Saavedra

Falta primera clase. En cuanto a la relación que se ha formulado entre dº y familia hay varias variantes, una de ellas es crees que familia es solo lo que el dº entiende como tal. (bastante ingenua) Y producto de esta idea generalizada dentro de la cultura jurídica interna, juristas de la escuela francesa de la exégesis de la época de la codificación, el “dº es lo que el dº dice que es y como lo dice el dº”. producto de esta idea se hacen esfuerzos para descubrir que es lo que el dº dice sobre la familia, se hace un rastreo de las normas del ámbito publico y privado relativas a la familia y entenderlas. Hay un problema porque el legis y el constituyente se refieren a la familia, no mucho, pero eluden sistemáticamente acerca de lo que entienden por familia. Y cuando se van a las astas estos tampoco encuentran pistas respecto a lo que debemos entender de familia. Hoy en día hay una norma de menor rango , pero que reproduce el art 1 cpe , que es de la nueva ley de matrimonio civil, que señaló que la familia es el núcleo de la soc, pero agrega que el matrimonio es la base ppl de la familia. Por primera vez hay un pronunciamiento legislativo expreso en cuanto a entender por familia algo mas que aquella fundada exclusivamente en … ….. , ya que reconoce que también hay otras bases de familia distintas del matrimonio. Históricamente también se había rastreado un concepto de familia en algunas normas, por ejemplo una norma que el art 815 cc que se refiere al alcance de este dº real que conocemos como dº de uso y habitación. A partir de esta se dice que el codificador reconoce ampliamente el concepto de familia extensa, incluye incluso a los sirvientes dentro del concepto, cosa que históricamente no debiera extrañarnos, incluso el origen de la palabra familia “famelus” significa esclavo o siervo, y es absolutamente claro que los romanos entendían por familia un conj de sujetos no tanto vinculados por lazos naturales, sino que reunir pers bajo la autoridad, potestad de una pers que ejercía una autoridad mucho mas potente que la que hoy deducimos del padre de familia. Era mas bien un poder político, y dentro de este conjunto se encontraban : los descendientes colaterales del padre y sujetos que asediaban a la familia que estaban bajo la potestad del padre. La segunda posibilidad es entender a la familia al margen del dº , una especie de circulo que no tienen contacto entre ellos. Algunos sostienen en ese sentido que la familia es una “entidad de dº natural” , definida no por el dº, sino que anterior a este que no cabe mas que reconocerlas en los términos ya formulada. Otros sostienen que la familia es producto de la cultura humana, y que efectivamente es una realidad anterior al dº. Dentro de los que entienden que la familia se encuentra al margen del dº, sea como institución o como producto de la cultura, hay 2 corrientes que se encuentran encontradas entre si: Una de ellas sostienen que como la familia es una institución naturaleza solo hay cabida a un modelo único de familia, que es básicamente la familia matrimonial, el dº se debe centrar en tal y debe asegurar su dess y su mejor desenvolvimiento. La otra corriente es decir que no le compete al dº regular a la familia, es inadecuado e impropio, hay que dejarla que se desenvuelva autónomamente, traduciéndose esto en una verdadera “desregulación de la familia”. En parte tienen razón en el sentido que la familia se desarrolla naturalmente, en el sentido que el dº se hace necesario cuando la familia comienza a actuar fuera de la normalidad.

1

La última posición es entender a la familia como la entendemos en general. El dº regula relaciones sociales en las cuales esta comprometido un interés social, sin perjuicio que se cauteles intereses particulares. Frente a un sin numero de relaciones de la familia no todas son competencia del dº, el dº escoge algunas y se centra en ellas. Art 321, señala a quienes se debe alimento, y se hace catastro de personas a quienes se debe alimento. Normas importantes también es respecto al dº sucesorio, enumerando los posibles herederos, pero por otro lado el dº dice que es necesario limitar su libertad . A partir de estas normas se puede entender que relaciones de familia son importantes para el dº. Art 983. El legis no valora todas estas relaciones en términos homologables, diciendo que hay relaciones más importantes que otras, por ejemplo art 988. Art 1182, sujetos que el testador, relaciones mas importantes. Fuera del cod encontramos en la ley de violencia intrafamiliar, art 5. CONCLUSIONES: mas que tratar de establecer que entiende la ley o el dº, debemos establecer que frente a una realidad que es distinta al dº, objeto de éste, anterior, el dº valora conforme a ciertos consensos sociales , cuál de estas relaciones son relevantes, y no todas lo son para todo, dependiendo de áreas, instituciones , etc. Es absurdo pretender establecer a partir de cierto juego de normas entender que es familia. Los sujetos entienden que hay una relación de familia, porque parten de la base que la familia esta concebida para dess ciertas funciones, y si entre estos 2 sujetos concurren estas características funcionales se podría entender que entre ellos existe una relación. Y el problema es que la funcionalidad de la familia ha variado. FUNCIONES DEL Dº EN RELACIÓN CON LA FAMILIA.  organizativa establecer cual es la orgánica de la familia. Que roles se reconocen en su interior, quienes los juegan, que se espera, especialmente respecto a los demás miembros.  función de constatación o certidumbre en que momento debemos reconocer jurídicamente que existe un vinculo de familia. Desde cuando se entiende por ejemplo que 2 pers se encuentran enlazadas por vínculos matrimoniales? En el dº romano se entendería esto desde el momento en que 2 pers vivían juntas. Dº canónico, se veía el matrimonio como un ctto, no como una situación de convivencia, y la única forma de constatarlo es probando que se celebro este ctto. Como damos por establecida una situación de filiación? El dº lo ha establecido.  función reguladora de conflictos el dº a mostrado una gran incapacidad. Especialmente respecto a dº y deberes personales. El dº se ve limitado en la posibilidad de solucionar estos problemas de manera real.  función promotora del cambio social de cambio de conductas y actitudes, toda esta nueva cultura en torno a la igualdad de genero por ejemplo. LA FAMILIA ANTE EL Dº

2

Lo que ha cambiado es la familia. Para entender porque el dº de familia ha cambiado tanto, es el área mas dinámica del dº civil. Y del año 89 el dº de familia ha dado un cambio sin perjuicio de lo que sucedió a mediado de siglo, ya que el cc se dicta cuando existía lo denominado “familia preindustrial”, que era una familia: agraria, extensa, unidad económica productiva, asistencial y sujeta por una figura autoritaria patriarcal. La familia era la empresa, y estas necesitan un jefe, y el jefe era el padre. Y sus obreros de confianza eran los hijos y los hermanos menores del padre y sus hijos, mas los obreros. A medida que va envejeciendo el jefe se va pensando rápidamente quien lo podría reemplazar. La mujer tenia un fin de otorgar mas hijos. La mujer no heredaba, todos la excluían. Porque si heredaba significa que todo el patrimonio cambiaba de línea, porque al morir ésta le iban a heredar sus propios parientes. Esto configuro un dº con características que respondías a este modelo: - fue intensamente institucionalizado, las estructuras jerarquizadas. - Las relaciones jcas estaban concebidas bajo la óptica de potestades - Predominaba el interés social y el orden publico, no había autonomía de la voluntad. - Detrás de ello había una concepción axiológica, muy conservadora de la familia - El dº familia fue pensado solo en la elite social, en quienes tenían patrimonio, quienes tenías tierras. La sociedad se industrializa, hay 2 claves: La familia: - es urbana - las ciudades son pequeñas, las familias deben reducirse, surge al idea de la familia nuclear - se transforma en una unidad de consumo - y ya la familia deja de jugar los roles anteriores, y se reduce a un modesto soporte material y emocional de un proyecto común de vida. La estabilidad emocional de los hijos en la medida que tengan una linda familia. - Aunque se mantuvo la desigualdad de roles, hay un germen de igualdad en la medida que por ciertas circunstancias la mujer comienza a salir del cascaron de la familia e ingresa al mercado laboral, esto por la segunda guerra mundial (situación coyuntural) Cambia el dº: - matrimonializacion del dº de familia, vinculo ppl. La familia nuclear se funda en el matrimonio. La valoración del cónyuge se potencia, cosa que se ve en la evolución del dº hereditario. El cónyuge deja de ser ese ultimo heredero , asando a ser el primero. - Se ve mejorada la situación de la mujer - Como la mujer deja de ser institucionalizada comienza a abrirse camino a la autonomía de la voluntad, perdiendo fuerza la inderogabilidad normativa. Cobra imp por ejemplo el ctto pre-matrimonial (no en chile) - El dº se protelatiza, se da cuenta que tiene que atender a la sociedad en pleno. - Y necesariamente nos enfrentamos a una revolución axiológica, se reemplazan los principios, incorporados por fuentes jerárquicas superiores - Se transita a un proceso de democratización que borra la idea anterior de padre de familia. Hoy se habla incluso que el modelo de familia nuclear esta siendo superado. El gran elemento entre modelos es el elemento espacial.

3

Hoy se dice que el espacio esta perdiendo sentido para definir la familia, las dinámicas familiares son ajenas a un lugar determinado, ya no se asocia familia por ejemplo con la propiedad de un inmueble. Estamos en la época de las redes, y hoy familia lo entendemos mas que nada como una red que se genera entre sujetos vinculado afectiva o consanguíneamente que dan apoyo a los sujetos q pertenecen a esta red. Hoy se ha perdido el sentido que uno esta al servicio de la familia, es esta la que esta al servicio de la familia. Lo que ha significado un nuevo orden publico familiar, y la idea que dentro del concepto de familia puedan entrar todos enlaces. 27 ago. 07 Antes se coincidía con el interés del parte, y en razón de este se establecía una serie de situaciones odiosas pplmente respecto de la mujer. El marido tenia solamente el deber de protegerla, y de recibirla en el hogar común, entonces esta concepción patriarcal fue cediendo en la medida que la mujer se emancipa. (único proceso de emancipación social real y victorioso del siglo XX, debiéndose a que cambiaron circunstancias respecto a la forma en que la mujer se va desenvolviendo, sobretodo porque ya no tiene solo un rol reproductivo, la cs cambia este estado de cosas: primero por el control de la natalidad, se permite que los niños no mueran como lo hacían antes, y el gran avance se va a dar con la píldora anticonceptiva, decidiendo que función querrá jugar. El progreso econ social de los estados se ve reflejado con mercados laborales para tal dess logrando la mujer independencia económica, cuestión que es una necesidad.) Se pierde la idea de la familia nuclear, como proyecto común. Este antiguo orden publico familiar fundado en las percepciones axiológicas está siendo sustituido por un orden inspirado en un estado democrático : protección del interés del niño y del cónyuge mas débil, 2 principios que son su base, lo que ha legitimado una función social la idea de que el estado pueda entrometerse dentro de este circulo para dar soluciones a fenómenos de conflicto. (Función antes resistida) Los niños se han convertido en sujetos superlativos de protección jurídica. Los padres comienzan a vivir para sus hijos, cosa incontrolable, lo único que se puede controlar es cuándo traerlo, por esto en las sociedades se ha ido postergando, siendo los niños más escasos. Se han revalorizado en las sociedades modernas por ser un bb escaso. Preguntas: El dº de familia viene a ser una ciencia neutra al servicio de los tipos de familia. Lo que lleva al debate de que si realmente estamos aceptando la pluralidad de tipos de familia o estamos frente a un proceso de desintegración de familia. Para los que tienen la idea de que la familia es lo que se construye por el matrimonio, la idea de familia extra matrimonial implica una descomposición del concepto único de familia. Hoy se reconoce la idea de que familias monoparentales, ya sea por conflictos, muerte o por la realidad del nacimiento. Hoy es posible constatar la existencia de familias monoparentales. Y hoy va ir tomando forma la idea de familias recompuestas o ensambladas (unión de personas que vienen de un divorcio, que vuelven a casarse trayendo sus hijos respectivamente y luego tienen hijos comunes.) Para los que tienen una concepción liberal de la soc y el dº esto es una opción legitima que el estado no puede resistir ni prohibir, solo puede regularlo por el dº de familia. Para la otra postura es una agresión al concepto reconocido y protegido por la constitución, diciendo que el estado no puede reconocer esto debilitando el concepto de familia.

4

Por ejemplo, porque no se le podía dar igualdad a los hijos, sin importar el origen? Los argumentos que se daban: El ppio base es el de la igualdad ante la ley. Como algunos sostenían que la constitución manda proteger a la familia, este reconocimiento implicaba desprotegerla, ya que como no había distinción entre dº daba lo mismo tener los hijos dentro o fuera del matrimonio, y el estado debía propender a la mantención de la familia matrimonial. Dº de familia en Chile: La codificación recogió el dº de familia pre industrial con todas sus características, derecho fuertemente imperativo (por ejemplo solo existía la posibilidad de casarse por sociedad conyugal) En 1884 se produce , en el contexto del auge liberal y el conflicto de la iglesia y sectores políticos, se produce la secularización del matrimonio, pasando al estado. Por lo tanto es una reforma mas formal y externa que sustancial. En el siglo XX hay una serie de leyes que van a afectar el modelo de familia configurando la idea de familia nuclear, en torno al mejoramiento de la situación de la mujer casada. Por ejemplo en los años 30 se concede a la mujer la posibilidad de la mujer sin el permiso de su marido, y se le da un patrimonio especial. Hasta mitad del siglo XX chile moderniza el dº de familia ,incluso adelantándose a la sociedad europea, concediendo más derechos. La línea fue: - mejorar la situación casada - mejorar el estado de los hijos no matrimoniales - filiación adoptiva. 1952, se produce un estancamiento 1959 ley que declara 1994 se pretendió sustituir la soc conyugal por un nuevo régimen, pero quedo solo como régimen alternativo 1998 nuevo estatuto igualitario Divorcio. Resumen del dº de familia. Se encuentra informado por ciertos postulados de contenido ético en cuanto a la formación de la familia, el rol de sus miembros, por lo que la variación axiológica ha hecho variar le dº de familia. Hoy el valor axiológico sigue estando fuertemente representado por algunos principios constitucionales o principios incorporados por tratado internacional pplmente en cuanto al rol de la mujer, protección de los menores, etc. Se ha sostenido que hay un predominio del interés social general, lo que da normas imperativas con una autonomía de la voluntad muy restringida. La voluntad es el detonante de algunas relaciones, pero están reguladas imperativamente por el dº. por ejemplo el matrimonio. Hoy hay una tendencia a extender esta autonomía. Lo vemos con mas fuerza por una serie de instituciones, la ley permite que los cónyuges regules sus relaciones y las relaciones referentes a sus hijos una vez que se produce una relación de separación. Y tenemos también la mediación, búsqueda de soluciones al problema de conflictividad. Donde no hay grandes avances es en regular las relaciones económicas, a diferencias de otras esferas del dº. También se dice que el dº de familia regula estados, refiriéndose a la situación jurídica reconocida por la soc a ciertos sujetos en relación ….

5

El matrimonio crea un estado civil, el nacimiento de un hijo crea también un estado civil, que es el de hijo. La idea de los estados se traduce en ciertas peculiaridades de este dº: Por ejemplo: la naturaleza de los dº, se sostuvo por mucho tiempo que no eran dº, sino que potestades, pero hoy esto esta en retirada. Por eso hoy se habla de una formula, donde se dice que no hay derechos, sino que derechos – deberes, prerrogativas no a favor del titular de la misma, sino que muchas veces a favor de otros sujetos, como el deber de educar a los hijos. Se produjo una lucha jurisprudencial para convencer que los dº y deberes no eras dº subjetivos patrimoniales, no era posible que se intentase imponer conductas cuando estos no adherían a la obligación, por ejemplo , cuando la mujer ya no quería vivir con el marido. Y por mucho tiempo también se reconoció que estos dº tenían un carácter extrapatrimonial. Hoy hay una contra corriente que esta sosteniendo que la violación de ciertos deberes entre cónyuges pueden tener repercusiones de carácter patrimonial, por ejemplo cuando se daña psicológicamente a un consorte. (por ejemplo por adulterio se podría ddar por daño moral?) Tendencias modernas del dº de familia La idea de la codificación con la caída de los socialismos reales, sin implicar avances sustanciales. La constitucionalización del dº familia, se encuentras incorporados dº y garantías constitucionales, como el ppio de la igualdad. No conviene que la constitución diga mucho respecto a la familia, da problemas. El dº internacional contribuye al dº de familia a partir de la segunda mitad siglo XX por medio de tratados. Lo que se ha reconocido directamente es del dº a contraer matrimonio. Pluralización familia: no podemos discutir mucho. Pero hasta que punto es valida la afirmación que los individuos pueden constituir la familia que quieran y el estado debe protegerlo. Y por otro lado la concepción de familia establecido y que debe ser reconocido y protegido. La familia va a variando en cuanto a la idea de que rol debe cumplir la familia, y el problema es que hoy en día, hasta las concepciones más básicas se están cuestionando, por ejemplo la función reproductora. La posibilidad de matrimonio homosexual. 31 ago. 07 RELACIONES JCAS. La más imp, el parentesco. Es una relación de familia que se produce entre pers que se encuentran enlazadas por vínculos de sanguineidad o afinidad Esto nos plantea una clasificación: art 28 y 31. Consanguineidad: enlaza a sujetos que se encuentran vinculados en razón de sangre o genéricamente. Y esto ya sea, porque uno desciende de otro o ambos descienden de un tronco comun. Afinidad: se establece entre una pers que esta casada con otro y los parientes de éste. El parentesco puede tener su raíz en las relaciones de consanguineidad o vínculos genéricos entre 2 pers, o en razón de matrimonio. La ley dice “ entre una pers que esta o ha estado casada y sus consanguíneos”

6

Se conserva el parentesco por afinidad cuando ese matrimonio se disuelve? En el caso de la nulidad no se plantea, porque esta actúa con efecto retroactivo. La nulidad del matrimonio también tiene seria limitaciones. De que manera nuestro OJ establece la forma de calcular el parentesco entre 2 personas? Hay que distinguir si estamos frente a: Al parentesco por consanguinidad: hay que atender a 2 conceptos: - la línea: es una serie de parientes, ya sea que descienden uno respecto de otros (línea recta) o desciendan de un tronco comun (colateral) entonces según la línea, puede ser de línea recta o colateral. -

grado: distancia que media entre 2 sujetos, según el numero de generaciones que se interponen entre ambos. En el caso de la línea colateral, la cuanta incluye todas aquellas generaciones que median desde uno de los parientes hasta el tronco común , y luego desde el tronco común al otro pariente. El de línea recta es muy fácil de calcular, solo habrá que contar hacia arriba o hacia abajo según el pariente. Pero para establecer el calculo entre 2 primos, como no descienden el uno del otro, es línea colateral, contamos: Primero , partimos desde uno de los dos y vamos ascendiendo hasta el tronco comun, el abuelo. El parentesco es cuarto grado en línea colateral. Tiene imp porque el leguis establece ciertas disposiciones especiales al respecto. El por afinidad, (entre una pers y los parientes consanguíneos de su cónyuge): Lo que hay que hacer es calcular primero el parentesco por consanguinidad entre el cónyuge y sus familiares, pero se agrega que no es por consanguinidad. La gran relación de familia: EL MATRIMONIO. 2 conceptos que dan los sociólogos: “ complejo de costumbres que se centran en las relaciones existentes en una pareja de adultos sexualmente… Destacan 2 elementos: El centro de gravedad del matrimonio es la unión sexuada de una pareja de adultos. Se omite la indicación de que sea una unión heterosexual. Hay 2 posibilidad, lo omite intencionalmente o lo da por sentado. Y el otro elemento que destaca este concepto es la complejidad que implica la figura del matrimonio sobre la base de un acerbo consuetudinario social que finalmente desembocó en la institucionalización de esta figura. El segundo concepto es institucional : “unión entre un hombre y mujer, concertados de por vida (adhiere a esta visión de un matrimonio indisoluble) mediante la observancia de ciertos ritos, o formalidades legales y tendiente a realizar una plena comunidad de existencia “ Concepción mas clásica y tradicionalista del matrimonio. “ matri-monium” Matri: madre Monium: oficio, ocupación Oficio u ocupación de la madre Patrimonio: oficio u ocupación del padre.

