Tesina - Estupefacientes

Universidad Nacional de La Matanza

Trabajo Practico Derecho Penal I

Estupefacientes Autores Mauro Cora DNI: 28.376.539 Valentina Ghetti DNI: 40.784.212 Luciana Vanina Griotto DNI: 40.536.477 Silvina Andrea Manno DNI: 34.975.822 Antonella Sol Marconetto DNI: 38.916.497

Cátedra: Dr. Gerardo Gayol Profesora: Dra. Mariana Rosinni Aula 406

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Indice INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 2 ¿QUÉ SE CONSIDERA “DROGA”? .............................................................................................. 3 DEFINICIÓN JURÍDICA DE DROGA ..................................................................................................... 3 DEFINICIÓN DE LA OMS ................................................................................................................... 4 ASPECTOS HISTÓRICOS ..................................................................................................................... 5 HISTORIA DEL CONSUMO DE DROGAS .............................................................................................. 6 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES ................................................................................. 17 PRINCIPIO DE RESERVA................................................................................................................... 19 INTIMIDAD Y PRIVACIDAD .............................................................................................................. 21 PRINCIPIO DE LEGALIDAD............................................................................................................... 22 JURISPRUDENCIA SOBRE TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL Y SU RELACION CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD. ............................. 25 LEY DE ESTUPEFACIENTES 23.737 ......................................................................................... 34 EVOLUCIÓN DE LAS LEYES DE ESTUPEFACIENTES – REFORMAS. .................................................. 35 CUESTIÓN FEDERAL - COMPETENCIA............................................................................................. 38 DECRETO 229/2010 DEL MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN ¿AMPLÍA EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO? ................................................................................................................................... 41

TIPOS PENALES Y PENAS ESTABLECIDAS ........................................................................................ 41 DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO PROCESAL PENAL Y LA LEY DE ESTUPEFACIENTES.................. 47 INFORME ESTADISTICO DE INFRACCION A LA LEY DE ESTUPEFACIENTES 23.737 ......................... 52 TOXICOLOGÍA FORENSE .......................................................................................................... 55 EVALUACIÓN TOXICOLÓGICA ........................................................................................................ 56 ANÁLISIS DE DROGAS EN CABELLO ............................................................................................... 52 ESTUPEFACIENTES. DROGAS SOCIALES. DROGAS DE ABUSO. LEY 23.737 ................................... 53 Dosis. Toxicología. ..................................................................................................................... 53 Drogadicción vs. Toxicomanía ................................................................................................... 53 COMITÉ DE EXPERTOS DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) 1957 ................... 55 CONCLUSIÓN ................................................................................................................................ 57 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 59

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Introducción     La    investigación  previa  al  trabajo  final,  nos  resulto  muy  importante  ya  que   salimos   de   muchas   dudas,   y   aprendimos   muchas   cosas   nuevas,   además   tratamos  de  que  cada  parte  de  trabajo  estuviera  apoyado  y  respaldada  por   material  bibliográfico  ya  escrito.     Las  drogas,  como  ya  sabemos,  han  estado  presentes  en  todas  las  culturas  y   en  todas  las  épocas,  hoy  son  más  las  personas  que  las  consumen,  hay  más   cantidad  y    facilidades  para  conseguirlas.     Cuando  se  realiza  una  encuesta  y  se  pregunta  por  los  mayores  problemas  de   la   sociedad     actual   siempre   sale   nombrado   dentro   de   la   lista   “El   problema   drogas”.  Y  cuando  se  consulta    a  la  gente  el  por  qué  de  este  problema  siempre     se   nombra   como   un   asunto   de   pobres   y   marginales,   pero   la   realidad   nos   demuestra  que  este  problema  está  presente  en  todos  los  niveles  sociales,  ya   que   el   uso   indebido   de   sustancias,   como   fenómeno   social   es   altamente   preocupante.       Durante   los   últimos   dos   decenios,   países   de   todo   el   mundo   han   experimentado  un  alarmante  aumento  de  la  incidencia  del  uso  indebido  de   sustancias  entre  los  jóvenes  adolescentes,  y  con  el  pasar  de  los  años,  la  edad   de   consumo   es   cada   vez   menor,   habiendo   niños   adictos   de   entre   10   y   12   años.  Se  ha  comprobado  que  los  jóvenes  son  los  más  propensos  a  consumir   tabaco,  alcohol  y  drogas  ilegales  (teniendo  la  mayor  proporción  de  muertes   por  ingesta  de  sobredosis,  cuadros  de  intoxicación  severa  a  raíz  del  alcohol,   violencia  por  el  uso  del  alcohol  y  el  consumo  de  drogas  ilegales).  En  grupos   de  adultos  mayores  de  26  años,  se  manifiesta  un  alto  consumo  de  alcohol  y  

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tabaco,  en  tanto  que  el  índice  arrojado  por  consumo  de  drogas  ilegales  es  el   más  bajo.   En   otras   palabras,   los   menores   de   25   años   tienen   más   probabilidades   de   iniciarse   en   el   consumo,   en   tanto   que   los   mayores   lo   hacen   con   alcohol   o   drogas  de  prescripción  médica.  Es  por  eso  que  se  focalizan  los  esfuerzos  en   los  más  jóvenes,  por  tratarse  del  grupo  de  mayor  riesgo.    

¿Qué  se  considera  “droga”?     Para   adentrarnos   primeramente   en   la   lectura   de   la   presente   tesina,   es   imprescindible  tener  en  claro  qué  es  una  “droga”.  O  al  menos  qué  es  a  los   efectos   de   la   ley   23.737   y   el   resto   del   ordenamiento   que   involucra   esta   temática.       Definición  jurídica  de  droga     Podemos  observar  que  la  ley  23.737  (Ley  de  Estupefacientes)  no  habla  de   “drogas”,   sino   que   utiliza   en   su   cuerpo   normativo   el   concepto   de   “estupefacientes”.  No  dando  algún  concepto  de  estupefaciente  tampoco,  pero   remite  inmediatamente  a  las  convenciones  de  1961  reformada  y  1988  de  las   Naciones   Unidas   que   haremos   mención   seguidamente,   por   el   hecho   que   esas   convenciones   han   elaborado   listas   de   sustancias   prohibidas   y   esa   legislación  en  general  es  la  que  el  Estado  Argentino  se  compromete  a  cumplir   por  haber  firmado  los  pactos  y  ser  parte  de  las  Naciones  Unidas.     Cualquier  disposición  en  contrario  por  parte  de  nuestro  Estado  podría  tener   consecuencias  internacionales  hoy  por  hoy.       3

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Definición  de  la  OMS     En  conformidad  con  la  CARTA  DE  LAS  NACIONES  UNIDAS  los  gobiernos   de  los  Estados  Miembros  tienen  la  responsabilidad,  entre  otras,  de  velar  por   la   salud   de   sus   pueblos.   Para   contribuir   con   este   propósito   y   promover   la   cooperación  entre  ellos  mismos  y  con  otros  y  proteger  la  salud  de  todas  las   personas,   los   Estados   reunidos   establecieron   que   la   Organización   Mundial   de  la  Salud  es  la  agencia  especializada  en  la  materia.  Una  definición  clásica   dada  por  la  Organización  Mundial  de  la  Salud  puede  servirnos  de  guía  para   intentar  comprender  qué  son  esas  sustancias  que  llamamos  drogas,  así  como   para  saber  qué  actuaciones  preventivas  podemos  realizar.     Dice  la  OMS:  "Droga  es  toda  sustancia  que,  introducida  en  el  organismo   por   cualquier   vía   de   administración,   produce   una   alteración   de   algún   modo,   del   natural   funcionamiento   del   sistema   nervioso   central   del   individuo   y   es,   además,   susceptible   de   crear   dependencia,   ya   sea   psicológica,  física  o  ambas.1     Entender   correctamente   esta   definición   nos   dice   muchas   cosas   sobre   las   drogas:   Sustancias.   Las   drogas   son   sustancias,   lo   que   excluye   de   las   “drogodependencias"   conductas   tales   como   ludopatía,   ver   en   exceso   la   televisión,  videojuegos,  etc.  Estas  conductas  de  dependencia  o  adicciones  no   se  establecen  con  una  sustancia  o  droga.  Todas:  Tanto  las  legales  como  las   ilegales:  el  criterio  legal  no  es  válido  de  cara  a  la  prevención.  De  hecho,  las   drogas  más  consumidas  en  nuestra  sociedad  y  que  causan  un  mayor  número   de  problemas  son  el  tabaco  y  el  alcohol  cuyo  uso  está  permitido.  Por  tanto,  la   prevención,  cuando  se  ocupa  de  las  sustancias  insiste  principalmente  en  el  

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  Organización   Mundial   de   la   Salud,   Serie   de   Informes   Técnicos.   1969,   N°   407,   pág   6.   (Sección  1.1).     4

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tabaco   y   en   el   alcohol   no   minusvalorando   los   riesgos   de   su   consumo.   Cualquier  vía  de  administración.  No  especifica  la  vía,  pues  las  drogas  pueden   ingerirse  como  por  ejemplo  el  alcohol  y  los  medicamentos,  o  bien  se  fuman   como   el   tabaco   y   la   marihuana,   otras   pueden   administrarse   por   la   vía   endovenosa   (inyectada),   y   algunas   también   pueden   ser   aspiradas   por   la   nariz,  etc.     Puede   alterar   de   algún   modo   el   sistema   nervioso   central.   Las   alteraciones   que  las  drogas  pueden  causar  son  muy  variadas:  excitar  (como  lo  hacen  las   drogas   clasificadas   como   estimulantes);;   tranquilizar,   eliminar   el   dolor   o   aplacar  (como  lo  hacen  las  drogas  clasificadas  como  depresoras);;  ocasionar   trastornos  perceptivos  de  diversa  intensidad  (como  las  drogas  denominadas   alucinógenas).   Son   susceptibles   de   crear   dependencia   ya   sea   psicológica,   física  o  ambas.  Todas  las  drogas  pueden  generar  dependencia  psicológica   y/o  física.  De  acuerdo  con  el  tipo  de  sustancia,  la  frecuencia  del  consumo  y   la  permanencia  en  el  tiempo.  Ésta  es  a  entender  nuestro,  la  definición  más   correcta  sobre  “droga”,  ya  que  es  la  más  científica  dentro  de  las  que  hemos   encontrado   de   leyes   u   organismos   de   trascendencia   mundial.   Pero   no   descartamos  que  pueda  existir  una  mejor  definición,  que  explique  cuándo  una   droga,  además  del  hecho  de  “ser  droga”,  debe  estar  o  no  prohibida.     Aspectos  históricos     Vamos   a   hablar   de   cuestiones   históricas   que   tienen   que   ver   con   las   tradiciones,   culturas,   religiones,   etc.   porque   estamos   convencidos   que   el   derecho  no  tiene  que  ser  algo  abstracto,  sino  que  tiene  que  estar  íntimamente   relacionado  con  estas  cuestiones  de  la  sociedad,  siendo  la  ley  en  definitiva   una  expresión  de  la  voluntad  de  la  sociedad  y  sus  costumbres.  Esto  es  algo   que  algunas  leyes  adolecen,  lo  que  genera  un  descreimiento  por  parte  de  la  

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población  sobre  la  fuerza  imperativa  de  la  ley,  ya  que  no  se  cumple,  y  escasa   o  defectuosamente  se  hace  cumplir.       Historia  del  consumo  de  drogas       La   costumbre   de   drogarse   no   es   nueva   en   realidad.   Históricamente,   el   hombre   siempre   ha   consumido   sustancias   que   alteran   el   funcionamiento   normal   del   sistema   nervioso   central.   El   alcohol   y   los   opiáceos   fueron   los   primeros  psicoativos  empleados  con  esta  finalidad  ya  alrededor  de  año  5.000   a.C.  Se  estima  que  el  cáñamo  (cannabis  sativa)  se  cultiva  en  China  desde   hace   4.000   años.   En   América,   el   imperio   incaico   (andino)   sacaba   tres   cosechas   anuales   de   hoja   de   coca   (erythroxilum   coca   lam)   las   cuales   se   utilizaban   como   analgésico   y   energizante   de   uso   diario,   especialmente,   en   virtud  de  la  fatiga  producida  por  la  altura.  En  la  sociedad  Azteca,  igualmente   se   empleaba   la   ingestión   del   hongo   llamado   teonanacati   y   el   consumo   de   peyote   con   fines   religiosos   Con   fines   mágico-­religiosos,   para   huir   de   la   realidad,  para  hacer  frente  a  los  problemas  o  por  la  incapacidad  para  ello,  por   simple   placer   o   con   fines   médicos   el   hombre   ha   hecho   uso   de   plantas   y   productos  químicos  hoy  incluidos  en  el  concepto  de  drogas  .  Han  sido  muchas   las   sustancias   psicoactivas   empleadas,   pero   las   más   difundidas   son   la   cafeína,   el   tabaco,   el   alcohol,   el   cannabis,   la   cocaína   y   los   opiáceos.   Probablemente,   el   alcohol   sea   el   más   antiguo   de   todos.   Las   pesquisas   históricas   no   son   concluyentes,   pero   indican   que   la   fermentación   de   algún   fruto  o  de  la  miel  es  el  origen  remoto  del  primer  psicoactivo.  De  hecho,  los   descubrimientos  arqueológicos  revelan  que  las  vasijas  ya  existían  en  8.000   a.C.  y  que,  por  lo  menos,  en  5.000  a.C.  eran  empleadas  para  almacenar  miel.   De   ahí   se   deduce   que   la   miel   fermentada   y   diluida   en   agua   (aguamiel   o   hidromiel)  haya  sido  el  primer  vino  para  consumo  humano.  Desde  entonces   el  alcohol  ha  formado  parte  de  la  vida  humana:  Las  bebidas  fermentadas  eran   6

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muy   frecuentes   en   todas   las   comunidades   y   las   bebidas   fermentadas   se   convirtieron   en   artículos   importantes   de   comercio   colonial,   después   de   las   grandes   navegaciones.   Por   último,   durante   el   siglo   XX   se   ha   producido   el   fenómeno   de   la   globalización   de   los   patrones   de   consumo,   especialmente   después  de  la  segunda  Guerra  mundial,  cuando  la  bebida  alcohólica  deja  de   estar   asociada   a   las   comidas   y   la   nueva   pauta   de   consumo   pasa   a   ser   la   ingesta   de   grandes   cantidades   en   breve   espacio   de   tiempo,   asociada   a   actividades  de  ocio.  Los  opiáceos  también  poseen  una  larga  historia.  El  opio,   jugo  de  un  tipo  de  amapola,  es  una  de  las  drogas  más  versátiles  conocidas.   Gracias  a  su  ingrediente  activo,  la  morfina,  el  opio  adormece  el  dolor,  produce   júbilo,   induce   el   sueño   y   reduce   las   aflicciones.   El   intento   de   frenar   el   comercio   de   opio   generó   dos   guerras   sucesivas   (1839-­1842   y   1856-­1858),   entre  Inglaterra  y  China,  culminando  con  la  derrota  china  y  la  obtención  de   una  serie  de  privilegios  por  parte  de  Inglaterra,  como  la  completa  legalización   del  comercio  de  opio  indio  y  la  pérdida  de  la  administración  de  Hong  Kong.   Hasta   finales   del   siglo   XIX   el   consumo   de   opiáceos   no   constituyó   un   verdadero  problema  sanitario  en  Occidente.  Sólo  con  la  popularización  de  la   cultura  de  consumir  opio  recreativamente  y  con  el  rápido  incremento  de  los   casos  de  adicción,  sonó  la  alarma  social  para  este  problema.  La  morfina,  en   honor  al  dios  del  sueño  Morfeo,  fue  aislada  del  opio  a  principios  del  siglo  XIX   por   el   alemán   Fiedrich   William   Sertüner   y   pasó   a   sustituir   (junto   con   la   codeína)  al  opio  en  los  tratamientos  médicos,  especialmente  después  que  se   introdujera   la   inyección   hipodérmica   como   procedimiento   terapéutico,   en   1855.  Posteriormente,  en  1874,  fue  creado  el  primer  opiáceo  semisintético,  la   diacetilmorfina,   también   conocida   como   heroína.   Unos   años   más   tarde   fue   comercializada  por  Bayer  como  sustancia  antitusígena  y  como  sustituto  del   opio   y   de   la   morfina   en   los   tratamientos   de   deshabituación.   La   heroína   alcanzó   gran   éxito   comercial   en   todos   los   continentes,   por   su   alto   efecto   antiálgico   y   estimulante.   Sólo   muchos   años   después   dejó   de   ser   7

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comercializada  para  este  fin.  La  heroína  empezó  a  popularizarse  como  droga   recreativa  en  Estados  Unidos  y  en  Inglaterra  primero  y,  después,  en  casi  todo   el   mundo,   generando   algunas   olas   de   comportamiento   heroinómano,   que   culminaron   con   la   muerte   de   por   lo   menos   una   generación   de   adictos   de   heroína   inyectable   (yonquis).   Después   de   los   70   se   ha   convertido   en   el   símbolo  por  excelencia  de  los  efectos  perniciosos  de  las  drogas.  El  uso  y  el   consumo  de  los  derivados  cannabicos  también  es  muy  antiguo.  Originario  del   Asia  Central,  la  planta  cannabis  pudo  haber  sido  cultivada  desde  hace  10.000   años.   Registros   arqueológicos   permiten   constatar   que   el   cannabis   ya   era   empleado   como   fuente   de   fibras   textiles   (el   cáñamo),   en   el   4.000   a.C.   Posteriormente,   fue   muy   utilizado   para   hacer   alpargatas,   cuerdas,   sacos,   ropas  y  velas  de  barcos.  Sus  propiedades  alucinógenas  fueron  descubiertas   por  primera  vez  en  el  Oriente.  Algunos  escritos  chinos  que  se  remontan  al   año   3.000   a.C.   ya   indicaban   que   “el   cáñamo   tomado   en   exceso   hace   ver   monstruos,  pero  si  se  usa  largo  tiempo  puede  comunicar  con  los  espíritus  y   aligerar  el  cuerpo”.  En  Europa  medieval  su  uso  por  las  hechiceras  estaba  muy   difundido  y,  tiempo  después,  los  médicos  pasaron  a  adoptarla  como  remedio.   Hildegard   von   Binger   (1150)   recomendaba   en   Alemania   el   cáñamo   para   problemas  de  estómago  y  para  heridas.  Afirmaba  que  “quien  tenga  una  mente   confusa   y   sufra   dolores   de   cabeza   puede   comerlo   y   éstos   disminuirán”   y   alertaba  que  “para  las  personas  de  mente  débil  será  perjudicial  abandonarse   al  cáñamo”.  Durante  todo  el  siglo  XIX  fue  empleada  con  fines  recreativos  y   médicos,  hasta  que  su  utilidad  terapéutica  se  vio  reducida  por  su  instabilidad   farmacológica   y   por   el   surgimiento   de   nuevas   medicinas   más   eficaces.   El   problema  del  abuso  del  cannabis  siempre  estuvo  restringido  a  determinados   y   pequeños   grupos,   hasta   que   en   los   años   60   del   siglo   pasado,   la   cultura   hippie  y  de  las  músicas  rock  y  reggae  extendieron  su  uso  recreativo  a  todos   los  niveles  y  capas  sociales,  cuando  pasó  a  ser  asociado  a  la  rebeldía  de  la   juventud.  En  la  actualidad  los  cannabinóides  son  consumidos  en  gran  escala   8

