Teoria Del Delito

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Introducción:

Conc ep to y d efini ció n

El Derecho penal es una rama de las ciencias jurídicas que tiene la característica de ser plenamente autónoma, esta consagra normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de producir un daño social o de generar un peligro para la comunidad, todo esto bajo la amenaza de una sanción.

Podemos apreciarlo y analizarlo fundamentalmente desde dos puntos de vista: 1- Punto de vista objetivo  Representa un conjunto de normas jurídicas

relativas a su objeto (delito, delincuente, sanción).

Al situarlo como un conjunto de normas diremos que “ Es un conjunto de

normas que fija los presupuestos de la conducta delictiva y la pena que se aplica por la comisión de esta conducta” (Ius Penali).

2- Punto de vista subjetivo  consiste en la facultad de castigar. (Ius

Puniendi), Es la potestad del estado de configurar delitos, de aplicar sanciones. Lo definimos como: “La facultad que tiene el estado para elevar a

categoría de delito determinadas conductas y asignarles una pena”. Este ejercicio debe su criterio de oportunidad.

También podemos decir que el Derecho penal es la ciencia jurídica que estudia las normas penales. Nosotros veremos el derecho penal como ciencia penal, para estudiar el derecho penal objetivo como conjunto de normas.

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Existen además otras categorías:

-

Derecho penal sustantivo  derecho penal objetivo

-

Derecho penal adjetivo  que es la forma de sancionar en la practica los hechos delictivos… es el derecho procesal penal

Defini cio ne s clá sic as

1º Hans Wenzel (Finalista): Es el conjunto de normas, parte del ordenamiento jurídico que determina los elementos del comportamiento delictivo y que aplica a el una pena o medida de seguridad. 2º Edmundo Mezger (Causalista): El derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, Conectando el delito como presupuesto y la pena como resultado.

Distin cio ne s Pre via s

1- Derecho correctivo de los padres (art.253 del código civil) no constituye

derecho penal en cuanto la corrección es moderada, pero si el padre exagera la nota pude incurrir en delito de lesiones. 2- Los apremios procesales: esto tampoco es derecho penal pues no revisten

el carácter de lícitos, además su objetivo es la realización de un acto procesal, ejemplo: 190 Código de procedimiento civil, 280 del mismo código 3- Derecho Disciplinario: este no es derecho penal pues es una sanción que se

establece respecto de una persona que pertenece a una determinada organización en la que hay subordinación jurídica y este aspecto jerárquico puede establecer sanciones del superior al inferior.

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Apu ntes de Dere cho P enal I 4- Derecho contravencional o penal administrativo, en este se trata de

sancionar a personas que atentan en contra la buena marcha de la administración. El problema es determinar los limites de lo penal con lo contravencional, si es cualitativamente distinto o cuantitativamente distinto, es decir, un problema no de esencia

si no de mayor o menor

gravedad Es necesario fijar los límites con el derecho penal para los efectos de la pena. El articulo 20 establece, no se estipulan penas, la restricción de libertad de los procesados, la separación de los empleados públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el fiscal durante el proceso o para instruirlo, ni en las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrativos en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas.

Para distinguir la diferencia entre el derecho penal y el derecho contravencional debemos tener claro que:

a) El órgano que aplica la sanción en el derecho contravencional es generalmente la autoridad administrativa.

b) En la propia ley a veces se hace la salvaguarda

de la

responsabilidad penal.

c) Normalmente las penas pueden ser convertidas en dinero, es decir es convertible las penas pecuniarias administrativas, pero no son convertibles las penas privativas de libertad.

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Ev oluci ón h ist ór ica de l Der ec ho pen al

1º Periodo de la venganza privada: La sanción es una expresión de venganza privada, estamos frente a una de las reacciones impulsivas de conducta, que tiene un trasfondo de reacción al miedo, por el instinto de conservación. Generalmente es desproporcionada y se traduce en la muerte del ofensor. En el aspecto social sirve para la mantención del grupo, pues surge la consecuencia de conservación del grupo. Así distinguimos que toda agrupación humana primitiva el ofendido por el delito o sus parientes reaccionan contra el ofensor. Cuando la reacción proviene de la victima se habla de venganza privada y cuando proviene de los parientes se habla de venganza de la sangre. Pueden Producirse conflictos dentro del grupo, caso en el cual recurren a una sanción de orden público y es cuando una persona afecta a su grupo y se sanciona a través de la perdida de la paz que se traduce en la expulsión del grupo y generalmente es condenada a muerte, pues queda sujeto a todas las vicisitudes de la vida.

2º Periodo Teológico: En este periodo se adquiere una validez religiosa en que las personas tratan de apropiarse de las fuerzas de la naturaleza, se forman los Tótem que representan valores y si alguien ataca a una persona del tótem el grupo reacciona obligadamente, pues ha sido afectado el tótem y al tener carácter religioso debe ser reivindicado obligatoriamente.

3º Venganza Privada reglamentada: En que se va limitando la venganza privada por la necesidad de evitar las perturbaciones sociales que traía consigo la aplicación de la venganza absoluta, así aparecieron dos instituciones:

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Apu ntes de Dere cho P enal I  La Compensación: que buscaban dar indemnizaciones consistentes en

determinados valores que debían satisfacer a favor de la victima o del grupo, la persona que ejecutaba un hecho dañino o su grupo. Primero fue facultativa y luego paso a ser obligatoria, pero si la persona no cumple con la compensación vuelve a regir la venganza privada.

 El talión: se tradujo en el establecimiento de una proporción entre el

hecho dañino y la venganza, pero como no siempre puede operar esta proporción se hacia en forma simbólica, así por ejemplo las personas que robaban se les cortaba la mano a modo de sanción.

4º Cuarta etapa: Aquí desaparece la venganza porque la pena va tener un objetivo específico que puede ser evitar la comisión de otros hechos delictivos. Se sanciona a una persona para que otros no cometan hechos delictivos. Se intimida con la pena, además adquieren un carácter ético especial que se relaciona con la retribución, pues la pena tiene por objeto de que aquel que obra mal debe recibir un mal. Es semejante al talión, pero acá la ponderación es de la gravedad del hecho delictivo y además la sanción tiene por objeto poner en vigencia los valores afectados.

5º Última etapa, de prevención: es el último paso de pena pública en que adquieren carácter prevención especial. La prevención general busca que quien ya delinquió no reincida, por eso la pena debe ser aplicada en forma que permita la adaptación de las personas que cometieron el delito a la sociedad.

Es así como los criterios que se han producido en esta evolución son en cuanto al delito como presupuesto penal, al delincuente como hechor y a la pena como consecuencia.

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Actualmente la pena privativa de libertad ha sido impugnada y se busca maneras de sustituirla, no obstante ha sido la que ha tenido mayor auge. También existe penas restrictivas de libertad y la otra que ha surgido es la pecuniaria.

La s Escu el as p en al es

Po stu la do s de la e scu el a Cl ásic a:

1º En cuanto al delito: Estima que es una abstracción, un ente jurídico consistente en la violación de un derecho, o sea, una relación contradictoria entre el hecho del sujeto y la ley violada.

Su método es el lógico, abstracto y deductivo. No miran el delito como un fenómeno natural y social, sino como un hecho jurídico, es decir, parten de la base de que el delito es un ente jurídico y lo esencial de él es la contradicción entre una conducta y la norma penal. Se habla de ente jurídico porque debe existir una norma penal que establezca una conducta, y una conducta en contravención a ella.

2º En cuanto al delincuente: Parte de la base de que todos los seres humanos gozan de libre albedrío y el delincuente es una persona que no difiere de los demás y concientemente se decide por la comisión de un hecho delictivo y lo hace libremente, porque goza de la capacidad de decidir y esta dotado como todo ser racional del libre albedrío.

3º En cuanto a la pena: Se impone para restaurar el orden jurídico perturbado por el delito y al igual que este es un ente jurídico. Dicha restauración se obtiene mediante la compensación del mal que el delito causa al individuo y a la

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sociedad, con el que la pena causa al delincuente, esto significa que ella ejerce una función retributiva. La retribución trae aparejada la intimidación

Importancia

• Desarrolla la dogmática Jurídica. • Desarrolla el sistema de garantías procesales. • Desarrolla el principio de legalidad. • Irretroactividad de la ley penal.

Po stu la do s de la e scu el a Posit iv ist a:

Nació en oposición al clasicismo y representa una subestimación de lo jurídico en beneficio de lo biológico social, su aparición fue formulada no solo por el fracaso de lo clásicos, sino también por la reconfección del método experimental y de observación a las esencias sociales

1º En cuanto al delito: es un ente de hecho producto de un complejo determinismo integrado por factores antropológicos, físicos y sociales, es decir, el delito es un ente material, no importa que sea un trasgresión a la norma , sino que hay que estudiar el hecho social en que va inserto el hecho delictivo. Por eso decían que “todo individuo responde de los delitos que ejecuta por el solo hecho de vivir en sociedad”, luego el delito es un fenómeno social.

2º En cuanto al delincuente: niegan el libre albedrío y dicen que el hombre actúa determinado por diversos factores. No es libre en la decisión que toma sino que hay diversos elementos que lo influyen y determinan en sus conductas, es decir,

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el delincuente es el individuo que perpetra el delito o que representa determinado peligro de perpetrarlo, no en razón de una libertad moral, que niega, sino que en factores de variada naturaleza, principalmente antropológicas, cosmotelúricas y sociales que determinan sus actos, luego hay que operar en contra de las causales de un hecho para entrar en la comisión de hechos delictivos.

3º En cuanto a la pena: no puede ser retributiva porque la persona no es responsable de sus hechos y por tanto no es culpable. Por eso decir que no se le puede aplicar pena, ni pena retributiva, eso si que esas personas son peligrosas para la sociedad y entonces hay que aplicar criterios de prevención, fundamentalmente de prevención especial y ver las

causas que lo llevan a

delinquir y cuando se sepa se opera sobre ellas y se devuelve al individuo resocializado a la sociedad, pues el fin de la pena es rehabilitarlos por el peligro que representan para la sociedad. El problema es que las medidas de reacción deben ser indeterminadas, esto es, duran mientras duran las circunstancias por las razones que las adviertan. Más tarde se llamo escuela de la defensa social.

Importancia: • Lleva el fenómeno delictivo a una base social natural, lleva a estudiar al delito como fenómeno social. • Si niega el libre albedrío es necesario estudiar a la persona para ver las condiciones en que delinquió. • El sentido resocializador de la pena.

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Def ec to s y limit aci on es de e st as esc uel as

Escuela Clásica:

1- El Delito: Por usar el método lógico abstracto no se mira la realidad oculta, se aleja de la realidad y de la concepción del derecho, porque el derecho no puede estudiar solo normas, sino que también debe estudiar la realidad, porque el delito es un hecho social.

2- Delincuente: no se puede probar científicamente la libertad del ser humano, pero no hay dudad de que existen factores que influyen sobre una persona para la comisión de delitos, tanto factores externos como internos.

3- Pena: pone énfasis en la retribución y no se preocupa de la readaptación del delincuente.

Escuela positivista.

1- El delito: si bien es un hecho natural, no hay duda que el estudio fenomenológico es importante e incluso ha nacido una doctrina propia que es la criminología, pero no podemos dejar de lado el marco legal para hacer el estudio del delito entorno a una figura delictiva.

2- Delincuente: si bien no se puede probar científicamente el libre albedrío, no cabe duda que hay factores que pueden llevar a la delincuencia, pero no son determinantes, sino predisponentes al delito, pues pueden influir en una persona y en otra no.

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3- Pena: esta tiene un carácter preventivo general o especial, general se dirige a la comunidad como una forma de intimidación par que la persona no cometa el hecho delictivo, en lo que Feuerbach llamaba coacción sicológica. El que se siente llevado a la comisión de un delito debe encontrar un contra estimulo que es la pena. Hegel criticó a Feuerbach, pues decía que se perdía el sentido ético de la pena, pues se trata al ser humano como un animal al ser condenado. Esto no puede ser, pues la pena pretende el sentido ético y adquiere solo un valor práctico.

Sin embargo hay poca eficacia en la intimidación de la pena, los clásicos que seguían el criterio de la retribución miraban al ser humano como un fin en si mismo y criticaban a los positivistas, porque usan al ser humano como un medio para obtener el fin de intimidación.

Junto a la prevención general tenemos la especial que parte de la base de que el fin de la pena es resocializar a quienes han delinquido a través de un tratamiento de readaptación de la persona al medio social.

Esto parece muy loable, pero si lo miramos como único objetivo de la sanción penal es difícil que un delincuente sienta la necesidad de ser resocializado, pero si el medio empleado fuera por ejemplo un trabajo remunerado, muchos delinquirían para estar en el establecimiento carcelario y tener asegurado pan, techo, abrigo y un sueldo.

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Problemas:

1- Delincuente que delinque en determinadas circunstancias que luego desaparecen, parecería lógico que ya no hay que sancionarlo. Ejemplo: Criminales de guerra del nacional-socialismo alemán.

2- El de la peligrosidad, que es un elemento a futuro y no existe un medio para determinar la peligrosidad y la pena es una medida de seguridad por lo peligroso, se puede determinar la peligrosidad antes de cometer el delito y nos lleva al establecimiento de medidas de seguridad predelictuales que son peligrosas, pues pueden usar con criterios de otra naturaleza, por ejemplo políticos.

3- Es el de las penas indeterminadas, pues el delincuente sale de la cárcel cuando ha desaparecido su peligrosidad esto lo sostienen los positivistas, argumentan que si el fin es resocializar debe permanecer mientras logre esta adaptación, pero es problema para la psiquis del delincuente, pues no sabe cuando podrá salir.

El tratamiento de resocialización puede llevar a convertir en conejillos de indias a los reclusos.

Pen sami en to Cont em po rá ne o

Después del siglo XIX comienza la influencia del positivismo, aun en ciertos clásicos y se forman muchas escuelas jurídicas que toman el carácter de mixto o

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teoría de la unidad en que se unen criterios clásicos con criterios positivistas. Hay dos formas de abordar las teorías mixtas.

1- Posición moderada, que parte de la escuela clásica y se enriquece con

postulados positivistas.

2- Posición progresista que parte desde el punto vista positivista, pero uniforma

criterios clásicos como garantías para la persona humana.

Posición conservadora o moderada: Esta representada por el pensamiento posterior a la segunda guerra mundial y adquirió su máxima expresión en el proyecto gubernativo del código penal alemán del año 1962.

Sostienen partiendo de los postulados clásicos que lo esencial es que la sociedad se plantea formas de deber ser para la conducta humana, formas de deber ser que incluyen fundamentalmente prohibiciones y esta forma de deber ser se dirige a un ser humano dotado de la capacidad de comprensión de la norma y además de la libertad de decidir si actúa conforme o en contra de la norma, goza de libertad moral y por tanto de responsabilidad moral, fuente de sus actos. Sostiene que no puede probarse científicamente la libertad del ser humano, pero existen puntos de apoyo, porque el ser humano no aparece con una evolución continuada, sino que en cierto momento se produce un cambio importante al darse las normas a seguir, el deber ser, y aparecen así el criterio valorativo y normativo que impone la norma la ser humano.

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Además el ser humano se aparta del andamiaje instintivo de los animales y crea una estructura cultural que constituye un sentido y un fin en sí que se basa en los instintos.

Esta falta de apoyo instintivo es lo que hace que su vida no este totalmente determinada por los instintos, sino que para poder preservar su destino y existencia como hombre tiene que tener un sistema de estructuras normativas que guíen su conducta.

Es un ser humano que construye su vida y para eso goza de libertad, su enriquecimiento con el positivismo radica en que la pena tiene que ser retributiva, pues en ello pretendemos realizar, pues con ello pretendemos realizar la justicia, la conservación del orden jurídico, pero esto no es suficiente y existe un criterio de prevención implícito, que es el general, ya que al hacer una retribución justa están intimidando para no transgredir el ordenamiento jurídico y hay que poner énfasis en la prevención y no solo en la retribución. Esto porque el ser humano no entiende siempre en una forma clara siempre el criterio de justicia, de pena o de la vigencia del orden jurídico, pues si bastara con que exista para que se cumpliera no seria necesario intimidar, pero la prevención se realiza dentro de la retribución. La prevención sigue siendo general, pero no transgrede la retribución, de este modo se pone freno a la retribución.

Además, llegado el momento de la ejecución de la pena hay que ayudar a readaptar al delincuente, hay que tratar de sociabilizarlo y hay que someterlo a prevención especial y así mira la realidad de la gente esta prevención especial dentro del criterio de la retribución y además deben ser medidas post- delictivas que generalmente son medidas de seguridad.

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Posición progresista: Parten del punto de vista del positivismo y plantean que no se puede fundamentar con los criterios clásicos del derecho penal, ya que no puede probarse el libre albedrío, luego además es necesario defender el grupo social a través de la prevención del hecho delictivo, ya sea de forma general o especial.

Se enriquecen con los fundamentos clásicos al decir querer proteger a la sociedad y eso lleva proteger a los seres humanos que son sus componentes, luego es necesario tener garantías respecto de las personas y es así como surgen como garantías los principios de legalidad y culpabilidad, es así como se presenta las primeras barreras a los excesos de la prevención, así la distinción de fuente a un hecho delictivo plantean el establecimiento de sanciones y que es posible que por razones de prevención no sea necesario sancionar el delito.

-Desde el punto de vista Pragmático el fin del derecho penal puede analizarse en forma práctica:

a) Cuando el legislador establece el hecho delictivo, fija la pena y obra con criterio de prevención general (intimidar).

b) En el momento que se dicta la sentencia hay que atender al punto de vista de la culpabilidad y retribuirle por el hecho delictivo.

c) En la ejecución de la pena se aplica un tratamiento de readaptación, luego es un criterio de prevención especial.

