Rotondi Natura Contractus Div.pdf
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- Words: 41,470
- Pages: 110
BULLETTINO OELllSTimO
DI
DIRITTO
PUBBLICATO PER CURA DEL SEGRETARIO PERPETUO
TITTORIO SCIALOJA PKOF. DI DIRITTO ROMANO NELLA R. UNIVERSITÀ DI ROMA
ANNO XXIV
ROMA ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO presso la Facoltà Giuridica della R. Università
1911
m .>
'^/Jno
-
7 1969
NATURA CONTRACTUS 0)
TToaa ouvaTat twv ouvaXXa'yu.àTtov
(Amblich. ap. Steph, in Hb.
Sommario:
2.
r,
cpudt;'
601).
Le indagini del Longo sulla natura acUonis, e la formola parallela 2. N. contractus nelle fonti giustinianee (Codice - Isti-
1.
della n. contractics.
tuzioni - Novelle).
3.
significato
testi interpolati
La
negli scolii dei Basilici: elenco dei riferimenti ai
principii generali.
:
misura o l'oggetto § 4). 8.
e.
al
4.
zantino dei pacta
I
N.
Natura nelle fonti classiche: testi ctìe possono ridursi normale. 5. La formola della n. e. in rapporto collo schema
singoli istituti.
Applicazione
6.
della responsabilità:
natura depositi
:
teoria generale in D.
7. o
(D. 16.
2. 14.
9.
patti che alterano la
la figura propria dell'istituto.
e
3. 24)
7 § 5-6.
:
bi
natura mandati
(D. 19. 5. 5
Risultati esegetici e dogmatici
della ricerca.
1.
Nei due studi sul « Criterio giustinianeo della natura actionis »
e sulla « Natura actionis nelle fonti bizantine » strato l'esistenza di
una natura
borata dalle scuole bizantine e giustinianei
:
la
actionis
Longo ha dimo-
2) il
come formola dogmatica
formola sta ad indicare
determinare ora
zione dell'azione medesima.
messo da un
la struttura giuridica positiva
il
LMndagine
lato la determinazione di
gettare
dell'azione
nuova luce
ha subito nel
del
Lonqo mentre
una
sullo spostamento che
diritto giustinianeo.
in
quanto
è
strumento
gli
ha per-
serie di testi classici in
di tutta
intorno ad essa che la dottrina
il
ha giovato
diritto clas-
l'elemento - per dir
V evoluzione giuridica, elabora
figura dei singoli istituti, nel diritto giustinianeo è
il
man mano
per
In Studi
2)
In BIDR.., XVII, 34.
V. Scialoja
I,
607 (Milano 1904).
la
rapporto giuri-
dico sostanziale quello che omai passa in prima linea e a cui 1)
dal-
concetto classico
Mentre nel
sico l'azione, nei suoi singoli tipi autonomi, è
COSI - fondamentale, e lo
come
contenuto, ora la legittima-
cui questa formola è stata sicuramente interpolata, l'altro a
ela-
largamente applicata dai compilatori
delFazione nei suoi elementi sostanziali, e serve nei singoli casi criterio decisivo per
i)
si
ri-
BULLETTINO DELL ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
6
volge direttamente Tattenzione del giurista e del legislatore. Se ancora, per
un
ricordo storico, le trattazioni si intitolano all'azione di
comodato, di deposito, di mandato
e così via, la figura del contratto,
noii deirazione, sta dinanzi ai compilatori il
mezzo processuale per
desume
essa
rapporto;
razione non è ornai che
:
far valere quel diritto che si sostanzia nel
sue norme
le
e
i
suoi elementi sostanziali
dall'istituto materiale alla cui difesa si applica.
Così, di fronte alla caratteristica individualità dei singoli judicia
del
diritto classico, la
gran passo verso
La fa
natura actionis giustinianea rappresenta un
la generalizzazione del tipo delPazione.
n. actionis^ salvo le applicazioni
strettamente processuali, non
che rispecchiare la struttura giuridica positiva deir istituto a cui
si riferisce
:
la esistenza
è quindi
si
la portata di
e
una
parallela
mente questa formola non abbraccia che di
natura ad una
ma
i)
naturalmente indotti
a ricercare nelle fonti
natura contractus. Vera-
le applicazioni del
concetto
ristretta categoria di negozi giuridici obbligatori,
poiché manca, com'è noto, nella terminologia romana una for-
mola che corrisponda a porto giuridico
come formola
»,
quella, creata dalla dottrina odierna, di « rap-
mi sarà permesso servirmi
cazione larghissima anche fuori del
mi propongo
Io
nianei -
sì
di «
natura contractus »
generale, colFespressa avvertenza che essa trova appli-
campo
contrattuale.
anzitutto di passare in rassegna
questo concetto è applicato
ai
singoli istituti
:
testi giusti-
indi di mostrare, sulla
scorta dei Basilici e specialmente degli scolii antichi, - forse
i
del Codice e delle Novelle che delle Istituzioni - in cui
anche più che non
la n. actionis - fosse la
come largamente formola della na-
tura contractus diffusa nella terminologia giuridica delle scuole zantine: poi, prendendo in naturalis, naturaliter^
si
esame trovano
i
testi delle riferiti in
Pandette
genere
al
in cui
contratto o in
ispecie a singoli negozi giuridici, rilevare caso per caso
espressioni vi abbiano
il
bi-
natura^
se quelle
senso normale genuino o quello caratteri-
stico della formola in questione, e se - in tal caso - vi siano elementi
formali o sostanziali per ritenerle inserite dai compilatori.
Messa
in chiaro
la larga
applicazione prettamente bizantina di
quella formola, sarà facile rilevare la sua importanza dogmatica in ') ;,
lui
Già
,k.vo
vi il
accennava con8i{?lio
il
Lonoo, chiudendo
il
primo degli accennati
ad intraprendere la presente ricerca.
scritti:
ed
NATURA CONTRACTUS ordine alla disgregazione subita dal sistema contrattuale romano, in
quando
ispecie
la
consideri nel suo intimo rapporto colla teoria
si
bizantina dei pacta,
È
2.
naturale che
concetto della natura contractus ricorra con
il
particolare insistenza in quegli istituti che furono oggetto di speciali
riforme giustinianee.
Oggetto riforma
profonde innovazioni fu - com' è noto - la dote.
di
saliente
piìi
questo campo
Giustiniano -
di
formalmente
si riferisce
alle « azioni » dotali: egli abo-
lisce V actio rei uxoriae trasfondendone
nutazione che conserva
ha
mira
di
il
a.
ex
530 (C.
praestita».
[5.
E
13]. 1):
il
che, riformando le
titolo stesso della
«de
rei
notevoli in
stipulatu: ina le espres-
rapporto materiale di cui
regime giuridico: così l'
di àctio
requisiti più
i
lasciano chiaramente vedere
sioni usate egli
nome
il
La
« legislator uxorius » - in
il
si
azioni,
vuol trasformare
il
famosa costituzione del-
uxoriae actione
et
de natura dotibus
nel testo, quasi a giustificare la singolarità di quella
sua actio ex stipulatu resa indipendente dalla stipulazione, parla di
una nuova natura §
2.
.
conferita da lui alla stipulatio de dote:
sed etsi non ignoramus ex stipulatu actionem stricto iure
.
esse vallatam et
a natura e § 2 a. ...et
rei
non ex bona
accomodetur
fide descendere,
uxoriae etiam bonàe
fidei
ei
beneficium.
omnes quidem eventus quos dos ex stipulatu habet, ma-
neat prò sui natura exercens. Qui, si
come
già in
avrebbe secondo
tura»
di
un
il
istituto
tema
di n.^ actionis
era rilevato dal
pensiero di Giustiniano
ad un
altro, nel
un innesto
abolisce, quasi utilizzando
Che «natura»
struzione.
sia
legislatore, è fuori di dubbio:
quella stipulazione tacita che perfino
')
quando
Per
il
il
materiale vecchio
come intendere si
altro
che
altrimenti, ad esempio,
reputa esistere sempre dote (§
Longo,
(§ 13 b. loc. cit.),
1 a;
carattere formalmente procedurale della riforma cfr.
un
per la nuova co-
qui una natura positiva, imposta dal
vi è costituzione reale di
ferenza della n, actionis:
i),
senso che alla struttura giuri-
dica deir istituto nuovo concorrono elementi propri di si
Longo
della « na-
Crit, giust.y p. 6 estr.
si
I
b; 13 b.)?
parla però di pre-
BULLETTINO DELL ISTITUTO
8
DI DIRITTO
ROMANO
Altra delle più note riforme è quella relativa al costituto. C.
(4.
18)2
pr.
Imp. lustinianus A. luliano P.P.: Recepticia
soUemnibus verbis composita inusitato
actione cessante, quae
necessarium nobis visum est magis pecuniae
recessit vestigio,
constitutae e §
1
.
suis
.
naturam ampliare, tamen naturalibus
privilegiis
L' imperatore opera qui la fusione tra
il
minime
defraudata.
constitutum e
argentanorum, integrando Funo con elementi
il
receptum
tratti dall'altro :
il
testo
è notevole per lo stretto parallelismo che rivela tra la n. actionis la n. contractus l'
a.
2)
:
che
quisiti
si
tema
In
la figura giuridica del costituto; e
enumerano sono norme
liberalitates,
quarum
tatem non excedunt,
in
Qui, a mio
et
modo
in
unum
il
masi
intellegantur et singulae
monumentorum di vedere,
:
le
Si
praedicto
et introducere
devocentur, sed e
secundum
sui na-
observatione non indigeant
3).
natura non indica semplicemente, obbiettiva delle singole do-
come elemento
donazioni sopra o sotto
Per la n. actionis jìec. constitutae 1
et
di esse, ossia per Fapplicabilità o
l'obbligo della insinuano
1)
coadunare
considera questa individualità
regime giuridico
32 sch.
compositae
et in irritum
in bocca a Giustiniano, la individualità
nazioni;
:
eandem personam multas
videntur et maioris esse quantita-
modos, per quos non convaleant contrario et plures
diritto sostanziale.
singulae quidem legitimam quanti-
non videatur eas oportere
turam obtineant
in
unum autem
modo exaggeratae redundare tis,
re-
i
che vanno esenti da insinuazione.
autem per diversa tempora
faciat
veramente
Imp. lustinianus A. Demostheni P.P.
C. (8. 53) 34 § 3
quis
positive di
trovo pure natura nella costituzione del-
di donazioni
Ta. 529 sul limite delle donazioni
e.
e
Giustiniano, in correlazione còlla cessazione del-
recepticia dice di voler riformare non Vactio constitutae pecuniae
ma, direttamente,
per
i)
cfr.
Lonoo, Fonti
il
decisivo
meno
del-
limite legale
biz., p. iTestr. (Hb. 4. 577
DoROTH.).
*) Il costituto non è un contratto, ma un patto munito d'azione: v. peraltrc genericamente Giustiniano stesso in Ed. 9 e. 5 xatà -z^t cpùoiv twv ouix^oXaiwv [<= eecundum contractuum naturamj cfr. 1. cit. § 1 pecunia constituta pure con-
tracta. ")
Cfr. le slesse parole in
Hb.
4.
589 sch. IsinoRi.
.
NATURA CONTRACTUS hanno quindi una diversa natura
in
quanto vanno soggette a un
di-
verso trattamento positivo. I testi si
nei quali
modo
rivela nel
criterio giustinianeo della
il
forse più tipico sono in
tema
natura contractus fedecom-
di legati e
messi. C. (6. 43)
Dopo aver
1
§
Imp. lustinianus A. Demostheni P.P.
1
(a. 529;.
rilevato gli inconvenienti delle distinzioni fra le quattro ca-
tegorie classiche di legati e di quella tra legati e fedecommessi, ecco
come enuncia
la duplice riforma:
Rectius igitur esse censemus in rem quidem missionem pe-
tam legatariis quam fìdeicommissariis unam naturam imponere et non solum personalem actionem praestare nitus aboleri et
sed etiam in
rem
.
.
Altrove, ribadendo la
perfetta equiparazione tra
legati
e fede-
commessi, qualunque sia l'espressione usata dal testatore: 2 §
1.
1 ibid.
Idem
luliano P.P.
(a.
531): Sit igitur
quod diximus ex omni parte verborum non
secundum verba
secundum
inefficax
voluntas
fldeicommittentis et omnia, quae
legantis vel
naturaliter insunt legatis, ea et fideicommissis inhaerere intellegantur, et e contrario, quidquid fideicommittitur, hoc intelle-
gatur esse legatum... «
Quae naturaliter insunt
legatis » sono, in questo caso, le con-
seguenze giuridiche proprie dell'istituto del legato, quale
mato
dalla legislazione positiva
Di
nuovo
al
§ 2
:
è confor-
i).
ubi autem aliquid contrarium in legatis et
fideicommissis eveniat, hoc fldeicommisso quasi
humaniori ad-
gregetur et secundum eius dirimatur naturam.
1)
Analogamente
si
parla di una natura delle disposizioni testamentarie a
cui l'erede deve conformarsi: Nov.
IviauTOU u-£Tà
'7rpo(;£Xeua'.v
1
e.
4 pr.
xai xà T^psa^sfa
àvà-^jcviv
:
IttitiSjsvts?
JcaTajSàXXetv
^axà
)caì
Tà
ttòcvto);
utcò
staw
tou oiaSrs-
t-àv lauTwv cpuatv jtaì iràvra irpàTTSiv, ó'aa imponentes omnino intra annum post aditionem et legata solvere et a testatore relieta implere secundum suam naturam, qui peraltro cpuat? potrebbe anche et omnia facere quaecumque antea diximus] prendersi nel senso più normale.
u.s'vou
)taTaX£Xeiu.u!.eva irXvipouv
su-TTsoaSev
£lpr>caa£v [= necessitatem
:
BULLETTINO DELL'^ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
10
E
modo anche
in
C.
51)
(6.
più generale in una costituzione del 534:
§ 11
1
Imp. lustinianus A. Senatui urbis Con-
b.
stantinopolitanae et urbis Romae. -
.
.
,
cum huiusmodi
legata-
riorum avaritia varia mente suscepit, in uno tantummodo genere
eam
legati
respuendam esse existimans, nos
accipiens, in aliis
autem omnimodo repellimus, imam omnibus naturam
legatis et
fideicommissis imponentes, et antiquam dissonantiam
in
unam
trahentes concordiam.
La riduzione dei legati e dei
di tutti
legati ad
i
«unam naturam»,
naturale, la
medesima formola
tori delle Istituzioni riferiscono la (2.
20) §
2:
ossia
una
medesime norme
giuridica, sottoponendoli alle
I.
tipo, e le
equiparazioni
fidecommessi, consiste, nel pensiero di Giustiniano,
nelFaver dato loro
Com'è
un unico
ricorre
riforma
identica struttura
di diritto positivo.
quando
i
compila-
:
quam cum magna
Nostra autem constitutio
fecimus lucubratione, defunctorum voluntates validiores esse cupientes et non verbis sed voluntatibus
ut
omnibus
derelictum
legatis sit,
una
modum
perpensum
faventes, disposuit
aliquid
non solum per actiones
per hypothecariam: cuius
ex ipsius tenore perfectissime
Sed non usque ad eam constitutionem
3.
standum esse existimavimus. quidem
eorum
quibuscumque verbis
per in rem et
accipere possibile est. §
legata
et,
liceat legatariis id persequi
personales, sed etiam constitutionis
natura,
sit
Cum
enim antiquitatem invenimus
concludentem, fideicommissis autem, quae
stricte
ex voluntate magis descendebant defunctorum, pinguiorem na-
turam indulgentem fideicommissis
quod deest et, si
;
necessarium esse duximus omnia legata
exaequare, ut nulla
legatis,
ea
sit inter
diff'erentia,
ut
hoc repleatur ex natura fideicoìnmissorum
quid amplius est in legatis, per hoc crescat /ideicommissi
natura.
E
di
nuovo, e qui lavorando del proprio:
(3.
27) § 7 ... nostra
omnibus 1)
autem
Rispettivamente la Parafrasi
tivai «p'jatv
(ed.
constitutio,
legatis et fideicommissis indulsit
Ferrini,
p. 207,
1.
:
woxe
18);
Tràai
tsi;
.
cum unam naturam .
.
^)
•ye^eai
irXatJTepav e^jvTa
t«Sv
XTi-j^àTwv
cpuaiv (208. 1);
èie
aia^<
Tr;
NATURA CONTRACTUS
naturam indulgere
«
Il
ponere
» delle Istituzioni,
una natura creata dal
legislatore
:
come
«
il
naturam im-
evidente che
delle Costituzioni, è T indice più
»
11
si
concetto classico di elemento o di conformazione « naturale
In materia contrattuale
come
applicato,
vedrà, nei Basilici, è scarsissimo nei testi di Giu-
si
La formola generica
stiniano.
».
natura, cosi largamente
criterio della
il
tratta di
netta antitesi logica col
la piìi
« natura contractus »
si
tema
trova, in
di vendita, in
C.
(7, 17)
2 §
Imp. lustinianus A. lohanni P.P.
l
richiama alla riforma giustinianea
(1.
h.
1
sertor Uòertatis: nel regime anteriore -
si
t.
a.
prò Uàerlate,
il
531).
Essa
si
Vad-
osserva - se Vadsertor mo-
riva in pendenza di giudizio, questo si proseguiva
era
(a.
528) che abolì
e,
se la sentenza
compratore convenuto aveva regresso contro
il
venditore,
ut quasi liberae personae venditor reddat
id,
quod emptionali
instrumento continebatur vel natura contractus exigebat.
Fu
osservato
buone
espressioni si
ai patti speciali o alla
ispecie,
il
evizione
natura del contratto, per la qui, delle obbligazioni -
complesso degli elementi -
il
diritto positivo attribuisce a
il
con
solo per la vendita: la responsabilità del venditore
valuta in base o
quale va inteso
che
che Giustiniano riferisce qui una questione che
facevano in ordine alla mancipatio e air auctoritas
classici
i
i)
ciascuna figura contrattuale. In
riferimento alla natura venditionis della responsabilità per ritroverà nei bizantini.
si
Di una natura societatis parlano invece le Istituzioni, in testo che
ha particolare interesse per
un giureconsulto I. (3.
25)
riferimento che vi è fatto a
classico.
§2: De
illa
sane conventione quaesitum
et Seius Inter se pacti sunt,
tineant,
il
un
damni
tertia,
est, si
Titius
ut ad Titium lucri duae partes per-
ad Seium duae partes damni, lucri
tertia,
an rata debet haberi conventio? Quintus Mucius extra naturam
Twv fideicommisstov
àvaTrXripcoSTl''at
(r ToS rjxsTSoou paaiXs(o; ^)
e (19.
LoNGO, Fonti 1)
Il
§
l.
otàra^i?)
biz., p. 43,
cpóoco)? Xr^-j-ocTOt;
(208. 4);
ts
>tat
ótcÓts
jAtav
cpuat**
fldeicommissoi?
óiptas
(374. 20).
ribadendo T interpolazione delle leggi D.
(21.2) 60
12
IH
LLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO pactionem esse existimavit,
societatis talem
et
ob
non esse
id
ratam habendam. Servius Sulpicius, cuius sententia praevaluit,
quorundam
contra sentii, quia saepe
iustum
societate, ut eos
mitti^
nam
pecuniam
commune
et ita coiri
sit
pretiosa est opera
in
posse bocietatem non dubitatur, ut alter
conferat, alter sit,
ita
meliore condicione in societatem ad-
non conferat
et
tamen lucrum
inter eos
quia saepe opera alicuius prò pecunia valet, et adeo
contra Quinti Mucii sententiam optinuit, ut illud quoque constiterit
posse convenire, ut quis lucri partem
quod
neatur,
quod tamen
et
Serviiis
damno non
ferat,
convenienter
allatum
sit,
te-
existimavit:
sibi
ita intellegi oportet, ut, si in aliqua re
damnum
aliqua
ipsum
lucrum, in
compensatione facta solum quod
superest intellegatur lucri esse.
mi par chiaro che
Anzitutto, qui
diverso da quello che è consueto per infatti se
non
almeno equa
non può essere
giustinianei:
struttura giuridica della
la
far ritenere invalido
parità - o
società, colla
proporzionalità - di rapporti
che può
soci, quella
natura non ha un valore
la
i
che
il
la
legge esige fra
patto di cui
si
i
discute.
Piuttosto, che dire del l'attribuzione di questo concetto a Q. Mucio?
Sarebbe - già a priori - inverosimile che ad esso risalisse questa
formola della altri
contractus che, estranea
n.
giureconsulti classici, fiorisce solo
come
manca l'argomento diretto. La un testo del Digesto:
per fortuna non
si
vedrà a
nelle scuole
tutti gli
bizantine:
ma
decisione di Q. Mucio
è riferita da Paolo in
D.
(17. 2) 30.
quarto decimo
damni aliam ait
Paulus libro
scribit
lucri
partem socius
nec posse societatem
legitur nisi
i)
;
sit
—
societatem
Mucius
coiri,
ut
libro
aliam
ferat: Servius in notatis
Mucii
ncque enim lucrum
intel-
ita contrahi,
omni damno deducto, ncque
deducto sed potest in societate
ad Sabinum.
6"
non posse
damnum
coiri societas ita, ut eius lucri
omni damno deducto, pars
damni, quod similiter relinquatur, pars
alia
nisi
omni lucro
quod reliquum feratur, et eius
alia capiatur.
>) MoMMSE.N propone di leggere « probe » solo cosi sarebbe netta rantitesi tra Mucio e Servio: ad ogni modo il «non v>robe» non dovrebbe significare i>eró una :
semplice riprovazione morale.
.
NATURA CONTRACTUS Mucio crede che non
13
possa pattuire che fra
si
soci lucri e danni
i
abbiano a ripartirsi secondo diverse proporzioni: Servicelo riprende
osservando che
lucro o
il
il
già dedotte
le
delle entrate
:
danno rappresentano che non
l'esercizio sociale, nel senso
si
la risultanza del-
può parlare
di lucro se
non
spese né, viceversa, di perdita se non tenuto conto
Mucio che pro-
perciò è inesatta Fespressione usata da
spetterebbe un'ipotesi assurda; mentre invece, secondo Servio, sarebbe valido
patto che attribuisce ad
il
tuale in caso di
A
utili,
una natura
pensano. Ora
in esso di
loro: é infatti
il
modo
loro scuole
delle
testo, già
natura non
conoscenza
di
nota
compilatori delle Istituzioni
ai
Gaio
:
sia introdotta
da
per essi più ovvio per esprimere col linguaggio
Una seconda
i).
questa controversia era per
rispondente di
Pandette, e poiché
le
deve credere che
pensiero di Mucio
il
altra in caso di perdita.
da loro escerpito per
parla, si
si
una determinata percen-
socio
Mucio né Servio non accennano né
societatis né
la controversia era
appunto da questo
un
una determinata
e
ma
fonte per la
compilatori
i
il
passo cor-
esso presenta disgraziatamente qui appunto
una lacuna. Gai
3. 149:
Magna autem
societas, ut quis stet.
Quod
Q.
Mucius
Incontra
Sed Servius Sulpicius, coiri
il
cuius']
naturam
perchè
2)
lasciarne traccia.
ita
possit
coiri
prae-
societatis esse existimavit.
etiam praevaluit sententia, adeo ita .
.
una lacuna da Q. Mucius a etiam ': non ma, come rilevo dalla splendida riprodu*
'
copista
il
ha
saltato tutto
La integrazione adottata da
base del corrispondente passo
*
non ha nessuna base sicura quanto
come
é
seguono
il
loro
Cfr. la Parafrasi (360. 22)
ó
corre
paragrafo
modello nel concetto
stano continuamente nell'espressione
fAsv
;
inciso senza
quanto
al
alle espressioni: sia perché,
agevole riscontrare, in tutto questo
di Giustiniano
un
tutti gli editori sulla
delle Istituzioni, se
senso,
1)
an
minorem damni
testo sia illeggibile
zione fototipica
cpinatv
fuit,
lucretur,
posse societatem existimavit ut
codice Veronese ha
Il
perché
quaestio
maiorem partem
sia
le Istituzioni
ma
se ne sco-
anche perché non risulta
Quintos Miicios t^
cpuaei
tx;
xotvtovta?
IvavTcouaSai...
2) Gai codex rescriptus: riprod. fototipica, Lipsia lortunatamente abbastanza ben conservato.
1909;
f.
17
recto:
il
foglio è
BULLETTINO DELL ISTITUTO DI DIRITTO ROMAXO
14
di
che precisa lunghezza fosse T inciso che
copista ha omesso. Base
il
migliore ad una integrazione - sempre dubbia del resto,
mativa - sarebbe Tespressione
modo, per
Sempre
un
natura contractus
la questione della
non I.
tema
di enfiteusi,
tendenza
la
introdurre la formola prediletta dove in
se ne parlava affatto.
§
(3. 24)
Sed
3:
talis
existimabatur
:
contractus
quibusdam
veteres dubitabatur, et a ditio
testo va eliminato.
quanto serve a dimostrare
altro testo caratteristico in
origine
il
nelle Istituzioni giustinianee si ha, in
costante dei compilatori a
e approssi-
Mucio conservata da Paolo. In ogni
di
(d'enfiteusi), quia
inter
quibusdam ven-
locatio, a
Zenoniana lata est quae emphyteuseos
lex
contractui propriam statuii naturam, ncque ad locationem ncque
ad venditionem inclinantem, sed suis pactionibus fulciendam, et si
quidem
pactum
aliquid
esset contractus, sin
tunc
...
fuerit,
autem
hoc
ita optinere
nihil de periculo
autonomo T
istituto giuridico
naturalis
i)
pactum,
Zenone che regolò come
enfiteusi, togliendo
suo riguardo nella dottrina: ora
agitate a
costituzione, che Istituzioni
si
2;.
Si allude alla costituzione dell'imperatore
erano
ac
rei fuerit
-
inserita nel Codice
(4. 66.
avevano sottocchio, non parla punto
contì^actus\ vi
-
1)
di
le
dispute che
il
testo di
i
si
quella
compilatori delle
natura, naturalis
dice solo questo jus separato dagli altri contratti,
si
« conceptionem definitionemque habere propriam et iustum esse va-
lidumque contractum»: sono così la struttura giuridica
legge
al
rapporto
giustinianei che al solito esprimono
i
positiva data con un' espressa
enfiteutico, struttura
norma
di
che prende norma dalla vo-
lontà delle parti in quanto alle loro pactiones la legge riconosce efficacia. Il
testo
mi verrà opportuno
di
nuovo nelFesaminare
il
rap-
porto tra la formola della natura contractus e lo svolgimento della teoria dei pacta. Altri testi giustinianei in
cui
si
parla di
una natura giuridica
positiva di singoli istituti sono:
»)
Forse naturale contractus
•)
Analogamente
TOUTO ìxaXsTSv,
la
i
V. più avanti, a proposito dei patti.
Parafrasi: « rxi; (la const. Zenoniana)
\K:6Xo'jfj(XH
aùxw ^uatv ÈTrivoraaca
» (Ed.
Ferr.
"
èacpÙTeuffiv
"
358. 25, cfr. 359. E).
NATURA CONTRACTUS C.
(3.
33) 15 § 2
15
Imp. lustinianus A. luliano P.P
(a.
530). Si ri-
solve Tantica controversia sulle conseguenze delPalienazione parziale di
un servo
rispetto alF usufrutto acquistato per
mezzo suo: Giusti-
niano accoglie Fopinione di Giuliano:
Nobis autem haec decidentibus placuit Salvii Juliani admitti sententiam, et aliorum qui in eadem fuerunt opinione, quibus
humanius visum esse, sed
est
non interemptionem ususfructus studiosam
magis retentionem, quatenus,
etsi
pars servi alienetur,
tamen nec pars ususfructus deperèat, sed maneat secundum suam
naturam
integer atque incorruptus
fìxus est, ita conservetur ex
et,
quemadmodum
et
ab
initio
huiusmodi casu nullo deterioratus
modo. L'inciso, di carattere pleonastico,
per la formola, che
si
inserisce
mostra
la
simpatia bizantina
anche dove proprio non ce ne sarebbe
bisogno. C.