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en   occidente   en   tres   principales   presentaciones   distintas,   la   marihuana,   el   hachís  y  el  aceite  de  hachís.  La  primera  se  presenta  como  hojas  y  flores  secas   de  la  planta  y  su  concentración  de  THC  varia  de  0,5  a  5%.  Hay  sin  embargo   algunas   modalidades   de   plantas   modificadas   genéticamente   que   ya   presentan  concentración  de  THC  entre  7  y  34%.  El  hachís,  por  su  parte,  se   obtiene   de   la   resina   extraída   de   las   plantas   y   flores   desecadas.   Su   concentración  en  los  procesos  actuales  de  fabricación  varía  de  10  a  20%.  Por   último,   el   aceite   de   hachís   se   obtiene   de   la   destilación   de   la   planta   por   solventes  orgánicos  y  su  concentración  de  THC  varia  de  15  a  50%,  pero  hay   muestras  que  llegan  a  presentar  85%  de  THC.  13  El  uso  de  la  coca  como   estimulante  en  América  es  tan  antiguo  como  el  uso  del  alcohol,  del  opio  y  del   cannabis  en  el  viejo  continente  y  Asia.  Se  estima  que  las  hojas  de  coca  ya   eran  mascadas  en  la  región  andina  desde  aproximadamente  5.000  a.C.  La   planta  de  la  coca  (Erythroxilum  coca)  crecía  al  principio  de  manera  silvestre   pero   empezó   a   ser   cultivada,   en   el   siglo   X   a.C.,   por   los   indios   Chibcha   de   Colombia,   que   después   la   difundieron   hacía   el   sur.   En   la   cultura   Inca   era   usada  como  planta  sagrada  en  rituales,  para  hacer  regalos  especiales  o  como   medicamento.   Como   poderoso   estimulante   que   era,   la   hoja   de   coca   era   mascada  por  los  trabajadores  para  mitigar  los  efectos  derivados  de  la  altitud,   el   hambre   y   la   fatiga.   También   la   empleaban   como   medicina   para   las   molestias   gastrointestinales,   los   catarros   y   las   contusiones.   Antes   de   las   grandes  navegaciones  del  siglo  XVI  la  coca  no  era  conocida  en  otros  lugares   del  mundo.  Cuando  llegaron  los  españoles,  se  sorprendieron  con  los  efectos   de  las  hojas  mascadas  por  los  obreros.  En  un  primer  momento,  por  motivos   religiosos,  intentaron  prohibirla  pero  después  la  utilizaron  como  estimulante   en  la  explotación  de  las  minas  de  plata.  Hasta  1859,  cuando  Albert  Niemann   aisló   la   cocaína   de   la   hoja   de   coca,   el   consumo   no   era   notable   fuera   de   América,  pues  el  complicado  transporte  de  las  hojas  generaba  la  pérdida  de   los   principios   activos.   Con   la   mejora   del   embalaje   del   producto   y   con   el   9

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aislamiento  de  su  principio  activo,  la  cocaína  empezó  a  ganar  espacio  entre   los  consumidores  europeos.  Los  laboratorios  (Merck  y  Parke  Davis)  aislaban   la   cocaína   en   América   y   transportaban   el   producto   en   bruto.   En   1863,   un   farmacéutico  francés,  Angelo  Mariani,  creó  un  preparado  de  extracto  de  coca   y  vino  (Vino  Mariano)  que  tuvo  gran  éxito  comercial  como  bebida  tonificante.   Una   imitación   del   vino   Mariano,   creada   por   el   americano   John   Styth   Pemberton,  resultó  en  la  mismísima  Coca-­cola.  Su  fórmula  original  contenía   vino,  cocaína  y  cola  (una  nuez  africana  que  contiene  cafeína).  Con  el  pasar   del  tiempo,  fue  extraído  el  vino,  después  la  cocaína  y,  en  la  actualidad,  la  cola   ha  sido  sustituida  por  cafeína  sintética.  Se  puede,  incluso,  comprar  la  bebida   sin  cafeína  y  sin  azúcar.  El  uso  médico  de  la  cocaína  tuvo  un  gran  desarrollo   a  finales  del  siglo  XIX.  Paolo  Mantegazza  escribió  un  tratado  sobre  la  coca,   describiendo   sobre   todo   sus   efectos   estimulantes   y   euforizantes,   aconsejándola  para  el  tratamiento  de  las  enfermedades  nerviosas.  Muchos   experimentos  fueron  realizados  y  Sigmund  Freud  fue  unos  de  los  entusiastas   de   su   aplicación   para   combatir   la   debilidad   nerviosa,   la   indigestión,   la   malnutrición,  la  impotencia,  el  asma,  el  alcoholismo  y  la  adicción  a  la  morfina.   En  su  artículo  “Uber  Coca”  (1884)  afirmaba  que  la  cocaína  era  eficaz  en  el   tratamiento   de   la   adicción   a   la   morfina   y   que   no   generaba   ningún   otro   problema.  Algunos  años  después  intentó,  sin  éxito,  justificar  sus  errores  en  lo   relativo   a   este   tema.   Después   de   que   las   fábricas   alemanas   y   holandesas   aumentaran  la  oferta  del  producto,  su  precio  descendió  de  280  dólares  por   onza   (28,7   gramos)   en   1885   a   3   dólares   en   1914,   lo   que   favoreció   una   epidemia   de   adicción   desde   Estados   Unidos   hasta   India.   En   esas   fechas   varias   normas   restringieron   y   prohibieron   la   comercialización   libre   del   producto.  A  partir  de  los  70  del  siglo  pasado,  Colombia  y  Bolivia  volvieron  a   dominar  el  comercio  mundial  de  cocaína,  con  exportaciones  en  gran  escala   a   Europa   occidental   y,   principalmente,   a   Estados   Unidos,   generando   una   epidemia   de   consumo   nunca   vista   anteriormente.   En   algunos   países   se   10

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crearon   peligrosas   mezclas   de   la   pasta   base   de   la   cocaína   con   productos   químicos   (crack,   basuco,   base   libre   y   merla),   todas   ellas   con   elevado   contenido  tóxico  y  bajo  coste  económico  .  Hoy  la  adicción  a  la  cocaína  sigue   siendo  la  más  preocupante  en  los  países  occidentales,  con  miles  de  millones   en  inversiones  destinadas  al  tratamiento  de  desintoxicación  y  a  la  prevención   al  consumo.  En  cuanto  al  tabaco,  a  pesar  de  que  algunos  hayan  afirmado  que   ya  estaba  presente  en  las  antiguas  organizaciones  del  oriente,  su  origen  más   conocido   es   el   americano.   Se   acepta   que   la   primera   cultura   en   utilizar   las   hojas   de   tabaco   para   fumarlas   fue   la   maya,   desde   2.000   a.C.Cuando   los   conquistadores   españoles   llegaron   al   nuevo   mundo   en   1492,   liderados   por   Colón,   encontraron   en   la   Isla   de   Haití   (que   se   denominaba   Tabago)   un   indígena  que  se  dedicaba  a  “chupar  con  deleite  el  humo  producido  por  unas   hojas   arrolladas   en   forma   de   cilindros   y   encendida   por   uno   de   sus   extremos”.Sus  posibles  virtudes  terapéuticas,  llevaron  a  los  conquistadores   de   la   América   hispánica   a   trasladar   las   semillas   para   su   cultivo   al   viejo   continente   a   principios   del   siglo   XVI.   Los   españoles   también   llevaron   su   cultivo   hacia   Prusia   y   Filipinas   (de   donde   se   desplazó   hacia   China)   y   los   portugueses   la   diseminaron   por   Italia,   África,   Java,   India,   Japón   e   Irán.   A   pesar  de  algunas  medidas  restrictivas  en  algunos  países,  su  uso  se  extendió   rápidamente,  especialmente  en  Europa.  Después,  los  gobiernos  cambiaron   su  actitud  prohibicionista  por  medidas  de  control  y  tasación.Con  la  invención   de   la   máquina   de   liar   cigarrillos,   en   1855,   el   consumo   de   tabaco   creció   de   forma   alarmante   y   la   industrialización   llevó   a   las   empresas   tabaqueras   a   detentar   un   enorme   poder   comercial,   especialmente   en   Estados   Unidos,   Europa,   Turquía   y   China.   Actualmente   se   tiene   plena   conciencia   de   los   muchísimos  problemas  de  salud  generados  por  el  consumo  de  tabaco,  lo  que   ha  llevado  a  la  Organización  Mundial  de  Salud  (OMS)  a  definir  el  tabaquismo   como   la   principal   causa   evitable   de   muerte   precoz.   Aún   así,   las   nuevas   generaciones  se  mantienen  adictas  a  las  costumbres  de  consumo.  Como  la   11

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nicotina  es  una  de  las  sustancias  que  más  adicción  genera,  sigue  teniendo   muchos  adeptos.  La  cafeína,  la  droga  más  consumida  en  el  mundo,  es  la  más   reciente  entre  las  seis  drogas  analizadas  históricamente.  Aunque  la  planta  ya   existía  hace  miles  de  años  en  Etiopía,  su  difusión  como  estimulante  empezó   en  Arabia  en  el  siglo  X  de  nuestra  era.  Aunque  hay  muchas  otras  sustancias   psicotrópicas   consumidas,   merecen   destacarse   los   alucinógenos   y   las   anfetaminas,   debido   a   la   importancia   actual   de   su   consumo   mundial.   En   América,   las   antiguas   civilizaciones   indígenas   también   tenían   la   costumbre   de  utilizar  las  plantas  alucinógenas  en  sus  ceremonias.  A  partir  del  siglo  X,   a.C.  hay  piedras-­hongo  entre  los  monumentos  de  la  cultura  de  Izapa,  en  la   actual   Guatemala.   En   la   región   de   Perú   también   se   encontraron   pipas   de   cerámica  del  siglo  IV  a.C.  con  una  figura  del  peyote,  un  cactus  alucinógeno   que   contiene   mescalina   .   En   nuestros   días,   el   alucinógeno   blando   más   consumido  sigue  siendo  el  cannabis,  pero  ningún  otro  tuvo  tanta  importancia   en  el  movimiento  de  la  contracultura  de  los  sesenta  del  siglo  pasado  como  el   ácido  lisérgico,  que  es  el  nombre  con  el  cual  se  denomina  el  núcleo  común   de  todos  los  alcaloides  presentes  en  el  cornezuelo  de  centeno  o  Claviceps   purpurea.  El  LSD    fue  descubierto  accidentalmente  por  el  químico  suizo  Albert   Hoffman  en  el  año  1938  cuando  trataba  de  encontrar  una  sustancia  análoga   a   un   estimulante   del   sistema   circulatorio.   Una   vez   concluida   la   Segunda   Guerra  Mundial,  la  casa  Sandoz  se  dedicó  a  difundir  el  descubrimiento,  bajo   el   nombre   comercial   de   Delycid.   Era   empleado   experimentalmente   para   facilitar  la  psicoterapia  y  para  combatir  algún  trastorno  como  el  alcoholismo   crónico,   anomalías   sexuales,   etc,   Después   cuando   se   comprobó   que   los   efectos   producidos   eran   imprevisibles,   terminó   prohibiéndose.   El   uso   ilegal   de  esta  droga  se  generalizó  a  partir  de  los  años  60-­70  asociado  a  la  llamada   "contracultura"   siendo   utilizado   por   universitarios,   intelectuales,   artistas   y   músicos  en  busca  de  otros  estados  de  conciencia.  En  la  actualidad,  siguen   siendo  utilizados  el  LSD,  los  hongos  mágicos,  la  mezcalina,  el  peyote,  pero   12

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están  de  moda  otros  alucinógenos  de  origen  sintético,  como  el  DOM,  DOET,   DOB,  TMA,  MDE,  MBDB,  TMT,  MDA  y  el  MDMA.  En  general  tienen  un  efecto   estimulante   y   alucinógeno   y   están   vinculados   a   determinados   grupos   urbanos,  como  el  movimiento  new  age  y  el  rave.  Las  drogas  sintéticas  o  de   diseño  son  el  nuevo  desafío  para  las  autoridades  de  represión  del  mercado   de   drogas,   pues   en   general   son   de   fácil   fabricación   y   circulación,   lo   que   favorece   su   difusión   ilegal.   Además,   están   desvinculadas   de   rituales   religiosos  como  ocurría  en  la  antigüedad  con  los  alucinógenos  naturales.  Las   anfetaminas,   al   contrario   que   los   alucinógenos,   son   relativamente   nuevas.   Son  estimulantes  que  aumentan  los  niveles  de  actividad  motriz  y  cognitiva,   refuerzan   la   vigilia,   el   estado   de   alerta   y   la   atención   y,   a   menudo,   tienen   potencial  euforizante.  La  anfetamina  es  un  derivado  químico  de  la  efedrina,   sintetizado  por  primera  vez  en  1887  por  el  químico  rumano  L.  Edeleano,  quien   llamó   al   compuesto   fenilisopropilamina.   El   uso   médico   experimental   de   las   anfetaminas   comenzó   en   los   años   1920.   La   droga   sería   utilizada   desde   entonces   por   los   militares   de   varias   naciones,   especialmente   de   la   fuerza   aérea,   para   combatir   la   fatiga   e   incrementar   la   alerta   entre   las   milicias.   La   Segunda  Guerra  Mundial  propició  su  administración  a  los  soldados  de  forma   masiva,  con  el  objetivo  de  combatir  la  fatiga  y  mantenerlos  alertas.  Casi  todos   los   ejércitos   las   utilizaron.   Para   que   se   tenga   una   idea,   el   ejército   estadounidense   distribuyó   más   de   180   millones   de   pastillas   a   sus   combatientes.   La   anfetamina   también   ha   sido   utilizada   como   agente   para   mejorar  el  rendimiento,  tanto  físico  (inaugurando  el  dóping  deportivo),  como   intelectual   (dóping   cognitivo).   La   dispensación   indiscriminada   del   producto,   unida  al  desconocimiento  público  respecto  de  sus  peligros  potenciales  y  a  la   ausencia   de   un   sistema   idóneo   de   farmacovigilancia,   desencadenó   fenómenos   de   abuso   y   adicción.   En   1971,   la   anfetamina   fue   sometida   a   control   internacional   en   el   marco   de   la   Convención   Internacional   de   Psicotrópicos.   Los   primeros   consumos   ilegales   se   detectaron   durante   los   13

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años  60  y  70  en  el  oeste  de  EE.UU.,  lo  que  propició  su  prohibición  en  1985   en  aquel  país  y  posteriormente  en  los  demás  18.  Actualmente,  se  fabrica  en   laboratorios   clandestinos   usando   procedimientos   sencillos   e   ingredientes   relativamente   baratos,   generalmente   de   fácil   acceso.   Estos   factores   se   combinan   para   hacer   de   la   metanfetamina   una   droga   de   gran   circulación,   cuyo   abuso   está   muy   extendido   en   Europa   y   Estados   Unidos.   La   metanfetamina   callejera   también   se   conoce,   incluso   en   países   de   habla   hispana,   como   speed,   meth   o   crank.   La   forma   fumada   de   la   droga   suele   llamarse   ice,   cristal   o   glass.   En   este   pequeño   resumen   de   la   difusión   del   consumo  de  las  drogas  se  observa  que  son  muchas  las  sustancias  utilizadas   y  que  también  son  grandes  los  problemas  generados  por  el  consumo  masivo   y  abusivo.     Evolución  histórica  de  la  legislación  específica  en  Argentina     •   El  Código  Penal  de  1921  no  contenía  ninguna  disposición  relativa  a  los   estupefacientes.   El   artículo   201   del   referido   cuerpo   legal   conminaba   con  pena  al  que  vendiere,  pusiere  en  venta,  entregare  o  distribuyere   medicamentos  o  mercaderías  peligrosas  para  la  salud,  disimulando  su   carácter  nocivo.     •   Buscando  suplir  dicha  deficiencia,  el  25  de  julio  de  1924  se  promulgó   la   ley   11.309   sancionando   al   que   estando   autorizado   para   la   venta,   venda   o   entregare   o   suministre   alcaloides   o   narcóticos   sin   receta   médica.   Asimismo,   se   penalizaba   la   venta,   entrega   o   suministro   que   fuera   hecha   por   persona   no   autorizada   para   la   venta   de   sustancias   medicinales  (art.  204  del  Código  Penal).     •   A  modo  de  parche,  el  25  de  julio  de  1926  se  sancionó  la  ley  11.331  que   agregó  el  tercer  párrafo  al  art.  204,  penalizando  a  los  que  no  estando   autorizados   para   la   venta,   tengan   en   su   poder   las   drogas   a   que   se   14