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Respecto de que hechos opera el Derecho penal

Respecto de los hechos graves que atentan contra la sociedad, luego debe tratarse de ilícitos de gravedad, ya que no todos los ilícitos son penales (a los ilícitos penales les llamamos crímenes). Para determinar donde está el límite Virgban creó la concepción de los bienes jurídicamente protegidos y partió de la base que el derecho penal entra a jugar cuando se afectan bienes jurídicos esenciales para la vida en comunidad.

Un bien jurídico protegido podemos conceptualizarlo como “el bien vital de la

colectividad o de los individuos, que es jurídicamente protegido en consideración a su seguridad social”.

Clasificación de los bienes jurídicos protegidos

• Que atentan contra el individuo. • Que atentan contra la comunidad. • Que atentan contra el estado.

Funciones de los bienes jurídicos:

1. Función sistematizadora: en relación a la forma de agrupar los bienes

jurídicos protegidos, clasificación. 2. Función interputativa: si el delito atenta contra un bien jurídico, el

criterio de éste nos da el ámbito de conducta que puede subsumirse en ese delito, como por ejemplo, el delito de homicidio se subsume en el bien jurídico vida.

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Apu ntes de Dere cho P enal I 3. Importancia para las consecuencias jurídicas: si un bien jurídico es

individual puede jugar el consentimiento del ofendido, pero una persona no puede disponer de un bien jurídico que pertenezca a la comunidad. 4. Nos da un sujeto pasivo del delito: la persona a la cual se ve afectado el

bien jurídico con la acción del ofensor. 5. Es una limitación al ius puniendi.

Dañ osi da d soci al

El desvalor que va inserto en un hecho delictivo se expresa en lo que se llama una dañosidad social, esto puede quedar expresado de dos formas distintas:

-

El derecho penal tradicional hasta casi la segunda guerra mundial puso énfasis en lo denominado el desvalor de resultado, es decir, se atiende el desvalor según al daño que ha producido, una conducta con un desvalor de resultado puede ser de lesión de un bien jurídico o de peligro de este.

-

Después se ha desarrollado un enfoque distinto en cuanto al desvalor, que es el desvalor de acción (finalista). La acción es valiosa o no independiente de los resultados, lo fundamental es que siempre exista acción que atente contra un bien jurídico, hay un desvalor y debe ser sancionado independientemente del resultado.

Actualmente se enmarcan los hechos dañosos en el derecho penal del hecho. Se sancionan acciones, pues en ellos están radicados es desvalor de la conducta y el daño social, por lo que sanciona.

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Ot ra s ga ra nt ía s qu e limi ta n el ius puni end i.

1- Principio de reserva o legalidad: para que pueda sancionarse una conducta

con una pena, ello debe estar descrito como tal en la ley. Este principio es un producto de la época del iluminismo y se concreta en la declaración de derechos del hombre y del ciudadano, legislativamente va a aparecer en la constitución de Estados Unidos y de allí se incorpora a las legislaciones de todos los países. Feuerbach lo resume como “nullum crimen, nulla poena

sine lege”.

Esta debe ser: a) Previa a la comisión del delito, luego constitucionalmente esta prohibida la retroactividad de la ley penal. b) Escrita en sentido formal. c) Descrita, la ley tiene que describir la conducta delictiva en forma precisa y pormenorizada para saber exactamente cuales son las conductas sancionadas, esto también se llama principio de tipificación.

El principio de legalidad puede violarse:  A través de una aplicación retroactiva de la ley penal.  La ley escrita puede ser violada a través de la aplicación de la costumbre.  Se prohíbe la aplicación de la ley panal por analogía.  Violando el criterio de la ley penal estricta o la tipificación de la ley penal.

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Apu ntes de Dere cho P enal I 2- Principio de culpabilidad: Existía la responsabilidad objetiva en que

bastaba un vinculo causal entre la conducta y la consecuencia para que hubiera responsabilidad penal, sin atender al valor subjetivo de la conducta, pero este criterio se va superando para exigir un

valor de

carácter subjetivo en el actuar y se llega a la conclusión para que hubiese responsabilidad debe actuarse con dolo o culpa (negligencia). Estos son lo únicos casos de responsabilidad penal. Esto es importante en el sentido de que se trata de eliminar del derecho penal la responsabilidad objetiva y siempre tendrá que analizarse si existe dolo o culpa.

Este principio es esencial y a pesar de no estar establecido en forma expresa en la ley se encuentra hoy en día con rango constitucional.

Ultim a R ati o

Se ha establecido por la política criminal la discriminación de ciertas conductas para evitar que el derecho penal pierda eficacia y así se dice que es el último medio que debe emplearse, es decir hay conductas que es necesario distinguir y aunque atentan contra un bien jurídico y la conducta merezco sanción, a veces no es necesario que opere el derecho penal, así por ejemplo: antiguamente la mujer sorprendida infragante cometiendo el delito de adulterio, la ley facultaba al marido a matarla (Art. 10 numero 11 del código penal chileno, actualmente derogado). Hoy no existe tal normativa ya que esta conducta no esta descrita en la ley como delito, no significa que haya disminuido la importancia del bien jurídico matrimonio-fidelidad, pero se sostiene que no es el medio mas apropiado para evitar tales conductas, pues la sanción penal no sirve para solucionar el problema matrimonial. Por eso se ha eliminado el delito de

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adulterio, sigue siendo ilícito, pero queda regulado en materia civil, específicamente el área de familia.

La s cie ncia s pe na le s

1º El Derecho Penal: Es la ciencia jurídica esencial que opera a través del método de la dogmática, cuyo fin es explicar las demás normas e su conexión intima, es decir sistemáticamente.

En la época actual se ha criticado a la dogmática, o mejor dicho a la exageración de la dogmática, es decir, el abuso de un estudio meramente abstracto, de aplicación de un sistema lógico, del empleo de formas silogísticas que terminan por irse distanciando de la realidad. De ahí apareció una metodología a la que llaman “problemática”. Postulan que hay que analizar el problema y ver la solución que emane del problema mismo y vemos todos los criterios de solución posibles, se llega as i a una solución acertada sin llevar a esta a un sistema que nos aleja de la realidad.

De este se ha dicho que el pensamiento sistemático es indispensable para que el conocimiento sea científico, pero no hay que olvidar la realidad concreta.

2º La Criminología: Se encarga del estudio del fenómeno delictual, es una ciencia natural y recurre a métodos de investigación empírica, esta ciencia estudia la realidad de toda la delincuencia en general. En la época actual existe una relación entre ambas ciencias, estas se encuentran interrelacionadas que cooperan juntas en el estudio del fenómeno del delito.

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La criminología estudia el delito y el delincuente, luego se somete a conceptos de derecho penal, pues este es el que determina que es delito, pero la criminología va más allá, ya que además analiza todas las conductas desviadas en que hay una conducta socialmente conflictiva. La criminología estudia las causas del delito (etiología) y estudia también todos los posibles factores reales de la realización delictiva y todas las formas en que se desarrolla el hecho delictivo, busca criterios de prevención. La tendencia actual es la de un estudio interdisciplinario del cual participan juristas, antropólogos, sociólogos, médicos, etc. Y todos van colaborando para dar un enfoque cualitativo y características distintas que da la criminología.

Tiene diversas partes: 1- antropología criminal 2- Sociología Criminal: ve los fenómenos exógenos que influyen en la delincuencia. 3- Victimología: estudio de la victima.

Vinculación de la criminología y el Derecho penal: La aparición de la criminología llevó a que el derecho penal la considerara como una disciplina secundaria, complementaria del derecho penal.

3º Política criminal: Para ser fecundo el estudio científico del fenómeno delictivo necesitan introducirse reformas a la legislación penal positiva, por tanto son todos los medios estratégicos que emplea la organización social para combatir el delito.

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Normalmente

los

criterios

de

política

criminal

se

encuentran

desvinculados del derecho penal, cuando ya no se esta dentro del campo de la dogmática jurídica, de la criminología, del derecho penal entonces se aplican los criterios de la política criminal.

En ambos ha procurado establecer un nexo entre la política criminal y la dogmática criminal, confundirla en un todo.

En la interpretación de las normas penales debe ir inserto el problema de la criminología y la política criminal.

La primera fase para incriminar un hecho como delito debe ser el estudio criminológica de cada país, porque no se puede traspasar los resultados de un país a otro.

• Primera etapa: investigación criminológica. • Segunda etapa: elaboración de criterios de política criminal, para operar respecto de esa delincuencia que ha sido estudiada. • Tercera etapa: conversión de estos criterios en normas penales.  Consecuencias: cuando se interprete la norma penal hay que

y tener en consideración cual era el fin que se pretendía, cuales eran los criterios de política criminal (realidad subadyacente), interpretación teleológica. Hay que evitar el criterio que la norma jurídica se interpreta nada más que para su aplicación.

Al estudiar las normas penales hay que tener también presente la critica a la norma, es decir, si era adecuada o inadecuada pudiendo reformarse si no lo es.

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En la modificación de las leyes se prescinde del jurista para la modificación, sino que las hacen técnicos de otras disciplinas, y este es el primer problema que emana del estudio de la norma, puesto que solo se precisa en aplicar la pena, pero no en la reforma de esta. En la interpretación de la norma que aplica criterios de política criminal, estos se elaboran en base a los criterios criminológicos, la elaboración de criterios de política criminal y la norma penal no se hace exclusivamente con datos cronológicos, sino valorativos aquí nuevamente aparece la dimensión trial del derecho: -

norma

-

realidad concreta

-

decisión valorativa

Cie ncia s au xili ar es 1º Medicina legal. Estudia fundamentos biológicos del ser humano relevantes para el derecho, es decir estudia los principios biológicos y físico-químico en cuanto ellos sirven para la declaración y aplicación de las leyes.

2º Criminalística. Trata establecer la comisión de un hecho delictivo y la determinación del autor del mismo, estudia el conjunto de medios que la ciencia y la técnica, ponen a disposición de los magistrados y de la policía para descubrir los crimines y delitos, para reconstruir el mecanismo empleado y descubrir a sus autores.

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La legisl aci ón pe na l en Chile

Históricamente las primeras normas penales establecidas en chile fueron las siete partidas.

Con la llegada de la republica comienza una legislación nacional. Se aplican las primeras leyes especiales, pero se van dictando leyes locales de aplicación general que a mediados de siglo XIX se codificaron y así se elaboraron distintos proyectos de código penal: -

1852 Antonio García Reyes

-

1856 Manuel Carvallo

En enero de 1870 se nombra una comisión que entra en funciones en marzo del mismo año, terminaron su labor en octubre de 1873 después de 175 sesiones, el proyecto se presento al parlamento y fue despachado el 12 de noviembre de 1874 y entra en vigencia el 1 de marzo de 1875.

Modelos que se tuvieron en vista: 1- Código Belga de 1867 2- Código español de 1848, reformado en 1850, fue el de más influencia, pues

en el fondo expresaba todos los puntos de vista de una legislación que se había implementado en Chile. 3- Código austriaco 1852

Poco tubo que ver la legislación criolla, anterior a la legislación. Las únicas que se tomaron en cuenta fueron aquellas que tenían relación al hurto y robo.

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Características: Es un código que sigue los fundamentos de la escuela clásica por tanto el carácter retributivo de la pena. Sin embargo se han modificado artículos y se han introducidos aspectos positivistas sobre todo en materia de pena, como por ejemplo la existencia de la libertad condicional. Que si bien es ecléctico, tiene base clásica.

Proyectos de reformas: 1929 (Rafael Fonticella), 1938 (Pedro Silva), 1945 (Eduardo Novoa, Miguel Swaitzer), 1976 comisión que estudió la parte general, exceptuando la pena, pero que fue disuelta por el ministerio de justicia de la época.

Ventajas del código -

es un código flexible que permite la aplicación de criterios modernos o estructuras ajenas, lo que le permite subsistir.

-

Hay un defecto en el sistema de penas, pero es la tradición española.

-

La pena también tiene defectos respecto al delito, pues a veces están poco correlacionadas, ya que existen penas más altas para delitos contra la propiedad que contra la vida.

Fue nt es d el d er ec ho pen al

La única fuente del derecho penal es la ley, en razón del principio de legalidad que establece que sólo constituyen delito las conductas establecidas como delitos en la ley y la cual se le atribuye una sanción. El resto de las fuentes influyen para el efecto de la interpretación de la ley penal. La ley es fuente para el efecto de incriminación de una conducta como tal en razón de la garantía de hacer responsable a las personas.

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La ley como tal debemos entenderla en su sentido formal, es decir, todas aquellas disposiciones dictadas de acuerdo normas establecidas por la constitución del estado para tales efectos. No se atiende a su contenido, pues de ser así se pensaría que es ley aquella disposición que es de carácter general, pero lo consideramos sólo desde un punto de vista formal y por tanto incluiremos los decretos ley, los decretos con fuerza de ley pues han sido reconocidas como leyes por el poder normativo fáctico.

El principio de legalidad goza de rango constitucional. Lo encontramos: -En la ley penal en su artículo 1 del código penal, “es delito toda acción u omisión voluntaria pe na da por l a le y”, la que se refuerza en el art. 18, “ningún delito se castigará con otra pena de la que señ al e una

le y pro mulga da con

an te rio ri da d a su p er pe tra ció n”.

-En la constitución en el Art. 19 Nº3 en sus dos incisos finales,”ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que…”, ninguna ley podrá establecer pena sin que la conducta que se sancione este expresamente descrita en ella.

Luego la constitución reconoce tres principios: -ley escrita -irretroactividad -tipicidad

Problemas: Si bien en ambos preceptos se establece la irretroactividad de la ley penal, el problema es el inciso final del 19 Nº3 que establece el principio de tipicidad,

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para evitar cláusulas generales, pero existen ciertas leyes que plantean duda en su posible concordancia con el principio de legalidad que son las llamadas leyes

penales en blanco que tiene la particularidad de no bastarse a si misma, pues contienen referencias a ordenanzas, reglamentos o simples mandatos de la autoridad administrativa, es decir, son leyes que parecerían una limitación al principio de legalidad, pues se limita a fijar la pena para una conducta definida en disposiciones legales o reglamentarias ulteriores. (Fundamentalmente viola la ley estricta).

Son preceptos en que no se fija totalmente su contenido sino solo determina una sanción y la descripción de la conducta se hace en otro cuerpo reglamentario legal.

Debemos distinguir: a) Leyes penal en blanco impropias: son aquellas en la que hay un reenvió,

pues son leyes que son incompletas y que remiten su complementación a otra ley. Esto es mas que una ley penal en blanco, un reenvió a otro descripción de igual jerarquía como técnica de legislación. La otra ley le da su contenido, la complementa. En este caso no hay tanto problema pues se trata de dos leyes de igual jerarquía o superior, en que la otra le da su contenido a la que establece la sanción.

b) Leyes penales en blanco propias: Aquí no hay reenvió, si no que la

institución legal que complementa le ley es una disposición normativa de menor jerarquía. Aquí si hay problema con el principio de legalidad, pues si solo en virtud de una ley se puede determinar una conducta delictiva, aquí existe una ley que establece una sanción pero el contenido del delito la da un disposición de rango inferior, habría un violación al principio de

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legalidad, ya que la conducta prohibida no la establece la misma ley, la razón de ser de estas leyes se relacionan con la necesidad de adecuar la legislación a criterios cambiantes que se van modificando rápidamente. Muchas veces hay ciertas normas que se refieren a materias que científicamente aun no están objetivamente determinadas. En otros casos son criterios de política gubernamental y el contenido de los hechos delictivos pueden modificarse y como modificar una ley no es fácil es mas sencillo hacerlo a través de un decreto o un reglamento, con ello queda modificada la disposición legal en el fondo.

El problema es que la constitución estaría prohibiendo las leyes penales en blanco, pero la respuesta es que históricamente se sostenía por las comisiones que deberían desaparecer las leyes penales en blanco, existen dos criterios al respecto:

1- No son inconstitucionales siempre que describan la conducta en su esencia y entreguen a la disposición reglamentaria el complemento de ciertas particularidades de la forma de actuar, (Enrique Cury) si no hay descripción

esencial

de la conducta,

la ley es

inconstitucional y afecta el principio de legalidad.

2- Otros dicen que la ley es inconstitucional, luego para reformarla hay que dictar una nueva ley. Este es el criterio que impera en las comisiones legislativas.

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Apli cac ió n de la l ey pe na l

1) En relación al tiempo: en cuanto al tiempo de su vigencia las leyes penales,

como por lo demás todas las leyes, según al art. 6, 7, 52 y 53 del código civil rigen desde el momento de su promulgación hasta su derogación, sin perjuicio que de lo que en ella se establezca sobre la fecha de su entrada en vigor, por lo tanto toda ley tiene una vida propia, que es el periodo de vigencia que va desde su promulgación hasta derogación. La que puede ser expresa o tácita, la eficacia material de la ley va ligada a su vigencia formal.

De acuerdo al principio de legalidad de la ley penal, la ley que rige un hecho delictual determinado es la que está vigente al momento de la perpetración del hecho, luego si se suceden en el tiempo dos o más leyes, el principio dominante es el de la irretroactividad de la ley, esto es, que la ley que tiene vigencia, como ya se mencionó, es la que regía al momento de la perpetración del delito. Esto es lógico, pues en ese momento queda fijado el delito.

