Tema 9 La Capacidad De Obrar
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Noelia María Barrameda García Página 1 Tema 9 La capacidad de obrar: edad y sexo 9.1 La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar La capacidad jurídica es la facultad del sujeto de ser titular de dº subjetivos obligaciones. La capacidad jurídica es lo mismo que la personalidad. La capacidad de obrar es la facultad del sujeto de dar vida a los actos jurídicos. La capacidad de obrar está relacionada con la edad, de tal forma que la plenitud se alcanza a los 18 años. La adquisición de la capacidad de obrar va aumentando gradualmente con la edad. Los sujetos menores de edad suplen el déficit de capacidad de obrar mediante un sistema de representación legal que según la ley corresponde a los padres o en ausencia de ellos corresponde al tutor. Puede suceder que el sujeto mayor de 18 años, no tenga capacidad de obrar (incapaz) en cuya caso tendrá que tener un representación legal, en cuyo caso serían los tutores o curadores, cuyo nombramiento dependerá del grado de incapacidad de la persona, pues cuanto más incapaz sea el sujeto más necesaria será la figura del tutor. En el caso de un menor que deviene incapaz, se articula la doctrina de la “patria potestad prorrogada”. De esta forma, aunque el sujeto adquiera la mayoría de edad, la patria potestad sigue vigente. Si no tuviera padres, se articula el sistema de la tutela tradicional. La mayoría de edad significa adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los dº subjetivos y/o obligaciones atinentes a la persona. Esto no quiere decir que el menor de 18 años no tenga capacidad de obrar, lo que no tiene es capacidad de obra plena. Dice el art. 322 “el mayor de edad es capaz para todos lo actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en caso especiales por este código”. Según el art. 315.1 del C.C., redactado por Ley 11/1981 para adaptarlo al mandato contenido en el art. 12 de la C.E., “ la mayoría de edad empieza a los 18 años cumplidos” 9.2 La minoría de edad La minoría de edad es la ausencia plena de capacidad de obra r pero esto no quiere decir que el sujeto no tenga capacidad de obrar, que
no pueda ejercer
válidamente alguno de sus dº subjetivos o cumplir algunas de sus obligaciones.
Noelia María Barrameda García Página 2 Atendiendo a tales razones, la ley 11/1981 modificó los preceptos del C.C. relativos al menor reconociéndole una cierta capacidad, aunque limitada. Así pues, no cabe ya trazar un foso entre el mayor de edad (capaz) y el menor de edad (incapaz), sino manifestar que el Dº positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina. Cabe recordar que: -El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez (art. 162.2.1 C.C.), precepto en el que “se encuentra elementos suficientes para construir jurídicamente la capacidad general del menor dentro del ámbito limitado y variable de sus aptitudes naturales. Cabe recordad que : art. 164. -El menor de 16 años podrá administra por sí mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria. -Los padres no podrán disponer de los dº subjetivos de que sean titulares los hijos, ni de sus muebles inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del menor de 16 años o con autorización judicial. El art. 162 sostiene que “ los padres que ostenten la patria potestad tiene la representación legar de sus hijos menores no emancipados”. Se exceptúan: 1. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. 2. Los actos relativos a dº subjetivos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez pueda realizar por sí mismo. 3. Aquellos en que existan conflicto de interese entre lo padres y el hijo. También el artículo 323 relativo a la emancipación. - La ley de protección del menor: La ley orgánica 1/1996 rubricada oficialmente como Ley de protección jurídica del menor insiste en los aspectos considerados y lleva a cabo la reforma de una amplísima serie de art.s del C.C. La ley pretende resaltar la adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores, llegando a afirmar que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva (art. 22). También se les reconoce a los menores los siguientes derechos:* Dº al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 4) * Dº a la libertad ideológica (art.6). * Dº a la libertad de expresión (art. 7). * Dº a ser oídos (art. 9)
Noelia María Barrameda García Página 3 9.3 La emancipación Emanciparse equivale a independizarse pese a no haber llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en ppio está sujeto el menor de edad. Según ello, la mayoría de edad no sería propiamente hablando una causa de mancipación, sino el acceso a la plena y general cap. de obrar. Sin embargo, según el C.C., es diferente, pues entiende que la primera causa de emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art. 314,1). Clases de Emancipación: 1. Emancipación por concesión paterna: Consiste en que los propios progenitores consideren oportuno conceder al hijo menor de edad la situación de emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura pública o mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro (art. 317). Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que preste su consentimiento a la emancipación. 2. La emancipación por concesión judicial: El C.C. prevé también que sean los propios menores, siempre que hayan cumplido los 16 años, quienes se dirijan al Juez solicitando la concesión de la emancipación. En el caso de los menores sujetos a la tutela (art. 321) el C.C. no requiere presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Cuando los menores están sujetos a la patria potestad, la libertad judicial de conceder o no la emancipación requiere que previamente se haya producido alguno de los supuestos de hecho contemplado en el art. 320: * Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho con la persona distinta al otro progenitor. * Que los padres vivan separados. * Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido, circunstancia que, previsiblemente, apunta hacia las situaciones previas a la crisis matrimonial (separación, etc). 3. La emancipación por matrimonio: Según el art. 316 “el matrimonio produce de dº la emancipación”, sin la necesidad de la concurrencia de requisito complementario alguno. La razón de ello radica en que “quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no ha de seguir sujeto a otra autoridad familiar”.