Cum
(3.
13
33)
pr.
Imp. lustinianus A. luliano P.P.
quidem
cui similis est,
utrumne usui
eorum, sed ius proprium
autem
habitatio, postea
dem
(a.
530).
antiquitas dubitabat usufructu habitationis legato, et primo
locare vel
si
dominium
i)
vel usui fructui an neutri
specialem naturam sortita est
et
possit
is
cui habitatio legata est ean-
sibi vindicare,
cidentes compendioso responso
auctorum iurgium de-
omnem huiusmodi
dubitationem
resecamus. Si disputava se la habitatio sia
da riassumersi sotto V usus o sotto
V ususfructus: Giustiniano decide che
noma;
è quindi
la
struttura giuridica propria, C. (6. 51)
1
tratta di
una
«
natura specialis
una figura auto-
le attribuisce
Romae
(a.
534): Libertatibus
procul dubio
praesentem sanctionem propier sui naturam, quae
tionem heredis exspectat, ab adita hereditate una servis in testamento
1)
una
».
§ 6 Imp. lustinianus A. Senatui urbis Constan-
tinopolitanae et urbis et post
si
sua statuizione positiva che
Cfr. Inst. (2. 5) § 5
manumissis
vel
quasi proprium aliquod
cum
aliis legatis
ius.
aliis
adi-
quae
relieta sunt,
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
16
competentibus. 6
Excepto etiam usufructu, qui sui natura ad
a:
heredes legatari! transmitti non patitur, et usqiie a morte testa-
ncque ab adita hereditate, quantum ad transmissionem, dies
toris
eius cedit.
Queste due regole sono in rapporto colla riforma operata da Giustiniano in questa costituzione per cut, tornandosi al regime anteriore
Papia Poppaea,
alla lex
ma
delle tabulae
però fatta per
mento, per
il
i
morte del de cuius,
che se
i)
il
non più coirapertura
Una prima eccezione è uno schiavo manomesso o legato nel testa-
legati a
motivo
dies legati cedit
il
morte del
colla
testatore.
la cessio diei avvenisse al giorno della
legato andrebbe a favore dell'attuale padrone
perchè -
dello schiavo, ossia dell'erede
il
principio
si
richiama alla
natura, ossia alla propria configurazione ed efficacia giuridica della
manomissione testamentaria solo dal giorno dell'adizione
per esso non
- le
libertà
testamentarie competono
Quanto poi all'usufrutto
fondamentale della diei cessio, in quanto
l'effetto
si
osserva che
né dall'adizione né dalla morte del testatore,
si verifica,
si
tratta di
un
di-
per sua natura » intrasmissibile.
ritto «
Analogamente, in modo generico,
si
allude a una natura patro-
natus in C.
7)
(7.
1.
§ 6
a.
Imp
lustinianus A.
... Si
rint,
luliano P.P.
(a.
530):
tamen sub obtentu
libertatis et ipsi
ad haec prosilue-
tunc iudicem competentem omnes compellere sine pretio
libertatem
A
un servo comune:
proposito della manomissione di
eis
imponere: peculio quidem in omnes secundum par-
tem dominii distribuendo, jura autem patronatus secundum sui naturam omnibus qui libertatem imposuerunt aequaliter habentibus.
La le
diversità di trattamento tra
quote di comproprietà,
mando
e
la speciale « natura »
divisioni
prò quota,
ma
i
il
diritti di
2)
peculio, che si divide secondo
patronato
si
giustifica richia-
di quest'ultimo, per cui esso
spetta
ai
singoli
ex-condomini
non in
soffre
misura
uguale. Ulpiano
»
Cfr.
2)
Cfr. § 3 della stessa costituzione
l''*'*""'^t''
D. (36.
pfo suo ordine.
2) 7
§ 6;
8.
ove
si
parla dell'attribuzione dei diritti di
NATURA CONTRACTUS
17
Genericamente ancora a una natura debiti in C.
solve
(5. il
Imp. lustinianus A. lohanni P.P.
11) 7 pr.
dubbio dei veteres se
deva ritenersi fatta sui bona materna o
tualmente debitore verso
(a.
531). Si ri-
dote fatta dal padre
la costituzione di
even-
altri di cui egli risulti
la figlia:
Dubitabatur apud veteres, utrum ne videatur pater ex ipso debito dotis vel ante nuptias donationis fecisse promissionem vel
dationem, ut sese ab huiusmodi nexu
remanet in sua natura,
liberalitas
liberet,
an debitum quidem
autem paterna dotem
vel ante
nuptias donationem dare suggessit
La
sua individualità giu-
((.natura debiti» è qui in generale la
con tutto
ridica,
complesso dei rapporti giuridici ad essa
il
relativi:
quello stesso che al § 2 è chiamato «figura debiti» {debito in sua
figura remanente). Nella costituzione C. P.P.
531)
a.
(7.
natura iudicati
54) 3 pr. (Imp. lustinianus A. è
il
lohanni
complesso delle conseguenze giuri-
diche che la legge positiva attribuisce alla sentenza: nella specie, quella di conferire
diritto
il
Sancimus, ut
eum
iudicati
usure
le
legali:
quis condemnatus fuerit, post datas a nobis
si
quadrimenstres indutias
naturam
ad esigere
centesimas quidem usuras secundum
tantummodo
compelli solvere, sed
non usurarum, quae ex pristino contractu
et
in
sortis,
condemnationem
deductae sunt. Nella Novella 22
44 §
e.
condizione di vedovanza disposizioni date in
8,
dopo aver ammessa
apposta a
per inadempimento della
8vjXa5yj £7i'
aùxalg
fortuiti
xcóv
della le
antecedenza sul regime giuridico da applicarsi
in caso di perimento fortuito delle cose
plessivamente
la validità
volendo richiamare
liberalità,
che
si
vogliono rivendicare
condizione, Giustiniano le
richiama com-
:
xuxr^pwv
vó|jioug hià xcóv
Tisptaxdascov
Sóascóv xs
casus secundum
%axà
v.otX
éauxwv
xvjv
àvaSóoewv
suam naturam
cpuacv
i)"S(!)pou[JLéva)v.
et leges
de
iis
xaì
xoùg
[scilicet
(latas) et in
dationibus et in restitutionibus considerandis.J.
Per
altri testi
più generici in cui «natura'f>, pur non avendo la
caratteristica portata della formola in esame, è certo
Bullettino dell'Istituto di Diritto
Romano
-
ben lontana dal
Anno XXIV.
2
BULLETTJNO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
18
genuino valore classico, basti l'accenno: così natura casus 1
§
I
;
natura causae
C.
59) 2
(2.
ministrationis Nov. 20. 7; 25
Per natura rei in
(4.
I.
v.
natura legum, in cui pur sempre
come
positiva:
in C. (4.
35)
-23
Nov.
83 praef. §
C.
47)
(7.
natura ad-
1,
natura dubitationis ìsoy 106
pr.;
1.
§ 31
6)
i):
pr.
.
già
Longo
il
rivela
si
pr. ...
il
e lo stesso
2),
per
struttura
significato di
Sed cum
3)
qui circa lites
hi,
morantur, eandem piam dispositionem [la constitutio Anasta-
remanere minime concesserunt
siana] in sua natura
Nov.
136, e. 5 pr. ...xyjv y.aO-óXou
Tanta § 15 {aliam naturam inducere)
Cost.
tura utriusque iuris cognita)
la struttura propria,
3.
della
A
:
naturae, jus
classico lex
mira
twv vójìwv twv
4);
f^iisTépwv auv-
[universam legum nostrarum naturam conturbari].
xapà^ai... 5)
dal
cpóoiv
dimostrare
la
testi tutti in
cui
(2.
I.
;
si
naturale etc, bensì
20) § 3 {na-
è affatto lontani si
ha sempre
di
l'organismo del diritto positivo.
simpatia di Giustiniano
natura confractus bastano
i
testi
per questa formola
ma
qui ricordati:
la
dimostra-
zione che quei testi non rappresentano che singoli spunti di una ten-
denza generale, largamente
difi'usa nelle
scuole bizantine deirepoca,
si
raggiunge solo attraverso Pesame del copiosissimo materiale che
ci
forniscono in proposito
tichi,
Basilici. Gli scoliasti - e sono, quelli
i
an-
maestri contemporanei o di poco posteriori a Giustiniano -
si
servono costantemente di quella formola per indicare sia la struttura concreta data dalla legge a un determinato rapporto, ossia
complesso degli elementi
autonoma,
positivi che servono a dargli
sia quegli stessi elementi
determinano
meno
essi siano o
singolarmente
contenuto del rapporto
il
suscettibili di
e,
il
una figura
presi, in
quanto
specialmente, in quanto
una modificazione per volontà
delle
parti.
Non
pare - o almeno
Hb.
»)
Cfr.
2)
Fonti
3)
lùid., p. 26, n.
*)
Cfr.
Hb.
5)
Cfp.
Hb.
Hb.
2.
y,aì
Tfl
non ne trovo traccie
-
che
i
bizantini
306. 20.
1.
biz., p. 15.
2.
1.
151 sch.
2.
1
(lacunoso).
Ricordo anche, per non avermi a ripetere in seguito: 2. 627 sch. 15 Steph. [ad D. (12. 1) 31 § IJ: àxoXouSta tou Ssaato; òl-ko^Xì^olì |= et naturae et conse-
740 sch. 20.
586 fSTEPH. cpuaei
io
xac
(juenii.'ie llieniaiis
ad -zf,
Ut. D. (12. 1)];
respiciens].
NATURA CONTRACTUS
19
usino la n. contractus come criterio d'aggruppamento dei vari
schema
contrattuali nel quadruplice
Né
tradizionale.
ciò è
tipi
senza una
ragione: la tendenza sistematica, cosi largamente esplicata in tema scuole bizantine, a cui
d' azioni dalle
actionis -
come
il
Longo ha
criterio
il
appunto della natura
rilevato - serve ad inquadrare le singole
forme processuali nel quadro complesso tracciato nelle Istituzioni, invece quasi nulla rispetto trattuali.
Qui
sico
come
1)
e,
al
raggruppamento
è
delle varie figure con-
assiste piuttosto alla disgregazione del sistema clas-
si
vedrà in seguito, precisamente
si
criterio della na-
il
tura contractus cooperò in misura notevole alla evoluzione della teoria contrattuale in questo senso.
Raccolgo qui formola fanno
più notevoli applicazioni che di questa
le singole
bizantini ai singoli istituti, rimettendo al seguito le
i
considerazioni d'ordine più generale.
Un
istituto a cui riguardo gli scoliasti
concetto della natura contractus è
larmente quella figura anomala che è
Le la
recenti indagini del
Naber
2)
operano assai spesso col
contratto di deposito, e partico-
il
cosidetto deposito irregolare.
il
e del
Longo
hanno dimostrato
3)
elaborazione bizantina dell'istituto, che rappresenta una profonda
deviazione dal regime classico del deposito, e la corruzione subita dai tre testi classici fondamentali -
(16.3) di Papiniano
niano
chiaro da d'
26 §
l
e 29 § *)
1
di
un
di testi
lato che essi
dei Basilici
ammettono
Paolo;
1.
24
h.t.
che anche con Giusti-
come una
deposito irregolare è sempre considerato
il
anomala. Ora, una serie
messo
1.
pur riconoscendo però
-
figura
mette precisamente in
la concessione iniziale del per-
usare, e la conseguente restituzione del tantundem^ e la pre-
stazione delle usure dall'altro
ex pacto, che
che questo patto
è
si
possono esigere coWa. depositi;
sempre considerato come
fuori della na-
tura, ossia della struttura giuridica legislativa del contratto di deposito. Così
due
scolii alla
famosa legge
di Papiniano (16.3) 24 in cui
1) Già nel Corpus iuris, del resto, lo schematismo è quasi esclusivamente rappresentato dalla quadruplice distinzione delle Istituzioni, modellata - colle oppor-
tune integrazioni
sempre
di
-
sul noto
Gaio - nel
dente dei Basilici
titolo
(52. 1) ci
schema gaiano, e da scarsi accenni - i principali fondamentale del Digesto (44. 7) del titolo corrispon:
mancano
gli scolii.
Mnemosyne baiava
2)
Observatiunculae in
8)
Appunti sul deposito irregolare
*)
Longo, op.
cit., p.
135.
in b.
i.
34 (1906) 59 sg. d. r.
18 (1906) 121 sg.
BULLETTIXO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO RO,A[ANO
20
è detto che
patto di restituire
il
notissimos terminos
Hb
53 (Bas. 13.
2.
xoòg
'EtieiStt)
^
cpuoig
òpoxic,
2.
24 sch.
tantundem « egreditur depositi
3)
Enantiophanis.
ÒTCsp^atvsi xou Sstiooitou' touto
ouvaXXdYfiaxog, aùxà
Tou
il
».
yàp
àvaSiSóvat
èxslva
SyjXoI y.aì ^oóXsxat
eXa^ev ó 5£7io-
ócTisp
oiTocpios-
[quoniaxn fines egreditur depositi: hoc enim significat et vult illa reddi quae accepit depo-
natura (huius) contractus, eadem sitarius].
Hb.
52 (Bas
2.
però riferisce ... sì
èax:v
si
B'inxi
Ss
le
à
sTrcig,
24 sch.
13. 2.
È
1).
oxi
SsTroatxdpiog,
xà
aòxà
xoaauxa, Ttapsgspxsxat
eadem
[si dixerit depositarius,
àxpt^etav
e
et
xou
x^g SsTióaixt
.
reddo, depositum est:
tantundem, egreditur naturam depositi,
et
SsTióatxóv
àTxoStStojJit,
XPW^'^^
xtjv
àTcatxslxai xóxog àTiò |xópag xac aujicptóvou 5ià
mora
Nomophylax, che
recente, di
parole di Cirillo.
SsTioaixou, xal .
.
si
vero dixerit:
exiguntur usurae ex
ex pacto actione depositi].
Ó3S èvavxtoìixa'. xyj
xaX^
Tt^axsi
xal 1% cpóast
x-^g
SsTióotxi
vj
xcóv xóxcov
àTiaiXYjatg.
[quod contradicit bonae
rarum
fidei et depositi [actionis]
naturae usu-
petitio].
Se nel deposito irregolare V utilitas è del depositario,
ciò è contro
la n. depositi:
Hb.
2.
590 (Bas. 23.
1.
4 = D. [12. 1] 4 pr.) sch. [Anonymi] alle
parole «periculo est eius qui suscepit».
'Eyw yàp
dxpeXoOiiai Ttapà xyjv xaO-óXou xtjj jiapaxaxaO^xyjc cpóaiv.
[Ego enim utilitatem sentio extra generalem depositi naturam]. Speciale interesse ha
Hb. - Si
2.
601
(Bas. 23.
commenta
il
1.
9 = D. [12.
1]
paragrafo d'Ulpiano
-
9 § 9) sch. 25 Stephani.
fondamentale per
la teoria
classica:
deposui apud te decem, postea permisi
tibi uti
:
Nerva Proculus
etiam antequam moveantur, condicere quasi mutua
tibi
haec posse
.
NATURA CONTRACTUS [me] aiunt,
verum, ut
et est
21
videtur: animo enim
et Marcello
ad eum, qui
coepit possidere. ergo transit periculum rogavit, et poterit Sxscp. ToQt' soTtv,
XoiTcòv
èizi
01)
{Jtóvov
xòv SsTcootxàpiov,
mutuam
condici.
ei
SsoTtoTsia xaì
àXXà %aL
>caì
vo^iy]
xJvSuvog xa^O-taxaTat
ó àTxò Savscou Xoiuòv àpjióxxst xovStxxi-
xtog, d)S xou ouvaXXocYiiaxog à|iei9'9-svxog* xaXcog ouv xat àpfioSócog &v xi? xoO 75p(i)og
'AfJtpXtxoo
{jiàxcov
-^
cpóois*
xsxpYJliévog
w
Tióaa
XP'^oat fisxapépXTjvxa'.
[Hoc
est,
^T^iiaoiv
sittoi,
^yjiiaxt,
SsoTioxe'.a,
Ttóaa Sóvaxai
voiiy],
xwv aovaXXay-
auvccXXaYJJ-a, xiv§i)vog, àyiùyri.
et possessio et
apud depositarium, sed
periculum consti-
de cetero condictio ex
et
competit, quasi contractu mutato. Recte igitur et apte
Quanta natura contractuum
verbis egregii Amblichi dicetquis:
potesti quanta " uti "
w
èvòg [jL£xaax>]|xàxtoxat ^igixaxog- ^Tiavxa yàp x(p [xou]
non solum dominium
tuitur deinceps
mutuo
8t,'
uno verbo transformantur
!
omnia enim verbo
mutantur, dominium, possessio, contractus, periculum,
actio]
Il
una forma
testo è notevole anzitutto perchè riferisce, in
esplicita e quasi enfatica Tattestazione di
un
antico -
Amblico
-
così
dimo-
strando come la teoria della natura contractus aveva profonde radici nelle scuole bizantine del periodo pregiustinianeo. Notevole in secondo
luogo in quanto Amblico e Stefano riconoscono che colla concessione del permesso di usare - xS [xoù]
(patto è
pili
ex
inteì^vallo) si
deposito
ma
muta
xp'^i'^ai
il
^Yjiiaxt
- dato
successivamente
contratto e Fazione,
il
mutuo. Tornerò altrove su questo
mentale per r intimo rapporto che esso lumeggia tra n. contractus e la teoria dei
la
rapporto non scolio, fonda-
formola della
pacta in continenti o ex intervallo.
Più frequente ancora è l'applicazione della formola in relazione alla diversa Il
misura
di responsabilità del depositario e del comodatario.
parallelismo tra questi due
fonti classiche ziale, nella
trovando
la
istituti,
per quanto non estraneo alle
sua base, oltre che in un'affinità sostan-
analogia dello svolgimento procedurale
larmente caro
De-Ruqgiero.
ai bizantini, 2)
Il
i),
è però partico-
come venne recentemente dimostrato
punto su cui
1) Sono i due casi tipici (Gai 4.47) due formole, in ius e in factum. 2) Depositum vel commodatum in
si
insiste di
del singolare
b.
i.
dal
preferenza è la nota
fenomeno
d. r. 19, p, 5 sg.
dell'esistenza di
ROMANO
BlILLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO
22
due
diversità dei
quanto
istituti
misura della responsabilità: ac-
alla
canto alla responsabilità del comodatario che arriva alla culpa levis^ quella del depositario limitata al dolo salta agli occhi dei bizantini
come una
degna
particolarità
ogni volta rilevata, come
di essere
il
contrassegno più saliente della loro diversa struttura giuridica positiva.
Altro punto spesso trattato è la possibilità di alterare per patto
quella misura normale.
Hb.
1.
'ExdtoTfp
561 (Bas.
7 = D. [2.14] 1 pr.) sch.
10. 1.
Twv ouvaXXaYfidcTwv
SsTióaiTO xòv
XOì'jaotfASVOv, tiXyjv
sì
cpóoiv è^
xo|i|JLo5aTO xò
SóXov, xqi jiyj
8iaT!,|jL>]0-iv
sTiixeO-sixao'.
àpxyÌQ
7civ5uv£ust,v
ijlyj
upóxspov
[Stephani]
1
èSóO-yj
èni
zolz
:
ol co'fol, xcp
xòv
TUX>]potS
aùxcp xò xP'y30'9-sv xécog
8è 6x1 xux'yìpolc o^x ònóxsixat, /caxà cpóaiv xoD auvaXXocyfiaxog 6 xP>]oajxsvog,
[Unicuique contractui naturam ex dentes, deposito dolum,
commodatum
qui
turam contractus si
concetto che hanno
initio
ut non subiaceat periculo
ita
qui
is
commodatum
is
secundum na-
accepit].
potrebbe desiderare una prova i
imposuerunt pru-
ne periculum praestet
id,
accepit, nisi prius aestimata tradita sit ei res
commodata: tamen
DiflBcilmente
commodato
piìi
convincente del
natura Se anche,
bizantini della
in ipotesi,
i
giureconsulti classici volessero parlare di una natura del contratto,
questa non potrebbe rappresentare che
gli
elementi talmente
nella struttura obbiettiva delP istituto da potersi in certo
insiti
modo
rite-
nere congeniti, e indipendenti quindi dall'arbitrio del legislatore:
che
la
natura contractus
prudentes,
sia foggiata dai
i
ma
quali stabili-
scono, caso per caso, la misura della responsabilità, è tale concetto
che non poteva affacciarsi se non Riferisco,
alle
anche per dimostrare
menti bizantine.
la persistenza della teoria,
uno
scolio recente:
Hb.
30 (Bas. 13
2.
Si spiega sabilità per
il
2.
1
= D. [16. 3]
§ 14) sch.
1
18.
diverso trattamento del pupillo in ordine alla respon-
comodato
e deposito
:
*aiaèv ouv 6xt ex TioXXtóv atx-.wv èni xoO Sstioo'Ixou svoxog ytvexat 6 avyjpog, ob
jjièv
ègàxxaiJL
èrti
xo|i|io8òtxou' Tiptoxa
CtXtyévTiaiJi, Tiapà
xòv àvy^^ov, xaì xaóxr/v,
y)
|iév,
èni
6xi
èox-.v,
xoQ
Ivox©'*'
èTttiisXsaxclxou
xo(jl|jlo8(Ìxoo,
yi^sad-ot-i
ònsp ccpsJXet
xòv àvyjpov
àvSpóg, otiouJyjv
9]
àTiatxsloO-ai.
elvat
'Eni
NATURA CONTRACTUS
23
5è xoO tBKOoiiou, 8ÓX0U àTcà'.TOufiévoo, sìxóxwg svoxog sì
già
TCXyja'.d^si t"^ Tj^tj,
xscp. pnO-'. xou y'.
"C'-x.
xòv SsTCXixòv 80X00
xaxà
tooxe
xoD
yi"^^"^^^
zoùxou ó àvyjPos,
-oòq zoioùxodq àvT^Pou^ 8óXou àvéxso^ai,
"cò
P'. Pip.
àXXà %aì xò
àvTjPov TtapaO-TQxyjv
cpuaiv à7iaixoo[iévoi> stcL xou
Ig-^s ^'éM-a
Xa^óvxa
cpYjot,
vtscp.
àTiò 8óXou.
èvéx.saO'ai
cpvjaiv
Sstcooìxou
tòg
xou ;ipoxei}isvou
svo^og etxóxcog ó xoioOxo^
àvTQPos Yìvexai.
Ldicimus igitur quod ex multis causis depositi tenetur impubes,
non autem commodati: primum quidem quod
exactam diligentiam, ultra naiuram
exigit
aut esse impuberem, et eandem
quam [quae
rito tenetur ex eo impubes,
sequens thema
depositum acceperit de dolo
me-
exigit,
teneri, ut merito
tit.
doli
3 §
Sed
2.
capacem qui
huiusmodi impubes
secundum naturam exigitur
in deposito].
carattere positivo e legislativo della natura contractus è posto
da un' altra serie
in chiaro
Hb. "•E^
189
ait e.
impuberem
dicti capitis ait
teneatur [de eo] quod Il
dolum
appropinquat pubertati, quia huius-
si
modi impuberes de dolo tenentur, ut et
impuberem,
est] diligentissimi
diligentiam exigi. In deposito vero, quod
viri
quod
in comnaodato,
est teneri
7 (Bas. 13.
2.
àgyjiz sItis
vó}JLq)
èuL
Tiapà
cpóatv
sì
ixyj
s^
aóyx.povà
|iYj
cpYjaì
xcp
yàp ó xavwv xà Tiapà àywyYjv
yàp ì^youv
X!,v8uv£Ósxai-
8sa7T;óx'^
[isxà xò TiapaXyjcpO-^vat
au|icp(ovou|Jisva,
sìat,
6.
xò au{icpwvov* cpóast
cpóatv slvac
xà xuxvjpà
àXXà
^9Tf\<=,i
oò8èv ìax.ósr
oi)|jLcpa)vyj^£vxa
p,axos, sì
Sta xò xcapà
TrapaxaxaO-vjXYjiS
xriz
di scolii più tardi.
5 - D. [13. 6] 5 pr.) sch.
1.
oò
xyjv
cpuaiv
xà
8è
TcapaO-iìX7jv
xou ouvaXXày-
xìxxouotv,
àXXà
Tia-
paypacpi^v.
[Ab
initio dixit,
nam ex natura
quia pactum est extra naturam contractus:
sive lege in deposito
periculum pertinet ad do-
minum. Pacta autem extra naturam quae non ab susceptum depositum
fiunt,
non
valent. Ait
quae sunt extra naturam contractus^
aem non Si noti
pariunt, sed exceptionem].
V«ex natura
initio sed
post
enim regula: pacta
nisi sincrona sunt, actio-
i).
sive lege»: è la legge che fissa la natura
deir istituto.
1)
v. Hb.
In senso analogo, 2.
Il
e con
più largo svolgimento della teoria dei patti,
sch. 27 che riporto altrove.
BOLLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
24
Hb. Kal
5.
[lYjv
442 (Bas. 60. oxsSòv Tcavxóxs
àjjLsXsiag èvéxsxat,
16 = D. [13. 1] 16) sch.
10.
y.aì
xaxà
qìóoiv xoù
Tispaixépa) xfjg
%opi|io8ctxoi)
xat &xpav ànaixsìxai èTiifiéXeiav
Xsxai &nb xwv xu^i'iP®^ ^ à'^ò
3.
Ss [làXXov èvé-
OTravicog
sTitfxsXsiag {xóvyjj.
jJtéoyj^
[Atqui fere semper et secundum naturam commodati ultra
culpam tenetur
magna ab
et
eo diligentia exigitur
;
autem
rarius
tenetur ex casu fortuito vel ex gola media diligentia]. In particolare sul patto iniziale che altera la
misura della respon-
sabilità:
Hb.
1.
amplifica
il
66
(Bas.
2. 3.
23 = D. [50. 17] 23).
testo riproduce ed
Il
noto passo di Ulpiano - che del resto è già un raffazzo-
namento bizantino,
difficilmente sanabile
i)
- in cui è fatta la
merazione dei diversi contratti in ragione del diverso grado
wg
'EoO-' 6x£ SóXog iJLÓvog èv xoìg ouvaXXocYiiaot sTiiCiTjxslxat,
so^
paxaxaOigxr^g xat xou xaxà TiapdxXTjatv xf/€ èvxoX-^g
oxs
xaì,
Sóosoog, xat
èntxpoTt-^g
X'^g
àXXoxp'lcov TrpayiJLÒtxcov èv xoóxotg 5s xat è7ii|jLéXsta*
djxéXetav
etcì
SóXog xat
'AXXà xauxa, Sxs
àTratxst.
T^xxov
EÌoctYov xà yàp èv àpx"^
|iaaiv,
sg>3p7]|iévou
xou
|j.7j
|iyj
s^
dpx'^S
xat -r]
xi
ouiicptovelv sTtt
x^g
wj;
jitaO-caoscDg,
Stotxéasiog
xf^g
ua-
xwv
5è xotvwvia 5óXov xat ouvecpcDvì^O-yj,
ou|jLcpovoup.eva cpuatv gt5óaot
5uvaa^at
i%q,
^qcO-uiiia,
xat xou sìg XP^^^"^ SsSofxévou, Tipdaswc, èvexópou,
èxjiioO-woeoDg, Txpotxòg
HY]
respon-
che importano.
sabilità
ìtzI
di
enu-
:rspl
uXéov
r^
ouvaXXocy-
xoTg
7:apaxaxa^r/xr/f,
àTcatxsIoO-at 5óXov, xxX.