No obstante esto, se pueden producir dos fenómenos: • Por una parte que la ley puede tener vigencia más allá de su propia vigencia y es lo que se denomina una ultraactividad de la ley. • O puede operar una retroactividad en el caso de que produzca efectos en hechos cometidos antes de ser promulgada. Normalmente la ley penal no puede tener efecto retroactivo por el principio de legalidad, pero si va a tener ultraactividad en el caso que fuere derogada antes de la sentencia de término del proceso penal.

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La irretroactividad de la ley penal es un principio de carácter constitucional que ya vimos al estudiar el principio “nullum crimen, nulla

poena sine lege”. Por otra parte el mismo código penal consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal en su art. 18, consagrando al mismo tiempo una excepción en el caso de la ley más benigna (siguiendo el principio in dubio pro reo).

Así por ejemplo:

-Rige ley A

-Rige ley B

Hecho delictivo

Sentencia de término

Derogación de ley A

La regla general en este caso sería el que se aplicara la ley A, es decir la vigente al cometerse el hecho delictual, la excepción es el art. 18 de código penal y que actualmente tiene rango constitucional (en el art. 19 Nº 3 inciso final de la constitución) y es el caso de la ley penal más benigna para el hechor en que la ley penal se aplica con efecto retroactivo, pues se aplica la ley B que fue promulgada con posterioridad al hecho delictivo cometido siempre y cuando sea más benigna para el delincuente.

-Pensemos en la condena que recibió Aarón Vázquez por el delito de homicidio en la cual se le aplicó la ley penal juvenil en julio de 2007, donde al momento de

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perpetrarse el hecho tenía la menoría de edad, pero la ley no había sido promulgada aún. El tribunal aplicó una ley que al momento de la realización del hecho delictivo no existía, pero si durante el proceso, por lo que pudo aplicar una pena menos gravosa en virtud de la ley 20.191.

Por lo tanto el principio general de irretroactividad admite dos excepciones: la retroactividad y la ultraactividad de la ley penal que favorece al reo, lo cual significa que a veces resulta aplicable a situaciones anteriores a su nacimiento o posteriores a su derogación. La retroactividad opera cuando la ley posterior al delito la más benigna y la ultraactividad respecto de los delitos perpetrados durante la vigencia de una ley que fue reemplazada por otra que es perjudicial al procesado, es decir, cuando es la ley antigua ya derogada la más favorable.

El código penal establece claramente los casos de excepciones al principio de irretroactividad (art. 18 de código penal): -

si se promulga ley que exima de pena al hecho.

-

O si se le aplique pana de inferior rigurosidad.

El problema que se presenta es que para saber cuando se entiende que la ley posterior al delito es la más benigna. Habría que establecerlo al caso concreto, pues ocurre que no siempre hay una modificación de pena, sino que puede haber modificación del tipo penal, creando uno nuevo o eliminar uno existente, por eso se debe analizar la ley anterior con la posterior y compararlas y de allí sacar la sentencia en limpio.

El otro problema que se presenta es saber si tiene aplicación las ley penal posterior más benigna respecto de las causas en que ha recaído sentencia de

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término, en otras palabras los reos ya condenados y que están cumpliendo una sentencia judicial, ¿pueden beneficiarse de la nueva ley que los favorece?, luego tenemos dos principios en pugna, a saber, el principio in dubio pro reo y el de cosa juzgada. Antiguamente se recurría al indulto, pero no podía ser modificado el fallo, actualmente el art. 18 inciso tercero modificado por la ley 17.727 de 27 de septiembre de 1972 soluciona el problema, es decir, en este caso se puede modificar la sentencia aunque exista cosa juzgada y el y el tribunal de primera instancia que se pronuncio la sentencia deberá modificarla de oficio o a petición de parte y en consulta con la corte de apelaciones respectiva. Sin embargo, el art. 18 inciso cuarto no hace extensivo el beneficio de la ley penal más favorable a las consecuencias no penales del delito como indemnizaciones pagadas o cumplidas, ni a las medidas de seguridad. El art. 18 exige para la aplicación de la ley más favorable que esta haya sido promulgada.

Leyes intermedias y leyes temporales

• Leyes intermedias: reciben este nombre las que siendo promulgadas con posterioridad a la ejecución del delito, fue reemplazada por otra con anterioridad a la dictación de la sentencia de término, luego una ley que no regía ni en el momento de la perpetración del hecho ni cuando fue sancionado. A pesar que la ley intermedia no estaba vigente al cuando se cometió el delito, ni cuando fallo el tribunal, se aplica en el caso de que sea más favorable.

• Leyes temporales: son las destinadas a regir durante el plazo prefijado

en

ellas

o

mientras

subsistan

determinadas

circunstancias, luego estas leyes tienen una vigencia durante un

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cierto lapso determinado o es una ley vinculada a ciertos hechos extraordinarios y al desaparecer esos hechos se deroga la ley. Así por ejemplo, la ley 7.401 del 31 de diciembre de 1942 que reprime actividades contra la seguridad del estado y cuya vigencia estuvo sujeta a la duración de la segunda guerra mundial.

2) Aplicación de la ley penal en cuanto al territorio: dice relación con el

ámbito especial en que se aplica la ley penal y se entiende por ámbito espacial de la ley penal la extensión territorial de su aplicación, esto es, su validez o ejecutoriedad en el espacio, ya sea en la tierra, en el mar o en el aire. Al respecto gobiernan dos principios antagónicos, igualmente válidos, el de la territoriedad y el de la extraterritorialidad de la ley penal. El primero, sin embargo, como hipótesis dominante rige en el carácter de la regla general, el segundo se comporta en calidad de excepción.

•

Principio de territorialidad: conforme al cual las leyes penales tienen eficacia dentro del territorio del estado que las promulga, lo que es una simple consecuencia de su poder político y de su soberanía. Dentro de dichos ámbitos su obligatividad es general e indiscriminada y recae por igual sobre nacionales y extranjeros, residentes o transeúntes, por lo tanto, los delitos se juzgan por los tribunales de ese país sin atender a la naturaleza del delito cometido o nacionalidad del delincuente, ni al bien jurídico ofendido. Esto es una aplicación del principio de ius solis y en nuestra legislación se encuentra contenido en el art. 5 del código penal y art. 1 del código procesal penal.

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Principio de la extraterritorialidad: se funda en la pretensión de cada estado de dar vigor a sus leyes penales, en casos específicos, fuera de su territorio, o sea de juzgar hechos cometidos en el extranjero. El art. 6 del código penal se refiere a ello, en relación al art. 6 del código orgánico de los tribunales.

En

general

son

tres

los

postulados

que

determinan

la

extraterritorialidad de la ley penal:

a. Principio de la personalidad: fundado en el ius sanguinis, que sostiene que para determinar efectos la ley debe seguir a sus nacionales aunque estos se encuentren en el extranjero. b. Principio real o de defensa: se refiere a bienes jurídicos afectados, en virtud del cual la jurisdicción nacional se extiende en defensa de ciertos derechos vitales del estado para juzgar delitos realizados fuera de sus fronteras, si los efectos han de producirse dentro de su territorio, es decir, se aplica la legislación del país titular de su bien jurídico protegido. La excepción esta dada por la persona pasiva en que se aplica la legislación, del nacional, del sujeto protegido. c. Principio universal: que proclama la necesidad de que cada

estado juzgue y castigue a los delincuentes que se han hecho reos de delitos que hieren bienes jurídicos comunes a todos los países, en estos casos por la naturaleza del delito, por las características de este. La importancia que reviste para la comunidad internacional. Se ha estimado

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que todas las legislaciones tengan competencias para juzgar determinados delitos, así por ejemplo la piratería, trata de blancas, tráfico de estupefacientes. Etc.

En chile se sigue el principio de la territorialidad, consagrada en el art. 5 del código penal: “la ley penal es obligatoria para todos los

habitantes de la república, incluso extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este código”. Esto se reafirma en el art. 1 del código procesal penal. También se debe tener en cuenta el art. 6 del código penal: “los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la

república por chilenos o por extranjeros, no serán castigados sino en chile en los casos determinados por la ley”, artículo que consagra el principio de extraterritorialidad, aunque los delitos respecto de los cuales tiene aplicación la extraterritorialidad en la ley chilena se encuentran taxativamente señalados en el art. 6 del COT.

Noción de territorio. Siendo la ley penal esencialmente territorial, es indispensable fijar el concepto de territorio para los efectos de precisar los lugares que se aplica.  Territorio natural o geográfico: es aquella porción del globo sometida a la jurisdicción del estado y comprende no solo el enmarcado en las fronteras sino también el mar territorial, el adyacente y el espacio aéreo.  Territorio ficto o simbólico: integrado por los buques de guerra y mercantes, luego se refieren fundamentalmente a las naves las que si son públicas se consideran territorio nacional y si son privadas se consideran territorio nacional siempre que no se encuentren en

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aguas territoriales de otro país, en cuanto a las aeronaves rige el mismo principio. La convención de Tokio en su artículo 3 señala que el estado que conociera de los actos que incurran dentro de las aeronaves será el de la matricula.

Disposiciones del código orgánico de tribunales que establecen normas de extraterritorialidad: No obstante ser la ley penal esencialmente territorial se aplica en ciertos casos a delitos cometidos en el extranjero, delitos que están consagrados taxativamente en el art. 6 del COT, en relación al art. 6 del código penal. Para que ello tenga lugar debemos observar ciertos principios.

-

Que se trate de algunos de los delitos consagrados taxativamente en el art. 6 del COT, art. 6 del código de justicia militar y ley 5.478.

-

Que rija el principio non bis in ídem el cual establece que para que se pueda aplicar el art. 6, es necesario que el delincuente no haya sido juzgado en el territorio en que cometió el hecho punible y haya cumplido la condena en el exterior, pues de ser así los tribunales chilenos no pueden volver a juzgar a la misma persona por el mismo hecho, ya sea que haya sido condenada o absuelta, pues se fundamento jurídico reside en la prohibición de someter nuevamente a proceso a quien ya fue objeto de procesamiento.

-

Doble incriminación: es decir, que el hecho que motiva la aplicación extraterritorial de la ley penal, sea también delictual en el país en que se perpetró. (art. 5 del código penal de Perú). Esto significa que es necesario que tanto en chile como en el exterior deben estar tipificadas las conductas como delictivas.

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-

Avecindamiento: dice relación con que el delincuente se encuentre presente, esto es, que haya regresado al país, ya sea voluntariamente o en virtud de una extradición.

Los casos que señala el art. 6 del COT. tienen un común denominador, pues todos tratan de delitos cometidos por chilenos contra chilenos. Los sujetos activos y pasivos son chilenos.

Otros casos de extraterritorialidad: art. 3 del código de justicia militar y la ley 5.478. En el art. 3 del código de justicia militar se refiere a los acontecimientos dentro de un territorio ocupado militarmente por las armas chilenas, los cometidos por los militares chilenos en el ejercicio de sus funciones o en comisiones de servicio y a los que atenten contra la soberanía del estado y su seguridad exterior o interior (en relación con el art. 3 y 6 del COT).

El art. 1 de la ley 5478 sanciona al chileno que dentro del país o en el exterior prestan servicios de orden militar a un estado extranjero que se encuentren comprendidos en una guerra respecto de la cual Chile se hubiere declarado neutral.

Delitos a distancia: hace referencia al lugar de la comisión del delito, para los efectos de la aplicación territorial o extraterritorial de la ley penal, a menudo surge el problema de establecer cual es el lugar de la comisión del delito en los casos en que se ha comenzado la ejecución en su país y el resultado se ha producido en otro. La solución no está dada en nuestra legislación y para los efectos internos de la competencia del tribunal el COT (art. 157) adopta la teoría de la acción, según se desprende de sus términos, “el delito se considerará cometido en el lugar donde se dio comienzo a la ejecución”. ¿Pero aquí ocurre si

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Chile es un país de transito?, para esto ha elaborado el principio de la ubicuidad: “un hecho se ha cometido tanto donde el actor a procedido, como en el lugar que se ha producido el resultado típico, es decir, el hecho ilícito se entenderá cometido en cualquier parte o lugar donde se hubiere realizado un acto parcial. Si no está tipificada la conducta no se puede sancionar y se exige responsabilidad sólo en el país en que está penado como delito (art. 300 del código de Bolivia).

Aplicación de la ley penal en cuanto a las personas: la idea de la igualdad ante la ley que surgió con posterioridad a la revolución francesa y que ha sido consagrada por nuestro ordenamiento constitucional, no es tan absoluta como podría creerse en los ordenamientos jurídicos penales o procesales. Ella está limitada en ciertos casos por la inviolabilidad, la independencia o inmunidad de la jurisdicción de las personas y determinadas prerrogativas procesales, excepciones que no constituyen privilegios personales o de clase, si no que revisten carácter funcional, en cuanto están destinadas a garantizar con máxima eficacia el ejercicio de los cargos públicos.

Algunas de estas excepciones tienen sus fuentes en el derecho constitucional y otras en el derecho Internacional:

-las que tienen su origen en el derecho internacional comprende a los jefes de estado extranjeros, a los agentes diplomáticos, a los cuerpos de tropas extranjeras, a las tripulaciones de las aeronaves y buques de guerra.

-Así, las que tienen su origen en el derecho internacional favorece a: diputados y senadores, miembros de la corte suprema. Respecto de ello cabe destacar que esta inviolabilidad dice relación sólo en la responsabilidad penal, no así la responsabilidad civil o política.

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In te rp re ta ci ón d e la ley p en al

La ley penal, como la mayoría de las leyes, está concebida en términos generales, siendo las normas jurídicas abstractas y generales su aplicación a los casos particulares de la vida real supone un proceso de adaptación, que es obra del intérprete. Interpretar la ley es relacionar un hecho físico o situación concreta con las disposiciones legales que le concuerde, es decir, fijar el sentido y alcance de la ley respecto de un hecho o situación ocurridos o por venir.

Hoy en día es absolutamente aceptado que la ley penal debe ser interpretada y para ello se emplea el método de silogismo, donde la premisa mayor va a ser la ley y la menor la acción imputable.

Clases de interpretación 1) Legal o auténtica: Es la que realiza el propio legislador, sea incorporándola

en el mismo texto legal o mediante una ley interpretativa. Según el art. 9 del código civil, la ley no puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo, sin embargo, las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en estas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el intermedio. En consecuencia no se puede hablar de efecto retroactivo de la ley posterior, pues la que se aplica es siempre la ley interpretada, respecto de la cual aquella llamó a aclarar su contenido.

2) Doctrinal: consiste en la explicación del contenido y alcance de la norma

de acuerdo con la ciencia o teoría y hecha por los autores. No tiene necesariamente fuerza obligatoria.

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Apu ntes de Dere cho P enal I 3) Judicial: es la que realiza el juez en cada caso concreto sometido a su

conocimiento. No obstante, ser esta una verdadera interpretación, su valor es restringido, ya que no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncian (art. 3 inc.2 del código civil).

Siempre prima la voluntad objetiva que se desprende de la ley, porque en primer lugar no se puede determinar la voluntad del legislador al dictarla y en segundo lugar, como en el ordenamiento jurídico existe plenitud hermética, se sostiene que una modificación cualquiera en nuestro ordenamiento, puede afectar en materia penal por la unidad monolítica de nuestro sistema.

Métodos de interpretación de la ley penal

a) Interpretación gramatical: en el art. 19 al 21 del código civil se

refieren a como deben ser entendidas las palabras, primero en la forma en que las definía el legislador, en su sentido técnico o en su sentido natural y obvio. b) Lógico o sistemático: si se consideran las relaciones que deben existir

entre las diferentes partes de un texto y entre los diversos textos de una legislación, de acuerdo a la unidad y armonía necesaria a la expresión del pensamiento jurídico. No siempre es el más correcto. Ejemplo, el art. 342 del código penal que está mal ubicado, pues es un delito contra la vida y allí donde está no puede interpretarse contrastándola con las demás disposiciones. c) Histórico: que comprende el estudio del origen histórico de la ley, su

expresión de motivos, la discusión del congreso, etc. Investigación que

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no debe ir más allá del límite en que se inicia la vida del proceso interpretado. d) Teológico: procura desentrañar la finalidad de la norma, trata de

descubrir los fines de la ley averiguando sus intenciones y voluntad. Procurando determinar el o los bienes protegidos por ella. Ejemplo el hurto, bien protegido es la propiedad.

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TE OR ÍA DE L DEL IT O

Primero se desarrollo la parte especial y luego la general. Se podía pensar que era suficiente con las penas que emanan de los diversos hechos delictivos, sin embargo es necesario crear una teoría general del delito, es decir, una teoría de los presupuestos generales de la responsabilidad de una persona, genéricos que se aplicaran a todos los hechos delictivos. Son los elementos generales de la responsabilidad penal y por tanto los elementos generales del delito.

Importancia: Significa darle al juez, a los tribunales, un sistema para que científicamente puedan trabajar tipos penales y resolver así los casos concretos, apoyados en un sistema penal, y evitar así arbitrariedades que se podrían producir en la aplicación de normas concretas a un delito. La importancia de esto es la severidad de la norma penal, de ahí que la gran labor dogmática para crear una teoría del delito que es el que desencadena una responsabilidad penal.

Podemos decir que la teoría del delito es una concepción científica que trata de sistematizar presupuestos generales de la responsabilidad que radica en el delito y la sanción. Estudia las características generales de todos los delitos, que configuran “El delito”.

Ev oluci ón d el d eli to

1° fase empírica o fase científica: Antiguamente el hecho lesivo bastaba para que hubiere responsabilidad, la imputatio facti, es decir imputación por el hecho mismo, por lo tanto singulariza daño que causa, por lo que la

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responsabilidad criminal entre los pueblos primitivos es enteramente objetiva. Entonces el fundamento de la punición estuvo constituido por el daño causado a la persona o bienes de un individuo.