7

La madre encargada del aspecto doméstico de la familia. Pero, los antropólogos han divulgado el matrimonio con el rechazo al incesto que se da en las primeras org humanas, vinculación entre parientes cercanos trae consecuencias negativas, por lo que se van a buscar mujeres a otros lados. La forma de buscar las mujeres no era la más civilizada, porque las mujeres tenían un valor reproductivo que no podían encontrar en la misma descendencia. En la medida que los pueblos se hicieron mas sedentarios, los clanes se dieron cuenta que era mejor pactar patrimonios o alianzas, lo que significa traer a alguien por esta vía y ganar también un aliado. Igual esta idea del rapto se mantiene con algunas actitudes que sellan símbolos del matrimonio, como lo es la luna de miel. En el concepto de la familia antigua la mujer se incorporaba a la familia, pero bajo 2 opciones: - o derechamente era absorbida por la nueva familia, pasando a tener una calidad de hija jcamente. Gana la personalidad jurídica del hombre. La figura de la mujer no tenia cabida alguna como cónyuge. - Posteriormente, no mejora la posición de la mujer, siempre se le considero como un personaje extraño a la familia, siendo ignorada dentro de las reglas hereditarias, para que los bbs no cambiaran de línea por la sucesión hereditaria. Posteriormente el matrimonio se convirtió en la llave maestra que permite certificar la filiación de los hijos, esto por la “presunción de paternidad” Establecer la filiación entre madre e hijo porque el embarazo y parto es algo notorio. Hay certeza de identidad. Pero el problema de la paternidad es mas complicada, solo hoy están los avances para lograr certeza. Por esto el d º estableció la regla que se presume que es el padre al matrimonio. Cuando nace un hijo respecto de una mujer casada, atribuye la paternidad al padre, si este no esta de acuerdo debe impugnar esa paternidad acreditándolo. Esto era imp, ya que la familia buscaba el patrimonio y la relación intergeneracional. Era muy imp poderle dar un certificado que realmente pertenece a la familia. El matrimonio romano se fundo en el elemento anímico “affectio maritalis”. No existía en roma un matrimonio fundado en solemnidades que daba origen a la alianza marital, no tampoco existía un sist formal para ponerle termino. El dº constataba este matrimonio cuando socialmente se percibía el affectio maritalis, cuando comienzan a vivir juntos y para dess los fines socialmente reconocidos. Incluso para los cristianos, no hay vestigios de que hubiese una ceremonia, hay 2 familias que se ponen de acuerdo y comienza cuando empiezan a vivir juntos. Es el derecho canónico el que contractualiza el matrimonio sobre la idea de una ceremonia oficial en que los comprometidos solemnemente manifestaban sus votos. A partir de la edad media se entiende el matrimonio como ctto. SISTEMA MATRIMONIAL. “conj de normas jcas que regula de manera estatutaria , la const , dess y extinción ……” No hay un solo sistema matrimonial Que ha pasado en Chile?

8

En la etapa de la pre codificación: prima el matrimonio castellano, el matrimonio eclesiástico, entregado a la iglesia, respecto a la forma de contraer el vinculo, dº y deberes, etc. Hubo en 1844 que dictar una ley especial que permite el matrimonio para disidentes, por la llegada de mujeres inmigrantes que llegan a Valpo. Pero no fue un gran avance para ellos, el matrimonio se seguía celebrando ante sacerdotes católicos. La codificación: Muy conservador, mantuvo el gral el matrimonio entregado a la autoridad canónica. (incluyendo la jurisdicción, el tribunal eclesiástico resolvía todos los problemas) Hay leyes de secularización del matrimonio. La ley de matrimonio civil establece una forma de contraer matrimonio regulada por el estado, pero la normativa que lo regula siguieron reproduciendo lo del dº canónico. 1884 hasta antes de la nueva ley de matrimonio civil diversas modificaciones varían el matrimonio, especialmente en cuanto al patrimonio, 19335, ley año 94 La nueva ley de matrimonio civil constituye una secularización del matrimonio del punto de vista interno. Es relativa. Porque la secularización interna vino por la causal del divorcio, pero también se van a incorporar elementos del dº canónico no incorporados anteriormente. A partir de esta se ha planteado la interrogante si en chile hemos establecido una diversidad de sist patrimoniales. El sist matrimonial obedece a los factores: - forma de celebración del matrimonio - req internos - tutela jurisdiccional, para resolver conflictos respecto a lo anterior - sist de disolución del matrimonio. Nuestro país en gral hasta la nueva ley, adhirió al sist matrimonial único, desde la ley de 1884 en adelante, porque antes el sist era el de un metro canónico singular entregado a la tutela de la iglesia católica. Sin perjuicio de conservar el matrimonio para disidentes, pero este en lo único que se diferenciaba era en la forma de celebración (sin rito católico) El sist de unifica completamente, el único matrimonio valido es el civil. Los elementos anteriores quedan entregados al sist civil. Que ha pasado con la nueva ley de matrimonio civil? Esta ley contemple un nuevo art. 20. Este art incorporo la posibilidad de contraer matrimonio ya no solo ante el oficial de registro civil sino también ante un ministro de culto. En el año 99 se dicto lo que se conoce popularmente como “la ley de culto” , antes solo tenia reconocimiento de personalidad jurídica de dº publico la iglesia católica y la ortodoxa. La iglesia católica porque nuestro cc la menciona . sin embargo en 1925 se produce la sep de iglesia estado, antes de esto era lógico el reconocimiento. Luego todos los países en que se produce la sep luego renuevan las relaciones mediante un concordato . nuestro país no lo hizo, por lo q hoy existen dudas acerca del fund de la naturaleza publica de la iglesia católica. Durante el debate de la ley de culto, los representantes de la iglesia señalaron que había un concordato tácito consuetudinario entre alessandri y la iglesia católica, en la estadía forzada de alessandri en Europa, donde se llego a un acuerdo, pero alessandri no concreto. Los tribunal y jurisprudencia claramente la reconocen, le dan la autonomía de forma que las instituciones que por dº canónico gozan de personalidad jurídica gozan de reconocimiento por el estado.

9

La iglesia ortodoxa tiene personalidad jurídica por una ley del 70, y las demás congregaciones tenían pers jurídica como instituciones de dº priva, sujetas al arbitro del ejecutivo, tanto para su nombramiento como por su cancelación. Respecto a la ley de lib de culto, que da personalidad jurídica a las iglesia s que accedieran a hacer el tramite de deposito de los estatutos ante el ministerio de justicia, y pasando un plazo se le entiende conferida la personalidad jurídica. Que pasa con estas iglesias? El art 20 dice que estos matrimonio producen los mismos efectos que el civil, siguiendo los requisitos del cc. Tiene valor desde que se inscriban ante un oficial del registro civil. El ministro de culto deberá levantar un acta de ese matrimonio , y ésta que acredita su celebración y el cumplimento de las exigencias de la ley, deberá ser presentada ante un oficial de registro civil con un plazo de 8 días. Luego agrega, que si no se inscribe, el matrimonio no producirá efecto civil alguno. El oficial de registro civil verifica le cumplimiento de los req. Luego da a conocer los dº y oblig que les corresponde ante la ley. (ya pareciéndose a una ceremonia religiosa) Además los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto. Los efectos del matrimonio inscrito se regirán en todo lo prescrito en esta ley y en todos los cuerpos legales respecto de la materia. Este matrimonio la verdad es que tiene consecuencias muy limitadas, que se limitan casi solo a las formalidades. Hay otra norma de la ley de registro civil, que además señala que el poder especial que se puede conceder a una persona para comparecer por otra en la celebración del matrimonio civil, no permite sin embargo practicar este tramite posterior ante el oficial de registro civil, el tramite de ratificación debe hacerse en persona. Es una may disimulada desconfianza del estado al matrimonio celebrado no tanto por la iglesia católica y ortodoxa, se manifiesta una desconfianza a congregaciones que no adquieren personalidad jurídica con facilidad, dudando de su seriedad. Existe este temor, y para que prevalezca el dº a contraer matrimonio libremente sin presión, toda esa formalidad complementaria sin las cuales el matrimonio no producirá efecto civil alguno. Existen bastante art emanados de fac de dº cercanas al pensamiento de la iglesia católica que proponen que en realidad estas formalidades posteriores no constituyen formalidades de existencia. Pero la verdad es que es muy difícil sustentar lo anterior. Conclusión: Sist matrimonial único en chile, salvo en la forma de celebración. Todos los demás elementos están en manos del estado, regulados por éste. No prospero aquella indicación que intentaba que se creara una dualidad de sist matrimoniales. 10 sep. 07 Concepto matrimonio, art 102 cc Contractualidad: nuestro legis define el matrimonio desde una perspectiva contractualista, dice que es un ctto.

10

La visión contractualista es entregada por el dº canónico, hasta antes de la edad media el elemento esencial del matrimonio era el affectio maritatis, animo de los contrayentes de vivir juntos de acuerdo a los fines propios del matrimonio. El matrimonio se entendía que tenia vigencia en la medida que se mantenía este affectio. El dº canónico arroja 3 elementos fundamentales: - contractualismo - el matrimonio se entiende como un sacramento - la idea de la indisolubilidad del matrimonio. Históricamente el matrimonio nunca lo había sido, y perdido la affectio se terminaba el matrimonio, y la formula normalmente para su terminación era le repudio, el hombre era quien podía repudiar. En algunos casos sin necesidad de indicar las causas. Que finalmente es el concepto que llega a nuestro cc, que entrega todo lo relativo al materia. Obviamente que esta idea del matrimonio como ctto genera criticas, e incluso como lo define fríamente el art, porque si bien es cierto el concepto es contundente, de todas maneras el legis define al matrimonio como ctto. Se agregan cuestionamientos que apuntan a socavar la idea que se pueda entender como ctto: a) ausencia de la libertad contractual. La libertad implica para el sujeto la decisión de contratar o no, la elección de la contraparte, el contenido del ctto. Claramente en el ctto matrimonial concurren la libertad si contrata o no y la libertad de decidir con quien contratar, pero atenuada. (el legis establece las cond para ser parte de este ctto, por ejemplo no lo puede hacer con personas del mismo sexo, o personas que no tengan determinada edad) La libertad de decidir se encuentra super protegida por el OJ , y da contenido al llamado ius conuvi (dº a contraer matrimonio con efectos civiles reconocidos, es la expresión positiva de esta libertad de decidir, y que tiene una protección positiva (la garantía que el estado debe ofrecer a la persona que puedan celebrar matrimonio eficaz cuando así lo decidan) y negativa ( el estado garantiza a las personas …….) La libertad de configuración se encuentra ausente, es un ctto una vez configurado el vinculo, luego todos sus efectos están regulados de forma imperativa sin ámbito para la autonomía de la voluntad. El matrimonio no encaja en el concepto moderno del matrimonio: b) Es un ctto con contenido netamente extrapatrimonial. c) No crea obligaciones , en realidad las personas se someten a un estatuto de dº y deberes establecidos por el propio legis. El ctto por regla gral puede ser resciliado, disolverse por la voluntad de las propias partes, lo que no ha ocurrido con el matrimonio desde el momento de su canonización. En relación a su debilidad se han propuesto ideas alternativas para explicar su naturaleza: 1.- teoría del matrimonio como institución 2.- matrimonio como acto del estado. • Como acto del estado. Esta ultima tuvo o ha tenido su imp en aquellas épocas (siglo xx) en que la legitimidad del estado para penetrar en esferas privadas alcanzo una gran aceptación, apoyado por ideologías que tuvieron una imp aplicación a través del ensayo de socialismos que especialmente dominaron parte imp de Europa del este y numerosos países, se entendía que el estado debía tener la tutela de las relaciones de familia. El matrimonio fue interpretado no como un acto privado, sino q publico estatal y su gran manifestación se encontraba en el hecho de que necesariamente para constituirse requería de un funcionario adm. (cosa que no ocurre con ningún ctto)

11

Estas ideas de un estado omnipresente se encuentra en retirada. • Como institución : El concepto sociológico de matrimonio, como complejo de relaciones responde a esta teoría. Institución : Complejo de relaciones sociales que se encuentran consolidadas y reconocida por la comunidad, y cuyos efectos debe limitarse a reconocer y regular el OJ. Muchos critican este concepto para explicar la naturaleza. Cualquier cosa puede definirse como una institución. Sin embargo la tesis contractualista sigue con imp y prevalencia al momento de explicar el ctto. - La libertad contractual no esta ausente, especialmente por esta libertad de decisión, que esta super protegida. Si hay algo regulado de manera preferente es esta libertad, el ius conubbi, reconocido en el art 2 de la ley de matrimonio civil. El legis chileno lo que ha hecho es incorporar conceptos que se encuentran regulados en pactos internacionales de dº civil. En nuestro OJ tenemos reconocido expresamente el ius conubbi, clara manifestación de la libertad contractual.

-

También vemos reflejado lo anterior al restarle toda eficacia el legis a los neg preparativos. El ctto de esponsales es el más importante, que el legis solamente se dio el trabajo de mencionar para insistir en la idea de que estos cttos no son vinculantes y que no producen efectos civiles, es privado y se entrega a la conciencia de las partes. En otros OJ produce efectos civiles. Cuál es el único efecto que puede producir el ctto de esponsales? Si se estipula una cláusula penal, si una parte incumple, la otra parte puede retener. Algunos ven aquí una oblig natural, pero la verdad que según el punto de vista de las oblig naturales de la norma no encajaría , simplemente es un deber de conciencia, moral, que el legis le ha dado una eficacia jurídica soslayada ,muy tenue. Art 1074 Art 1075 El legis es tan estricto para proteger la libertad de las persona para contraer o no matrimonio que no solo descarta lo anterior, sino que tampoco tienen valor las asignaciones testamentarias que afecten al libertad de contare matrimonio, salvo la cláusula que garantiza o estimula a que el sujeto cumpla una edad que tendrá mayor libertad para contraer matrimonio. Originalmente se podía contraer matrimonio desde los 12 las mujeres y los hombres desde los 14. Hoy la edad es de 16 años. - La solemnización del consentimiento. También protege al ius conubbis, tiene que ser un consentimiento con formalidades, mas reflexivo. La idea de evitar que las personas se vincules por una manifestación apresurada del consentimiento. - La ratificación del consentimiento del matrimonio religioso: No vasta el matrimonio religioso , hay que ratificar el consentimiento y su seriedad civil. -

Hay una protección reforzada a través de estos req de la espontaneidad y seriedad del consentimiento.

12

Características matrimonio: • • •

De familia Solemne (presencia de 2 testigos) De libre celebración en cuanto a la consagración amplia del ius conubbis. Dirigido In tuito personae , esto hoy tiene una enorme expresión a través de la regulación por primera vez de un error en la persona pero fundado en sus cualidades personales y no en su identidad. (antes de debía probar que se había casado con la persona equivocada, acreditando el error por ejemplo en la identificación de la persona )

•

•

Otros elementos conceptuales:

• •

• • -

Entre hombre y mujer, heterosexual , de manera monogámica. Se descarta la poligamia, o los llamados matrimonio colectivos ( que se casen varias parejas entre sí, todos contra todos) El objeto del matrimonio es construir una comunidad de vida. Esto se desprende especialmente de la expresión “vivir juntos” que se incorpora en el art 102 como uno de los fines del matrimonio, pero los canonistas especialmente sostienen que la idea de comunidad de vida en este art no solo esta dada por esta expresión, sino también “por toda la vida”. Antiguamente se decía que esta ultima expresión era una redundancia si ya se había dicho que la unión era indisoluble, no se entendía porque el legis la había agregado. Algunos llegaron a la conclusión que Bello lo que quiso fue limitar al indisolubilidad a la vida terrena. Comunidad de vida es mucho más amplio que solo compartir un techo, esta sobre la idea de vivir en el mismo lugar, debe entenderse como “la unión más plena , absoluta, tanto entre lo físico y espiritual entre 2 personas”. Hay un rechazo de las modalidades suspensivas. La unión nace con la celebración del ctto, no se conciben matrimonios a plazo por ejemplo . Fines vida en común procreación auxilio mutuo

falta 1 clase 14 sep. 07 24 sep. 07 La cap matrimonial corresponde con la idea que los contrayentes de este vinculo reúnan condiciones que garanticen la aptitud necesaria para efectivamente consentir con eficacia en constituir esta relación tan imp, y que se refleja en este concepto de comunidad de vida. Constituir una unión jurídica y personal, plena con proyecciones en el ámbito patrimonial, personal. Pueden efectivamente prestar un consentimiento eficaz, idoneo para constituir este vínculo, requiriendo cumplir cond que tienen que ver con ciertas aptitudes físicas, fisiológicas, morales y éticas a fin de que el consentimiento con el cual concurren sea estimado eficaz, es decir, que ese consentimiento efectivamente pueda constituir este vinculo.