[Interdum dolus solus sito et precario: et
interdum
in contractibus quaeritur, ut in depo-
et dolus et neglegentia, ut in
commodato, venditione, pignore, conductione,
mandato
locatione, dotis
datione, et tutela, et gestione alienorum negotiorum
:
in his au-
tem, et diligentia: sed societas dolum et neglegentiam exigit. Haec
autem,
cum ab initio nihil
quae enim
initio
convenerit quod plus aut minus inducat:
pacta sunt, naturam dant contractibus, excepto
quod non possit conveniri
in
[actioné] depositi ne dolus prae-
stetur etc.].
>)
f,
V. la restituzione tentata
Olerk*„
p, 38 eslr.). sui
da Kùbler (Das UtUitàtsprinztp
ecc. in
Festgabe
cui jìresupposti non sai>rei consentire del tutto.
NATURA CONTRACTUS Hb.
26 (Bas
2.
HapaO-ép-svog
= D. [16. 3]
13. 2. 1
sytb
Tcpayiia
xtvt
^qc^ujitag xpaxslo^ai. ìo^ósi xò
xou xpónou
[lou.
Et 8s
Xa|jL^avovxa xò SsTróaixov, oùx
toòxov
y.cd.^
oófjtcpoovov x-^
Touxo
2xscf>.
xwv póva
cplSs
ày^^T^"^
ouvaXXàyfJLaxog, xal
^sxat
"^^^
xyjv
xod xolg
Titaxsi,
SóXou
aitò
t^^v
xaxéxsoO-ai xòv
|iy]
iictx.sxai
XP'"]'^'^'^^'^
uccxxa
è^ xovxivévxt
xpÓTXoig.
yéyovsv xal yàp cpóaiv
xyjv
à|xstp£t-
xw
[isxaxuiror ixapaypacpYjv 8è
àytoyYjv
yàp xò xo-
aujicptovov svavxiooxai
s^ xovxtvévxt xò aóficpwvov
"^ÓTiGov, sv'^-a
aùxou
x'^g SsTióoixi xyjv cpuoiv è^
Saxs
s^^wxat, xò
wots aùxòv %at ànò
sTroiYjoa,
oó|jLcp(i)vov
tcccxxov Y^vYjxat,
Stephanl
§ 6-7) sch. 7-8
1
uotxxov augst
25
^étp
stcì
xoQ
x^'P^'
1).
[Cum rem apud aliquem
pactum
deposui,
feci
ut
ille
ex neglegentia teneretur. Pactum valet; auget depositi
naturam
[F inciso s^ aùxou-|jiou, verosimilmente corrotto, è in-
....
comprensibile]. Sed
non teneatur ex
pactum bonae Steph. in
bona
etiam
[actionis']
si
pactum factum pactum non
dolo,
fìdei, et
Hoc
depositum
adversatur enim tale
repugnat bonis moribus.
intellige, si
fide actionibus
est ut accipiens
valet;
ex continenti pactum factum est
:
pacta quidem ex continenti naturam
nam mu-
tant contractus et actionem transformat; exceptionem vero reo largiuntur].
Nello stesso ordine dì idee è Teofilo, dove, a proposito della legittimazione attiva dell' <2c^^o vi honorum, raptorum, nota che la responsabilità del depositario può venire elevata per patto:
Par?phr. £i(o9-8v
4. 2.
àjisipstv
2 (ed. Ferrini,
Il
397,
1.
9)
xà? xcóv ouvaXXayiiaxwv cpóastg
[pacta enim facta solent
1)
p.
.
.
xà yàp ytvófisva :idxxa
.
2)
mutare contractuum naturas].
anche Hb. 2. 6 sch. 5 Steph. e gli Longo, Fonti biz., p. 38 sg. estr. lo scolio ad h. 1. edito da Ferrini in « Memorie del R. Ist. Lomb. -
rifei'imento è fatto alla n. actionis: v.
altri testi in 2)
Cfr.
Classe di lettere" e se. stor. e morali
paSuatav
àu,6Xr,CT(o
deposi tàrios, w?
8V2)^6Tai
ó
6ià
prSàv
TÒ
IvTauSa 08 5ià
TOUTO
ISriXtóTSV,
yàp
pàcton]. [=
pactnm
est:
nam
xaì si
sItts
paSuaw
oTi ó
ó'rt
»,
xarà tò
slaàyetv
àirò
28 (1891) p. 58:
rà yàp
auacpwv-SJsv. 'ExètTOtye
irpoXaPwv, xaì
TrapaSoù? TvàjtTOU
xò )cat
oÙjc
lauxou
kizo
ytvóasva] 'Eàv yàp àirò 6óXou p.óvou
paSuata;
Trpàyy.a
a'jw.cp(óvou
tò
t^?
f,
lauxòv
diligentias,
alTiàdSw.
paSuata;
yó'yovs*
IvaXXayr t^ cpuast tou oÙNaXXàyaaTo; [5tà tò per neglegentiam praetermisero agere secundum id quod yeyovsv
quandoquidem ex dolo
solo tenetur depositarius, ut supra dicit, nec
BULLETTJXO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
26
Riporto qui, da scolii tardi, dae
altri casi in cui la varia
della responsabilità è richiamata espressamente alla
Hb.
455 (Bas. 60.
5.
natura contractu s.
12 - D. [47. 2] 12 pr.) sch.
12.
misura
1
(tardo).
Parlando della responsabilità normale dei fullones e sarcinatores, si
può venire elevata per patto:
dice che -xaxà
yàp
cpùo'.v
[iéayjv
xpswcjxouaiv
£7ct[ji£X£tav
o^òxoi.
[nam secundum naturam mediam diligentiam Hb.
418-419 (Bas,
5.
60. 9. 1
modum
che
la
4
[11. 6] 1 pr.) sch.
Hagiotheod.
V a.praetoria in factum, contro
Si fa la distinzione tra
qui falsum
- D.
debent].
il
mensor
ex locato conducto, e si osserva mensor non è da considerarsi come mer-
dixerit e V a.
rimunerazione data
al
cede, perchè Toùxo oùSè cpóostós
T/v
ri
t^g àvdy-xvjs xoù ouvaXXayjjiaxog, àXXà
xf^c,
s[if^g
Tipoaipéoewg.
[hoc nec naturae erat nec necessitatis contractus, sed
meae
ele-
ctionis].
La legge
positiva
non considera
senziale del rapporto: essa
la
rimunerazione come elemento
può esservi
ma non
es-
entra nella natura
contractus.
Hb.
5.
421 (Bas. 60.
9.
3 = D. [11. 6J 3 § 6) sch.
12
Hagiotheo-
DORITAE.
Nel
testo,
Ulpiano esamina la responsabilità del dominus
il
cui
servus abbia, come mensor, recato danno: Servi tere
autem nomine magis noxale quam de peculio compe-
quamvis
ait,
civilis actio
La massima enunciata nel deìV actio contro
il
de peculio competat.
testo è fondata sul carattere penale
mensor: T inciso Anale
i)
è spiegato dallo scoliaste:
vero ex neglegentia vel diligentia, propter dicium quod negligenti relinquens
suam
ipsius rem, sibi imputet.
Hoc casa autem demonstravit quod ex pacto
vel
conventione illud neglegentiae nascitur, et propterea evenit tmctatio naUivae con* tractus per pactuni], »)
Sebbene non
lo trovi lìnora sospettato,
non
cium ad
actio
berlinese
s. v.
Miouy^n
,f^iifi
;
ad attribuirlo a Tribo-
esito
niano: ne è indizio formale la sconcordanza, per cui
il
discorso passa da iudi-
sostanziale la menzione strana, e unica nel digesto
civiUs) di ypftj).
una
civilis actio
nell'a. depositi in
de peculio:
Arch. yiur. 83
cfr.
già
il
mio
(cfr.
Vocab.
scritto sulla
(1910), p. 37, n. 3 estr.
NATURA CONTRACTUS sTiei
8è {iia9-a)atg
èaxt,
27
io ouvàXXaYM'*» xt-vsìxat Xoctòv xaxà
Twv ouvaXXaxTÓvxtóv SoóXwv 9Óatv xaxà xou bsaizóxou
xyjv >taO-óXoa
xovSorjxxt, 5à ttìsxouXio.
[quoniam autem locatio-conductio est contractus, agitur deinceps secundum generalem servorum contrahentium naturam in do-
minum
conducti de peculio]
se cioè fosse intervenuto
de peculio,
la
sch. 13;
cfr.
un contratto
di locazione, si
avrebbe Vactio
quale ha la sua base nelle norme di diritto positivo
che stabiliscono in quali casi
e
dentro quali limiti
il
paterfamilias
risponde delle obbligazioni assunte dai servi; e questa è per
lo sco-
natura servorum contrahentium.
liaste la
Nel mutuo,
Pomponio
parla in genere dei suoi requisiti naturali. Così
si
(D. [12. 1.] 3) vuole osservare
che non
è necessario con-
venire espressamente la restituzione di cose d'uguale bontà:
nam
contrahendo quod agitur prò cauto habendum
agi in-
eiusdem generis
telligitur ut
tum
est, id
eadem bonitate
et
autem
in
qua da-
solvatur,
sit.
I Basilici
'Ev
(23.
§avs'lq)
x(p
3.
1.
Hb.
ai(i)7i7]p(ì)s
2.
589) riassumono:
aoficpwvstxat xò
SoO-sv
àTioSo^Tjva-.
xoQ
aùxou
Ysvoug xal xxs aùx^g xaXXovyjs.
mutuo
[In
tacite convenit id
quod datum
est reddi
eiusdem
generis et eiusdem bonitatis].
E Stefano
{sch.
Syjiistwaat xyjv
ìtzI
1.
x(p
Hb. 2 590) che commenta Foriginale: Savsócp
xpaxouaav
ouvaXXaynaxi usptxxòv
p£7ió|i£va xq)
[isv
7ipóXy]c|;iv,
xat oxi xà cpóasi
èaxt sxcptovslv, oò ^^ctTixsi,
izol-
xaxà tòv
xavóva Xsyovxa superflua non nocent.
[Nota praesumptionem quae in mutuo obtìnet, et supervaca-
neum
esse ea
quae naturaXiter contractum sequuntur exprimere,
secundum regulam: superflua non nocent].
sed non nocere,
Solo implicitamente è richiamato lo stesso concetto in Hb.
(Bas 23.
1.
2 = D. [11.
'E;ii xoij
Savsiou
2.
589
2]. 2 § 5) sch. 15 Cyrilli.
aioDTivjpó&s
SYXsixat, xf;g
aòxYjs
xaXXov^s
>taì
xoì»
aòxou
yévo'JS àva5i8oa0-ai xò 7rpày[xa.
[In
mutuo
reddi rem].
tacite inest
eiusdem bonitatis
et
eiusdem generis
BULLETTINO DELL' ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
28
Al mutuo
è inerente la facoltà di poter esigere la restituzione in
qualunque tempo: Hb.
1.
il
556 (Bas.
Savetaag
Eì Sé xaì
1.
4-
ooi
waxe xaxà
Xtopig atpéaecoc,
5x8 pouXojiat,
patto in contrario ne trasforma la natura.
11.
oujiqjcovT^aa)
D. [2. 14] 4) sch.
vojitojiaxa cpuoiv xou
5é,
SiSovxai, xò oóficpcDvov èvouxai
x'^
xò
et si
mutuatus
tibi
àvotScotv
xaOxa,
à7ia'.xf/aai
jjls
xs(pocXaiov, ècp' 6oov ol xóxot
ènepwxi^ast xal }xsxa[X£iP£t
xou féoo
è; xovxivévxi r/xot oóyxpo'^'ov 6v, èn' wcpsXstqc
[Nam
os tyjv xoùxodv
èTispcoxr^oa)
Savstou 8óvaaO-aC
àTcatxsTv
{Jtìrj
8.
nummos
"J^xoi
xìrjv
aòx^g,
qjóotv
xou svaYOjiévou.
stipulatus sim a te
eorum
secundum naturam mutui quando velim; paciscar autem ne sortem petam
restitutionem absque electione, ita ut
possim patere
quamdiu usurae ìiaturam eius, In
uno
aliud prò
continenti
scolio di Stefano
alio,
come
si
"Onsp
àvàyy.Tj yCvsoO-at, el v.cd
STil
àvO''
éxépoo
àxtvr^xcDV eì yàp |i6
xaxaPaXetv
stiL
1)
xwv àXXwv
èkI
fieri
2§
1]
Saveicp SoO-ìj
esset
et
mutai
mutuo,
e della conse-
di esso a cose fungibili.
sxTiotTfjootfisvov
[Quod necesse
mutuum, puta
inest stipulationi in utilitatem rei].
parla della possibilità di restituire
588 (Bas. 23. 1.2.-D. [12.
2.
olov
fiat,
criterio caratteristico del
guente limitazione dell'oggetto Hb.
pactum
solvantur,
si in
jioi
sch. 7 [Steph.]. flyso^cci
sino[isw Sscvetov,
àxivr/xov, àvocYxv] soxLv Sxspov
xaxà xou Savetou Xóyov xò
si et
in aliis consistere
nam alio me
in rebus immobili bus;
res immobilis necesse est aliud prò
si
mutuo
solvere
si
àxtvvjxov.
diceremus milii detur
alienavero
secundum naturam mutui rem immobilem]. La versione dell'Heimbach xaxà è letterale;
ma
in sostanza - qui -
- Xóyov = il
giuridica positiva del contratto di mutuo, di
una
facoltà derivante
chiamate
»)
rew
tradere
alla
et
le
i).
due obbligazioni fondamentali
del venri-
natura contractus.
etcì
tou
òavsiou
tòi;
àTra-
naturalius enim in mutuo numeratioues spectamus] mi
pare che, in correlazione col concetto che eòéytJr = benigne
naturam non
promittere dupla^n - sono costantemente
In Hb. 2. 122 sch. 4 [Steph.]: ^uoiKwrepov ^ào
ft:S{Aroci(
-
non essendo qui a parlare
da convenzione espressa
Nella compra-vendita, ditore -
secundum
Xóyog xoO Savsiou è la struttura
receptum
est),
si
tratta di spiegare (cpiXa^àSio? 6è
naturaliter possa avere
il
significato genuino.
NATURA CONTRACTUS Hb.
629 (Bas.
1.
11.
1.43-D.
nsTcpaxé xig àypóv, xaì
"^v
[2.
14]43) sch.
f\
upocxY]?» 'ta^
Tcotouvxog
oax'.acpaxxov
1
[Steph.]. upaoscog. taiisv 8é,
X7]S
sui x^g àypcccpou Tipstascog
ttjJLYj|Jia
xaxapaXóvxog Trpóxspov xò
xtjiYjjia
dtvaYxd^sxat xpaStxsùaai xò Tipàyiia
SoÓTiXav xouxo yàp sòpììosig
XYjv
•9-^vai
xà
{xéxptC au|J.cpa)vou
òv. ÙTib {jLÓvou xoO auvO-éoO-at %at ópiaat xò
svoxóg èaxiv ó
29
èv X(p
%aL
óuóxs >caxà
svsaxi xauxa xcp auvaXXayiiaxi, oò yàp Sóvaxat sìttsIv ò Tipaxyjg* où 00'.
xpaStxeuoat xò
upayiia
tj
a/
cpuaiv
auvsO-éjj.'yjV
SouT^Xav auvscpcóvvjas yàp
xyjv
STispcDxyj'S-f^vai
sTiispcoxYj-
xcóv §è fépoug ^i^. xix.
yj.'
XPS'-? ou[icp(óv(Dv ìSlxwv, iva YévYjxat, xauxa,
8tY« ^*«' ^o'^ 0'^
xoO àyopagxou
STiag, xaì ópìoag xò x[[iYj|ia ouxtos sSogs oujjl^wvsIv. olSag tiou XP^'-a Jxotxxtov ìSixtóv, }xaxi.
6xav
xt •9-sXì^aa)
TcaxxsOoat, ÓTisp oùx
olov TiposfXyjTtxat nspL xotg vófiot^^ XP^"^*^
''^^"^
paax-^ TtapaSiSóvat, xoO usTipajiévoo voin^v. où XP^^^^
axoXaiav TiapaSoO-^vac SoO-^vat XTjv
vofjtigv,
àXXà xoòvavxiov,
oùx àvaYxalov.
XoiTtòv xi cpyjatv xò xou StY- ^'>T^óv),
XI Txapsxsiv ó Ss^ixcop
xaì sTXspiDxaoO'a!,
Kai
r\io\.
xai 8so7ióxy]v xouxou xòv TtSTipaxóxa
xóxo'jg,
xaxà
>^ai
jiy]
uapa-
xwv àYopaaiwv xoivuv (6pa
Yj
ouv, slpyjxai,
oxoXaiav uapaStSóvac òcpsiXst,
tcoisìv,
"iap.sv,
[xèv
àYopaoiag oovaXXdYIJLaxt,
ó Jipdxr^s, xo\iXo Ss xai ó àYopaaxT^g
xwv xaxà
vo|ngv.
olov xaxapdXXstv xò
xaì xoùg otuò [lópag 5t8óvat
cpóatv TcapsTisxat xq) x-^g Tipccascog '^«^
èv xcp ouvaXXdYM'axt. ÒTis^irjpYjxai xt xpì^
àY©-
cpuotv xq) aovaXXocY-
xwv àYopaaiwv
stiì
ex xou èvavxiou uapéxstv
xaì àTiaixsi xauxa xouto
^^o'T^à
xcp
oójxcpcovov,
y^'^''']'^°'^
-'^°'
poùXsxat oxoXaiav
'Etiì
xyjv Ttspi èxvtxTQOscos SouTiXav,
5x1 ó àYopaaxY]?
oxoXatav
ò Tipdxyjs òcpsiXst,, xouxéaxt, xpaSixeusiv xò TtpàYfia
xc[XYj[ia,
|jiaxt,
si
ouvaXXotY-
cpuatv xtp
upctxTjv
°'J'^>
xps^'^ au|icpa)vou i5ixou. xcx y^'P
voiiì^v,
|iaxi TiapsTió|xsva Tiaxxsóstv
Yàp
xaxà
§axi
cpóoiv TcapsTCOjiévwv xcp
:
si {Jisvxo!,
oovaXXccY-
XOUXO TiapacpoXàxxsO'S-at.
[Vendidit quis agrum, et fuit usque ad conventionem venditio.
Scimus autem quod ex
solo consensu et pretii definitione
in venditione sine scriptis obligatus est venditor, et solvente antea
pretium emptore vel satisdationem faciente, cogitur tradere rem et promittere tit.
1
dig.
ut haec
1 1
duplam. Hoc enim
reperies.
fiant,
sic
et
8
eorum quae de rebus
est specialibus
sunt,
conventionibus
quando secundum naturam haec insunt contractui.
Neque enim venditor
rem
lib.
Neque opus
dicere potest:
non consensi tecum tradere
promittere duplam: semel enim convenit, et pretio definito
convenire videtur. Nosti, quando necesse
si scilicet
pacisci quid velim,
sit
specialibus pactis,
quod secundum naturam contractui
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
30
non
Verbi gratia legibus praesumitur debere venditorem
inest.
vacuam possessionem necesse ut
fiat
contrarium,
si velit
ventione opus
rei
Non
venditae emptori tradere.
est igitur
conventio de vacua possessione tradenda, sed per
est.
non vacuam
De
bis
tradì possessionem speciali con-
enim quae secundum naturam con-
tractum sequuniur pacisci non
emptionibus igitur
est necesse. In
(ceterum enim vide quod in textu digesti dicatur) in emptionibus
dictum
igitur
est.
scimus, quid debjtor sive venditor praestare
debeat, hoc est tradere
rem
et promittere circa
evictionem du-
plam, vel vacuam tradere possessionem. Et quod per contrarium
emptor praestare debet, velut pretium solvere facere venditorem, et usuras ex
naturam connexum
est
mora
dominum
et
secundum
praestare, hoc
contractui venditionis et
eius
emptionis, et
si tamen in contractu secundum naturam annexum,
haec partim venditor partim emptor exigit;
exceptum
sit
aliquid contractui
debet etiam hoc servari]. Si tratta di elementi inerenti alla struttura giuridica del contratto di
compravendita, e che non hanno perciò bisogno di essere espres-
samente
SI TI
[in
che sarebbe invece necessario se
pattuiti: ciò
elementi estranei.
E
Tiapà 9U01V Tou ouvaÀXdtyiJtaTOg
emptionibus
vatur]
si
quid extra naturam contractus convenit ser-
^).
gli scoliasti
plam
una
è inerente
un
costituire
trattasse di
cpuXdcxxsxat.
au{JLcpa)VYjO-'^,
In particolare per la responsabilità per evizione, per
si
seguita Cirillo:
distinzione:
alla
mentre l'obbligo
natura contractus, non
fideiussore
ad
è di
di
lo è
prammatica
promittere du-
invece quello di
hoc, e questo perciò deve essere espres-
samente pattuito.
»)
Cfr.
parallelamente Hb.
naturaliter
2. 320.
35 [= D.
(21. 2)
ex empto, mentre il testo aliud convenit ». V. anche Steph.
all' a.
« oportet, nisi
...ouveSocev tòv TTpàrrv ^vt iTrepwTTiS^-vai
rrjv
d'
37 §
1]
ove
si
parla di inesse
Ulpiano dice semplicemente
in Hb.
2.
oourXav,
634 [sch. a D. ó'-rrep
(2. 14)
r ^uat;
ey^et
40]:
tou
xatà cpuatv rfi è; su,i7to -Trapa-TreTTTi'jfev [convenit venditorem non repromittere duplam, qiiod natura haf>^'t '^ìt^-nrtv.'! et quod secundum naturam actioui ex empto inest]. auvaXXà-Yy.aTo;, xaì
ó'irep
NATURA CONTRACTUS Hb.
38 (Bas.2. 1.26 = D.
1.
àytoyat, atxtveg sxouo'.
Eto'. xivsg TTpòcot,?
xaxà
xai
àyopaota
"fi
cpuoiv
[1.
T^
è^
Anonymi.
cpuaixwg
xiva
napà,
TipctxYjv
tStxwg vojioO-exYjO-èv Kccpà xòv xaO-óXou
saxi xóvxpa XéyB\i xò ouiicpwvov è^ ìSixoQ
'f]
xyic,
taxóeu
yàp
ta.'
xscp.
xò Ss
[3/
rcpaaswg xavóvag èoxt* 'Kaì
sì
aoficptovvjO-^,
oùx
xupouxau
vÓ{jlou
actiones quae nonnulla habent
[Quaedam sunt
§7ró{isva* olov
xccòxccic,
tO-/ xix.
ptp.
TtapaTréixYjysv, &c,
èyyufixr^y èui x^ 5oó;tXqc 5i5óvai xòv tiXyjv
3] 16) sch. 2
sxet tò èTispwràoO-at ttqv SouuXav. toOto yàp
cpuaty.à)g
s[ìtzxo
31
quae eas natu-
raliter sequuntur: ut puta emptio et venditio naturaliter habet
duplam
stipular!
convenit, ut
hoc enim secundum naturam actioni ex empto
:
19
lib,
mine fideiussorem
11
tit.
cap.
A
2.
venditore autem duplae no-
pactum contra legem non
convenit,
verum
dari extra venditionis regulas est:
specialiter constitutum sit contra ius
commune,
est,
nam
valet: et
si
si
id
lege speciali con-
firmatur].
Lo
scolio è alla legge di Paolo che
dà la definizione del jus
sin-
gulare, e T esempio fatto era quello corrente nelle scuole, tanto lo si
trova ripetuto.
gicamente
trappone ciò che
È
Il
rilevato,
poi notevole
il
è
carattere positivo della n. contractus vi è ener-
perchè all'obbligo che naturaliter sequitur extra venditionis regulas, contra jus
e la n. contractus. Si
lare del rapporto materiale i): la stipulatio
duplae
Lo
2.
632 (Bas. 23.
1.
due punti
42 - D. [12.
Olov TtapaTTÉTCYjYS xaxà cpuatv xcp
xal x% sg XY]v
lo
poi entra subito a par-
^W actio
è naturalis
è inerente alla natura contractus.
stesso scambio dei
Hb.
commune.
passa indifferentemente dall'una all'altra:
ma
quanto
con-
perfetto parallelismo, anzi Y intreccio tra la n. actionis
scoliaste comincia sulla base delP azione
in
si
s(ji7rxo
xò xòv
Tipocxyjv
di vista trovasi in 1]
40) sch.
xr^z Tipctascos
Stephani
1
.
xal àyopaafag auvaXXdy[iaxi
srcspwxaoO-ai xyjv SoÓTcXav, oò
[xyjv
xaì syyurj-
ènt x^ sTisptoxì^ast x^g SoÓTiXag xòi Vjyopaxóxi TipoaxaO-taxt^v.
[Qualiter insitum est
secundum naturam
et venditionis et [actioni]
mittere,
non autem
et fideiussorem stipulationis
emptori constituere]. 1)
Per la n.
a. v.
contractui emptionis
ex empto venditorem duplam repro-
Hb. 1.561 sch. Steph.
duplae nomine
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
32
Ancora, con riferimento però solo all'azione, Hb. 1.656 (Bas.
11.
74 -C. [2.3] 13) sch.
1.
2.287 (Bas. 19.8. 323 (Bas.
2.
Anche
19.
1
testo = D. [19. 1]1I § 1)
11
1.
56 testo = D. [21. 2] 60).
rispetto ad altri elementi
formalmente -
1
il
riferimento è fatto - almeno
alla n. aclionis: così
Hb. 2.541 (Bas 22.5. 13 = D. [12.2] 13 § 3-4) sch. 8 [Steph.]. A'.à 5a)ot,v
xoùzo èvxaùO-a
tyjv èl B\nixo
tyjv
y.cd
s^
psvSixo xaì tyjv Ttpò aóxio òi-
èni xoO ;rpox£tp,évou ^éiiOLXOQ, stisiSyj cpóaiv s^oDat >taì
auvtOTOcvai,
v.ot,i
oò Séovxai cpccxtou
xivòg
stg
cjjtX'Q
xò ouax'yjvai, zw/bv
ouvaivéoet
àvapi6-
x'^^
[Propterea hic (actionem) ex empto et ex vendito et prò socio
dat in proposita specie quia contraili et
non egent
naturam habent
et
nudo consensu
facto aliquo ut constituantur, verbigratia
numeratione].
Qui
si
vuole giustificare
grammaticalmente lo scoliaste
il
-
la
concessione delP azione ma, sebbene
i^uatv lyoxìoi -
vada
riferito al sottinteso àYcoy*^»
pensa alla struttura giuridica positiva del rapporto, non
dell'azione: la distinzione tra consensuali e reali, a cui qui s'allude, è propria dei rapporti materiali,
Una
serie di testi si
non
delle azioni.
raggruppa intorno all'obbligo
di prestare le
usure.
Hb.2.648 (Bas. Kivelxai...
-fi
xyjv ìSiav cpóatv
23.
1.50 = C. [4.2] 6) sch.
xaxà
èg pévStxo
xóxov
xtjv IStav
5.
(póotv ìw.
xwv
xòv xaxà
xiiayjiidxcov,
sTC'.^yjxouoa.
[Movetur... actio ex vendito
secundum propriam naturam
ad pretium, usuram exigens secundum propriam naturam].
È
nella
«natura»
dell' a.
ex vendito esigere
le
usure:
ma
bligo di prestazione delle usure è invece direttamente riferito
sua alla
triplice
forma
di
usure ex pacto, ex mora, ex versione in
natura sostanziale dei contratti
Hb.2.53 (Bas. *óoig 5è aùxoìc cpwvoo,
rj
|iópag
vi
13. 2.