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refiere  esta  ley  y  que  no  justifiquen  la  razón  legítima  de  su  posesión  o   tenencia.     •   En  1968  se  dicta  la  Ley  (de  facto)  17.567,  durante  la  dictadura  militar   encabezada   por   el   General   Juan   Carlos   Onganía,   que   introdujo   al   Código  Penal  el  párrafo  3  del  artículo  204  que  sancionaba  al  “que  sin   estar  autorizado,  tuvieren  en  su  poder  cantidades  que  excedan  las  que   correspondan  a  un  uso  personal.     La  exposición  de  motivos  de  la  ley  vinculaba  a  la  tenencia  de  dosis  para  el   consumo  personal  con  las  acciones  privadas  de  los  hombres  concernientes   a   la   esfera   de   la   libertad   individual,   consagrada   en   el   artículo   19   de   la   Constitución   Nacional   y   que   por   lo   tanto   se   encuentran   exentas   de   la   autoridad  de  los  magistrados.  Por  lo  tanto,  aún  durante  el  transcurso  de  una   dictadura   militar   que   cercenó   las   garantías   constitucionales,   la   tenencia   de   drogas  para  consumo  personal  se  encontraba  exenta  de  la  autoridad  de  los   magistrados.   Onganía   despenaliza   la   tenencia   de   drogas   para   consumo   personal,  aconsejado  por  el  liberal  Sebastian  Soler.       •   En  1973  hay  una  reforma  del  Código  Penal  de  1968.  Declarado  ineficaz   por  la  Ley  20.509.     •   Octubre  del  1974,  Ley  20771  Richard  Nixon  plantea  la  “guerra  contra  las   drogas”.  Entre  el  peronista  López  Rega  y  Robert  Hill,  embajador  de  EEUU,   se  firma  en  1974  un  convenio  de  ayuda  a  la  lucha  contra  el  narcotráfico.   Ambos  coincidieron  en  afirmar  la  relación  entre  Subversión  y  Consumo  de   Drogas.     •   El  3  de  octubre  de  1974  se  promulgó  la  ley  20.771  introduciendo  en  nuestro   campo  legislativo  un  instrumento  específico  penal  en  relación  a  las  drogas.   El  artículo  6  de  la  ley  20.771  imponía  la  pena  de  1  a  6  años  de  prisión  al   que  tuviere  en  su  poder  estupefacientes  aunque  estuvieren  destinados  a   15

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consumo  personal.  La  Ley  de  López  Rega  se  da  en  el  marco  de  la  Doctrina   de  Seguridad  Nacional,  propia  de  la  guerra  fría:  “Los  propios  ciudadanos   de   un   país   son   posibles   amenazas   a   la   31   Seguridad”.   Según   rezaba   la   exposición  de  motivos,  el  control  penal  de  las  drogas  era  necesario  para   tutelar  la  “Seguridad  Nacional”  y  la  “defensa  nacional”:  El  tráfico  ilegal  de   estupefacientes  debe  ser  perseguido  hasta  su  “Aniquilación”.     •   El  11  de  Octubre  de  1989  se  sanciona  la  Ley  23.73725  ,  redactada  por  el   radical  Lorenzo  Cortese,  y  con  su  bloque  dividido  por  quienes  se  basaban   en   el   caso   Bazterrica.   Alberto   Lestelle,   respaldó   a   Cortese,   y   la   ley   se   aprobó  por  118  a  20.  Solo  se  quitó  al  Coqueo  como  acto  punible.  Penaliza   la   tenencia:   Art   14.   «cuando   por   su   escasa   cantidad   y   demás   circunstancias,   surgiere   inequívocamente   que   la   tenencia   es   para   personal>>.   En   el   inicio   de   las   “relaciones   carnales”   con   los   EEUU   y   la   política  de  Reagan,  el  gobierno  de  Menem  crea  la  SEDRONAR  en  el  marco   de  la  propuesta  del  Dr.  Duhalde  de  implementar  un  Programa  Nacional  de   Prevención   y   Asistencia   de   la   Droga.   Además   esta   ley   establece   la   posibilidad   de   imponer   una   medida   curativa   si   dependiera   física   o   psíquicamente  de  la  sustancia,  o  educativa  si  fuera  principiante  no  adicto.   Es  necesario  también  contextualizar  la  normativa  de  referencia,  teniendo   en  cuenta  que  Argentina  se  constituyó  en  un  país  ya  no  sólo  de  tránsito   sino  también  de  consumo  (altos  niveles  de  consumo)  lo  que  ha  llevado  a   que  el  derecho  penal  se  constituya  (como  ocurre  las  más  de  las  veces)  en   la  única  respuesta  que  tiene  el  Estado  ante  situaciones  que  se  traducen  de   alguna  manera  en  un  reclamo  masivo  para  frenar  determinadas  actividades   “ilícitas”,   y   poner   en   práctica   determinadas   políticas   “preventivas”.   Todo   ello,  se  traduce  en  la  ampliación  indiscriminada  del  derecho  penal,  tal  como   lo  ha  sostenido  Mendoza  Buergo  “La  demanda  de  protección,  en  ocasiones   masiva,  se  canaliza,  por  tanto,  a  través  de  la  ampliación  del  Derecho  Penal,   sin   constatar   siempre   ni   en   suficiente   medida,   en   primer   lugar,   si   la   16

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respuesta   obedece   al   principio   de   necesidad;;   en   segundo   lugar,   si   es   la   respuesta  adecuada  para  conseguir  las  soluciones  más  idóneas  y  eficaces   a  los  problemas  planteados  y,  en  tercer  lugar,  pero  no  por  ello  de  menor   relieve,  si  es  una  respuesta  que  se  mantiene  dentro  de  los  límites  de  una   intervención  legítima  del  Derecho  penal.  Por  ello,  se  ha  podido  extraer  la   conclusión  de  que  en  este  contexto  parece  problemático,  tanto  desde  un   punto   de   vista   moral   como   de   los   presupuestos   del   Estado   de   Derecho,   utilizar  una  reacción  jurídica  errónea  o  equivocada,  especialmente  en  los   casos  de  ausencia  de  peligros  reales  o  de  dificultades  en  la  capacidad  de   conducción  a  través  del  ordenamiento  penal  de  los  comportamientos  que   los  provocan.  Por  otra  parte,  no  puede  olvidarse  que  una  reacción  de  estas   características   puede   constituir   mera   legislación   simbólica   que   haga   peligrar   su   seriedad,   pues   se   ha   destacado   que   el   efecto   simbólico,   una   vez  descubierto,  conduce  a  la  ineficacia”    

Fundamentos  Constitucionales       Artículo   19.-­   Las   acciones   privadas   de   los   hombres   que   de   ningún   modo   ofendan  al  orden  y  a  la  moral  pública,  ni  perjudiquen  a  un  tercero,  están  sólo   reservadas   a   Dios,   y   exentas   de   la   autoridad   de   los   magistrados.   Ningún   habitante   de   la   Nación   será   obligado   a   hacer   lo   que   no   manda   la   ley,   ni   privado  de  lo  que  ella  no  prohíbe.   Este   artículo   hace   referencia   a   dos   principios   muy   importante   de   nuestra   constitución  nacional  y  son  el  PRINCIPIO  DE  RESERVA  Y  PRINCIPIO  DE   LEGALIDAD.     Además   contiene   dos   principios   básicos   y   sustantivos   de   la   democracia   liberal,   el   de   privacidad,   que   incluye   el   derecho   a   la   intimidad,   y   el   de  

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legalidad.   Ambos   contienen   la   ideología   del   sistema   y   destilan   los   valores   que  lo  estructuran.     La  trascendencia  de  la  primera  parte  de  la  norma  es  tal  que  solo  con  ella  es   posible  diseñar  un  sistema  de  respeto  a  la  autonomía  y  a  la  libertad  personal   y   establecer   una   frontera   democrática   ante   las   atribuciones   estatales   para   limitar  los  derechos.     La   fuente   de   la   disposición,   proviene,   en   su   inspiración   ideológica   de   la   Declaración   de   Derechos   del   Hombre   y   el   Ciudadano   francesa   pero   afina,   más  que  la  declaración,  el  concepto  de  privacidad.  En    efecto,  las  normas   francesas  definieron  la  libertad  como  el  poder  de  hacer  todo  lo  que  no  dañe   a  terceros;;  establecieron  que  el  ejercicio  de  los  derechos  naturales  de  cada   hombre  no  tiene  otros  limites  que  los  que  aseguran  a  los  demás  miembros   de  la  sociedad  el  goce  de  estos  mismos  derechos,  y  dispusieron  que  la  ley   no   tiene   el   derecho   de   prohibir   más   que   las   acciones   perjudiciales   a   la   sociedad.     El  derecho  a  la  intimidad,  o  también  denominado  libertad  de  conciencia,  en   el  artículo  lo  encontramos  definido  cuando  expresa  “los  actos  privados  que   no   ofendan   al   orden   y   a   la   moral   pública,   ni   perjudiquen   a   un   tercero   no   pueden  ser  juzgados  por  el  estado,  solo  por  Dios”.  Aquí  podemos  notar  una   diferencia   con   la   declaración   francesa,   ya   que   el   artículo   introduce   la   expresión   de   acciones   privadas,   reservadas   a   Dios   y   las   resguarda   de   la   intromisión  estatal  siempre  que  de  ningún  modo  ofendan  el  orden  y  la  moral   pública,  o  perjudiquen  a  un  tercero.   A  partir  de  ello,  podemos  conceptualizar  el  derecho  a  la  intimidad,  de  manera   general,  diciendo  que  es  aquel  derecho  que  tiene  una  persona  de  disponer   de   una   esfera   o   espacio   privado   sin   que   el   Estado   o   los   particulares   se   entrometan.  Se  protege  así  un  espacio  de  autonomía  individual  integrado  por   sentimientos,   creencias   religiosas,   familia,   hábitos,   y   costumbres,   etc.     De  

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todos   modos   esta   esfera   no   va   a   ser   para   todos   iguales:   para   personas   públicas,  como  políticos,  artistas,  entre  otros,  este  espacio  es  más  reducido.       Con   esa   línea   de   pensamiento,   cabe   señalar   la   distinción   entre   privacidad   como  principio  de  no  interferencia,  de  la  intimidad.  Esta  última  entendemos   que  deriva  da  la  primera,  apara  el  derecho  a  ser  dejado  a  solas,  a  velar  y   excluir  de  las  miradas  de  terceros  la  interioridad,  los  pensamientos,  el  núcleo   central  de  la  personalidad.  Como  se  advierte,  no  se  trata  de  impedir  que  el   Estado  reprima  conductas  o  las  imponga,  sino  de  preservar  del  conocimiento   ajeno  –publico,  sea  estatal  o  no-­  aquellos  derechos,  de  resguardar  el  derecho   al  secreto  y  al  silencio  de  las  personas.       Principio  de  reserva.   También  llamado  principio  de  la  autonomía  de  la  libertad.   "Las  acciones  privadas  de  los  hombres  que  de  ningún  modo  ofendan  al  orden   y   a   la   moral   pública,   ni   perjudiquen   a   un   tercero,   están   sólo   reservadas   a   Dios,  y  exentas  de  la  autoridad  de  los  magistrados"   Es   decir   que   el   estado   solo   puede   intervenir   cuando   las   acciones   de   los   hombres,  lesionen  o  pongan  en  peligro  un  bien  jurídico,  y  deban  intervenir   para  evitarlo  o  para  castigar  a  quien  lo  hizo  y  siempre  que  esa  conducta  este   tipificada  y  fundada  en  una  ley  anterior  al  hecho.  En  el  caso  del  orden  público,   está  vinculado  con  la  vida  en  comunidad  y  las  instituciones  de  un  sistema   democrático   de   gobierno,   que   no   deben   ser   menoscabados.   En   caso   de   acciones  que  pueden  afectarlo  está  justificada  la  intervención  para  evitarlo.   Sin  embargo,  se  complejiza  la  interpretación  de  tal  artículo  para  entender  y   encuadrar  en  una  sociedad  libre  y  democrática  la  idea  de  “moral  pública”.   Se   han   dado   explicaciones   coherentes   con   la   existencia   de   un   Estado   de   Derecho   que   garantice   la   libertad   de   los   individuos,   y   apueste   a   la  

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progresividad   en   el   reconocimiento   de   derechos.   A   continuación,   se   presentan  tales  posiciones.   En   primer   lugar,   es   necesario   indicar   que   por   un   lado   se   habla   de   una   moral  intersubjetiva  y  otra  autorreferente.  La  primera  estará,  como  su  nombre   lo   indica,   vinculada   con   la   relación   entre   sujetos,   mientras   que   la   segunda   hace  referencia  a  aquellas  conductas  relacionadas  con  la  persona  que  las   realiza  (Nino,  1989).   Por  lo  tanto,  la  posibilidad  de  intervención  por  parte  del  Estado  sólo  podrá   ser   admitida   ante   casos   vinculados   con   la   moral   intersubjetiva,   es   decir   cuando  la  acción  de  un  sujeto  pueda  afectar  a  otro  sujeto.   Por  el  contrario,  estaremos  ante  una  conducta  autorreferente  en  los  casos   que   la   acción   realizada   sea   sobre   la   propia   existencia.   Si   una   conducta   determinada  tiene  que  ver  con  el  plan  de  vida  de  la  persona  que  la  realiza  y   no  hay  afectación  a  terceros,  no  puede  admitirse  intervención  alguna  sobre   la  misma.   Desde  otra  interpretación,  pero  que  puede  considerarse  complementaria,  se   ha   dicho   que   el   imperativo   moral   está   dirigido   hacia   el   Estado,   que   debe   permitir  las  libertades  y  la  posibilidad  de  elección  por  parte  de  las  personas   (Zaffaroni,  2000).   Es  decir,  si  desde  el  Estado  se  impone  una  forma  de  ser,  un  plan  de  vida,  a   los/as  ciudadanos/as,  la  degradación  caería  sobre  el  mismo  Estado  que  no   permitiría  la  realización  de  conductas  que  puedan  ser  consideradas  incluso   inmorales  pero  que  no  afecten  a  terceros.   La  posibilidad  de  juzgar  moralmente  una  conducta  como  buena  o  mala  puede   existir   sólo   en   un   mundo   de   libertad.   Si   ésta   no   es   garantizada   y   por   el   contrario   fueran   impuestos   ideales   para   las   personas,   nuevamente   estaríamos  ante  un  perfeccionismo  que  dice  a  los  individuos  cómo  deben  ser.  

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Este   hecho   degradaría   al   propio   Estado,   convirtiéndolo   en   inmoral   por   no   permitir  que  las  personas  puedan  elegir  cómo  ser,  qué  hacer,  qué  pensar  y   en  última  instancia  decidir  sobre  el  tipo  de  vida  que  deseen  llevar.     Intimidad  y  privacidad   Una  última  cuestión  respecto  al  principio  de  reserva  y  su  articulación  con  el   artículo   19   de   la   Constitución   Nacional   es   el   vinculado   con   las   categorías   de   intimidad   y   privacidad.   Suelen   utilizarse   tales   conceptos   de   manera   indistinta,  sin  embargo,  poseen  una  dimensión  diferente  cada  uno  de  ellos.   La   idea   de   intimidad   denota   aquellas   acciones,   pensamientos,   ideas,   que   deben   quedar   lejanas   de   las   demás   personas.   Nadie   tiene   porqué   saber   preferencias  ideológicas,  prácticas  sexuales  o  elecciones  televisivas.  A  esto   se   refiere   cuando   decimos   que   los   pensamientos   y   creencias   no   son   punibles.     Mientras   que   la   privacidad   tiene   una   cercanía   mayor   con   terceros.   Son   aquellas   acciones   que   se   realizan   en   público,   pero   que   siguen   haciendo   referencia  a  la  persona  que  las  realiza  sin  afectar  a  otros  (como  por  ejemplo   la  forma  de  vestir).   Si   lo   pensamos   en   el   sentido   del   consumo   de   estupefaciente,   por   ejemplo   puede  pensarse  lo  íntimo  como  la  persona  que  consume  en  la  esfera  de  su   intimidad  como  por  ejemplo  en  su  domicilio,  al  no  hacerse  en  público  no  se   pone  en  peligro  el  bien  jurídico  protegido  que  en  este  caso  es  la  salud  publica   entonces  esa  conducta  seria  atipica,  en  cambio  si  es  en    privado  donde  ya   hay   presencia   de   más   de   uno,   es   decir   que   sale   de   la   esfera   de   la   intimidad    una  parte  de  la  doctrina  cree  que  esa  conducta  sigue  siendo  típica   y  ya  que  el  ámbito  ya  no  es  privado,  y  otra  parte  de  la  doctrina  sostiene  que   aunque   sea   en   un   ámbito   público   pero   no   trascienda   y   no   afecte   significativamente  al  bien  jurídico  protegido,  sigue  siendo  atípica  y  amparada  

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en  el  artículo  19  de  la  Constitución  por  lo  tanto  estas  acciones  que  no  afecten   a  terceros,  de  cualquier  tipo  de  intervención  estatal   Puede  relacionarse  también  el  derecho  a  la  libertad,  mas  específicamente  la   libertad   de   la   intimidad   regulado   en   vario   artículos   de   la   Constitución   Nacional,  y  esto  puede  verse  cuando  el  artículo  se  refiere  a  la  intimidad  y  a   la  libertad  que  tiene  la  persona  a  dentro  de  la  esfera  de  su  intimidad,  mientras   las  acciones  no  ofendan  a  la  moral,  ni  a  dios  ni  a  las  buenas  costumbres,  ni   a  terceros,  puede  realizarlas  y  pensarlas  tanto  como  quiera.       Principio  de  legalidad   "Ningún  habitante  de  la  Nación  será  obligado  a  hacer  lo  que  no  manda  la  ley,   ni  privado  de  lo  que  ella  no  prohíbe"   Esta  segunda  parte  del  artículo  se  refiere  a  que  ningún  habitante  puede  ser   condenado  por  acciones  u  omisiones  que  en  el  momento  de  cometerse  no   fueran  delictivos  según  el  derecho  aplicable  de  ese  momento.  Como  también   si   con   posterioridad   a   la   Comisión   del   delito   tipificado   por   la   ley   penal,   la   misma   dispone   la   imposición   de   una   pena   más   leve,   el   delincuente   se   beneficiará  de  ello  a  esto  lo  llamamos  la  ley  penal  más  benigna.   Es  decir  que  no  hay  pena,  no  hay  delito  sin  una  ley  penal  previa  porque  el   fundamento  del  castigo  sólo  puede  ser  una  ley  en  sentido  formal,  sancionada   según  el  procedimiento,  la  competencia  y  el  contenido  regulado  por  nuestra   Constitución  Nacional  que  esté  vigente  al  momento  de  la  Comisión  del  hecho   y   que   prevea   como   delictiva   esa   conducta   reprochada.   A   esto   se   lo   llama   garantía   criminal   ya   que   exige   que   el   hecho   perseguido   penalmente   este   contemplado  como  delito  previamente  por  una  ley  penal  ,  garantía  penal  se   tienen  que  dar  esos  recaudos  no  sólo  respecto  a  la  descripción  de  la  pena   sino  también  respecto  del  monto  de  la  misma,  una  garantía  jurisdiccional  que   la   imposición   de   la   penal   y   la   existencia   del   delito   deriven   de   un  