13

Al igual que la regla gral, que todos los individuos son capaces, salvo los expresados por la ley, lo mismo ocurre con el matrimonio . Por ser un dº, la regla es que todos los sujetos son capaces, salvo los sujetos a incapacidades legales. En materia de incapacidades legales, el lenguaje que se emplea es el del dº canónico, el cual ha dess el concepto de los “impedimentos para contraer el vinculo matrimonial”. Dentro del dº canónico hay 2 clases de impedimentos: - dirimentes - prohibiciones solo los dirimentes constituyen incapacidades desde el punto de vista estricto para contraer el vinculo de matrimonio, solo estos son causales de nulidad. Las prohibiciones también generan consecuencias desfavorables, pero esas consecuencias no constituyen la ineficacia del vinculo matrimonial. Los dirimentes son causales de incapacidad del punto de vista de la ausencia de la cap legal, éstos pueden ser absolutos o relativos. Absolutos: obstan a que el individuo que los padece pueda contraer matrimonio con cualquier persona. Relativos: solamente impiden a que el sujeto contraiga matrimonio con determinada persona, respecto de la cual se ha configurado el impedimento. La ultima reforma determino la incorporación de nuevos impedimentos, y la supresión de otros. Desaparecen: - la impotencia perpetua e incurable (incapacidad fisiológica de poder realizar el acto sexual, o bien, la imposibilidad de fecundar) (absoluta) dentro del dº canónico se hablaba de la incompetencia coeundi, no cumpliendo con los deberes maritales. Y la impotencia generando, sujeto que eran estériles, no pudiendo generar descendencia. Se planeaba el debate si esta segunda era causal de nulidad. Se pensaba que solo podía ser alegada por la contraparte , alegando que ignoraba esta situación. - adulterio. (relativa) Impedía que contrajera matrimonio un sujeto que hubiera cometido adulterio con el co autor del matrimonio, solo duraba 5 años este impedimento. Es una condena penal, odiosamente diferenciado entre mujer y varón. El segundo req en materia de validez matrimonial es la necesario de la concurrencia de un consentimiento libre y espontáneo, ausencia de vicios del consentimiento. La ley de matrimonio civil solo reconoce como vicios: El error y la fuerza. Tradicionalmente el dolo ha sido excluido de la posibilidad de ser alegado. Sin embargo, todo dolo en esencia se traduce en error, en un engaño, por lo tanto si se incurre en un error que reconoce el O.J, y motivado por dolo de la contraparte el matrimonio será nulo, no por dolo, pero si por error. El error puede provenir: - de la identidad del otro contrayente. - Falsa representación de la realidad de ciertas cualidades personales, pero no todas. La fuerza: Por primera vez hay un reconocimiento expreso de la posibilidad que la fuerza (miedo que contamina el consentimiento) pueda tener su origen no solo en un acto, en una amenaza originada en la actividad de otro sujeto, sino también originado en una amenaza externa, lo q en las reglas grales no estaba reconocido. Nuestro O.J no reconoce el estado de necesidad.

14

También desapareció un vicio del consentimiento que era el rapto. (hasta el siglo XIX.) Requisitos externos del matrimonio. No son iguales para todo tipo de matrimonio. Se distingue:  celebrado en el extranjero, formalidades entregadas a la ley nacional bajo las cuales se casan.  En chile: - celebrado por oficial de registro civil formalidades propias. Y un matrimonio menos solemne. -

ante un ministro de culto de entidad religiosa.

Análisis de cada uno se los req: La capacidad: Impedimento dirimentes absolutos: 1) vinculo matrimonial no disuelto. Quien ya ah contraído un vinculo matrimonial, y esta vigente, no puede contraer un nuevo matrimonio. En este sentido no se ha innovado respecto de la ley antigua, se reitera lo mismo que el antiguo art 4 de la ley, y en materia de dº canónico también. Porque un sujeto que ya se encuentra vinculado no puede contraer un nuevo vinculo? Porque el concepto de matrimonio de nuestro ordenamiento es de un matrimonio monogámico, y ello descarta tal posibilidad en cualquiera de sus formas. Además porque el otro elemento que hay que tener presente que el matrimonio tiene por finalidad realizar la unión mas plena y absoluta, siendo incompatible con la posibilidad de dos vínculos matrimoniales. Hay q tener presente que en nuestro O.J global quien contrae matrimonio aun estando vinculado con otro sujeto comete el delito de bigamia. Es muy común , y probable de que frente a un matrimonio celebrado en contravención de este impedimento pudiese plantearse simultáneamente la nulidad de ambos matrimonios. Esto es lo que normalmente ocurre cuando un sujeto es formalizado por el delito de bigamia. El individuo se apresuraba a promover la nulidad del primer matrimonio, porque si se declaraba la nulidad y por su efecto retroactivo se entiende jamás celebrado, sin constituir bigamia. Si se plantea la nulidad matrimonial paralelamente de este matrimonio por esta causal y del primero por la causal que sea deberá primero dirimirse de la nulidad del primer matrimonio y luego del segundo. Si se declara la nulidad del primer matrimonio el segundo ya no estaría afecto a nulidad. Esto también es muy comun cuando hay sujeto que contraen matrimonio en el extranjero, pensando que no tiene valor. Incluso los matrimonios celebrados en el extranjero pueden inscribirse en chile, fundamentalmente para hacerlo valer frente a 3º o para facilitar la prueba. Segunda causal: la minoridad Hoy no pueden contraer matrimonio los menores de 16 años. La versión anterior de la ley establecía este impedimento con referencia a la pubertad. (cuando puedan procrear) Nuestro legis hoy aumenta el req de edad. La filosofía anterior se corresponde muy bien con este concepto de un matrimonio destinado a la procreación, el fin mas imp era éste.

15

La nueva ley entiende que lo fund del matrimonio es constituir una comunidad de vida, y para esto es necesario que los individuos den un consentimiento libre, y para que efectivamente lo sea debe ser prestado por persona que puedan entender a que están adhiriendo cuando prestan su consentimiento. Además con esto se pone coto al matrimonio que se celebraba bajo presión, fundamentalmente cuando había embarazo adolescente de por medio. El dº canónico mantiene una diferencia de edad, sin embargo las conferencias episcopal pueden establecer una edad superior para al celebración del matrimonio. Privación de razón: No pueden contraer matrimonio los privados del uso de razón. Aquí hay un cambio. En las causales anteriores, uno de los fund comprometidos dice relación con la fisiología del matrimonio monogámico, con componente ético. En el caso de la minoridad hay un componente relacionado con idoneidad física y sicológica, también hay un componente ético, en el repudio que los niños se casen. Y en el caso de la privación de razón y de las 2 causales siguientes nos vamos a adentrar en la idoneidad síquica que nuestro sistema matrimonial exige para que los individuos efectivamente puedan prestar u consentimiento libre, espontáneo y eficaz. Eficaz: a que efectivamente se traduzca en la posibilidad de constituir la comunidad de vida del matrimonio. Y también aquí cabe la posibilidad de decir algunas cosas en relación a esta idoneidad síquica y que básicamente ha sido dess por el dº canónico ( nos referimos a la act jurisprudencial conocida, cómo los tribunal eclesiásticos , y especialmente los del siglo XX afinaron este idea ) Como son causales nuevas, aun no hay precedentes judiciales, tienen un problema de carácter probatorio, además esta la idea de ventilar circunstancias personales que el individuo no esta dispuesto a hacer. Esta idoneidad síquica exige que los individuos tengan la facultad para comprender abstractamente en que consiste el matrimonio. Y quienes no pueden comprender abstractamente ese matrimonio con aquellas persona afectadas por patología siquiátrica que compromete de manera imp sus facultad especialmente intelectuales, a fin de poden comprender la realidad . La cap síquica no solamente comprende este elemento, sino que podemos agregar un segundo aspecto, y que tiene que ver con al posibilidad de comprender en términos concretos las repercusiones personales que conlleva al decisión de contraer matrimonio con una pers determinada, lo que se denomina “cap de enjuiciamiento crítico”, y que tiene que ver con ciertas facultades síquicas que permiten al individuo ponderar, estimar, apreciar en concreto la consecuencias que se derivan de las ….. que ellos toman, y que en materia matrimonial se traduce en entender las implicancias y consecuencias que se derivan de la decisión de contraer matrimonio . En este aspecto hay una compresión ya no abstracta de la realidad, sino concreta. Y la cap síquica comprendería un tercer aspecto, y que tiene que ver con la posibilidad real de que el sujeto pueda síquicamente ser apto para cumplir o para dess la comunidad de vida matrimonial o los fines esenciales del matrimonio. (por ejemplo una persona que síquicamente es incapaz de ser fiel a otra persona) 28 sep. 07 1.- privación de razón

16

Esta causal es novedosa en cuanto a lo que antes existía, la antigua ley solo en materia de actitud síquica excluía a los dementes. También la demencia es una causal de incapacidad gral. Por lo tanto hay que actualizar toda la información tratada en su momento, hoy no solo le incluye a aq sujeto que estrictamente responden a este tipo de patología, no se le da el sentido de quienes se dedican a esa ciencia, sino que a su sentido natural y obvio. Este concepto históricamente ha causado problemas por su carácter restringido, hay una necesidad de hacer una interpretación amplia, cuando no haya compromiso patológico no permitiéndole manifestar un consentimiento libre y espontáneo. Art 5 nº 3 hay un avance, se trancita de “demente” a un concepto mas correcto y amplio, a fin de incorporar dentro de él: - no solamente situaciones de privación de razón fund en patologías - también aquellas que se pudieran fundar en circunstancias que determinado que un sujeto sano se vea privado de razón temporalmente. (por ejemplo situaciones de intoxicación ) La privación de razón “estado de inconciencia que compromete las facultad intelectuales del individuo, privándolo a acceder a un conocimiento abstracto de la realidad” - cap de abstracción que permite la comprensión teórica. ( no se sabe cual es el matrimonio y lo que significa . quienes se encuentran privado de razón no concurre en ellos este aspecto.) En algún momento se quiso introducir esta causal en los mismos términos del dº canónico , afectando a quienes carecen de razón. El legis dice que debe haber una “privación” , lo que significa que no podemos incluir la situación de los llamados débiles mentales, con patología respecto a su edad mental, pero que no les enajena completamente y mucho menos del uso de razón. Por esta causal no es posible incluirlos, pero si la siguiente causal. Otra causal : art 5 nº 3 Es un impedimento absoluto. Se refieren a los que por trastorno o anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada…. También estamos en el ámbito de la actitud síquica o psicológica. No nos referimos a individuos privados de razón, sino que sujetos que teniendo un uso normal de sus facultades normales, sobre todo aq referidas a capacidades intelectuales, pueden comprender la realidad , incluso abstractamente, sin embargo padecen de ciertas alteraciones síquicas que de alguna manera conlleva a una cierta incompetencia para poder asumir definitivamente el dess de la vida matrimonial. Entendida como esa comunidad del concepto del art 112 y también que se desprende claramente de los fines del matrimonio que se proyectan en un conj de dº y deberes comunes entre los contrayentes. Esto tiene que ver con una de las dimensiones de la actitud síquica matrimonial dess por el dº canónico, por cuanto esta causal tiene un claro precedente en el ….. 1095 del dº canónico. (…) Esta dimensión de la actitud síquica matrimonial ya no tiene que ver con un aspecto cognoscitivo, sino que tiene que ver con la posibilidad psíquica del individuo para que pueda desenvolverse dentro de la normalidad dentro de la comunidad de vida del matrimonio. Los tribunal eclesiásticos siglo xx comenzaron a sostener que habían individuos que carecían de la facultad para comprometerse en el sentido de matrimonio antes visto. Por razones de carácter psiquiátricas . El dº canónico encauso este impedimento a través del concepto de “oblig esenciales del matrimonio”, habían individuos que se veían privados de cumplir con estas oblig. Aquí se incluyeron primeramente :

17

-

las desviaciones sexuales (homosexualidad, el matrimonio solamente se concibe como la unión heterosexual y monogámico, por lo que también se incorporan las patologías de los individuos que no podían cumplir con el deber de la fertilidad) - tendencia de relaciones sexuales hacia animales, hacia niños. La causal de carácter síquica deberá estar configurada al momento de contraer matrimonio. En esta causal ha habido tanta flexibilidad a que ha empezado a entregarse la nulidades canónicas, por ejemplo por adicciones, personalidades compulsivas, síndrome post traumático (por vivir una situación limite, como un abuso sexual que luego las inhabilita para dess una vida normal sexual. Se ha interpretado como una imposibilidad psicológica) alteraciones en ámbitos alimentarios, como la bulimia, anorexia. Incluso algunas patologías vinculadas con una insana forma de adm los bbs, como cuadros de avaricia enfermiza. Esto puede dar para mucho. No sabemos que va a pasar en nuestra jurisp, no hay precedentes y en chile hay divorcio, por tanto en gral es dable a presumir que la mayoría de las personas van a preferir la vía sencilla del divorcio culpable para pedir la disolución, sin lo que implica lleva a cabo un juicio por esta causal. Nuestro legis ha sido mas estricto que el dº canónico: - el trastorno debe ser fehacientemente diagnosticada. Debe haber dictámenes y exámenes que así lo muestren. - Esta incapacidad debe ser absoluta. Se discute en el ámbito del dº canónico porque no se señala. Significa que esta patología lo inhabilite para contraer matrimonio no con una persona determinada, sino que respecto de cualquier sujeto, y además se esta concordando con la idea de que debe ser permanente, perpetuo. La llamada impotencia coeundi se da por causas siquiátrica pudiendo incorporarse por esta vía. Tercera causal: art 5 nº 4 Insuficiente juicio o discernimiento. (..) Nuevamente el precedente directo de esta norma es la causal 1095 nº 2 del dº canónico. No hay precedente en la ley anterior en esta materia. Y el concepto es “juicio o discernimiento, el cual debe ser insuficiente” Juicio o discernimiento, a la luz del dess jurisp del dº canónico bajo el concepto de discreción de juicio corresponde a aq dimensión referida a esta capacidad de valoración, ponderación, estimación , enjuiciamiento o discernimiento que una persona normal puede realizar de las diversas circunstancias de la vida en función de sus concretos y directos intereses y a partir de los cuales funda sus decisiones en todo orden de cosas, tiene que ver con una aptitud intelectual, pero ya no referida al conocimiento abstracto de ésta, sino que referida a una comprensión practica, concreta de la realidad en un contexto personal, individual. El individuo no solo debe ser capaz de comprender en términos teóricos lo q es el matrimonio, sino q además debe tener esta aptitud de ponderar en concreto cuales serian las consecuencias directas de asumir el compromiso matrimonial con respecto a determinada persona. Son individuos que tienen uso de razón suficiente para no quedar comprendidos en la causal de privación de razón, no encajan en las grandes disfunciones mentales, pero aun teniendo cap intelectual tienen ciertas deficiencias , ya sea en competencias cognoscitivas o competencias … ……. Que los inhabilita para realizar certeramente este proceso de ponderación, conciencia crítica.

18

Esta causal también se ha estirado pro la jurisp canónica, se ha incluido a una serie de individuos que fracasan matrimonialmente y en que es posible luego detectar luego por pericias deficiencias emocionales. (por ejemplo, situación de inmadurez sicológica) Esta causal del dº canónico es mas amplia porque habla de “discreción de juicio acerca de…” . Nuestro legis fue mas riguroso, por cuanto no debe ser “acerca de…” sino q debe recaer directamente tanto en la comprensión como en el compromiso de los d º y deberes esenciales del matrimonio. No basta con que carezca que juicio para comprender, sino también para comprometerse. Aquí esta el problema que si clasificarían en la categoría de los débiles mentales, estarían afectados a esta causal y sus matrimonio serian nulos? O el oficial de registro civil pudiera oponerse a la celebración del matrimonio? Muchas veces bajo esta causal s esconden causales eugenésicas, evitar promover por la vía del matrimonio la generación de descendencia que se vea afectada por la misma patología que los padres. Causal: art 5 nº 5 En este impedimento absoluto no se trata de un problema de idoneidad síquica, sino mas bien d expresión de voluntad, quien no la puede expresar por los medios que la hacen inteligible no puede contraer matrimonio, no se puede percibir con certeza su consentimiento, Contemplada en la ley 1884 Hoy se dice “puedan darse a entender claramente”. Hay un nuevo paso, se reconoce el matrimonio contraído por el lenguaje de señas. INCAPACIDAD RELATIVA. causales fund en razones de moralidad publica, la conciencia ética de la soc resulta repelente que puedan celebrarse matrimonio entre ciertas personas vinculadas por determinadas circunstancias. Son relativas porque inhabilitan con una persona determinado, y no con todos los sujeto: - parentesco - adopción - homicidio - parentesco: vinculo entre persona que se encuentran ligadas genéticamente entre sí, o ligadas con persona que si tienen conexiones genéticas con el cónyuge (parentesco por afinidad y consanguinidad) nuestra ley de matrimonio civil históricamente ha sido mas flexible que el dº canónico, en cuanto, en ambos casos siempre afectara a parientes en línea recta, consanguíneos o afines. En el caso de los colaterales solamente alcanza hasta el segundo grado. En el aso del dº canónico alcanza hasta el cuarto grado. Claramente el legis de 1884 toma esta norma del dº canónico, pero la adopto. Baja de grado pero olvida omitir “hasta el segundo grado inclusive” siendo que el único grado afectado es el segundo grado. - adopción. La ley de 1884 no se refería a ella porque aun no era reconocido ninguna forma de adopción. Hoy el art 6 inc 2 hace referencia a ello pero solo para reenviarlo a las leyes correspondientes.

19

El ppio es que para efectos de impedimentos se conserva el vinculo con la familia original. Excep a la regla de la adopción de que se rompen completamente los vínculos con la familia de origen. -

homicidio

no puede contraer matrimonio el cónyuge sobreviviente con: < el cónyuge < autor, cómplice, encubridor Aumenta el grado de participación como causal de este impedimento, antes solo afectaba al autor y al cómplice. La nueva causal también afecta no solo a los condenados, sino también a los formalizados. Esto es evidente, o si no habría un margen de tiempo para contraer rápidamente el matrimonio. Falta ppio clase 1 octubre 2007 La promesa es un ctto que nuestro cod regula para todo tipo de acto jurídico, es un ctto preparatorio. Quien celebra un ctto definitivo cumpliendo un ctto de promesa presta un consentimiento libre, no es forzado, en la medida que tiene libertad para cumplir o no la promesa, pero ese consentimiento no es espontáneo. En el matrimonio el legis no quiere que los contrayentes presten su consentimiento solo para evadir las consecuencias negativas que se derivarían. Cuando se incumple con este requisito? Cuando el consentimiento se presta con al concurrencia de algún vicio, que la ley de matrimonio civil establece: - error - fuerza no se regula el dolo. El dolo directamente no esta acogido, pero indirectamente si concurre un error de aq que da lugar a la nulidad del matrimonio y ese error ha sido provocado por maquinaciones fraudulentas de la contraparte en ese caso, ese dolo, puede dar lugar a la nulidad del matrimonio, pero no como figura autónoma. En el dº canónico si hay una referencia al dolo bajo al figura del “error doloso”. En materia de error en materia matrimonial nuestro ordenamiento regula dos formas de error, y en ambos casos estamos hablando de error en la persona. El error se clasifica si cae en el acto u objeto, y en la persona. En el objeto: -identidad -propiedad esencial -propiedad accidental Y de ahí sale: - error esencial - error sustancial - error En materia matrimonio el único error que vicia el consentimiento es el error en la persona, y se desdobla en 2 hipótesis: 1.- art 8 nº1 que reproduce lo que decía la antigua ley, reconoce el error en la identidad de la persona del otro contrayente. (art 33 antigua ley)

20

Nuestra jurisp bajo la antigua ley fue estricta para interpretar esta única norma respecto al error, debía ser en la identidad y entendió que el legis al establecer “identidad” exclusivamente se refería al error que se comete respecto de la persona física. Es decir, el error que se comete cuando se cree que se esta contrayendo matrimonio con una persona pero es realidad se esta contrayendo con una persona distinta, ese error tiene escasas probabilidades de verificarse, salvo en situaciones que podrían prestarse para confusiones de esta índole. Ejemplo: matrimonios que se celebran con una pers que tiene un gemelo idéntico, pudiendo confundirse alguien. El matrimonio por poder, donde concurre un contrayente a través de un mandatario, la ausencia de la presencia física de uno de los contrayentes también podría motivar este tipo de error. No hubo sitio en nuestra jurisp recoger el error, ya no en la identidad física, sino el error en otras condiciones personales del individuo, como el error en la persona civil o social, el error en ciertas cualidades o atributos relacionados con el concepto de personalidad jurídica. Por ejemplo el error en cuanto al estirpe del individuo, cuando la condición era esencial y determinante prestar el consentimiento. (Europa siglo XIX) En razón de lo anterior podemos constatar que la nueva ley de matrimonio civil ha dado un paso mas adelante en relación a al regulación del error, pro cuanto agrega una segunda hipótesis en que se entiende configurado, y se refiere la error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente. El legis limita esta causal para que no se preste para abusos, por esa razón esta causal tiene varias limitaciones que se desprenden de la forma en que esta formulada.

