Tema 1 El Derecho Penal

Noelia María Barrameda García Página 1 Tema 1 El Derecho Penal (Dº P.) 1.1 Derecho Penal y Control Social. El derecho penal, es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como delito y dispone la imposición de penas o medidas de seguridad a quienes las comenten. Se trata de un sector homogéneo dentro del conjunto del O.J. general, especializado, por el objeto, constituido por las conductas delictivas y también por ser el instrumento empleado para advertir a la generalidad y para sancionar a quienes delincan con las penas (intervención represiva más grave para la libertad…) o medidas de seguridad (privativas o restrictivas de derechos), como complemento de la pena o sustitutiva de la misma. Es un medio de control social altamente formalizado y jurídico, con el que se pretende evitar comportamientos “indeseables” (delitos). Se trata de una forma de control social, lo suficientemente importante como para que haya sido monopolizada por el Estado y constituya una de sus parcelas más importantes, que se considera necesario delimitar con la máxima claridad como garantía del ciudadano, de ahí, que solo pueda ser ejercitado conforme con determinadas normas legales regidas por el principio de legalidad en su actuación. Ahora, el Dº P, no es el único medio de control social que se ejerce por medio de Normas Jurídicas, existen otros como el derecho administrativo. Al igual que hay otros medios de control social que no son jurídicos, como son la familia, las normas morales, la educación… El derecho penal, debe ser entendido en dos grupos por así decirlo: -

Derecho penal en Sentido Estricto y en Sentido Amplio: en sentido estricto, es el derecho penal materias, el conjunto de normas jurídico-penales que estudian el delito y la correspondiente pena. Mientras que en sentido amplio, es el estudio de todas las fases de la intervención punitiva del Estado (dº policial, procesal, material, LOPJ, penitenciario…)

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Derecho penal en Sentido Objetivo y en Sentido Subjetivo: en sentido objetivo, también llamado Ius Poenale, es el conjunto de normas penales. Con la expresión derecho penal, normalmente, hacemos referencia a él. Suele partirse de la definición propuesta por Von Lizst “conjunto de normas establecidas por el Estado, que asocia el crimen, como hecho, la pena, como legítima consecuencia”. Pero hay que precisar que hot en día es incompleta por 2 razones: se añaden las medidas de seguridad (la pena no es única) y por otro

Noelia María Barrameda García Página 2 lado, porque no debe reducirse a penas y medidas de seguridad, ya que también esta formado por principios y valoraciones (prescripciones). Con lo que surge una nueva definición “conjunto de normas, valoraciones y principios que prohíben la comisión de un delito y asocian a este, como presupuesto, penas y medidas de seguridad como consecuencia jurídica.” ( lo venos en el tema 2) En sentido subjetivo, es el derecho del Estado a crear y aplicar derecho, se le denomina también Ius Puniendi o derecho a castigar, que equivale al derecho penal objetivo. Es decir, es la facultad, poder o deber de un Estado para castigar infracciones delictivas con penas. (lo vemos en el tema 3) 1.2 La potestad punitiva del Estado. El derecho penal, es un medio de control social imprescindible pero no único, ni el más eficaz, pero es un necesidad irrenunciable, el derecho penal, su supervivencia es una amarga necesidad para la sociedad necesitada de tutela frente a quienes atentan contra el bienestar social. El derecho penal y la moral, históricamente, han sido presentados como idénticos, delitos-pecado, pero la Ilustración rompió con esta tradición, aunque su plasmación jurídico-política tardó en llegar. Así nos encontramos como ejemplo en CP de 1944, que sancionaba con la ley a todo aquel que se apartara de la moralidad y rectitud; el Estado denominado Nacional-Catolicismo reafirma la tesis de Kantorowicz “la identidad entre derecho y moral ha sido y es el dogma de los sistemas autoritarios” No siempre ha sido tan burda la relación. Pertenece al pensamiento liberal y moderno la idea de que el derecho penal debe limitarse a tutelar el minimun ético de una sociedad. En una sociedad pluralista y democrática como la nuestra, el problema de definir lo punible, no es por el orden moral. El fundamento del poder punitivo ha de estar en las conductas dañosas que perturben los intereses básicos sociales, característicos como delito, esto no quiere decir, que se renuncien a principio morales, sino que estos no deben ser impuestos coercitivamente. Los diferentes principios éticos, pueden ser factores determinantes pero no decisivos del derecho penal. Fundamentar el derecho penal con la necesidad del bienestar social supone que ya está resuelta su legitimación. El derecho penal deberá estar legitimado al poder que subyace tras el O.J. Si lo está, demostrar que es necesario el castigo y su intensidad. La necesidad de que una determinada de que una determinada conducta esté penada ha de ser demostrada a lo largo de todos los momentos por los que pasa el Sistema Penal. Ha de demostrarse que:

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Es necesario para el mantenimiento del Orden Social, que una determinada conducta esté tipificada por el legislador como delictiva y su realización amenazada por una pena de determinada intensidad.