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pronunciamiento   judicial,   y   una   garantía   de   ejecución   ya   que   exige   que   el   cumplimento  de  esa  pena  también  este  regulado  por  ley.     Esto  está  vinculado  con  el  Articulo  18  de  la  Constitución  Nacional  cuando   expresa   que   "   Ningún   habitante   de   la   Nación   puede   ser   penado   sin   juicio   previo   fundado   en   ley   anterior   al   hecho   del   proceso,   ni   juzgado   por   comisiones  especiales,  o  sacado  de  los  jueces  designados  por  ley  antes  del   hecho  de  la  causa"  este  articulo  regula  las  garantías  que  tiene  el  imputado   en  el  proceso  entre  las  cuales  se  destacan  y  se  relacionan  con  los  anteriores   que  nadie  puede  ser  penado  sin  delito  fundado  en  ley  anterior  del  proceso   asi  como  la  garantía  de  defensa  en  juicio,  es  decir  que  el  estado  debe  permitir   que  el  acusado  tenga  una  defensa  y  un  juicio  justo  en  todos  los  casos  y  que   se  le  dé  a  conocer  su  pena  y  las  situaciones  y  circunstancias  de  su  juicio.      La  ley  penal  es  irretroactiva,  con  una  excepción  cuando  la  ley  posterior  fuere   más   benigna   para   el   imputado   que   la   ley   vigente   durante   la   Comisión   del   hecho   delictivo,   los   jueces   deberán   aplicar   la   primera.   Una   ley   penal   más   favorable  puede  ser  aquella  ley  posterior  que  establece  una  pena  menor,  que   esa  conducta  ya  no  es  considerada  delictiva,  o  que  crea  una  nueva  causa  de   justificación,  inculpabilidad,  entre  otras.     Como  también  existen  las  leyes  penales  en  blanco,  son  aquellas  en  donde   sus  conductas  posibles  sólo  se  hallan  genéricamente  determinadas  por  ley  y   está  remite  a  otras  instancias  legislativas  o  administrativas  o  a  otros  lugares   del  ordenamiento  jurídico  los  cuales  lo  complementan.     Tal  como  es  el  ejemplo  de  la  ley  23.737  que  al  ser  una  ley  penal  en  blanco,   ya   que   para   saber   que   entiende   nuestro   ordenamiento   jurídico   como   ESTUPEFACIENTE   y   cuáles   son   los   estupefacientes   que   se   reprimen   en   23

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nuestro  país,  hay  que  remitirnos  al  decreto  nacional  que  el  poder  ejecutivo   sanciona  todos  los  años  donde  detalla  la  lista  de  todos  los  estupefacientes   que  pena  nuestro  sistema.  A  esto  podemos  relacionarlo  con  el  principio  de   legalidad,  ya  que  todo  lo  que  no  está  prohibido  está  permitido  es  decir  que  si   ese  estupefaciente  no  fuera  considerado  delito  porque  no  figura  en  el  decreto   nacional  vigente  al  momento  de  encontrar  a  la  persona  con  la  sustancia,  esa   sustancia   no   es   considerada   estupefaciente   para   nuestro   ordenamiento   jurídico,  por  lo  tanto  no  es  susceptible  de  una  pena.       Sin   embargo   esto   tiene   algunas   limitaciones,   por   ejemplo   en   los   lugares   públicos  como  en  hospitales,  cárceles,  etc.  Aunque  sea  escasa  cantidad  y   para  consumo  personal  e  íntimo  no  puede  consumirse  ningún  estupefaciente   porque  es  un  lugar  público  y  no  pueden  cometerse  delitos  allí.     Según  la  segunda  parte  del  artículo  14  de  la  ley  de  estupefacientes  el  cual   expresa  que  "la  pena  será  de  un  mes  a  dos  años  de  prisión  cuando,  por  su   escasa   cantidad   y   demás   circunstancias,   surgiere   inequívocamente   que   la   tenencia  es  para  uso  personal."  aquí  comienza  un  debate  y  una  disputa  entre   dos  criterios  enfrentados,  por  un  lado  los  que  creen  que  debe  penalizarse  la   tenencia  de  la  droga,  aunque  sea  para  consumo  personal  porque  constituye   un   delito   porque   aunque   sea   delitos   de   peligro   abstracto   son   meras   desobediencias  a  las  normas  y  que  los  delitos  de  peligro  se  consuman  con   la  creación  de  un  mero  peligro  para  el  bien  jurídico  tutelado  es  decir  que  se   puede  concebir  como  una  probabilidad  de  lesión  al  mismo  y  otros  grupo  los   cuales  creen  que  estos  delitos  abstractos  irían  en  contra  del  artículo  19  de  la   Constitución   Nacional   los   cuales   tienen   como   regla   general   aquella   que   impide   prohibir   o   castigar   las   conductas   o   acciones   humanas   que   no   perjudican  ni  ofenden  los  derechos  individuales  o  sociales  de  un  tercero,  la   moral  o  las  buenas  costumbres.   24

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    Sobre   la   tenencia   de   drogas   para   consumo   personal-­   la   Corte   Suprema   Nacional   en   el   2009   a   través   del   fallo   "Arriola"   dio   los   elementos   y   lineamientos  para  que  la  figura  penal  quede  dentro  del  área  exclusiva  de  las   acciones   privadas   de   las   personas,   protegidas   en   el   artículo   19   de   la   Constitución   Nacional.   De   la   misma   forma,   Rubén   Sarlo   en   su   texto   "la   siempre   tenencia   no   constituye   delito"   donde   se   refiere   que   la   ley   de   estupefacientes  protege  un  buen  jurídico  puntual  que  es  la  salud  pública  y  si   lo  que  se  está  protegiendo  es  la  salud  pública  el  individuo  con  su  conducta   (tenencia   del   estupefaciente)   afectar   a   terceros,   para   Que   este   sea   considerado   delito   ya   que   debe   haber   una   significante   afectación   al   bien   jurídico   y   si   este   sujeto   tiene   en   su   poder   estupefacientes   pero   con   esta   acción  no  modifica  ni  afecta  a  terceros  entonces  la  mera  tenencia  no  podría   considerarse  delito  bajo  ningún  aspecto.      

JURISPRUDENCIA  SOBRE  TENENCIA  DE  ESTUPEFACIENTES   PARA  USO  PERSONAL  Y  SU  RELACION  CON  EL  DERECHO  A  LA   INTIMIDAD.     La   tenencia   de   estupefacientes   no   siempre   fue   considerada   delito   por   el   legislador.       A  continuación,  explicaremos  cual  ha  sido  la  evolución  de  la  legislación  penal   relacionada  con  el  tema,  que  fue  surgiendo  como  una  respuesta  al  aumento   del  consumo  de  drogas  y  de  los  delitos  a  ella  vinculados.     A  la  par,  la  ciencia  médica  fue  dando  cuenta  de  los  efectos  nocivos  que  en   la  salud  psicofísica  del  ser  humano  produce  este  tipo  de  tóxicos.     Y   no   solo   ello,   si   no   que   también   fue   aumentando   el   trafico   de   drogas   en   nuestro   país,   y   cuando   no   destinado   al   consumo,   con   miras   a   que   sea   transportado  o  distribuido  entre  otros  países.   25

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Con  relación  al  tema  de  la  tenencia  aparecen  dos   bienes  en  conflicto;;  uno   particular,  que  es  el  derecho  a  la  privacidad  o  a  la  intimidad  y  otro  es  el  orden   colectivo  –  el  de  la  defensa  social  -­  .     Estamos  en  condiciones  de  aclarar  que  el  conflicto  no  surge  en  el  caso  de  la   tenencia  con  fines  de  tráfico,  en  cuyo  caso  no  es  necesario  hacer  ninguna   discusión.     El  problema  se  plantea  cuando  la  tenencia  es  “privada”,  y  destinada  al  uso   personal,  y  mucho  más  aun  cuando  se  trata  de  un  drogodependiente.     Quienes  propugnan  la  des  incriminación  de  la  tenencia  de  estupefacientes   destinada  al  uso  personal  lo  hacen  sobre  la  base  del  principio  de  reserva,   mencionando   que   la   auto   lesión   no   está   sancionada,   y   que   por   otra   parte   seria   inadmisible,   desde   el   punto   de   vista   científico,   estatuir   penas   para   reprimir  la  toxicomanía.   Y  por  otro  lado,  están  aquellos  que  sostienen  la  penalización  de  la  tenencia   de  estupefacientes    ya  que  consideran  que  afecta  la  salud  pública,  ofende  la   moral  y  el  orden  publico  constituyendo  un  evidente  peligro  para  terceros.  Otro   argumento  que  sostiene  este  sector,  es  que  la  droga  al  ser  una  mercancía   requiere  como  mínimo  dos  partes,  un  vendedor  y  un  adquirente,  de  no  haber   compradores,  no  habría  vendedores,  siendo  el  tenedor  de  estupefacientes   un   eslabón   mas   de   una   cadena   de   tráfico,   que   debe   ser   reprimido.   Considerando  con  esto  que  el  peligro  radica  en  que  el  tenedor  entregue  la   droga  a  un  tercero.   Entonces   se   sostiene   que   no   se   trata   solo   de   un   acto   preparatorio   porque   una  vez  exteriorizada  una  conducta,  al  limite  de  la  materia  de  la  prohibición   puede  abarcar  incluso  esos  actos  en  función  del  bien  jurídico  que  se  quiere   proteger,  razonamiento  que  no  se  ve  alterado  por  la  circunstancia  de  que  la   conducta   final   no   resulte   incriminada   y   si   lo   sea,   en   cambio   el   acto   preparatorio.  

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En  conclusión,  la  cuestión  a  dilucidar  consistía  en  determinar  si  la  tenencia   de   estupefacientes   para   uso   personal   (caracterizado   este   último   por   la   pequeña  cantidad  de  la  posesión)  constituía  una  acción  privada  y  era,  por   tanto  ajena  a  la  autoridad  de  los  magistrados.  Por  eso  conviene  distinguir,  al   analizar  la  controversia,  que  una  cosa  es  concluir  que  la  penalización  de  la   tenencia  de  estupefacientes  para  uso  propio  no  viola  el  artículo  19  –  o  si  –  y   otra   examinar   la   conveniencia   y   eficacia   de   una   tal   política   pública   incriminatoria.   En   efecto,   por   hipótesis   podría   sostenerse   que   aquella   penalización   no   viola   el   principio   de   privacidad   pues,   bajo   determinadas   circunstancias,  causa  daño  a  tercero  y  aun  así  preferir  la  no  incriminación,   alegando  que  es  una  política  errada,  poco  eficiente  para  limitar  el  consumo  y   el  tráfico  de  drogas  prohibidas.       La  doctrina  de  la  Corte  Suprema,  acerca  de  la  cuestión  de  privacidad  y  la   tenencia  de  drogas  para  uso  personal,  recorrió  tres  etapas,  a  través  de  cuatro   fallos  sobre  la  penalización.     1.  Colavini,  Ariel  Omar  –  Fecha:  23  de  marzo  de  1978   2.  Bazterrica,  Gustavo  M.  y  Capalbo,  Alejandro  C.  –  Fecha:  29  de  agosto   1986   3.  Montalvo,  Ernesto  A.  –  Fecha:  11  de  diciembre  de  1990   4.  Arriola,   Sebastiano   y   otros   s/causa   nº9080   –   Fecha:   25   de   agosto   de   2009     En  el  primer  fallo,  Colavini  fue  detenido  por  una  comisión  policial  porque  le   encontraron   en   la   ropa   dos   cigarrillos   de   marihuana.   La   ley   20.771   de   estupefacientes,  penalizaba  en  su  artículo  6  la  tenencia  de  drogas  aunque   estuviesen  destinadas  al  consumo  personal.  Colavini  fue  condenado  tanto  en   primera   como   en   segunda   instancia,   a   la   pena   de   dos   años   de   prisión   en   27

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suspenso   y   $5.000   de   multa   como   autor   del   delito   de   tenencia   de   estupefacientes.     Colavini  

interpuso  

un  

recurso  

extraordinario  

impugnando  

la  

constitucionalidad   de   la   ley,   explicando   que   el   consumo   de   drogas   es   una   acción  privada  inocua  para  terceros,  al  penalizarla  se  viola  el  artículo  19  de   la  Constitución.     La  corte  confirma  la  sentencia  condenatoria  por  unanimidad,  rechazando  la   impugnación  de  la  ley,  sostiene  en  primer  lugar  que  el  consumo  de  drogas   conlleva   consecuencias   perjudiciales   para   la   sociedad,   ya   que   destruye   la   familia,  la  economía,  y  moral  de  los  pueblos,  generando  delincuencia  etc.  En   segundo  lugar,  explica  que  el  consumidor  es  indispensable  en  la  cadena  de   tráfico   de   estupefacientes…”   Considerando   12:   Que   ello   nos   remite   a   la   siguiente  consecuencia  de  una  lógica  irrefutable:  si  no  existieran  usuarios  o   consumidores,  no  habría  interés  económico  en  producir,  elaborar  y  traficar   con  el  producto,  porque  claro  está  que  nada  de  eso  se  realiza  gratuitamente.   Lo   cual,   conduce   a   que   si   no   hubiera   interesados   en   drogarse,   no   habría   tráfico  ilegitimo  de  drogas.  “.  En  tercer  lugar,  menciona  que  la  tenencia  de   estupefacientes  para  consumo  personal  excede  los  límites  de  las  acciones   privadas   amparadas   por   el   artículo   19   al   ser   riesgosa   para   la   seguridad   social.  Por  lo  tanto,  el  Estado  puede  penalizar  dicha  conducta  sin  violar  por   eso   el   derecho   a   la   intimidad.   …”Considerando   14:   Que,   en   tales   condiciones,  no  puede  sostenerse  con  ribetes  de  razonabilidad  que  el  hecho   de  tener  drogas  en  su  poder,  por  los  antecedentes  y  efectos  que  supone  tal   conducta,  no  trasciende  de  los  límites  del  derecho  a  la  intimida,  protegida  por   el  mandato  constitucional  que  se  proclama  aplicable  por  el  apelante.  Ni  es   asimilable   aquella   conducta   a   las   hipótesis   de   tentativa   de   suicidio   o   de   autolesión  que  carecen,  en  principio,  de  transcendencia  social…”      

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En  conclusión,  podemos  notar  que  el  máximo  tribunal  se  pronuncia  A  FAVOR   DE  LA  PENALIZACION  de  la  tenencia  de  drogas.    Calificando  severamente   el  uso  de  estupefacientes  por  los  graves  efectos  que  esta  práctica  produce,   comparándolos  a  los  generados  por  guerras  o  pestes;;  afirmo  que  la  tenencia   personal  integra  la  cadena  de  producción,  comercialización  y  consumo,  por   lo   que   el   tenedor   es   un   eslabón   necesario   de   esa   serie;;   que   la   tenencia   trasciende   la   intimidad   personal,   pues   suele   traducirse   en   la   ejecución   de   acciones  antisociales  aunque  sin  indicar  cuales  serian  esas  acciones.       Mas   tarde   y   con   otra   composición,   otro   contexto   social,   la   Corte   Suprema   reexamino   el   problema   y   llego   a   la   conclusión   contraria:   la   tenencia   de   estupefacientes  para  consumo  personal  estaba  amparada  por  la  garantía  de   privacidad  del  artículo  19  de  la  Constitución  Nacional.       Surge  el  segundo  fallo,  Bazterrica,  Gustavo  M.  fue  condenado  a  la  pena  de   1   año   de   prisión   en   suspenso   y   $200   de   multa,   como   autor   del   delito   de   tenencia  de  estupefacientes.  La  cámara  confirmo  la  condena.   Contra  tal  sentencia,  el  interesa  interpuso  recurso  extraordinario  impugnando   la  constitucionalidad  de  la  mencionada  disposición  por  resultar  a  su  criterio,   violatoria  del  derecho  a  la  privacidad.     La  Corte  Suprema,  luego  de  hacerse  cargo  de  la  magnitud  del  problema  de   la  drogadicción  y  de  la  licitud  de  la  actividad  del  Estado  dirigida  a  evitar  las   consecuencias  que  para  la  ética  colectiva  y  el  bienestar  y  seguridad  general   pudieran  derivar  de  la  tenencia  ilegitima  de  drogas  para  uso  personal;;  revocó   la  sentencia  apelada  y  declaro  la  inconstitucionalidad  del  artículo  6  de  la  ley   20.771,  y  sostuvo:  A)  que,  no  obstante  no  se  debe  presumir  que  en  todos  los   casos  esa  tenencia  tenga  consecuencias  para  la  ética  colectiva.  B)  que  no   está   probado   que   la   incriminación   de   la   tenencia   para   uso   personal   evite   consecuencias  negativas  para  el  bienestar  y  la  seguridad  general.  C)  que  al   29