-

-

-

el error debe recaer en una cualidad “personal”. Y en este sentido, los autores están diciéndonos que el legis ha limitado el error a ciertos atributos vinculados directamente con la personalidad sicológica del individuo, no la jurídica, es decir, con un atributo del carácter, dejando fuera por ejemplo alegar algo que podría a lo mejor discutirse, por ejemplo, el error en el patrimonio. Si pensáramos que se refiere a la personalidad jurídica a lo mejor se podrá invocar este tipo de error, pero la intención del legis fue vincularlo a aquellas condiciones relacionadas con la personalidad sicológica. Se encuentra en la ultima oración, en cuanto a que dicha cualidad “debe ser estimada como determinante” para viciar el consentimiento. Con lo cual la causal se esta objetivando, en el sentido en que no basta que sea determinante para el sujeto que presto su consentimiento motivado por el error, sino q es necesario que la causal deba ser estimada como determinante. la estimación de esa cualidad como determinante debe hacerse a la luz de la naturaleza o los fines del matrimonio .

No basta con cualquier cualidad personal, además debe vincularse directamente con al naturaleza o con los fines del matrimonio. Por ejemplo la consideración de la nacionalidad de una persona, podría ser determinante, pero incide en la naturaleza o en los fines del matrimonio? Por esta vía se puede alegar la impotencia coeundi. Contrae matrimonio una persona pero ignora que esa persona esta afecta a una condición síquica o física que la priva de la facultad de ejecutar el acto sexual, es una cualidad personal, determinante, y además es determinante a la luz del matrimonio, ya que uno de sus fines es la procreación.

21

Esta es una causal mas amplia comparada con la incapacidad en materia síquica, ya que no hay que probar fehacientemente sus causales, siempre y cuando se ignoraba , ya que solo de esta forma se podría alegar por el camino del error. “naturaleza del matrimonio” no hay q entenderlo como naturaleza jurídica, sino más bien a la naturaleza de la comunidad de vida del matrimonio, a esta plenitud de unión entre dos individuos. Un caso que se esta conociendo se refiere a una persona que contrajo matrimonio con otra, la cual conoció y se casa rápidamente, no tenia antecedentes previos, se presenta como un sujeto culto y la victima, profesional también se casa y a los pocos días desaparece el sujeto , y ella se percata que todas sus tarjetas y líneas de crédito estaban vacías, y comienza a averiguar y se entera que se ha idos del país. Recién ahí la victima indaga más sobre este sujeto, y nota que tiene delitos. Y dda de nulidad fundada en esta causal. Era un error excusable? Efectivamente si el sujeto monto toda una escena claramente hay error. Podría ser excusable en la medida que de un punto de vista de criterio de razonabilidad personalmente estos sujetos no toman estas medidas de precaución, como andar pidiendo los antecedentes . Art 8 nº3 El otro vicio del consentimiento, la fuerza. Entendemos por fuerza lo mismo respecto a la teoría del acto jurídico “presiones de carácter moral, amenazas contra un sujeto a fin de que por medio del miedo, temor de su consentimiento” La fuerza se encuentra regulada que en el art 1456 y 1457 del cc, por lo que debe cumplir con los req de la fuerza, pero la gran innovación del art 8 nº 3 es que la fuerza además puede ser ocasionada por una circunstancia externa, con cual por primera vez se abre la puerta en el OJ a la posibilidad de alegar una fuerza por un origen en un sujeto, sino también el temor que proviene de una circunstancia de hecho no vinculada directamente a la conducta de un individuo, y que para evitar ese daño potencial se recurre a la celebración de un ctto de matrimonio. Se estaba pensando aquí fundamentalmente en persona que sufran grandes presiones para contraer matrimonio con una persona determinada, por ejemplo para evitar la deshonra o el reproche social frente a un embarazo pre matrimonial. Habrá que aplicar muy bien al art 1456 para analizar bien la gravedad de la fuerza en cuanto a las circunstancias personales del sujeto que la está padeciendo. Si alguien contrae matrimonio con otro para evitar la expulsión del país podría alegar esta causal. Situación del matrimonio entre emigrantes y residentes. 5. oct. 07 Ultimo req de validez del matrimonio: solemnidades. El matrimonio es un ctto solemne, , el propio art 102 analizado lo define como tal. Ya sabemos que las solemnidades usualmente, por lo menos el punto de vista moderno del dº son req externos que el OJ exige o requiere para perfeccionar el neg y normalmente se establece en razón de añadir un elemento adicional a la mera expresión de consentimiento vinculado a actos que son graves respecto a sus consecuencias jcas, por eso advertimos que el legis rodea de

22

solemnidades, pplmente de naturaleza económico y de familia. Se deben ejecutar formas sin las cuales el neg no producirá sus efectos jcos. Los neg que el legis considera para constituir o extinguir una relación de familia serán formales, ya que sus consecuencias son enormes, trascendentes, de forma económico y también personal. Por ejemplo la constitución de la filiación. Y también esto se conecta con esta súper protección por el legis al elemento central, fundamental del matrimonio que el consentimiento libre y espontáneo. La protección de que el contrayente otorgue un consentimiento libre y espontáneo se ve también garantizada por rodear este consentimiento de una serie de formas, y no solo permitir que se vinculen por expresar una voluntad de cualquier forma, porque muchas veces significa que en los neg hay una segunda instancia de reflexión por parte del sujeto que expresa su voluntad en el sentido de querer obligarse a partir de ella. Ni siquiera esa fase previa del consentimiento, ni un neg preparatorio como la promesa de matrimonio va a producir efecto alguno. No todas las formalidades del matrimonio constituye una solemnidad, la regla es la contraria, de un cúmulo de ritualidades que exige el legis aq que producen una consecuencia grave respecto a la eficacia del negocio jurídico son escasas, a saber, desde el punto de la validez la única formalidad es que la celebración del matrimonio se celebre con la presencia de 2 testigos hábiles. Esa es la regla gral, por lo tanto ha desaparecido el otro gran req de forma que privaba de validez bajo la vigencia de la antigua ley, nos referimos a la competencia del oficial del registro civil, esta causal fue la válvula de escape para disolver de comun acuerdo durante casi 80 años. La CS en 1925 acepta por primera vez la posibilidad de dar … a la prueba testimonial en nulidad respecto al instrumento de la partida, en el acta de matrimonio en el sentido que debía dar plena fe como instrumento. La aristocracia nacional comenzó con esto para constituir una nueva familia legítima, encontrando la posibilidad de 2 testigos a lo menos contestes de la nulidad y dos contrayentes que ya no tenían domicilio durante 90 día del lugar donde celebraron el matrimonio, declarando la incompetencia del oficial. Sobre la base de esta causal se elaboró esta verdadera puerta de escape para afrontar la presión social que buscaba la disolución del matrimonio. (se jugaba a la nulidad cuando realmente se efectuaba un divorcio) No se puede transigir en materia de estado civil, por lo que el juez debía dictar sentencia, realizando las pruebas necesarias. Hoy esta suprimida esta causal, en la medida que hoy son solo para viciar el matrimonio propiamente civil. Es competente para oficiar el oficial de cualquier…..del país sin importar el domicilio. Por tanto el req de validez por solemnidad es únicamente la necesidad que el matrimonio se celebre ante 2 testigos. Las reglas que rigen la celebración del matrimonio y que por lo tanto establecen el estatuto formal de esta acto jurídico son distintas según le matrimonio se celebre dentro o fuera del territorio nacional.  matrimonio celebrados en Chile  en el extranjero En el extranjero: Norma básica art 80 ley matrimonio civil. Esta norma que pareciera dar una norma amplia a la eficacia al matrimonio celebrado en extranjero va dando limitaciones en el fondo. El ppio que detectamos en este punto es el ppio de la ley territorial. No solo se refiere a los req de forma, sino también a los de fondo.

23

Pero luego en el inc 2 de todas maneras el matrimonio para que tenga valor en Chile deberá cumplir con req de “fondo” de acuerdo a los demás elementos de validez del matrimonio, pplmente la capacidad. Además deja claro la necesidad de 2 req de existencia, la diferencia de sexo por un lado y el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. Entonces, casi hay una negación con lo cual concluimos que de un punto de vista interno este matrimonio debe cumplir con los req de fondo de la ley extranjera y los req internos que prescribe nuestro OJ. Se reconoce el matrimonio extranjero que haya cumplido con todos los req “externos” de la propia ley del lugar. Pero la jurisp ha morigerado la amplitud de este art, en el sentido de que no todo rito extranjero aunque sea reconocido por las leyes del país en que se celebro va a ser admitido como matrimonio valido, sino solo aq que otorguen un mino grado de certeza acerca de su celebración. Hay que tener en cuenta no obstante un par de art ley 4808 ley de registro civil, que dice relación con la inscripción de estos matrimonios en Chile, tanto si han celebrados por chilenos o entre extranjeros y que quisieran hacer valer los efectos del matrimonio en chile, deben proceder a su inscripción en la primera circunscripción de Santiago del registro civil. En chile: Distinguimos a su vez: - celebrado ante oficial de registro civil - ante ministro de culto de entidad religiosa con personalidad jurídica de dº público. Oficial registro civil: - regla gral - matrimonio privilegiado, conocido como matrimonio del articulo de muerte, no exige la totalidad de las formalidades que exige la regla gral. Matrimonio celebrado oficial registro civil en su modalidad gral. Se reconocen para estos efectos 3 tipos de formalidades previas a su celebración, que comprenden : la manifestación y la información. La celebración del matrimonio propiamente tal, y las formalidades posteriores. Todas estas formalidades que veremos, la mayoría salvo la presencia de testigos no produce consecuencias en cuanto a su omisión consecuencias que le quiten validez al matrimonio, lo que genera pplmente recae sobre el oficial de carácter administrativa. Formalidades previas: - manifestación - información La manifestación es el acto por el cual los futuros contrayentes comunican al oficial del registro civil su intención de contraer matrimonio. Y tiene por objetivo básicamente dejar constancia acerca de la concurrencia de este consentimiento libre y espontáneo necesario para constituir el vinculo matrimonial. Se hace ante cualquier oficial del registro civil del país, se puede hace por escrito o verbalmente. E incluso hoy es posible que se realice por medio del lenguaje de señas, e incluso el legis admite que si la manifestación es verbal no solo sea en castellano, sino acepta también la lengua propia de la etnia que corresponda a la (s) persona (s) que lo van a celebrar. Debe levantarse un acta en este caso, en caso de que intermedie un interprete, dejándose constancia de los datos del interprete y de los que efectivamente declararon los contrayentes. La manifestación se encuentra regulada en el art 9 de la ley de matrimonio civil.

24

Los contrayentes también deberán entregar datos personales que permitirán posteriormente extender el acta definitiva ,y a partir de los cuales el oficial ira detectando la necesidad de cumplir con algún req adicional, como en el caso de los menores de edad, o mas grave detectar indicios que obsten a la celebración de dicho matrimonio. El art 10 nos señala además que en esta etapa de la manifestación el oficial debe cumplir con deberes comunicacionales, deberá dar información a estos futuros contrayentes acercas de unos aspectos que la ley le señala, especialmente a la naturaleza, fines y efectos del matrimonio, y la oblig de ilustrarlos acerca del régimen del matrimonio la posibilidad de optar a uno distinto, además prevenir que el consentimiento de ellos debe ser libre y espontáneo, y por ultimo indicarles de que es necesario haber rendido ciertos cursos de preparación para el matrimonio , los que sin embargo en cuanto a su exigencia, podrán ser declinado por los contrayentes si de común acuerdo así lo estiman. El art 11 luego dedica varios párrafos para regular este req de los cursos. El acta respecto a la manifestación debe ser firmada por el oficial, peor también por los testigos y contrayentes. El ideal sería es que efectivamente la manifestación se hiciera al momento en que se va a pedir la hora, pero tendrían que llevar a los 2 testigos. finalmente se hace todo junto el día de la ceremonia. La otra etapa preliminar es la información. Ésta no es si no que una exposición que hacen dos testigos que proporcionan los interesados acerca de que conocen a los futuros contrayentes y q además pueden dar fe que respecto de ellos no concurre ningún impedimento para contraer matrimonio. Entonces, la información apunte fundamentalmente a en cuanto a su objetivo a dejar constancia en cuanto a la capacidad de los contrayentes para contraer el vínculo. 8 octubre 2007 Falta ppio clase En la practica esto funciona mezclando todo el proceso en un solo día, cuando acuden a cellar el vínculo se cumplen todas las etapas, opera como un solo todo y la distinción entre ellas es muy difícil. El lugar para celebrar el matrimonio corresponde a: -oficina registro civil - domicilio dentro del territorio competencial del oficial que esta oficiando Y debe constarse nuevamente con 2 testigos hábiles , son inhábiles los contemplados en alguna de las hipótesis del art 16. No lo son personas que tengan vínculos de parentesco con los contrayentes. La presencia de testigos se exige: - para cumplir con el acta de manifestación - información - para asistir a la ceremonia como req de solemnidad este req es el único cuya omisión, en la ceremonia misma, es el req cuya omisión acarrea la nulidad del matrimonio. Debe cumplirse también con algunas inclinaciones formales de la ceremonia misma, conforme al art 18. El orden de esta ceremonia sería: 1.- oficial debe dar lectura a la información 2.- obligado a prevenir acerca de que el consentimiento que se esta expresando sea libre y espontáneo

25

3.-el oficial debe dar lectura a los art 131. 133 y 134, normas en las que se recoge casi en su totalidades los llamados “ dº y deberes comunes entre los cónyuges”. Terminado esto el oficial procede a realizar la pregunta, si consienten a recibirse uno al otro, si se omite esta pregunta o la respuesta, la expresión de consentimiento, este matrimonio será inexistente por falta de voluntad. Y con posterioridad a la respuesta afirmativa de los contrayentes el oficial los declara casados en el nombre de la ley. La ritualidad de la ceremonia es bastante sencilla. Una vez agotada la celebración se pasa a la ultima etapa formal. “formalidades posteriores a la celebración” El oficial deberá extender un acta firmada por cónyuges y testigos que han presenciado la ceremonia. También deberá discretamente preguntarle a los cónyuges, o informarles que si tienen hijos en comun que no hayan sido reconocidos pueden aprovechar el acta matrimonial para poder reconocerlo. Antes el acto de reconocimiento era por escritura pública o vía testamentaria, luego dada la necesidad se abren las puertas, permitiéndose que se haga por el oficial del registro civil, no siendo necesario que sea en un acto únicamente para esto. Esto tenia mayor importancia antes de 1998, cuando se hacia distinción, porque bajo la antigua ley si los contrayentes habían reconocido como hijos naturales se producía una legitimación de ellos de pleno de derecho, reconociéndose como hijos legítimos, pero se contemplaba la posibilidad que si tenían hijos reconocidos por uno de ellos o no reconocidos no tenían este reconocimiento de pleno dº, entonces el cónyuge (s) podría hacerlo de forma voluntaria que operaba en el matrimonio. Esto se empleaba mucho cunado alguno de los contrayentes tenia por ejemplo un hijo anterior de una relación previa, y el otro contrayente aceptaba asumir la paternidad social y jurídica de ese niño, dándole juricidad completa a la nueva familia. El reconocimiento no se puede dejar sin efecto unilateralmente y retractarse. Ver ley 4808 art 37. Luego el oficial del registro civil procederá a hacer la inscripción del matrimonio . Art 38 de la ley 4808 también prescribe al oficial de registro civil el deber de expresarle a los cónyuges que en ese momento pueden determinar un reg distinto a la soc conyugal, sino lo hace se regirán por la sociedad conyugal. Este pacto en realidad es una “capitulación matrimonial”, y se dice es esto para no confundir con la convención matrimonial del art 1723 Porque las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes de la celebración del matrimonio (capitulaciones pre matrimoniales) o en el acto mismo (capitulación matrimonial, solo puede tener como contenido el acordar un reg de bbs diverso a la soc conyugal, las pre matrimoniales pueden tener un contenido mas amplio) Cumplido esto se procede a inscribir el matrimonio en le libro correspondiente a su circunscripción, con todos los datos del art 39 de la ley 4808 , no todo ese contendido es esencial, el art 40 señala cual es el contenido esencial, y tener presente que en caso de que no se practique esta inscripción o con vicios de forma o fondo el matrimonio es de todas formas válido, esta inscripción cumple funciones en materia probatoria. Permite pre constituir una prueba acerca del matrimonio. Si falta esta inscripción deberá probarse otros medios que la ley prescribe para acreditar el estado civil. Art 309 cc

26

Art 310 cc El art 310 se refiere a otras pruebas directas como la testimonial, se refiere a la posesión notoria del estado civil de casado. Finalmente hay que tener presente que el matrimonio tal como en este formato gral admite la posibilidad de que pueda contraerse a través de mandatario. Conforme el art 103 cc. Este mandato debe ser un mandato especial, no están comprendidas dentro de las facultades de un mandato general. Debe específicamente facultarse . Debe otorgarse el mandato por escritura publica. Es un mandato especial y solemne. Y el art dispone que en esta escritura publica debe indicarse el nombre, apellido, profesión y domicilio de ambos contrayentes, como así también el mandatario. Tener en cuenta de que la ley 19947 contempla la posibilidad de un matrimonio simplificado, llamando “matrimonio del artículo de muerte”. El art 17 inc final nos dice que este matrimonio se celebrara ante el oficial registro civil sin las etapas de manifestación e información, situaciones cuando los cónyuges ven amenazadas sus vidas en términos directos, por esta razón se prescinde de una serie de req formales y por lo tanto este matrimonio goza de una ventaja del punto de vista de la simplicidad para su perfeccionamiento, por lo tanto solo debe realizarse la celebración propiamente tal ante el oficial del registro civil, en cualquier lugar del territorio competencial del oficial, sin la presencia de testigos, y el oficial deberá entonces extender el acta respectiva y ahí dejar constancia de este matrimonio en esta modalidad e indicando la circunstancia de esta modalidad. Por ultimo hay que tener en cuenta la celebración ante ministro de culto de una entidad religiosa que goza personalidad jurídica de dº publico. Recordar que estos matrimonio en definitiva en cuanto a su celebración están sujetos a un verdadero proceso complejo que reconoce 2 etapas para finalmente perfeccionar el acto jurídico . 1.- la que se celebra ante el min. de culto de la entidad religiosa. 2.- ante el oficial del registro civil. Art 20 ley matrimonio civil. La primera etapa, “propiamente religiosa” se encuentra sujeta a la liturgia propia que fije el dº eclesiástico de la entidad religiosa respectiva. No obstante lo anterior, el ministro de culto deberá extender un acta conforme lo señala el inc 2 del art 20. Conforme a este acta, al contenido de ella, queda de manifiesto de que aunque litúrgicamente el matrimonio se celebra conforme a la s reglas de la propia entidad la ley exige la presencia de a los menos 2 testigos hábiles y además, la necesidad de que el ministro de culto verifique que el matrimonio se esta celebrando con cumplimiento de los req internos exigidos por la ley civil, o sea, básicamente, capacidad y consentimiento. Necesariamente entonces el matrimonio en esta primera etapa religiosa tiene que: 1.- celebrarse ante ministro de culto que tenga tal condición , conforme a las reglas de la entidad religiosa respectiva 2.- presencia de 2 testigos hábiles 3.- con manifestación expresa de consentimiento matrimonial de los celebrantes.