Noelia María Barrameda García Página 4 4. La emancipación por vida independiente: Dispone el art. 319 que se “reputará para todos lo efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de estos. Los padres podrán revocar el consentimiento”. La situación de independencia que sirve de substrato al supuesto de hecho es evidentemente una situación de hecho que requiere al menos una cierta autonomía del menor. - Efectos de la emancipación (importante): La emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia entre la mayoría y la minoría de edad desde el punto de vista patrimonial. De ahí las limitaciones establecidas en el art. 323 del C.C., según el cual hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado: a) Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualesquiera otros tipos de bienes diferentes al dinero, pues la norma, cuanto limitación, debe interpretarse restrictivamente). b) Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador. Para el supuesto de emancipación por matrimonio el Código establece una regla especial: “ Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles y objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor se necesitará, además el de los padres o tutores de uno y otro (art. 324)”. Solo para los bienes comunes. 9.4 La mujer y su actual equiparación con el hombre La redacción originaria del C.C. de 1889 se asentaba en una concepción masculinizante de la vida: la mayoría de edad, por ejemplo, se adquiría, entonces a los 23 años, no obstante las hijas de familia no podían abandonar la casa paterna hasta los 25 años, salvo que lo hicieran para contraer matrimonio o ingresar en un convento. Más desolador aún era el panorama de la mujer casada, al quedar sometida ala autoridad marital y estar obligada a seguir necesariamente el domicilio y la nacionalidad del marido. Se encontraba igualmente marginada en la administración y disposición de los bienes matrimoniales, quedando dicha esfera reservada a la iniciativa del marido.
Noelia María Barrameda García Página 5 Todas estas medidas se justificaron históricamente en la necesidad de proteger a la mujer de sí misma ya que tradicionalmente ha sido considerada como “sexo débil”. Con el cambio de la sociedad, debido al paso del tiempo, se hace necesario realizar una serie de reformas: 1. Ley de 24 de abril de 1954: tendente a ampliar la capacidad de la mujer, permitiéndosele ya verbigracia, ser testigo en los testamentos, así como tutora. Sin duda, la modificación más importante que introduce recae en el art. 1413 que, antes, permitía al marido no solo administrar los bienes gananciales o comunes a ambos cónyuges, sino también gravarlo o enajenarlos, sin consentimiento de la mujer. A partir de ahora, el marido ve limitada su libérrima actuación a través de diversos controles que establece la nueva redacción del art. 1413. 2. Ley de 22 de Julio de 1961: disposición de ámbito general de gran importancia, en la que se reconoce a la mujer los dº subjetivos que al varón para el ejercicio de toda clase de actividades políticas, profesionales y de trabajo. En su
art.
4.2. sienta ya que “las disposiciones laborales reconocerán el ppio de igualdad de atribución de los trabajos de valor igual, precepto que, años después se ve confirmado y desarrollado por el Decreto de 20 de agosto de 1970, regulador de los dº subjetivos laborales de la mujer casada. 3. La ley de 2 de mayo de 1975: al regular el domicilio, la nacionalidad y los dº subjetivos y deberes recíprocos entre los cónyuges, la mujer deja de ser considerada como un mero satélite del marido. De otra parte, tanto respecto de la capacidad de obrar en general, cuanto para actuar como comerciante, la mujer casada deja de estar supeditada a la eterna licencia o autorización marital. Esto es, en la materias señalas, queda situada la mujer en plano de igualdad con el hombre, sin necesidad de solicitar continuamente la anuencia de éste para la realización de un buen número de actos jurídicos. - La Constitución de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria: Además del art. 14 de la C.E., adquieren mayor relevancia otras disposiciones contenidas en la C.E.: Art. 32.1: “El hombre y la mujer tiene dº a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Art. 35.1: “Todos los españoles tiene el deber de trabajar y el dº al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una
Noelia María Barrameda García Página 6 remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”. Dos leyes muy importantes para la equiparación efectiva de marido y mujer dentro del matrimonio son: La ley 11/1981, de 13 de mayo sobre filiación, paria potestad y régimen económico del matrimonio. Con carácter más general, el cuadro de la evolución lo cierra la Ley 11/1990, de 15 de octubre, intitulada oficialmente “sobre reforma del Código Civil, en aplicación del ppio de no discriminación por razón de sexo”, cuya incidencia fundamental en las materias objeto de este curso viene representada por la nueva redacción del art. 14, regulador de la vecindad civil. 9.5 La incapacidad El C.C. establecía en el art. 200 que estaban sujetos a tutela, además de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaba una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberían tener consigo el que se las privase de la capacidad de obrar. Tales circunstancias se encontraban legalmente tasadas, es decir, constituían un “numerus clausus”: locura o demencia; sordomudez, acompañada de falta de saber de leer y escribir; prodigalidad y estar sufriendo la pena de interdicción civil. Tales circunstancias podían originar la incapacitación y se las ha denominado siempre “causa de incapacitación”. El hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de dotarla de un cauce de representación y defensa. A tal fin se preveía la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia. (tutela de familia). Los menores de edad emancipados, por su parte, quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad. De otro lado, en aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser contrastantes o antagónicos se les debía nombrar un defensor judicial. - Ley 13/1983 de 24 de octubre y la nueva redacción del C.C. La ley 13/1983 ha modificado profundamente la redacción originaria del C.C., estableciendo una regulación más acorde con los tiempos actuales.