(i
di
T ob-
- nella
usum
-
buona fede:
25 = D. (16 3)25§1) sch. 3 Stephani.
contratti di
ouyxP^^^'sioc.
buona
fede) xóxov
àrtatxsìv
ano
o\ì\x-
NATURA CONTRACTCS [Natura
est
(b.
illis
33
contractibus) iisuras exigere vel ex
f.
pacto, vel ex mora, vel ex iisu].
Manifestamente
Ancora Hb.
2.
Atacpopa
la
natura
solito
il
673 (Bas.
san xwv
è
anche qui una creazione positiva.
scambio tra
23. 3.
òcpcpixicp
contractus
n. actionis e n.
= D. [22.
1
1] 1 pr.) sch.
ha
si
in
3.
xon Stvtaaxoì» àTcaixoupiévfov xó/cwv xal xwv xaxà
quae
[Differentia est inter usuras officio iudicis petitas et eas
petuntur secundum naturam actionis]; e poi .
.
ó 5s ±Tib aoYXP"'Ì^-'^S
.
[usurae ex usu sunt
s'^t^'-
<5
xaxà
cpóaiv xYjg
secundum naturam
àYwy^g.
actionis]
mentre poco
;
dopo Ss
01
xaxà
ouvaXXdY(iaxo$
xoO
cpóaiv
xóyoi,
à7catxou|i,Evot.
xàv
"^
Tipoxó-
àYcoyYj xaxsvs/.O-:^ stg StxaaxTìpiov 8ià xò xscpccXaiov sitspcoxYjO-yjvai, §u-
x'jrcos
vavxat Sia
aùxvjs àYtoY"^? àTiaixslo^ai.
x-^g
[Usurae autem secundum naturam contractus petitae, principalis actio deducta sit in iudicium
per
eandem actionem
circa sortem, possunt
peti].
Nel mandato, come già nelle fonti classiche anche per tini si
presenta specialmente la
rapporti giuridici affini
per
i
bizantini ciò
si
licet
(locazione, deposito,
bizan-
contratti innominati);
sempre nelP indagine
risolve
i
questione della sua delimitazione dai
:
quali elementi
costituiscano la natura mandati, ossia quali siano gli elementi onde il
diritto positivo caratterizza
Hb. 2.68 (Bas.
14.
1. 1
Nel testo classico Paolo
mandatum
nisi
questo
= D. [17. (1.
1]
32
di fronte agli altri istituti. 1
§4) sch. 5 Stephani.
ad edictum) osservava:
gratuitum nullum
nam
est:
originem ex
atque amicitia trahit, contrarium ergo (vero?) est
officio
officio
merces
:
interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem
potius respicit. S7j|j,sta)3at, Sxi
xoD {xavSaxou
xaxà x^ptv
xyjv
cpóatv
sxspov 8é saxtv,
sì
skì xoóxotg
|i.svsi
Y^P
slvat,
xaì noisl
òzi xò [iavSocxov [ito^òg
Xoy.dxoy
aaXolpiov èxop7ìY>]<3sv à svxsiXdfjisvog fi
xoù
[lavSccxoi)
Bultettino delc'Jsiituto ai Diritto
y^P
svxsO-sìg àp,sipst
%al vcovSouvtxov xò oovàXXaYfJia. r]
àvxtSwpov SsScoxsv
cpóatg ènl ax^jiaxo^ aco^oiisvY], vtaì
Romano
-
Anno XXIV.
3
oùx
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
34
Sia Tou
à|jL£iP£xai
wg
oa?.apiou,
SsSoiJiévou
xoDxo
Tiapóvxos xiz. 9>]aiv, sv9-a
y.aì
Ópio9-évxog aaXaptou, èv
ou}i|isxpóv soxiv.
q)
ó OùXiciavòg
TcpoaxiO-Yjaiv,
èv
xtp
xs^. xou
o.'
xò* xyjv àTiaiXTjatv sxsi xou
sgxpa 6pSiv£|i Ss aóxò dcTratxsloBai
cpr/Otv.
[Nota quod gratuitum debet esse mandatum; merces enim interveniens mutai mandati catio et conductio
naturam
remunerationem
praebuit, aut
et efficit ut contractus lo-
Aliud autem est
fiat.
dedit:
salarium mandans
si
cum
bis
enim manet man-
dati natura in suo statu salva, et per salarium tatur, ut Ulpianus
6 huius
e.
definitum peti posse,
tit.
ubi et hoc adiicit, salarium
sit.
Extra ordinem autem
modicum
si
datum non mu-
ait,
illud
peti ait]. II
mandato
ne altera
è di
da Giustiniano
- nella
Ancora per Hb.
2.
6 h.
1.
14.
1.
una rimunerazione non
quale è fissata da Ulpiano - o meglio t.
la gratuità del
75 (Bas.
ma
sua natura gratuito,
la figura giuridica
6 = D.
mandato:
[17. 1]
'Ev xoùxoi^ TiapaPalvEi xou [xavSdxo'j
6 § 6) sch. 12 Stephani. cpuoig,
r/
sTrs'.Syj
ypa'coóixov elvat
|iyj
5oxsI xò jjLav5dxov, ixet Sé xépSog èvxau'9-a... [...
mandatum non
excedit natura mandati in bis, quia
gra-
tuitum esse videtur, babet autem lucrum tum ...]*).
Genericamente 1
§
e
il
jussus.
1
Hb.
si
2.
256 (Bas.
Mr; vó|ii^e
natura mandati
ricorre alla
D. 15. 4 in cui si vuol
1.
18. 8.
1
= D. [15. 4]
1
§
1)
sch.
aòxò à7ioxéXea|ia xéXsuaiv xaL
Xeuoev ó SsoTióxyjg, Sóvaxat, ò xsàeuoO-sìc
in
uno
distinzione tra
chiarire la
1
scolio alla il
mandato
2).
{jiavSdxov.
TiXrjpàJoai
xò
svO-a
{lèv
yàp sxésvO-a
xsXsua'9'év.
èvxsXXójievog èTC£xps4;sv, ou Sóvaxat TiapaixsIaO'at xò tpdxxov
ij
&na.l xaxaSegdjJisvog, 8:à xtjv xaO-oXtXYjv xou fiavSdxou cpuotv. xò fièv
Xeueiv, Jeo^óxou
ri
Jtaxpóg* xò 5è xsXsusoO-at,
SoóXou
[Ne putes eandem esse vim iussus iussit
1)
Cfr.
dominus, potest LONOO, Fonti
is
mandati
:
spec. Hb. coli'
condicticia. «)
Cfr. sch.
Cyrill. in Hb.
5.
yàp xe-
ulou.
mandati.
Nam cum
qui facere iussus est iussum implere.
biz., p. 50 sg.
razione della natura actionis
et
Tj
Ss
xò [lavSaxov,
Sitppl. 253.
2.
611 sch. 5 Steph.,
per
l'alte-
intrusione di elementi propri della
NATl'RA CONTRACTUS
35
Verum ubi mandans iniunxit, non potest recusare factum vel mandatum quod semel suseepit, propter generàlem ìnandatorum
Nam
naturam. servi vel
iiibere
quidem domini
vel patris est, iuberi vero
filii].
Secondo Celso
7 digestorum:
(1.
1.
48 §
17. 1), i)
D.
1
contrarre mutui attivi ad arbitrio, restando solo
r incarico, è « extra mandati
Stefano
di
Hb. eì
2.
si
128 (Bas.
14.
1.
48 = D. [17. 1] 48 §
Savstoiijg,
-S-éXigg,
xat aoi
jxóvog 8è ó xivSuvog Big èfis cpépTjTat,
óuèp
est
mentre nello
cpóot^.
npot-x^"^,
xal xoòg TÓxoug
XocpYig,
cpuotv èoxi x-^g èvxoXf;^.
ttjv
negotium geras,
tibi
me
usuras recipias, solum vero periculum ad
turam
dà
1):
ut cui volueris credas, et
[Si vero,
T incarico di
rischio a chi
espressione che neir indice
;
trasforma in quella solita della
tv' (pxtvt
8è,
formam »
il
et
pertineat, ultra na-
mandati];
Stefano torna
sch. 5 (Hb. ibid.) lo stesso
alla termi-
nologia del digesto: ÓKspPaivssi xoìixo xou {lavSctxi xòv xóuov.
[egreditur hoc
mandati formarn\.
In societate coeunda - osserva Paolo
6
(1.
ad Sabinum:
1.
17 §
1
D. 17.2) - nihil attinet de renuntiatione caverà, quia ipso iure socie-
intempestiva renuntiatio in aestimationem venit. Ecco ora come
tatis
rendono
i
Basilici:
Hb. 1.735(Bas. 'Ev x^ auaxctast veìv.
xaxà
cpóatv
12.
xfjg
yàp
17 = D. [17. 2]
xoivtoviag
X"^?
[In societate nire:
1.
17§
oùSsv Ssl
1)
[index Anon.]:
Tispl
x'^g
àTcaYopsuasa)^
auficpco-
xoivwviag ó y.axà xatpòv àTiayopsóaag své^stai.
coeunda
nam ex natura
nihil
attinet
de renuntiatione conve-
societatis qui intempestive renuntiavit tene-
tur]:
r ipso iure è reso con « ex natura societatis »
:
è infatti ciò
che per
statuizione del diritto positivo è inerente alla struttura giuridica dell'
istituto.
1)
Non possono
interessare qui, se non indirettamente, le sottili indagini
tuite su questo testo dal B.
I.
Bortolucci (StvcM
D. R. 20 [1908], p. 27 sg.).
critici
isti-
e giuridici sul digesto in
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO UOMANO
36
Hb. Tò TYJg
783 (Bas.
12.
yàp
XWV
T-^g
cpap,.
zorìxópou\x povópou[i
xrj
èXTÒg
TipOOO-r^XYjS
^YJIJld-CWV
SaTiavigiJiaxa
xaTa^oy^^exat
xcp
STÙ
Stephani: "xo'.vtovìqt
d)g
y.oivcovq),
syvwg èv
haec verba adiecta non
et si
pendia in societate
xqi
XO-'.
biy.
omnium bonorum
eiusmodi im-
sint,
socio imputantur, ut dig. 39
fam. ere. parte de judiciis didicisti]:
tit.
richiama alla natura della societas
omnium bonorum
per cui spese ed introiti vanno ugualmente ripartiti fra
pendentemente da patto Per la
«
citato in materia
1.
di
tema
di
a.pro socio,
75 -752 sch. 1
gli scoliasti
ma
cfr.
Hb.
2.
241, già
compravendita.
6. 8. 9) relativi all'
responsabilità in base b\V aestimatio
rapporto:
socii, indi-
speciale.
Alla natura delF azione vanno invece
fano (Hb.
principia
il
i
natura » consensuale del contratto di società, addotta
criterio di decisione in
anche
xà
-xoivcov'lag
quod secundum naturam sequitur societatem omnium
honorum: nam
come
xaì tau-
cpr/OÌv
TOUXÓpOUfl
épx. xò)v 8è touSixi'.g.
[Ait id
si
71 = D. (17. 2] 73) sch. 2
1.
-xaxà cpuaiv Itcójisvov
TOiaDxa xoO
1.
:
in
riferiti
alcuni scolii di Ste-
aumento
tema
della
misura della
di responsabilità infatti
hanno, di regola, di mira più V azione che non
il
delF elemento materiale erompe di
la considerazione
tratto in tratto:
sch. 6: 5sl xoivuv eìSévat,
dn
-fi
aìoxtfiaxìtóv x'^ cpóoet
xoD oovaXXctyiJtaxog
npooxid^a',.
[oportet igitur scire
quod aestimatio naturae contractus adiicit] ;
sch. 8: 8el xoivuv eìSévat, oxi
-}]
SiaxiixYjotg x-^
^óoet xou
aovaXXdtYliaxog
7ipoaxt6-y]Ot.
[oportet igitur scire
Le varie
figure di
quod aestimatio naturae contractus stipulatio
adiicitj.
hanno una propria «natura» spe-
ciale.
Così è nella natura della stipulazione alternativa Tesservi facoltà di scelta tra T
una o
Teophilus Paraphr. .
.
,
XYjv
èTiiXoYr^v, f^v
[electionem,
l'altra delle prestazioni 4. 6.
-f]
33
d. (ed.
cpóotg
Ferrini,
dedotte in obligatione:
p. 439,
1.
1
1)
x^^ STxspwxr^oewg aoi Tiapéxet
quam natura
:
.
stipulationis tibi praebet];
•
•
NATURA CONTRACTUS e
(1.
26)
sTXtXoYììv, tìv
[electionem,
cpóatg aòxcp
fi
quam natura
Una
òiboxcci x-^s sTcspcoxr^oswg.
stipulationis ei dat]
Più interessanti sono alcuni lana.
testi in
i).
materia di stipulazione aqui-
regola fondamentale di questo istituto è quella data da
Papiniano (D.
[2. 15] 5):
cacia alle
alla cui transazione si pensa, e
che
.37
liti
le parti
che cioè la
non avevano preso
espressamente Papiniano
precisa: per
i
bizantini è
si
È
la
sua
effi-
applica a quelle stata - osserva
prudentium che,
restrin-
la portata della stipulazione concepita
ha eliminato
avrebbe altrimenti portato.
non
in considerazione.
- la interpretatio
gendo con un processo logico in termini generali,
aquiliana limita
slip,
le
conseguenze eccessive che essa
La massima ha quindi
un elemento
della
un'origine storica
«natura»
positiva dello
istituto.
Hb. 1.62I(Bas. 11,1.35=:D. ...cpuot,g
dy^yr^v,
(lèv
rcspt
[2.
yàp 1% 'AxoutXtav^
d)v
ol
xìrjv
14]35)sc/i.
Steph.
l
ó|ioà&Y'-^> {J-óvcov èy.s'.vwv y,axaQjép£iv xvjv
SiccXoatv tistioiyjxóxss èv£0-u{X7^0-r/aav.
[natura enim (haec est) Aquilianae stipulationi, earum tantum
rerum actionem deducere, de quibus
illi
qui transactionem fece-
runt, cogitaverant].
e Hb. 1.684 (Bas. 11.2. 9 = D. [2.15] Et ydp
xig nolXàc,
xwv àycoYwv, %at HYj
£vO-u}iY]'9-£Tat,
s^wv àycoyà?
si
scTi.
4
Stephani.
5iaXóay^xat, et y.od
p-Tj
Tiaowv
èv£'9"U|iVì'9-y3
'AxoutXiavYj Tipo-^XS-sv ófioXoyta, xò àTióVwptxov ly^st
xaxà
xyjv
ixstvag 5a7:av(^ xàg àywyoc?,
[nam
9§2)
x^g 'AxootXtav^g
cpóoiv Tispì
wv
èvS'S-ujiig'S-ìrjoav
xot?
èrct
ó|xoXoytag, T^xtg
{lóva^
ot 5iaXooòtji£vot.
quis multas habens actiones transegit, et non de
om-
nibus actionibus cogitaverit, et Aquiliana stipulatio intervenerit,
integrum habet de
ram
iis
de quibus non cogitavit, secundum natu-
Aquilianae stipulationis^ quae
illas solas
consumit de quibus
cogitaverint transigentes].
Consunzione generale non può quindi esservi se non con una chiarazione espressa, che amplia
i
« naturali » confini della
liana:
')
Le Istituzioni parlano qui del genius
stii-)ulationis.
stip.
di-
Aqui-
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
38
Hb.
1.
670 (Bas.
6x£ Toivuv al
1
1.
2.
4 = D.
Steph.
1
àycoyaL xaxà
èvS-UjJiYjO-sloat
|iY]
sch.
[2. 15] 4)
->pùaiv
zric,
'AxouiXtav^g
ó|io-
Xoyiag iSixwg svxdtxxovTai.
[quiim igitur actiones de quibus non
naturam aquilianae stipulationis Ancora in tema di stipulazione: Hb.
2.
684 (Bas. 23.
'AXXà xal xaxà
XYjv
fi
ìS'lav
3.
4 = D. [22.
xaxà
ÈTÙ x^ npAoei
cpóoiv y^M-và^exai,
1)
i^
cogitatum secundum
Nicaei
4 pr.) sch. 4
jiexot^sotv
àXXà
xaì xauxa àTiaixelv Sóvaxai, 6aa xaL
sit
specialiter inseranturj.
xyjv
è^
upopatvouaa è^
zy]c,
sjjltixo
:
èTispcbxYjotg oi>
Sóvafiiv bnotÒBXcciy
sjjltixo
5uvaxai.
[Sed et stipulatio novandi animo interposita ex causa em-
non secundum naturam suam exercetur, sed vim actionis
ptionis,
ex empto assumit, et per eam peti possunt quaecumque per ac-
tionem ex empto petuntur] la stipulatio
:
novandi animo ex causa emptionis perde
tura » assumendo quella delFa. ex empto
guardo I)
BXs'-Jre
l^eariv
alla funzione processuale
anche Hb. xw; àòtaaTiXTO);
osservi
Si
"j^àp, y,y.Tv
cpaxtévSo
vóao;
àvrì tt? è^
xiNStoSai TÒv xovoixTtxiov, xaSò r ÈaT'v.
Twv
-yàp ouvaXXa-j'aàTwv
ì^
ó
aaxaptTTic >5v
su.'ttto
jasv Iv cpaxti'NÒo
ttii»
con
ri-
1)
9
pi".]
sch. 3
Steph.
:
Xe^y^v, àirò Travrò? ayNaXXd"][^L«.aTOC
o
àvTÌ t^? In
cprai'v, (xt^ts
à-^opaaTri;
STrepcÓTTat;
tì aèv xaxà ouaiv :-^xepTa
cpaxievoo ÈTreptoTrast;, xà 6= 6cà
pwxà rà
9 = D. (12.
1.
iTrtcpépei
xeoto); xiveiv. ©eocptXo; u.svtoi
IxepwTyjasd);, arTS
la propria « na-
è detto qui
i).
595 [Bas. 23.
2.
ó
natura
:
Suvarai xiveTv,
xaTà
cp'jcjiv
l-yxspTa
w; rà;
elvai cprai^J,
ouvaXXaaaóv-cov à-^votav, w; I^Sa
ti;
tv
Itts-
T^ xi^orw* xaì lirì aèv twv xaxà cpuotv l-yxspxwv ou cprai xtvetaSat Èttì 6è Twv oca ay; xaxà cpuaiv, àXXà 6ià ttìv à-^voiav twv au-
TÒv x5v6iXTÌxtoV vaXXav
laxìv
t-j^xspTa,
xaXco; Xs-yei al Tràper
àXXà
xtveìaSai cprai xòv xovotxxtxiov
6às6. out6
-yàp
àvà*j'XYi
xòv
-TrpàTr"'
lireior,
ó
SecrirÓTTiv
à-yopaoTTi;
xòv
Troietv
aùxw xpaSiTSueiv àva-^xàJ^exat xò TreTrpa'Yu.evov, xaì lirepwxaoSat xicv irepì èxvixi^ffsa); SouTrXav. raura u.èv ouv, w; elrov, OedcptXo? ó {xaxapìxT,?. [Observa enim quomodo lex indistincte dicat: ex omni contractu licet nobis condicere. Theophilus tamen beatae memoriae ait, uec prò stipulatione quae in faciendo consistit, uec prò actione ex empto qua emptor uti polest, condictionem intendi posse, quatenus stipulatio quae in faciendo consistit, incerta est. Contractuum enim quosdam secundum naturam incerta esse ait, ut stipulationes in faciendo, quosdam propter contrahentium ignorantiam, ut cum quis stipuletur quae in arca sunt. Et in bis quidem qui secundum naturam incerti sunt^ ait cessare condictionem, in his autem qui non sectindum naturaìn sed à^opaaxT^v,
y.óvoN
propter contrahentium ignorantiam incerti sunt, ait condictionem intendi actione autem ex empto emptor recte dicit:
si
:
in
paret dare. Neque enim vendi tor
NATURA CONTRACTUS
39
In tema di dote, la nota distinzione fatta dai classici, secondo la
sua provenienza, in profettizia ed avventizia, ha un intimo nesso r ordinamento giuridico positivo
secondo
quar
norme
tipi le
347 (Bas. 29,
3.
TrpocpsxxtTOoc £(7Ttv
r,
1
1.
quanto variano
dell' istituto dotale, in
regolatrici.
Ecco perchè
posta semplicemente da Ulpiano
è
Hb.
Trpot;
due
i
alla distinzione
Bizantini soggiungono
i
= D. [23. 3] 5 pr.) sch.
col-
:
Stephani.
1
àÒSsvTiT^toc.
vj
enim dos aut
[Observa. Duplex omnis dotis natura; omnis profecticia est aut adventicia].
principe per cui
Il
gli
immobili dotali devono
subito allo scioglimento del matrimonio, e
una statuizione
i
mobili entro V anno, è
positiva che corrisponde nel diritto giustinianeo alla
distinzione classica tra la restituzione
immediata
delle cose infungi-
È
quella delle fungibili in tre termini annali.
bili e
essere restituiti
quindi necessità
intendere nel senso di « struttura giuridica positiva » i
bizantini riferiscono quella
norma
alla
natura
di quello successivo
Hb.
1.
603 (Bas.
Kxv yxp olxst'oc;
yotp
[2.
oòx
co;
zoteiv ys.lpovx,
D
giudicando,
termini di resti-
termini legali:
i
14] 27. § 2) sch. 15.
s^sffTt
Ivra-jOa
xxt
i
ty)
Y'jvatxt,
tzoisXv
tt.v
ycipova
xi^s.ri'.v
aòrrjV
tt);
(Soxsi
ysX^ov sivac tÒ aer' Ivta'jxov àv3cSo6r,va'. Tr,v TrpoTxot toZ Trapocu-
àXX'
Ti'xx),
27 -
1.
laTtv 6 Xt'ywv
Trpotxò;
Ttc.
11.
che ripristina
testi nei quali
dotis,
sulla base di questo criterio, del patto che altera
tuzione
i
iTTctor,
Decesse habet
aaXXov
toZ-o
emptorem dominum
h
^6\mc,
tiOetx'.
facere, sed
xat
o-jg-u
IttI
tt,;
tantum rem vendi tam tradere
compellitur et evictionis nomine duplam promittere. Haec, ut dixi, Theophilus
beatae memoriaej. - Alla regola cere, si osserva
vera: e
si
eoe
otnnl contraclu
da Stefano sulla scorta
distinguono
i
di Teofllo
contratti in incerti
o propter ignorantiam: la condictio certi, lo
può
Cfr.
nei secondi
ancora Hb.
2.
;
si
p.aTO? àSioXdv lariv,
Anon.
w? tw
:
dice,
tò 5à t-^xsprov x
elpniAeva) Seu-art,
Il
(jcarà cpuaiv)
non può esperirsi nei primi, le
stipulationes in faciendo.
Isc
t^? (puasto? tou auvaXXà'Y-
r 1^ à-yvciac twv auvaXXacraÓNToìv.
fincertum autem vel ex natura contractus incertum ignorantia contrahentium].
nobis certuni condi-
secundum natura^n
esempio della prima classe sono 596 sch.
licei
che in alcuni casi essa non è
est,
ut dieta specie, vel ex
senso di «natura» qui però s'accosta a quello ge-
nuino, perchè la prestazione dedotta nella stipulatio in faciendo è per natura obbiettiva delle cose tale da non poter essere pretesa mediante condictio: a ogni
modo
il
testo
rimane una prova
della simpatia bizantina per questa terminologia.
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
40
tÒ
Trpotxò;
|j.£t'
xò Trpwrov
xvatpo^c-a Tr,v
èvìxutÒv
TTpoTxa,
xoct
[Licet
nem
zy.^yj.vr-y.
ffUjA^wvov,
ffuaotovouo'a tojto
enim
sit
oò yzicovx TrjTv;v
g-tcsosg-Oxi,
Iv to
Trapxuxixa
G-jtxTrs'Yjy.e
rrotsT,
àva8o07,vai
asx' Iviauròv ytVEcOat.
quis dicens qiiod non licet mulieri condicio-
tum
dotis suae facere deteriorem, et
(nam quibusdam videtur deterius
eam deteriorem annum dotem reddi
facere
esse post
quam statim). tamen quia hoc lex sancii, et est natura dotis post annum res mobiles reddi, non facit eam deteriorem mulier quae
tollit
pactum quo convenit statim reddi dotem,
prius
annum
paciscitur id post
Hb.
1.
602
yxp
ouT£
et
i) ;
Cyrilli. nelF identica ipotesi:
(ibid.) sch. 8
ystptov
Y''v£Tat
fieri]
Trpocxò;
Tr,c
r^
aVpsct;,
ore
tt,
Iòta
cpÓTSt
aTToSiooTat,
[ncque enini deterior
fit
dotis condicio,
cum suae naturae
red-
ditur].
e
Hb.
565 (Bas.
1.
11. 1. 7 - D.
ócàxt; Y^tp Tipo;
14] 7 § 3) sc/i. 10
[2.
Tr,v olxsiav cpjctv
Trpotc
Vj
Enantiophanis.
àvarps/ct, yci'ptov
xtpss'.;
r,
auTr,c oj ooxeT yiveTOat.
[quotiens enim
È
ad 5wam naturam
non videtur
eius
dos redit^ deterior condicio
fieri].
lo stesso principio a cui in
una specie analoga, sempre
di restituzione, si richiama, parlando dell' azione,
Hb.
3.
479 (Bas. 29.
Oioac 0£ aaOcov Ix tou TCpÒc
TY|V
OtXElXV
ooxs" -/eipo)v
-?;
autem ex
condicio mulieris
*)
oty.
Cp'JG-lV
toj oì Tràxxt;, ori, TTEpi
TTpOtxò;
I;
"^jVixa
tema
Steph.
32 pr.) sch. toùto
[23. 4]
•?;
in
in
a6a:pwvov
aTtTrOuXxTOU,
O'J
YivecOat xr,; yuvatxo;.
ad suam naturam
La
y.^'.
l7:aV£p/£Tat
.oc'ipEcrt;
[Didicisti
30 = D.
5.
Stefano
dig. 27
tit.
de pactis quod
cum
redit (actio) ex stipulatu de dote,
per
pactum
non videtur
fieri deterior].
donafii) mortis
causa
si
revoca se
il
donante guarisce o
Nel testo classico Paolo dice che in tal caso dos redit
ad ins sinim
poi, col solito trapasso all'azione, prosegue interpolato col dire che l'arco
torna alla natura assegnatale dalla legge:
cfr.
Loxoo,
:
il
ma
de dote
Crii. gWst., \\ 7 estr.
NATURA COXTRACTrS donatario
premuore
gli
dualità giuridica; per
Hb. Tote
oi OytavavTo;
xrv
too
XsurrjG-avTo;
Òtopsà, oxav
xocuG-a
19 =
1.
xx\
D
[12. 1]
[tum vero cuna convaluit donator mortuo eo qui donationem
cum
donatio,
tou ^wp'/jTaasvo'j,
àvaxaXcTtrOoci
slXvj'spOTo;,
tStxto; a-uvscpcov7]6-/i,
(jltjSsv
».
19 pr.) sch. 4 Stephani.
txsTaasXr/Jsv-o;
Sojpsàv
della sua indivi-
la caratteristica
bizantini la sua « natura
i
616 (Bas. 23
2.
questa
è
:
41
àXXà xaxà
cum
et
Suvocxat
ttcots-
y,
aopxt;
v,
aopxt;
xv;;
cpuo-tv
aut prae-
poenituit,
acceperit, revocari potest mortis
causa
secundum naturam
nihil specialiter convenit, sed
mortis causa donationis].
È degno
d'
essere ricordato
un
testo in cui
il
solito concetto della
« natura » è inserito dai bizantini in una costituzione di Giustiniano
non
in cui
Chi recede dal contratto dopo aver versato
espresso
è
un' arra, deve perderla
rispettivamente, paga
e,
il
doppio chi V ha
cevuta: ecco la costituzione relativa di Giustiniano, in
che
s'
ri-
cui è certo
introduce una riforma nel regime precedente, sebbene di por-
sempre controversa i).
tata
C.