27

Nada impide que este matrimonio se celebre por medio de mandatario si las normas de dº eclesiástico respectivo lo permiten. Agotada la primera etapa, viene una segunda etapa que es “civil” que se realiza ante cualquier oficial del registro civil y en esta etapa se requiere: 1.- la comparecencia personal de los contrayentes, es personal no solo porque el art 20 así lo prescribe, sino porque además la ley 4808 a vetado la posibilidad de que esta etapa pueda realizarse por medio de mandatario. Estos contrayentes concurren al oficial para que inscriba el acta del matrimonio del culto respectivo. Deben hacerlo dentro del plazo de 8 días siguientes a la celebración del matrimonio. El oficial del registro civil, por su parte antes de proceder a la inscripción del matrimonio deberá verificar primero que ese matrimonio esta cumpliendo con todos los requisitos legales, segundo deberá informar o dar a conocer a los requirentes los dº y deberes conyugales conforme a la ley, y en seguida los contrayentes deberán corroborar el consentimiento prestado ante el ministro de culto. Solo cumplidas estas exigencias se procede a inscribir, y el matrimonio solo producirá efectos civiles desde el momento de esta inscripción. Los legis dejaron constancia mas que expresa en las actas legislativas que no hay efecto retroactivo desde la celebración, los efectos civiles del matrimonio comienzan solo desde la inscripción. OTROS REQUISITOS. (si no están presentes no afectan al eficacia del vínculo matrimonial) Los más importantes se conocen como “la ausencia de impedimentos impedientes o prohibiciones” Esos impedimentos impedientes de relacionan con el requisito “capacidad matrimonial”. Sucede que no obstante … cuando concurre un impedimento impediente el matrimonio no se ve afectado en su validez. La consecuencia no es la nulidad matrimonial ni otra forma de ineficacia, la consecuencia es la aplicación de una sanción para quienes infringen estos impedimentos. Cuáles son estos? 1.- la minoridad. Afecta a los contrayentes menores de edad pero tiene la edad suficiente para contraer matrimonio. (16 años) menores de 18 hasta 16 Los menores de edad requieren del “asenso matrimonial”. Necesitan de la autorización de alguien. Estas persona solo pueden contraer matrimonio si cuentan con autorización o el ascenso de persona que son llamadas a consentir este matrimonio . Quienes son estas persona llamadas a consentir? Depende de la filiación que tenga el menor. Si estamos frente a un menor con filiación determinada las persona son: 1. los padres o el padre respecto del cual se hubiese establecido la filiación 2.- a falta de padre o madre , en este caso son llamados también los ascendientes del grado mas próximo. En estas dos hipótesis anteriores , si hubiere opiniones divergentes, votos encontrados, la igualdad de votos se preferirá la opción del matrimonio. Si hay una discordancia en el segundo caso la solución es el curador de la litis. Y de no haber un acuerdo gral por ultimo el que otorga el asenso es el oficial del registro civil. Si estuviésemos frente a un menor de edad sin filiación establecida los llamados a dar el asenso son el curador gral y a falta de éste el oficial del registro civil.

28

Este asenso de estas personas llamadas a consentir debe otorgarse con anterioridad a la celebración del matrimonio o en la misma celebración, más bien en su etapa previa, en la manifestación. Ya sea acompañando instrumento publico o compareciendo directamente a prestar el consentimiento. En cuanto al disenso, la negativa de quien debe autorizar el matrimonio, respecto de los padres y los ascendientes se trata de una verdadera potestad absoluta , es decir, no requiere de fundamentación alguna. En cambio , respecto del curado gral y del oficial de registro civil, deberá el disenso fundarse en alguna de las causales que la ley prevé en el art 103 . Que ocurre si se celebra un matrimonio contraviniendo esta prohibición? El matrimonio igual será válido, sin embargo hay sanciones para el menor de edad y para el oficial del registro civil. Respecto del menor de edad se genera una verdadera causal de indignidad en relación con el padre, madre o ascendiente de quien debió obtener la autorización, y esto se refleja en 3 aspectos: - el ascendiente , incluyendo a los padres, puede desheredarlo , constituye una causal de desheredamiento. - En caso de que este ascendiente no otorgare testamento la ley lo priva de la mitad de sus dº como heredero intestado. - el ascendiente ofendido puede revocar donaciones que hubiese realizado en su favor. Del punto de vista sucesorio sin embargo el ascendiente puede perdonar la ofensa por medio de testamento. El oficial de registro civil se encuentra expuesto a recibir sanciones penales por celebrar el matrimonio en estas condiciones. Art 105 al 115 Especial atención al art 109 que se refiere a cuando debemos entender que falta padre, madre o ascendiente. 2.- impedimento de guardas. Que se vincula con la intervención directa o indirecta en el matrimonio de un sujeto que ha sido guardador (representantes legales) o de un ex guardador de alguno de los contrayentes. También tiene lugar frente a un menor de 18 años, y afecta en realidad al tutor o curador de este menor de edad o a algún descendiente de este tutor o curador respecto del matrimonio que se pretenda celebrar precisamente con el menor de edad, y solo mientras este guardador no haya rendido cuenta de su administración y esta no haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores. El objetivo que persigue es evitar que por la vía del matrimonio y por la confusión del patrimonio un guardador eludiera las responsabilidades de una mala administración. Que pasa si se contrae matrimonio sin cumplir con esta exigencia? El matrimonio es valido pero hay una sanción civil en contra del guardador y consiste en la perdida de su remuneración. También hay sanciones penales para el oficial del registro civil. Existe sin embargo una forma de evitar la configuración de esta prohibición a pesar de concurrir los requisitos, que es que ese matrimonio haya sido autorizado por el padre , madre o los ascendientes, siempre que estos hubiesen sido llamados a dar su asenso. Art 116 3.- el de nuevas nupcias o de segundas nupcias.

29

Puede afectar a personas que han estado anteriormente casadas , han disuelto sus matrimonio y vuelven a contraer nupcias. Aquí hay 2 hipótesis distintas, una es la prohibición gral de nuevas nupcias. Esta prohibición gral de nuevas nupcias afecta a quien contrae nuevo matrimonio habiendo estado antes ligado por un vinculo que fue disuelto y que tenga hijos menores bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría en virtud de los cuales le haya correspondido administrar bbs de estos hijos menores que le haya correspondido como herederos del otro cónyuge o por cualquier otro título. Este impedimento lo que busca es evitar la confusión del patrimonio, que iría en perjuicio de los hijos habidos en el matrimonio anterior. Este impedimento se salva nombrando un curador especial a fin de que se proceda a realizar un inventario solemne de tales bbs, es decir, este impedimento se configura solo si este padre o madre que va a contraer nuevas nupcias no ha cumplido con esta obligación del inventario solemne de los bbs que le ha correspondido la adm por patria potestad, curaduría o tutor de los hijos del anterior matrimonio. Esta circunstancia tiene que ser acreditada por el oficial del registro civil acompañando e certificado autentico en que figure este curador oficial. O por información sumaria acreditando que no tiene hijos que se puedan prever en las circunstancias previstas por la ley. La sanción para el padre o madre que no cumple con estos req es la perdida de sus dº sucesorios, ya sea como legitimario o como heredero intestado de su hijo. La otra causal es especial, porque afecta solo a la mujer que contrae nuevas nupcias. En este caso hay 2 circunstancias que pueden impedir el matrimonio . 1.- el embarazo . si la mujer se encuentra embarazada no podrá contraer nuevas nupcias sino después de haber dado a luz . En realidad esta causal se prefiere mas bien a si tuviere signos evidentes de embarazo. 2.- si no tuviese signos evidentes de embarazo, no podrá contraer nuevas nupcias sino pasados 270 días desde la disolución del matrimonio, aunque puede descontar los días que pueda acreditar que no hubo posibilidad de que hubiese acceso carnal de su anterior marido. Lo que se busca es evitar un problema de confusión de paternidad respecto al hijo póstumo del anterior matrimonio. No solo entendiendo como hijo póstumo del que nace del fallecido, sino que el que nace después de disuelto el matrimonio. Si se celebra el matrimonio igualmente con contravención al impedimento la sanción es que tanto la mujer que contrae nuevas nupcias como su nuevo cónyuge deberán indemnizar los perjuicios que se deriven de la eventual confusión de paternidad a que pudiese dar lugar esta situación. Y esta oblig de indemnizar es solidaria. En estas situaciones vinculadas a impedimentos de nuevas nupcias las sanciones penales también alcanzan a los sujetos que celebraron el matrimonio en tales circunstancias , no solo al oficial del registro civil, si no también a quien tenía el impedimento. LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO . Art 42 ley 19947. De esto lo único nuevo es la causal cuarta , hace 3 años se incorpora el divorcio. Dictado judicialmente y que disuelve el matrimonio.

30

1.- la muerte. Sea natural o presunta. 2.- por sentencia firme que declara la nulidad del matrimonio. 3.- por sentencia firma que declara el divorcio. 1.- la muerte. La muerte natural disuelve el matrimonio. El art 102 señalaba en al definición del matrimonio que esta unión era indisoluble y por toda la vida, es decir ponía un limite a la indisolubilidad. Hoy hay otro limite que es el divorcio, incorporado por la ley 19947. Sin embargo hay una limitación siempre reconocida que es el limite establecido por la muerte de cualquiera de los cónyuges, es un vinculo temporal de este mundo, no se proyecta a la eternidad. La muerte real es aq que se encuentra fehacientemente acreditada y certificada normalmente por un médico y registrada en el libro de defunciones respectivo del oficial del registro civil. Pero junto con la muerte natural nuestro cod regulo de manera pionera la llamada muerte presunta. La muerte presunta es una presunción de muerte que es declarada judicialmente a partir de hechos indiciarios que se ha producido la muerte natural de un sujeto que ha desaparecido del cual no se tiene noticia alguna prolongándose esta circunstancia por un tiempo considerable que el legislador objetivisa. Esta muerte presunta no general los mismos efectos de la muerte natural de manera inmediata, sino q es progresivamente, especialmente respecto al patrimonio del desaparecido. Se distinguen periodos: - el de la mera ausencia - decreto de posesión provisoria a quienes serian sus posibles herederos - decreto de posesión definitiva que les confiere la titularidad de poseedores efectivos, con la limitación es que si aparece el causante todos estos decretos se rescinden, se revoca este decreto y los bbs son restituidos en el estado que estos se encontraran, no hay acción contra 3º. La situación patrimonial y también la matrimonial corre por línea separada independiente, aunque puede ser coincidente. La presunción que declara la muerte presunta no produce por si misma la disolución de su matrimonio . El matrimonio e disuelve en caso de muerte presunta solo cuado habiéndose dictado la resolución que declara la muerte presunta trascurren determinados plazos que el legis ha establecido a partir de cierto hito y conforme a la causal o hipótesis que ha dado lugar a la muerte presunta. La desaparición de un sujeto puede en determinados casos producirse en el contexto de ciertos hechos extraordinarios en los cuales la posibilidad de la muerte se presenta en una manera mas cierta que en el caso de la mera disolución. Regla gral: El matrimonio se disuelve 10 años desde la fecha de las ultimas noticias, esta fecha esta precisada en la declaración de la muerte presunta. Regla especial: El plazo se reduce a 5 años en caso de que el desaparecido fuese mayor de 70 años al momento que se tienen las ultimas noticias. La presunción de muerte se hace todavía mas intensa por la edad. Situaciones excepcionalísimas: En el caso que la desaparición tenga como contexto un elemento bélico en donde exista la constancia que el desaparecido sufrió una herida en esa circunstancia, son 5 años. Caso de perdida de una nave, aeronave, sismo o catástrofe el plazo es de un año.

31

La nulidad de matrimonio La nulidad es una sanción legal que se establece por la omisión de req que el legis establece por el valor de ciertos actos, ya sea por la … de estos o por la calidad de los sujeto que los celebran. Consiste en la privación de algún efecto O el desconocimiento de todos los efectos que ese acto pudiese eventualmente producir. La nulidad es una sanción cada vez que se omita un req de validez. Que ocurre en cuanto a la nulidad de matrimonio? La nulidad de matrimonio responde en gran parte a los pps y reglas que rigen toda nulidad, por lo tanto, procede en caso de omisión de algún req de valides exigido por el legis, requiere declaración judicial por sentencia firma y solo producirá sus efectos aunque también retrotrayendo a las partes al estado en que se encontraba al celebrar el matrimonio, es decir opera también con efecto retroactivo, con lo cual, las personas que habiendo estado casadas por un vinculo matrimonial delirado nulo en pp se entiende que nunca lo han estado. De tal manera que siendo declarada la nulidad el estado civil que tendrán será el que tenían antes del matrimonio, como soltero, viudo, divorciado, etc. No hay un estado civil de anulado. Sin embargo la nulidad matrimonial tiene particularidades que también ponen distancia con la nulidad gral. 1.-No hay una distinción entre nulidad absoluta o nulidad relativa del matrimonio . 2.- no existen causales genéricas de nulidad del matrimonio, como si existen en materia de nulidad gral. Art 1682 a propósito de la nulidad absoluta, ni tampoco el inc final de la nulidad relativa, regla de residualidad. Solo se declara por las causales expresamente contempladas por el legis. Cuales son estas causales? La omisión de los req de validez del matrimonio ya analizados. O a la concurrencia de alguno de aq vicios que el legis preconfigura y que constituyen un obstáculo en relación al consentimiento libre y espontáneo, en relación a la capacidad matrimonial o en relación a las formalidades establecidas. En materia de consentimiento, cuales serian las causales de nulidad? Cuando concurren los vicios, la fuerza y el error. Con sus reglas especiales. En que caso no concurre el req de capacidad matrimonial? Cuando concurre un impedimento dirimente , que pueden ser absolutos o relativos. Y cual es la solemnidad que no puede faltar? Dos testigos hábiles. (cuadro ayuda memoria y dice relación con las características de la acción de la nulidad tanto en cuanto a su titular como la circunstancia) 22 octubre .07 Peculiaridades de la acción de nulidad: La regla gral en esta materia desde el punto de vista de la titularidad es que solamente pueden alegar la nulidad de matrimonio los presuntos cónyuges. (los que han contraído el matrimonio afecto a una causal de nulidad) En cambio en la nulidad patrimonial. En a absoluta el ejercicio de la acción corresponde a todo aquel que tenga interés en la declaración. Se incluyen los 3º. En materia de nulidad relativa tampoco corresponde perfectamente a la regla de la nulidad matrimonio, esta acción los pueden ejercer aquellos en cuyo favor la ley ha establecido esa nulidad, es decir, el sujeto que ha padecido o se ha visto afectado por la infracción. Puede ser que en cttos ni siquiera las partes tengan esta acción, cuando se infringe un req de validez que no mira al interés de las partes.

32

Incluso en materia de nulidad absoluta la puede reclamar el ministerio público, y además el juez puede de clararla de oficio. El titular de la acción se puede ver también privado de ejercerla en el caso de la nulidad patrimonial, quien celebra el acto sabiendo o debiendo saber del vicio. En materia de nulidad relativa no existe esta posibilidad.(nadie puede alegar error sabiendo que fue engañado). Respecto del menor adulto, el incapaz relativo el vicio que se genera en este caso concreto que hablamos , se celebra un acto y carece que capacidad plena, a favor de quien se establece la nulidad y quien puede ejercerla? El menor. Pero en que caso éste puede ser privado de la acción? En el caso que actúe dolosamente, por ejemplo ocultando su situación. Los fallos de la corte ha aplicado el pp que nadie puede aprovecharse de su propio dolo en ejercicio de la acción de nulidad. Hay fallos que intentaron evitar el ejercicio abusivo y fraudulento de la acción de nulidad por la falta de competencia del oficial del registro civil. (por ejemplo vivíamos en punta arenas y nos casamos en valdivia, s eles niega la acción porque sabían o debían saber) La doctrina se inclina en que no obstante saber o no ambos tenían ejercicio de acción. Respecto al plazo de ejercicio: El plazo en materia de nulidad absoluta el plazo es de 10 años. En el caso de nulidad relativa 4 años, que se cuenta dependiendo del vicio, desde que se celebro el acto o desde que el vicio ceso. La nulidad matrimonial es prácticamente imprescriptible, porque puede ejercerse mientras vivan ambos cónyuges. Evidencia la carga de orden publico de estar en una institución de familia y no patrimonial. La nulidad no seria sanable por el transcurso del tiempo, solo lo haría por la muerte. La nulidad matrimonial tampoco es saniable por la vía de la convalidación, o ratificación. Sin embargo lo anterior, tiene excepciones desde el punto de vista del ejercicio de la acción y otras del punto de vista de la prescriptibilidad de la acción, en algunos casos la titularidad se va a restringir a uno solo de los cónyuges, en otros casos se va ampliar, dependiendo de las causales. Del punto de vista de la imprescriptibilidad en algunos casos la acción si es prescriptible también dependiendo de la causal. En el caso del error y la fuerza el estatuto es bastante parecido al de la nulidad relativa. Quien puede ejercer la acción de nulidad? La persona que padece el vicio. Hablamos de un trienio para el ejercicio de la acción. En el caso de la minoridad, mientras la minoridad se mantenga no solamente los cónyuges pueden pedir la nulidad , sino también sus ascendientes. Pero si ambos cónyuges alcanzan la mayor edad en ese caso puede pedir solamente aquella persona que celebro el matrimonio siendo menor de edad. Aquí el plazo se acorta bastante, 1 año desde que el incapaz alcanza la mayoría de edad gral, 18 años. En el caso del vínculo matrimonial no disuelto también tiene acción el anterior cónyuge y los herederos de este. Aquí el plazo de prescripción se extiende incluso mas allá del fallecimiento de uno de los cónyuges. En los impedimentos esta comprometido un elemento de orden publico en cuanto que a la soc del punto de vista de sus percepciones éticas estas causales son especialmente repugnables. Por esta razón, la acción de nulidad se amplifica, lo puede ejercer cualquier persona en interés de la moral o de la ley. En la nulidad patrimonial el interés debe ser patrimonial, aquí puede ser un interés meramente en relación con la moral o la ley. Efecto de la nulidad