Noelia María Barrameda García Página 7 1. Las causas de incapacitación no son objeto de enumeración taxativa, sino que genéricamente se identifican con las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma (art. 200). 2. Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo órgano tuitivo de la persona: la curatela. 3. Abandona de raíz el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la autoridad o control del juez (tutela judicial o de autoridad). 4. Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad (art. 201). En tal caso, superada la mayoría de edad por el incapacitado, s e originará la patria potestad prorrogada, y cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171). - La declaración judicial de incapacitación: Es cuestión que queda única y exclusivamente encomendad a la autoridad judicial: sólo el juez, tras el correspondiente proceso (procedimiento de menor cuantía) y mediante sentencia, en virtud de las causas establecidas en el art. 200, podrá declarar incapaz a una persona cualquiera (art. 199 C.C.). La flexibilidad de la que hace gala la ley 13/1983 se manifiesta en los aspectos siguientes: a) la incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial, es graduable. Así lo establece el art. 210: “la stc que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que vaya a quedar sometido el incapacitado. b) la sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden variar (mejorando o empeorando): “la sentencia recaía en un procedimiento de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse judicialmente una nueva declaración que tenga por objeto dejar sin efecto modificar el alcance de la incapacitación ya establecida (art. 212 C.C.). Tanto el art. 210 cuanto el 212 del Código, apenas considerados, han sido derogados por L.E.C. 2000 dado que su contenido ha sido incorporado a la propia ley. 1) El 1º número del art. 760 sigue declarando el carácter graduable de la incapacitación. (no importante) 2) El apartado 1º del art. 761 sigue afirmando lo mismo que le art. 212 del Código. (no importante).
Noelia María Barrameda García Página 8 Incapacidad e incapacitación son dos cosas distintas. La incapacidad sólo puede ser declarada por el juez, mientras que la incapacitación es la acción o efecto de incapacitar. El internamiento del incapaz, no es voluntario, es por razón de trastorno psíquico. Por ello se necesita previa autorización judicial. 9.6 La prodigalidad. Desde 294-298 Cc derogados por la LEC-2000. La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada. Actualmente, la prodigalidad no constituye, propiamente hablando, una causa de incapacitación. En los trabajos parlamentarios previos a la Ley 13/1983 estuvo a punto de ser suprimida del Código Civil. Finalmente, se optó por mantenerla, si bien limitando la posibilidad de reclamarla: sólo podrán promover el correspondiente juicio de menor cuantía “el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentre en situación de reclamárselo” (art. 294 C.C.). En caso de que tales familiares no existan o, existiendo , no tenga dº a alimentos ( 142 y siguientes del C.C.), cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana. El pródigo no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela respecto de los actos de carácter patrimonial. Por tanto, no se ve privado de la cap. de obrar ni actúa a través del curador, sino que ha de contar con la asistencia de éste para realizar determinados actos que válidamente no puede realizar sin el consentimiento del curador (art. 298). Los demás actos podrá realizarlos por sí mismo. Tras la aprobación de la L.E.C.- 2000, la situación de fondo en relación con los pródigos se mantiene inalterada, aunque el C.C. sufre de nuevo la “agresión procesal”: - Conforme al art. 757.5, la declaración de prodigalidad no sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselo y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales lo hará el Ministerio Fiscal. - Conforme al art. 760.3 L.E.C.- 2000 “la sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle. 9.7 Los cargos tutelares o tuitivos
Noelia María Barrameda García Página 9 Conforme al art. 215 del C.C.: “la guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará en los casos que proceda mediante: Tutela, Curatela o Defensa Judicial. Puede señalarse que el tutor es el representante legar del menor o incapacitado con carácter estable; mientras que el curador gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni ser propiamente su representante. Por su parte, el cargo de defensor judicial es asimilable al del curado, aunque se caracteriza por su ocasionalidad. 1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias que permiten excusarse (art. 251) del desempeño de los mismos. 2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el dº judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234). 3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. 4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contrato por el afectado se realizará o conllevará las siguientes consecuencias generales: Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno dº, pues deberían haber actuado a través de su representante: el tutor. Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensa judicial son anulables. Los actos y contratos celebrado por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuanto ésta sea perceptiva, serán nulos. - La Tutela: El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234: 1. Cónyuge que conviva con el menor o emancipado. 2. Los padres. 