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Teoría General del Estado- Garre De Malberg Traducción José Lion Depetre CAPITULO I TEORIA DE LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

1. UNIDAD DEL ESTADO (página 29 y S.S.) Para hablar de la unidad del estado, es necesario hablar de la perspectiva que contiene la literatura alemana, en la cual la organización estatal de un país, es la consecuencia de engendrar un ser jurídico distinto a los individuos de la nación y de sus ciudadanos. No es posible concebir un estado sin nación, haciendo la salvedad que la nación es simplemente un elemento constitutivo del estado, dicho estado se personifica así mismo como un sujeto de derechos propios, los cuales conllevan una seria de elementos, los cuales pueden ser la nación, el territorio y la potestad gubernamental, de la cual se hablara más adelante. A su vez es posible decir que el estado es el producto de una organización real, no solamente un grupo de hombres, sino la suma de las voluntades buscando un fin común, esto mejor llamado establecimiento estatal. Este establecimiento estatal cuenta con dos visiones principales; La primera niega la personalidad a la nación, dejando en claro que es el estado quien únicamente tiene carácter de persona, y es adoptada en Alemania. La segunda visión, conlleva una nación vista como un sujeto jurídico distinto al estado, y es la que surge en 1789 en Francia, y de la cual se sostiene la teoría del derecho público francés. Dicho derecho público francés sostiene su tesis en la soberanía nacional y deja caer el planteamiento en el cual la nación es el sujeto originario de la misma, es quien da vida al estado, delegando su soberanía a los gobernantes, todo esto plasmado a través de un cuerpo normativo constitucional. Esta teoría francesa establece además, la conformación de una primera persona (nación), que da pasó a una segunda (estado). El principio de soberanía nacional radicado en la revolución francesa, es entendido como el poder que reside en la unión de iguales, en este caso preciso la nación. Ahora bien y respecto a la teoría en la cual se ven dos personas diferentes (persona nación y persona estatal), dicha soberanía seria de carácter excluyente, toda vez que no es viable apreciar dos soberanías coexistiendo. La soberanía fundada en la revolución francesa reside en el conjunto de ciudadanos, está en el todo, en la conformación de una unidad, que principalmente eran sujetos individuales, pero que, decidieron aunar fuerzas por un bien común, creando así un sujeto superior, la nación, vista de esta manera como seres iguales entre sí. La constitución de 1791 permite entender de mejor manera el carácter de nación, toda vez que dicha nación no adquiere una serie de poderes, sino, hasta que se organiza jurídicamente, esto quiere decir que la nación adquiere esta forma de persona por su organización estatal, por la configuración del estado en sí mismo.

Respecto a una segunda teoría que establece la negación de la personalidad del estado, se toman los ciudadanos colectivamente, en el cual el estado solo representa a sus nacionales, un ejemplo claro de esto, es observar a los franceses colectivamente, como propietarios de bienes y titulares de derechos, todos siendo uno; Ante dicha situación se establecen una serie de pensamientos, el primero, visto desde el razonamiento jurídico, en el cual es posible reconocer a la colectividad como principal de derechos, y el segundo de un carácter realista/empírico, en el cual solo se le da calidad de personas a los seres humanos, dejando de lado así la personalidad, antes dicha a la nación conformada y organizada jurídicamente que daría pie al estado.

2. Estudio General de estas teorías (página 37 S.S.) La primera teoría que aparece a colación, es la doctrina de la colectividad de intereses, en la cual se hace la diferenciación entre intereses propios de la colectividad y los intereses individuales, dichos intereses individuales son dejados de lado, realizando una serie de sacrificios a los ciudadanos actuales, en busca de un bien común pero que solo será visto en generaciones venideras, un desarrollo a futuro o lo que el autor llama efecto indirecto y espejo. La segunda teoría trata una serie de derechos subjetivos, reflejando la voluntad de sus titulares, pero que son dejados de lado en pro de la voluntad de la colectividad, la cual en este caso posee una voluntad propia y superior a la de los individuos, la misma voluntad de la cual Rousseau habla en su contrato social. En este entendido es posible ver al estado como una persona real, una individualidad propia, la cual debe tener medios de acción, facultades, o recursos para alcanzar los fines humanos para los cuales fue creada. Un ejemplo de ellos son los bienes de carácter privado del estado, los cuales tienen como fin procurar ventajas a la nación, cuya utilidad recogen sus propios miembros, el estado es entonces el resultado de un equilibrio creado de intereses particulares otorgados buscando un interés general, o la teoría del bien común. Esta teoría desencadena, la perspectiva de la voluntad propia, la cual es ejercida por sí mismo como parte de la nación, y es ejercida por el a través de los órganos estatales, a su vez permite ver la voluntad estatal, vista como la voluntad de algunos miembros de la colectividad, o mejor llamados, mandatarios. Jellinek (Allgemeine staatslehre, 2 ed., p. 546. Cf- ed. Francesa, vol. 1, p 248) “El estado no puede existir más que por medio de sus órganos”.

3. Carácter formal del concepto de personalidad estatal (página 56 y S.S.) Para hablar de personalidad estatal, es necesario entender que no es posible concebirse sin una ley general, la cual sirva de base para conceder o no la autorización de existir o no a aquellos grupos que se pretendan crear y ejercer a partir de ello la capacidad de sujetos de derechos. En este caso preciso el estado adquiere dicha capacidad de la organización unificadora reflejada a través de la aparición de la primera constitución.