33

En cuanto a sus efectos en ppio el estatuto se asemeja al de la nulidad patrimonial. Primero, se requiere de un asta judicial firme y ejecutoriada. Solo el matrimonio es nulo desde el momento que una sentencia de estas características así lo declara. Pero la privación de efectos también vamos a percibir lo propio de toda nulidad, la privación de efectos pero también desde una perspectiva de retroactividad. Las partes deben ser restablecidas al momento en que celebraron el ctto. Así lo declara el art 50. Sin perjuicio de las excepciones que existen. Sin embargo, para que la nulidad sea oponible a 3º es necesario además que se subinscriba al margen de la respectiva inscripción de matrimonio, y solo desde ese momento podrá hacerse valer. Consecuencias que se derivan del ppio de retroactividad de la nulidad matrimonial. - los presuntos cónyuges recuperan el estado civil que ostentaban en ese momento. Que puede ser cualquiera. Es decir, soltero , viudo, divorciado e incluso casado, porque en ese caso seguramente la causal que ha anulado el matrimonio es la existencia de un vinculo matrimonial no resuelto. No existe el estado civil de anulado. Se discute si existe el estado civil de separado. - Los presuntos cónyuges que dejan de serlo recuperan también eventualmente el ius conubbi siempre y cuando el estado civil que han recuperado así se los permita. - Cesan todos los derechos y deberes que el legis impone a los cónyuges en razón del matrimonio, los derechos y deberes comunes. En gral cesan todos los efectos del matrimonio y además retroactivamente, por lo que se refiere al estatuto personal y también patrimonial, esto vinculado con la cuarta consecuencia. - Termina el reg patrimonial, específicamente la soc conyugal o al reg de participación en los gananciales. Lo mismo ocurre con al proyección económica del matrimonio post mortem cesa cualquier expectativa de participar en la sucesión del otro cónyuge ya que dejan de ostentar el titulo por el cual eran llamados sucesor cual era “cónyuge sobreviviente”. Pero se puede dar una consecuencia novedosa, incluida hace poco, posibilidad de la compensación económica a favor de uno de los presuntos cónyuges. Estas reglas sin embargo van a tener una gran limitación del punto de vista de la……….. y es por culpa del llamado “matrimonio putativo” o matrimonio aparente. Esto del punto de la teoría gral de la nulidad es una extravagancia en relación de característica que se debe retrotraer al momento antes del matrimonio. Figura que busca proteger a los cónyuges o uno de ellos que celebran el acto con buena fe pero solo mientras se mantenga la buena fe. (protección de las apariencias que se fundan en el pp de la buena fe.) Art 51 el matrimonio putativo es un matrimonio nulo que se ha celebrado o ha sido ratificado ante oficial de registro civil porque el matrimonio puede no solo celebrarse ante oficial de registro civil sino también ante ministro de culto de entidad religiosa. Debe ser un matrimonio nulo necesariamente celebrado o ratificado ante oficial de registro civil, y es un matrimonio nulo pero en que ha habido buena fe y justa causa de error a lo menos por parte de uno de los presuntos cónyuges. Y el cual producirá todos los efectos de un matrimonio válido, respecto de ambos cónyuges o a lo menos de aquel que se encontraba de buena fe como justa causal. Y mientras subsista la buena fe. Hay correspondencia en materia de buena fe en materia posesoria y lo que sucede en mat putativo. La buena fe que se exige a uno o ambos cónyuges es una buena fe subjetiva , es una buena fe convicción, creencia, conciencia, es necesario que a lo menos 1 de los cónyuges tenga la creencia que el matrimonio es valido, es decir de que no concurre ninguna causal, ni vicio que podría afectar su validez. Esta convicción se corresponde con esta realidad? Efectivamente este matrimonio esta exento de todo vicio? Dijimos que es un matrimonio nulo, por lo que esa convicción del sujeto no es

34

real, porque es nulo. Es una concepción errada de la nulidad al igual que el poseedor irregular. aquí el sujeto padece de un error. Justa causa de error. El legis lo explicita en la relación que debe haber entre buena fe y error. Para que el presunto cónyuge este de buena fe es necesario que el error que padece tenga una justa causa, en otras palabras, que ese error sea excusable. No basta con no saber , se debe no saber , pero además esa ignorancia no debe atribuirse a su negligencia. Algunos autores piensan que puede invocarse el error de dº. (ya que el legis guarda silencio)seria una manifestación en que el legis atribuye consecuencias benévolas al error se dº Efectos matrimonio putativo: Buena fe ambos cónyuges: mismos efectos que el matrimonio válido. Si solo uno de los cónyuges se encuentra de buena fe el matrimonio produce los mismos efectos de un matrimonio valido pero solo respecto del cónyuge de buena fe. La nueva ley de matrimonio civil disipa dudas que antes no se establecía. Antes se decía que el matrimonio nulo putativo que esta terminando por ejercicio de la acción de nulidad si ambos cónyuges de buena fe, esa soc conyugal efectivamente se entiende que ha existido y ha producido sus efectos, por lo que termina el matrimonio hay que liquidarlo. Pero que pasa si uno de ellos esta de buena fe y el otro no. Se forma o no soc conyugal? La soc conyugal puede ser beneficiosa o no para uno u otro. Si se afirmaba que hay se liquida como tal Si no lo hay se liquida como una comunidad de hecho. El legis hoy dice que el cónyuge de buena fe tiene un dº de opción y podrá elegir por la liquidación del patrimonio común por la vía del estatuto propio de la soc conyugal o el régimen que corresponda , o por la vía del estatuto gral de la liquidación de un cuasi ctto de comunidad.(recurre a las reglas de la comunidad hereditaria) Otro beneficio del favor del cónyuge de buena fe, respecto de el subsisten todas las donaciones y promesas que se hayan hecho a causa de matrimonio en su favor. Pero solo mientras estos efectos se generan, solo mientras subsista la buena fe. Sino se puede probar la perdida de buena fe de materia clara hay un momento del punto de vista procesal que el cónyuge que estaba de buena fe deja de estarlo, que es la notificación más el transcurso del emplazamiento. Toma conocimiento que probablemente puede existir un vicio de nulidad. Que pasa con los hijos que han nacido en un matrimonio nulo? Según las reglas del matrimonio putativo esos hijos van a conservar la filiación matrimonial, pero el legis establece que los hijos habidos de un matrimonio nulo conservaran siempre la filiación matrimonial de sus padres no obstante la nulidad de los padres, aunque no haya buena fe. Pero debe ser un matrimonio nulo, debe cumplirse a lo menos con los req de existencia. Si hablamos de hijos que nacieron bajo matrimonio de ministro de culto no ratificado por oficial de registro civil esos hijos no tiene filiación matrimonial, faltaría un requisito de existencia. 26 octubre de 2007 Falta ppio clase Los efectos se distinguen en 4 áreas: Personales: conjunto de deberemos comunes que los cónyuges deben cumplir durante la vigencia del matrimonio. Económicos: estatuto visto por prof Moreno. Sucesorios: proyección económica del matrimonio una vez que uno de los cónyuges fallece. Históricamente, siglo xix y xx el cónyuge no figuraba como sujeto en el dº sucesorio, hoy no, el súper heredero es el cónyuge, hay un cambio en la relevancia del vinculo matrimonial. En materia de filiación: el matrimonio tiene como finalidad la procreación, hoy menos importante que antes. El matrimonio da lugar a lo que se conoce como la filiación matrimonial, los hijos tienen una filiación que se distingue de la no matrimonial únicamente por la forma de adquirirse el vínculo. Ésta tiene una forma simplificada de establecer la filiación paterna.

35

Antes la filiación matrimonial establecía una diferencia entre hijos nacidos antes y otros fuera del matrimonio , no se sabe si porque la soc hacia la diferencia el dº lo hacía o viceversa. Hoy en rigor no hay consecuencias desfavorables para el hijo que nazca fuera o dentro del matrimonio respecto del padre del que se han establecido vinculo de paternidad. LOS EFECTOS PERSONALES: Estatuto de derechos y deberes que existen entre los cónyuges durante la vigencia del matrimonio , y que no tienen directamente un contenido económico o patrimonial, por lo tanto, se mueven estrictamente en la esfera de la persona de los sujetos. El matrimonio por sobre todo constituye una unión personal , con implicancias económicas que derivan del obligarse dos personas, el consorcio de vida mas pleno entre dos sujetos, y eso implica que para que este consorcio ideal pueda ejecutarse implica la observancia de cierta conducta que trascienden mas allá de la esfera externa del comportamiento, y que pro lo tanto se proyectan a una esfera interna del individuo. Estos dº y deberes se vinculan con una actitud ética, moral que se espera por parte de la soc que dess aquellas personas que han decidido unirse a través del vinculo matrimonial. Estos dº o deberes a su vez se fundamentas directamente en los fines del matrimonio . Fines que con mayor o menor fortuna el art 102 expresa diciendo “para que se unen , para procrear, vivir juntos y para auxiliarse mutuamente” y de alguna manera lo que el legis establece son finalidades ….. Vivir juntos va mas allá que dos personas fijen su domicilio en el mismo lugar, se refiere al concepto jurídico de vida en comun dess por el dº canónico, con la idea de consorcio, unión, complementación plena completa e integral en todos los aspectos de la vida , incluyendo la unión sexual. Para esto es necesario un compromiso moral, deben mostrar siempre su adhesión a ese vínculo. Aquí entramos en una zona gris del dº porque hemos destacado la naturaleza ética moral q constituye el trasfondo directo de estos dº. Una conquista de la teoría moderna de dº ha sido separar aguas entre lo que es el dº y lo que es la moral. Hay duda si corresponden estos principios a oblig jcas de nuestro ordenamiento. Estos dº y deberes aunque los calificamos como recíprocos, en realidad hay un cuestionamiento a si realmente los podemos calificar como tal. Y esto también tiene que ver con aclarar la problemática de la naturaleza de estos dº . Por eso algunos autores prefieren hablar de “derechos y deberes comunes”. (tabla derechos y deberes ,la ultima columna es el fundamento axiológico que los legitima)

 deber de fidelidad. Art 131 cc. “los cónyuges están obligados a guardarse fe”. Deber de ser fiel al otro. El fund es el concepto de matrimonio como unión monogámica y heterosexual. El matrimonio es una unión entre un hombre y una mujer. Toda esta concepción ideal del matrimonio, del dº canónico y aun mas del OJ excluye necesariamente la posibilidad de establecer paralelamente algún vínculo de igual o similar característica con 3º. Respecto de este deber existe una tendencia natural con identificarlo casi exclusivamente con un deber de fidelidad en un sentido estrictamente sexual. Y esta concepción se ha visto de alguna forma estipulado por ciertas expresiones de nuestro propio cc El atentado mas grave es a través del adulterio, el problema es establecer que es adulterio. Y el legis desde 1989 a través de la ley 198802 prefirió definir que es el adulterio, y la definición claramente reduce la infracción a un ámbito puramente sexual. La pregunta es si es posible vulnerar el deber de fidelidad a través de otro tipo de conductas distintas al adulterio definido. ( hay que señalar que antiguamente el adulterio constituía 36

también un tipo penal desde sus inicios y lo cometía mujer y marido, pero fundamentalmente la mujer. El hombre solo lo constituía su era con escándalo o bien llevando a la mujer al hogar conyugal. Por lo que el delito se conocía como amancebamiento, lo que implica mantener una relación paralela, no un encuentro ocasional. El legis penal se actualizo y eliminó el adulterio como tipo penal. El legis civil aprovecha la despenalización del adulterio y trasladarlo a materia civil.) Los juzgados de familia solicitan que se pruebe el adulterio y la reiteración, cosa que es bastante difícil de acreditar. 29 oct. 07 Extracto sentencia casación, ratifica en el sentido de ampliar el concepto de fidelidad, no en el sentido únicamente afectivo-sexual. Este criterio que utiliza incluso podríamos sostener que se traiciona el deber cuando se traiciona la lealtad en otros ámbitos de la vida, en forma grave. (económico , revelación de información reservada, ámbitos profesionales y otras áreas sensibles) Sin embargo hay algunas expresiones legales donde pareciera que el legis tiende a pensar en un concepto apegado a lo afectivo-sexual. Por ejemplo cuado se decreta la sep judicial no por eso se suspenden los deberes, salvo los incompatibles con el estado de separación, por ejemplo el deber de fidelidad. Por lo que parece ser que el legis entiende que este deber requiere para su vigencia el hecho que exista una relación de normalidad entre los cónyuges, que no se haya roto la convivencia entre ambos, porque de lo contrario el deber de fidelidad se atenúa. No puede ejercerse la acción de divorcio por culpa basado en la causal de adulterio si los cónyuges se encontraban previamente separados de hecho. El legis parece circunscribir la fidelidad al ámbito de normalidad de la situación de pareja. Si entendiéramos el deber en términos amplios como lo que señala el fallo no se ve razón por la cual este pp se viera restringido por la sola separación de los cónyuges. Lo que esta claro es que los jueces hoy para darle una real aplicación practica al divorcio con culpa basado en el adulterio no exigen como única causal para darle movimiento a la dda el adulterio. Adulterio , infracción al deber de fidelidad, grave infracción. Otros tipos de infracción que impliquen falta al deber de fidelidad, si tomamos en cuenta los argumentos del criterio jurisprudencial de la corte suprema pareciera ser que si, si tomamos en cuenta al legis pareciera ser que no. DEBER DE SOCORRO. Art 131 y 134 Este deber se relaciona con la necesidad que implica el hecho de la familia (como consorcio o ampliada) requiere de un sustento material, y los llamados a proveer son ambos cónyuges. Ambos no en términos estrictamente igualitarios en conformidad a las capacidades de cada cual y según el reg que este regulando esa situación. Este deber se identifica con la necesidad jurídica de suministrarse entre si todo lo necesario para la subsistencia de la vida personal, ya sea, en dinero en otro tipo de especies o incluso en algún otro tipo de prestación. Además este deber se va cumpliendo en gral conforme a las dinámicas propias del vinculo matrimonial o familiar, normalmente conforme a las necesidades se van presentando.

37

Por eso se dice que este deber, y así lo entiende parte de la doctrina y jurisprudencia, casi parece imperceptible cuando la vida matrimonial se da en ámbitos de normalidad, como oblig pasan desapercibidos mientras no haya conflictos. Lo normal es que la pareja dentro de sus posibilidades a medida que se presentan las necesidades van realizando otras prestaciones económicas a favor del sustento conyugal. Se presenta un punto en discusión acerca que si el deber de socorro requiere para su vigencia que se mantenga esta normalidad de las relaciones conyugales o , sino obstante se presente una ruptura en la convivencia subsiste el deber de socorro. Y este problema de la vigencia del deber en relación a los abatáres que puedan surgir nos lleva al problema de la teoría de la autonomía del deber de socorro relacionado con el deber de alimentos o el dº de alimentos en términos positivos. (regulado art 321 en adelante) Para que exista deber de alimento es necesario: - que exista un sujeto con necesidades materiales que deban ser cubiertas. - Alimentante, con medios necesario para satisfacer la necesidad. - Una causa legal que establezca la oblig del alimentante a favor del alimentario. Una de las causas legales es el vínculo matrimonial, los cónyuges se deben entre si alimentos. La pregunta es, ¿ desde un punto de vista de su naturaleza jurídica, el deber de socorro es idéntico al deber de alimento, constituyen 2 manifestaciones distintas de un mismo deber, o serían instituciones autónomas? 2 corrientes: - el deber de alimento es sencillamente una proyección del deber de socorro y que tiene lugar cuando por la falta de entendimiento entre consorte acerca de la forma de prestar el deber un juez debe entrar a determinar la forma en que este debe prestarse, pero que sustancialmente se trataría de la misma situación. - estos son instituciones diversas , ambas sin embargo apuntan hacia los mismos objetivos , que es realizar el pp de la solidaridad material que debe existir entre ambos cónyuges, pero no constituyen sustancialmente una misma institución, por cuanto sus diferencias son evidentes. Diferencias: 1.- el deber de socorro puede consistir en prestaciones dinerarias, en especies, otro tipo de prestaciones personales y que se van ejecutando según las necesidades se vayan presentado. El deber de alimento básicamente consiste en el pago de una suma de dinero y que se ejecuta periódicamente. 2.- el deber de socorro tiene como contexto las dinámicas normales en que se desenvuelve la relación conyugal. El deber de alimento tiene lugar cuando se han roto estas dinámicas normalmente por la ruptura de la vida comun de los consortes. 3.- el deber de socorro supone cierto nivel de entendimiento entre los consortes, mientras que el deber de alimento normalmente supone la falta de este entendimiento al punto de que la prestación debe regularla un juez. Si pensamos que son un mismo todo es posible pedir el cumplimiento forzado del deber de socorro, que se hace a través de la dda de alimentos. Los que piensan lo contrario que por su naturaleza no admite el cumplimiento forzado, ya que supone buenas interpretación relaciones conyugales. El cumplimiento forzado tiene lugar cuando cesa ese nivel de entendimiento, ruptura, cesando el deber de socorro naciendo el deber de alimento. AYUDA MUTUA. Art 131

38

O deber de asistencia, consiste en la colaboración personal q los cónyuges deben prestarse en todas las situaciones de la vida. Se funda en el consorcio matrimonial, que es una unión personal, una comunidad de vida plena que afecta a otros aspectos de carácter material y económico. Los cónyuges deben estar uno al lado del otro , en todas las circunstancias de la vida. En el dº comparado el punto de mayo conflictividad se da en las repercusiones de una enfermedad grave que pudiera afectar a uno de los cónyuges, enfermedad grave , invalidadote que deterioras las cap físicas y síquicas que significa un gravamen al otro cónyuge. En algunas legis esta circunstancia a dado lugar a que el otro consorte pueda pedir el divorcio , el fundamento seria que esa situación impide que se pueda dess la comunidad de vida e impone un gravamen al cónyuge afectando su salud síquica y las posibilidades de alcanzar la felicidad. Esta concepción se opone al deber de asistencia. En otras legis comparadas se van al extremo exactamente opuesto, el hecho de que un cónyuge abandone a otro en circunstancias como la descrita se considera como una verdadera causal de indignidad para ejercer la causal de divorcio por cese de convivencia. En este sentido nuestra legis es neutra. No establece situación para desligarse del deber, pero tampoco hay cláusula de dureza en contra de quien abandone al consorte en esta situación, siempre y cuando haya cumplido con la oblig de prestar alimentos. RESPETO RECÍPROCO Y PROTECCIÓN RECÍPROCA. Art 131 Algunos autores lo señalan como un solo deber. Hoy estos deberes son comunes, con la vigencia del cc hasta 1989 se distinguían en estos dº la situación del marido y la mujer. El marido debía protección y la mujer respeto. El fundamento esta en la naturaleza del vinculo matrimonial y en la comunidad de vida que dess ambos consortes. Es inconcebible que los cónyuges pueden unirse plenamente pero sin que esta unión implique una fusión de personalidades, con autonomía, pero convergen en un proyecto de vida comun al que aportan sus personas mismas y luego los medios, influencias, y demás recursos que puedan ellos llevar para la realización de este concepto de comunidad de vida. Para que se dess este ideal es necesario que exista entre ellos esta noción de respeto, consideración que se materializa en la necesidad que los cónyuges se abstengan de realizar conductas que impliquen daño, perjuicio o injuria en el otro. Y la protección recíproca tiene que ver con el amparo para evitar que el otro sufra daño , perjuicio o injuria de terceros, por circunstancia externa al matrimonio . El deber de respeto impone la necesidad que entre los cónyuges exista un trato diferente, el respeto se exige por que la única manera de dar confianza es partiendo por el buen trato. Cuando se comienza a infringir el deber podríamos entrar al ámbito de la ley de violencia intrafamiliar, que tipifica atentados graves entre cónyuges donde se deja de cumplir el deber de respeto recíproco entre las partes. VIVIR EN UN HOGAR COMÚN. Art 133 Salvo causales que pudiesen hacer necesario la separación. Hoy este deber es un deber común, hasta 1989 era un deber diferenciado, no existía el deber de vivir en un hogar comun, sino q existía el deber de la mujer de seguir al marido donde este estableciera su domicilio y el deber que tenia el marido de recibir a la mujer en el hogar familiar.