3. La persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad. 4. El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Noelia María Barrameda García Página 10 La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente (art. 236), e incluso por la personas jurídicas. Que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados (art. 242). Las causas de inhabilidad para la designación del tutor (personas que por sus condiciones se presume que no cumplirán adecuadamente la tutela) se encuentran en los arts. 243 y 244 (estudiar por el C.C.). El art. 217 del C.C. sugiere que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica que sólo admite excusa en los supuesto legalmente previstos. Los motivos de excusa se encuentran ampliamente configurados en el párrafo 1º del art. 251, conforme el cual será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Según el art. 252 el interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la cusa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento. Así pues, bastará alegar un aumento de las ocupaciones a una agravación de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela, por mucho que el C.C. la configure o constituya como un deber (así lo expresaba la redacción del art. 216 C.C.). Las causas de remoción de la tutela son también aplicables, supletoriamente a la curatela y al defensor judicial. Remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente. El C.C. concede legitimación activa en el procedimiento de remoción, además el Ministerio Fiscal, a cualquier “persona interesada” en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución del tutor contempladas en el art. 247: A) Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad antes consideradas. B) Que el tutor se conduzca más en el desempeño de la tutela, se por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
Noelia María Barrameda García Página 11 C) Que existan “problemas de convivencia graves y continuados” entre el tutor y el pupilo. - Curatela: La ley 13/1983 ha hecho surgir la curatela como cargo u organismo tuitivo de segundo orden. Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela. Tales supuestos son los contemplados en el art. 286 (a 298). - Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley. - Los que obtuvieren el beneficio de la mayoría de edad. - Los declarados pródigos En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la volunta de la persona sometida a curatela. Curatela impropia: según el art. 287 “igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento”. La existencia de tutela o curatela de la valoración judicial. El juez, puede decretar que la incapacitación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. Trátese de una u otra curatela, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (art. 291.1). - El defensor Judicial: Se caracteriza básicamente por se un cargo tuitivo ocasional o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela; y al propio tiempo, compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares considerados con anterioridad e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado (arts. 299 y ss). 1) En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un d. J. Sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá directamente el Ministerio Fiscal. Mientras que en caso de que “además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismo...”. La
Noelia María Barrameda García Página 12 sustitución temporal del tutor corresponde en todo caso “al Ministerio Fiscal y al administrador”. 2) La descripción legal de los supuesto en que procede el nombramiento del defensor judicial (art. 299), se nombrará cuando: a) en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o emancipados y sus representantes legales o el curador. b) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo. El carácter esporádico u ocasional del defensor y el hecho de tratarse de un “cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto”, excluye la posibilidad de considerarlo propiamente como un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio. Al régimen jurídico. del d. J. se le aplican las causas de inhabilidad, excusas y remoción de tutores y curadores y también los arts. 215 a 221, en cuanto disposiciones generales de la instituciones tutelares o de guarda, pero sin que el C.C. determine el cuadro de dº subjetivos y obligaciones que corresponden al d. J., limitándose a establecer que las atribuciones del d. J. serán las que el juez le haya concedido. - La guarda de hecho: Con la reforma de la Ley 13/1983 la guarda de hecho se ha incorporado al texto articulado del C.C., que ahora se regula en los arts. 303,304 y 306. La guarda de hecho es el mecanismo protector de los más humildes económicamente, que, a su vez, suelen ser los más generosos de corazón. La guarde de hecho es desempeñada por quien carece de potestad sobre un menor o incapacitado, pero al propio tiempo, tampoco tiene obligación alguna de asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva. Conforme al art. 303, el conocimiento por la autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitución de la tutela propiamente dicha, pues la autoridad “podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz...., pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas”. Art 229 “estarán obligados a promover la constitución de la tutela ... los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o
Noelia María Barrameda García Página 13 incapacitado, y si no lo hicieren , serán responsables solidarios de le indemnización de los daños y perjuicios causados. 9.8 Otras personas capaces con facultades jurídico-patrimoniales restringidas La ley limita la capacidad de ciertas personas en ppio plenamente capaces, en atención a otra serie de circunstancias que, si bien no aconsejan llegar a declarar incapacitada a una persona y en consecuencia, nombrarle un tutor, que será su representante legal, son determinantes de una restricción de sus facultades jurídico-patrimoniales, al privarles, al menos de la administración de parte de sus bienes. Tal acontece en los casos en que alguien es declarado en concurso o en quiebra. (art. 1911 y ss). El concurso y la quiebra son figuras jurídica análogas, referidas de una parte a la imposibilidad en que se encuentra una persona de hacer frente íntegramente a la gran cantidad de deudas que pesan sobre ellas y , de otra, a la necesidad de abrir un procedimiento judicial, en virtud del cual el conjunto de sus acreedores vean satisfechos sus créditos de manera ordenada y tendencialmente proporcional, de acuerdo con el ppio de “la paz conditio creditorum”, aunque ciertamente en medida mucho menor de lo que el concursado o quebrado les debía. Para evitar que el quebrado o concursado empeore aun más su situación patrimonial, las facultades de administración y disposición de sus bienes pasan a ser ostentadas por los síndicos del concursado o de la quiebra (personas elegidas por los acreedores de entre ellos mismos, con intervención judicial), quienes gestionarán la liquidación del conjunto de bienes y derechos del quebrado o concursado que constituya la denominada masa del concurso o quiebra.