La evolución fue llevando a ir mas allá de la responsabilidad objetiva. Se comienza a considerar la relación entre lo subjetivo del ser humano y el hecho. Además el hecho hay que analizarlo en relación a la persona, imputatio iuris, no basta imputación del hecho sino imputación del derecho (imputación del hecho jurídicamente penado).

De estas formas primarias va a desarrollar su concepto de delito que va a necesitar otro elemento importante en la ordenación de estos elementos.

a) De la imputatio facti

deriva el criterio de la acción como elemento

fundamental del delito. Si el derecho arregla conductas, el derecho penal también, prohibiendo que se realicen algunas conductas y ordenando que se realicen otras, es por eso que el primer elemento es la acción humana que es lo que se puede prohibir y es lo que pretende regular el derecho penal. Es la etapa del delito por acción, atentar contra un bien jurídica, una norma prohibitiva. Extraordinariamente

el derecho establece ordenes de realizar ciertas

conductas y si no se realizan se esta cometiendo delito por omisión, por ejemplo omisión de socorro. Por ahora usaremos un concepto amplio de acción que también comprende omisión.

b) Otro electo detectado es la tipicidad, emanación del principio de legalidad.

La tipificación de la conducta es un término legal del derecho penal que significa “descripción de la conducta ordenada o prohibida”. Se desprende

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fundamentalmente de un concepto procesal que existe, del corpus delictus. Por lo tanto, primero el concepto del delito es igual a la materialidad resultante del hecho lesivo, sin embargo poco a poco adquiere carácter objetivo y paso a ser la característica de un hecho delictivo y se van configurando los elementos de cada delito. Se va abstrayendo lo que era realidad concreta de ahí se da el paso al tipo penal, tipo como electo genérico de todos los delitos.

c) Sin embargo se agrego algo mas, y se llego a decir que es posible que

existan acciones típicas que no son antijurídicas, luego agregamos otro concepto que es la antijuridicidad, porque el ordenamiento jurídico establece normas prohibitivas y a veces existen normas permisivas que en casos excepcionales o de conflictos permiten realizar conductas típicas y eso la justifica y le da el carácter de licita, Ej.: legitima defensa. Normalmente las conductas típicas son antijurídicas, salvo que existan normas permisivas que justifiquen la conducta típica. todo esto es la valoración del hecho, que al ser una acción típica y antijurídica lo denominamos “el injusto”. Pero hasta aquí estamos ante responsabilidad penal objetiva, porque solo vemos si hay acción típica y antijurídica, si embargo al igual que con el criterio de la imputatio iure, se nos plantea la necesidad de conectar a la persona con el hecho , ver el porque lo ejecuto, etc.; todos lo factores hay que tomarlos en consideración y aparece un elemento distinto que pone énfasis en la persona que realiza el hecho desvalioso y mientras no podamos decir que la persona realice el injusto, es culpable, no habría delito aun.

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Apu ntes de Dere cho P enal I d) Luego el otro elemento es el de la culpabilidad.

Con eso tenemos todos los elementos fundamentales del delito y diremos de delito es to da acció n típ ica , ant iju rí dica y culp abl e. Deben concurrir copulativamente todos estos elementos para que haya delito y de aquí emana la responsabilidad penal. A comienzos del siglo XX con la aparición de este último elemento quedo constituido este sistema tripartito de la acción.

Hubo tiempo en que estaban mezclados estos elementos, pero quedan plasmados en el concepto clásico de la teoría del delito. Es el primer gran sistema cuyo nombres mas característicos Bizt y Beling.

Est ruc tur a De l Deli to Se gún Los Cl ásic os .

1- Parten de la base que la acción era el primer electo del delito, porque

precisamente es un factor humano sobre que el derecho pretende influir. La acción la entendían desde un punto de vista natural, objetivo. Se decía que la acción humana estaba caracterizada por un movimiento corporal que producía modificaciones del mundo exterior, cuando el delito es de resultado este movimiento debe estar unido causalmente con el resultado.

2- Ellos entienden la tipicidad de un punto de vista objetivo, porque la acción

esta entendida como movimiento corporal, luego el tipo debe describir objetivamente estos movimientos corporales que traen una alteración en el mundo exterior. El tipo es netamente objetivo, describe un movimiento corporal que trae consecuencias.

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Apu ntes de Dere cho P enal I 3- La gran valoración viene después, cuando valoramos la acción típica como

antijurídica, vemos si hay causal de justificación si no la hay, partimos de la base de valorar la conducta típica como antijurídica. Esta valoración también es netamente objetiva ya que lo que hacemos es analizar si es que hay una causal de justificación o no, con ello tenemos e concepto del injusto, esto es el hecho ilícito, valoración sobre el hecho ilícito. Todo el objetivo esta en el injusto. Otro elemento imputable es la voluntariedad, el movimiento corporal debe emanar de la voluntad de la persona, ver si hubo movimiento voluntario de la persona, pero el contenido de esta voluntariedad no importa para los efectos de la acción, porque está considerado todo e el injusto objetivamente.

4- Donde aparece el elemento subjetivo, esa es la culpabilidad que es la

valoración sobre la persona en relaciona su hecho. En la culpabilidad esta la subjetividad, luego es desigual del injusto e la valoración objetiva del hecho. La persona es culpable del injusto, luego es culpable de la acción típica y antijurídica, no hay culpabilidad por si sola.

Desde el momento que se introdujo la culpabilidad (elemento subjetivo, como un vinculo psicológico), se busca que quería la persona y esto se plantea como dolo, o sea intención de realizar el hecho delictivo. -

cuando la persona quería realizar el echo delictivo hace movimiento corporal que trae consecuencias, actúa con dolo y es culpable porque quiso realizar la acción típica y antijurídica (intención-inteligencia y voluntad)

-

la segunda forma es en aquellos casos en que se realizan conductas que atentan contra bienes jurídicos. Es el caso en que la legislación decide que

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hay bienes jurídicos que deben protegerse mas y se autoriza actuar, pero con mayor cautela. -

Se infringe deber de cuidado la conducta el culposa, porque el ordenamiento jurídico establece que si se realiza conducta licita se de actuar con cuidado, luego hay dos formas e culpabilidad con dolo o con culpa, donde la conducta dolosa se considera delito y la culposa cuasidelito, pero la expresión delito es genérico y en sentid amplio que incluye tanto el delito en sentido estricto, dolosa, y el cuasidelito culposa.

El delito culposo se pena solo en ciertos casos y solamente cuando atenta contra las personas. La principal falencia de la concepción clásica es que no toma en cuenta los elementos subjetivos del tipo penal.

Esq ue ma neo cl ásic o d el d eli to (Ca us alis ta s y Ca usa l val or at iv o).

En el esquema clásico se notaron falencias en el primer cuarto del siglo XX, ya que las normas del elemento acción pone énfasis en movimiento activo corporal para traer consecuencias en el mundo exterior, pero dejan de lado la omisión, entonces nace un esquema neo clásica causalista (Mezger) que tratan de usar una expresión neutra hablando de conducta, no de acción ellos explican que la conducta es la forma de responder de una persona ante estímulos del mundo externo, el cual puede manifestarse como acción u omisión. La acción es la normal, la omisión la tratan de convertir en la acción de sofrenar los músculos para no actuar, pero esto es irreal y en otra época se dice que es acción que se realiza en vez de acción que debe realizarse, pero tampoco es así por lo que luego agregan que el elemento se llamara genéricamente conducta.

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La omisión es no realizar la acción esperada, es decir se construye normativamente el criterio de omisión. La segunda gran duda es respecto de la tipicidad, porque algunos autores descubrieron elementos subjetivos del tipo que sirven para detectar de qué tipo penal se trata. También ocurre lo mismo con la antijuridicidad, que también requiere elementos subjetivos, porque puede darse objetivamente la situación de causal de justificación sin que se haya pretendido con ello.

Además los autores encontraron ciertas anomalías como por ejemplo que existen dos formas de culpa, conciente o inconciente.

Conciente: cuando una persona prevee un resultado para un bien jurídico, pero actúa pensando que ese resultado no se va a producir.

Inconciente: la persona no visualiza el resultado, no hay representación, pero los autores sostienen; si se caracteriza la culpabilidad como una relación sicológica con el resultado en: a) hay relación, pero, b) no hay vinculación sicológica con el resultado. Para establecer que una persona podía actuar conforme a derecho, debemos realizar tres juicios de valor parciales para llegar al juicio de reproche de la conducta.

1- Determinar la imputabilidad: es decir, analizar si la persona tiene la

capacidad de comprensión de la naturaleza del derecho. Si tuviese capacidad de lo que estaba haciendo es imputable.

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Apu ntes de Dere cho P enal I 2- Conocimiento o conciencia de la antijuridicidad del hecho: si decimos que

podía actuar conforme a derecho tiene que tener conciencia de que existe forma de actuar contra derecho. Si la persona cree estar actuando lícitamente no se le puede reprochar el hecho.

3- Exigibilidad de otra conducta: se explica que si la persona tiene conciencia

de la antijuridicidad o podía haberla tenido, que las circunstancias en que actúa sean normales. El derecho exige que se actúe conforme a él, así si las circunstancias son anormales, no hay culpabilidad.

4- El último elemento es el Dolo o la Culpa: es un error analizarlo en la

culpabilidad. Si se reúnen todos lo elementos, la persona es culpable, porque podía haber actuado conforme a derecho.

La gran discusión entre lo objetivo (acción típica y antijurídica) y lo subjetivo (culpabilidad) ya no puede regir. Ahora la valoración sobre el hecho significa un problema de deber ser, es decir, en la acción típica y antijurídica valoramos el hecho y decimos que no debe ser, el problema del injusto es determinar el deber ser. Se es culpable cuando se pudo actuar según el deber ser y no se hizo. Luego: 1- La primera valoración es determinar si el hecho deber ser o no debe ser. 2- Mirar respecto de la persona si podía actuar de acuerdo a acciones del deber ser. Por eso se suele decir que en primer lugar tenemos normas de valoración y en segundo lugar tenemos normas de determinación de esta valoración.

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Est udi o d e la acci ón de sde el p unt o de v is ta de l fina lismo .

Parte subjetiva de la acción: como ya hemos visto para los neoclásicos la acción consiste en un movimiento corporal que produce modificaciones en el mundo exterior. No le importa el contenido de la voluntad de la persona que realiza tal movimiento, pero si es necesario que sea un movimiento voluntario, sin embargo lo que quiere hacer la persona con su movimiento no importa, porque el contenido de la voluntad tiene relevancia para la culpabilidad, por lo que si hay movimiento voluntario hay acción.

De esto desprendemos que tenemos un elemento básico que es la voluntariedad y luego ponemos en marcha la causa y su efecto, por tanto la acción humana son vínculos causales que han sido puesto en marcha por la conducta humana, es entonces que para los neoclásicos la acción son cursos causales que movió voluntariamente una persona. Así eliminamos algunos casos de acción: por ejemplo una persona que es empujada y cae sobre una vitrina y la rompe y no puso en marcha los cursos causales.

Los finalistas dicen que este es un concepto incompleto de la acción humana; el actúa humano no es poner en marcha cursos causales de acción, pues de ser así, poco se diferencian los actos humanos de los actos de la naturaleza. La esencia de los actos humanos radica en que siempre este se propone fines y actúa para su realización. El ser humano siempre toma decisiones responsables frente a estímulos, en base a que esta dotado de capacidad y autodeterminación, es así que crea un mundo de normas para regular su conducta y por eso siempre esta actuando en virtud de fines.

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El esquema de los finalistas es el siguiente: 1- La acción humana es proponerse fines (objetivos ontológicamente

determinados) ya que el hombre es el único ser que puede predeterminar la consecuencia de su actuar. 2- Después hacemos lo que Hans Wenzel llamaba el camino de retroceso, que es una lección de los medios para realizar este objetivo. 3- Lo anterior esta en el ámbito subjetivo, pero desde el momento que eligió el medio para poner en marcha los cursos causales para obtener un efecto, esta es la parte objetiva.

Los cursos causales son movimientos de la voluntad de la persona para obtener un fin. Por eso cuando se dice que el tipo debe describir una acción humana, debemos tomar en cuenta la acción, pero con su contenido, que es el objetivo que se busca. Pero ocurre que el ser humano muchas veces tiene automatizada la forma de actuar, por la repetición. Esto es importante, pues de no ser así estaría limitando cada actuación.

Para los finalistas la acción existe solamente cuando esta manejada por la voluntad de la persona y si hay curso causal que no esta en la voluntad, no hay acción. Resulta que si esta es la acción tiene como consecuencias para el tipo penal, ya que tiene que descubrir la esencia del actuar prohibido al ser la descripción de la conducta prohibida.

Para los neoclásicos el tipo era objetivo y por eso describían objetivamente lo que sucedía en el mundo exterior con esa acción, pero ocurre que como los finalistas dicen que la acción tiene un parte objetiva y una subjetiva debemos distinguir entre lo que se llama el tipo objetivo y el tipo subjetivo. La finalidad de esta proposición es su fin, ya que puesto en marcha los cursos causales cuando la

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finalidad apunta a la realización del hecho delictivo se llama do lo , realización del hecho típico. Esto esta en el tipo subjetivo.

El dolo ya no esta en la parte subjetiva de la culpabilidad como decían los causalistas, sino que esta en el tipo, por la subdivisión de este de subjetivo y objetivo. Por tanto ahora la teoría normativa de la culpabilidad queda como deber ser.

En cuanto a la omisión, los finalistas plantean que hay una contraposición total entre acción y omisión (como A y no A). La acción es proponerse un objetivo y poner en marcha los cursos causales para ese objetivo. La omisión es no poner en marcha los cursos causales para un objetivo.

Como son contrarias, todos los elementos del delito tiene particularidades, luego hay una teoría del delito de acción y una teoría del delito de omisión, pero por la poca relevancia de la omisión, menos envergadura y menos casos, se estudia la teoría del delito de acción y se hacen particularidades sobre la omisión.

Los finalistas quieren también un concepto antológico de la omisión, al igual que el concepto de acción, parten de la base de este concepto y dicen que existe omisión siempre que una persona no realice la acción que podía haber realizado. Así mismo plantean que esto es incluir elementos normativos y que lo importante es que hay omisión siempre que alguien no realice la acción que podía haber realizado. El único límite es que la acción sea posible, porque si la acción es imposible entonces no se esta omitiendo, aunque es posible que la omisión pueda ser típica y en ese caso hay delito de omisión.

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Plantea problema la culpa, porque tanto la acción u omisión puede ser dolosa o culposa. Para los causalistas era más sencillo, porque si había un movimiento voluntario que daba lugar a la cadena causal, hay culpa y no hacen la distinción en la acción.

Para los finalistas si hay diferencia, porque por ejemplo si alguien va a disparar al blanco y una vez tomadas todas las medidas de seguridad dispara, pero mata a un vagabundo que dormía tras los blancos, no es una acción dolosa, porque su intención no era dispara para matar. Distinto es el caso en que una persona va a cazar siempre al mismo lugar y un día ve niños y personas y aun así siguió cazando, de repente ve en medio de unos arbustos un movimiento y creyendo que era un conejo dispara, pero la verdad era un niño al cual mata. No hay acción dolosa porque la finalidad era cazar y los otros cursos no fueron manejados causalmente, pero si tiene responsabilidad porque debió tener cuidado, actuó en forma negligente.

Para los causalistas no hay problema porque hay acción y el delito no reviste dificultades, ya que desde el momento que hay acción existe vinculación sicológica, pero ven problema en la culpa (en la parte subjetiva, es la culpabilidad). El tema de la culpa, para los finalistas, esta tratada en el tipo y en este caso hay que ver si hay desvalor y éste es diferente, pero debemos determinar donde esta. Sabemos que no hay acción dolosa, pero la responsabilidad por los cursos causales que significa, no se puede identificar y si el ordenamiento jurídico dice, no atentar intencionalmente

contra bienes

jurídicos (acción dolosa) o si permite actuar lícitamente, tiene que ser con el debido cuidado para no producir lesión a los bienes jurídicos, luego en cada

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actuar humano lícito permita actuar, pero con cuidado para no lesionar a una persona e incurrir en cuasidelito ( acción culposa, artículo 4901).

En el caso de la muerte del niño no hay acción final dolosa, pero tiene responsabilidad culposa respecto del resultado que no es final sino meramente causal por no haber realizado la acción penal con el debido cuidado, para no producir causalmente daño a la persona. Hay responsabilidad respecto del curso causal y la responsabilidad emana de la consideración de posibles consecuencias concomitantes del actuar y cuando la persona pudo prever tales circunstancias del actuar, tiene responsabilidad. Esto es igual en el esquema causalista, pero ellos lo ven a nivel de culpabilidad. Los finalistas lo hacen a nivel de acción, más aun, hay una teoría del delito de acción y ora del de omisión, ambas pueden ser dolosas o culposas, pero la gran teoría del delito es de la acción dolosa. Para los causalistas lo que importa a nivel de lo injusto es un desvalor de resultado, porque como hay acción es en un actuar causal considerado típico y antijurídico, lo que importa es el desvalor del resultado. Par los finalistas fuera del desvalor de resultado lo importante es el desvalor de acción y también debe verse a nivel de lo injusto, porque es distinto el desvalor que tiene una acción dirigida a un resultado no lesivo que aquella dirigida a un resultado lesivo.

Parte objetiva de la acción: Se nos presenta un problema, pues en los delitos de resultado existe una diferenciación entre la acción y un efecto que produce esa acción, que es llamado resultado, así por ejemplo en el delito de violación en que la conducta delictiva se constituye es acceder al sujeto pasivo de las formas establecidas en el articulo 361, se diferencia del homicidio en que debe producirse la muerte de otra persona. En estos delitos de resultados es imprescindible establecer una relación causal entre la acción y el resultado, 1

Los artículos citados son propios del código penal, en caso contrario será expresamente establecido el marco legal del cual provenga.