(4.
21) 17 § 2
.
.
Illud etiam adiicientes, ut et in posterum,
quae arrae super facienda emptione cuiuscumque
si
scriptis sive sine scriptis, licet
sunt, sive in
adiectum quid super isdem oporteat,
tamen
sit
datae
rei
specialiter
non procedente contractu
vendere pollicitus
ef qui
duplum
sans in
arris
non
eas reddere cogatur,
est,
fieri
venditionem recu-
qui emere pactus est,
et
ab emptione recedens datis a se arris cadat,
repetitione
earum
deneganda.
Ed
ecco
Hb. ,.
Vva,
.
.
2.
come riproduce
502 (Bas. 22.
KcXc-JSt 0£
£CX£
b
8£0(oxò);
xwv àp^aSomov,
^)
Cfr.
xotl
eixe
tji-);
5
1.
xo-j;
la costituzione
àpSal^cóva;
7:Xr,poT
Xaritov
Girard, Manicale
bòi
Taleleo:
Ì6).
xo
[xr,
outcv
s/£',v
cjvàXXaYjjia,
7:X-/]poT,
r.y.Gi
citoTTTipw;
Traci
xpoTrot;
xpoTTOt;
xo'.a-jxvjv ]'?
IxTrtTTxv]
ótTrXào-cov
t.-tzo-
BILLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
42
[iubet autem, arrhas tacite is,
cadat; sive la costituzione
is
qui accepit non impleat,
non parla
legge tra riga e riga
2.
ut,
sive
quale di nuovo
3.
155 (Bas. 28.
della « natura tacita » delF arra,
reddat]:
ma
Taleleo
trova in
si
dal Prochiro
1:
1.
omnimodo duplam
solito concetto delle scuole.
il
Il
Hb.
naturam habere eiusmodi,
qui dedit, contractum non impleverit, omnibus modis arrhis
tit
2 § 2:
cfr.
Harmenop. 4
senza corrispondente nel Corpus luris):
1:
TrapatTrjTSTai,
BtTrXdcTtov
o-jTisp
aTrooco.
ilx'is.w
[arrha naturam habet talem, ut
qui arrham accepit recu-
si is
duplum
saverit (implere contractum)
eius
quod accepit reddat].
Dalla folla di testi in cui la consueta formola della natura con-
tractus è sporadicamente applicata ad altri istituti giuridici in scolii
che non ne
a testi classici
hanno
ricordo
traccia,
solo
più sa-
i
lienti.
Hb. .
.
.
2.
614 (Bas. 23.
xzt XotTiòv
1.
18
-D.
[12.
auro a'JveXOovxojv
el; -zo
T£ta otx TY]; TrapotSofTsoic. TOUTO yàp
natura della traditio è per
a trasmettere tale nel
il
Nicaei:
mcpto, tASTaTiOsTat
r,
o£(77:o-
Tri; TrxpaooTsto;,
c&'jat;
consentiunt, est
transfertur domi-
natura traditionis]:
commentatore
di
poter servire
dominio: è T efficacia giuridica generale riconosciu-
il
regime giustinianeo.
Teofilo nella Parafrasi introduce querela
18) sch.
xocì
lo-rt
[et denique cum in idem ambo nium per traditionem: hoc enim
la
1]
un punto
inofficiosi^ in
I.
(2.
18)
§ 3
.
.
.
in cui
sin vero
la
solita
manca
Ibrmola, in
tema
di
nelle Istituzioni:
quantacumque pars
hereditatis vel
res ei fuerit relieta, de inofficiosi querela quiescente id
quod
eis
deest usque ad quartam legitimae partis repleatur, licet non fuerit
adiectum boni
viri arbitratu
E, quasi colle stesse parole, l'
anno
531, ricordando
debere
eam
repleri.
una costituzione
una precedente
del 528:
di Giustiniano del-
NATURA CONTRACTUS Scimus ante constitutionem
C. (3. 28) 36pr.
qua cautum
pleri
minorem
pater
est, si
omnimodo,
liquisset,
non
etsi
fecisse
Teofilo
della costituzione con « wg
4,
cpuas-,
enim quamvis non ac
cipit
boni
si
198,
(p.
Tiaps^ófisvov ».
una natura ususfructus nella Paraph.
hG-zT^Gexxi
Tic,
yf ;£Ttio
r,
otvo'j
y.X'/ipovouov, Xv]Y0CT£"JO-7i OS aoi x'
ixs
IXatou
ri
/tXiwv
7)
[xoottov ctitou
<7'j
Tr,V
TOU USUfrUCtU. Ó yòcp USUfrUCtOS XOCTX
XrjvaTapio; -ì vouiio-ixaTa
i
[Si igitur quìa tibi
aureorum
M
moriens
M
vel
frumenti usumfructum,
rum
fies
2.
:
XmSàvwv 'yJ<7'.V
senza bisogno
23) rende T « ipso iure»
1.
sua natura consequatur~\.
Exv Y^p TcXsuTtov voataaarwv
arbitratu re-
viri
adiectum ipsa constitutio perinde ac-
sit
stesso Teofilo parla di
2 (p. 125)
t.),
debita portionem Alio suo re-
adiiciatur
È una conseguenza implicita, che deriva dalla legge
Lo
30 h.
attamen ipso iure inesse eandem repletionem.
filio,
di espressa convenzione.
[id
(1.
.
.
.
,
v-'v-r,
tg'Jtojv
usufructon, TiXcà.
oscttot-/;;
àXXoxptac
0£C77rOT£''a;
me beredem instituerit,legaveritautem
sextariorum vini vel
cum
olei, vel
M modiorum
tu legatarius acceperis aureos
.
.
.
eo-
dominus cantra ususfructus naturam, ususfructus enim
in re aliena consistiti-
non ha corrispondente
L' inciso
Una
Hb
664 (Bas. 60. 30.
5.
Zr,T£i
8t^.
otoà<7xo'j<7Xv
{xaTtx(o;
TTOXc
nelle Istituzioni.
serie di scolii va riferita a rapporti di diritto criminale.
x£cp. xO'. 6£(x.
7rXaT£W<;
\x6'^ov
xx'.ti.oi,
io'.
tAvj
xtvETxat,
xa'.
[Quaere
1
TTOXi lib,
oux
14
tantum intendatur
o.
[47. 20]
/coà
Tr,v cpóatv
ttots
piane omnino docet
= D.
t->,v
determinazione degli
ìy.=X
tardo:
7:apaYp3ccp>,v
tou axEXAcovàTO'j;, xoà
Bè xaà -/p'/iaaxtxw;
xal
zoZ Stccìocvo-j -r^ó-t
l^xX-/]-
syxXrjaocxtxio;,
xoù
ocxtaoi.
e.
29 th. 4 et
naturam et
quando
elementi
ibi
adnotationem Stephani, quae
stelUonatus, et
quando criminaliter
civiliter et criminaliter, et
infamet et quando non infamet] la
1) sch. 1
quando
:
per cui
quella
vaga figura
cri-
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
44
minale, che è lo stellionato dà luogo a un' azione ora solo criminale,
ora anche civile, è prettamente positiva
Alla conseguenza
Hb. oò
243 (Bas.
5.
xxTa
TTiV
ULr,v
dell'
60.
infamia
i).
si riferisce
16 = D. [48. 16] 1 pr.) sch. 3 tardo:
1.
7:ocp£770u.£V/]v àrtaiocv toTc o'/;[j.071oi; £YXAr,axo'tv
cp"j(7tv
àTTOcSsvvjst.
[non autem infamiam, quae secundum naturarti publica
cnmina
sequUur, extinguit]:
non
la remissione concessa dal Principe la costruzione dell'
giustinianea: solo cosi
singole azioni
può
si
- anzi,
2)
toglie
V infamia
:
si
noti che
infamia come istituto giuridico è sostanzialmente dire essere la « natura » positiva delle
meglio, dei singoli istituti - che porta seco
quella conseguenza.
La
particolarità processuale della litiscrescenza che
si verifica in
talune azioni in base alF infitiatio è espressamente dichiarata essere
indipendente dalla natura delieti:
Hb.
324 (Bas. 60.
5.
riotvr,
yàp
7.W
zr/j.y.r'..
ic,
1;
61 = C. [3
3.
opxou oùx aTTOctTsTTat
35] 4) sch.
ixr,
xarà
4.
o'jfftv
TTpoco^ca reo àaac-
àpvr,(7£to;.
[Poena enim ex iure iurando non petitur, quae secundum
natura delie fo non inhaeret, sed ex
infitiatione]
3).
Di una natura damnationis parla Talelko in
Hb.
5.
875 (Bas.
60. 51.
60 = C.
[9.
47] 23) y.axàTtóSag:
crÒEvrac...
[omnes quos damnationis natura diversis
^)
cfr.
Per la natura
Hb. 2)
2. 117
Cfr.
sch. 16
Hb.
2.
dell'a. stellionatus,
Steph.:
.
.
.] ;
con riferimento alle identiche distinzioni,
Steph. in Longo, Fonti
255 sch. 3
exiliis destinatos
biz., p. 8 e 21.
le azioni si
considerano famose o no per
natura. 8) 1.
Analogamente per la n. actionis Hb. 2. 554 sch. 2 5. 3 V. LoNOO, Crit. giust. p.20. Sul giuramento,
20 § 4 D.
ad pop. Antioch. de
statuis)
15
rifer. in
Bas.
22. 5.
1
e
2.
cfr.
[Hb.
555 sch. 3:
per la
Curysost. {Homil. 2.
527 sch. 1]): oùx
oò^ outw? àvaipef p.àxai?a w? ó'py.5u irXTì'yT [non ita pungit ensis sicut iuramenti natura; non ila lacerat gladius sicut iura.
&Gtci>;
xevTEi
menti plaga].
^ìcpo;,
w; cpxou
NATURA CONTRACTUS mentre
la costituzione originale, di
22 = C. (9
47) 23 parla di
una
Onorio e Teodosio
< damnationis condicio
condanna nel genere
versità della
45
e nel
Th
C.
II,
40)
(9.
ossia la di-
»,
grado delle pene da essa ap-
plicate.
Per la « natura probationum » (Bas. 22.
C
45 =
5.
Ix
oì
-v;;j.tUocr3ct
T'jyòv OVTt, /.XTX
T7\q
Tr,v
Starà^stoc, ori
TWV
Cp'JO-tV
opxw, àÀXà txzxx
Taleleo
vedasi
ÒcXXlOV
oòx
Ì\s.(jTi
to')
negligenti
licet indici,
rere iuriiurando, sed post rei perscrutationem]
è
óxvv]p(o
£7ri5pXU.£~V TO)
xou TrpaYaaxo; Sao-avov.
secundum naturam aliarum probationum
fortasse,
567
2,
Stxao-TTj
STTtCpSpOaSVtO
X'IZOÙzi^S.Oyj
autem ex constitutione quod non
[nota
Hb.
in
IJ 3):
[4.
delato occur-
:
regime giuridico proprio dei singoli mezzi probatori! nel sistema
il
processuale.
Ancora un esempio a prima vista
il
atto a dimostrare
come
meno
rere quello genuino, o per lo
anche dove
talvolta
significato di « natura » nei testi
bizantini
incolore, lo scrittore lo
può pa-
lumeggia
ispirandosi al solito concetto dogmatico delle scuole:
Hb.
1.
Tcov
254 (Bas.
rà
xccpaXaiojv
xò TrXsTfTxov
l-rrl
7. 2.
ixsv
Stacps'pouo'tv
oXto;
£7:txotvojvouvxoct
xtvo;
£vo~vxat
21 - D.
xarà
[4.
cpóaiv
8] 21 pr.) sch. sav Tcspt ttoXXcov.
xotvojvou(7tv
àXXìqXojv, (XTravtoj;
àXXyjXocc,
àXXà
Trdtvxw;
Ss
àXXrjXo'.;*
xotvtovot3(7t.
$t£<7X7]xoxa
Si
8c
tb<;
[/.y)8'
xXXv^Xtov
otó,
a"j[ji.|Ìavxo;'
[Controversiarum quaedam secundum naturam
communes
quaedam vero ut plurimum inter se distant, percommunes sunt: quaedam vero non omnino communes sunt,
sunt invicem raro
xà xà
sed prorsus
:
disiuncta
inter
se,
ex quodam accidenti coniun-
guntur].
La connessione a
si
ha •
di
xat
mira una analogia xaxà
cpuaiv
a£Vo; xt; aTi' xal
cui qui
puramente obbiettiva,
essere
XY)
Trepl
Ijjlou
«xev
allude genericamente potrebbe anche il
seguito dello scolio dimostra che
di struttura giuridica:
xotvojvoucrtv,
SsvSpov
ixt<76oW£Oj;
si
ma
StacpOsi'pv),
segue
infatti:
w; oxav àypòv ataOojxtxw; IxXaBoIvaYsxai
xat xto àxouiXuo*
ixot
atxtvE;
x^
Tiept
SsvSpou
sTctxotvwvouat
xou.r,
ttocvxoì;
BULLETTIXO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
46
àXÀr,Xtov, co;
ÒTt
^i^.
t^c
xtvouae'vr^;
TtT. e. xscp.
x3'.
[xta;
f,
Irspa
Gsaart
y.6'.
àvxtpsTTXt,
s'.
to'jtwv yàp xoivcovoj(7t,
secundum naturam quidem communes
[et
me
praedium a
condiixerit,
tìo
ixovto
Itti
TreptTTio
sunt, ut
cum
quis
si
<70-
arborem corruperit, tenetur mihi de
arboribus succisis et lege Aquilia; quae (actiones) omnino com-
munes sunt invicem, ut lib. 22 tit. 15 e. 29 thema 5. In hoc enim communes sunt quod altera mota altera consumitur, salva tantum
in eo
r analogia a cui è una
quod plus
s'
est]:
quod
allude - «
mota
altera
altera
consumitur » -
particolarità del regime processuale positivo.
« obligatio
a
Riferito
per lo più anche nei Basilici si noti
però
Hb
il
« natura
parola
significato che
ha
« naturalis
»,
ha
»,
romane
nelle fonti
i)
:
:
288 (Bas. 28. 8 61 =
3.
EipTjTat
Sta Tou
la
»,
yxp
ui.5'.
S'.fi.
xtr.
^'.
D
64 § 9)
[24. 3]
x^. ort lav
otv.
Anonymi:
3
sch.
xar' oìxsixv
\x\
cp'jccv
fio-/;OojvTX'..
vouLO'j
[Dictum
enim
est
lib
44,
tit.
7,
non secundum propriam naturam
Obligationes quae
dig. 27.
consisiunt,
nec per iudicem,
nec per praetorem, nec lege adiuvari]. Per commentare T inciso in
:
quibus igitur casibus lex
deficit,
non
erit
nec
utilis actio
danda,
1)
Hb.
1.
Cfr. p. es.
lyyjaai cpuauriv 1.
Hb.
70: cpuai5cw5
553 sch.
XdcTTetv
1
Tà
custodire?].
1.
CU
sch. 2;
91 sch.
2.
1
;
2.
y^peoxjTsf [naturaliter debetj;
Só-jiv
Steph.:
ti
à-yw-yà;... -j^àp
Trày-Ta; [quid
Natura
outco
[actiones... Sixatov xat
584 sch. 1.
1; 5.
419 sch.
4.
E ancora
777 sch. 20 Cyrill.: ...rà?...
naturalem dationem habentes]; aùr^ -TrpsVov Tf5 cpuaEi, (ó; tò cpu-
tani aequum et naturae conveniens, quam pacta prettamente oggettivo non è, ben inteso, raro: talora
enim
in senso
anche introdotto dai bizantini
(cfr.
Hb.
1.
739 sch. 5 6ià tt^v toC 5rpi6u
cpiicriv:
nel corrispondente D. [17. 2J 29 § 2. ma cfr. D. [9. 2] 2 § 2): per lo più come semplice traduzione dell'espressione usata dal giureconsulto classico che si com-
manca
menta: del che
è superfluo
addurre esempi: basta confrontare
i
numerosi
classici in proposito cri testo dei Basilici corrispondente e gli scolii.
testi
NATURA CONTRACTUS
rAnonimo
fa
richiamo a Papiniano (D.
che
neque
iudicis
confirmantur
107 (Bas. 52.
5.
A'
xa-' oixsiav
u.->,
27) che scrive:
consistunt, neqiie
imperio neque legis potestate
praetoris
:
mancano
testo dei Basilici -
il
Hb.
[44. 7]
non propriis viribus
Obligationes qiiae officio
47
rende appunto:
scolii -
26):
1.
cpóciv
cruvcc-ràasvat ivoyy).
8ià Trpoc'xtopo; ours oiì voaou SoTjGouvTai
q-'jte
§tx ocxacrTOu, q-jze
:
r«obligatio quae non propriis viribus consistit» è quella a cui manca
un elemento che
è
positivamente considerato come essenziale alla sua
esistenza giuridica: per l'Anonimo,
Senza insistere
mi
seriori,
conduce
-
un elemento
che sarebbe superfluo
limito a ricordare
alla cpuatg Twv
àywTwv
che lo
la
-
della sua « natura».
su altre fonti bizantine
Synopsis di Psellus, come
schema
delle
azioni (v. 57)
frequentemente parla della « natura » sostanziale di singoli
i),
ri-
cosi
istituti o
disposizioni. Così V.
787 a proposito del contenuto della lex Falcidia: vojxo;
6
[lex V.
827:
o\
l/st
TO'.aJxrjV
cpjctv
vouLOt
twv Trpaixwpoiv
[xovóyoo^oi Tr,v
c&'jccv
praetorum annuae natura];
1104: DvSuOspt'a
[liberatio
il
aXxioto;
autem Falcidia talem habet naturam];
[leges V.
o' t
idem
xr,
ooo-et
est natura
xotòxòv cpucst
cum
solutione]
;
carattere positivo di questa « natura » è poi ribadito air evidenza
dove, ponendo a suo
modo
la distinzione tra ius
tium, riferisce a quest'ultimo
tractuum
1)
Cfr.
V. 1075 sg.:
le
norme
naturale e ius gen-
relative
alla
natura con-
:
LONGO, N.
a. nelle
fonti
bizantine, p. 23 estr.
àXXy) p.£v laxi xx; à-yw-^r; r àXXvi oe lari
:
v.
per questo anche
cp-jat;,
xr? irapa-^pacpr; TràXtv.
[alia est actionis natura, alia est rursus (natura) exceptionis].
15ULLBTT1XO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
48
io aiv Yxp irspì o'ja-txtov TrpxyaxTOiv ooYuaTi^ov,
78 sg.
V.
C"jXX'^'|i£0)c,
votJLttxov
Tò
o' el;
auii.^oXata o'jai;
TWV Xa6'
TlàvTtOV SITCETv
(juvatcpstx;,
Icxt, cpucrixòv o' szt
Yevtxw(;
JÌXettov
G-ysasw;,
Y£vvrj(7£0i;,
-^rjXX;
votxtaov i^viy.óv Igti, oùyì ro
XOlVoiv TToXtTEJOaXTOJV, [iocp^aptóSs;,
tÒ yxp Tou ibvo'jz ovoaa, voutxw; ^(EVOìV
O-'jXXtITTTIXOV
IffTt
[Quod de rebus naturalibus appetita, coitu, hoc vel
VOU-Ot;
sipvjixc'vov,
JTTOXS'.ac'vWV.
statuii,
conceptione, nativitate,
nudo negotio,
ilio
aspouc.
(TuvaXXocYaxTOJv,
ius in genere est, in
quod vero spectat ad conventiones, wa^wras contractuum, omnium scilicet quae ad commuuem nostram societatem
specie naturale;
spectant, est ius gentium;
non tamen barbaricum: nomen enim
dictum secundum
« gentis »
ius,
comprehendit (solum) gentes
legibus subditas]:
r antitesi tra
i
due
significati di «
natura » non potrebbe essere più
chiara.
4.
Gli esempi addotti sia dalle Costituzioni giustinianee che dagli
scolii dei Basilici
della
dimostrano T esistenza di una formola dogmatica
natura contractus o
- in
genere - natura del rapporto giuridico,
radicata e largamente applicata nelle scuole bizantine e parallela a
quella della natura actionis.
Rimangono ora
a trarre le conseguenze che più direttamente in-
teressano dal punto di vista
dogmatiche: da un lato riti
si
romanistico. Conseguenze esegetiche e
tratta di esaminare
e vedere caso per caso se natura abbia in essi
che ha per dizi
i
bizantini e - in quest'
di singoli istituti,
quel
valore tecnico
ultima ipotesi - ricercare gli indall'altro esaminare
d'una possibile interpolazione;
di quella formola, o - per
testi classici inse-
i
una natura
nelle Pandette in cui si parla di
meglio dire -
la
portata
la portata
delle
tendenze
che quella formola rappresenta, sullo svolgimento del sistema contrattuale
classico neir età bizantina.
Nelle fonti giuridiche
romane
-
come, del
resto,
anche nelle
terarie - le parole natura^ naturalis, naturaliter, esprimono
let-
sempre.
NATURA C0NTRACTU8 in varie sfumature,
49
concetto fondamentale che risponde al valore
il
etimologico della parola: cioè quello che
od acca-
ritiene esistere
si
indipendentemente dall'opera delT uomo. Cosi, nelF accezione
dere
materiale più semplice, naluralis è una formazione tanea, in antitesi al manufatto
zione fisica di carattere
il
individuo
un oggetto dell'
natura
e
costumi
i
genere o in ispecie
in
come congenito
naturale,
spon-
è la struttura, la configura-
o T indole e
2),
uomo
considerato
4),
i)
un animale
d'
di
in antitesi
3),
un determinato facoltà ac-
alle
quisite.
Da un punto
ampio, natura (rerum natura) è la
più
di vista
legge suprema regolatrice delP universo,
dente dair arbitrio degli uomini: possibilità naturalis, per noi -
logica
motus;
n.
39.3)
quanto essa
in
questo senso
secondo
si
è
indipen-
parla di un'im-
casi - impossibilità fisica o
i
5).
Paul, naturalis agger;
D. (39. 3) 2 § 5
1)
PoMP.
in
Paul, naturalis causa
Mi limito
1
§ 8
Ulp.
(41. 1) 7 § 5
cursus;
u.
(43. 12)
1
qui,
come
stillicidii
;
(39. 1)
5
§9 Ulp.
Gai. n. alveus;
Ulp.
§ 5
n.
(8. 2)
(8.2) 28
causa nella operis novi nunciatio.
n.
ad alcuni esempi più caratteristici
nelle note successive,
7
rigor cursus;
«opere facto»;
e 15 Ulp. naturaliter decurrere, in antitesi a
§ 10
1
(43. 13)
tratti
dal Digesto, dove le espressioni «natura» «naturalis» ricorrono con grande fre-
quenza. Assai più raro è «natura» nel Codice: lo spoglio delle Costituzioni antegiustinianee
mi dà quaranta
tutti nei vari significati
casi,
«n. actionis» interpolata nella cost.
11 e.
normali, tranne la
4.24: ben più frequenti (110 volte) sono
quelle parole nelle Istituzioni: prova della preferenza giustinianea, sebbene- natu-
grande maggioranza rispecchi il vaChe la spiccata simpatia dei bizantini per questa espressione molte volte non esca dal significato normale classico, è un fatto di cui è superfluo dare la dimostrazione: si veda,
ralmente - tranne
i
casi sopra ricordati, la
lore normale: molti anzi sono desunti direttamente da Gaio.
p. es., l'insistenza
con cui Teofilo
§ 11 sg.)
(2. 1
naturali e civili d'acquisto della proprietà. 2)
D.
(43. 20)
6
Nerat. natura aquae
n. fluminis; (39. 3) 2 pr. (18, 1)
Paul
Gai.
;
D. (9.2) 2 § 2 Gai.; (41.
*)
D. (16. 3) 32 Cels. n.
Ulp.
(46 3) 31
RENT.
(43. 20)
1
cfr. (39. 3)
§ 3
Ulp.
§ 10
1
Ulp.;
n.
sexus;
30 § 2
(41. 1)
n. loci; (39.3) 2 § 6
anche
Paul.
(6.
1)
Pomp.
n. agri;
3 § 2
Ulp.;
3. 193.
3)
1
;
ferma sulla distinzione dei modi
35 § 2 Gai. d. nocendi, propria di talune cose. Cfr.
(32) 78 § 4
33 §
Paul.
si
.
1)
5 § 5-6 Gai,;
hominum
(49. 16) 4
pr.
1
§ 7 e 10
Scaev.;
Ulp.
Paul.;
(24. 1)
fisica;
Ulp. natura et ingenium;
n. facultas; (5.2) 15 pr.
(9. 1)
Menano, habitus naturae = conformazione
cfr. (12.
(,18. 7)
Papin.
1)
38
(5-1) 12 § 2
5 Papin. naturalis intellectus;
(1.5)4Flo-
n. caritas,
(1. 1) 3 Florent.; (1. 5) 15 Tryph,; 1)28§5PAUL.;(5. 3)21 Gai.; (7. 7) IPaul,; (12.6)32 pr. Iulian (15. 2) 3 Pomp. (16. 3) 14 § 2 Gai. 5) 16 § 3 Ulp. (18. 4) 1 Pomp. (19. 1) 55 Pomp. emeud. Mo.); (25. 2) 17 § 2 Ulp.; (26. 7) 61 Pomp.; (30) 16 e 24 pr. Pomp.; (30) 69 5)
Cosi, in svariatissimi atteggiamenti, D,
(1,5) 26 IULiAN,;(5. (13.
(ex
;
;
;
Ballettino dell'Istituto di Diruto
;
Eomano
;
-
Anno XXIV.
4
BL'LLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
50
Nel campo del diritto Tantitesi
pone
si
norme fondamentali comuni, che sembrano stanti ed immutabili, e quelle in
Ad
della legislazione positiva.
quentissime
nelle
jus naturale;
Tantitesi tra natura e lex
i)
naturalis e civilis
a
3).
quest' ultima
nM
espressioni, fre-
aequitas,
particolarmente fra
e
2),
richiamano
si
w*
leoc,
modo
in
parti-
colare le espressioni: naturalis pater, fllius ecc. per indicare
concetto di obligatio naturalis e
il
;
naturaliter teneri, debere perfette
^)
108 § 10
(36. 2) 22
;
pr.
Paul.;
(41. 2) 3 § 5
Afric.
Pomp.;
espressioni correlative
ecc., in antitesi alle
obbligazioni civilmente
;
(32)
(50.
37 § 3 Scaev.;
(38. 16)
7 Cels.; (40.
220 Callistr.; (50.
16)
cum
causa;
Ulp.;
Pomp.:
7
17)
1
Paul.
;
1)
Cels.
1
Ulp.: la
§ 6
1 Tryph. ordo natuMaecian. Assis. distrib.
28 §
(28. 2)
80 (78) § 10
17) 188 §
(50.
(21. 1)
:
natura inflnitain partiendi praestet facultatem:
rei
(36. 1)
(40. 7) 20 § 5
83 § 5 Paul.; (45.
(45. 1)
134 naturalis sigrniflcatio; nello stesso senso
4.
(50.
Maecian.;
135
17)
malattia è un habitus corporis contra naturani; 26:
54
Ulp.: l'ostentum è un fatto contra naturarli;
Cfr. (50. 16) 38
ralis; Gai.
Pomp.;
(33. 2) 6
5)
2 Paul.; (44. 2) 3 Paul.;
(42. 5) 12 §
Venul.;
137 § 4 e 6
ci-
le
quello di possessio naturalis, e rispettivamente natura-
;
§ 5 Gai.; (30)
ScAEv.
vin-
il
meramente
colo naturale della generazione in antitesi a rapporti vili 4)
le
rivela più chiaro Tarbitrio
si
riferiscono le
si
naturalis ratio,
di
fonti,
cui
essa
più delle volte tra
il
rispecchiare esigenze co-
cfr.
naturalis
81
è naturaliter un'incompatibilità tra la successione
vi
testamentaria e quella ab intestato. Si confronti anche Y uso più frequente negli scrittori filosofici 2.