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incriminar  la  simple  tenencia  se  está  castigando  la  mera  creación  de  riesgo  y   no  un  daño  concreto  a  terceros.  D)  que  la  Organización  Mundial  de  la  Saludo   ha  sostenido  que  la  detención  obligatoria  no  resulta  por  si  misma  beneficiosa   por  lo  que  una  respuesta  de  tipo  penal,  tendiente  a  proteger  la  salud  pública   mediante  la  creación  de  un  delito  de  peligro  abstracto,  no  tendrá  siempre  un   efecto   moralizador   positivo   respecto   del   consumidor,   y   que   en   ese   marco   medico-­psicológico,   el   Estado   no   debe   imponer   planes   de   vida   a   los   individuos  sino  ofrecerles  libertad  para  que  ellos  elijan.     El   voto   en   concurrencia   del   ministro   Petracchi,   extiende   el   derecho   a   la   privacidad  y  a  ser  dejado  a  solas,  aun  cuando  la  conducta  sea  realizada  por   otras   personas,   distinguiendo   acciones   privadas   de   acciones   hechas   en   privado,  declarando  la  inconstitucionalidad  de  la  norma  que  pena  la  tenencia   de   droga   para   uso   personal   que   se   realice   en   condiciones   tales   que   no   traigan   aparejado   un   peligro   concreto   o   un   daño   a   derechos   o   bienes   de   terceros.   En  consonancia  con  ello,  la  Corte  Suprema  circunscribió  en  otras  sentencias   como  en  Capalbo,  Alejandro.  Capalbo  fue  condenado  a  la  pena  de  1  año  de   prisión   y   multa,   como   autor   del   delito   de   tenencia   de   estupefacientes.   La   cámara   confirmo   la   condena.   Contra   tal   sentencia,   el   interesado   interpuso   recurso  extraordinario,  impugnando  la  constitucionalidad  de  la  mencionada   disposición,  por  resultar  a  su  criterio  violatoria  del  derecho  de  privacidad.     La   Corte   revoco   la   sentencia   apelada;;   remite   a   lo   resulto   en   Bazterrica   y   sostiene   nuevamente   que   no   debe   penalizarse   el   consumo   de   drogas   por   constituir  una  acción  privada  exenta  de  la  autoridad  de  los  jueces.     Estos   fallos,   la   declaración   de   inconstitucionalidad   del   artículo   6   de   la   ley   20.771   produjo   efectos   en   el   Poder   Legislativos.   En   efecto,   también   el   Congreso  reexamino  la  cuestión  de  lo  que  resulto  la  ley  23.738.  No  obstante,   esta  norma  mantuvo  la  incriminación  de  la  simple  tenencia,  bajando  la  pena   30

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cuando   por   su   escasa   cantidad   hiciera   presumir   que   es   para   consumo   personal   y   estableció   una   opción   para   el   imputado,   quien   si   se   sometía   voluntariamente   a   un   programa   de   rehabilitación   y   lo   cumplía   satisfactoriamente,   podría   obtener   que   se   suprimiese   la   anotación   de   la   condena  en  el  Registro  de  Reincidencia.       En  tercer  lugar,  tenemos  el  fallo  Montalvo,  quien  fue  condenado  a  la  pena  de   1  año  de  prisión  y  al  pago  de  una  multa  como  autor  del  delito  de  tenencia  de   drogas.   Montalvo   apela   la   sentencia.   Mientras   tanto   se   dicta   una   ley   que   baja   el   monto  de  las  penas  para  el  delito  de  tenencia.  La  Cámara  por  ello  reduce  la   condena.  Montalvo  interpone  de  todas  las  formas  el  recurso  extraordinario   porque,  al  tener  la  droga  para  consumo  personal  no  perjudicaba  a  terceros.   Considera  que  no  se  viola  el  artículo  19  de  la  constitución  ya  que  las  acciones   privadas  que  no  perjudiquen  a  los  demás  quedan  fuera  del  ámbito  de  la  ley   y  de  la  justicia.  Y  se  apoya  en  los  precedentes  de  “Bazterrica”  y  “Copalbo”,     donde  el  artículo  6  de  esta  ley  fue  declarada  inconstitucional.       La   corte   rechaza   estos   argumentos   de   Montalvo   y   dice   que   la   ley   es   constitucional,  en  uno  de  sus  primeros  argumentos  explica  que  el  drogadicto   exterioriza   sus   actos   en   conductas   nocivas   para   la   moralidad   y   salubridad   pública  por  eso  penar  el  consumo  no  viola  el  artículo  19  que  solo  se  refiere  a   las   acciones   privadas   de   “ningún   modo”   afecten   a   terceros.   En   los   casos   “Bazterrica”   y   “Copalbo”   la   Corte   dio   una   postura   que   hizo   aumentar   el   consumo.   Por   eso,   el   máximo   tribunal   deja   de   lado   estos   antecedentes   y   penaliza  la  tenencia  sin  afectar  ninguna  garantía  constitucional.     En   uno   de   sus   considerandos   más   importantes,   hace   un   análisis   profundo   sobre  el  tema  llegando  a  la  conclusión  que  el  consumo  de  estupefacientes   excede   el   ámbito   de   la   privacidad,   porque   pone   en   riesgo   la   seguridad   y   31

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moralidad  pública;;  y  el  Estado  al  reprimir  dicha  conducta  no  afecta  ninguna   garantía  constitucional.     En   el   fallo   además,   se   hace   una   distinción   entre   ética   privada   –   aquella   reservada  a  Dios  y  protegida  por  el  articulo  19  –  y  la  ética  pública  –  en  donde   están  en  juego  los  intereses  de  terceros-­     En  la  década  del  ‘90,  con  la  sentencia  en  este  caso,  la  Corte  estableció  la   tercer   etapa   jurisprudencial   sobre   la   cuestión   de   la   tenencia   de   estupefacientes   para   uso   personal,   y   retorno   al   criterio   establecido   en   Colavini,  ya  bajo  la  vigencia  de  la  mencionada  ley  23.737.       En  último  lugar,  tenemos  el  caso  Arriola  en  el  año  2009  en  esta  ocasión  los   hechos   consistieron   en   la   detención   de   5   jóvenes   que   llevaban   en   sus   bolsillos  algunos  cigarrillos  de  marihuana.  La  Corte  declaro  inconstitucional   el   artículo   14,   segundo   párrafo   de   la   ley   23.737   en   cuanto   incrimina   la   tenencia  para  uso  personal  que  se  realice  en  condiciones  tales  que  no  traigan   aparejado  un  peligro  concreto  o  un  daño  a  derechos  o  a  bienes  de  terceros.     En   definitiva,   la   Corte   resolvió   que   la   tenencia   de   pocas   cantidades   de   marihuana,  para  consumo  personal  y  sin  riesgo  para  terceros,  no  puede  ser   castigada,  porque  el  hecho  cae  en  el  ámbito  de  privacidad  de  los  individuos,   en  su  esfera  de  autonomía  personal  y  escapa  a  la  posibilidad  de  castigo.  Se   vuelve  al  criterio  del  fallo  de  Bazterrica,  aunque  con  algunos  límites.     Los  límites  que  creemos  que  se  pactaron  en  este  fallo  son  los  siguientes:   1.  La   Corte   no   se   expidió   ni   legitimó   el   consumo   con   ostentación   hacia   terceros,   ni   aquel   con   intención   de   comercializar,   y   sólo   se   refirió   a   la   marihuana.  Los  condenados  tenían  marihuana  y  no  hacían  ostentación  de   la  droga,  ni  había  peligro  para  terceros,  ni  había  adicción  demostrada,  ni   hubo   evidencia   alguna   acerca   de   que   tuvieran   intenciones   de   comercializarla.     32

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2.  No  se  consagró  un  permiso  legal  para  consumir  indiscriminadamente  sino   sólo  en  el  supuesto  que  definió  con  rigor.     3.  No  se  adoptaron  posiciones  sobre  la  conveniencia  de  la  sanción  penal  del   consumo  de  drogas  o  su  despenalización.   4.  Creemos  conveniente  aclarar,  que  con  este  ultimo  fallo  no  se  legaliza  la   droga  tampoco  se  libera  el  comercio  de  estupefacientes,  el  consumo  de   drogas   no   es   punible,   pero   si   la   tenencia,   salvo   que   sea   de   escasas   cantidades  para  consumo  personal  y  en  privado,  sin  riesgos  para  terceros.       Se  consideró  que  al  no  haber  afectación  a  los  derechos  de  un  tercero  dentro   del  “consumo  personal”,  penar  la  conducta  sería  contraria  a  el  espíritu  de  la   Constitución  en  ese  artículo.  También  hay  que  manifestar  que  la  Corte  en  la   parte   dispositiva   del   fallo,   yendo   más   allá   de   la   solución   del   caso   penal,   exhortó  a  todos  los  poderes  públicos  a  asegurar  una  política  de  Estado  contra   el  tráfico  ilícito  de  estupefacientes  y  a  adoptar  medidas  de  salud  preventivas,   con  información  y  educación  disuasiva  del  consumo,  enfocada  sobre  todo  en   los   grupos   más   vulnerables,   especialmente   los   menores,   a   fin   de   dar   adecuado   cumplimiento   con   los   tratados   internacionales   de   derechos   humanos   suscriptos   por   el   país.   Esto   no   quita   que   la   ley   siga   plenamente   vigente,   y   que   cualquier   consumidor   pueda   ser   sometido   a   juicio   y   eventualmente  tener  que  llegar  hasta  la  Suprema  Corte  por  vías  recursivas   dentro   del   proceso,   para   no   ser   sancionado   por   su   conducta.   Aunque   la   mayoría  de  los  jueces  aplican  la  doctrina  de  la  Corte  Suprema,  el  hecho  de   que  no  se  cambie  la  ley  dejaría  librado  al  azar  de  la  conformación  de  la  corte,   la   penalización   o   no   de   estas   conductas,   como   vemos   que   ha   venido   sucediendo.  

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LEY  DE  ESTUPEFACIENTES  23.737     Es   preciso   tener   presente,   que   esta   Ley   en   estudio   23.737   y   sus   modificaciones,  pune  el  tráfico  de  Estupefacientes  y  la  simple  Tenencia  de   sustancias  prohibidas,  NO  el  consumo  o  la  adicción,  efectuada  en  un  marco   de  intimidad  y  privacidad.   Ello,   en   tanto   no   podría   sostenerse   que   afecta   la   salud   pública,   quién   consume   la   sustancia   estupefaciente   en   un   ámbito   privado,   quedando   bloqueado   o   controlado   el   riesgo   de   difusión   del   vicio,   con   el   consecuente   riesgo  de  afectación  a  la  salud  de  la  sociedad.       En  una  sociedad  de  riesgo  como  la  nuestra,  se  requiere  al  derecho  penal,  un   adelantamiento  de  la  protección,  exigiéndole  que  no  aguarde  la  producción   del   resultado   lesivo   y   dañoso,   sino   que   se   castiguen   las   acciones   por   sí   peligrosas.   Entonces,  valores  o  bienes  jurídicos  como  vida,  salud,  propiedad,  patrimonio   y  hacienda  pública,  se  protegen  por  medio  del  derecho  penal,  recurriendo  a   la  creación  de  los  delitos  de  peligro,  adelantando  las  barreras  de  protección,   con  prescindencia  del  menoscabo  o  vulneración  de  un  bien  jurídico  concreto.   Muchas  veces,  el  incremento  normativo,  deriva  en  una  verdadera  “inflación   penal”,   motivada   en   reclamos   de   la   sociedad,   a   las   que   se   le   aportan   soluciones   espasmódicas,   pretendiendo   demostrar,   que   algo   se   está   haciendo  en  la  lucha  contra  el  delito  y  sus  consecuencias,  descuidando  o  no   atendiendo  a  las  causas.     El   problema   se   da,   cuando   la   punibilidad,   se   adelanta   tanto   a   los   hechos   concretos,   mediante   los   delitos   de   peligro   que,   como   dice   Herzog,   “lo   que   está  en  peligro,  es  el  propio  derecho  penal”.  

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En  suma,  no  se  trata  entonces  de  negar  al  Estado,  su  potestad  de  intervenir   en  la  protección  de  bienes  jurídicos  supraindividuales,  sino  de  fijar  y  limitar   los  contornos  de  dicha  interferencia,  respetando  los  principios  garantistas,  de   libertad,  subsidiariedad,  fragmentariedad  y  última  ratio,  del  derecho  Penal.   Para  autores  como  Juan  A.  Alemagna,  contrarios  a  la  despenalización  de  la   tenencia  para  consumo,  no  se  debe  considerar  al  drogadicto,  como  un  ente   aislado,  productor  de  una  conducta  indiferente  y  solitaria.   Para  así  concluir,  entiende  que  la  conducta  del  drogadependiente  expone  a   peligro   a   terceros,   y   a   la   salud   pública   en   general   y   que   su   conducta   – adicción-­  se  encuentra  íntimamente  vinculada  y  conexa  a  las  del  traficante,   importador,  fabricador,  exportador,  etc.   Agrega   que,   si   no   existieran   personas   interesadas   en   drogarse,   como   usuarios  o  consumidores,  no  habría  entonces  interés  económico  en  producir,   elaborar  y  traficar,  por  lo  tanto,  no  habría  tráfico  ilícito  de  drogas.   Concluye,  sosteniendo  que  el  tenedor  de  la  droga  prohibida,  constituye  un   elemento  indispensable  para  el  tráfico,  de  modo  tal,  que  punir  la  tenencia,  no   trasciende  los  límites  del  derecho  a  la  intimidad,  previsto  en  el  Art.19  de  la   C.N.     Evolución  de  las  Leyes  de  Estupefacientes  –  Reformas.       La  Argentina,  en  materia  de  Legislación,  doctrina  y  jurisprudencia  referida  al   uso  y  abuso  de  Estupefacientes  y  al  ilícito  comercio  o  tráfico,  que  de  ellos  se   ha  hecho  y  hace,  ha  recorrido  un  camino,  que  conviene  repasar.   Previo   a   la   sanción   en   1974   de   la   Ley   20.771,   los   estupefacientes,   eran   materia  regida  por  el  derecho  común,  prevista  en  el  Código  Penal.   Por  lo  que  la  20.771,  representa  el  primer  cuerpo  normativo  en  materia  de   Estupefacientes,   que   en   forma   metódica   y   sistemática   se   ocupa   de   la   temática,  reprimiendo  el  tráfico  y  la  tenencia.   35

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La   actual   y   vigente   23.737,   pune   el   tráfico   y   comercio   en   su   Art   5-­   y   la   tenencia  de  estupefacientes,  en  su  Art.14  1a.  parte,  siendo  esta  la  figura  tipo   o  base,  de  la  cual  y  dadas  las  circunstancias  del  caso,  conducirá  a  los  tipos   agravados   del   comercio   en   sus   distintas   modalidades,   previstas   en   el   Art.   5to.       Y  por  el  contrario,  si  se  demostrare  inequívocamente,  por  la  escasa  cantidad   y  demás  circunstancias,  que  la  tenencia  o  la  droga  incautada,  es  para  uso   personal,  debe  encuadrarse  la  conducta  del  sujeto,  en  el  segundo  párrafo  del   Art.  14,  como  figura  atenuada.       Por  lo  tanto,  podemos  ver  que  el  asunto  de  las  drogas  es  un  problema  serio   en   Argentina.   El   narcotráfico,   es   un   factor   causante   de   la   emergencia   en   seguridad  que  vivimos.     El   marco   legal   con   arreglo   al   cual   la   Argentina   diseña   la   política   hacia   las   drogas  -­  la  Ley  23.737-­  permanece  vigente  a  pesar  de  que,  habiendo  pasado   ya  27  años  de  su  sanción,  la  ley  ha  sido  superada  por  la  realidad  y  derogada   parcialmente   por   otras   leyes   recientes   o   por   fallos   que   declararon   la   inconstitucionalidad  de  ciertos  aspectos  de  su  régimen.   Esta  Ley  estableció  en  Argentina  un  régimen  de  regulación,  control  y  sanción   vinculado   con   los   estupefacientes   que   pretendió   ofrecer   una   solución   al   problema  de  las  drogas  tal  como  se  presentaba  al  momento  de  su  sanción,   ocurrida  en  noviembre  de  1989.   En  ese  entonces,  propuso  un  marco  legal  más  sofisticado  respecto  al  vigente   hasta  entonces  -­  la  Ley  20771  de  1974-­  y  mejor  preparado  para  responder  al   problema  de  las  drogas  existente  a  fines  de  los  ochenta.   No  obstante,  a  casi  27  años  de  vigencia,  dicha  ley  ha  perdido  vigencia  y,  por   tanto,   utilidad   como   marco   legal-­institucional   con   arreglo   al   cual   dictar   una   política   de   drogas   efectiva   para   controlar   el   problema.   Por   un   lado,   dicho   problema   no   tiene   nada   que   ver   con   el   existente   en   1989,   habiendo   36

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dramáticamente  mutado  en  escala  y  complejidad.    En  estos  años,  Argentina   ha   dejado   de   ser   un   mero   país   de   tránsito   de   drogas   hacia   mercados   desarrollados  y  pasó  a  ser  -­con  distintos  matices-­  un  país  de  consumo,  de   fabricación,   de   exportación   y   de   lavado   de   activos   provenientes   del   narcotráfico.   Las  tasas  de  consumo  han  crecido  en  los  últimos  diez  años  es  dable  esperar,   por  tanto,  una  expansión  de  la  demanda  en  los  próximos  5  años.  Frente  a   ello,   el   marco   institucional   y   los   lineamientos   para   la   elaboración   de   las   políticas   de   reducción   de   demanda   son   definitivamente   arcaicos   en   la   Ley   23737  y  ciertos  aspectos  se  contradicen  con  la  Ley  26657  de  Salud  Mental,   aprobada  en  el  2010.     La   ley   y   las   instituciones   de   Justicia   y   seguridad   funcionan   bajo   el   viejo   paradigma  que  lleva  a  decomisar  droga  como  forma  de  reprimir  a  la  oferta.   El   narcotráfico   es   conceptualmente   una   forma   de   delito   organizado,   pero   fácticamente  es  una  manifestación  de  delito  desorganizado.  Ciertamente,  la   cadena  de  suministro  de  las  drogas  no  presenta  una  integración  vertical,  es   decir,  no  hay  nadie  que  controle  desde  la  producción  hasta  la  venta  al  detalle.   Por   el   contrario,   hay   distintas   organizaciones   que   se   especializan   en   cada   uno   de   los   eslabones   de   la   cadena   de   oferta.   Ello   requiere   una   política   criminal  mucho  más  inteligente,  en  términos  de  concentrar  energía  y  recursos   en  aquellos  eslabones  que  producen  mayor  daño.  A  medida  que  se  asciende   en  la  cadena  de  suministro,  más  sofisticados  tienen  que  ser  los  tipos  penales.     Por  estas  razones  es  que  se  debe  considerar  un  cambio  completo  del  marco   legal  de  la  Ley  23.737  dando  lugar  a  un  marco  legal  e  institucional  moderno,   balanceado   y   sofisticado   con   arreglo   al   cual   diseñar   una   politica   hacia   las   drogas   que   sea   capaz   de   controlar   un   porblema   que,   de   no   hacerlo,   entorpecera  los  proyectos  de  vida,  capital  social  y  concordia  de  Argentina.         37