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solamente cuando existe dicha vinculación se le puede imputar en la persona (imputatio facti). El problema de la relación causal es relacionar el resultado con el actuar humano, en el ámbito de la acción puede que no hay acción y que tampoco exista vinculación.

•

Teorías que explican cuando existe vinculación causal entre el actuar y el resultado :

1. Desarrollada por Von Buri, llamada teoría de la condictio sine qua

non o también llamada teoría de la equivalencia de las condiciones: Para Von Buri cualquier condición de un resultado determinado es semejante a las demás. Es decir, todas las condiciones son iguales para los efectos de la producción de un resultado, todas las condiciones consideradas separadamente deben considerarse causas del resultado. Determinación de la condictio sine qua non: Hay que recurrir a la supresión mental hipotética de una condición y si al eliminarla hipotéticamente desaparecería el resultado, se dice que es condición del resultado. Si eliminamos hipotéticamente la condición y el resultado se mantiene, en ese caso no es causa. Con este criterio podemos determinar si se trata de una causa o no respecto de un hecho determinado y esto lo hacemos en cualquier condición, pero este criterio es demasiado amplio y algunas concepciones tratan de individualizar algunas condiciones como causas, algunas serían causa y otras meras condiciones.

2. Teoría de la prohibición de regreso: para esta concepción hay que

retroceder en las condiciones hasta llegar a un actuar humano y en

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ese momento existe prohibición de ir más allá, pero el defecto que presenta esta teoría radica en que su aplicación es demasiado restringida.

3. Teoría de las concausas: son ciertos fenómenos que acompañan a la

conducta humana y hacen que el curso causal se desvíe a resultados extremos que no tienen relación con los resultados normales de la conducta, como por ejemplo: una mujer que rasguña a un hemofílico y este se muere. Aquí juega una concausa que es la hemofilia que padece la víctima y esto hace que el efecto normal de una conducta se desvíe a cursos extremos como es que llegue a morir la persona. Esto, para la teoría de la concausa, hace que se rompa el vinculo causal, si hay concausa, no hay vinculo causal, pero si la mujer sabe que es hemofílico y lo rasguña para que se muera, en ese caso los resultados son normales.

4. Teoría de la causalidad necesaria: tiene importancia ya que la

jurisprudencia creyó alguna vez que esta era la concepción que imperaba en ele derecho penal y que había que buscar la causa precisa del resultado dentro de todas las causas, esto emanaba de una disposición del código de procedimiento penal en su artículo 126, en materia de reglas para verificar la muerte de una persona da normas el informe médico y dice que debe determinar la causa precisa, única y necesaria de la muerte de la persona. De ahí que se seguía este criterio, pero Abraham Darbkin sostuvo que era un criterio causal decisivo para el derecho penal chileno, sino que era una norma para el informe médico y no tenia validez general. La

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jurisprudencia reacciono y determino que son normas de criterio procesal como sostenía Darbkin.

5. Todas las teorías individualizadas se encuentran comprendidas en la

teoría de la causalidad adecuada: en que solo son causas las acciones que son naturalmente adecuadas para producir ese resultado. No existiendo vínculo causal del hecho con el resultado, no hay culpa. Determinación de la conducta adecuada para producir el resultado se realiza relacionando un hombre medio, razonable, podría prever esa consecuencia, ese efecto. En ese caso se dice que el actuar es adecuado par producir el resultado, porque cualquier persona podría prever el resultado. Esto se va a realizar con un pronostico posterior hipotético, la persona que vaya a establecer el curso causal deberá posteriormente a la realización de los hechos hacer un pronostico de que si al momento de realizar la conducta era predecible el resultado. Así, si era predecible, era adecuado par producir el resultado, sí no era predecible no es adecuado. Salvo criterios modernos podemos decir que la más aceptada es la de la equivalencia de las condiciones.

6. Teoría de la relevancia típica: hay que ver en el tipo penal si la

causa que podemos observar tiene relevancia típica. Aquí en el fondo no estamos frente a un problema de causalidad que mira el fenómeno como teoría causal sino que es un fenómeno de ser de las conductas típicas. Así hay casos e que no hay acción, como: actos reflejos, en los sueños y la fuerza irresistible normada en el artículo 10 Nº 9.

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Est udi o d el t ip o p en al .

En virtud del principio de legalidad sólo es delito lo que la ley fije como conducta delictiva sujeta a una sanción penal. Este principio se concreta con el principio de tipicidad, el tipo es la descripción de la conducta delictiva hecha por la ley. De esta manera una acción pasa constituir o consistir en acción típica cuando esta descrita por la ley. El tipo pena se constituye como reflejo de lo que es la conducta humana. Por eso si partimos de la base de la acción final, el tipo lo configuramos del punto de vista de la acción final. El tipo penal debe reflejar el mismo esquema de la acción por lo que debemos distinguir entre tipo objetivo y tipo subjetivo y tiene que haber concordancia entre ambos. El tipo subjetivo debe abarcar el tipo objetivo para que se de la acción típica.

Tipo objetivo: Aquí encontramos elementos descriptivos que son aquellos que pueden ser captados por los sentidos, sin embargo se incluyen los elementos normativos que se captan a través de una valoración para poder aprehender su sentido y puedan ser:

1. De carácter jurídico: que van a requerir de una valoración jurídica para ser captados. 2. De carácter socio culturales: en que la valoración es socio cultural,

para determinar lo que es por ejemplo lo que es buena costumbre considerada como tal en una época determinada.

Tipo Subjetivo: Donde encontramos dos elementos: 1. por una parte tenemos el dolo y la culpa; y

2. también los elementos subjetivos del tipo.

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El dolo tiene que corresponder a la parte subjetiva del tipo y si quitamos el dolo y los elementos subjetivos tenemos culpa.

Ti po Ob je ti vo El primer gran elemento tiene que ser la conducta, la acción humana u omisión en su caso, que es realizada por un sujeto activo que es el autor del hecho delictivo y va a haber alguien que sufra las consecuencias de este hecho, el cual es el afectado y llamado sujeto pasivo del delito.

La conducta tiene a veces modalidades de ejecución, circunstancias especiales en que se realiza esta conducta. Además, la conducta puede recaer en objeto material.

Particularidades o características de la conducta:

1. Debe estar descrita minuciosamente y es ahí donde tenemos la

descripción pormenorizada (estricta), normalmente lleva envuelta en la mención de lo que es conducta la antijuridicidad del hecho, los desvalioso del hecho, sin embargo, a casos en que en el desvalor no aparece la propia conducta sino que necesita un complemento. Por ejemplo el artículo 123 en que la descripción de la conducta no lleva incluido el desvalor.

a) Modalidades o circunstancias que acompañan la conducta: -

Modalidades

o

circunstancias

(Arts.440, 139, etc.) -

De tiempo (Art. 394, etc.)

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de

lugar

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-

Medios de ejecución del hecho ( Art. 391 Nº1)

-

Modos de ejecución de la conducta delictiva (Art. 390 Nº4)

b) Casos en que puede recaer en objetos materiales, por ejemplo: Arts. 432, 170,194. son casos en que el objeto esta entonces en el objeto material que se define como. La cosa sobre la que recae l conducta delictual que es distinto del objeto jurídico, que es el bien jurídicamente protegido. 2. La conducta tiene que ser realizada por un sujeto activo, es decir, será el autor del delito, quien realice la conducta delictual prohibida. El código penal normalmente la caracteriza por una formula que se refiere a los delios comunes, generales par todos, que son la expresión “El que…”, no obstante a veces el código penal exige determinadas calidades del sujeto activo. Estos son los que se llaman delitos especiales, por ejemplo en el título V del código penal en que se exige determinada calidad del sujeto activo, como la del empleado público, el juez en la prevaricación donde el sujeto activo esta determinado por el tipo, y no puede ser otra persona que no tenga esta calidad. Dentro de los delitos especiales debemos distinguir:

a) Delitos especiales propios: en que el delito existe nada

mas que cuando lo realiza una persona que tiene una calidad especial, sino tiene esa calidad especial la conducta no da lugar al delito. Igualmente en todas las figuras de la prevaricación, los jueces pueden

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cometer una serie de actos delictuales que emana de su propia función. b) Delitos especiales impropios: en los cuales hay una figura genérica que puede cometer cualquier persona y el delito especial solo contribuye agravación cuando lo cometen ciertas y determinadas personas, así por ejemplo al comparar el articulo 146 y el 156 la calidad especial sirve para crear un tipo agravado. Cuando se habla de personas se refiere tanto de personas naturales como jurídicas, pero surge la incógnita si la persona jurídica puede ser sujeto activo de un delito y como se le puede aplicar penas, el problema se presenta porque existen delitos que fundamentalmente la desarrollan personas jurídicas por ejemplo delitos económicos, no obstante se considera que sólo pueden ser sujeto activo del delito las personas naturales pues es el único que puede realizar la acción finalista,

aunque

en muchas leyes especiales

se les atribuye

responsabilidad a los representantes legales de las personas jurídicas. Además encontramos algunas formas de sanciones al margen de la responsabilidad civil, sanciones de orden contravecional y en ese ámbito no cabe exclusión de las personas jurídicas, se dice también que no son penas, sino medidas de seguridad que se le aplican, pero esto presenta problemas y es por eso que actualmente existe legislación especial que atribuye responsabilidad penal a las personas jurídicas, como se dijo anteriormente en delitos económicos y ecológicos.

3. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona y no presenta mayores

problemas, el titular del bien jurídico ofendido es el sujeto pasivo del hecho delictivo. No obstante que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, en muchos delitos están especificadas algunas personas que deben ser sujeto pasivo, por ejemplo en el parricidio,

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el sujeto pasivo esta determinado en el artículo 390. Otras veces es necesario que para que exista determinado delito, exista vinculación entre el sujeto pasivo y el sujeto activo, como en el incesto.

Ti po Sub je ti vo.

El primer elemento que debemos considerar es el do lo . El concepto del código civil no corresponde al criterio penal, el primero habla de intención positiva que caracteriza solo una de las formas de dolo, se refiere a la persona o bienes lo cual es muy restringido porque existen en el ámbito penal otros bienes jurídicos no abarcados.

Para los penalistas se caracteriza el dolo de una obra distinta: “es el saber y querer de la realización del hecho delictivo”, de aquí deducimos dos aspectos:

a) el aspecto intelectual: que significa tener conocimiento de lo que esta descrito en un tipo objetivo. Este conocimiento es distinto si se trata: -

De elementos descriptivos objetivos en que se adquiere el conociendo a través de los sentidos. Son cosas y como tal tienen existencia y espacio corporal.

-

De elementos normativos que requieren de una valoración, pues no se capta a través de los sentidos. Aquí el elemento intelectual del dolo opera en otra forma, pues a la persona le basta para captar el elemento normativo la “valoración paralela en la esfera del lego”. Esto opera simplemente cuando la persona capta el valor de la cosa y se dice que tiene conocimiento normativo.

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Cuando falta el conocimiento habrá un error y ahí no puede haber tipo, luego o hay delito doloso. b) El aspecto volitivo: en que la persona tiene la intención de realizar la

conducta descrita en el tipo (el querer realizar la conducta, el animo). Cuando la persona tiene el conocimiento e intención de realizarlo, estamos frente al dolo directo en que la persona tiene conocimiento de lo que va a realizar y lo realiza. Junto al dolo directo esta el dolo de consecuencia necesaria o dolo de segundo grado, aquí la persona no quiere la realización del hecho pero lo visualiza como consecuencia necesaria si obtiene el fin que persigue su conducta. Así en el dolo directo se desea el resultado en el dolo indirecto y eventual este resultado se acepta.

Por ejemplo se coloca una bomba en un avión para que se destruya determinada mercadería (con el fin de cobrar el seguro correspondiente), pero además perecen personas. Las muertes son circunstancias concomitantes que quedan comprendidas dentro del dolo, será no sólo fraude del seguro, sino también homicidio doloso. La diferencia entre ambos es que en el segundo caso (el homicidio) no se quieren resultados, y es consecuencia necesaria se incorporan al querer de la persona incluidas en el dolo del primer resultado (quemar la mercadería para cobrar el seguro).

Dolo eventual: la figura más difícil de diferenciar, que está al límite con la culpa y es difícil distinguir uno de otro cuando se trata de culpa conciente, ya que en este tipo de culpa, el esquema es igual: elemento intelectual (se prevee el resultado como posible), elemento volitivo (no lo desea, pero lo acepta)

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Se han elaborado diversas teorías:

1- Teoría de la probabilidad: teoría que pone el énfasis en el elemento

intelectual y decide hacer una distinción entre lo posible y lo probable. Si la persona prevee el resultado como posible será culpa. Si lo prevee como probable, sería dolo eventual. Así surge el problema de distinguir lo posible de lo probable, ya que no hay un límite fijo. Además se dice que sólo toma en cuenta el factor intelectual. 2- Teoría de la aceptación: parte del siguiente supuesto (elaborado por Frank): para saber si es dolo eventual o culpa conciente, hay que indagar si la persona haya tenido certeza de que si hubiere producido el resultado, si hubiere o no actuado sabiendo que se produciría el resultado. Si acepta el resultado y tiene la certeza de que se hubiere producido este, es dolo eventual. Si acepta el resultado lo incorpora a su dolo.

La jurisprudencia chilena sigue esta concepción, pero es un poco irreal introducir un factor hipotético que es “si la persona hubiese tenido la certeza”, luego es difícil que haya tenido dolo eventual porque habría que aceptar la realización del resultado y de ser así prácticamente sería dolo.

Por eso muchos autores elaboraron una concepción en que estimaron que era suficiente para que hubiera dolo, que la persona “si contaba con la posibilidad del resultado”, formulan a esta tesis que la expresión “si contaba…” genera el mismo vacío que lo anteriormente señalado.

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La mayor ayuda para distinguir el dolo eventual de la culpa conciente, está formulada por Wenzel, que dice que lo esencial para que haya culpa es que la persona confía en que no se va a producir el resultado, de acaecer será una actuación con culpa conciente porque la persona confía en no lesionar el bien jurídico. La confianza puede ser en las propias calidades o habilidades de las personas o en hechos extraños. Este es el límite, pues cuando la persona ya no tiene esa confianza nos internamos en el ámbito del dolo eventual. (ya no confía si no que acepta y acepta el riesgo, luego para que exista dolo eventual es suficiente que el delincuente acepte el riesgo de lesionar un bien jurídico protegido). El límite es difícil de determinar, pero toma importancia al determinar los cuasidelitos, pues la culpa conciente es impune y si es dolo se sanciona. (Art. 490 del Código Penal respecto del cuasidelito).

El error

Existe un elemento del dolo que es el intelectual, que se va a plantear como la realización de la conducta. Puede ser que la persona le falte el conocimiento de las circunstancias del hecho o que se equivoque, ambas situaciones son causales de error y si concurren desaparece el dolo, el tipo y por lo tanto el delito.

Se distingue tradicionalmente entre error de hecho y de derecho. La doctrina penal tiende a sustituir estos conceptos por los de error de tipo y error de prohibición.

• Error de tipo: recae en un elemento descrito en el tipo penal •

Error de prohibición: recae sobre la ilicitud o antijuricidad del hecho, es un problema de culpabilidad.

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Actualmente planteamos el error de tipo porque recae sobre elementos del tipo, por ejemplo una persona creyendo que detrás de unos arbustos está un animal dispara con fines de caza y realmente hay una persona y le da muerte. Le falta el conocimiento de los elementos del hecho delictivo en el tipo penal.

Como se planteaba anteriormente el error de prohibición es aquel que recae sobre la ilicitud o la antijuricidad del hecho, así por ejemplo una persona que realiza determina acción creyendo que esta es perfectamente lícita. (situación que ocurre con los extranjeros, pues las valoraciones y las legislaciones son distintas).

Efectos del error de tipo: desaparece el elemento intelectual del dolo.

1- Desaparece el dolo, porque hay error de tipo 2- Desaparece el tipo subjetivo, porque no hay dolo 3- Desaparece el tipo doloso 4- Es una acción atípica por tanto no hay delito Sin embargo de todas maneras puede haber delito culposo, porque el error que padece la persona puede deberse a la falta de deber de cuidado al apreciar la situación del hecho, por tanto actuará culposamente.

Hay ciertos errores de tipo que son irrelevantes, por ejemplo uno de ellos es el err or in obj ec to que se considera normalmente irrelevante. Así un sujeto activo de robo, que pretende realizar la acción típica sobre el objeto mueble de un cuadro de Diego Rivera, pero no se da cuenta que roba otro diferente; no podría excusarse que no existe dolo, pues la figura dice relación con la apropiación de cosa mueble ajena, distintamente del objeto que se extraiga.

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Dentro de los errores de tipo existe el err or in per so na , concepto también irrelevante. Así a modo de ejemplo imaginemos que A quiere matar a B de un disparo, pero por error confunde a B con C y mata a este último. Este caso es irrelevante a la hora de catalogar el delito, pues el tipo de homicidio da como verbo rector “el que mate a otro”, entonces se configura el tipo independientemente que muera B o C. (aunque hay error en la identidad de la persona). Puede haber error en los cursos causales que tampoco son relevantes, si alguien quiere matar a otro tirándolo desde un puente para que muera ahogada, pero antes de caer al agua este se golpea en la cabeza con una roca y muere producto de ello, es irrelevante pues el dolo o la intención del sujeto activo ya esta realizada con la muerte del pasivo, la desviación del curso causal quedaría dentro de lo normal.