:
per Cicerone
cfr.
Merguet, Lex.
[Philosophische Schriften
Cic.
633 sg.].
Gai.
1)
9 Gai;
1
Gai
(9.2) 4 pr. (30)
1; 1. 89;
1.
(2. 14)
Ulp.; ;
69 § 5 Gai.;
158;
1.
(4. 4)
(12.6) 14
1
1.
Pomp.;
(37. 4) 8 §
§
1
1
Ulp.;
(13.5)
pr. Ulp.; (13.6) 18
1
(43. 26)
Paul.;
(49. 15) 19 pr.
2.79;
5) 8 Gai,; (7. 5) 2 §
(4.
7 Ulp.; (37.5)
7 § 7; 9 § 3 Gai; (43.18) 2 Gai.; (47.4)
189: 2.65; 2.66; 2.69; 2.73;
pr. Ulp.;
1
§2
3.
Gai.;
1
10
(50. 17)
(44.7)
§ 9
1
Paul.;
2) 8
Gai.; (19.2)
pr. Ulp.; (38.8) 2 Gai; (41.
2§2Ulp.;
154; D. (8.
1)
Paul.;
pr; 3 §
Gai; (47.2)
(50. 17) 66
1
(1. 1)
Gal; 1
;
Paul.;
1
Iulian.;
(50. 17)
206 Pomp. ecc. 2)
D.
3)
Gai.
12 § 2
(5. 1)
Paul.: tra ins e natura
pr. e 14 §
(11. 1) 13
Iavol.
1
;
(50. 16)
Ulp.
195 § 2
D
(45. 1)
83 § 5 Paul.; (46.3) 107
Pomp.;
42 Ulp.;
(50. 16)
(50. 16)
49 Ulp.;
3. 194. *)
17 §
Ulp. Reg. 7.9; 28.3; D.
Coli. 4.12.1; 16.2.1; 16.3.4;
Ulp.;
1
(4.5) 7 pr.
Paul.;
Ulp.; (35.2) 63 Paul.; (38.2) 42 pr. Papin (40. 1) 19 Papin.; (40.5) 40 pr. Paul. ecc. 6)
D. (5.3) 31 §
8 1-2
Afric;
Ulp.;
(35. 1)
1
Paul.;
(23.2) 14 § 4 ;
(28. 2)
(38.6) 7 §
Ulp.; (12.2) 42 pr. Pomp.; (12.6)
59 Papin.; (13.5)
1
40 § 3 Iavol.; (35.2)
§ 6 1
Ulp.;
§ 17
(14. 6) 10
Paul.; 56
13
1
Papin.;
Paul.;
Afric;
(46.8) 8 §
1
Venul.;
(50. 17) 84
(1. 7)
(38. 10) 5
19 pr.
§7
Paul.;
Pomp.; 38 pr.
18
cian.; 49 Pomp.; 61 Paul.; (41.7) 14 Ulp.; (45.1) 126 § 2 Paul.; 21 § 2-3
Iavol.:
cfr. (37.4) 8
Venul.; (20. 1) 14 § 1 Marcell.; (36. 1) 66 pr. Mae-
Paul.;
§ 3
(1,7) 16
23Papin.
Paul.; Gai.
3.
(46. 1) 16 § 3-4
119 a.
Iul.;
NATURA CONTRACTUS liter
acquirere, retinere
possessionem
ecc.
alla possessio qualificata
da requisiti
51
i),
famosa
nella
antitesi
civili.
Questa sommaria esposizione dei vari atteggiamenti che assume natura
nelle fonti classiche la parola
opportuna prima
un
e
interesse diretto
:
riferiti
gine,
anche dal lato puramente formale,
spinosa
:
è
parsa offrire
natura o naturaliter
quelli cioè in cui
vano
ad
mi
che possono
suoi derivati
i
di procedere all'esame dei testi
non già che tra
il
significato
si
presenta particolarmente
genuino classico
non sempre
si
formola
e la
ma
bizantina non vi sia una differenza netta e profonda, della distinzione concettuale
si tro-
Qui F inda-
giuridici o a singoli loro elementi.
i.stituti
la
evidenza
trova nettamente rispec-
chiata nelle singole applicazioni concrete, e di fronte a più d'un testo si
può rimanere
perplessi. Infatti
bene indicare, anche per
quanto
la si
i
natura, naturaliter, ecc. possono
classici, la struttura di
come creazione
consideri
un
istituto,
non
in
del diritto positivo, bensì in
quanto essa risulta cosi configurata obbiettivamente, per necessità materiale o logica. Qui, secondo l'antitesi tra ciò che è imposizione arbitraria della legge e ciò che è
natura
il
e naturale,
rapporto quale risulta ineluttabilmente
è la costituzione del
non già come per
dal complesso degli elementi,
plesso delle regole che
conseguenza spontanea
legislatore gli
i
ha imposto,
bizantini, e
il
il
davvero non naturale appare anche più patente quando se ne nosce
1)
la libera alterabilità
Fr. Vat. 258 =
(10. 2)
ad arbitrio delle parti
35 Papin.
3 § 3 e 13 Paul.; 12 pr. Ulp.;
1
§
1
;
(10.4) 3 §
Paul.,
IbULP.;
com-
cui carattere rico-
2).
(22.1) 38 § 10
(41.5) 2 § 1-2 Iul.; (43. 16)
Paul.; (41.2) 1
§ 9
Ulp.
Anche quando richiamano alla naturalis ratio il regime introdotto ex novo dal legislatore per un dato rapporto (cfr. per Pacquislo del tesoro §39 I. 2. 1) il punto di vista dei classici è sostanzialmente diverso: per essi la n. ratio é l'elemento che ha mosso l'opera legislativa, non la formola che designa il contenuto di questa. Non è raro il caso che i giuristi classici vogliano designare il regime giuridico positivo proprio d'un istituto: ma - a parte il fatto che ad essi sono del tutto estranee le discussioni che abbiamo viste cosi frequenti nei bizantini in questo campo - si servono a ciò di espressioni varie, non mai di «natura». Il larghissimo significato di «causa» torna anche in questo caso: cosi l'espressione assai frequente alia causa est per dire « altro tipo, altro regime giuridico da applicarsi» (Gai 3. 103 a.; 131; 4.64; 105; 108: cfr. 2. 289 quamvis longe latior sit causa fldeicommissorum = «il trattamento giuridico», quello stesso che le Istituzioni giustinianee chiamano natura). Ma causa è appunto il rapporto giui'idico considerato nella sua obbiettività (causa emptionis, locationis, mandati ecc.). Cfr. Ulp. (39.5) 19 § 1 (43.19) 3 § 10; Paul. (19.2) 45; Pomp. (50.16) 121. 2)
.
;
. .
BULLETTINO DELLLSTITL TO DI DIRITTO ROMANO
52
come
Ciò premesso, è facile mostrare dei testi classici natura, dici
non hanno nulla a vedere
Cosi, anzitutto,
una
eum
in questione.
di servitù.
compilazione - edito i)
- dice
non possunt nam earum usus :
:
connexus
ita
partiatur, naturafn eius corrumpat.
È manifesto che cetto
alla
un manoscritto ora perduto
et servitutes dividi
ut qui
tema
in
Pomponio estraneo
di
nel XVI secolo di su
est,
colla formola bizantina
frammenti
serie di
Un frammento
grande maggioranza
nella
naturaliter riferite a singoli istituti giuri-
tratta di
si
medesimo svolto da Paolo
una
indivisibilità naturale
è
:
ad Sabinum) ancora
{l. 12'^
con-
il
in
tema
di servitù:
D. (45.
1)
2 §
1
:
Et harum omnium [stipulationumj quaedam
cum decem
partium praestationem recipiunt. veluti
lamur
:
quaedam non
non admittunt, partis
veluti
recipiunt, ut in his
cum viam
iter
quidem dationem natura
stipulationi satis
non
fit,
ecc.
dari stipu-
quae natura divisionem
actum stipulamur: quaedam
recipiunt, sed nisi tota dantur,
:
sua natura perchè è mate-
la servitù di passaggio è indivisibile per
rialmente impossibile un passare a metà.
Ancora: D.
(33.2) 13
Paulus
l.
fructus alternis annis legatur, non
Aliud est in servitute aquae
unum
et viae
:
viae
quia natura sui habet intermissionem
non
è certo la legislazione positiva
ad Plautium.
13°
Cum
usus-
sed plura legata sunt.
enim servitus una
est,
:
che ha assegnato
alla servitus
viae questa particolarità di essere discontinua, in quanto ce ne ser-
viamo soltanto ad
intervalli
D. (8.1) 15 §
non ea natura
1
est,
:
ciò è nella
PoMPONius
l.
natura delle cose.
33 ad Sabinum. Servitutium
ut ahquid faciat quis, veluti viridia
tollat,
aut amoeniorem prospectum praestet, aut in hoc ut in suo pingat sed ut aliquid patiatur aut non faciat:
questo principio, altrimenti formulato dalla nota massima « servitus in faciendo consistere nequit », è insito nel concetto
M
I,KNKi. Paling.
Pompon,
n. 372; cfr.
Girard, Textes^
romano
p. 201.
della ser-
53
NATURA COXTRACTUS vitù e constantemente applicato, tranne oneris ferendi
mente
non
:
caso famoso della servitus
un regime giuridico
tratta tanto di
si
il
quanto del contenuto obbiettivo che
stabilito,
positiva-
la servitù
può
avere.
Ancora ad una
caratteristica inerente per necessità di cose alla
non potersi considerare isolatamente, separata dal riferisce - allude Giuliano (l. 7 digestorum D. (8. 2)
servitù - quella di
fondo a cui
32 §
si
in fine) col dire
1
natura
.
.
:
servituHum ea
.
est ut possideri
non
possint, sed intelle-
gatur possessionem earum habere qui aedes possidet. In tema di compravendita due testi sostanzialmente corrispondenti rilevano quegli inganni
siano
leciti
Paulus
D. (19. 2) 22 § 3 in
che
necessità commerciali esigono
le
ad un contraente a danno delPaltro.
emendo
et
l.
34 ad edictum. Quemadmodum
vendendo naturaliter concessum
minoris emere, quod minoris
est
quod
pluris sit
pluris vendere, et ita invicem
sit
quoque
se circumscribere, ita in locationibus
et conductionibus
iuris est.
D.
(4. 4)
ait in pretio
Ulpianus
16 § 4
l.
il
ad edictum. Idem Pomponius
emptionis et venditionis naturaliter licere contra-
hentibus se circumvenire.
Questa latitudine concessa
delle libere contrattazioni
col
mezzo straordinario
del
male
:
ma ognuno
mento proprio che
la
della
legge assegna
brogliarsi a vicenda
:
il
a tutto van-
parti contraenti,
alle
taggio di chi è più accorto a far valere
il
suo interesse,
diritto la tollera
perchè
della rescissione sarebbe
il
è
un'esigenza
suo intervento
un rimedio peggiore
vede che sarebbe un assurdo dichiarare
ele-
natura emptionis ossia della struttura positiva al
contratto di compravendita, la facoltà di im-
i).
1) Non mi pare però da escludere che i bizantini potessero trovare qui dentro come uno spunto deUa loro formola prediletta. Uno scoliaste incerto alla 1. 31 D. 2. 14 (Hb. 1. 619 sch. 1) in cui Ulpiano ammette la possibilità di patti contro
l'editto edilizio, osserva: òo-^aa lariv, Iv rat; à-^opa(jtat; Su^^aoSai irspfypàcpsffSJac
àXXr.Xou?
à)^pi
(juac5<«)vx(jo)y.sv,
[Regula
est, in
tou u,y;
r.u.i'jnù^'
làv 6è Iv
t5
6à oXo); irspf^pdcpeaSat
xaipfÒ
rr;;
àXX^Xou; f
à'yopaCTia; )caì ÓTrèp
ti
u.£Tà rauTOc
tò Tiatdu, IppwTai.
emptionibus licere se circumscribere invicem usque ad dimidium
:
BALLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
54
Anche
in altri casi appare evidente
il
significato
meramente ob-
biettivo, materiale della natura. Li enumero brevemente.
D. (46. 5)
1
Ulpianus
§ 4
70 ad edictum. Dopo aver
l.
fatto la
triplice distinzione delle stipulazioni pretorie (judiciales-cautionales-
communes) osserva
:
Et sciendum
est
omnes
stipulationes natura sui cautionales
hoc enim agitur in stipulationibus, ut quis cautior
esse:
sit et
securior interposita stipulatione.
Egli vuole precisamente distinguere diritto positivo - e qui in particolare
stipulano secondo
casi,
i
il
da quella che
le
varie funzioni a cui
il
diritto pretorio - destina la è la
sua funzione fondamen-
tale e congenita.
D. (44.7) 44 §
1
Paulus
l.
74 ad edictum. Tratta
delle obbliga-
zioni a termine:
Circa diem duplex inspectio est:
Ex
pulati© aut confertur in diem. dari spondes? tur.
É,
Ad diem
diremmo
»,
cuius natura tiaec
nam
vel ex die incipit
sti-
die veluti « Kalendis martiis est,
ut ante
diem non exiga-
autem... ecc.
noi, la portata,
cita e logica diQÌVobligatio
significato, la
il
ex die
conseguenza impli-
non diventare
di
esigibile
che alla
scadenza: la legge positiva potrà, nei casi singoli ammettere o non
ammettere
la costituzione di rapporti giuridici di
non può senza un controsenso dar D. (45.
I)
139
Venuleius
loro
l.
un valore
questo genere,
ma
diverso.
6 stipulationum.
Cum
ex causa
duplae stipulationis aliquid intendimus, venditoris lieredes in
solidum omnes conveniendi sunt, omnesque debent subsistere, et quolibet in
si
eorum defugiente
ceteris subsistere nihil prodest, quia
solidum defendenda est venditio, cuius indivisa natura
est.
vero tempore emptionis vel postea pacti simus ne omnino nos circumscii-
bamus,
vel
etiam ultra dimidiuni,
valet].
sava alla regola enunciata nei due scolii:
Hb.
1.
509;
2.
349)
testi
Se,
com' è verosimile,
lo scoliaste pen-
riferiti (e riportati nei Basilici,
parrebbe che intenda
il
naUiraliter licere
senza
come un
elemento della strattura del contratto, che vale ope legis lino a patto contrario. Usi a lavorare sulla formola dogmatica dt^lla natura conn-arti'.^, (orse la trovano anche dove non e' è.
NATURA CONTRACTUS
A parte
forti
i
dubbi che possono sorgere sulla genuinità del fram-
mento, non è manifestamente una norma positiva che abbia assegnato
una natura indivisa:
alla vendita
tratto di
non
può scindere,
si
questo genere non
è piuttosto
una necessità che
il
con-
quindi - nella specie - un contraddittorio
legittimamente istituito se non di fronte a tutti
è
venditore, perchè
del
eredi
gli
e
diritto positivo
il
deve conformarsi
alla logica delle cose.
Che
natura negotii
la
in D. (22 5) 21 § 3 sia
non esige dimostrazione
tiva, di fatto,
cavillationis in D. (50. 16) 177
D.
(7.
tuario di
69 PoMPONius
1)
l.
=
:
una natura obbietper la natura
lo stesso dicasi
65
(50. 17)
5° ad Sabinum. Si parla
un gregge che sostituisce
dell'
usufrut-
capi di bestiame morti coi nuovi
i
nati.
Et sicut substituta statim domini
natura fructus desinunt eius esse •
La
decisione di
Sabino e Cassio
che
cum
fructuarii est, et
i
fetus
nani alioquin quod nascitur
:
Pomponio va intesa
in relazione colFopinione di
da Ulpiano nel frammento che precede
riferita
air usufruttuario,
capi venuti
i
quoque ex
substituit, desinit eius esse.
pecorum spettano
a supplire con essi sostituiti
fiunt, ita priora
a
passa dalP usufruttuario
mancare
:
dominus
al
(68 § 1)
quale è però tenuto
il
la proprietà dei capi (cfr.
la
1.
70 h.
t.)
e
viceversa quella dei capi eliminati passa alF usufruttuario, in quanto colla sostituzione egli
scartati
un
ha reintegrato
non sono più parte
il
gregge nella sua unità
principio di diritto positivo
ma
:
i
capi
Pomponio non richiama qui
del gregge.
giustifica la
sua affermazione sulla
base della funzione economica delF istituto, che non è creazione della legge bensì
il
substrato obbiettivo delle
D. (33. 8) 6 §
1
Ulpianus
tum peculium non deducto gatura
sit,
l.
norme
legislative.
25 ad Sabinum. Et
si fuerit
lega-
aere alieno, verendum, ne inutile le-
quia quod adicitur cantra naturam legati
sit.
Sed
puto verum hanc adiectionem non vitiare legatura, sec nihil adicere
:
ei
nec enira potest crescere vindicatio peculii per hanc
adiectionera.
Ulpiano il
si
propone
il
caso che
peculio colFaggiunta che
non
il
dorainus abbia legato
se ne
al
servo
deduca Vaes alienum. Ora
è
BULLETTIXO DELL'ISTITUTO
56
noto che
cosidetti debiti del servo
i
ipso iure
peculio
il
essi
:
DIRITTO ROMANO
DI
verso
padrone diminuiscono
il
hanno una esistenza propria
peculio rappresenta un' unità patrimoniale autonoma,
il
sono semplici partite di giro. Lasciare
in legato
aere alieno » può parere per conseguenza
un punto
veduta
è
si
in alcuni
può pensare
il
dubbio diUlpiauo. È
natura legali legislativa che
interessare
:
il
quanto Vadiectio sembra contraddire
al
il
legato di peculio,
concetto stesso di peculio,
Del resto Ulpiano riconosce che Vadiectio non vizia il
al legatario di farlo valere,
qualora egli
può
opponendo Texc^
-
il
legato: e se,
rigore formale della procedura impedisce
in sede di rivendicazione,
tero,
non
dubbio proviene dalla confi-
gurazione speciale che assume in quest'ipotesi in
e cosi - da
caratteristici testi giustinianei: essa qui
menomamente
potrebbe
alla
nella realtà
peculio « non deducto
un controsenso
di vista formalistico - si giustifica
ben chiaro che non si
il
quanto
solo in
ma
si trovi
già in possesso deirin-
doli all'erede - ottenere
cuzione alla volontà del testatore. Se poi
il
completa ese-
testatore avesse pensato
a formulare la sua volontà altrimenti, dichiarando per esempio di non avere crediti col legatario e di rimettergli quanto esso
gli deve,
nessun
dubbio sorge più sulla piena validità della disposizione.
Ulpianus
D. (46.1) 5
mento
debitore,
l.
46 ad Sabinum.
Giuliano secondo cui
di
rimane
lui
soria si estingue, principale,
riferisce
Si
obbligato in via principale, e la obbligazione acces-
rimane
obbligato e
altro reo
duabus causis, non essendovi un
quale delle due obbligazioni
analogamente nel caso inverso
di
un
ì'eus
si
cri-
debba estinguere
:
stipulandi che succede a
altro reus stipulandi. Però si osserva :
piane
si
ex altera earum egerit, utramque consumet, videlicet quia
natura obligationum duarum^ quas haberet, ea tera
earum
Dal punto
in
di vista sostanziale
solo creditore
le caratterizza e
non so escludere ficare
il
esset, ut,
cum
al-
iudicium deduceretur, altera consumeretur.
zioni solidali attive Tessersi
un
Finsegna-
fideiussore che diviene erede del
mentre se un reo principale succede a un
terio per decidere
un
il
non può
il
testo è semplice: nelle obbliga-
entrambe
le azioni
che costituisce la natura in
modo
cumulate
in testa a
alterare la reciproca interdipendenzn che di quelle obbligazioni. Io
assoluto che qui natura non possa signi-
regime giuridico positivo
fatto dalla legge alle obbligazioni
NATURA CONTRACTUS l'inciso -
solidali;
un'aggiunta logicamente non necessaria
anche dare luogo a sospetto, sebbene
modi deponga per
e dei
57
ma
la classicità:
può
-
tempi
la esatta consecutio dei
che
è forse più probabile
davvero Ulpiano volesse qui alludere alla struttura sostanzialmente
natura anche qui non
identica delle due obbligazioni in parola, e che si
discosti dal suo valore genuino.
Una
conclusione analoga è forse parimenti da preferire in D. (45.2) 9 §
Papinianus
1
l.
27^ quaestionum. Sed
deponendo penes duos paciscatur, ut ab
in
si
quis
quoque
altero culpa
praestaretur, verius est non esse duos reos, a quibus impar su-
scepta est obligatio.
Non idem probandum
culpam promisissent,
si alteri
cum duo quoque
est
postea pacto culpa remissa
sit,
quia
posterior conventio, quae in alterius persona intercessit, statum
naturam
et
obligationis,
quae duos
initio reos fecit,
mutare non
potest.
Nel principio del testo Papiniano aveva osservato che
deposito
il
presso due persone a pari condizioni genera una obbligazione dale
1)
:
la pattuizione di
facendo venir
la solidarietà i
coobbligati
a favore
di
non
:
un
obbligazione
una diversa misura
:
l'identità dell'obbligazione per tutti
esclude invece la riduzione accordata ex post
la
solo,
né
meno
soli-
esclude
di responsabilità
perchè non
altera la struttura originaria della
si
bisogno di pensare ad una struttura imposta
c'è
dalla legge positiva.
Per tutti
i
testi
qui ricordati
^),
un elemento non
trascurabile,
per quanto insufficiente considerato isolatamente, a favore del significato classico di natura, naturaliter ecc., è
vedere queste espres-
il
sioni afiatto trascurate dagli scoliasti bizantini: testi classici,
1)
cui è costituito
di
Questo mi sembra
il
anche
testo dei Basilici,
le
somme
per
lo
dei
più le
testo più notevole in favore della regola generale della
solidarietà fra più deposilarii: v. l'actio depositi in
il
Arch. giur, 83
il
mio
\diVOvo
Misura
(1910) p, 27 estr.
L'
della responsabilità nel-
accenno al comodato e la
successiva esemplificazione sono interpolati. 2)
Per
le
fonti
antigiustinianee
negativo: in Gaio l'unico testo p. 70)
il
'cfr. il
risultato
dell'
indagine è assolutamente
vocabolario dello Zanzucchi
che potrebbe dar luogo a dubbi è la natura actionum
è occupato (3. 149) V.
il
LoNGO
{Criterio giustinianeo^ p. 4 estr.)
retro nel testo.
:
per
la
s. v.
natura
(4.33) di cui già si
natura
societatis
HULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
58
mola
La simpatia
i)
omettono
non avrebbe ne fossero
spiccata che hanno
i
bizantini per la for-
natura contractus nel suo valore dogmatico giustinianeo
della
permesso
loro
stati
essi vi si
:
di trascurare degli spunti classici, se
ve
sarebbero piuttosto soffermati con insistente
compiacenza, precisamente come rispetto ad alcuni pochi
altri testi
- che ora vedremo - nei quali viceversa la formola è già opera loro. Io ritengo interpolata la formola
natura contractus
in tre soli
testi:
D.
14.
2.
3.
16.
19. 5
7 § 5 (Ulpianus) natura contractus; 24 (Papinianus) natura depositi;
5 § 4
(Paulus) natura mandati.
Poiché in questi luoghi la
la
formola è usata in quella che è forse
come criterio per deun patto aggiunto, mi pare necessario, anche
più notevole delle sue applicazioni bizantine,
cidere della efficacia di
per evitare delle ripetizioni, esaminare qui, e da un punto di v'sta
rapporto intimo che intercede tra la formola di cui mi
generale,
il
occupo e
la teoria bizantina &qì pacta. Il copiosissimo materiale
che
forniscono, nei Basilici, gli scolii antichi di vari autori permettono di
documentare esaurientemente questo punto, tale sia per la dimostrazione
della
di
importanza fondamen-
non genuinità
dei testi classici
accennati, sia per la luce che può gettare sulla evoluzione subita dal
regime classico dei contratti.
5.
Già da un efsame anche sommario dei Basilici risulta in
evidente la speciale importanza che danno
sviluppo che per conseguenza
pacta e
lo
tazioni.
Nei Basilici
Hb. 1.553
sg.) è fra
e preziose citazioni
1)
2 §
(45. 2)
i
titolo
de pactis
assegnano nelle loro
le
(11.
modo
bizantini alla teoria dei
1
nspl tcocxtcdv
trat-
rixoi aujjLcpwvwv
più ricchi di scolii, per la più parte antichi:
heroes antegiustinianei
2)
dimostrano che
le teorie
Dei testi citati, le espressioni natura, naturaliter sono riferite nel testo
dei Basilici solo in e
il
i
In
1:
Hb.
due
casi, dei più
e nessuno scolio 1.
646 sch.
1
li
manifestamente insospettabili; D.
(22. 5) 21 §
3
illustra.
Tautxv Taleleo riferisce l'osservazione di Patricio come pure aveva tentato
essere impossibile fare un elenco dei patti centra legem, Cirillo
Twv
(l'antico)
SecpiviTuv
-verosimilmente
in
un
titolo «
[commentarium definitionumj:
ricordato anche in Hb.
1.
cfr.
de pactis
» del
Hb. Manuale,
649 sch. per essersi occupato della
1.
suo 'jiroavyjaa p. 9.
9 r.
2.
Patricio è ^.
XATl-RA CONTRACTUS
59
relative erano largamente trattate in quelle scuole - particolarmente in quella di Berito
- da cui uscirono
i)
La elaborazione bizantina
dei
compilatori del Corpus luris.
i
pacta
schiettamente teorica anche
è
:
illustrando casi singoli gli scoliasti raramente trascurano di risalire
schema
a quel loro sione
si
D
Protheoria a
fettamente [Hb.
scolastico che con
trova esposto da (12.
1)
Stefano
40 [Hb.
in
maggiore larghezza
nella
corrisponde
per-
quale
633], alla
2.
commentario d'autore ignoto ad Ulpiano D.
il
Risparmiando tralciati di
esempi
di riferire integralmente e di richiami,
tica che lo scoliaste fa dei patti
due
i
ne estraggo
5
secondo
passi, prolissi e in-
la indicazione
schema-
vari punti di vista.
i
Rispetto al soggetto dell'azione a cui vantaggio
1.
(2. 14)
557].
1.
rivolto
e preci-
un punto fondamentale,
patto è
il
:
prò reo TjTTOovxat,
prò actore. Hb.
o
rà
oì...
Itt' ojcpsXsta
in utilitatem rei formantur,
2.
633:
Tà
a-utxcpojvsTTat
quaedam
asv...
Iti' wcpsXsc'a
loZ ocxTopo;.
tou
fso'j
[Quaedam...
vero... in utilitatem paciscuntur
actoris]. Cf. 1. 557:
vel
reum
r,
xòv Ivocyovtoc
adiuvantia]:
1.
r,
xòv Iv^yotAsvov tocpsXo^Jvxa. [Vel actorem
563 sch.
Ancora sotto questo punto
2.
tenuto del contratto
ixs'.ioxixà.
di vista,
ma
1.
557 e
2.
633:
xhlr^-ziy.x
il
patto
si
stringe,
in rapporto
al
del contratto a cui si aggiunge: o
ex intervallo
Hb.
2.
633:
ÉTxtv i; xovx'.vsvxt, xo^x' Ecxtv fv àpyTÌ yivovxac I;
al con-
[augentia vel minuentia].
ex continenti
Oc
con riferimento
:
Rispetto al tempo in cui
3.
tempo
3.
augent vel minuunt contractum. Hb.
vel r,
cfr.