no pueda ejercer
válidamente alguno de sus dº subjetivos o cumplir algunas de sus obligaciones.
Noelia María Barrameda García Página 2 Atendiendo a tales razones, la ley 11/1981 modificó los preceptos del C.C. relativos al menor reconociéndole una cierta capacidad, aunque limitada. Así pues, no cabe ya trazar un foso entre el mayor de edad (capaz) y el menor de edad (incapaz), sino manifestar que el Dº positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina. Cabe recordar que: -El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez (art. 162.2.1 C.C.), precepto en el que “se encuentra elementos suficientes para construir jurídicamente la capacidad general del menor dentro del ámbito limitado y variable de sus aptitudes naturales. Cabe recordad que : art. 164. -El menor de 16 años podrá administra por sí mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria. -Los padres no podrán disponer de los dº subjetivos de que sean titulares los hijos, ni de sus muebles inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del menor de 16 años o con autorización judicial. El art. 162 sostiene que “ los padres que ostenten la patria potestad tiene la representación legar de sus hijos menores no emancipados”. Se exceptúan: 1. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. 2. Los actos relativos a dº subjetivos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez pueda realizar por sí mismo. 3. Aquellos en que existan conflicto de interese entre lo padres y el hijo. También el artículo 323 relativo a la emancipación. - La ley de protección del menor: La ley orgánica 1/1996 rubricada oficialmente como Ley de protección jurídica del menor insiste en los aspectos considerados y lleva a cabo la reforma de una amplísima serie de art.s del C.C. La ley pretende resaltar la adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores, llegando a afirmar que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva (art. 22). También se les reconoce a los menores los siguientes derechos:* Dº al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 4) * Dº a la libertad ideológica (art.6). * Dº a la libertad de expresión (art. 7). * Dº a ser oídos (art. 9)
Noelia María Barrameda García Página 3 9.3 La emancipación Emanciparse equivale a independizarse pese a no haber llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en ppio está sujeto el menor de edad. Según ello, la mayoría de edad no sería propiamente hablando una causa de mancipación, sino el acceso a la plena y general cap. de obrar. Sin embargo, según el C.C., es diferente, pues entiende que la primera causa de emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art. 314,1). Clases de Emancipación: 1. Emancipación por concesión paterna: Consiste en que los propios progenitores consideren oportuno conceder al hijo menor de edad la situación de emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura pública o mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro (art. 317). Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que preste su consentimiento a la emancipación. 2. La emancipación por concesión judicial: El C.C. prevé también que sean los propios menores, siempre que hayan cumplido los 16 años, quienes se dirijan al Juez solicitando la concesión de la emancipación. En el caso de los menores sujetos a la tutela (art. 321) el C.C. no requiere presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Cuando los menores están sujetos a la patria potestad, la libertad judicial de conceder o no la emancipación requiere que previamente se haya producido alguno de los supuestos de hecho contemplado en el art. 320: * Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho con la persona distinta al otro progenitor. * Que los padres vivan separados. * Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido, circunstancia que, previsiblemente, apunta hacia las situaciones previas a la crisis matrimonial (separación, etc). 3. La emancipación por matrimonio: Según el art. 316 “el matrimonio produce de dº la emancipación”, sin la necesidad de la concurrencia de requisito complementario alguno. La razón de ello radica en que “quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no ha de seguir sujeto a otra autoridad familiar”.