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Cuestión  Federal  -­  Competencia     Ahora  bien,  con  relación  a  la  competencia  que  posee  la  ley  se  puede  decir   que  a  partir  de  la  sanción  de  la  Ley  20.771,  se  adjudicó  el  conocimiento  y   juzgamiento   de   las   conductas   reprimidas,   a   la   competencia   federal   jurisdiccional,  y  el  Art.  34  Ley  23.737  reafirma  esta  posición.   La  competencia  así  adjudicada,  ha  sido  y  es  materia  de  arduas  discusiones.   Autores  como  D’Albora,  dicen  que:  “en  países  como  EE.UU.  la  competencia   federal   se   determina,   si   el   delito   está   descripto   en   ley   nacional,   pero   el   problema  se  manifiesta  en  nuestro  país,  ya  que  el  código  penal  es  una  ley   nacional,   pero   de   naturaleza   mixta,   que   contiene   normas   comunes   y   federales.   Entonces,  para  poder  precisar  en  qué  casos  el  código  penal,  en  razón  de  la   materia,  debe  ser  aplicado  por  la  justicia  federal,  debemos  tener  en  cuenta   la   índole   del   interés   tutelado   y   afectado,   descartándose   otros   criterios   reguladores   de   la   competencia   excepcional,   tales   como   la   investidura,   función  o  lugar,  previstos  en  el  Art.  116  de  la  C.N..   En  consecuencia,  si  la  Salud  Pública,  como  bien  tutelado  o  interés  afectado,   esta   a   cargo   y   bajo   la   responsabilidad   del   Estado   o   Gobierno   Federal,   el   hecho   delictivo   que   lo   vulnera,   debe   ser   juzgado   por   un   tribunal   de   índole   federal.2   A   su   vez,   Bidart   Campos,   señala   que:   “son   delitos   calificados   por   normas   federales   y   susceptibles   de   juzgamiento   en   jurisdiccional   federal,   los   previstos  en  el  Art.3,  inc.  3  de  la  Ley  48,  o  sea  los  crímenes  que  ofenden  la   soberanía   y   seguridad   de   la   Nación,   o   tienden   a   defraudar   sus   rentas,   o   violenten  o  estorben  la  correspondencia  de  los  correos,  o  estorben  o  falseen   las   elecciones   nacionales,   o   falsifiquen   documentos   nacionales   o   moneda  

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 D’Albora-­“Justicia  Federal  competencia  penal-­  Abeledo  Perrot  1968    pgs.685  y  ss.   38

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nacional   o   billetes   de   banco   autorizados   por   el   Congreso,   o   los   delitos   de   sedición,  rebelión,  traición  a  la  patria  etc.”.3     A  partir  de  tales  conceptos,  se  fue  afianzando  la  idea,que  la  materia  referida   a   estupefacientes,   comprometía   por   razones   de   seguridad   nacional,   la   normal  actividad  de  las  instituciones  de  la  República,  entre  ellas  la  sanitaria,   al  transpolar  o  superar  los  límites  interprovinciales.   En  tal  sentido  se  expidió  la  jurisprudencia,  al  afirmar  la  competencia  federal   fijada   en   la   derogada   20.771,   sentando   la   doctrina   de   que:   “la   tutela   de   la   seguridad  nacional  y  de  los  intereses  federales,  no  pueden  estar  librada  a  la   diversidad   de   las   interpretaciones   locales,   sino   que   corresponde   de   modo   incontrovertible   a   los   órganos   jurisdiccionales   del   gobierno   federal”-­   in   re_   Lescano-­Cam.Crim  y  Correc.  C.Fed..   Criterio   seguido   hasta   el   presente,   y   oportunamente   ratificado   por   nuestro   más  Alto  Tribunal  de  Justicia  Nacional,  que  fijó  la  doctrina,  de  que:  el  tráfico   de  estupefacientes  superaba  el  marco  de  la  salud  pública,  afectando  con  ello,   la  seguridad  nacional”.   La  competencia  federal,  solo  puede  surgir  en  razón  del  lugar  de  la  comisión   del  delito,  o  de  la  calidad  de  las  personas  que  lo  cometen,  o  de  las  cosas   sobre  las  que  recae  (Art.67  incs.11,  14  y  27  C.N.).  Por  lo  tanto,  recordemos   que   la   competencia   federal,   además   de   excepcional,   es   contenciosa   y   de   orden   público,   es   inalterable   e   improrrogable,   privativa   y   excluyente,   en   salvaguarda  de  la  supremacía  del  orden  público  federal.   Ahora  bien,  por  la  Ley  26.052-­(B.O.:31-­08-­05),  se  modificó  el  Art.34  de  la  Ley   23.737,   que   contenía   heredada   de   la   20.771,   la   competencia   federal   en   materia   de   Estupefacientes.   Así,   establece   que:   “los   delitos   previstos   y   penados  por  esta  ley  serán  de  competencia  de  la  justicia  federal  en  todo  el   país,   excepto   para   aquellas   provincias   y   la   ciudad   autónoma   de   Buenos  

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 citado  por  Laje  Anaya-­  Narcotráfico  y  derecho  penal  argentino-­pgs.223  y  ss.   39

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Aires,  que,  mediante  ley  de  adhesión,  opten  por  asumir  su  competencia  en   las  condiciones,  y  con  los  alcances  que  se  prevén  a  continuación:”.     Además,  la  Provincia  de  Bs.  As.,  el  mismo  día  31/08/05,  de  publicación  en   B.O.  de  la  Ley  26.052,  que  facultaba  a  las  provincias  a  adherirse  y  optar  por   asumir  su  competencia,  remitió  a  la  Legislatura  el  proyecto  de  ley,  por  el  que   adhiere  a  la  norma  nacional,  que  desfederaliza  los  delitos  vinculados  con  la   venta   y   la   distribución   de   estupefacientes   en   menor   cuantía,   la   que   fue   sancionada  y  hoy  se  encuentra  vigente.   En  consecuencia,  la  competencia  en  materia  de  estupefacientes,  es  federal   en  relación  a  los  tipos  penales  agravados  y  podrá  ser  ordinaria  o  provincial,   en  tanto  la,  o  las  provincias,  que  al  igual  que  Bs.  As.,  formalicen  mediante   respectiva   Ley,   su   adhesión   a   la   normativa   nacional,   y   asuman   su   competencia,  cuando  se  trate  de  las  siguientes  figuras  atenuadas.   Las  contenidas  en  los  Art.  5  incisos  c)  y  e),  “cuando  se  comercie,  entregue   suministre   o   facilite   estupefacientes,   fraccionados   en   dosis   destinadas   directamente  al  consumidor”.   El  penúltimo  y  último  párrafo  del  Art.  5to.,  14  y  29  de  la  Ley  23.737  y  los  Arts.   204,  y  204  bis,  ter  y  quater  del  C.P.   Resultan  debidamente  fundadas  y  motivadas  las  críticas  que  se  efectúan  a   la  asignada  competencia  federal  en  materia  de  estupefacientes,  pero  no  es   menos   cierto   que,   a   las   Provincias   les   resultará   virtualmente   imposible,   entender   y   juzgar   las   figuras   atenuadas   de   la   Ley   23.737,   susceptibles   de   desfederalización,  y  los  tipos  incluidos  en  el  Código  Penal,  que  se  reseñaron   en  párrafos  anteriores.        

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Decreto   229/2010   del   Ministerio   de   Salud   de   la   Nación   ¿amplía   el   objeto   material  del  delito?       De  acuerdo  con  el  artículo  77  del  Código  Penal  de  la  Nación  Argentina,  para   la  inteligencia  del  texto  de  éste,  el  término  “estupefacientes”  comprende  los   estupefacientes,  psicotrópicos  y  demás  sustancias  susceptibles  de  producir   dependencia  física  o  psíquica,  que  se  incluyan  en  las  listas  que  se  elaboren   y   actualicen   periódicamente   por   Decreto   del   PODER   EJECUTIVO   NACIONAL.     A  través  del  Anexo  I  del  Decreto  N°  722/91,  sustituido  por  el  Anexo  I  de  los   Decretos  N°  299/10  y  N°  772/15,  se  aprobó  la  lista  de  estupefacientes  a  los   efectos   establecidos   en   el   artículo   77   del   Código   Penal   de   la   Nación   Argentina.   La  Secretaría  de  Programación  para  la  Prevención  de  la  Drogadicción  y  la   Lucha   contra   el   Narcotráfico   de   la   Presidencia   de   la   Nación   impulsó   la   actualización  del  listado  de  estupefacientes.       Tipos  penales  y  penas  establecidas     Como  ya  hemos  mencionado  antes,  la  ley  de  estupefacientes  tiene  su  propio   régimen  para  algunos  tipos,  penas  y  formas  de  investigación  y  por  principio   de   especialidad   se   aplican   estas   reglas   en   lugar   de   las   estipuladas   en   el   código  para  los  casos  en  los  que  medien  estupefacientes   Como  por  ejemplo  la  ley  contiene  su  propio  régimen  de  suspensión  de  juicio   a  prueba  o  probation.  Por  ejemplo,  el  articulo  5  establece:       Art.  5º  —  Será  reprimido  con  prisión  de  cuatro  (4)  a  quince  (15)  años  y  multa  de   cuarenta  y  cinco  (45)  a  novecientas  (900)  unidades  fijas  el  que  sin  autorización  o   con  destino  ilegítimo:  

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    a)  Siembre  o  cultive  plantas  o  guarde  semillas,  precursores  químicos  o  cualquier   otra  materia  prima  para  producir  o  fabricar  estupefacientes,  o  elementos  destinados   a  tales  fines;;       b)  Produzca,  fabrique,  extraiga  o  prepare  estupefacientes;;       c)   Comercie   con   estupefacientes,   precursores   químicos   o   cualquier   otra   materia   prima  para  su  producción  o  fabricación  o  los  tenga  con  fines  de  comercialización,  o   los  distribuya,  o  dé  en  pago,  o  almacene  o  transporte;;       d)  Comercie  con  plantas  o  sus  semillas,  utilizables  para  producir  estupefacientes,  o   las  tenga  con  fines  de  comercialización,  o  las  distribuya,  o  las  dé  en  pago,  o  las   almacene  o  transporte;;       e)  Entregue,  suministre,  aplique  o  facilite  a  otros  estupefacientes  a  título  oneroso.   Si  lo  fuese  a  título  gratuito,  se  aplicará  prisión  de  tres  (3)  a  doce  (12)  años  y  multa   de  quince  (15)  a  trescientas  (300)  unidades  fijas.       Si   los   hechos   previstos   en   los   incisos   precedentes   fueren   ejecutados   por   quien   desarrolla   una   actividad   cuyo   ejercicio   dependa   de   una   autorización,   licencia   o   habilitación  del  poder  público,  se  aplicará,  además,  inhabilitación  especial  de  cinco   (5)  a  quince  (15)  años.       En   el   caso   del   inciso   a),   cuando   por   la   escasa   cantidad   sembrada   o   cultivada   y   demás   circunstancias,   surja   inequívocamente   que   ella   está   destinada   a   obtener   estupefacientes  para  consumo  personal,  la  pena  será  de  un  (1)  mes  a  dos  (2)  años   de  prisión  y  serán  aplicables  los  artículos  17,  18  y  21.       En   el   caso   del   inciso   e)   del   presente   artículo,   cuando   la   entrega,   suministro   o   facilitación   fuere   ocasional   y   a   título   gratuito   y   por   su   escasa   cantidad   y   demás   circunstancias,   surgiere   inequívocamente   que   es   para   uso   personal   de   quien   lo   42

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recepta,   la   pena   será   de   seis   (6)   meses   a   tres   (3)   años   de   prisión   y,   si   correspondiere,  serán  aplicables  los  artículos  17,  18  y  21.  

    Tenencia  de  Estupefacientes:  Los  Arts.  5  inc.  C  que  prescribe:  “o  los  tenga   con  fines  de  comercialización”  y  el  14  que  dice:  “el  que  tuviere  en  su  poder   estupefacientes”   reprimen   la   tenencia   de   estupefacientes,   en   el   primer   supuesto,   cuando   la   misma,   tenga   por   finalidad   la   comercialización   de   la   sustancia  y  en  el  segundo,  por  la  mera  acción  de  tener,  con  prescindencia   de  la  finalidad  del  agente.   Algunos   autores,   critican   por   deficiente   la   terminología   empleada   por   el   legislador,   ya   que:   “la   expresión   “tener”,   no   prescribe   o   define   conducta   alguna”.   Así,   la   figura   de   tenencia   ilegítima   de   sustancias   prohibidas,   con   fines   de   comercialización,   prevista   en   el   inc.   C   del   Art.5to.,   exige   la   presencia   del   elemento  subjetivo  del  tipo,  o  sea  la  intención  o  voluntad  del  fin  comercial,  no   resultando   un   requisito,   que   se   lleven   a   cabo   actos   demostrativos   de   comercialización.   Así,   la   figura   de   tenencia   ilegítima   de   sustancias   prohibidas,   con   fines   de   comercialización,   prevista   en   el   inc.   C   del   Art.5to.,   exige   la   presencia   del   elemento  subjetivo  del  tipo,  o  sea  la  intención  o  voluntad  del  fin  comercial,  no   resultando   un   requisito,   que   se   lleven   a   cabo   actos   demostrativos   de   comercialización.       Comercio  de  Estupefacientes:  Será  considerado  “comerciante”,  quien,  con   ánimo   de   lucro,   habitualidad   y   permanencia,   compra,   vende,   o   permuta   sustancias  ilegales,  llegándose  a  probar  objetivamente  tal  condición,  con  los   indicios  vehementes,  descriptos  en  párrafos  anteriores.   El  objeto  del  comercio,  son  los  estupefacientes  elaborados,  en  condición  de   ser   consumidos,   no   así,   las   materias   primas,   o   bien,   elementos   como   43

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precursores   químicos   de   diversa   índole   destinados   a   su   producción,   que   quedarían  atrapados  por  la  figura  del  inc.  “A”  del  Art.5to.       Tenencia  simple  de  estupefacientes:  Ahora  bien,  la  figura  del  Art.  14  1a.   parte,  llamada  por  algunos  autores,  como  figura  “neutra”  al  encontrarse  en   una  zona  intermedia,  entre  el  comercio-­  como  tipo  grave-­  y  el  consumo-­  como   atenuado   y   que   pune   la   simple   tenencia,   roza   principios   de   abolengo   constitucional.   Ello,  por  castigar  al  poseedor  de  una  sustancia  prohibida,  con  prescindencia   de  la  finalidad  que  domina  dicha  posesión,  en  realidad,  se  le  está  imponiendo   una  pena,  por  la  mera  sospecha  de  su  empleo,  contra  un  bien  jurídico,  lo  que   afectaría  el  principio  de  legalidad,  contenido  en  el  Art.18  C.N.   En   suma,   para   que   la   conducta   alcance   el   reproche   del   injusto   penal,   el   tenedor  de  la  droga,  debe  detentar  el  dominio  funcional  de  la  cosa  prohibida.   A  Jakobs  por  ejemplo,  le  preocupa  este  modo  de  legislar,  cuando  sostiene   que:  “los  delitos  de  peligro  abstracto  invaden,  el  ámbito  interno,  no  respetan   por  tanto  el  principio  de  hecho,  y  no  son  correctos  en  un  Estado  de  derecho,   que  para  fundamentar  o  agravar  la  pena  se  recurre  a  lo  planeado,  o  no  por   el  autor”.   resulta  difícil  constitucionalmente,  mantener  y  sostener  esta  perspectiva  de   tipicidad  formal  automática,  iure  et  de  iure,  en  tanto  vulneraría  los  principios   de  legalidad,  culpabilidad,  derecho  penal  de  acto,  proporcionalidad,  igualdad   y  prohibición  de  imposición  de  penas  inhumanas  o  degradantes.   El  articulo  14  de  la  ley  establece  que  Art.  14  —  Será  reprimido  con  prisión  de   uno  a  seis  años  y  multa  de  trescientos  a  seis  mil  australes  el  que  tuviere  en   su   poder   estupefacientes.   La   pena   será   de   un   mes   a   dos   años   de   prisión   cuando,   por   su   escasa   cantidad   y   demás   circunstancias,   surgiere   inequívocamente  que  la  tenencia  es  para  uso  personal.  