Errores de tipo que son relevantes:

1- El error aberratio ictus o error en el golpe: es una desviación de los cursos

causales y tiene la particularidad de afectar a dos. Por ejemplo, Pedro camina al lado de Juan y Diego quiere matar al primero pero logra el resultado con el segundo de ellos, se quiere cometer el delito respecto de una persona, pero el curso causal se desvía. Es distinto del error in

persona porque ahí sólo hay una y a ese se quiere matar, se cree que es ese y logra el resultado típico.

Aquí los autores se dividen en el sentido de cómo se van a inclinar:

•

Algunos autores sostienen que deben atenerse a las mismas reglas del error in persona.

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Otros en tanto, plantean que no existe la misma identidad física, si no que sólo se desviaron los cursos causales y por tanto hay que sancionar el concurso de dos delitos, tomando como base el ejemplo antepuesto: tentativa de homicidio respecto de Pedro y cuasidelito de homicidio respecto de Juan. La concepción primera, de todas maneras tiene que reconocer que si se trata

de bienes jurídicos distintos debe recurrir a soluciones de concurso, sin embargo hay un problema en la legislación positiva, ya que en el inciso tercero del art. 1 del código penal dice “el que cometiere delito será responsable de él e incurrirá

en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender”… y se dice por error que este inciso se refiere sólo al error en la persona. Otros sostienen en cambio que el error en la persona como el aberratio ictus queda incluido en nuestra legislación.

El Tipo subjetivo en nuestra legislación

En la mayoría de los casos el tipo subjetivo está tratado en forma genérica en nuestra legislación, así en el art. 2 dice “las acciones u omisiones que cometidas

con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito sólo si hay culpa en quien la comete”. Se habla de una forma delictual que exige dolo y otra que está cometida con culpa, debe ser delito o cuasidelito, entonces no es necesario que en cada disposición se establezca el dolo o culpa porque ya lo dice el art. 2, es decir, todos los delitos contemplados en el código penal exigen dolo.

En cuanto a los cuasidelitos hay que distinguir, porque el art. 10 que trata de las causales de excusión de la responsabilidad criminal, en el art. 13 prescribe:

“están exento de responsabilidad criminal el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley”. Es decir, el cuasidelito por regla

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general no es penado por la ley, debe estar expresamente penado por esta para que exista sanción. Luego todos los delitos penados por el código penal exigen dolo y excepcionalmente culpa. Así según el art. 490, en los casos en que actuando con culpa se atenta contra las personas es penado y estamos en frente de un cuasidelito. Los delitos contemplados en el título VIII son taxativos, únicos que atentan contra las personas.

Ent on ce s, deb em os prime ro te ne r en cuen ta el ar t. 2 del códig o pa ra lo s he ch os que cons ti tuy en deli to y el art . 10 Nº 13 en re lac ió n co n el 490 pa ra lo s cua sid eli to s.

Conceptos de delito

-El concepto doctrinario que establece que el delito es una “acción típica, antijurídica y culpable”. - Concepto positivo del ordenamiento jurídico del art. 1 del código: “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.

El problema resulta al tratar de juntar ambas definiciones: -

en cuanto a la acción no existe problema, pues existe concordancia.

-

La doctrina dice que la conducta debe ser típica, lo que no está dicho expresamente en el concepto positivo, sin embargo puede quedar inserta en la frase “penada por ley”. Lo anterior queda más explicito en el art. 19 Nº 3 de la constitución.

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-

El concepto doctrinario hace relación a la antijuricidad, concepto que no es empleado en el positivo, ya que más adelante en el art. 10 establece una serie de conductas que aún siendo típicas no revisten el carácter de antijurídica.

-

En cuanto a la culpabilidad existe distinción, pues podría decirse que está incluido en el elemento voluntario, luego podría decirse que voluntario

quiere

decir

“actuar

con

culpabilidad”. Sin embargo nuestra doctrina y jurisprudencia estima que, la expresión voluntario se refiere al dolo y entonces la definición del artículo 1º del código penal no sería una definición genérica, sino que definiría solo el delito doloso. Si interpretamos voluntario como mención al elemento de culpabilidad se referiría al delito en forma genérica, pero se dice que no es así y que el elemento culpa se entendería en el artículo 2º del código penal, el cual se refiere al cuasidelito o delito culposo.

Tiene esta interpretación un elemento grave, importante y que se relaciona con el inciso 2º del articulo1º que establece una presunción simplemente legal dice: “las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan

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siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”. Esto significa que si voluntario es sinónimo de doloso, quiere decir que

la

presunción del artículo 2º quedaría así: las acciones…se reputan siempre dolosas…luego la persona debe probar que no actuó en forma dolosa o que actuó solo con culpa. La presunción de inocencia sirve para los casos en que hay duda sobre el aspecto subjetivo.

El código penal, a veces emplea la expresión dolo u otras veces emplea otra expresión, todo lo cual esta demás, porque basta con el artículo 1 del código penal, la cual tiene la denominación genérica.

En otros artículos se refiere al elemento intelectual Ej.:393 del código.

¿Por qué aparecen estas menciones? Existen tres posiciones al respecto: 1- Considera los hechos como pleonasmos, es decir, menciones inútiles,

porque esta la exigencia del dolo en todos los delitos Politoff

2- Para el profesor Etcheverri y Amunategui señalan que estos elementos tienen una razón de ser y esta es que cuando la ley coloca estas expresiones no juega la presunción de dolo del artículo 1 inc.2º.

En todos los delitos dolosos, se presume el dolo, pero si en la figura delictiva aparecen otras expresiones se elimina la presunción de dolo.

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3- Las expresiones son menciones al dolo, pero que tienen una finalidad especial: reducir el ámbito de la aplicación del elemento subjetivo y que solo cabe la figura dolosa y queda eliminada la figura culposa.

Consecuencias: 1. Art.342 solamente se sanciona el aborto doloso y no el culposo. 2. Art.395 no hay cuasidelito de castración, sino castración dolosa.

3. Lo mismo sucede con el parricidio que al colocar el legislador: “el que conociendo las relaciones que los ligan…” quiere decir que no hay cuasidelito de parricidio, sino parricidio doloso.

La función entonces de estas

expresiones es restringir el elemento

subjetivo. En algunos casos el legislador va más allá, porque no solo elimina la figura culposa, sino también el dolo eventual. Así por ejemplo el parricidio con culpa o dolo eventual sería atípica.

Hay algunos tipos delictivos que tienen elementos subjetivos del tipo que son deferentes al dolo, expresiones como: maliciosamente, intencionalmente, etc. Estos elementos e diferencian del dolo en que no tienen correlación descriptiva del tipo, estos elementos subjetivos del tipo al no tener correlación objetiva solo quedan el la mente de la persona. Estos elementos dan una matriz especial al dolo, ya que lo que podría ser objetivo lo dejan en el ámbito subjetivo. Ejemplo: en el caso de los delitos sexuales en el que se requiere animo lascivo por parte del delincuente, o el ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad.

Naturaleza de los elementos subjetivos. Los elementos subjetivos pueden ser de distinta naturaleza:

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Delitos de tendencia: de estos como ejemplos están: animus injuriandi que

1.

es la intención de menoscabar el honor de una persona; otro ejemplo es el ánimo de apropiación en el hurto o robo, que siempre debe ser sobre una cosa mueble ajena. Lo objetivo aquí será la sustracción de la cosa con este ánimo. (intensión de llevárselo y dejarlo para si)

Delitos de tendencia interna trascende: hay una tendencia interna, pero

2.

que tras su intencionalidad. dentro de estos existen dos tipos de delitos:

a. Delito de resultado cortado: se sanciona un hecho por el elemento

subjetivo, pero ese solo hecho podría haber llevado al resultado lesivo más grave si se materializare el elemento subjetivo. Ejemplo Art. 316 del Código Penal.

b. Delitos imperfectos, en dos actos: aquí existe un elemento

subjetivo, pero se diferencia del delito de resultado cortada, en que para concretar los elementos subjetivos se requiere de otra condición. Es imperfecto porque se pena con el primer acto, pero se requiere de otro acto para concretar el elemento subjetivo. Ejemplo: Art. 185.

Es tu dio de la a nti juri dici da d.

El delito es una acción u omisión típica y antijurídica… La antijuridicidad significa una contrariedad en el ordenamiento jurídico en general. Es posible que se cometan acciones típicas, pero que el ordenamiento jurídico las permita, por lo cual la acción típica, por lo cual la acción típica no

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será antijurídica, de ahí la separación entre

tipicidad y antijuridicidad. Sin

embargo puede parecer dudoso que se haya de diferenciar entre la tipicidad y la antijuridicidad, porque lo que esta tipificado pareciera que es la antijuridicidad, y para y por eso esta establecido e la ley.

¿Por qué se separan estos dos elementos? Metzga no define el delito como toda acción u omisión típica antijurídica y culpable, sino que dice que el delito es toda acción típicamente antijurídica y culpable.

Se trata de acciones antijurídicas, pero “típicamente antijurídicas”, esto significa que al tipificar la antijuridicidad hay un solo elemento y bastaría que una conducta estuviera considerada típica para que fuera antijurídica.

Pero esta concepción es objetable, porque nos preguntamos ¿qué pasa con las causales de justificación? Por ejemplo ¿qué sucede si alguien mata por legítima defensa?. A raíz de esto se elaboro la teoría de lo que se llama “de los elementos negativos del tipo” en la cual se estableció que las causales de justificación son elementos negativos del tipo, es decir, para que exista acción típica tiene que tener elementos positivos y no tienen que concurrir los elementos negativos. Por tanto, puede no existir el tipo penal si faltase algún elemento positivo del tipo, pero también puede faltar el tipo si concurren los elementos negativos que no deben concurrir.

Sin embargo esta concepción presenta un problema, pues sería lo mismo si uno mata a una mosca (no es típico) a que si uno mata a una persona en legitima defensa (si es típico), luego ambas serían iguales y claramente son cosas distintas.

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Este problema se resuelve por medio de los dos criterios de antijuridicidad: 1. Antijuridicidad formal. 2. Antijuridicidad material.

Es necesario dejar en claro que el tipo no es absolutamente neutro, estos contienen lo que se llama antijuridicidad material, es decir, un contenido de desvalor expresado por la dañosidad social de esa conducta, y por esa razón el legislador la ha tipificado.

Pero no obstante tener desvalor material puede ocurrir que el tipo incluya una norma prohibitiva, pero puede existir una norma permisiva en ciertas circunstancias que tenga un significado positivo desde el punto de vista del valor normativo y de pronto el tipo que tiene antijuridicidad material se encuentra con que hay una norma que en cierta y determinada circunstancia estima valioso realizar esa conducta y así adquiere carácter positivo y compensa lo negativo del tipo, por eso la acción que es típica no es antijurídica porque el contenido de la antijuridicidad queda compensado con la causal de justificación.

Sí no concurre la causal de justificación, en ese caso el tipo penal pasa a ser antijurídica, porque la antijuridicidad del tipo no tiene ninguna compensación y continúa siendo antijurídica.

La antijuridicidad formal significa ver si hay concordancia con el ordenamiento jurídico, en general, cuando hay una acción anti-normativa, y ver si hay causal de justificación o no. Si no hay causal de justificación hay antijuridicidad material y antijuridicidad formal. Pero es posible que la causal de justificación no este en el derecho penal, por eso es que la antijuridicidad debe

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apreciarse debe apreciarse en relación a todo el ordenamiento jurídico. Esto lleva necesariamente a una separación entre tipo y antijuridicidad, pues aunque contenga el tipo antijuridicidad material, la valoración no es suficiente ya que puede existir una valoración que la compense y en cuanto a la antijuridicidad formal puede estar permitido en otra norma del ordenamiento jurídico.

Luego tenemos dos elementos:

1.

hay que ver si la conducta es típica y tenemos ahí un indicio de antijuridicidad.

2. pero debemos ver si hay causales de justificación, porque ella compensaría

la antijuridicidad material y eliminaría la antijuridicidad formal, por eso se dice que el tipo es indiciario de la antijuridicidad, es ratio cognacendi de la antijuridicidad, razón de conocimiento no de esencia.

Elementos subjetivos de la antijuridicidad.

La s cau sa le s de jus tific aci ón :

Las causales pueden ser: 1. Genéricas 2. Especificas

Cau sa le s Gen éric as : se aplican a todos los hechos delictivos y están establecidos en el artículo 10 del código penal. Sistematizarlas es difícil, porque son situaciones de conflicto en que el legislador debe analizar determinadas conductas. Los autores suelen hacer una clasificación que no son correctas. Por

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ejemplo: uno de esos criterios es el de la prevalencia de ciertos bienes jurídicos por sobre otros, ponderando los bienes jurídicos que concurren. Veamos cuales:

Causal de justificación clásica: esta es la legitima defensa, la cual en épocas antiguas era especial para el delitote homicidio y lesiones, posteriormente se entendió que era de carácter genérica, por tanto se podría aplicar a cualquier hecho delictivo. El fundamento obedece a la necesidad de defender ciertos bienes jurídicos que se ven agredidos ilegítimamente, en caso en que la persona no puede recurrir a los causes normales de protección de los bienes jurídicos y debe tomar en sus manos la protección del bien jurídico directamente.

Leg ít ima Defe ns a.

1) Leg ít ima Defe ns a en gene ra l.

Debemos apreciar dos factores importantes en la apreciación de la legítima defensa: a.

Uno de orden individual en que la persona ve que es la manera de defender su bien jurídico.

b. Otro factor en que con ese actuar se esta haciendo valer el derecho hay un factor de prevalencia del derecho respecto a la ilegitima.

Formas de Defensa Existen cuatro formas de defensa: a.

Legítima defensa propia o personal alguien se defiende a sí mismo o a sus propios bienes jurídicos. Esto está contemplado en el articulo 10 Nº4.

b. Legítima defensa de extraños Art.10 Nº6 c.

Legítima defensa privilegiada o presunción de legítima defensa. Art.10 Nº4, Inciso final.

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Apu ntes de Dere cho P enal I d. Legítima defensa de parientes Art.10 Nº5

Estudio de cada caso en particular

Legítima defensa propia o personal: Tiene requisitos de carácter general. Art.10 Nº4 están exentos de responsabilidad criminal, el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1- Agresión ilegítima 2- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

El problema se presenta en saber si podrían defenderse bienes jurídicos que pertenecen a la comunidad en general o al estado. Se ha sabido que solamente abarcaría en relación a los bienes jurídicos de la persona individuadle la que es titular, ahí se podría defender.

Hemos vistos que la legítima defensa

tiene requisitos: art.10 Nº4, sin

embargo hay ciertos autores que dicen que hay dos requisitos generales a todas las causales de justificación y de este modo los finalistas sostienen que el cuarto requisito de la legítima defensa es un elemento subjetivo en la causal de justificación caracterizado como el ánimo de defender, es decir, la persona debe actuar para defenderse y ese es un elemento subjetivo.

Los causalistas en cambio miran la legitima defensa objetivamente, si se da la situación de defensa hay legítima defensa. Esto se le plantean los finalistas como requisito general de toda causal de justificación porque si bien los causalistas toman en cuanta el desvalor de resultado; para lo que basta un desvalor de resultado que éste en el tipo, y en la causal de justificación está el

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valor de resultado y dicen ellos, claramente mato a otro, pero estaba salvando su vida y con eso compensa el tipo.

Sin embargo para los finalistas no solo se da en el tipo el desvalor del resultado sino también un desvalor de acción, porque los finalistas colocan a nivel de tipo todo el problema del dolo y de la culpa y da lugar a un desvalor de acción independientemente del resultado que se produzca.

Si partimos de la base que se expresa en el tipo como antijuridicidad material un desvalor de acción y un desvalor de resultado, cuando queremos compensarlo con un causal de justificación necesitamos un valor de resultado y un valor de acción y el valor de acción significa que se debe realizar la conducta de legítima defensa en defensa.

Luego siempre en toda causal de justificación debe ir un elemento subjetivo.

Desde el punto de vista de la lege lata (disposiciones que existen en el derecho positivo) en el art. 10 Nº4 se dice están exentos de responsabilidad el que obra en defensa de su persona o derechos. Entonces se ha sostenido que el uso de la preposición en estaría señalado en elemento subjetivo.

Por tanto en todas las causales de justificación hay un elemento subjetivo que es el que hay que actuar con ánimo de querer defenderse.

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Re quisi to s d e l a Leg ít ima Defe ns a.

1- Agresión ilegítima: en alguna época cuando la legitima defensa todavía estaba vinculada al homicidio y a la lesión, se caracterizaba como un acometimiento, como una actuación física de acometer a una persona. Ahora no es necesario, sino que constituye cualquier conducta que tienda a lesionar un bien jurídico. Eso quiere decir que si alguien le va a pegar a otro puede evitarlo, pero hay conductas en que la agresión no es acometimiento físico por ejemplo: agresión a la intimidad, que no son acometimiento por lo que ahora cualquiera agresión a un bien jurídico constituye fundamento de la legítima defensa.

Requisitos de la Agresión:

a.

Debe ser verdadera, real: debe existir la agresión y esto significa que tiene que haber una agresión efectivamente para que la persona se puede defender. Si la persona se equivoca y cree ser agredida hay un problema de error, pero para que haya legítima defensa putativa.

b. Debe ser actual o inminente: Actual es aquella agresión que se esta produciendo en ese momento. Inminente: cuando existe peligro inmediato de que vaya a comenzar el ataque al bien jurídico. Solo en esos casos procede la legítima defensa y ello es lógico porque de no ser así podría recurrirse a los medios que el ordenamiento jurídico concede. Se impide la agresión inminente. Se repele la actual.