IvxccSàXXo, xo~x'
sax'.v
Tcov
xoi;
Tràxxtov
xà asv
o-'JvaXXocvaaxo;,
xà
asxà xò o-jvàXXaYaa. [Pactorum
sunt ex continenti, hoc est in
initio fiunt
quaedam contractus; quaedam vero
ex intervallo, hoc est post contractum],
il
') Insegnavano a Berito Cirillo l'antico ePatricio; verosimilmente Taleleo e suo probabile discepolo Stefano. L'attività dei beritesi sui libri di Ulpiano ad
ErMctum,
la fonte principale in tema di patti, fu rilevata dal Ferrini (^Sull'esistenza della formola proibitoria ecc. nel volume perl'S» centenario dell' Univ. di Bologna [1888], p. 85).
BULLETTINO DELL'ISTITUTO
60
ROMANO
DI DIRITTO
Rispetto air efficacia processuale:
4.
vel transformant actionem, vel gignunt, vel tollunt
[et
modo
Rispetto air alterazione che
5.
modo
transformantia actionem,
parientia,
Hb.
modo
1.
557:
tollentia].
patto produce sulla natura cori'
il
tractus:
vel
naturam contractus transmutant,
mutantia. Hb. TUYXE'.v-at
1.
TouTw
557:
r,
lAexaTJTtoufftv
àvaXóovra auro.
ar,
iry
E, per
tura actionis e la natura contractus, Hb. ayioyr^Vj
xr.v
y,y.\
actionem
et
c-j^tv
iu.s.(po\j<7i
to^
too <7UvaXXàYU.XTo;,
di
r,
solito nesso tra la na-
il
633:
2.
ixsTocT'jTrouc-t
c-jvaXXàYu.aTO;.
ttv
[transformant
naturam mutant contractus]. due elementi del
L'efficacia processuale poi è determinata dai
tempo
illam non
vel ei insunt
^'J7tv
che
e della parte
si
avvantaggia, congiuntamente al carattere
buona fede o meno del negozio
che è costantemente richiamato r
^^'"'"^
i)
principale, secondo e che giova
iiidicia b. fidei
Una.
)
transformant actionem [=
striata
uno schema
riferire.
-tant n™
c"1
\
EX CONTINENTI ) f
2i''0
Ciud. actoreH
b.
transformant actionem
fìdei
[iiid. stricta
Patta
[=
non transformant gignunt exceptioneml
<
!iìtd.
transformant actionem
b. fldei
non ti'ansformant actionem
iud. stricta
EX INTERVALLOl
\
iud. stricta
)
in questa specie di chiave pratica
schemi generali che nei si
)
>non transformant actionem
prò actorel (
Anche
ixid. b. fldei
richiamano
i
testi
che ricorre tanto negli
innumerevoli ove, facendo casi singoli,
principi fondamentali della teoria,
si
ha
il
solito acco-
stamento della «trasformazione dell'azione» alla «alterazione della struttura positiva del rapporto
»:
e della
consueta tendenza bizantina
a passare dal punto di vista processuale a quello del diritto materiale,
questa
è
senza dubbio la specie più notevole
si
per la ricchezza di
esempi che per l'importanza dogmatica per la dottrina dei pacta. Anzitutto, delle varie distinzioni poste da Stefano, alcune hanno »)
Steph.
1
557; 2.633;
anox. 2.634 e passim
nel titolo,
ad ogni occasione.
NATURA CONTRACTUS
la
base classica, altre sono T indice delle nuove vedute delle
loro
un sommario esame.
scuole bizantine; basta, per rilevarlo,
È
noto che, disgraziatamente, nei testi delle Pandette
de pactis
U) ha come base
(2.
il
integrato normalmente con quello 7 di Ulpiano -
modo
Paolo
di
ma
2):
un punto sicuramente
che per
è certo però
all'editto
runico testo
è nel
di
Il titolo i),
- la
suo complesso
interpolato
Ad
3).
ogni
giuristi classici la teoria dei patti è presa
i
sempre da un punto
in considerazione
La
commento d'Ulpiano
che dia una trattazione generale
sospetto e in più di
fatti
tema
in
non c'è molto materiale sicuro per una teoria generale.
patti
1.
61
di vista processuale.
particolare posizione dei pacta nel diritto
romano dipende
in-
dalla struttura del sistema contrattuale classico, rappresentato
com'è noto da una mitate che
serie di singole figure (causae)
corrispondono
ai
quali la semplice convenzione
singoli
iudicia;
non ha
efficacia.
nettamente
deli-
schemi fuori dei
di
La giurisprudenza im-
comune
periale pare sia arrivata presto a riconoscere che substrato e necessario di ogni contratto è l'accordo delle parti
4),
ma
la evo-
luzione del sistema contrattuale fino al tardo riconoscimento, formal-
mente sempre incompleto, scere che in essi sussiste è
nuda,
ma
in
quanto cioè
si
è finito per ricono-
una causa, che per essa
la
conventio non
habet in se negotium aliquod^).
Di fronte
prende
avvenne
dei cosidetti contratti innominati
sempre su una base oggettiva,
contratti civilmente riconosciuti
ai
nudo;
la qualifica di patto
e la
il
semplice patto
massima fondamentale,
ripe-
tuta ad ogni occasione nei testi classici e ribadita colla solita abbon-
danza dai bizantini
1)
Libro quarto
:
i)
Libro terno:
1.
3)
Cfr.
-»)
Pedio
5)
D. (19.5) 15.
innominati «)
1.
cit.
cfr.
I,
1, 5,
7,
St.
patto
il
10,
2, 4, 6, 11,
Perozzi in
nesi per Moriani,
è che
6)
12, 13,
14.
195 sg. Cfr.
Mi pare superfluo
I
Longo
in St. Se-
177;
patto nudo e
il
i
contratti
(STìu-etcoaai) e 651 sch. 3.
riferire scolii che
cipii generali. In essi è esaltato
Tenuto
19, 21, 23, 25, 27.
(D. romano), p. anche più innanzi al § 8. v.
da Ulpiano li. t. 1 § 3. Per l'antitesi, su questa base, tra
Hb. 1.650 sch. 2
azione.
16, 22, 26, 29.
15, 17,
per Schupfer,
nudo non genera
il
non fanno
se
valore generale di
non
illustrare questi prin-
pactum
((Tuu.cp(i)vov)
come
sinonimo di qualunque accordo, specie nel campo delle obbligazioni dei patti, alcuni «transenni in speciale nomen contractus», oppure sono contratti ma innominati (Hb. 1. 559 sch. 1 cfr. 554; 162 Cyrill e Anon.), cosicché il patto nudo riesce :
definito per esclusione (1.560 cfr. 565 sch. 6 tardo)
BULLBTTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
62
fermo
il
valore generale di
pacium, come sinonimo
r antitesi fondamentale è quindi tra habet in se negotium aliquod
il
patto
di conventio
«nudo»
e quello
i),
«quod
ossia le varie figure contrattuali rico-
»,
nosciute: a queste sono poi da aggiungere quelle convenzioni a cui fu riconosciuta piena efficacia obbligatoria dal pretore {paclapraetoria)
o dalle costituzioni imperiali {pacta legitima)
2):
solo
trattuale impedì che esse vi venissero inquadrate.
questi ultimi tipi quelli a cui nella 4* delle
ritardo della
il
schema con-
loro evoluzione di fronte alla precoce fissazione dello
Sono propriamente
allude Stefano col dire che alcuni patti generano azione
patto nudo
Il
accennate
distinzioni
3).
non da azione: ha però una
(4^tXòv Tcdxxov)
efficacia
processuale negativa. In una clausola inserita nelT editto in epoca, a
'quanto pare, abbastanza antica,
il
pretore dichiarava
7 § 7)
(h.t.
«pacta
conventa quae ncque dolo malo, ncque adversus leges plebis scita senatus consulta decreta edicta principum, ncque quo fraus cui eo-
rum
erunt, servabo
fiat facta
ha reso
azionabili
i
Con essa
».
come
patti
zione del sistema contrattuale -
non concederà
il
il
pretore naturalmente
ma
rivolu-
soccorso della sua giurisdizione a chi vuol far valere
accampa una pretesa a
;
se
l'azione paralizzata dal primo,
si
ma
al patto
ridico principale a cui linerisce,
Considerato nel suo contenuto,
accessorio di
al
È
patto
un negozio giu-
pactum adiectum il
non
si riferisce
al
ripristinato
concede all'attore la replicatio.
come il
concede
si
un patto successivo ha
quindi un'efficacia negativa e indiretta,iChe isolatamente preso,
cosi ae Fattore
:
cui aveva rinunciato per patto,
convenuto V exceptio pacti
È rimasta
non
limitato a dichiarare che egli
si è
pretese che siano in contraddizione con accordi presi
')
una
tali - che sarebbe stata
della dottrina.
patto aggiunto rappresenta
una
teoria iugegnosamente sostenuta dal Manenti (in nuovo in bidr. 18.223) per cui pactum sarebbe proconvenzione diretta ad elidere l' azione, e per conseguenza Vexce27tio isolata la
St. senesi^ voi, 7 e 8: cfr. di
priamente la non sarebbe già
il
minimum
normale. V. nel senso
dell'
di efficacia consentito al patto
Per la deflnizione di Paolo (h. t. 1. 6) cfr. Ferrini 1. nice in ZSSt., 9, 198. Cfr. pure Hb. 1.558 sch. 6; 586 sch. 3. -)
»)
Non è esclusa (Ferrini,
1.
cit., p. 88)
la
mine
I,
148)
ma di
regola
di
17 (1892) 65.
contro Per-
pacta data alla
(cfr.
Mitteis,
Róm.
quella denominazione generica ricorre quando manca' il ter-
specifico, per cui (7 §
tractus.
la sua efficacia
cit., p. 85,
denominazione
convenzione principale, civilmente riconosciuta: Privatrecht,
ma
opinione dominante Ferrini in Filangieri
1
h. t.)
il
patto transit in 2>f'ojìrium no7nen con-
NATURA CONTRACTUS
G'à
dichiarazione accessoria di volontà: di queste, solo alcune
condizione,
il
termine,
la cui costruzione
il
A
modo.
dogmatica
si
prestano
com'è noto,
ad essere raggruppate sotto categorie speciali: sono,
la
prescindere da quest'ultima figura,
del resto, più romanistica che romana,
è,
credo importante notare che condizione e termine hanno in
comune
la particolarità di essere elementi, per dir così, accidentali per loro
natura, in quanto implicano di necessità si riferiscono:
o
un negozio
principale a cui
sono inconcepibili, come rapporti giuridici, una condizione
un termine isolatamente
presi senza
un corrispondente negozio con-
dizionato o a termine. Di più la loro efficacia, considerata in rapporto
a quelle altre « dichiarazioni accessorie di volontà » che
complessivamente come « patti aggiunti che
F esecuzione
affetta
»,
ha questo
e l'esistenza stessa del
negozio
si
designano
di particolare,
ma
non
la
sua
struttura organica: questa, a mio avviso, può essere la ragione per cui l'apposizione di condizioni o di termine tesi generale, difficoltà
non potè incontrare,
basate sul rigido schematismo contrattuale
per lo meno, le difficoltà furono minori e più presto superate fronte a queste figure speciali, delle altre
può
dire solo in
misura
le
modo
i).
convenzioni accessorie
in o.
Di si
generico che esse tendono ad alterare in varia
conseguenze normali del negozio a cui sono aggiunte. Pro-
cessualmente, esse manifestano la loro efficacia coir elidere Fazione del negozio in tutto o in parte, o col modificarne la portata. Perciò,
dato
il
carattere negativo della clausola edittale ricordata, è fonda-
mentale vedere se
il
patto sia a favore delF attore o del convenuto,
perchè solo in questo secondo caso quella difesa negativa sarà nor-
malmente
sufficiente.
Questa prò reo punto
e
è la
prima
delle accennate distinzioni di
prò actore; ed
è
di vista classico, ed è
Stefano: pacta
certamente quella più importante dal
puramente processuale,
in
quanto può
dipendere da circostanze estrinseche alla struttura del negozio giuridico
il
farsi attrice
una parte piuttosto che F altra, quando dal negozio
1) Cfr. Girard, Manuale, 484, n. 5 per i dubbi che si sarebbero agitati, ancora epoca relativamente avanzata, in ordine all'apponibilità di condizioni a contratti non formali. Però Gaio 3.146 non mi pare accenni all'esistenza di dubbi positivi: nella Cost. 6 C. 4.37 il dubbio credo dipenda dalla natura particolare del rapporto di società, in ordine al quale il problema veramente e' è, e grave
in
:
cfr.
De Francisci
in bidr., 22, 204 sg.
BULLETTINO DELL'ISTITUTO
G4
nascano due azioni
un
criterio
Ma
i).
DIRITTO ROMANO
DI
quasi costantemente
bizantini preferiscono
i
ma
che praticamente coincide con questo, che
ziale: invece di dire
di diritto sostan-
patto è a favore dell'attore o del reo essi
il
considerano la relazione che passa tra del rapporto ed osservano che
il
patto e
contenuto normale
il
patto ora lo aumenta, ora lo dimi-
il
nuisce: vel auget vel minuit contractum. Io non credo di escludere in
modo
assoluto che
giureconsulti classici
i
questo punto di vista; che cioè, considerando
ad alterare -
non
in
meno
più od in
al
:
una
«
un
istituto,
dimostrazione pu-
la
elassici
non partono mai dal con-
natura » legislativa.
Ma non
meno di osservare meno che quello sopra preferito, come lo è invece
testi relativi
accennato non era
il
parole, che in
punto
loro
un
testo di
di vista
Papiniano
^)
può anche sospettare
di cui si
gcUio in due altri soli testi estranei al
tracium manca
posso a
prova per
lo
nettamente, quell'antitesi non è
gli scoliasti:
SCEVOLA
di
i
che la scarsità dei
per
regime normale
il
mio assunto basterebbe
ramente negativa che anche qui cetto di
patto in quanto tende
appunto come aumento o diminuzione del rap-
lo qualificassero
porto fondamentale
-
ponessero mai da
si
il
ma
fatta,
su cui tornerò, 3):
tema
affatto nelle fonti classiche,
augere
è riferito
dei patti*):
come
con altre
e in
uno
di
ad obli-
augere con-
rilevo dal
Vocabo-
lario berlinese.
L'altra distinzione a cui s'è accennato, e che dogmaticamente
maggiore importanza
in
quanto non rappresenta
biettiva del genere d'efficacia che
il
patto ha,
la
ma
ha
enunciazione ob-
un
criterio per de-
cidere se e quale efficacia esso possa avere, è quella in ragione del 1) Se come opina il Lenel {E. P. ^ p. 61, n. 6) il frammento di Ulp. iu D. (44. 1) va riferito a questo punto di vista, se ne argomenta che a questa distinzione
classici si 2)
i
attenevano ben rigidamente.
D. (18.1) 72.
I
pacta «quae detrahunt emptioni» iusunt
«quae adiiciunt», non 3)
1
D. (22. 2; 5 §
1.
insunt.
E questo mi par
genuino.
la his
autem omnibus
et
augendam obligationem che precede.
Il
titolo
al
contratto: quelli
pactum sine stipulatione ad mal collegata col passo
prodest. Aggiunta generica e
corris^iondente dei Basilici
(53.
F>)
quale
ci
é conservato
non ha questo frammeuto, ma Cuiacio (Obs. IX. 28) ne riferisce una versione greca (secondo Heimb. 1. cit. n. 2 l' indice di Stefano o di Doroteo) da uu ms. ora perduto. L' inciso è reso cosi: irci toùtwv ^àp tò TràxTov xaì X'^P'?
(Hb.
5.
117)
ÈTrepcoTraetó!; *)
xXaTuvei fh^ evo^rv.
Aggravamento
della posizione del fideiussore per fatto del debitore prino di quella di chi ha prestato la stip. damni inf per
cipale (AFRICANO D.
1.13.4] 8);
aver poi acquistato
la
quota dell'altro condomino (Paul.
D. [39. 2] 18 §
5).
NATURA tempo
in cui
patto
il
fa
si
tervallo. L'antitesi, che
:
65
CONTRACTi:.S
pacta ex
continenti e pacta ex in-
[in]
bizantini riportano costantemente colla sem-
i
plice trascrizione della terminologia
latina (il xovxivévxt, o sg
Ivxsp-
yXXXo) salvo aggiungere la spiegazione (ouyj^povov, sv àpx^ o sg
^9yj\c,
xoù a'JvaÀXocyiiaxog
y.axà
;
xoD a.; Tiapa^p^fia: contrapp. xò {isxays-
y^pó'^o^f
véoxspov aóixcpwvov), è frequente nelle fonti classiche applicata a rap-
porti svariati
come F espressione ex
^ì,
generico di «subito, senza indugio»
portanza
fonda,
si
quanto
in
il
continenti nel senso
[o in]
In tema di patti la sua im-
2).
com'è noto, sul concetto stesso
di
«patto aggiunto»,
patto conchiuso nell'atto stesso della convenzione prin-
cipale si trova con essa in
un rapporto più intimo
e
:
praticamente
essa rileva più che altro nel caso di patti prò actore. Per essi infatti, a cui non è sufficiente la efficacia negativa riconosciuta in generale al patto, è
decisivo Tessere conclusi in continenti, perchè allora - nei
giudizi di
buona fede - danno azione anche all'attore
dire gli consentono di ottenere coli' azione del contratto
stazioni accessorie -
che
sabilità -
egli
segnatamente quella
per meglio
anche
le pre-
una maggiore respon-
di
abbia pattuito. Precisamente a «pacta in continenti
prò actore» va riferita nella più parte dei casi la denominazione speciale di lex
leges contractus in quanto, in materia di contratti,
lex quando non indica
redazione formale
contratto preso nel suo complesso, nella sua
il
indica la singola clausola pattuita nel contratto
3),
quanto emana dalla parte che
in
(venditore, locatore
quest'espressione - a parte tuali'*)-
Valens
1)
licet,
si
ma
vi
occupa
applica sempre a giudizi di buona fede: D.
(35. 1)
89 in
solo ex continenti
tema (=
preminente
notevole che
compra ven-
di legati; Ulp, D. (43. 16) 3 § 9: vini vi repellere
confasti m), non ex intervallo;
spetto all'atto di costituzione; D. (44.5)
1
ma
D. (2-1.3)
solo ex e,
29 pr.
non ex
oneri imposti al liberto in
§ 6:
:
il
int., rie.
o
int.
In continenti: Ui.p. D.
2/
cfr.
Paul.
Venul. 61
È
suoi riferimenti a negozi non contrat-
i
pater familias può stipulare per sé l'azione dotale ex
la posizione
ed è accettata dall'altra.
ecc.)
i5
1; 3)
D. (40.12) 44 pr.;
Ulp. D.
*)
24 (23) §
cfr.
Alfen.
1
[testo della lex Julia
4
Paul.
D. (40.5)
D. (35.2)
42.
Ex
1
§ 8;
de adulleriis:
Afric.
J).
{46. 3)
39;
continenti: Scaev. D. (44 .7)
§ 7; (14.5) 4 § 4.
(18. 1)
40 pr.; Labeo(19.
1)
53§
1;
Procul.
(19.5) 12;
V. per questi concetti da ultimo. Mitteis,
Roem.
Cosi alla mancipatio (regolarmente itp. con traditio): cfr. Procul.
(50. 16)
(18. 1)
Privatrecht,
126;
Maecian.
(40.5) 37; (47.4)
Capitolato:
Marcell.
('18.5)
Coli. 4. 2. 3-4]; D. (29. 3) 2 § 7;
AFRic.
I,
60; Ulp.
(2. 4) 10.
149 sg.
(8.3) 33; (40.7) 15;
Ulp.
(8.4) 6 pr.
Biillettino dell'Istituto di Diritto
;
(8.2) 17 § 3.
Bomano
-
Anno XXIV.
5
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
66
dita
che
1),
è
sarebbe una di i
un
caso
il
ria; locazione
piìi
frequente, specie per la cosidetta lex commisso-
mandato
2),
deposito
3),
prò reo
lece
5); e
indirizzo contrario
*):
la regola
6),
pel
mutuo V unico
testo relativo
veramente, nonostante qualche spunto
che nei giudizi di stretto
diritto
anche ex continenti, a favore deirattore, non danno azione,
patti,
riman sempre vera non solo
in diritto classico
ma
anche nello schema
dei bizantini.
Ma
r importanza dogmatica
es.,
il
questa
precedenti distin-
e delle
'^)
pure Papin., Vat.,
D. (18.3) e altrove passini: v.
1)
sono, p.
di
3; 4;
11; 14.
Altre specie
divieto di manomissione o d'esportazione nella vendita di schiavi
(Gai. (17.1) 21 § 1; Papin. (18.7) 6; (40.1) 20 § 2-3; (18.7) 5-7; Vat. 6; 56; (18.7) 3 e 9; (40,1) 10; Ulp. (4.4) § 15); la clausola « si
quid
sacri... est,
espressione generica «excipere
Labeo
(19.1) 53 §
20 pr. §
(8. 5)
1
(18.1)
eius nihil venit» (Ulp.
22 e 24)
(18. 2)
cfr. la
:
riservare] in venditione» (Aquilius cit. in Ulp.
[=
1 Alfen, (19. 1) 21 Pompon. (7. 1) 32; african. venditionis a favore del compratore io trovo solo di prova
17 § 6;
(19.1)
ScAEV.
Paul.
(40.1) 9; 23; 38 § 1; (40.9) 30; (29.5) 3
11 § 1;
Iavol. (18.1) 77;
§ 6; (8.3) 30;
;
205 « recipere
(50. 16)
;
in
Alfen.
»).
Una
lex
52 § 3 (riserva
(9, 2)
.
2)
In genere: Gai. (19.2) 25 § 3; Ulp. (43.9)
conductionis]
:
SCAEv.
(46.1) 44;
1
§ 3; (50.8) 2;
per clausole singole: Alfen. (19.2) 29; 30 § (20.1) 31; Gai.
3.
Papin.
145;
219;
(50. 16)
1;
(19.2)
15 §
Iavol. (19.2)
Paul.
(19. 2)
[lex
1
51 pr.;
24 pr.;
Ulp.
(19.2) 13 § 10. 8)
Ulp.
*)
Papin. Vat. 257; Ulp.
(46.3) 108;
(16.3)
(16.3)
1
§ 34.
Genericamente lex obligationis
lex contractus in Papin. Vat. 8; (19.5)
MoDESTiN.
6)
§ 12, sospetto.
1
(22.1) 41 § 1:
mutuo con
in
Paul.
8.
facoltà di restituzione parziale. In
T'i.p.
hac lege» mi pare affatto generico e con senso non tecnico. 6) Cfr. Girard, Manuale, p. 6i3 ove si adduce, oltre la motivazione generale di Paul. (12. 1) 40, un testo di Ulpiano, (12. 1) 7, in cui veramente si allude a una (14. 1) 1 § 9, «
stipulatio condizionale; e
una costituzione
C. (2,30) 10 di A.
Severo
in cui
si
ac-
corda una condictio utilis. Non credo perciò accettabile l'opinione espressa dal Perozzi (Istituì., 2, 296 sg.) che tende a escludere, da questo punto di vista, ogni distinzione tra giudizi stretti e di buona fede: come pure non saprei e ncordare con
opposizione all'opinione, sostenuta particolarmente dal Per-
lui nella recisa
nice, Labeo, 22, si sia
i, 183)
che la massima
«
pacta conventa inesse
b.
f.
iudiciis» non
affermata che in eia relativamente tarda.
"')
Che anche
diano importanza
classici
i
o no risulta da una serie di
testi,
exordio e. sive postea) 14; 17 = (22. 1) 18 POMP. (18.1) 6 § 2 (in initio e); Ulp. (2. 14)
(in
al fatto dell'essere il
anche fuori del Corpus
;
patto iniziale
iuris: cfr. Papin. Vat. 9
pr.; (39.6) 42 pr. (lex in exordio data): 7 § 5 (in
iugressu e);
(50. 17) 23,
pero
pacta ex continenti nelle costituzioni antigiustinianee del Codice cfr. specialmente 0. (5. 14) 1 Sever. ei Antonin.; (2.3) 13 Maximìn.; (4.34) SGordian.; dubbi. Per
(2. 3)
v.
27
;
anche
i
(4. 58;
3 §
1
;
(4. 64)
8
;
(4-
distinzione ha per
i
65) 27
;
(5. 12)
24
;
(8.
53 [54]
)
22 pr. DiocL. et
Max.
greca anonima. Ma, comesi osserva in seguilo, bizantini una portata notevolmente diversa.
(4.65) 34, costituzione
:
la
NATURA CONTRACTUS schema
zioni poste nello
messa
in rapporto
appunto
oóYv-sivTai, ToÓTtp
denti, in cui
{isTatuTioùaiv
ri
tyjv
cpuaiv
A
illum non dissolventia],
ei
quando
sia
schiettamente bizantina; quella xoù
ouvaXXdyiJiaxos,
vj
naturam contra-
differenza delle prece-
patto è considerato in se stesso, nel suo contenuto o
il
in cui è fatto, questa vuol determinare F efficacia
tempo
nel
è
àvaXóovxa aùTÓ [vel transmutant
jjLTj
ctum, vel insunt
rivela nella debita luce solo
con V ultima, che che
patti
di
si
67
che
il
patto ha sul contratto a cui inerisce, e determinarlo servendosi della prediletta formola della natura.
che
Si è detto
la
natura contractus rappresenta per
la struttura giuridica positiva
che
la
legge attribuisce
i
bizantini
ai singoli isti-
struttura considerata sia nel complesso sia nei singoli elementi
tuti,
costitutivi. Ora,
parlando
di «
non
del negozio giuridico,
si
elementi » del contratto, o in generale
può a meno
di
ricordare qui la trico-
tomia, divenuta di prammatica nelle scuole del diritto comune, di
elementi essenziali, naturali e accidentali, tanto più che la base esegetica ne è appunto
un
testo delle Pandette
latori sotto l'influenza del loro concetto di
manipolato dai compi-
naturai):
ma
questa
di-
stinzione corrisponde piuttosto alla nota teoria aristotelica, fatta propria dalla filosofia medioevale, tra ciò che è essenziale^ proprio (o naturale) e accidentale
2).
Nella dottrina bizantina
vece di una dicotomia, tali,
e cioè
si
avrebbe a parlare in-
elementi naturali e elementi acciden-
perchè elementi « naturali » sono tutti quelli
a formare
una determinata figura
caso per caso se e in qual misura In
tema
di patti,
il
fissati dalla
legge
giuridica, salvo a doversi poi vedere li
si
possano alterare.
concetto della natura contractus viene in con-
siderazione anzitutto per la massima, più volte formulata, che non è
necessario
un patto per
tura». Le
fonti
ti
Ulp. D.
gli
elementi che sono già contenuti nella « na-
classiche parlano di elementi (obbligazioni, garan-
(19.1) 11 § 1: cfr.
per Tiuterpolazione Longo, Criterio giustin. ecc.,
p. 28 estr. -}
Sulla tripartizione s'è trovato molto a ridire: e veramente per le esigenze
può sembrare preferibile l'antitesi tra elementi essenziali e elementi accidentali, siano poi questi ultimi modellati caso per caso dalle parti o,
della sistematica
Ma poiché, anche ora che si è spezzato rigido schematismo di un tempo, la dottrina continua a studiare singoli «tipi» di contratto, bisogna pure integrare lo scheletro, per dir così, delle norme essen-
nel loro silenzio, predisposti dalla legge. il
ziali
con quelle altre che completano la figura normale e tradizionale; e queste
sono appunto
i
«
naturalia » delle scuole.
lU'LLETTlNO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROM .\NO
68
che «tacite insunt contractui»: cosi nella compravendita la
zie, ecc.)
i)
garanzia per evizione
compratore 2); così
e
principio per cui
il
tema
gali sulla renuntiatio in
vanno
società lucri e perdite
di società
è superfluo
gli è
periculum passa
al
norme
le-
Se
5).
perchè, dicono gli
e
*),
il
le
criterio per cui nella
quote uguali, salvo patto che
divisi in
proporzioni diversamente ecc.
le
il
garanzia degli illata^t invectaS);
la
il
patto in questi e simili casi
scoliasti
bizantini, si tratta di
eletìlenti « naturali ».
come
Cosi, 1.