39

La comunidad de vida propia del matrimonio tiene como base una comunidad física, que implica que marido y mujer deban compartir un hogar, ahí esta el fundamento.(art 102 obliga que marido y mujer vivan juntos) Es posible pretender un cumplimento forzado de este deber? En algún omento del dess de nuestra jurisp existió la idea de que sí era posible. De hecho , se presentaron ddas de maridos que habían sido abandonado por sus mujeres , familias en que el abandono producía ciertas cargas, se presentaron ddas pidiendo auxilio de la fuerza pública para traer a la mujer de vuelta, y hubo tribunales q acogieron la dda. La imposibilidad del dº para establecer un cumplimiento efectivo por la fuerza de este dº hizo que se desechara esta posibilidad. Pero esto luego se conecto con el deber de socorro. La mujer que hacia abandono del hogar común y que no tenía medios para su sustento personal dda de alimento al marido. Y el marido contestaba la dda excepcionándose para cumplir con la oblig señalando que la mujer estaba pidiendo que el marido cumpliera el deber de socorro que es correlativo al deber de la mujer de seguir al marido a donde este estableciera el domicilio, por lo que si ella incumplía esta oblig no podía exigirle el cumplimento del deber de él. La posición de la doctrina y jurisp fue variando, primero de acoger el fundamento del marido ddo señalando que si la mujer estaba imputando al marido el cese de la convivencia la mujer debía ddar al marido de divorcio, el llamado divorcio sep de cuerpo, que se corresponde hoy con nuestra actual sep judicial . por lo tanto, la doctrina y jurisp acogían la excepción del marido, que para ddar al marido de alimento debe demandarlo de divorcio y el juez fijará los alimentos. Luego, hubo un avance en la doctrina en entender que la mujer no necesita pedir el divorcio para que se fije en su favor los alimentos, siempre y cuando el cese de la convivencia claramente sea imputable al marido, es decir, en caso que la mujer pruebe que haya sido maltratada, expulsada del hogar común por ejemplo. En tercer lugar , la jurisp que se ha impuesto hoy es que el dº de alimento es una figura autónoma del deber de socorro que tiene lugar cuando se produce la ruptura matrimonial sin atender a las causas, circunstancias que han llevado al cese de la convivencia. La única forma de privar de alimentos a quien tiene dº a exigirlo es porque una causal legal lo establece. Y no existe ninguna causal respecto al termino de la convivencia. Incluso, las peores causales del alimentario en contra del alimentante podían hacer privar de este dº. DEBER DE CO-HABITACIÓN. Art 33 LMC DEBER DE SUMINISTRARSE AUXILIOS PROCESALES. Art 136 De la mano con el deber de ayuda mutua. Importancia cuando la mujer dda al marido en relación a una situación de conflictividad. El marido ddo debe pagar a la mujer su representación. También si la mujer requiere que el marido declare en un proceso el marido se ve oblig por este deber. 5 nov. 07 Efectos:

40

Directamente la infracción de estos esta vinculado con consecuencias jcas desfavorables para el infractor o la mirada del punto de vista de la victima son salidas legis que el ordenamiento le confiere para reaccionar de la infracción de su contraparte.

Esta infracción de deberes, no es una sanción, sino que una causal de nulidad. Art 5 nº4 lmc, causales nuevas respecto a la capacidad para contraer matrimonio. Vimos la figura de necesidad de contra con suficiente juicio para comprometer y comprometerse en los deberes propios de las oblig. Si un sujeto contrae matrimonio y evidencia un comportamiento del que se espera a las conductas de vida del matrimonio puede ser síntoma de falta del juicio o discernimiento. Por lo mismo, comprobando vía pericia sicológica podría llegarse a la conclusión de contraer matrimonio carecía de esta idoneidad por lo tanto el matrimonio es nulo. El incumplimiento genera una causal genérica referida a la posibilidad de obtener la separación judicial ,(art 26) es un medio que tiene aquel consorte afectado pro la violación de deberes por parte de su contraparte gravemente, y si este cónyuge inocente desea entro del vinculo matrimonial poder desligarse a su ves de una serie de deberes y dº puede solicitar al juez que declare la sep judicial. Lo imp no es tanto la declaración para suspender dº y deberes, sino que otras consecuencias derivadas de la declaración judicial: Cuando el juez lo declara el juez podría si se pronuncia respecto a la culpabilidad generar consecuencias imp a favor del cónyuge inocente: - el cónyuge inocente puede revocar las donaciones - en cuanto al dº de alimento subsiste a favor del cónyuge infractor, pero minimizado a su mas mínima expresión.(alimentos solo los necesarios para la subsistencia. - Hay una casual de indignidad sucesoria que afecta al cónyuge culpable. El vinculo matrimonial genera efectos en el ámbito sucesorio, el cónyuge sobreviviente es el gran heredero , el gran sucesor, es llamado por varios títulos como asignatario forzoso. El art 172 permite la revocación de donaciones respecto de los casos ahí señalados.(servicia atroz= crueldad casi inhumana) Causal genérica de divorcio. Se admite el divorcio culpable, es una causal genérica. Art 54 LMC. Estas conductas numeradas no constituyen una enumeración taxativa, solo son casos en el que legis presume. Siempre que sea grave y reiterada será admitido. La infracción de estos deberes también puede dar lugar a una causal de separación judicial de bbs. (art 158 hace aplicable el 155 a favor de ambos cónyuges.) Algunas conductas, especialmente graves que constituyen infracción al deber de respeto mutuo, puede dar lugar a un acto sancionado por la ley como la violencia intrafamiliar. Naturaleza jurídica de estos deberes. Estos son oblig civiles a la cuales podamos hacer aplicable en gral el estatuto propio del reg de responsabilidad por infracción? Un extremo seria entenderlas como oblig civiles al igual que las oblig patrimoniales del libro IV. El otro extremo es considerar estos deberes como declaración programática que el legis incorpora en la ley, pero no pasaría mas allá de declaración de ideales de conducta. Para dilucidar podemos constatar primero que hay incapacidad por el OJ para obtener un cumplimiento forzado, distancia entre los deberes patrimoniales y las oblig civiles o patrimoniales que el legis regula con mayor detalle. (recordar lo dicho especialmente respecto al deber de hacer vida en común, no se puede obligar a vivir juntos, no se le puede obligar a que sea fiel o a que mantenga relaciones sexuales.) Lo que si observamos que el leigs establece un reg paliativo a favor de disminuir …. A favor de la víctima.

41

Por ejemplo si se incumple el deber de socorro se gatilla un mecanismo subsidiario para obtener efectivamente el deber, que es por la vía del derecho de alimentos. Finalmente la consecuencia jurídica que se genera de la infracción es otorgarle a la víctima la posibilidad de desligarse a su vez de sus propios deberes en relación con el infractor, con o sin disolución de bbs. O también desligarse definitivamente por la vía del divorcio. Hoy la gran pregunta es: si es posible obtener una reparación por la vía de la indemnización de perjuicios, cuando la infracción ocasione daño o injuria en el cónyuge inocente. Especialmente daños o perjuicios de naturaleza moral. Y esto vinculado especialmente con al declaración de divorcio culpable por adulterio del otro cónyuge. Aquí la doctrina partiendo de una posición conservadora negando la posibilidad , fundamentalmente porque entiende que los deberes matrimoniales pertenecen a un régimen jurídico no homologable al patrimonial, ha negado la posibilidad. Por otro lado la corriente contraria señala que no hay razones para negarla. Si hay daño con fuente anti jurídico y hay imputabilidad determinada, que razón hay para otorgarle al infractor una suerte de licencia para dañar, esta causal de exoneración? Todo daño debe ser indemnizado. SEPARACIÓN DE HECHO. Vimos las causales, muerte, nulidad, muerte presunta. Luego hay que llegar al divorcio, temática de las rupturas del matrimonio, que implica estudiar figuras anteriores y eventuales a la obtención de la sentencia judicial que declare el divorcio. Para estudiar el fenómeno de las rupturas matrimonio debimos echar un vistazo a los deberes y efectos del matrimonio. Nuestra nueva ley de matrimonio civil contempla estas 3 figura, y todas ellas tienen algo de novedad. 1.- contempla la figura de sep de hecho, lo que hasta entonces no existía ningún intento de sistematización de esta figura, antes en gral se ignoraba. 2.- también regula la sep judicial, aquí la novedad es relativa porque bajo la vigencia de la anterior ley de matrimonio civil existía una figura homologable que es la figura del divorcio sin disolución de vinculo, y que no era mas que una sep de cuerpos judicialmente autorizada y fundada en causales que la ley establecía. Esta figura desaparece pero en reemplazo se regula la sep judicial. 3.- consecuencia mas grave, divorcio. Implica la terminación del matrimonio y esto si que es novedoso. Hasta el años 2004 nuestro país era uno d e los 2 países en el mundo que no tenia divorcio. Sep de hecho: No esta definida en la ley. Es una situación de hecho. En términos obvios podemos decir “que es la ruptura de la vida en comun entre los cónyuges, ya sea porque ambos lo acuerdan o porque uno de ellos unilateralmente lo haya decidido, y sin necesidad de que medie declaración judicial previa.” Nuestra ley de matrimonio civil ha incluido un párrafo respecto de esta figura, y art 23, 24, 25. La sep de hecho genera ciertas consecuencias que hacen indispensable tener certeza desde que momento se ha verificado. Por ejemplo una causal de divorcio se funda en el cese de la convivencia, sep de hecho , por algún tiempo. Por ambos 1 año, uno solo 3 años. Por esto es necesario determinar la fecha en que ha comenzado. Desde que momento habrá fecha cierta?

42

Estas son las posibilidades que el legis establece : 1.- desde la notificación judicial de alguno de los sgtes actos en que se exprese la voluntad de finalizar la convivencia. - escritura publica o acta extendida y protocolizada ante notario - acta extendida ante oficial de registro civil. - constancia de intención de poner fin a convivencia ante juzgado. Esta situación se pone en la hipótesis que la convivencia cese en forma unilateral. Se debe necesariamente ejecutar alguno de los actos anteriores donde exprese la decisión de terminar la vida en común.. luego de manifestar esta voluntad hay que notificarla judicialmente, no es un juicio, por lo que esta es un agestión voluntaria. Desde la notificación existe fecha cierta. 2.- la posibilidad que los cónyuges regulen sus relaciones mutuas a través del proceso de sep de hecho, esto implica talvez una decisión compartida, o sino por lo menos informada. Y un termino mas civilizado de la convivencia. Cuando se produce la sep los cónyuges podrían llegar a cuerdos respecto a la regulación de aspectos respecto a las relaciones entre ellos y también respecto de los hijos. Estos acuerdos pueden ser consensúales, pero también es posible que puedan ser revestidos de alguno de las sgtes formas: - escritura publica o acta extendida y protocolizada ante notario - acta extendida ante oficial de registro civil - transacción aprobada judicialmente si los acuerdos no implican inscripción o anotación de estos instrumentos, la fechase cuenta desde el momento en que se otorguen. Ocurriría si marido y mujer desean terminar la soc conyugal e inscribir un bb a nombre de marido o mujer. O algún acuerdo respecto a la patria potestad que necesite subinscribirse en la partida de nacimiento de ese hijo respectivo. 3.-Si el acuerdo requiere entonces que el instrumento se subinscriba, inscriba o anote la fecha cierta de la sep se contara desde el momento que se practique esa inscripción o anotación. Aquí pasamos a la tercera situación. 4.-Podría ocurrir que las partes no se pongan de acuerdo, y que una de ellas dde la regulación de esos derechos . y la fecha cierta se contara desde la notificación de dda. Respecto de los matrimonios que se celebraron antes de la entrada de vigencia de esta ley la fecha cierta de la sep se puede acreditar por todos los medios de prueba posibles que permitan en le juez crear la convicción. Imp porque había matrimonio con 40 años separados y nunca habían extendido un instrumento no habían ddo, por lo que no tendrían como acreditar. Por esto se permite que se pruebe de la forma antes dicha. Si por algún motivo cualquiera de estos instrumentos antes mencionados devienese en nulidad por cualquier motivo, la ineficacia del instrumento no va a afectar la fecha cierta de la separación. REGULACION RELACIONES MUTUAS Y LAS RELATIVAS A LOS HIJOS COMUNES. Esta regulación solo es necesaria cuando los cónyuges no lo han convenido. El problema es cuando hay dificultades personales o se quieren prevenir situaciones que deterioren las relaciones en común. Nace la necesidad de regular. Lo pueden hacer las partes entre sí, o si falta este acuerdo lo hará el juez a petición de parte. La ley se refiere ampliamente a la regulación que realizan las partes directamente.

43

En este caso el contenido de estos acuerdos puede comprender: - relaciones mutuas - o relativas a los hijos comunes. Respecto a las relaciones mutuas los consortes pueden regular todo lo que ellos quieran, y especialmente dice el ordenamiento relativas a alimentos y régimen de bbs. Si los cónyuges deciden celebrar estos acuerdos y hay hijos comunes, entonces el acuerdo necesariamente deberá regular lo relativo al reg alimentario de estos, lo relativo al cuidado personal, y lo relativo a la relación directa y regular con el padre sin cuidado personal. Necesariamente se debe regular. Estos acuerdos se deben revestir de ciertas formalidades. Los efectos de estos son los que se derivan de los q los consortes determinan en los mismos, pero no se pueden afectar dº irrenunciables. Por ejemplo renunciar uno de los cónyuges a su dº de pedir alimentos respecto del otro cónyuge, ni renunciar a su derecho de mantener una relación y directa. Y en gral no se puede determinar ningún acuerdo contra el carácter , al régimen personal del matrimonio. A falta del acuerdo estas relaciones deberán ser reguladas por el juez a petición de cualquiera de los cónyuges. Incluso en la normativa aunque alguna de las partes no lo haya pedido en su dda el juez podrá pronunciarse al respecto de materias mencionadas en el transcurso del proceso. Que efectos produce la sep de hecho?  directos o explícitos. Aq que el legis expresamente ha señalado como consecuencia de la sep de hecho. 1.- eventualmente da lugar a la regulación de las relaciones mutas u las relativas a hijos. 2.- permite pedir la sep judicial conforme al art 27, esta causal de sep judicial no es una causal imputable a uno de ellos, el juez constata el fin de la convivencia por lo que se declara judicialmente sep. 3.- causal de divorcio (1 o 3 años según vimos, divorcio remedio) 4.- la sep de hecho impide que alguno de los cónyuges pueda fundar o alegar la causal de adulterio como causal de sep judicial. Imp porque no podrán si no hay sep judicial no se generan los efectos en el orden patrimonial y sucesorio en contra del adultero. 5.- causal para pedir la sep judicial de bbs (155 respecto a la mujer en soc conyugal, 158 cónyuges participación de gananciales).  implícitos 1.- obsta la configuración de la figura de “abandono de hogar”. Cuando algún cónyuge deja de cumplir esta oblig eventualmente se genera en su contra respecto a lo que vendría a ser un abandono del hogar comun, incluso podrían proyectarse en el ámbito penal , en ciertos tipos que se genera daño a personas que producen la situación de abandono. Pero en el ámbito civil también hay consecuencias. Por ejemplo el art 155 contempla la ausencia del marido por mas de 1 año, para pedir la sep de bb. Evidentemente que si ambos cónyuges acuerdan separarse de hecho, esta circunstancia impediría poder hacer efectivas estas consecuencias negativas porque no habría abandono propiamente tal, porque la sep ha sido convenida. La pregunta es, si la sep es unilateral, aun cuando haya sido expresada y notificada a la contra parte, no obstante que se cumple esto para avisar a 3º o informar al consorte, se libera el sujeto de todas las responsabilidades consecuentes a su ausencia en el hogar comun? Algunos autores sostienen que el hecho de informar por las vías que el legis prevé implica liberarlo de las posibles responsabilidades.

44

Pero la verdad es que no parece ser muy claro, porque de lo contrario bastaría cumplir con una formalidad para no responder de ninguna manera de las consecuencias de una decisión que materialmente sigue siendo abandono del hogar. Se ve relevado de cumplir con oblig de asistencia a las que debiera seguir sujeto si el vinculo matrimonial sigue vigente? Por ultimo la sep de hecho obsta a la configuración de causal de divorcio con culpa. El art 54 establece que para que la infracción de alguno de estos deberes sea causal, además de grave e imputable, este incumplimiento debe haber ocasionado o impedido o haber tonado imposible la vida en comun. Si la vida en común ya ha terminado, aun cuando se infrinjan deberes en los términos del art 54 no podernos dar lugar a hacer posible la vida en comun, porque esta vida en comun ya había terminado. Esto ha llevado a decir que la sep de hecho en realidad no implica una suspensión de deberes comunes entre ellos, pero debe adecuarse a esta nueva situación lo que implica regular estas relaciones entre sí si es que fuese necesario . Pero aun cuando nosotros pudiésemos adherir a esta de que los deberes mantienen su vigencia claramente hay una atenuación en cuanto a las consecuencias jcas respecto al incumplimiento, atenuación de su exigibilidad. La doctrina española dice que se genera una ampliación de los ámbitos de libertad personal de la que antes tenían, pero no los libera derechamente de sus deberes. 9 nov. 07 La sep judicial: Es una institución que como su nombre lo indica , tiene su fuente en una resolución de un tribunal de justicia competente para conocer de estas materias. “la suspensión de la vida en comun de los cónyuges decretada judicialmente en virtud de alguna causal legalmente establecida y que no afecta la validez del vínculo matrimonial.” La sep judicial no obstante ser resultado de un proceso no tiene por objetivo final afectar la eficacia del vinculo matrimonial, en cuanto a su valor. Los cónyuges en virtud de esta se encuentran en definitiva autorizados judicialmente para vivir separados, generando cientos efectos que uno puede finalmente en ellos apreciar la voluntad del legis en cuanto a querer expresar que el vinculo matrimonial mantienen su vigor. Cuales son las causales que permiten solicitarla? La doctrina distingue 3 tipos:  causada o una suerte de sep culpable  sep judicial por termino o por cese de la convivencia  sep judicial denominada por la generalidad de la doctrina “convencional”. Art 26 y 27 ley matrimonio civil.  causada Sep judicial causada en una falta imputable a uno de los cónyuges, falta imputable que consiste en una violación grave de deberes que dicen relación con aq oblig comunes entre los cónyuges o deberes que dicen relación con los hijos. Para que concurra esta causal es necesario la convergencia de varios elementos:

45

1.- debe haber una falta imputable. Esta falta imputable tiene las sgtes características: - debe consistir necesariamente en un incumplimiento de los deberes ínter conyugales o los deberes de los cónyuges respecto de los hijos - este incumplimiento debe ser grabe. - El incumplimiento debe ser imputable “se trata de una falta imputable”, por lo que debe atribuirse o a dolo o a culpa de alguno de los cónyuges. En este punto la doctrina no ha ahondado mayormente y en gral señala que debiéramos hacer aplicable el reg gral de imputabilidad civil, para establecer el factor subjetivo que permitiría demandar la sep en virtud de esta causal. Esto nos genera una serie de cuestionamientos en esta materia. Que estatuto vamos a hacer aplicable? El estatuto de responsabilidad contractual o extracontractual. Se podría entender que estamos frente a un ctto y deberíamos acoger el reg de responsabilidad contractual. O bien estamos frente a un ctto especialísimo, de familia, su contenido no es patrimonial, y como el reg de responsabilidad contractual es un reg patrimonial, por esta incompatibilidad de naturalezas no podríamos aplicar este reg, deberíamos aplicar la responsabilidad extracontractual. Además tomando en cuanta que si se trata del incumplimiento de oblig pareciera ser que estas oblig no naces del ctto matrimonial, sino mas bien a un estatuto legal de carácter imperativo, estaríamos mas próximos a un sistema responsabilidad legal que contractual. Sin embargo, es una materia respecto de lo cual los autores no entran a ver , hay que esperar la jurisprudencia como se va dando en materia de sep judicial, pero tampoco son muchos los juicios de esta naturaleza. -

No basta con los req anteriores, debe producir una consecuencia: “tornar o hacer intolerable la vida en comun entre los cónyuges.”