Dicha personalidad jurídica del estado, es resultante de cierta formación entre el hombre y la forma de organización grupal, estas pueden verse como la subdivisión del estado reflejada en, grupos territoriales, servicios públicos personalizados, establecimientos de utilidad pública, fundaciones, sociedades de todo tipo. En este entendido la voluntad real de la colectividad y la fusión de la voluntad individual, llegan a desembocar en la coordinación hacia un fin común. La anterior teoría no es la única predicada a raíz de la suma de las voluntades congregadas en el estado, a su vez Duguit establecía “La voluntad estatal, no es, de hecho, sino la voluntad de sus gobernantes”. Esto representa al estado como la única persona jurídica en ese grupo colectivo llamado nación. En contraposición de la misma se ve la voluntad estatal como la voluntad de los individuos otorgada a una voluntad colectiva de la cual se sujeta el estado. Respecto a la unidad del estado, es posible ramificarla en dos grandes teorías, la primera que explica, la unidad de las personas, vista como la pluralidad de sujetos y organizada , dejando así una suma de intereses, es así como Labanda (Loe. Cit, vol.1, pp. 98 ss.) Explica la diferenciación de las dos teorías, la primera vista como una simple sociedad contractual o una reunión de asociados y la segunda como una colectividad de sujetos de derechos, de la cual resulta un sujeto de derecho superior, unidos constituyendo una comunidad indivisible, llamada estado, al cual se le genera una voluntad encargada, de representación del grupo y con miras en un fin común.

4. Doctrina que diferencia las funciones por sus fines (página 252 S.S.) Como enfoque principal de este subtema a tratar, es necesario diferenciar las principales funciones del estado, estas son la legislación, la administración y la justicia. Estas vistas desde enfoques diferentes, una de ellas es la de Jellinek (L’ Etat moderne, ed. Francesa, vol II, pp 317 ss.) creación y mantenimiento del derecho, conservación de la nación y desarrollo cultural). Esta teoría establece la formulación de leyes abstractas (legislación), el desempeñar múltiples cometidos bajo los límites de las leyes (administración) y protección de derechos (judicial). Una segunda teoría, G. Meyer /Lehrbuch des deutschen staatsrechts, 6ta ed, p; 641), del cual es posible destacar, la justicia se distingue de la administración, en esta tiene por objeto no ya el mantenimiento del derecho sino la realización del interés. De estas teorías resultada una teoría anulada igual que las anteriores, en la cual la justicia y la administración son vistas de manera dividida, la justicia vista como el mantenimiento del orden jurídico y la administración vista como la actividad del estado en la realización de sus fines, cuando realmente ambas funciones estatales deben ser vistas como iguales, ya que ambas persiguen un fin único, la prosperidad de la nación. Otra distinción hecha entre las principales funciones estatales, se encasillan en la capacidad intelectual utilizada en la legislación y la función judicial y la capacidad activa, esta última representada por la administración

5. Teoría basada en la distinción del punto de vista material y el punto de vista formal (página 261 y S.S.) En cuestión con la teoría formal proveniente de decisiones de cámara y senado y la concepción en la cual estas son las únicas denominadas como leyes, toda vez, que son las llamadas a cumplir la función legislativa estatal. De dicha concepción se desprenden dos conceptos diferentes de ley, una encabezada por el carácter constitucional de la misma, la cual se legisla a través de los órganos establecidos como formales (cámara y senado), y la segunda que ve viable a los actos administrativos a su vez como ley, siempre y cuando se tenga en cuenta que la substancia de un acto estatal no varía según la cualidad del autor o la forma en la cual es gestionada. Para apoyar la segunda teoría, se puede aplicar el precepto en el cual la ley implica como idea general la regla, la cual tiene dos cualidades infaltables, la primera es un concepto obligatorio, subsiguiente, un lapsus de tiempo largo, que pretenda un elemento de orden jurídico de la comunidad estatal, es en este entendido que es posible realizar la verdadera distinción entre un enfoque formal y uno material de las funciones estatales. La función formal, es posible establecerla como las actividades ejercidas por las tres clases de órganos estatales en la forma propia, esto quiere decir en la determinada principalmente ante la ley. Dicha distinción a su vez es posible fundarla en el poder legislativo el cual dado por la constitución confiere a un órgano específico y a la autoridad gubernamental una serie de poderes; Estos poderes tienen grandes diferencias, el primero, el legislativo, le ha sido conferido un poder ilimitado respecto a las decisiones que puede tomar, respecto al crear un poder estatutario, siempre y cuando este bajo el marco de la constitución, el segundo en cambio, el poder otorgado a una autoridad gubernamental, es dado a un acto de gobierno como un régimen de permisos derivados del orden estatutario vigente. La función material a su vez, vista como la substancia de las mismas y el contenido de los actos, en este entendido es posible apoyarse en Rousseau, el cual establecía una relación dualista en la cual la función forma y material debían ir en la misma dirección, toda vez que la ley tenía un concepto único, en el cual era necesario entender el enfoque material, establecido en su contenido, y un enfoque formal, establecido en la manera en la cual se lleva a cabo la ley.