Noelia María Barrameda García Página 4 4. La emancipación por vida independiente: Dispone el art. 319 que se “reputará para todos lo efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de estos. Los padres podrán revocar el consentimiento”. La situación de independencia que sirve de substrato al supuesto de hecho es evidentemente una situación de hecho que requiere al menos una cierta autonomía del menor. - Efectos de la emancipación (importante): La emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia entre la mayoría y la minoría de edad desde el punto de vista patrimonial. De ahí las limitaciones establecidas en el art. 323 del C.C., según el cual hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado: a) Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualesquiera otros tipos de bienes diferentes al dinero, pues la norma, cuanto limitación, debe interpretarse restrictivamente). b) Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador. Para el supuesto de emancipación por matrimonio el Código establece una regla especial: “ Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles y objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor se necesitará, además el de los padres o tutores de uno y otro (art. 324)”. Solo para los bienes comunes. 9.4 La mujer y su actual equiparación con el hombre La redacción originaria del C.C. de 1889 se asentaba en una concepción masculinizante de la vida: la mayoría de edad, por ejemplo, se adquiría, entonces a los 23 años, no obstante las hijas de familia no podían abandonar la casa paterna hasta los 25 años, salvo que lo hicieran para contraer matrimonio o ingresar en un convento. Más desolador aún era el panorama de la mujer casada, al quedar sometida ala autoridad marital y estar obligada a seguir necesariamente el domicilio y la nacionalidad del marido. Se encontraba igualmente marginada en la administración y disposición de los bienes matrimoniales, quedando dicha esfera reservada a la iniciativa del marido.
Noelia María Barrameda García Página 5 Todas estas medidas se justificaron históricamente en la necesidad de proteger a la mujer de sí misma ya que tradicionalmente ha sido considerada como “sexo débil”. Con el cambio de la sociedad, debido al paso del tiempo, se hace necesario realizar una serie de reformas: 1. Ley de 24 de abril de 1954: tendente a ampliar la capacidad de la mujer, permitiéndosele ya verbigracia, ser testigo en los testamentos, así como tutora. Sin duda, la modificación más importante que introduce recae en el art. 1413 que, antes, permitía al marido no solo administrar los bienes gananciales o comunes a ambos cónyuges, sino también gravarlo o enajenarlos, sin consentimiento de la mujer. A partir de ahora, el marido ve limitada su libérrima actuación a través de diversos controles que establece la nueva redacción del art. 1413. 2. Ley de 22 de Julio de 1961: disposición de ámbito general de gran importancia, en la que se reconoce a la mujer los dº subjetivos que al varón para el ejercicio de toda clase de actividades políticas, profesionales y de trabajo. En su
art.
4.2. sienta ya que “las disposiciones laborales reconocerán el ppio de igualdad de atribución de los trabajos de valor igual, precepto que, años después se ve confirmado y desarrollado por el Decreto de 20 de agosto de 1970, regulador de los dº subjetivos laborales de la mujer casada. 3. La ley de 2 de mayo de 1975: al regular el domicilio, la nacionalidad y los dº subjetivos y deberes recíprocos entre los cónyuges, la mujer deja de ser considerada como un mero satélite del marido. De otra parte, tanto respecto de la capacidad de obrar en general, cuanto para actuar como comerciante, la mujer casada deja de estar supeditada a la eterna licencia o autorización marital. Esto es, en la materias señalas, queda situada la mujer en plano de igualdad con el hombre, sin necesidad de solicitar continuamente la anuencia de éste para la realización de un buen número de actos jurídicos. - La Constitución de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria: Además del art. 14 de la C.E., adquieren mayor relevancia otras disposiciones contenidas en la C.E.: Art. 32.1: “El hombre y la mujer tiene dº a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Art. 35.1: “Todos los españoles tiene el deber de trabajar y el dº al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una
Noelia María Barrameda García Página 6 remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”. Dos leyes muy importantes para la equiparación efectiva de marido y mujer dentro del matrimonio son: La ley 11/1981, de 13 de mayo sobre filiación, paria potestad y régimen económico del matrimonio. Con carácter más general, el cuadro de la evolución lo cierra la Ley 11/1990, de 15 de octubre, intitulada oficialmente “sobre reforma del Código Civil, en aplicación del ppio de no discriminación por razón de sexo”, cuya incidencia fundamental en las materias objeto de este curso viene representada por la nueva redacción del art. 14, regulador de la vecindad civil. 9.5 La incapacidad El C.C. establecía en el art. 200 que estaban sujetos a tutela, además de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaba una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberían tener consigo el que se las privase de la capacidad de obrar. Tales circunstancias se encontraban legalmente tasadas, es decir, constituían un “numerus clausus”: locura o demencia; sordomudez, acompañada de falta de saber de leer y escribir; prodigalidad y estar sufriendo la pena de interdicción civil. Tales circunstancias podían originar la incapacitación y se las ha denominado siempre “causa de incapacitación”. El hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de dotarla de un cauce de representación y defensa. A tal fin se preveía la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia. (tutela de familia). Los menores de edad emancipados, por su parte, quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad. De otro lado, en aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser contrastantes o antagónicos se les debía nombrar un defensor judicial. - Ley 13/1983 de 24 de octubre y la nueva redacción del C.C. La ley 13/1983 ha modificado profundamente la redacción originaria del C.C., estableciendo una regulación más acorde con los tiempos actuales.