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Almacenamiento   de   Estupefacientes:   Prevista   en   el   inc.”C”   del   Art.5to.,   se   considera,  como  una  de  las  conductas  de  tráfico,  y  puede  consistir  en  reunir,   acopiar,   guardar   o   detentar   en   gran   cantidad,   con   la   finalidad   aviesa   de   introducirlas,  en  el  comercio  o  tráfico  ilícito  de  estupefacientes.     Esta   figura   requiere,   como   elemento   subjetivo,   que   la   conducta   del   autor,   esté  encaminada  al  tráfico  ilícito.    Ello,  la  diferencia  de  la  simple  tenencia.-­   La   doctrina   y   jurisprudencia,   entienden   que   puede   almacenar,   solo   quien   detenta  

o  

posee,  

estupefacientes,  

una  

inequívocamente  

cantidad  

considerable  

destinada  

al  

de  

abastecimiento  

indiscriminado   de   los   mercados   ilegales,   por   lo   que   tal   circunstancia   debe   acreditarse  plenamente,  para  cumplir  con  el  componente  subjetivo.   En  concreto,  el  tipo  penal  definido  como  almacenamiento,  requiere  desde  el   punto   de   vista   objetivo,   la   existencia   de   cantidad   importante   de   estupefacientes  y  desde  el  subjetivo,  que  esta  conducta,  esté  pre-­ordenada   o  enderezada  a  ingresarla  al  circuito  de  tráfico  ilícito,  con  prescindencia,  de   quién  lleve  a  cabo  esta  última  acción       Transporte   de   Estupefacientes:   Para   comprender   acabadamente,   el   sentido   que   el   legislador,   ha   tenido   en   cuenta,   para   punir   la   conducta   de   “transportar”   como   disvaliosa   para   tipificar   la   figura   en   estudio,   los   estupefacientes,   sobre   los   cuales   recae   la   acción,   deben   encontrarse   en   tránsito,  o  siendo  desplazados  de  un  lugar  a  otro,  sin  importar  distancias  o   límites  geográficos.   Esto   implica,   que   el   desplazamiento   o   movimiento   de   las   sustancias   prohibidas,   puede   hacerse   interprovincial,   extra   provincial   o   entre   estados   vecinos  o  limítrofes.   Tampoco  es  óbice,  para  configurar  la  conducta,  el  medio  empleado  o  la  forma   o  modo  de  posesión.  Entonces,  no  cabe  distinguir  en  medios  de  transporte   terrestre,  aéreo  o  marítimo,  mecánicos  o  no,  o  disimulados  en  la  vestimenta   45

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o   bien   ingeridos   por   el   sujeto,   en   su   organismo,   casos   de   los   llamados   “mulas”.   Se  considera  a  esta  figura  de  carácter  permanente,  ya  que  se  prolonga  en  el   tiempo,  hasta  que  la  mercancía  llegue  al  destino  prefijado.   Y   aún,   cuando   por   distintas   circunstancias,   el   itinerario   se   interrumpa   o   enerve,  igualmente  se  configura  el  tipo  legal,  mediante  la  concreción  de  las   fases  previas  del  desplazamiento.   En   suma,   se   requiere   desde   el   plano   objetivo,   el   traslado   de   semillas,   materias  primas,  plantas  o  estupefacientes  elaborados.   Pero,  como  elementos  subjetivos,  se  exige  que  el  autor  tenga  conocimiento   y  voluntad  sobre:  1)  la  conducta  que  lleva  a  cabo;;  2)  el  objeto  del  delito;;  3)  el   saber  que  la  sustancia  transportada,  será  distribuida  o  comercializada  y  por   último  4)  la  conducta  reprochada,  debe  ser  antijurídica.       Venta  de  estupefacientes  en  farmacias:  También  la  ley  en  los  artículos  uno   a  cuatro  establece  penas  que  van  de  seis  meses  a  tres  años  el  que  estando   autorizado   para   la   venta   de   sustancias   medicinales,   las   suministrare   en   especie,  calidad  o  cantidad  no  correspondiente  a  la  receta  médica  o  diversa   de  la  declarada  o  convenida,  o  sin  la  presentación  y  archivo  de  la  receta  de   aquellos  productos  que  según  las  reglamentaciones  vigentes  no  pueden  ser   comercializados   sin   ese   requisito,   si   en   la   conducta   se   demuestra   hubo   negligencia  y  no  dolo,  es  decir  y  no  intención  la  pena  será  una  multa  de    multa   de  trescientos  australes  a  seis  mil  australes.  Como  también  el  articulo  cuatro   establece  que   Será  reprimido  con  prisión  de  seis  meses  a  tres  años  el  que  sin  autorización   vendiere   sustancias   medicinales   que   requieran   receta   médica   para   su   comercialización.   Como  también  establece  que  Será  reprimido  con  prisión  de  seis  meses  a  tres   años   el   que   falsificare   recetas   médicas,   o   a   sabiendas   las   imprimiera   con   46

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datos   supuestos   o   con   datos   ciertos   sin   autorización   del   profesional   responsable  de  la  matrícula;;  quien  las  suscribiere  sin  facultad  para  hacerlo  o   quien   las   aceptare   teniendo   conocimiento   de   su   ilegítima   procedencia   o   irregularidad.   En   el   caso   que   correspondiere   se   aplicará   la   accesoria   de   inhabilitación  para  ejercer  el  comercio  por  el  doble  de  tiempo  de  la  condena.       Financiador:   Será   reprimido   con   prisión   de   ocho   (8)   a   veinte   (20)   años   y   multa   de   noventa   (90)   a   mil   ochocientas   (1.800)   unidades   fijas,   el   que   organice  o  financie  cualquiera  de  las  actividades  ilícitas.  Es  decir  que  el  que   mayor  pena  va  a  recibir  será  el  capitalista  es  decir  quien  financie  cualquiera   de  las  actividades  como  la  distribución,  el  transporte,  la  venta,  o  la  compra   de  estupefacientes     Diferencias  entre  el  derecho  procesal  penal  y  la  ley  de  estupefacientes.     •   En   su   mayoría   se   debe   a   que   en   casi   la   totalidad   de   la   materia   de   los   estupefacientes  se  pasó  la  competencia  y  la  órbita  a  la  justicia  federal.     •   Otro   de   los   cambios   es   la   probation,   regulada   en   el   artículo   76   bis   del   Código  Penal,  en  cambio  esta  ley  tiene  sus  propias  normas  de  probation   reguladas   en   el   artículo   18   de   la   ley   de   estupefacientes,   donde   por   especialidad   y   por   pedido   de   partes   se   aplicaría   esta   en   los   casos   de   tenencia,  y  no  el  articulo  del  código.   Art.  18  —  En  el  caso  de  artículo  14,  segundo  párrafo,  si  durante  el  sumario   se  acreditase  por  semiplena  prueba  que  la  tenencia  es  para  uso  personal   y  existen  indicios  suficientes  a  criterio  del  juez  de  la  responsabilidad  del   procesado  y  éste  dependiere  física  o  psíquicamente  de  estupefacientes,   con  su  consentimiento,  se  le  aplicará  un  tratamiento  curativo  por  el  tiempo  

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necesario   para   su   desintoxicación   y   rehabilitación   y   se   suspenderá   el   trámite  del  sumario.   Acreditado  su  resultado  satisfactorio,  se  dictará  sobreseimiento  definitivo.   Si   transcurridos   dos   años   de   tratamiento,   por   falta   de   colaboración   del   procesado   no   se   obtuvo   un   grado   aceptable   de   recuperación,   se   reanudara  el  trámite  de  la  causa  y,  en  su  caso,  podrá  aplicársele  la  pena   y  continuar  el  tratamiento  por  el  tiempo  necesario,  o  mantener  solamente   la  medida  de  seguridad.   En  resumen  plantea  un  suspensión  del  proceso  penal  para  imponerle  al   imputado  determinadas  reglas  de  conducta  que  debe  cumplir  de  uno  a  tres   años,  a  través  del  cual  si  el  imputado  cumple  y  el  tratamiento  que  propone   es   efectivo,   entonces   será   sobreseído   y   si   el   tratamiento   no   es   efectivo   entonces  se  reanuda  el  proceso  y  se  lo  somete  a  juicio.     •   Otra  diferencia  se  encuentra  en  el  artículo  32  de  la  ley,  que  le  permite  al   poder  es  decir  al  juez  federal  el  poder  de  allanar  en  cualquier  punto  y  lugar   del  país,  aunque  sea  jurisdicción  provincial.   Art.  32  —  Cuando  la  demora  en  el  procedimiento  pueda  comprometer  el   éxito   de   la   investigación,   el   juez   de   la   causa   podrá   actuar   en   ajena   jurisdicción   territorial,   ordenando   a   las   autoridades   de   prevención   las   diligencias   que   entienda   pertinentes,   debiendo   comunicar   las   medidas   dispuestas  al  juez  del  lugar.   Además,  las  autoridades  de  prevención  deben  poner  en  conocimiento  del   juez   del   lugar   los   resultados   de   las   diligencias   practicadas,   poniendo   a   disposición  del  mismo  las  personas  detenidas  a  fin  de  que  este  magistrado   controle  si  la  privación  de  la  libertad  responde  estrictamente  a  las  medidas   ordenadas,   constatado   este   extremo   el   juez   del   lugar   pondrá   a   los   detenidos  a  disposición  del  juez  de  la  causa.  

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•   El   artículo   31   bis   regula   todas   las   situaciones   en   las   que   pueden   surgir   modos   de   prueba   o   modos   de   investigaciones   especial,   como   son   los   agentes   encubiertos   son   agentes   que   el   juez   infiltra,   con   una   identidad   falsa,   para   que   ayuden   a   la   investigación   aportando   información.   Los   delitos  que  cometan  estos  agentes  y  que  estén  vinculado  con  esta  ley  van   a  ser  "perdonados"  por  un  interés  superior  del  estado,  va  a  ser  una  acción   típica   antijurídica   pero   no   culpable,   es   decir   si   generan   responsabilidad   civil  de  la  cual  el  estado  debe  hacerse  cargo.  En  cambio  los  delitos  que  no   tengan   vinculación   alguna   con   esta   ley,   no   están   autorizados   y   serán   adjudicables.  La  real  identidad  de  estos  agentes  en  cubierto  y  sus  datos,   no   se   encuentran   en   la   causa,   al   igual   que   los   testigos   reservados,   los   datos  solo  se  encuentran  en  la  caja  fuerte  del  poder  judicial.  La  única  forma   de  poder  revelar  la  identidad  de  esas  personas  es  si  se  garantiza  que  esas   personas  no  corren  peligro.  A  los  testigos  de  identidad  reservadas  hasta   se  los  puede  hacer  "nacer  de  nuevo"  nueva  casa,  dirección,  nombre,  etc.   y  el  estado  debe  proveer  y  hacerse  cargo  de  esto.     •   Art.   31   bis.   Durante   el   curso   de   una   investigación   y   a   los   efectos   de   comprobar  la  comisión  de  algún  delito  previsto  en  esta  ley  o  en  el  artículo   866   del   Código   Aduanero,   de   impedir   su   consumación,   de   lograr   la   individualización  o  detención  de  los  autores,  partícipes  o  encubridores,  o   para   obtener   y   asegurar   los   medios   de   prueba   necesarios,   el   juez   por   resolución  fundada  podrá  disponer,  si  las  finalidades  de  la  investigación  no   pudieran   ser   logradas   de   otro   modo,   que   agentes   de   las   fuerzas   de   seguridad  en  actividad,  actuando  en  forma  encubierta:   a)   Se   introduzcan   como   integrantes   de   organizaciones   delictivas   que   tengan  entre  sus  fines  la  comisión  de  los  delitos  previstos  en  esta  ley  o   en  el  artículo  866  del  Código  Aduanero,  y  

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b)   Participen  en  la  realización  de  alguno  de  los  hechos  previstos  en  esta   ley  o  en  el  artículo  866  del  Código  Aduanero.     La  designación  deberá  consignar  el  nombre  verdadero  del  agente  y  la  falsa   identidad   con   la   que   actuará   en   el   caso,   y   será   reservada   fuera   de   las   actuaciones  y  con  la  debida  seguridad.   La   información   que   el   agente   encubierto   vaya   logrando,   será   puesta   de   inmediato   en   conocimiento   del   juez.   La   designación   de   un   agente   encubierto   deberá   mantenerse   en   estricto   secreto.   Cuando   fuere   absolutamente   imprescindible   aportar   como   prueba   la   información   personal  del  agente  encubierto,  éste  declarará  como  testigo,  sin  perjuicio   de  adoptarse,  en  su  caso,  las  medidas  previstas  en  el  artículo  31  quinquies   (nota).   Art.  31  ter.  No  será  punible  el  agente  encubierto  que  como  consecuencia   necesaria  del  desarrollo  de  la  actuación  encomendada,  se  hubiese  visto   compelido  a  incurrir  en  un  delito,  siempre  que  éste  no  implique  poner  en   peligro  cierto  la  vida  o  la  integridad  física  de  una  persona  o  la  imposición   de  un  grave  sufrimiento  físico  o  moral  a  otro.  Cuando  el  agente  encubierto   hubiese  resultado  imputado  en  un  proceso,  hará  saber  confidencialmente   su   carácter   al   juez   interviniente,   quien   en   forma   reservada   recabará   la   pertinente   información   a   la   autoridad   que   corresponda.   Si   el   caso   correspondiere  a  las  previsiones  del  primer  párrafo  de  este  artículo,  el  juez   lo  resolverá  sin  develar  la  verdadera  identidad  del  imputado.   Art.   31   quater.   Ningún   agente   de   las   fuerzas   de   seguridad   podrá   ser   obligado  a  actuar  como  agente  encubierto.  La  negativa  a  hacerlo  no  será   tenida  como  antecedente  desfavorable  para  ningún  efecto.   Art.  31  quinquies.  Cuando  peligre  la  seguridad  de  la  persona  que  haya   actuado   como   agente   encubierto   por   haberse   develado   su   verdadera   identidad,  tendrá  derecho  a  optar  entre  permanecer  activo  o  pasar  a  retiro,   50

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cualquiera  fuese  la  cantidad  de  años  de  servicio  que  tuviera.  En  este  último   caso   se   le   reconocerá   un   haber   de   retiro   igual   al   que   le   corresponda   a   quien  tenga  dos  grados  más  del  que  él  tiene.  En  cuanto  fuere  compatible,   se  aplicarán  las  disposiciones  del  artículo  33  bis.   Art.   31   sexies.   El   funcionario   o   empleado   público   que   indebidamente   revelare  la  real  o  nueva  identidad  de  un  agente  encubierto  o,  en  su  caso,   la  nueva  identidad  o  el  domicilio  de  un  testigo  o  imputado  protegido,  será   reprimido  con  prisión  de  dos  a  seis  años,  multa  de  diez  mil  a  cien  mil  pesos   e  inhabilitación  absoluta  perpetua.  El  funcionario  o  empleado  público  que   por  imprudencia,  negligencia  o  inobservancia  de  los  deberes  a  su  cargo,   permitiere   o   diere   ocasión   a   que   otro   conozca   dicha   información,   será   sancionado  con  prisión  de  uno  a  cuatro  años,  multa  de  un  mil  a  treinta  mil   pesos  e  inhabilitación  especial  de  tres  a  diez  años.     •   Otro  método  es  la  figura  “el  arrepentido”,  que  es  la  persona  que  declara   sobre  su  causa  o  sobre  otra  en  investigación  de  la  cual  conoce  o  fue  parte,   y  se  le  otorga  el  beneficio  de  disminuir  su  pena  del  mínimo  a  la  mitad  del   máximo.   Para   que   esto   proceda   el   avance   debe   ser   significativo   en   la   causa  o  que  se  genere  el  desbarate  de  una  banda  u  organización.   Art.  29  ter.  A  la  persona  incursa  en  cualquiera  de  los  delitos  previstos  en   la  presente  ley  y  en  el  artículo  866  del  Código  Aduanero,  el  tribunal  podrá   reducirle  las  penas  hasta  la  mitad  del  mínimo  y  del  máximo  o  eximirla  de   ellas,  cuando  durante  la  sustanciación  del  proceso  o  con  anterioridad  a  su   iniciación:   a)  Revelare   la   identidad   de   coautores,   partícipes   o   encubridores   de   los   hechos   investigados   o   de   otros   conexos,   proporcionando   datos   suficientes   que   permitan   el   procesamiento   de   los   sindicados   o   un   significativo  progreso  de  la  investigación.  

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b)  Aportare   información   que   permita   secuestrar   sustancias,   materias   primas,   precursores   químicos,   medios   de   transporte,   valores,   bienes,   dinero  o  cualquier  otro  activo  de  importancia,  provenientes  de  los  delitos   previstos   en   esta   ley.   A   los   fines   de   la   exención   de   pena   se   valorará   especialmente  la  información  que  permita  desbaratar  una  organización   dedicada  a  la  producción,  comercialización  o  tráfico  de  estupefacientes.   La  reducción  o  eximición  de  pena  no  procederá  respecto  de  la  pena  de   inhabilitación.   Con  muchos  de  los  tratados  y  convenios  de  los  cuales  Argentina  es  parte,   ya   que   los   ha   firmado   e   incorporado   a   su   sistema   jurídico,   el   estado   argentino   ha   demostrado   que   quiere,   y   está   decidido   a   participar   de   la   lucha   interestatal   internacional,   contra   la   narco-­criminalidad   y   el   crimen   organizado,  readecuando  su  normativa  interna,  con  la  sanción  de  la  Ley   23.737,   para   estar   en   lógico   concierto   con   las   directivas,   pautas   y   parámetros  emanados  de  las  legislaciones  más  avanzadas  de  la  región.   A   tales   efectos,   incorporó   figuras   tales   como:   el   arrepentido,   la   entrega   vigilada,   la   prórroga   de   jurisdicción,   agentes   encubiertos,   habilitación   de   escuchas  telefónicas  y  la  obtención  de  pruebas,  por  todos  los  métodos  y   medios  tecnológicos  conocidos  en  la  actualidad.     Informe  estadistico  de  infraccion  a  la  Ley  de  Estupefacientes  23.737     A   nivel   mundial,  se  calcula  que  uno  de  cada  20  adultos,  alrededor  de  250   millones  de  personas  de  entre  15  y  64  años,  consumió  al  menos  una  droga   ilícita   en   el   2014.   En   ese   año   se   calculó   que   el   número   de   muertes   relacionadas  con  las  drogas  fue  alrededor  de  207.400,  es  decir,  43.5  muertes   por  millón  de  personas  de  entre  15  y  64  años.4  

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 ONUDD,  Informe  Mundial  sobre  las  Drogas,  Resumen  Ejecutivo,  2016
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El  crecimiento  observado  en  la  región,  tanto  del  consumo  de  drogas  como   del   comercio   ilegal   y   la   violencia   que   genera   en   su   entorno,   obliga   a   los   Estados  a  profundizar  en  esta  problemática  y  estudiar  este  fenómeno  desde   distintas   ópticas,   a   fin   de   reorganizar   políticas   que   permitan   articular   respuestas  integrales  para  esta  situación  universal.     En   Argentina   se   están   propiciando   esfuerzos   para   lograr   un   diagnóstico   sobre  el  comercio  ilegal  de  drogas,  sus  redes  de  conexión,  y  sus  implicancias   tanto   en   aspectos   socio-­económicos   como   sanitarios   y   políticos.   En   este   sentido,  el  Plan  Argentina  sin  Narcotráfico  recientemente  presentado  por  el   Gobierno   manifiesta   un   fuerte   compromiso   en   el   diseño   y   el   desarrollo   de   políticas   para   combatir   al   narcotráfico   en   el   país.   Al   mismo   tiempo,   se   reconoce   la   necesidad   de   evaluar   las   respuestas   que   desde   el   funcionamiento  de  la  Justicia  y  del  Estado  tanto  nacional  como  provincial,  se   están  implementando.     La  infracción  a  la  ley  23.737  es  la  tercera  causa  de  encarcelamiento  en  el   país,  luego  de  los  delitos  de  robo  y  homicidios,  constituyéndose  en  uno  de   los  factores  que  más  inciden  en  el  crecimiento  de  la  población  carcelaria.  En   este  sentido,  se  considera  que  son  necesarias  fuentes  estadísticas  oficiales   en   materia   de   estupefacientes   para   generar   una   base   de   información   confiable  que  permita  su  interrelación  con  otros  estudios.       Caracterización  de  la  población  (2015)     La  población  carcelaria  aumenta  al  ritmo  del  crecimiento  poblacional  general.   No  obstante,  la  medición  por  tasa  permite  estimar  la  concordancia  o  no  en   este   crecimiento.   Así,   observamos   que   la   tasa   de   personas   privadas   de   libertad  ha  crecido  el  45%  desde  el  2005  al  2015,  lo  que  indica  que  hay  una   mayor  cantidad  de  personas  detenidas  respecto  del  crecimiento  poblacional.   Pero  aún  más,  en  lo  que  concierne  a  la  tasa  de  detenidos  por  infracción  a  la   ley  de  drogas  durante  el  mismo  período  se  duplicó:  en  2005  fue  de  9.5  y  en   53

Tesina – Estupefaciente

2015   aumentó   a   18.5,   lo   que   implica,   que   hubo   muchas   más   personas   encarceladas  por  infracción  a  la  ley  de  drogas.     Medidos  en  relación  a  la  población  carcelaria  general,  los  infractores  a  la  ley   de  drogas  representaron  en  el  2005  el  8.3%,  y  en  tanto,  en  el  2015  fueron  el   11.2%.         TASA  de  

TASA  de  presos  por  

detenidos  c/100000  hab.  