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Que tras la realización de 2ese” comportamiento, sea castigado con una determinada intensidad.

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Que el condenado a una pena, sufra en sus bienes una privación de esa intensidad.

1.3 Fines y funciones del derecho penal El primero de los fines, se concretan en la pretensión de evitar los comportamientos que supongan una grave perturbación para el mantenimiento y evolución del orden social al que constitucionalmente se aspira a llegar, es decir, las conductas que se consideran delictivas. El segundo, se materializa en la finalidad de garantía que enlaza directamente con el modelo personalista de sociedad, en el que situamos el contenido del derecho penal. Dentro de los fines, nos encontramos el de retribución, prevención general y especial. Fin de retribución es decir, se castiga porque se ha cometido un delito, y por ello, se impone una pena, este es el pensamiento retributivo, por eso se dice, que esta teoría, mira al pasado, no le importa lo que pase en el futuro. Esta tesis o fin de retribución tiene influencia en la religión, sobre todo en el cristianismo. Es a Kant, a quien se le debe la fundamentación ética de la retribución más profunda, donde solo es admisible basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia. Luego emergen las concepciones preventivas y se impone una pena para que en el futuro no se vuelva a cometer el delito. La Prevención puede ser General o Especial La Prevención General que a su vez puede ser Negativa o Positiva. También e mira al futuro imponiendo una pena a una persona para que en el futuro no vuelva a cometer ese delito. Mira al futuro tanto para proteger a la sociedad como también para la persona en concreto. La Prevención General Negativa, es la que acaba en el precepto jurídico, es decir, en la mera advertencia a los ciudadanos sobre la no realización de una conducta. Es una advertencia a la sociedad. La Prevención General Positiva es la reafirmación del O.J. conculcado, reafirmación que se produce con la imposición de la pena (es decir, que va más allá, no

Noelia María Barrameda García Página 4 le basta con la advertencia). Por tanto, los sustitutivos penales son contrarios a la prevención general positiva, porque en la prevención positiva, se impone una pena y en el sustitutivo penal queda en una advertencia. La prevención general introducido en su sentido moderno por Fenerbach, y también por Filangieri y Bentham, el concepto de prevención general alude a la prevención frente a la colectividad. Exigir que la prevención general no solo se intente por el miedo a la pena, sino también por una razonable afirmación del derecho en un Estado Social, y democrático de Derecho, supondrá tener que limitar la prevención general por una serie de principio que deben el derecho penal, en aquel modelo del Estado. Entre tales principios cuenta la exigencia de proporcionalidad entre delito y pena. La Prevención Especial, a diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca, según ella, evitar de quien la sufre vuelva a delinquir. La prevención especial no puede operar, pues, como la general, en el momento de la comunicación legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena. Como esta clase de prevención no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a individuos ya determinados, los ya delincuentes, también se denomina a veces “prevención individual” La idea de prevención especial o individual se extiende, sobre todo, a partir del último tercio del S. XIX. Presentándose entonces como una alternativa más moderna que la prevención general, fue defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en España, la Escuela Positiva en Italia y la “dirección moderna” den Von Lizst en Alemania. Más simple y más unitaria es la construcción de Roxin, se limita a centrar la problemática en las 3 fases esenciales de la vida de la pena: la comminación legal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena. A cada una de estas etapas corresponde una respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores. La formulación de Roxin, recibe el nombre de “Teoría Dialéctica de la Unión” porque “acentúa lo antitético de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una síntesis.

Noelia María Barrameda García Página 5 La función general se articula en dos aspectos concretos que mantienen una fuerte legación entre si que son: Función de tutela de los bienes jurídicos a través de ellos el DºP, desarrolla su formalidad última de mantenimiento del desarrollo social. El concepto de bien jurídico fue introducido en 1834 (Birnbarm). Nace como principio liberal que pretende limitar la potestad punitiva del Estado. Se ha desarrollo en dos posturas fundamentalmente: -

Binding, determina que el bien jurídico es inmanentemente propio al sistema español penal y que es una creación del legislador.

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Von Lizst, el concepto de bien jurídico es determinado socialmente y anterior al derecho. Este será, nuestro concepto, el referido a una realidad social. Merecen esta consideración aquellos intereses necesarios para el mantenimiento de un determinado sistema social. Pero se requiere un criterio complementario para garantizar la orientación hacia el individuo.

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Rudolphi y Brícula recurrir al texto constitucional para delimita los bienes jurídicos, que constituyen una vía válida susceptible de ser desarrollada. No basta una consideración formal sino, que debe efectuarse en base a una consideración material. Esta referencia a la CE’78, es solo utilizable cuando supera el carácter de mero instrumento ordenador y se convierte en norma suprema (pirámide de Kelsen)

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Sistemática, el legislador normalmente acude al bien jurídico tutelado para efectuar la ordenación sistemática de la parte especial del CP.