Noelia María Barrameda García Página 7 1. Las causas de incapacitación no son objeto de enumeración taxativa, sino que genéricamente se identifican con las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma (art. 200). 2. Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo órgano tuitivo de la persona: la curatela. 3. Abandona de raíz el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la autoridad o control del juez (tutela judicial o de autoridad). 4. Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad (art. 201). En tal caso, superada la mayoría de edad por el incapacitado, s e originará la patria potestad prorrogada, y cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171). - La declaración judicial de incapacitación: Es cuestión que queda única y exclusivamente encomendad a la autoridad judicial: sólo el juez, tras el correspondiente proceso (procedimiento de menor cuantía) y mediante sentencia, en virtud de las causas establecidas en el art. 200, podrá declarar incapaz a una persona cualquiera (art. 199 C.C.). La flexibilidad de la que hace gala la ley 13/1983 se manifiesta en los aspectos siguientes: a) la incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial, es graduable. Así lo establece el art. 210: “la stc que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que vaya a quedar sometido el incapacitado. b) la sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden variar (mejorando o empeorando): “la sentencia recaía en un procedimiento de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse judicialmente una nueva declaración que tenga por objeto dejar sin efecto modificar el alcance de la incapacitación ya establecida (art. 212 C.C.). Tanto el art. 210 cuanto el 212 del Código, apenas considerados, han sido derogados por L.E.C. 2000 dado que su contenido ha sido incorporado a la propia ley. 1) El 1º número del art. 760 sigue declarando el carácter graduable de la incapacitación. (no importante) 2) El apartado 1º del art. 761 sigue afirmando lo mismo que le art. 212 del Código. (no importante).
Noelia María Barrameda García Página 8 Incapacidad e incapacitación son dos cosas distintas. La incapacidad sólo puede ser declarada por el juez, mientras que la incapacitación es la acción o efecto de incapacitar. El internamiento del incapaz, no es voluntario, es por razón de trastorno psíquico. Por ello se necesita previa autorización judicial. 9.6 La prodigalidad. Desde 294-298 Cc derogados por la LEC-2000. La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada. Actualmente, la prodigalidad no constituye, propiamente hablando, una causa de incapacitación. En los trabajos parlamentarios previos a la Ley 13/1983 estuvo a punto de ser suprimida del Código Civil. Finalmente, se optó por mantenerla, si bien limitando la posibilidad de reclamarla: sólo podrán promover el correspondiente juicio de menor cuantía “el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentre en situación de reclamárselo” (art. 294 C.C.). En caso de que tales familiares no existan o, existiendo , no tenga dº a alimentos ( 142 y siguientes del C.C.), cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana. El pródigo no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela respecto de los actos de carácter patrimonial. Por tanto, no se ve privado de la cap. de obrar ni actúa a través del curador, sino que ha de contar con la asistencia de éste para realizar determinados actos que válidamente no puede realizar sin el consentimiento del curador (art. 298). Los demás actos podrá realizarlos por sí mismo. Tras la aprobación de la L.E.C.- 2000, la situación de fondo en relación con los pródigos se mantiene inalterada, aunque el C.C. sufre de nuevo la “agresión procesal”: - Conforme al art. 757.5, la declaración de prodigalidad no sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselo y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales lo hará el Ministerio Fiscal. - Conforme al art. 760.3 L.E.C.- 2000 “la sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle. 9.7 Los cargos tutelares o tuitivos
Noelia María Barrameda García Página 9 Conforme al art. 215 del C.C.: “la guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará en los casos que proceda mediante: Tutela, Curatela o Defensa Judicial. Puede señalarse que el tutor es el representante legar del menor o incapacitado con carácter estable; mientras que el curador gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni ser propiamente su representante. Por su parte, el cargo de defensor judicial es asimilable al del curado, aunque se caracteriza por su ocasionalidad. 1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias que permiten excusarse (art. 251) del desempeño de los mismos. 2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el dº judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234). 3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. 4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contrato por el afectado se realizará o conllevará las siguientes consecuencias generales: Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno dº, pues deberían haber actuado a través de su representante: el tutor. Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensa judicial son anulables. Los actos y contratos celebrado por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuanto ésta sea perceptiva, serán nulos. - La Tutela: El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234: 1. Cónyuge que conviva con el menor o emancipado. 2. Los padres. 