Síntese Kelsen Adri .docx

Filosofia do Direito Hans Kelsen (1881-1973)   

Modelo juspositivista apoiada operacionalização normas estatais Vinculação total com as normas jurídicas e técnica universal Judeu perseguido nazismo / obra principal teoria Pura do Direito

Pureza do Direito 

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Distinção fenômeno jurídico e ciência do direito = manifestação factual do direito (fenômeno social) difere entendimento científico que se possa fazer destas manifestações. Direito é ciência normativa (ser e dever-ser) (citação rodapé 29).  Citação 1  Dois pontos fundamentais teoria: a) Direito como fenômeno bruto é distinto do direito enquanto ciência b) Fatos brutos são entendidos juridicamente desde que perpassados por um sentido normativo O que revela ser direito não são os fatos, mas as interpretações dos fatos com caráter estatal e normativo = objetividade técnica. Citação 2 Para Kelsen, a teoria pura do Direito é normativa. Nem sociologia, nem filosofia. a ciência do direito é uma ciência técnica. O fato só é considerado cientificamente para o direito enquanto iluminado por um sentido normativo. A ciência do direito é considerada pura e não o direito em si. Citação 3 Kelsen indaga sobre a possibilidade do conhecimento jurídico (Kant) (citação rodapé 32) Conhecimento jurídico é uma ciência lógica. Pressupostos não são passíveis de verificação empírica = são verificáveis com base nos vínculos de coerência = aplicável a todo tipo de direito = ciência técnica universal.

Teoria Geral do Direito 

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Separação teoria do direito ( pensamento pautado na técnica jurídica normativa) e filosofia (especulação teórica larga e profunda sobre o direito)  Duas abordagens das normas jurídicas: a) Estática: entendimento objetivo norma jurídica em si mesma (universalidade que as constituem) = seu conhecimento possibilita obter consequências das normas pelas inferências lógicas internas a elas mesmas. b) Dinâmica: tomada normas em conjunto dentro de um ordenamento jurídico Direito fenômeno dinâmico na medida que sua apresentação ocorre por meio de atos normativos que autorizam outros atos normativos, numa cadeia dinâmica. Para Kelsen, O vínculo entre uma hipótese e sua consequência é de imputação e não de causalidade. A sanção surge como um dever imputado. Princípio da imputação = dever-ser = norma jurídica prevê a possibilidade sobre determinado comportamento: este comportamento é ou pode ser. Kelsen afirma: “Na proposição jurídica não se diz, como na lei natural, que, quando A é, B é, mas que, quando A é, B deve ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente não o seja”. Dessa

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forma, o princípio da causalidade se baseia nos juízos do “ser”, enquanto o princípio da imputação, nos juízos do “dever-ser”. Contraposição ao ser e ao princípio da causalidade. Em relação aos aspectos sociais, Kelsen indica a produção das normas que ocorre no seguinte esquema: norma – ato de vontade – norma: normas não são produzidas apenas pela lógica, resultam da vontade do legislador (Citação 39) Dinâmica jurídica: = pluralidade normas em termos de ordenamento o que exige a sua coerência. Normas jurídicas são plurais e abundantes, contraditórias dentro de um Estado. No entanto, a ciência do direito do pode ser pensada a partir de um escalonamento do ordenamento jurídico, tendo como base a hierarquia das normas: as normas são estruturadas a partir de uma hierarquia. = A estrutura ordenamento jurídico se concretiza também pela validade (qualidade da norma que revela sua adequação formal e material ao ordenamento) das normas. Uma norma só é válida pq normas superiores a sustentam. Análise de uma norma pressupõe um olhar em normas superiores. = O que culmina o ordenamento? (citação 41)

Norma Fundamental  

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Qual norma dá validade às normas constitucionais, as mais altas dentro do ordenamento jurídico? Para Kelsen, a norma fundamental é um imperativo da ciência do direito: é preciso pensar que se devem considerar válidas as normas constitucionais e, delas começar o escalão hierárquico do ordenamento. = apreciação teórica Mínima relação com social: norma fundamental é uma diretriz prática sobre o próprio ordenamento que se apresenta na realidade (Citação 44). Crítica: Norma fundamental não apresenta relação coma aspectos sociais, concretos, mas como uma pressuposição do cientista do direito (condição teorética)

Hermenêutica das Normas Jurídicas 

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Impera a interpretação que a autoridade competente tenha dado vinculando a si todos os sujeitos e fatos = interpretação autêntica – interpretação não autêntica = doutrinária, não vincula. Interpretação é vista como ato político. Não há questionamento sobre sua correção ou verdade, mas sobre a objetividade formal, o vínculo hierárquico ao interprete competente.

Síntese Teoria geral do direito do Kelsen tornou-se a face do tecnicismo do positivismo jurídico. Esvazia o ser e a realidade, pois pretende a universalidade formal e a imunidade às contradições sociais. A teoria pura não reflete o todo do direito, muito menos o todo do direito em relação à totalidade social. Assim, isenta das contradições do direito e da sociedade, cativa juristas positivistas, sem crítica, às orientações formalista e técnicas pretendidas como universais. MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2012