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Apu ntes de Dere cho P enal I c. Debe ser ilegítima: es decir contraria a derecho, porque puede haber una

conducta agresiva a los bienes jurídicos, pero que sean lícitos. Ej.: el embargo en el juicio ejecutivo.

No es necesario que la agresión sea un hecho típico, pues puede ser la agresión un ilícito que no sea penado. También puede ocurrir que actué en la agresión con culpa, pero de todas maneras se traduce en ilegítima defensa.

La agresión tiene que emanar de una personar, el sujeto de esta conducta tiene que emanar de una persona, el sujeto de esta conducta tiene que ser una persona. Si un animal ataca y uno se defiende no es legitima defensa, sino estado de necesidad, pero si el animal actúa manejado por una persona, en eses caso se puede dar la legítima defensa, pues el que esta agrediendo es aquel que maneja el animal.

2-Necesidad racional del medio empleado: la necesidad racional no significa una proporcionalidad en ellos, por ejemplo no significa que si se golpea de puño a alguien eses alguien solo pueda responder con golpes de puño, sino que significa necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Hay que clarificar cual es el medio necesario para que se proteja la lesión de un bien. La legitima defensa no es subsidiaria sino que la persona tiene el derecho a defenderse, así que no esta obligado a huir, porque siempre tiene derecho a la defensa legitima, además la defensa puede consistir un ataque, porque por ejemplo si a alguien lo atacan con una espada y el otro no solo tiene que pararle el golpe sino que también tiene que tratar de herirlo, golpear para impedir que se materialice la acción.

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Lo decisivo será apreciar de ahecho en la circunstancia el peligro para el bien jurídico y el grado de intensidad de la agresión que serán los factores decisivos para saber como tiene que juzgar la defensa y cualquiera defensa necesaria para impedir o repeler esta autorizada.

No hay ponderación de bienes jurídicos porque la ponderación ya es previa y es lo lícito contra lo ilícito. Lo jurídico contra lo antijurídico y tiene que haber siempre la prevalencia del derecho.

Se ha estimado que en la legítima defensa, los medios empleados por quien se vale de ella no pueden ser desmedidos y es por eso que el código dice que debe haber una nece sid ad raci on al del medio empleado para impedirla o repelerla. Esta es la única limitación de la legítima defensa, pues como se dijo anteriormente es principal y no accesoria.

El legislador no exige que la persona opte por otro camino y no actúe en legítima defensa, para solucionar el problema de la racionalidad del medio empleado hay que hacer un examen ex-ante, hacer una retrospección y ponerse en la situación del autor y determinar si objetivamente la legítima defensa era el único camino para impedir o repeler y si el medio empleado era el más adecuado.

La doctrina ha estimado que si la víctima se vale de la legítima defensa para proteger su vida y contaba con otro medio diverso para defenderse, debe optar por el menos oneroso (no entendido como valor económico si no de perjuicio) para la persona del agresor. Es posible que la persona ante diversas alternativas de defensa, la legítima defensa sea desmedida y se equivoque en

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esta elección, en ese caso se estima que existe una legítima defensa, fundada en un error y podría ser exculpado (el que se defiende).

En la legítima defensa no hay ponderación de bienes jurídicos como existe en el estafo de necesidad, aquí se trata de que prevalezca el derecho por sobre la ilicitud. Francisco Gris olía asimila la legítima defensa al estado de necesidad y, según el autor, así se aplican todas las ponderaciones, entre estas la de los bienes jurídicos.

Si se ataca a una persona incapaz (inimputable), el fundamento de la legítima defensa es la prevalencia del derecho por sobre lo ilícito, pero en la forma más amplia posible y desde un punto de vista de la política criminal se exige que el agredido comprenda que el derecho debe superar el ilícito, en el caso dado con anterioridad en este párrafo, podemos matarlo, pero no prevalece el derecho, porque está incapacitado para reconocer o darse cuenta que su actuar es contra derecho, por eso la doctrina señala que debemos, primero hacerle saber que está actuando en forma ilícita. El otro problema es el de la desproporción de bienes jurídicos en juego. Para lo anterior posibles soluciones pueden ser:

•

Hacer una interpretación de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler.

•

Reconocer el poder de la persona para ejercitar su derecho, pero dentro de un marco general de proporcionalidad. Así al señalar que se puede llegar a matar al incapaz que genera el ataque plantearíamos que se ejerció un derecho legítimo en forma desmedida y abusiva. Así el art. 10 nº 10 del código plantea: “están exento de responsabilidad criminal: el que obra en

cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,

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autoridad, oficio o cargo”, a contrario censu existe un ejercicio ilegítimo del derecho porque si bien se hace uso de este, se extrema o se abusa. •

La convención de derechos humanos europea establece límites a la legítima defensa y permite dar muerte a una persona, pero sólo cuando hay un ataque a la persona como tal, a la integridad corporal (quedan excluidos otros derechos).

3-Falta de provocación suficiente del que se defiende (art. 10 Nº 4): se trata de un requisito negativo que no debe concurrir, por lo tanto no cabe realizar una acción a otra persona que la provoque para luego agredir. Debe haber falta de provocación, no debe estimular el ser atacado para luego defenderse. (Sin embargo cabría una pequeña provocación). El fundamento radica en que la situación ilícita habría sido creada por quien posteriormente se defiende valiéndose de la legítima defensa, además si ataca para luego ser agredido faltaría el ánimo de defensa primitivo.

La expresión provocación implica intencionalidad de la persona, sin embargo puede darse el caso de la provocación culposa, donde si existiría legítima defensa. Por ejemplo, el marido que sorprende a su cónyuge con otra persona, la jurisprudencia respecto de lo anterior plantea que el tercero provocó con su conducta inmoral y altamente reprochable al marido.

2) Leg ít ima def en sa de p ar ie nt es ( ar t. 10 Nº 5) : Para que opere

se requiere: 1- Agresión ilegítima 2- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

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3- Además, que en el caso de haber precedido provocación por el acometido no haya participado en ella el defensor, no se exige el tercer requisito del art.10 Nº4 , salvo en cuanto el que invoca la legitima defensa haya participado en la provocación del defensor. 4- El requisito subjetivo del ánimo de defensa.

3) Leg ít ima defe ns a de ex tr añ os (ar t.10 Nº6) : los requisitos son los

mismos que para la legítima defensa de parientes, pero además el defensor

no

debe

haber

actuado

movido por la

resentimiento u otro motivo ilegítimo. Para

venganza,

Yáñez el ánimo de

defensa puede coexistir con otros ánimos, por ejemplo, ánimo de venganza y se exige el ánimo de defensa, porque es posible que se actúe con ánimo de venganza y para el resto se presume el ánimo de defensa.

4) Leg ít ima def en sa Priv ilegi ad a (ar t. 10 Nº4) : hay un amparo de

presunción de legítima defensa, para el que rechaza durante la noche el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de una casa o un departamento habitado o sus dependencias y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 433 y 436, cualquiera que sea el daño que ocasionare el agresor.

Se dice privilegiadamente en cuanto está amparada por una presunción, si concurren las circunstancias del hecho y la naturaleza de la presunción según la opinión mayoritaria es que esta es simplemente legal, no obstante, otros autores sostienen que es una presunción de derecho. Distinguen y plantean que es una presunción de derecho respecto de algunos requisitos que se presumen, como la

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necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y es presunción legal en cuanto a la agresión ilegítima y a la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, para esto se valen de la frase “cualquiera sea el daño que ocasionare el agresor…”.

Requisitos del hecho: a. Que sea de noche b. Que se rechace el escalamiento por vías no destinadas para el efecto c. Que haya impedimento

El est ad o d e Nece sid ad

Este caso tiene diferencias marcadas con la legítima defensa. Esta establecido en el articulo 10 Nº y dice: “están exentos de responsabilidad penal, el que para

evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el causado para evitarlo; 3) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”

Podemos ver que en el estado de necesidad tenemos una diferencia esencial con la legítima defensa, pues se produce una situación de peligro de la persona no puede evitar, sino dañando otro bien jurídico. No hay agresión, sino estado de peligro que puede emanar de una persona, un animal, etc., por eso no hay agresión y desde eses momento no está dada esa primacía de la defensa en cuanto a la prevalencia del derecho sobre la agresión. Aquí es una situación de peligro en que un momento determinado hay que sacrificar un bien jurídico para sacrificar otro. Por eso el elemento fundamental es la ponderación de los bienes jurídicos y por eso solo opera para salvar un bien jurídico de mayor jerarquía, sacrificamos

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un bien jurídico de menor jerarquía. Sólo en ese caso el ordenamiento jurídico considera la conducta lícita, por tanto la primera característica es la ponderación de bienes jurídicos y además debemos agregar a los tres requisitos del 10 Nº el elemento subjetivo, que en este caso es el obrar en defensa del bien jurídico en peligro.

El mal puede influir en cualquier bien jurídico de la persona, pero el problema es determinar hasta cuando se puede extender sobre todo en cuanto al Estado, por eso se circunscribe a los de carácter individual, a todos lo bienes jurídicos de carácter individual, pero hay una limitación en cuanto que el bien jurídico que se va a dañar para salvar el bien jurídico en peligro solo puede ser la propiedad. Pero el estado de necesidad admite una gradación y de este modo existe u estado de necesidad justificante y un estado de necesidad exculpante.

Importancia de ambos estados de necesidad:

•

Cuando opera causal de justificación, es decir, estado de necesidad justificante, el hecho es lícito y no hay por tanto indemnización de perjuicios y el que coopera en el hecho no tiene responsabilidad.

•

En cambio cuando opera una causal de exculpación hay un hecho ilícito y es posible que haya responsabilidad de la participación. El estado de necesidad puede dar lugar a una causal de justificación o de exculpación: cuando se den los requisitos generales, de exculpación cuando el bien jurídico sea de igual valor o de mayor valor del que se trata de proteger.

Requisitos: - Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. Es el equivalente como requisito de la agresión, tiene por tanto que ser real, actual o inminente.

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No es requisito la ilicitud, pues puede emanar del hombre, de la naturaleza o de animales. Por eso que no es necesario que el mal sea ilegítimo.

- Que sea mayor que el causado para evitarlo: que el mal que está por producirse debe ser mayor que el que se va a producir. La expresión mal, en principio, se refiere a la ponderación de los bienes jurídicos, sin embargo esta puede englobar mucho mas que eso, se dice que hay que atender a la ocasión en que se pude dañar el bien jurídico o a la intensidad con que se daña, por eso es discutible que sea solo utilizado para la ponderación de derechos. No hay estado de necesidad justificante cuando: 1. los bienes jurídicos son de igual valor. 2. cuando es de mayor jerarquía que el que se daña.

- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Esto se denomina subsidiariedad del estado de necesidad, pues si existe otro medio practicable hay que ver cual es menos perjudicial y si hay una menos perjudicial, es este el que debe practicarse.

- El elemento subjetivo, que es el ánimo de defensa:

Requisitos de existencia. 1- En el caso de la legítima defensa  la agresión 2- En el caso de el estado de necesidad  realidad o peligro inminente del

mal que se trata de evitar.

Importancia: en el artículo 11 del código penal se establecen causales de atenuación de la pena y al primera causal enumerada en este artículo señala: “Las

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expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”.

Es una atenuante de una eximente incompleta, porque opera cuando falta un requisito de los del articulo 10 Nº4, y Nº, si no hay agresión, no hay posibilidad de atenuación, los otros pueden faltar para que sea atenuante, lo mismo ocurre cuando se trata del estado de necesidad.

Est udi o d e la Culp abili da d

En cuanto a la culpabilidad vimos que es necesario hacer dos valoraciones, una en cuanto al hecho mismo como típico antijurídico y culpable, pero además es necesario introducir el factor de orden personal, en razón al hecho mismo, una valoración de la persona en relación a su hecho. Se elimina la simple responsabilidad objetiva, pues se requiere que la persona sea culpable para que el hecho sea una acción típica y antijurídica. Al establecer la concepción tripartita del delito, se entendió la culpabilidad en un punto de vista psicológico, pero esta concepción planteaba problemas, porque por un lado puede haber vínculo psicológico con el hecho y no haber culpabilidad o bien, puede no haber vínculo psicológico con el hecho, pero si haber culpabilidad, luego, no puede ser la concepción psicológica la que de la pauta de la culpabilidad. Se llegó a la teoría normativa de la culpabilidad (teoría pura), en que hay una valoración de la conducta, de la persona que realizó la acción típica y antijurídica y se dijo que la culpabilidad era sinónimo de reprochabilidad, en el sentido que la persona es culpable cuando se la puede reprochar el haber realizado la acción típica y antijurídica, pero el problema es determinar cuando puede establecerse que la conducta es reprochable y aquí juegan dos conceptos:

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1.- una gran valoración sobre el hecho, un criterio de deber ser, esto es, como deban o no deban ser las conductas de los seres humanos en sociedad. 2.- se podría reprochar una conducta, cuando pudiendo actuar conforme a derecho no lo hizo.

Si podía haber actuado conforme a derecho y sin embargo realizó una conducta típica antijurídica se le puede reprochar y para determinar cuando podía haber actuado en conformidad a derecho, debemos recurrir a tres juicios: a) determinar la imputabilidad de la persona. b) Si la persona, en el caso concreto, tenía conocimiento de la antijuricidad del hecho. c) Si se le pudo exigir otra conducta, pues esto se refiere a la situación de normalidad de las circunstancias que elevan a motivaciones normales, pero cuando la circunstancia son extrañas, las motivaciones son externas, en ese caso el derecho plantea que no se le podía exigir a la persona que actúe conforme a derecho. La exigencia de la normatividad se refiere a situaciones normales.

Estudio de los juicios de reproche

Imp ut abili da d:

Consiste en la capacidad de una persona para comprender la antijuricidad de un hecho y para actuar conforme a esa comprensión, por tanto en general la imputabilidad es la posibilidad de realizar actos culpables. Una persona será imputable cuando: -

tenga

la

capacidad

antijuricidad del hecho.

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de

comprender

la

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-

Tiene la capacidad de determinar conforme a esa comprensión.

Se hace esta distinción, porque hay casos en que hay personas que pueden llegar a comprender la ilicitud del hecho, pero que no tienen la capacidad de actuar conforme a esa comprensión esto se logra con el grado de desarrollo y madurez de la persona.

Si partimos de la base de los postulados de la escuela clásica que piensa que el ser humano está dotado de la capacidad de la autodeterminación y por tanto de comprensión de lo que realiza y de los hechos que realiza, tendríamos que decir que en general todos los seres humanos son imputables, porque tienen la capacidad de trascender el mundo físico y ha debido crearse un mundo especial que es el cultural y que esta regido por normas que el mismo las crea, que debe entenderlas y seguirlas y esa es la forma que le permite perpetuarse, al actuar en forma responsable.

De este punto de vista todos los hombres tienen la capacidad de crearse normas y de actuar según ellas, y por lo tanto si partimos de esa base todo ser humano es imputable. Por eso es que normalmente el ordenamiento jurídico establece en forma negativa la determinación de la imputabilidad y dice quienes son inimputables.

La inimputabilidad en el Derecho chileno

Nuestro derecho establece tres categorías de personas que son inimputables: 1- En atención a la minoridad

2- El loco o demente

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3- El trastorno mental transitorio

El resto son imputables, en cuanto al trastorno mental transitorio el código penal las caracteriza en el artículo 10 como el que se haya totalmente privado de la razón, por cualquier causa independiente a su voluntad.

Los ordenamientos jurídicos suelen usar dos criterios para determinar estas categorías: a) Recurrir a un método biológico: puede determinar un factor de orden biológico, que cuando esta presente da lugar a la inimputabilidad o imputabilidad. b) Recurrir a un método psicológico: trata de analizar las circunstancias de

un posible factor psicológico. Se tiene que ver en el hecho si la persona tenía la capacidad de comprender la antijuridicidad del hecho y de determinar su actuar conforme a esa comprensión.

• Est udi o de las ca te go rí as de los inim pu tab le s en nu es tr o

de re ch o.

1- En atenci ón a la mino rí a de ed ad , el art ícul o 10 en el núme ro 2 est abl ec ía : “están exentos de responsabilidad criminal, el menor de

16 años” y el número 3 “el mayor de 16 años y menor de 18, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento” , es decir el que tiene menos de 16 años esta exento de responsabilidad criminal, no obstante si este ejecutaba un hecho delictivo podía quedar sujeto a medida tutelares por el juez de menores en un principio o juez de familia después de

octubre de 2005, pero no había

responsabilidad penal y el proceso debía sobreseerse. El menor de 16 años era

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totalmente inimputable. El mayor de 18 años es totalmente imputable y para él rige toda la capacidad delictiva.

Lo anterior fue modificado por la Ley pen al juv en il número 20.191 que fue publicada el 02 de junio de 2007, que establece que la edad en los cuales los menores de edad puede ser imputable es desde los 14 años en adelante, cambiando la inimputabilidad a trece años y menos.

3- El loc o o deme nt e (a rt . 10 Nº1):

de acuerdo a los criterios

siquiátricas la demencia es una forma de enajenación mental (estado permanente) y la locura son ciertas formas de manifestación de alguna enajenación mental (estado transitorio que se refleja en la manifestación), luego a actuar comprensión no nos sirve y debemos atenernos a la acepción general, en el sentido natural y obvio: persona que padezca de una enfermedad de origen psíquico y que por tanto está privado de la imputabilidad.