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Labor interpretativa, la determinación de cual será el bien jurídico protegido es fundamental para determinar el alcance del precepto, al constituir el necesario punto de partida

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Podemos hablar también del bien jurídico en dos sentidos, uno Político Criminal, de “Lege Ferenda”donde lo único que merece ser protegido es el DºP. Y otro Dogmático, de “Lege Data” de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada, de que se trata. Función de Motivación también llamada educacional, utilizada para crear una

conciencia social, para evitar la comisión de delitos. Está unida a la función de tutela de bienes. Se pretende incidir para que no delincan y no lesionen esos bienes. La idea básica para analizar la función de motivación, reside en el estudio de formación de directrices que rigen la actuación. Hay dos precisiones sobre esto:

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el proceso de actuación de la norma penal, consiste en que por amenaza, que el individuo haga suyas esas directrices y que las lleve a la interiorización de esos bienes jurídicos y se abstenga de dañarlos o ponerlos en peligro.

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El DºP cumple la función como consecuencia del carácter coactivo ya que los preceptos contienen consecuencias negativas para quien las dañe. Con carácter general, una persona no delinque porque interioriza, es decir, el

respeto hacia ellas, forma parte de su código de conducta. Estos, no delinquen, por miedo a la sanción 8la amenaza penal es un factor determinante). Que el individuo sea capaz de interiorizar no debe derivar en que la amenaza sea suprimida. El contenido de esta función, se adopta a la consideración del DºP como medio para realizar el control social e incidir en la evolución del Sistema Social. 1.4 Relaciones con otras ramas del O.J. El debate gira en determinar si el derecho penal es solamente un derecho sancionador de los preceptos de otras ramas del O.J. o si, por el contrario, creaba sus propios preceptos y solo de estos dependía en su aplicación. Nos encontramos así con una diversificación de ideas y posturas; podemos observar también una división en el derecho penal, por un lado vemos: -

Derecho nuclear: que comprende los tipos de penas más sencillas, íntimamente arraigados con la cultura social. Como por ejemplo el asesinato.

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Fuera del núcleo: que para entenderlo hay que acudir a la disciplina jurídica matriz, bien, porque el delito nos conduce, o porque para interpretarlo es necesario. Actualmente es muy común. En cuanto a la relación con otras ramas del O.J. hay tres teorías:

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Tª Autónoma: o pura, donde se establece que el derecho penal no requiere preceptos de las otras ramas del O.J., pero esta tesis encuentra sus problemas en cuanto a la subsiedaridad del delito en cuanto ha de presuponer la insuficiencia de otros medios para evitar las conductas por él prohibidas.

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Tª de Dependencia absoluta: donde el derecho penal no se encuentra capaz de explicar el precepto o tomas medidas por si solo, por lo que acude a otras ramas del O.J. Bien puede estar con un referencia expresa como por ejemplo en las relaciones laborales reguladas por el derecho del trabajo y tuteladas por el CP

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Tª Ecléptica: es una postura intermedia, donde el derecho penal, acepta los preceptos de otras ramas del O.J., pero que luego, estos son reformulados, para adaptarlos a las características propias del DºP, como el Art. 234 del CP.

Noelia María Barrameda García Página 7 El Derecho Penal y el Derecho Administrativo. El derecho administrativo, tras el decurso de la historia, ha pasado a convertirse en un derecho administrativo sancionador, que ocupa su lugar al margen de lo que sucede en el derecho penal. Pero eso no obsta a que no tengan una base de garantías en común, es decir, tiene que observar las mismas garantías que el dº penal. Hay un sector en la doctrina que pretende introducir un dº penal administrativo, a caballo entre los dos, como ocurre en Alemania. Decir que para el cumplimiento de sus funciones el dº administrativo-sancionador tiene: -

Facultad disciplinaria: posibilidad de imponer sanciones a las personas vinculadas a la administración para garantizar el funcionamiento de su administración interna.

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Facultad coercitiva-gubernativa: dirigida a todos los administrativos, quiere garantizar que la administración pueda cumplir sus fines.

Diferencias entre el DºP y el Administrativo sancionador -

Infracción las infracciones más graves son las del ámbito del derecho penal, mientras que aquellas que revisten de un menor gravedad son las del derecho administrativo sancionador. Esta diferencia la vemos clara con el delito de violación, pero no sucede lo mismo con los delitos medio-ambientales.

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Sanción la diferenciación es similar, las sanciones con un nivel de gravedad mayor son competencia del derecho penal, mientras, que aquellas sanciones revestidas de menor gravedad se circunscriben al ámbito del derecho administrativo-sancionador. El derecho penal es el único que puede privar de libertad. Decir, que ambos, tienen la facultad de poner multas

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Órgano y procedimiento los órganos encargados de la aplicación del DºP. son los jueces y tribunales, mientras que para el derecho administrativo sancionador, tienen competencia los alcaldes, la administración pública… Diremos también que se puede pasar de un proceso administrativo a un proceso

administrativo sancionador, pero no sucede igual con el derecho penal, no es concebible pasar de un proceso administrativo a uno penal, basándonos aquí en el principio Non Bis In Idem. Tampoco ocurrirá pasar de un proceso penal a otro administrativo.