Art 54 nos encontramos con una figura semejante a esta figura, pero en materia de divorcio, la causal genérica de divorcio con culpa. Su formulación es muy semejante a la de la sep judicial. Este art establece a continuación de la regla gral una serie de casos en los cuales debemos entender que nos encontramos frente a un incumplimiento grave de las oblig. Este art nos sirve como regla interpretativa para el art 26 en cuanto califica las conductas que pueden ser encuadradas en esta hipótesis genérica, incumplimiento grave que torne o hace intolerable la vida en común. Para que un juez pueda acoger a tramite una acción de sep judicial fundada en este numeral según el art 26 es necesario que la solicitud la presente el cónyuge que no ha incurrido en la infracción que se esta invocando. Es decir, solamente el titular de la acción de sep sería el cónyuge inocente. Hay otra limitación más, si la causal que se quiere invocar fuere el adulterio como falta grave procederá la acción solo si los cónyuges no se encontraren previamente separados de hecho.  La sep judicial en segundo lugar puede fundarse en el cese de la convivencia. Art 27 Contempla dos situaciones, la primera, la doctrina se refiere a sep judicial causada en el cese de convivencia. En este caso, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la sep, porque aquí estamos fuera del ámbito de una ruptura provocada por conductas culpables o imputables, no tenemos este lenguaje entre culpables e inocentes. La sep obedece a una situación objetiva, los cónyuges cesan en su convivencia, el ordenamiento a petición de interesado no le queda más que constatar la situación por la vía de una resolución judicial.

46

Sobre este punto se ha señalado que el legis fue demasiado mezquino en la regulación de esta causal. Únicamente se funda en el cese de convivencia y no se regula acerca de la forma en que debemos probar o acreditar el cese de la convivencia. Nos establece un plazo especial por el cual haya debido cesar la convivencia no se limita de manera alguna la facultad de ejercer esta acción, aunque el cese de la convivencia haya sido finalmente provocado por la conducta o decisión unilateral de uno de los cónyuges, en el sentido de hacer abandono del hogar común. Se sostiene que el legis permitiría la posibilidad de auto generación de causal para solicitar la sep. (Profesor: las reflexiones anteriores hacen confundir al divorcio, que lo que hace es constatar la realidad. Tal vez hubiese sido conveniente establecer un plazo de cese de convivencia, o que hubiere sido necesario establecer efectivamente una decisión fuertemente asentada en los cónyuges en el sentido de poner fin a la convivencia. Pero no mezclar factores de culpabilidad, porque para eso ya esta la norma anterior. Falta de una expresión del dº comparado “cese efectivo”.)  sep judicial convencional. Inc 2 art 27 Bastaría el comun acuerdo de los cónyuges para que el juez decretare la sep, sin necesidad por un lado de probar un incumplimiento imputable, ni siquiera probar el cese de la convivencia. Pero no se esta seguro que del art se pudiese desprender esto. Primero porque de que estamos hablando? De crisis matrimoniales que han que dotar de certeza jurídica respecto de los cónyuges con sus obligaciones entre si o respecto de sus hijos. El supuesto de estas situaciones es que haya una ruptura matrimonial, estamos hablando de una sep judicial. La única hipótesis que se ocurre que podría asociarse con una sep judicial sin cese de convivencia seria de 2 cónyuges tan inescrupulosamente consientes de sus deberes que esperan una sentencia judicial para recién ahí dar fin a la vida en comun. Pareciera ser que el inc 2 se refiere a la misma solicitud del inc primero, donde el motivo de la solicitud es el cese de la convivencia. “Si la solicitud fuere conjunta”, no se alcanza percibir la intención por parte del legis la intención de crear una tercera causal, sino q es la segunda regulada de manera especial, cuando ambos cónyuges regulan la separación, pero en los términos del inc 2. este inc esta en función de señalar la carga que deban soportar cuando de común acuerdo soliciten la sep judicial y no estén en la hipótesis de la sep causada por la culpabilidad. En que consiste esta carga? Deberán acompañar un acuerdo cuando ambos están solicitando la sep judicial. Un acuerdo de que naturaleza? Con que finalidad? Se trata de una convención, especialísima, de familia. Y esta convención tiene por objeto regular las relaciones mutuas entre los cónyuges y con respecto a sus hijos. Este acuerdo además de lo señalado debe cumplir con 2 requisitos: - debe ser completo - debe ser suficiente Será completo si contiene las materia reguladas en el art 21. (es enteramente imperativo. forzosamente los cónyuges deben incurrir en él. Deberá regular la oblig de alimentos entre si y también regular las materia vinculadas al régimen económico matrimonial o al reg de bbs del matrimonio . respecto de los hijos deberá referirse al : estatuto alimentario, a la situación del cuidado personal, relativo a la relación directa y regular de los hijos con el padre que no tenga cuidado personal.)

47

Que el acuerdo sea suficiente es una exigencia en el orden cualitativo. (leer inc 2 art 27) Aquí el juez deberá hacer una valoración de este contenido y determinar si se cumple con la realización de los pps. - interés superior del hijo - interés del cónyuge mas débil. Este menoscabo es un menoscabo económico no se refiere a daño de otra naturaleza, esto podría servimos como criterio interpretativo respecto a la naturaleza de los deberes matrimoniales para pedir la indemnización de perjuicios . aquí el legis deja claro que hay que salvar el menoscabo económico . - establecer relaciones equitativas. La sep es resultado de los cónyuges libremente manifestada y en condiciones mínimas para autorregular sus intereses. (eso lo valorará el juez) En cuanto a la acción de sep judicial : 1.- esta acción es imprescriptible en el sentido que los cónyuges disponen de esta acción durante toda la vigencia del vinculo matrimonial. Significa que yo puedo pedir la sep judicial en virtud de hechos que ocurrieron hace 40 años atrás? Si lo es, pero la limitación de que debe haber tornado intolerable la vida en común, si no se reacciona al momento difícilmente podrá probarse la causal. Acompaña el vínculo matrimonial en la medida que este esté vigente. 2.- titularidad: pertenece a los cónyuges y solo a ellos, aunque en algunas circunstancias solamente podrá ejercerla el cónyuge inocente. 3.- es irrenunciable: por mucho que para alguna el nuevo estatuto matrimonial abre las pasibilidades para un mayor juego de la autonomía matrimonio aun estamos por una materia regida pro el pp de la imperatividad, materia de orden publico filial. Por esto no es posible que los cónyuges renuncien al ejercicio de la acción. La acción puede interponerse pro 2 maneras: - vía ppl, acción que da origen a un proceso cuya materia es conocer de la misma, a un proceso de sep judicial . - conforme al art 29 la acción puede ejercerse por vía accesoria, solicitándose en el contexto de vía ya iniciada. Que tipo de proceso? Proceso ya iniciado para regular las relaciones entre los cónyuges o sus deberes respecto de los hijos cuando no hay acuerdo entre ellos o un proceso que se inicia para conocer sobre conductas contempladas en la ley de violencia intrafamiliar. Conjuntamente con la acción ppl la ley permite que los cónyuges hagan otro tipo de solicitudes, ambas se refieren a materia económicas. 1.- podrían solicitar si están casados en régimen de soc conyugal algún tipo de medidas precautorias destinadas a salvaguardar los intereses que se derivan del patrimonio comun para cada uno de ellos y para la familia. 2.- También en el mismo ámbito los cónyuges podrían solicitar que se liquide el régimen de bbs. Pero en este caso tiene una carga, deberán acompañar los antecedentes suficientes para que el juez pueda hacer la liquidación. El juicio de sep termina con una sentencia , esta: Art 31 - se tendrá que pronunciar sobre el objeto ppl de la acción, deberá decretar o no la sep - la misma sentencia deberá pronunciarse acerca de todas las solicitudes adicionalmente los cónyuges hubiesen elevado a conocimiento del tribunal, en especialmente las solicitudes accesorias anteriormente señaladas.

48

-

También deberá regular las relaciones mutuas entre los cónyuges o respecto de sus hijos si es que no estuviesen ya previamente reguladas. Y si hay aspectos regulados deberá expresarlo de esa forma en la sentencia. Si la solicitud de sep ha sido presentada de comun acuerdo, cumplen con la carga del acuerdo. - La sentencia debe pronunciarse respecto del acuerdo, sus 2 requisitos. Si considera que no cumple el juez podrá enmendar o modificar 12 de Noviembre Efectos de la separación judicial Se van a producir solo en virtud de una sentencia judicial firme o ejecutoriada en relación a las partes. Para que los efectos sean oponibles a terceros es necesaria la subinscripción de la misma al margen de la inscripción matrimonial. Descartar que la sentencia no afecta en nada la validez del vinculo matrimonial por lo tanto los cónyuges continúan estando casados, con todo lo que de ello deriva. En relación, desde un punto de vista positivo, podríamos señalar 1. respecto del estatuto personal de los cónyuges el art 33 establece un principio pareciera establecer un ppio en virtud de la sep judicial no se suspende el bloque del estatuto personal sino solo aquellos que se encuentra condicionado su exigibilidad la vida comun de los consortes. La separación judicial precisamente lo que hace es que a través de un acto jurisdiccional es certificar el fin de la vida en comun. El art 33 se encarga de señalar ejemplo de deberes que son incompatible con una vida separada. Cohabitación y fidelidad. Cohabitación no es posible si los cónyuges ya no están juntos. Fidelidad la duda se presenta si se debe entender en sentido amplio incluyendo el concepto de fidelidad o solo se suspende en el aspecto estrictamente afectivo sexual. Bajo la antigua ley de matrimonio civil donde existía una institución análoga el divorcio vincular se entendía que el deber de fidelidad se mantenía… nuestro legislador, señala que se suspende, a propósito de la separación de hecho vimos como consecuencia que inhabilitaba a uno de los cónyuges a solicitar la separación … en la infidelidad de su consorte. La fidelidad se suspende pero no en un sentido amplio, sino solo en relación al aspecto mas estrictamente referido al ámbito sexual y afectivo En el ámbito patrimonial la sentencia de sep judicial tiene la virtud de poner termino al régimen de patrimonio, soc conyugal o régimen de participación en los gananciales, art 34 que salva en su parte final la situación del art 147 del cc el art 34 sin perjuicio del 147 del cc que se esta refiriendo a una materia transversal al régimen económico matrimonial que se refiere al estatuto de los bienes matrimoniales. En materia de régimen sucesorio la calidad de cónyuge sobreviviente hoy día constituye una condición sucesoria de bastante relevancia en el sistema general de nuestro ordenamiento interno básicamente por dos razones en primer lugar el cónyuge sobreviviente es heredero y llamado desde el primer orden de sucesión intestada en concurrencia de los descendientes en el primer orden y los ascendiente en el segundo y a partir del segundo orden excluyendo a todos los otros herederos. Luego también en materia de sucesión testada el cónyuge tiene la calidad de legitimario eso significa que el testador tendrá que respetar la cuota que la ley asigna al cónyuge sobreviviente en calidad de heredero. Si se produce la sep judicial igualmente estos derechos sucesorios pueden ser neutralizados, puede configurar a partir de una sentencia de sep judicial en que la sep se haya debido a una falta imputable a uno de los cónyuge puede constituir respecto de este cónyuge una causal de indignidad para suceder a su consorte. Art 35. es necesario para esto que el juez haya hecho la declaración correspondiente en cuanto a la culpabilidad. En materia de alimentos los cónyuges no pierden entre si el derecho de demandarse mutuamente de alimentos en virtud de la sentencia de sep judicial. Sin embargo el art 175 CC va a limitar, relativizar ostensiblemente el dº de alimentos a favor del cónyuge culpable, es decir el que por

49

su culpa haya dado lugar a la sep judicial. Para este evento este cónyuge tiene derecho a pedir alimentos pero estos se limitaran a aquellos que sean necesarios para su modesta sustentación. Es interesante que según el art175 el juez tendrá en consideración especial la conducta que ha … el alimentario En el ámbito patrimonial tiene que ver con la posibilidad de revocar las donaciones que haya hecho el cónyuge inocente al cónyuge culpable por ocasión de matrimonio. Así lo establece el art 172 que restringe este efecto a aquellos casos en que la sep judicial siendo culpable se funde en infracciones de extrema gravedad. La misma norma nos señala que siempre se va a aplicar este efecto por adulterio sedicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge… En relación con los hijos la sep judicial no va alterar de manera alguna el estatuto de filiación por lo tanto los padres mantienen todas sus obligaciones y deberes, ambos, incluso el culpable, respecto de los hijos. La sep podría decretarse por infracción a los deberes a favor de los hijos dependiendo de la entidad alguno de los padres podría quedar inhabilitado de ejercer alguno de las facultades que la ley otorga especialmente la patria potestad y el cuidado personal por ejemplo si una madre hace abandono injustificado del hogar comun. En materia de filiación lo que constituye una alteración importante es que una vez decretada esta no tendrá aplicación la presunción de paternidad establecida en el art 184 del CC, regla extraordinaria que es atribuir la paternidad de un hijo nacido de mujer casada al marido, esta presunción es simplemente legal, lo que debe hacer el marido si tiene certeza de que no es el padre es ejercer la acción de impugnación de paternidad. Ahora bien si esta presunción en definitiva no se aplicara en caso que los cónyuges estén separados si podrán consentir ambos que un hijo nacido después de la separación sea inscrito indicando como padres a marido y mujer. ¿esta separación decretada judicialmente es irreversible? La respuesta es negativa, no es irreversible, los cónyuges pueden decidir reanudar la vida en comun y a eso se refiere el art 38 hasta el art 41 regula los efectos de la reanulación de la vida en comun. La antigua ley de matrimonio civil cuando hablaba del divorcio sin sep de vinculo, el divorcio también podía revertirse por la vía que se estimaba y se denominaba por la ley reconciliación privada, el art 41 emplea también el termino de la reconciliación como sinónimo de la reanudación de la vida en comun, vamos a hablar preferentemente de reanudación de la vida comun. Sin perjuicio que si los cónyuges retoman la vida en comun y con animo de mantenerlo hace presumir un animo de reconciliación. Para uno esta reanudación es un verdadero negocio , acto jurídico, por cuanto supone una intención una voluntad en el sentido de reiniciar el consorcio conyugal en toda su expresión, la verdad es que es discutible de categorizar como un acto jurídico la reanudación desde el punto de vista de la realidad ya que la reanudación parece suponer una situación de hecho compleja en la dinámica propia de los vaivenes de la vida conyugal, finalmente terminan reconstituyendo sus relaciones personales o familiares. Requiere de una formalidad especial la reanudación de la vida en comun? La verdad es que no aunque para proteger a terceros el art 39 impone la necesidad de que se obtenga la revocación judicial de la sentencia que declaro la separación. Revocación que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio, esta es la regla general, ahora si se declaro la sep por el art 27 es decir por cese de convivencia o como agregan algunos autores por solicitud conjunto en este caso bastara con que ambos consortes concurran ante oficial de reg civil se extienda un acta y esta se subinscriba al margen de la inscripción matrimonial a partir de la subinscripcion producirá todos los efectos respecto de terceros. Ahora en virtud de la reanudación reviven la plena eficacia del estatuto personal y en relación al régimen de bienes por el solo hecho de la reanudación no recobra eficacia el régimen de bienes que eventualmente se hubiera disuelto por la sep pero se le concede a los cónyuges la posibilidad de pactar el régimen de participación en los gananciales. Es decir sociedad conyugal absolutamente irreversible, participación de gananciales no es reversible sino que se podrá pactar nuevamente. No hay ninguna limitación para que una vez reanudada la vida en comun sea decretada la sep judicial.

50

EL DIVORCIO Tradicionalmente se ha definido el divorcio como la terminación del matrimonio o la disolución del vinculo matrimonial que opera en virtud de una sentencia judicial fundada en causales previstas por la ley y las cuales se encuentran referidas a circunstancias que no son ni anteriores ni coetáneas a la celebración del matrimonio sino que mas bien sobrevienen durante la vigencia del vinculo matrimonial. Esta es la definición de divorcio propiamente tal que se opone al divorcio sin disolución de vinculo que equivale a nuestra actual sep judicial pero que constituye el divorcio llamado así por la ley que estuvo vigente en nuestro país hasta la entrada en vigencia de la ley 19947. Del concepto formulada es posible desprender ciertos elemento que son indispensables para el divorcio que lo van a peculiarizar respecto de otras figuras que puedan ser concurrentes. Primero. el divorcio propiamente tal termina o pone término al vinculo matrimonial. Es una causal de disolución de este vinculo, causal de disolución que no se funda en la única causal que de acuerdo a la concepción cristiana occidental del matrimonio es posible que tenga esta virtud que es la muerte de uno de los consortes, con lo cual la sentencia de divorcio en un estado implica necesariamente admitir la existencia de un matrimonio valido que deja de ser concebido como vinculo vitalicio en relación a lo menos a la vida de uno de los cónyuges. La concepción de la iglesia católica especialmente y de aquellos juristas mas cercanos a esta la concepción ha sido que a fin de cumplir los fines superiores que la sociedad ve en el matrimonio es indispensable que el matrimonio sea concebido jurídicamente como indisoluble, planteando un elemento de esencialidad en la indisolubilidad. Es posible encontrar en las tradiciones más conservadoras de la iglesia cristiana la posibilidad del divorcio por ejemplo cristo al hablar del divorcio estableció una salvedad era posible el divorcio en caso de adulterio.

51