Esto tiene que ser cierto tipo de enfermedad mental que tenga cierta envergadura que permitan determinar la imputabilidad, y las verdaderas enfermedades mentales que permiten considerar a una persona inimputable son las psicosis, que provocan alteraciones profundas de las funciones psíquicas y que en cuanto a su origen pueden ser endógenas o exógenas. Las primeras provienen de factores intrínsecos de la persona y las segundas se presentan durante el transcurso de la vida y muchas veces afectan también muy gravemente la psiquis.

A las endógenas pertenecen: A) las oligofrenias  Ididismo  Imbecilidades  Debilidad mental

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Son estados de déficit mental congénito que se manifiesta como una anomalía de la inteligencia. B) la esquizofrenia C) la psicosis maniaco depresiva D) paranoia.

A las exógenas pertenecen: A) los estados demenciales B) parálisis general progresiva C)

estados

tóxicos

infecciosos

(alcoholismo,

morfinismo, opionismo, etc.).

Normalmente no se estiman inimputables las psicopatías o neurosis, sin embargo es dudoso el problema desde el punto de vista psiquiátrico, muy discutida a su vez es la epilepsia.

Las psicosis se llaman estados sicóticos y son inimputables; los psicopáticos sufren de estados psicopáticos y tienen la misma calidad del anterior.

Actualmente se denomina enajenado o alienado al que padece de algún trastorno mental cuya gravedad acarrea la inimputabilidad, es decir, aún cuando no afecte propiamente la razón o la inteligencia, pero que perturbe la personalidad psíquica. Luego, la voluntad del art. 10 fue declarar no sólo a los locos y dementes de la responsabilidad criminal, si no que a todo aquel que haya obrado bajo la influencia de cualquier enajenación mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consiente determinación de sus acciones.

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Por no reunir las condiciones mencionadas es que no se le atribuye efecto eximente, ni siquiera atenuante a la locura moral o psicopatías del mismo tipo, pues ésta es sólo una anormalidad que no envuelve modificación de las funciones síquicas en especial.

La frase del art. 10 “a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido” ha producido problemas, y se ha determinado que no existen intervalos lúcidos, porque siempre está la enfermedad latente y se negó esta posibilidad, luego siempre sería imputable. Se pone por tanto en duda que estos intervalos porten un retorno a la normalidad y se estima más bien que únicamente desaparecen las manifestaciones externas de la enfermedad, pero esta subsiste. Sin embargo, la psiquiatría actual considera que debe revisarse el problema de la permanencia de la enfermedad que da lugar a la inimputabilidad, esto debido a los avances de la medicina moderna y su posibilidad de tratamiento. Pueden existir intervalos lúcidos y por tanto existe la posibilidad de declararlo imputable a pesar de padecer una enfermedad como esquizofrenia, al igual que la epilepsia.

3.- Tra st or no s men ta le s tra nsi to rio s: el primer problema es distinguir el trastorno mental de la enajenación mental o demencia. El trastorno es transitorio pero esto no implica que no tenga menos gravedad, es decir, es un trastorno mental pleno en cuanto a la gravedad y culpabilidad. No significa que el tipo está menos loco, está igualmente perturbado.

El problema es ver si es necesario estar frente a un concepto psíquico o psicológico. Si es un trastorno psíquico, debemos ver si se trata de morbosidad psíquica, con un fundamento médico, en que efectivamente exista una alteración. Si es un trastorno psicológico, comprende trastornos emocionales, pasionales o naturales.

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Frente a lo anterior la doctrina está dividida: -

para algunos el art. 10 Nº1 son aceptables sólo alteraciones psíquicas, con base morbosa, médica, existe una efectiva alteración y para ello todas las situaciones de estado pasional profundo deben llevarse a la fuerza irracional irresistible.

-

Otros sostienen que en el citado articulado son aceptables tanto los trastornos psíquicos como psicológicos, y la importancia es que estamos ampliando el campo de las eximentes a un aspecto técnico de estas disciplinas. No sólo se exige que sea alterado mentalmente, si no que también

que

tenga

alguna

alteración

psicológica. Por ejemplo el marido que encuentra a su mujer con otra persona y le da muerte a ambos, es una alteración psicológica y por lo tanto una eximente de responsabilidad, pues fue producido por un estado pasional profundo.

Otro problema es el de la embriaguez, y el alcoholismo crónico. Nuestra comisión redactora tuvo en cuenta lo anterior, con detención en el ebrio y de cualquier situación en que exista una causa de privación de la razón por resultado voluntario, eliminando esta situación como eximente. La comisión a considerado que no puede ser atenuante del delito la situación que la misma persona en forma

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voluntaria altera su razón por medio de la embriaguez, el problema en general lo vemos tratado en forma analógica en las legislaciones, y el problema es sólo de política-criminal.

Hay un caso en que se puede inimputar, que es el de el enfermo alcohólico, pues en su situación la ebriedad ya no es controlable por su voluntad. Casos en que la conciencia psicológica del individuo se encuentra totalmente alterada por causa del tóxico y encuentran cabida como eximente en virtud de una enajenación mental. Así la jurisprudencia a fallado en este sentido argumentando que la magnitud de las alteraciones psicológicas que se producen, priva al sujeto de conciencia respecto a sus actos, por ello es que se declara la exención de responsabilidad.

Co no cimie nt o de l a Ant iju ricid ad de l a conduc ta :

Para que pueda reprocharse a un individuo, debe actuar voluntariamente contra la norma y se debe presumir que este la conoce, captar que el hecho es socialmente dañoso.

Se resuelve en el fondo en determinar el efecto del error de prohibición (el que recae

cobre la ilicitud o antijuricidad del hecho, frente la conducta

antijurídica). El error de prohibición puede recaer: -

tanto frente al carácter de antijurídico de mi conducta, que crea que no era ilícita.

-

En la posibilidad que yo crea que mi conducta está amparada por una causal de justificación.

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Para que se de la culpabilidad, para que el hecho sea reprochable, debe tener conocimiento de la antijuricidad de la conducta, lo que no implica el conocimiento de la norma jurídica, además tampoco es necesario o imprescindible que el sujeto compruebe que su conducta no está prohibida. Basta que conozca la antijuricidad material del hecho, que es contraria al ordenamiento jurídico, a las normas mínimas de comportamiento social. También puede acarrear responsabilidad cuando pudo haber tenido la conciencia de la antijuricidad. Cuando concurre dicho conocimiento y cuando no, es un problema que debe determinarse en cada caso en particular, pues no ha sido sistematizado.

La forma de determinar el conocimiento de la antijuricidad de la conducta depende del paradigma que nos adicionemos:

Causalistas (teoría del dolo): ellos incluyen en la culpabilidad el dolo y este comprende: 1- el conocimiento de la antijuricidad. 2- Conocimiento de los elementos objetivos del tipo. 3- De la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.

El conocimiento que el dolo exige es un conocimiento actual. A lo anterior se reprocha el conocimiento de la antijuricidad dentro del dolo, lo que obliga a que el conocimiento de esta antijuricidad sea actual para poder reprochar el hecho delictivo.

Dentro de los causalistas, cuando no concurre el conocimiento de la antijuricidad se excluye el dolo, pues no concurrirían todos sus elementos, luego el error sobre la prohibición excluye el dolo y tendremos que estudiar si el error es evitable o no:

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-

si el error era inevitable: se excluye toda forma de culpabilidad y la conducta será impune.

-

Si el error era evitable: para los causalistas se excluye el dolo, pero subsiste la culpa.

Criticas: 1.- que al incluir el conocimiento de la antijuricidad dentro de la culpabilidad está exigiendo que dicho conocimiento sea actual.

2.- que sólo una minoría de las figuras dolosas tienen su contrapartida culposa (delitos contra las personas), luego dejarían grandes lagunas de penabilidad. Frente a ellos el causalismo reaccionó (Mezger) y señalaron que en el error evitable había que distinguir: - simple error contable  lleva a la culpa. - aquellos caso en que concurren la ceguera jurídica o la hostilidad al derecho  lleva al dolo.

Luego, en aquellos casos en que concurre la ceguera jurídica, pese a la existencia de un error, concurre pena a título de dolo. Así salvan la laguna, pero esto lo determina el juez, así existe una inseguridad jurídica considerable.

Finalistas: en su esquema, al desligar el conocimiento de la antijuricidad, del dolo, no se exige que sea actual, y puede ser eventual. Este conocimiento también puede ser evitable o inevitable; en el primer caso, se atenúa la culpabilidad, pero no varía el tipo que concurre, sólo se atenúa y la sanción es la del delito doloso atenuado. Así no se produce la laguna de penabilidad. En el caso que el conocimiento sea inevitable, faltaría un elemento del juicio de reproche y por ende se excluiría éste y no habría culpabilidad.

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El error de prohibición de clasifica en:

a) Directo: aquel que recae sobre el carácter de antijurídico de la

conducta, es decir, se encuentra comprendida la situación en que el sujeto creía que su conducta no estaba prohibida. b) Indirecto: recae sobre los presupuestos objetivos de la causal de

justificación. Ejemplo: aquel que cree estar siendo agredido sin serlo. En chile se plantea el problema de que parte de la doctrina sostiene que todas las situaciones están comprendidas dentro de los numerales 7 y 8 del Código Civil, por ende en el error de prohibición directa no opera eximente de responsabilidad alguna porque nadie puede alegar error de derecho.

Respecto a ello existen argumentos en contrario:

a) dichas normas, si bien son generales y supletorias, no pueden entrar a modificar en caso alguno instituciones esenciales de otras ramas del derecho. b) Si la presunción de conocimiento de la ley implica una presunción de conocimiento de la antijuricidad, sería inconstitucional, ya que esta prohíbe en materia penal este tipo de presunciones, pues no se como constitutiva de dolo. Es por ello que esta presunción no opera en materia penal.

Como se resuelve el error de prohibición frente al Código Penal chileno:

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1.- Causalistas: ellos parten de la base del artículo 1 del código penal, ello establecen que la expresión voluntaria expresada en este artículo, debe entenderse como dolosa. El dolo a su vez comprende el conocimiento de la antijuricidad, de los elementos del tipo y la intensión.

Si falta el conocimiento de la antijuricidad falta por tanto la voluntariedad y se podrá destruir la presunción, entonces no habría delito porque no existe dolo y como el dolo reemplaza a la voluntariedad, se da esta situación.

2.- Finalistas: se basan en el art. 10 Nº1. Y debe entenderse como una fórmula amplia psiquiátrica y psicológica referida a la probabilidad de querer y comprender lo que se hace. El art. 11 Nº1, señala que cuando falta alguno de los requisitos del artículo anterior (art. 10), se apreciará una atenuante, cuando falta el conocimiento de la antijuricidad, por evitable error de prohibición, no se comprende y por ende no se quiere la acción típica que se realiza, como el error es evitable, no es que no se quiera o no se comprenda absolutamente y por ello debe aplicarse una causal de atenuación.

Se a criticado que el nivel de atenuación es muy poco (un grado), frente a ello se dice que para esta situación debe aplicarse el art. 73: “se aplicará asimismo

la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de lo señalado por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran. Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71.”

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Los finalistas estimaron que era más lógico buscar una sistematización del error en su forma funcional, de acuerdo a los elementos que integran el tipo y así había un error que va a recaer sobre los elementos objetivos del tipo, va a ser un error de tipo y cuando se da este error por falta de un elemento intelectual del dolo (por tanto no hay dolo y no se da el tipo doloso), es posible que el error se haya debido a una imprudencia, a una negligencia y por consiguiente puede existir un delito culposo.

Es diferente el error de prohibición, porque la persona que realiza la conducta conoce todos los elementos objetivos que inciden en el hecho, pero él puede considerar que esa conducta está permitida, que es totalmente lícita y en ese caso estamos frente a un error de prohibición; error que recae sobre la antijuricidad del hecho.

El conocimiento de la antijuricidad no significa conocimiento de la disposición legal, se trata de conocer la antijuricidad del hecho, en el fondo hay que conocer la antijuricidad material. Hay que captar que es un hecho socialmente dañoso, contrario a derecho.

Nuestra jurisprudencia en una época primaria negaba la posibilidad de alegar el error de prohibición, en virtud del artículo octavo del código civil, más adelante nuestros tribunales se encontraron en la situación en que estimaban de justicia que la persona debía quedar exenta de responsabilidad y convertían al error de derecho en error de hecho.

Después recurren a otra forma y distinguen entre el error de derecho penal y el error de derecho no penal. se decía que siempre que el error recaiga sobre materia no penal que tenga influencia en el tipo penal va a ser tratado como error

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de hecho. Si se trata de error en materia penal se va a aplicar el art. 8 del CC. Posteriormente ha habido casos en que la jurisprudencia ha reconocido expresamente la no utilización de esta norma de derecho común y puede aceptar la alegación de derecho.

Como última etapa, existe un fallo que hace la diferencia entre error de tipo y error de prohibición, la tendencia actual es aceptar la relevancia del error de prohibición. Así el código tributario también establece expresamente la posibilidad de alegar error de prohibición. (ídem en tribunales militares y juzgados de policía local).

Te orí a de l a culp abi lid ad .

Sostiene que la concurrencia de la antijuricidad no integra el dolo, si no que es un elemento inherente a la culpabilidad. Esto trae como consecuencia, para la teoría del dolo que si hay un error de prohibición inevitable, hay culpa.

En la teoría de la culpabilidad, si el error es inevitable no hay culpabilidad al no existir conciencia de la antijuricidad, pero hay que distinguir si el error es inevitable o evitable, si es evitable se considera dolo pero atenuado, también sostienen que no tiene concordancia el delito culposo con el error evitable. El delito culposo es una forma descuidada de ejecución de un hecho lícito. Se da un problema de criterio valorativo y por eso no puede acentuarse el error evitable con el delito culposo.

Así, el concepto malicia ha sido interpretado en formas distintas:

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-

puede entenderse como un hecho que reviste la mayor maldad, un hecho mas malo que el otro.

-

Puede estimarse que no sólo es dolo malo, si no que cuando se habla de dolo o malicia en relación al cuasidelito se quiere decir dolo, o la forma más amplia de maldad en relación al cuasidelito.

Y se ha interpretado la voz voluntad en diversos parámetros: -

en el sentido de la persona que goza de libertad y de conocimiento (Pacheco), se planteo que englobaba voluntad, conocimiento e intención, de allí que la doctrina entendió voluntariedad como sinónimo de doloso.

-

Se entiende que es la persona que está dotada con la capacidad de autodeterminación (clásicos).

-

Relación nada más que con la imputabilidad, con la culpabilidad por tanto.

La interpretación de este problema deriva a que voluntariedad signifique culpabilidad, pero ello no afecta la presunción del inc. 2 del art. 1, esta presunción aparece plenamente justificada si en vez de voluntariedad modificáramos por culpabilidad. La constitución además prohíbe las presunciones en materia penal.

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Respecto del error de prohibición indirecto se estima que es lícita la acción porque se da la causal de justificación.

Teoría de la culpabilidad extrema: estima que cualquier problema de causal de justificación es un error de prohibición y debe resolverse desde el punto de vista si es evitable o no, este esquema podría estar dado por el art. 11.

Teoría de la culpabilidad limitada: hace relación cuando el error recae sobre las circunstancias de hecho de una causal de justificación, se aplicarían los mismos criterios del error de tipo. Juega la teoría del error de prohibición cuando el error recae sobre la existencia misma de la causal de justificación, pero cuando recae sobre los fundamentos de hecho de esta causal se aplican las reglas del error de tipo.

Evitabilidad: el problema a resolver entones es como determinar si un error es evitable o no. La jurisprudencia ha determinado que cuando se trata de hechos muy ligados a criterios éticos, bastaría con un esfuerzo de conciencia para que la persona se diese cuenta de que era un hecho ilícito. En los otros casos normalmente suelen darse situaciones en que la persona tenga un deber de información y si no lo hace, el error era evitable. Si a su vez este se informa, pero la información que recibió fue errónea, entonces era inevitable.

Exigibil ida d d e otr a c on duct a:

Se trata de determinar causas de exculpación o causas de disculpas, la ausencia de estas causas hace referencia a que no existía un motivo que le impida actuar según derecho. Si falta la imputabilidad y el conocimiento de la antijuricidad hay causa de exculpación de la culpabilidad.

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Cuando concurre una anormalidad de circunstancias tales que no sea exigible actuar conforme a derecho, se le exculpa en razón de esta anormalidad. La culpabilidad se encuentra disminuida al punto que no permite el reproche jurídico, pero no implica que no exista.

Por eso es necesario distinguir:

1.- las causales de exculpación que solo lleva a que la culpabilidad de atenúe al nivel de no permitir el juicio de reproche. 2.- las causales de exculpación de la culpabilidad en que se habla de un tipo de esta en que la falta de elementos produce su exculpación. También llamada inculpabilidad.

En el derecho penal positivo, las causales de exculpación deben verse primero según lo establecido en el art. 10 Nº9 del código, “están exentos de

responsabilidad criminal: el que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable”:

• Fuerza irresistible: en cuanto se refiera a fuerza física será causal de exculpación de la acción, así se elimina el primer elemento del delito. Si incluimos la fuerza moral que reviste carácter de irresistible podrá eventualmente constituir una causal de exculpación. Esta puede emanar de un tercero o de la propia persona (imaginemos en situaciones pasionales), en estos casos no hay culpabilidad, pues no se le puede exigir otra conducta. En el caso de que un individuo que obra por una fuerza que emana de su propia persona, no es fácil determinar su situación en razón a

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una privación total de razón por causas independientes a su voluntad.

•

Miedo insuperable: es sumamente restringido, pero ha ampliado el criterio de la fuerza irresistible, porque muchas veces se puede salvar a través del miedo insuperable y queda exento de responsabilidad, pero puede que no, pues de todas maneras debía actuar de otra manera frente a la situación conflictiva.

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