Ley  N°23737  c/100000  hab.  

2005  

113  

9.5  

2010  

146  

14.8  

2015  

164  

18.5  

AÑO  

    Analizando  datos  demográficos  de  la  población  detenida  por  infracción  a  la   ley  de  drogas  en  2015,  se  observa  que:     •   El  86%  de  los  detenidos  son  varones  (6.908)  y  el  14%  mujeres  (1.093).
     •   A  partir  de  2015,  el  SNEEP  implementó  una  categorización  de  género  que   incluyó   el   relevamiento   de   población   trans,   arrojando   un   total   de   11   detenidos  por  esta  causa  sobre  un  total  de  33  personas  trans  censadas,   constituyendo  un  tercio  de  este  grupo.
     •   La   franja   etaria   preponderante   se   ubica   entre   los   25   y   45   años   configurando  al     •   65%  de  los  detenidos  por  esta  causa.
   •   El   82%   son   argentinos   y   el   resto   extranjeros   (mayormente   paraguayos,   peruanos  y  bolivianos).     •   Son  solteros  el  74%,  y  sólo  1  de  cada  4  está  casado  o  en  concubinato.  
  

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•   El   41%   estaba   desocupado   al   ingreso   al   sistema   carcelario   y   otro   41%   tenía  trabajo  precario.  Sólo  18%  refirió  trabajo  de  tiempo  completo.  Estos   datos  guardan  congruencia  con  el  resto  de  la  población  detenida.  
   •   Casi   9   de   cada   10   personas   no   ha   alcanzado   el   nivel   de   escolaridad   obligatorio  y,  de  ellos,  el  6%  no  tenía  ningún  tipo  de  instrucción  formal.  El   nivel  de  instrucción  es  bajo  comparado  con  la  población  general  del  país.   No  obstante  mejora  si  se  lo  compara  con  el  nivel  educativo  del  resto  de  los   detenidos.  Así,  por  ejemplo,  se  releva  que  terminó  el  secundario  el  15%   de  los  detenidos  por  infracción  a  la  ley  de  drogas  y  el  10%  en  el  resto  de   la  población  privada  de  libertad4.  Considerando  las  personas  que  iniciaron   un  nivel  de  educación  
superior,  uno  de  cada  5  estaba  detenido  por  la  ley   de  drogas.  
    

Toxicología  Forense     •   En  la  investigación  toxicológica  puede  variar    la  técnica  de  extracción  de   muestras     según   se   trate   de   un   cadáver     reciente,   con   cierto   grado   de   evolución  o  de  una  exhumación.   •   Estudios  del  lugar  del  hecho  (agua,  medicamentos,  alimentos,  elementos   sospechosos,  observación  de  la  presencia  de  animales,  plantas,  equipos,   y  ambiente  en  general.   •   Examen   cadavérico:   externo,   interno   y   macroscópico,   histopatológico.   Toma  de  muestras  de  fluidos  y  órganos  en  recipientes  herméticos  ad  hoc.   •   Exhumación:  toma  de  muestras  de  vísceras  y  líquidos  o  barros  del  ataúd   y/o  de  la  tierra  que  lo  rodea.           55

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Venenos  Clasificación  Analítico/Pericial   •   Tóxicos  Metálicos:  Arsénico,  Antimonio,  Mercurio,  Talio,  Plomo,  Cromo,   etc.   •   Tóxicos   Orgánicos:   Alcaloides,   Pesticidas,   Barbitúricos,   Alucinógenos,   Psicofármacos,  etc.   •   Tóxicos  Volátiles:  Cianuro,  Alcoholes,  Monóxido  de  Carbono,  Sulfhídrico,   etc.   •   Tóxicos   Misceláneos:   Cáusticos,   sales   orgánicas   e   inorgánicas,   patógenos,  alérgenos,  etc.     Ley  23.737:  Tenencia  y  tráfico  de  estupefacientes     Estupefacientes:  Toda  sustancia  que  provoca  pasmo,  estupor  o  asombro.   Sustancias   psicoactivas   y   psicotrópicas   capaces   de   alterar   el   estado   de   conciencia,   el   humor,   los   sentimientos,   la   conducta   las   motivaciones   y   los   procesos  del  pensamiento  del  individuo  que  las  consume.     Narcóticos:  Son  sustancias  estupefacientes  que  además  producen  narcosis   (sueño)  son  el  opio,  la  morfina,  la  heroína  y  otros  derivados  opiáceos.     Evaluación  Toxicológica   Originalmente,  el  método  más  común  de  extracción  para  las  drogas  de  abuso   de  una  muestra,  era  la  extraccion  líquido-­líquido  (imagen  1).  Sin  embargo,   para  determinadas  muestras  es  más  conveniente  la  extracción  sólido-­líquido   (equipo   soxhlet   –   imagen   2),   en   años   recientes,   particularmente   como   el   ensayo   de   drogas   se   hizo   más   común   en   lugares   de   trabajo   y   en   áreas   atléticas,   se   comenzo   a   usar   la   extraccion   en   fase   sólida   (solid-­phase   extraction:  PSE  –  imagen  3)  

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Tesina – Estupefaciente

Imagen  3  

  Imagen  1    

Imagen  2     Análisis  de  Drogas  en  cabello   Método   RIA   (Radioinmunoensayo)   y   GC/   MS   (Cromatografía   gaseosa   con   espectrofotometría  de  masa).   Método  RIA  y)  LC/ECD  (Cromatografía  Líquida  con  detector  coulometrico).   Permite  el  aislamiento,  identificación  y  cuantificación  de:  cocaína,  opiáceas,   anfetaminas,  nicotina,  marihuana,  fármacos  y  psicofármacos   Límite  de  detección:  0,  03  -­  0,  05  ng/mg    

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Estupefacientes.  Drogas  Sociales.  Drogas  de  Abuso.  Ley  23.737     Dosis.  Toxicología.   •   La   dosis   de   exposición   está   definida   sustancia   a   la   que   se   expone   el   organismo  y  el  tiempo  durante  el  que  estuvo  expuesto.   •   La  dosis  determina  el  tipo  de  magnitud  de  la  respuesta  biológica  y  este  es   un  concepto  central  de  la  toxicología.   •   El  efecto  adverso  o  daño  es  una  función  de  la  dosis  y  de  las  condiciones   de  exposición  (vía  de  ingreso,  duración  y  frecuencia  de  las    exposiciones,   tasa  de  contacto  con  el  medio  contaminado,  etc.)     Clasificación   •   Drogas  Blandas  producen  “DROGADICCIÓN”  ó  dependencia  psicosocial   y  hábito  por  el  consumo.  (Ej.  Cocaína  como  clorhidrato,  marihuana,  LSD,   tabaco).   •   Drogas   Duras   producen   “TOXICOMANÍA”   ó   dependencia   psicosocial   y   hábito   por   el   consumo   más   una   dependencia   física.   (Ej.   Cocaína   como   PACO,  morfina,  alcohol,  anfetaminas,  barbitúricos,  heroína).     Drogadicción  vs.  Toxicomanía   La  DROGADICCIÓN  produce  

La  TOXICOMANÍA  produce  

§   Tolerancia  

§   Tolerancia  

§   Hábito  

§   Hábito   §   Dependencia  psicosocial  

§   Dependencia  Psicosocial  

§   Dependencia  física.  

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Clasificación  según  los  efectos  que  producen:     •   ESTIMULANTES   •   DEPRESIVAS   •   ALUCINOGENAS     Droga:   denominación   genérica   de   determinadas   sustancias   minerales,   vegetales  o  animales  que  se  usan  industria  o  las  bellas  artes.     Droga:  Es  toda  sustancia  simple  o  compuesta  natural  o  sintética  que  puede   modificar  la  salud  de  los  seres  vivos  y  por  lo  tanto  se  utiliza  en  la  preparación   de  los  medicamentos,  medios  de  diagnostico,  etc.     Estupefaciente:  Toda  sustancia  que  provoca  pasmo,  estupor  o  asombro.   Droga  peligrosa:  Aquellas  drogas  que  no  obstante  poseer  propiedades  que   la  habilitan  para  el  uso  médico,  son  empleadas  para  producir  estupor.     Estupor:  Disminución  o  paralización  de  las  funciones  cerebrales.     Una  Droga  Peligrosa  provoca:   1)  

Bienestar,  placer  por  la  sustancia  

2)  

Hábito,  acostumbramiento,  repetición.  

3)  

Necesidad  del  producto,  necesidad  del  aumento  de  la  dosis,  perdida  de   la  moral,  incursión  en  la  criminalidad.  

4)  

Sufrimiento  por  la  abstinencia.  

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  Drogadicto:  toda  persona  que  se  

 

§ Tolerancia  o  necesidad  de  seguir   aumentando  la  dosis  para  obtener  el   mismo  efecto  que  con  la  cantidad   inicial.     § Habito  por  la  cual  el  sujeto  depende   de  la  droga  para  solucionar  sus   problemas  emocionales  o   psicologicos.     § Dependencia  psicosocial  

comporte  como  si  hubiera  perdido   el  autorcontorl  con  referencia  a  una   droga,  y  la  use  y  abuse  de  la   misma  a  tal  punto  que  presente  los   fenómenos  de:  

    Toxicómano:  todo  individuo  que   se  encuentre  en  estado   intoxicación  periódica  y  /  o  crónica   perjudicial  que  constituya  una   peligro  para  sí  y  para  la  sociedad,   producida  por  la  administracion   repetida  de  una  droga  y  presente  3   fenomenos  intimamente   relacionados.  

  § Tolerancia   § Hábito   § Dependencia  Física   § Dependencia  Psicosocial  

   

Comité  de  Expertos  de  la  Organización  Mundial  de  la  Salud  (OMS)  1957     Adicción   •   Sobre  1000  grupos  familiares  con  hijos  adictos  el  80  %  tiene  tendencias   adictivas  y  el  20  %  restante  manifiestan  tendencias   Ø  Autodestructivas.   •   Adicciones   más   frecuentes:   deporte,   tabaco,   alcohol,   juego,   dulces,   medicamentos,  estudio,  etc.             55

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Alcaloides   •   Grupo  de  compuestos  nitrogenados  y  básicos  de  las  plantas  que  tienen   una  marcada  acción  fisiológica  cuando  se  administran  en  pequeñas  dosis   a  los  animales.   •   Sin  embargo  algunos  alcaloides  como  la  cafeína  son  tan  inofensivos  que   frecuentemente  no  se  lo  consideran  como  tal.   •   El  más  simple  de  ellos  es  la  coniína  que  se  encuentra  en  todas  las  partes   de  la  cicuta  venenosa.     •   Los  ejemplos  más  importantes  de  interés  toxicológico  son  la  cocaína,  la   morfina,  la  estricnina,  la  nicotina,  la  codeína,  la  tubocurarina,  la  atropina,   la  efedrina,  entre  otros.    

Alcaloide  

Dosis   Mortal  

Se   extiende  

Acción   SNC   Estipulante   inhibidora   de  la  MAO  

Acción  SNA   Simpaticomimetica   Adrenérgica  

COCAINA  

1g  

Coca  

MORFINA  

100-­200   mg  

Opio   Papaver   Depresor   Somniferum  

Anestétisico  

ESTRICNINA  

50-­70   mg  

Strychnos   vómica  

Curarizante  

100  mg   10  mg   50-­70   mg   200  mg   niños   2,0g   adultos  

Atropa   Belladona  

ATROPINA   NICOTINA  

EFEDRINA  

Tabaco  

Ephedra  

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Exitante   Exitante  y   depresor   Exitante  y   depresor   Estimulante  

Parasimpáticolitica     Ganglioplégica   Simpaticomimentica   Adrenergica    

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Conclusión     En  la  actualidad,  el  tráfico  de  drogas  de  abuso  constituye  el  mayor  negocio   ilegal   del   mundo;;   moviliza   millones   de   dólares.   La   “cadena   comercial”   comienza   con   los   grandes   productores   y   traficantes   a   nivel   mundial,   los   eslabones   fuertes,   y   termina   con   los   consumidores   finales:   los   eslabones   más   débiles   de   la   cadena,   los   más   expuestos,   los   verdaderamente   perjudicados.   Este   negocio   nefasto   se   maneja   como   cualquier   otro,   tiene   empleados,   se   rige  por  leyes  económicas  de  oferta,  demanda  y  producción.  Tanto  es  así,   que  los  grandes  “carteles”  de  la  droga  contratan  profesionales  en  distintas   áreas   para   que   los   asesoren   y   así   optimizar   el   tráfico.   Las   drogas   se   producen  en  muchos  países  y  al  parecer  no  existen  fronteras  para  el  tráfico   internacional.   Los   datos   observados   de   la   ONU   son   preocupantes,   ya   que   estima  que  hay  más  de  50  millones  de  consumidores  frecuentes  de  drogas   ilícitas  en  todo  el  mundo,  tales  como  la  marihuana,  la  cocaína,  y  la  heroína,   y   en   los   sectores   sociales   más   bajos   el   “Paco”   o   “pasta   base”.   Y   como   siempre,  el  hilo  se  corta  por  el  lado  de  menor  resistencia.  Los  consumidores   son  los  más  perjudicados,  por  los  efectos  que  las  drogas  ocasionan  en  su   organismo,   por   la   situación   social   vulnerable,   su   economía   destruida,   su   familia  destrozada,  e  infinidad  de  otros  padecimientos.  Los  sectores  pobres   son  los  más  castigados,  y  no  solo  por  el  consumo,  sino  porque  las  personas   con  urgencia  económicas  son  las  elegidas  por  los  grandes  traficantes  para   poner  el  cuerpo  en  el  transporte  de  drogas,  los  llamados  “mulas”,  que  por  lo   general   son   mujeres,   niños   y   ya   hay   casos   actuales   de   la   utilización   de   mascotas  para  cruzar  las  fronteras,  el  riesgo  es  muy  grande.   Las   drogas   cada   vez   tienen   más   aceptación   social,   se   está   integrando   a   nuestra   cultura,   por   ser   su   modalidad   de   consumo   predominantemente   social.     Y   sus   víctimas   pueden   que   lleguen   a   viejos   si   el   pegamento   no   le   57

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pudre   los   pulmones,   si   escapan   o   evaden   la   ley   o   los   matones,   o   si   sobreviven   a   las   fuerzas   de   seguridad   en   los   distintos   procedimientos   llevados  a  cabo  para  luchar  contra  este  flagelo.         Podríamos  entonces  decir  que  el  consumo  de  drogas  es  problema  cada  vez   mas  grande  y  mas  recurrente  que  nos  involucra  a  todos  como  sociedad  y  por   lo   tanto   debemos   considerarlo   como   un   problema   social   actual   y   de   gran   importancia.  El  consumo  es  cada  vez  mayor  y  mas  preocupante  sobre  todo   en   los   sectores   mas   jóvenes   de   la   población   donde   el   consumo   se   va   incrementando  año  a  año  y  donde  parecieran  no  existir  los  limites.     Ahora  la  pregunta  obvia  es  la  siguiente  ¿Que  vamos  a  hacer  como  parte  de   la  sociedad  que  quiere  un  mundo  libre  de  drogas,  mentes  y  cuerpos  sanos  y   generaciones  de  hombres  y  mujeres  con  proyección  de  vida?      

 

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Bibliografía     §   “ B a z t e r r i c a "   ( F a l l o s :   3 0 8 : 1 3 9 2 )     §   " M o n t a l v o "   ( F a l l o s :   3 1 3 : 1 3 3 3 )     §   “ A r r i o l a ”   d e l   2 5 / 8 / 2 0 0 9     §   L e y   2 3 . 7 3 7   c o m e n t a d a .   L u c a s   A l b e r t o   B i a n c o   –   R i c a r d o   A l b e r t o   C a s t r o .     §   A n á l i s i s   d e   l o s   d e l i t o s   c o n t r a   l a   s a l u d   p ú b l i c a :     t r á f i c o   y   t e n e n c i a   d e   e s t u p e f a c i e n t e s   / /   D r .   J u a n   C a r l o s   N a c u l   §   w w w . p e n s a m i e n t o p e n a l . c o m . a r   §   T o x i c o l o g í a   f o r e n c e :   v e n e n o s ,   e s t u p e f a c i e n t e s ,   d r o g a s   s o c i a l e s ,   d r o g a s   d e   a b u s o ,   d e l i t o s   c o n t r a   l a   s a l u d   p ú b l i c a .     §   I n f r a c c i ó n   a   l a   l e y   d e   d r o g a s   y   p r o b l e m á t i c a s   a s o c i a d a s     A n á l i s i s   d e   e s t a d í s t i c a s   c a r c e l a r i a s   e n   A r g e n t i n a   –   P r e s i d e n c i a   d e   l a   N a c i ó n   A r g e n t i n a   /   S u b s e c r e t a r i a   d e   P o l í t i c a   C r i m i n a l .          

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