3. La persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad. 4. El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Noelia María Barrameda García Página 10 La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente (art. 236), e incluso por la personas jurídicas. Que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados (art. 242). Las causas de inhabilidad para la designación del tutor (personas que por sus condiciones se presume que no cumplirán adecuadamente la tutela) se encuentran en los arts. 243 y 244 (estudiar por el C.C.). El art. 217 del C.C. sugiere que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica que sólo admite excusa en los supuesto legalmente previstos. Los motivos de excusa se encuentran ampliamente configurados en el párrafo 1º del art. 251, conforme el cual será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Según el art. 252 el interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la cusa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento. Así pues, bastará alegar un aumento de las ocupaciones a una agravación de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela, por mucho que el C.C. la configure o constituya como un deber (así lo expresaba la redacción del art. 216 C.C.). Las causas de remoción de la tutela son también aplicables, supletoriamente a la curatela y al defensor judicial. Remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente. El C.C. concede legitimación activa en el procedimiento de remoción, además el Ministerio Fiscal, a cualquier “persona interesada” en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución del tutor contempladas en el art. 247: A) Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad antes consideradas. B) Que el tutor se conduzca más en el desempeño de la tutela, se por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
Noelia María Barrameda García Página 11 C) Que existan “problemas de convivencia graves y continuados” entre el tutor y el pupilo. - Curatela: La ley 13/1983 ha hecho surgir la curatela como cargo u organismo tuitivo de segundo orden. Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela. Tales supuestos son los contemplados en el art. 286 (a 298). - Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley. - Los que obtuvieren el beneficio de la mayoría de edad. - Los declarados pródigos En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la volunta de la persona sometida a curatela. Curatela impropia: según el art. 287 “igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento”. La existencia de tutela o curatela de la valoración judicial. El juez, puede decretar que la incapacitación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. Trátese de una u otra curatela, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (art. 291.1). - El defensor Judicial: Se caracteriza básicamente por se un cargo tuitivo ocasional o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela; y al propio tiempo, compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares considerados con anterioridad e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado (arts. 299 y ss). 1) En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un d. J. Sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá directamente el Ministerio Fiscal. Mientras que en caso de que “además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismo...”. La
Noelia María Barrameda García Página 12 sustitución temporal del tutor corresponde en todo caso “al Ministerio Fiscal y al administrador”. 2) La descripción legal de los supuesto en que procede el nombramiento del defensor judicial (art. 299), se nombrará cuando: a) en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o emancipados y sus representantes legales o el curador. b) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo. El carácter esporádico u ocasional del defensor y el hecho de tratarse de un “cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto”, excluye la posibilidad de considerarlo propiamente como un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio. Al régimen jurídico. del d. J. se le aplican las causas de inhabilidad, excusas y remoción de tutores y curadores y también los arts. 215 a 221, en cuanto disposiciones generales de la instituciones tutelares o de guarda, pero sin que el C.C. determine el cuadro de dº subjetivos y obligaciones que corresponden al d. J., limitándose a establecer que las atribuciones del d. J. serán las que el juez le haya concedido. - La guarda de hecho: Con la reforma de la Ley 13/1983 la guarda de hecho se ha incorporado al texto articulado del C.C., que ahora se regula en los arts. 303,304 y 306. La guarda de hecho es el mecanismo protector de los más humildes económicamente, que, a su vez, suelen ser los más generosos de corazón. La guarde de hecho es desempeñada por quien carece de potestad sobre un menor o incapacitado, pero al propio tiempo, tampoco tiene obligación alguna de asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva. Conforme al art. 303, el conocimiento por la autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitución de la tutela propiamente dicha, pues la autoridad “podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz...., pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas”. Art 229 “estarán obligados a promover la constitución de la tutela ... los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o
Noelia María Barrameda García Página 13 incapacitado, y si no lo hicieren , serán responsables solidarios de le indemnización de los daños y perjuicios causados. 9.8 Otras personas capaces con facultades jurídico-patrimoniales restringidas La ley limita la capacidad de ciertas personas en ppio plenamente capaces, en atención a otra serie de circunstancias que, si bien no aconsejan llegar a declarar incapacitada a una persona y en consecuencia, nombrarle un tutor, que será su representante legal, son determinantes de una restricción de sus facultades jurídico-patrimoniales, al privarles, al menos de la administración de parte de sus bienes. Tal acontece en los casos en que alguien es declarado en concurso o en quiebra. (art. 1911 y ss). El concurso y la quiebra son figuras jurídica análogas, referidas de una parte a la imposibilidad en que se encuentra una persona de hacer frente íntegramente a la gran cantidad de deudas que pesan sobre ellas y , de otra, a la necesidad de abrir un procedimiento judicial, en virtud del cual el conjunto de sus acreedores vean satisfechos sus créditos de manera ordenada y tendencialmente proporcional, de acuerdo con el ppio de “la paz conditio creditorum”, aunque ciertamente en medida mucho menor de lo que el concursado o quebrado les debía. Para evitar que el quebrado o concursado empeore aun más su situación patrimonial, las facultades de administración y disposición de sus bienes pasan a ser ostentadas por los síndicos del concursado o de la quiebra (personas elegidas por los acreedores de entre ellos mismos, con intervención judicial), quienes gestionarán la liquidación del conjunto de bienes y derechos del quebrado o concursado que constituya la denominada masa del concurso o quiebra.