73 D.
17.
-TEO. Tò Y.X:
vtac
xà
XO'.
o'.y.
(Hb
J.783
yJTcv iTToasvov
/.Dcxà
TrjTr,; v7.p
tTJ!:
^VjUlxtwv
tcov
e.
TO'JTopo'ja [iovopo-ju
t7,
ootu..
[Ait id
societatem:
TÌov
Ipx.
':rpo<70-/,x*/;c
ixTÒ;
tw
£7:1
y,0'^iMvi'JL
Y/;a''v
TO'JTopoua xoivto-
xo'.vwvT), co;
svvtoc Iv
t(~)
Oc lo'joixtt;.
quod secundum naturam sequUur omnium honorum
nam
nium (honorum)
etiam absque hac adiectione verborum in om-
huiusmodi impendia imputantur
societate
ut didicisti in dig. 39 E, nel
la
71 sch. 2).
TO'.xuTX 8a7r3cvr,axTX xaTxXoy'Ì^STat
TOJ
Stefano commentando
già altrove s'è ricordato,
2 di Ulpiano
commento
un
a
socio,
fam. ere. librorum de iudiciis].
tit
di
testo
Pomponio
in
tema
di
mutuo
(D. 12. 1.3) ove è detto esser superfluo pattuire espressamente la re-
stituzione di cose di uguale bontà, osserva in generale (Hb.
2.
590
e.
3
sch. 1):
[Steph.]
TX
2;-/)a£io)(7Dct
TrapSTTOIXgVa Toi
0-JC7£t
xotTx TÒv
flXàTiTst,
i-\ To> oxvsito Y.pxzd^irjxv Tip&Xr/j/tv, xai OTt
T>,v
aUVxXXxYJ^^'^^
TTcptTXÒv
aSV
ifjTl
non nocent
xavovx li^j^zy. « superflua
[Nota in mutuo obtinentem praesumptionem,
et
SXOtOVsTv,
O'J
».
quod ea quae
naturaliter sequuntur contractui superfluum quidem est expri-
mere, non tamen nocent, secundum regulam dicentem flua
1)
Ulp.
31 § 20 (quia
17 = D. (22.
assidua
1)
est
8)
Ulp. (18.8) 1 pr. § 4. Nerat. (20.2) 4 pr.; Paul.
*)
Paul. (17.2) 65 § 5 e
2)
« super-
non nocent»].
Papin. Vat.Scfr.
(21. 1)
:
(2.
18;
Pompon.
D.
(18, 1)
66 pr.; Paul. (2L
2)
56:
duplae stipulatio). 14; 4;
Tlp. (20.2)
(3.
9.
8) Gal 3.50; I. (3.25) § 1; D. (17.2) 29; lationi» in Afric. (20.4) 9; 46 § 3; 38 pr.
cir. 60
e
SO. CJr. il
«tacite ines.se slipu-
NATURA C0NTRACTU8
E sch.
neir indice alla
1)
.
.
.
OJ'JtV
43 D.
1.
2.
14 già altrove riferito (Hb.
Kaì
yzziy,
O'j
"ZXJ-y,
[...
G-jac*tóv(ov
iotx.oiv,
questo
c'va
^^ivr-yj.
43
Hb
11.
1.
X7.0'
6
lys'.
j
est specialibus pactis ut flant liaec,
xy.t
7 =
7§5
D. 2. 14) sch. 13:
5va TjacptovcTv
t'/
ojcriv
/.y.T'>.
/.al
àXXà to'.òTv,
y.òstav
|
xàv te
'.òitoTtxo^J, J^r,T£C
tÒv ocÒtoj tvocxa y.vxyy.yXov ovra...
m
[Quomodo
gemus
quando
contractui].
xàv T£ ar/ Irt ol toìv Ttapà ouGtv OcoaóOx ttxxtou y.'''.
ottots x'/tx
-zTjzy.,
£-1 Toiv /.ara ojg-ìv ou osoasOa -'//.tou louor'.xoUj
Ilto;
xs'i/.
e.
richiama con maggiore ampiezza
si
Hb. 1.568 (Bas.
QsXr,,
629
TuvaXXàvy.y.Tt.
T(~)
Neque opus
secundmn natiiram insunt haec
suppl.
1.
:
SVcG-Tt
A
09
(/lis
secundum naturam non
g'w^e swn^)
indi-
pacto speciali, sed quisque facultatem habet (de bis) quae
secundum naturam sunt paciscendi etiam nolit; in
-eaque faciendi sive velit sive
vero quae) eoclra
(his
naturam
(sunt)
ìndìgemws
pacto speciali, quaere cap. 43 et eius indicem necessarium...].
Analogamente Hb. citato
1.
735 [Bas.
12.
1.
17 =D.^ (17. 2)
17 § 2], già
:
[Anon.J 'Ev csuG-cto;
^'jG-zÌGs.1
x7^
T'jjxcitovsTv.
y,yzy.
TT,;
o'jciv
xocvtoviot;
yàc
o'jòcv
xotvtovta;
tt,;
i
ov.
TTspt
t"^;
XTrayo-
Traci xatcòv àrravo-
CcU^a; hzyzzy.. [In contrahenda societate nihil oportet de renuntiatione con-
venire
nam
e.r
natura societatis
is
qui intempestive renuntiavit,
teneturj. Il
« y.axà
cpu-iv
» corrisponde
ipso iure del testo classico (Paul.
all'
[17.2] 17 §2).
E Teofilo zo^TO yàp
(2.
y.y?.
18.3 ed. Ferrini y.r
7:po;xct'a£vov
r^
p.
aòrr,
198
1.
20):
ò'-àrac'.; toc
o'j^sj
Ttacs-Troasvov
Ò£;^£Ta:.
[hoc enim etsi non adiectum, ipsa constitutio quasi naturae in-
haerens si
riferisce a
cui di «
accipit]:
una costituzione
natura »
non
si
parla.
di
Giustiniano (C.
3. 28.
30
cfr.
36 pr.) in
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
70
Per contrario
il
patto occorre - salvo poi a vederne F ammissi-
quando
bilità e la varia efficacia -
si
tratta di convenire qualche cosa
che non inest secundum naturam. Così r indice di Stefano, al passo dianzi citato (Hb. 1.629): .
.
.
otoa;, TTOu ypst'a ttxxtwv
quando necesse
[Nosti,
OTav
iStxoiv,
OcXrjTto
Tt
est specialibus pactis,
r:xy.Tt\JGXi
quando
OTrsp
(scilicet)
quid velim pacisci quod non inest secundum naturam contractui] e
poco oltre: sì {lèvxci
xq)
£v x(p o'JvaXXdyiJiaxt ÒTrs^TjpYjxai ti
auvaXXayiiaxi, xp^ì [si igitur in
annexum
twv xaxà
cpóaiv TtapSTioiisvwv
xoOxo TiapacpuXàxxsoO-at.
"/-s^-
contractu exceptum
aliquid
sit
contractui, oportet et hoc servare]
secundum naturam :
e Cyrill. (ibid.): £v xalg àycpaaca'.g, €i xi Tiapà xyjv cpóa-.v xou aovaXXocyfxaxos aoia^cDvyjtì-^ yiveoO-ai, qpuXctxxsxai.
emptionibus
[in
1"
Cf.
Rat
si
quid extra naturam contractus convenerit
servatur].
fieri,
Anonimo: Hb. 2.26(Bas.
13.2.
1
= D. [16. 3] 1§6. 7) sch. 8:
vip xat f,TTOv rtov 7:po;ovT(ov toTc Bovx
TcXc'ov
'yt'òs
àyoyaTc Iv
àp/r, 0'jvàu,£6a T-jjxotovsTv.
[Nam
minus quam
et plus et
inest b.
f.
actionibus ab initio
pacisci possumus].
quando non
Sicché,
tratto è perfetto %axà
Hb. 1.568 cBas. ...Ittc
xàv £v
rr,
Ttov xaXr,
àp/v,
xat
si
è pattuito nulla èvavx-lov
11.
1.
7-
Triarst xv)
D. [2.
14]7§6)
f.
.sc/i.
a'jvxXXayfAcitxtov, oiov
G-jcxà(7£t
to-j
Evavxtov xr,; xoo TuvaXXàyaaxo; '^jTEto;,
[in b.
xyjg cp-jascog, il
con-
cpóaiv.
16:
Trpàasw^ xxt àyopaaia;,
G-jvxXXxyaaxo; oò àz'/ipTio-Oy}
auvc^ptovr/Jv)
xojxo xxxà
contractibus, veluti emptione et venditione,
cipio et initio contractus nihil convenerit
tractus^ contractus perfectum est
xt
xr,v toi'av
si in
prin-
adversus naturam con-
secundum propriam naturamj.
NATURA CONTRACTUS
problema fondamentale consiste nella determinazione dei modi
Il
e dei limiti
entro
quali è possibile al patto alterare la natura del
i
un
contratto: e qui occorre tener conto da
meno
gabile
norme
delle
lato del
carattere dero-
costituenti la natura^ dall'altro della
cacia diversa che può avere si
71
momento
in cui
di vista che,
com'è
patto a seconda del
il
forma o del rapporto a cui inerisce: due punti
effi-
chiaro, si integrano a vicenda.
Per
primo,
il
punto
il
che
zantini, nel senso
vi
di
comune
partenza è
sono
classici e ai bi-
ai
norme
in ogni negozio giuridico delle
inderogabili, contro cui nulla vale la contraria dichiarazione di vo-
lontà delle parti: lo dichiarano
i
torum pactis mutari non potest», non derogat
»,
di cui forse
eccessivamente
inteso T ius
È specialmente
publicum si
che contraddicono
in quel
suo valore più generale
è voluto dubitare.
in materia di patti dotali che
hanno più frequente occasione
sici
al
regime inderogabile
dell' istituto
marito
i
non agire de moribus
o di cetto
medesimo
ne dolus praestetur »
patti illeciti: così - nelle fonti
distingue
i
i)
6).
bizantine -
cui
come
le
d'altra parte ^)
al con-
per negare la va-
si fini
scolio.
e si
2),
spese necessarie
Di qui tutta
uno
la pos-
o di accor-
ob res donatas vel amctasS):
massima con
ispira la
si
lidità del patto «
o
nega
si
quelli legali
frutti in dote 3);
non esigere
:
dolo
al
dargli per la restituzione termini più lunghi di
è dichiarata la illeceità del patto di
giureconsulti clas-
i
escludere la validità di patti
di
sibilità di limitare la responsabilità del
dubita sul patto di convertire
publicum priva-
noti aforismi «ius
« privatorum conventio iuri publico
..
la teoria dei
alla
1
61 D.
2.
14
patti privi di efficacia in illegali, ossia contrari alle leggi,
impossibili per natura, immorali e ridicoli:
Hb. voay. lì io;
639 sch. 2: ...xwv
1.
auToi to) voato
r'-ro'.
brjLv-ziy.
xoT;
cujx'^tóvcov
tx asv
Ivavrtoóasvx, xà
àyaCoT; xpo-ot;, xà ùì
iti
io;
co;
siccv tTJ
òcxupa,
cpuo-s»
io;
Trapà-
xSuvara,
xòc
xaxy-YsXao-xa.
[Pactorum quaedam invalida sunt ut legibus contraria, quae1)
Ulp.
"-)
lULIAN. (23.4)
3)
Ulp.
(23. 4) 6. 18.
(23. 4) 4.
*)
Paul.
(23. 4)
5)
Paul.
(23.4) 5 pr. cfr.;
«)
Paul.
(13. 6)
5 §
2.
17 pr.;
Sch. Siuait.
(2. 14)
9.
27 § 3: Ulp. (50
17)
23.
BL'LLETTIXO DELL'i.STITITO DI DlUiTTO KO.MANO
72
dain ut natura impossibilia,
quaedam
E siccome gli
quaedam ut
contraria bonis moribus,
ut ridiculaji). nel concetto della natura contractus rientrano tanto
elementi derogabili che gli inderogabili
2),
non mancano
casi in
cui la illeceitk obbiettiva del patto è richiamata air antitesi in cui
si
trova colla natura: cosi nel testo, già altrove ricordato, delle I^tituz. 3.25. §
2,
il
dubbio
Q Mucio
di
è
considerato dai bizantini in rap-
porto ad una eventuale contrarietà colla natura societatis: « Q. Mucius
contra naturam societatis talem pactionem esse existimavit » -
Teoph. ad. h
l.
«...x^
cfòosi èv(x.vxiouo^o(.i
.
. .
Bisogna però riccnoscere che nella gran massa dei tini la
testi bizan-
natura contractus viene in considerazione non come limite
obbiettivo alla liceità dei
patti,
ma come
complesso
di
norme che
dai patti possono venire modificate e variamente configurate, ciò si riconosce in generale la validità di patti n. e.
3),
anzi
i
bizantini
non
si
359
1.
2),
spiegando
il
per-
e,
che vanno contro
peritano ad affermare che la n.
scende dal patto: così esplicitamente Teofilo (3.24. 3: p.
cfr.
[natw^ae repugnare].
ed.
la di-
e.
Ferrini
testo delle Istituzioni, altrove riferito, in
tema
d'enfiteusi:
[natura
»)
sit
enim contractui pactum].
Quest'ultima categoria va
fatta nel testo che si scolio - recente 3)
-
riferita, nel concetto dello scoliaste, alla specie
commenta: per l'evoluzione
posteriore al riguardo v
lo
che segue.
Cfr.'LoNGO, Criterio giustinianeo ecc.,
p.
28 estr.;
.V.
a. nelle fonti
bic,
Però è da tener presente che nella più parte delle specie di fatto la n. e. è dichiarata inderogabile non per il carattere « iuris publici » degli elementi clie la costituiscono, ma perchè il patto è «ex intervallo», ossia perchè la volontà p. 41 estr.
non è intervenuta a tempo. che solo con una certa improprietà si rende col latino «contra naturam» il greco -Trapà cpuaiv. Il significato fondamentale di rrapà seguito dall'accusativo è. com'è noto, quello di «oltre», «al di là», «al di delle parti 3)
Si osservi del resto
fuori »: se, parlando di disposizioni coattive, oltrepassare (Trapa^aiNeiv, trausgredi)
corrisponde all'andar contro (al comando o al divieto), Trapà cp'Jatv nell'uso comuDe è semplicemente l'andare al di là della Jiatura, ossia convenire qualclie cosa che essa normalmente non contiene; e veramente il caso tipico è quello dei patti «quae augent naturam». Per l'oscillazione del significato di ra;à tra
contra e exl7'a
cfr.
già
Seork
in liJDR. 19. 227 in nota.
NATURA CONTRACTUS
Quando
secondo dei punti
al
dire in generale trattarsi di
zione classica tra patti
compenetrata è
per
bizantini
i
la
« natura
della
possa
si
distin-
della
ex intervallo, intimamente
continenti e
in
concetto
col
credo
di vista accennati, io
una esaltazione bizantina
La natura contractus
».
configurazione giuridica positiva che
rap-
il
porto assume all'atto della sua formazione, rappresentata dal com-
norme
plesso delle
impone
inderogabili che la legge
le parti
possono liberamente includere od escludere:
di dire,
un materiale fluttuante che viene
il
contratto
momento lora si
compenetrano nella struttura
si
sarei tentato
è,
momento
assume
che nasce. Al-
del negozio
sua natura, e conseguentemente all'azione
la
assegna quel contenuto maggiore o diverso che corrisponde
su cui essa
porto di diritto sostanziale
non
degli scolii
in cui
forma, sicché le convenzioni accessorie fatte in quel
si
contratto
il
fissato al
che
e di quelle
c'è
rap-
al
modella. Nella gran massa
si
che l'imbarazzo della scelta per
riferire
più
i
tipici.
pacta ex continenti nei giudizi di buona fede - è
I
la teoria si applica in tutta la
nuova natura: Theoph.
[i^CLctCi
sua larghezza
2 (ed. Ferrini, p. 397,
[X£v
Ì7:\
ftovx
zuiTZTO
y,7.~y.
r^
o\y,z''yv
àvtoyrjv.
OS xai
i-zX
cTTpi'xT-a;
TO^JTO
òourXa;
cpjTcv
aumento che
Tvy
t(m
iyojo"'/;;,
ar,
o'J7tv,
ouct'.v
oryjT-'ky.v,
r,yopaxoTt
s7:£p(OTr,0r,vy.t
Tr,v
y.al
r,
1.
ocOto
C7'j-
touto
hfM^%z. Oiov xocpaKsV/iys
a-},v
xovTtvsvrt ooj-Xy.v.
é;
in dimi-
40 D. 12.
àasiBcG-Oat xoo
/.y).
TrpocxaOtcrTav.
s;
g"ju!.oo)vov
oò
1.
OetAaTiao) oi cot
xaì y^^ocy.Gixc T'jvy.XXy.vay.Tt
vJTt; .toj G-jvy.XAàytji.aTOc jia8''^£t
t/,v
ìn-zi
-zi
t-),v
iTTcCtoTaTOa'.
tÒv T.ci'T^v
t'Ó^TS
aàOc,
oì
T7ÌC Trca-TEw;
TT,;
patti sia in
ai
asTOtTUTTO^aOat
cpiOc,
7:p7,T-/;v
ETrspoìTr^Tct
ITO);
/.al
cp'JTiv reo
tÒ tÒv
caso in cui
il
contratto una
9).
1.
nella Protheoria già ricordata alla
Tsw;
633):
2.
vaXXaYaaTo;,
XXT7.
al
enim facta solent mutare contractuum naturasi;
Stefano
(Hb.
danno
così in generale:
4, 2.
e con riferimento più completo
nuzione,
-
£ii,':rTO
/,y),
-zr^
I; i'aTrxo
svyjrjTr.v
To^xo
ysysvviTat
Tr\
iizì
oì ttj;
I;
i/.£to)Ttxov,
'EvxauOo. y^-P
àjj.£''8£Ta''
XotTròv o'JX£Tt
xaxà
Tr,v
oùoi tÒv Trcàrviv iTrsotoTrjOvìvai rrv oo\3'n:Xav à7ratT£T.
IJULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIU1TT(J IKJ.MANU
74
Rai TÒ hyy-iov
aàXtcTX T(o
tÌ
^'.
I;
d
-ttxX'.v,
X'j;-/;t'.xÒv
y.x>.
0£ £; cov 5 O'jXTctxvò;
oty.
Ix.
too Ilxztavou
ToZ oè zàxTt;. Ojtco; asv
TXXTa
xovTtVc'vTt
Tràxrov ^iV/irat, óicrs tj/ov 7:pò;
[XìTaTUTrooo-t
Itti
àvx'^spet
Tr,v àycoy/iV xocl
Iv
^saTrovo-ojv
TUvaXXaYaxrcov
t(ov Bova ot'òs
t;|V cp'jTtv
àtv-sirio'JTt
Tou G-jvxÀXàyaxTo;.
[Interim autem disce gtttd et
transformari actionem.
quam
in stricto.
se^
naturam contractus mutari,
Exponam
tibi
hoc tam
in b.
f.
indi ciò
Ecce insitum est secundum naturam emptionis ex empto, venditorem repro-
et venditionis contractui, et actioni
mittere duplam, non autem et fideiussorem duplae stipulationis
nomine emptori
constituere.
Hoc actione ex empto secundum na-
turam habente, pactum ex continenti factum
est
minuens (con-
Tunc enim mutatur
tractum), ne venditor repromittat duplam.
quodammodo natura contractus et actio ex empto iam non cundum propriam naturam ambulat, neque exigit venditorem
du-
pactum factum
sit
plam repromittere. Rursus per contrarium
si
se-
augens (contractum), puta praeter stipulationem duplae etiam fideiussorem emptori dari, rursus natura contractus mutatur, et actio ex
empto iam
in
augmentum
fideiussorem, ut licet aliunde
quae Ulpianus ex Papiniani
quidem
Ita
transformatur, et exigit et
disci,
potissimum autem ex his
refert responsis in dig. 7
in bonaefldei contractibus pacta
formant actionem
et
Tx;
1.
9 = D. [19. 2] 9 pr.) sch.
rtov o-jvxXXotYaxTfOV età
'yó^rstc
[nam mutare naturas contractuum per pacta Cf.
Hb.
1.
66 (Bas. 2
de pactis.
naturam contractus mutani].
e lo stesso altrove: Hb. 2. 337 (Bas. 20.
...àasifisiv Y^cp
tit.
ex continenti trans-
3.
c-'j|j/^:Óv(ov
1
:
£;£(7Tcv.
licet].
23 testo), in tema di misura di respon-
sabilità :
[Anon.] ...tÌ
Y'^-p
^^
^P/,?i
0"w';/-90)vo'j|X£va
'^jo-tv
Ziòoxai
vy.ÀÀaY;j(.a<7'.v...
[pacta enim initio facta
naturam dant
contractibus].
toT;
(7u-
75
NATURA CONTRACTUS Sono
determinano, definiscono,
patti iniziali quelli che
i
con-
il
tenuto dei contratti-, cosi ancora: [Steph.] Hb. 1.561 (Bas. 'ExsTva
rry
T.o\)<7:
.
.
xat
.
oiCpsXsi'oc
Hb.
cfr.
56
1.
3
y^'vstoci.
;
sch. 3 (tardo).
scambio
tra contratto e azione, e rilevando che
aumento che
SI in
male, Steph.
contractus fiunt]
est, initio
E, col solito
patto giova
ixsTaru-
opov xtvà 'KV.pÉyouGi t(o
a-jisp
TOU (7uv3cXXàYa.aTO<;
xp/_r,
xai
(juvaXXàYjjiaTt
toì
lv£t(7t
7 §5).
2. 14.
quae de/initionem quandam praebent con-
in iitilitatem actoris,
hoc
-D.
pacta insunt contractui, et transfornaant actionem
[illa...et sola
tractui,
7
tou òcxTopoc,
£v xTj
T0'JT£(7Ttv,
G"JvaXXàYu>.ocT'.,
1.
ajacptova
«jlovoc
Itti
ÒL^[0)-'[ry
II.
26 (Bas. 13.
2.
2. 1
in
il
diminuzione della «natura» nor-
= D. [16. 3]
1
§ 6-7) sch.
8,
già altrove
riferito;
[Id] 1.574 (Bas. 11. 1.7 = D. OTt
Eip-/,xa|j(.£V,
Tit;
xcov
aYWYwv
otà xcov
7 §13-16) sch. 36:
[2. 14]
c-uijt.cpwv(ov
ttXxt-jvscv
>cotì
y.yX
tjLsto^jv
xà?
cpó-
O'jvaxov ìaii.
[diximus quod per pacta
augere
et
et
minuere naturas actionum,
possibile est]; cfr.
1.
656 (Bas.
'Et:!
xiov xxXtj
aYtoY**!, oxocv
£;
f.
a'jvxXXaYJxàxiov xoxe xuTTOuxat x-kq (jujjicpwvou
Trio-xst
xocxà ypovov xou a-uvaXXàYfJt.axo(; ysTriron xò
tvxspSàXXo [in b.
74 = C. [2.3] 13) testo:
11. 1.
^fÉvr^xxi
toZto, oòx
h^oò^^r^^^
fit
pactum
:
r ampio scolio
Hb.
si
Y»^p
Y-^^?-
cum tempore
enim ex intervallo factum
si
actionem sed exceptionem
Teodoro
o"jtj!,cp(iivov
nT.px^fp'X'j^ry
contractibus tunc formatur ex pacto actio,
contractus
e
àXXà
sit,
non
parit],
anonimo {"O-mg
xsxavóviaxai
.
.
.)
e
il
seguente
di
:
1.
657 (ibid.):
Tà
acxax'jTTOo^t xr,v àY^Y'^v,
I; xovxtvsvx'.
xà
Ss
[Pacta ex continenti in
nem: ex
Tràxxa
I; IvxepSocXXo
b.
f.
ÌtzÌ
xwv
fiova cptos
aY^Y^^^
TiapXYpoccpr.v xt'xxo'jat.
actionibus transformant actio-
intervallo exceptionem gignunt].
liULLETTINO DELL'ISTITITO DI DIRITTI) ROMANO
76
Un
ultimo
riferito
Hb. 1.565(Bas. EI
TX
xott
Ta
l'vx,
0T£ a£v £x
14] 7
[2.
7:ocp£-/£t, (o;
Tixpsacpuxsvxt
£7:1
n'ffTSt
xà
xy^ìY^Tc
XUXÒV
YOVXO;, OO O'JVXXat £Up''(7X£XXt
7ja-
oj
àvoìvr.v xa\
co;-
toT;
v]to'.
àXXx touto
0"jvaXXxY;j.X'7tv
o'jtw ypr,
vocTv,
TTapxy pvjax IttxxoXo'jOt, to) cuvaÀXaYiJ.XTt xà «ruaoojvx,
Tot>
a£xa7cor/i(70£io-/i; aòxo) xr,c xywy^.;-
asxx ypovov xou T'JVxXXaYW-xxo;
Ei u.£Vxot
sc/i. 8.
TO)V xxXy, rt'c-Tst T'JvaXXy.vaaTwv.
0-jii.owva.
xox£ xai 5 IvxYOJV Iv xoóxot; w'^£X£Txat,
0"ju.^oivx
§3-6)
Tuacpoìva ttco; toxctÒv i^oy7\^
Y'juLvy.
suóOaasv yàp XsYStv, xaTc xaXr, IvsTvxt xat wiTiep
rilevo dalle espressioni,
tuttoT Tr,v asOvXouG'xv TixTs^rOy-t
ò'xe
STspav auTT,
come
per la particolare chiarezza:
1.7=D.
11.
u.'ikiGXOL
SxXXsTai, oao); saO' TTsp lAop^vv
per quanto tardo,
scolio,
merita di essere
X7:ò
'i/tXoii
£V£i7xt
xoTc
tO'^£X£Tv
CUULC&WVO'J
XÒ
XtXXOULEV/)
(7UVxXXxY[Ji-XCtv^
OCX
cjaooivr/Jr, 'jtteo
xt
-ZOlO^lTO'^f
o-'JijLcptovov
IxcTvX Y^-^
y.^fOÌVY^.
Tipìv
xou Ivx-
IvxYOvxx,
•'^z^'^rfìnf\V7.i
xx;
£7:£'.0->,
XrXx XX XY^YX;
TUULTrEOióvriXXt, xxl o'?7r£p v6\xov xtvx xatvòv xaTc xywyxT; rxpEyo'j^rtv,
to;
Iv àpyr, xo~ tjvxÀXxyixxxo; ^rzv6[xtvx,
[Quamvis plerumque nuda pacta ad procreationem non
quasi aliam formain ei praebent^ ut in
mus euim
actionis
tamen jnterdum formant nascituram actionem
prosint,
dicere
b.
f.
b.
f.
et
contractibus. Sole-
actionibus sive contractibus inesse et quasi
adnasci pacta. Sed hoc ita oportet intelligere ut
si
quidem ex
continenti subsecuta sint contractui pacta, tunc et actor ex ipsis
adiuvatur, transformala ei actione. Si vero post tempus contractus
quid convenerit prò actore, non potest tale pactum ipsum acto-
quoniam videtur ex nudo pacto nata actio. Illa enim nuda pacta insunt contractibus quae antequam nascantur actiones paciscuntur, et veluti legem quandam novam actionibus
rem
adiuvare,
praebent, quippe 4nitio contractus facta].
Il
caso tipico
è,
come
s'è detto, quello dei giudizi di
buona
fede:
nei giudizi stretti l'efficacia del patto va solo a favore del convenuto,
in quanto appunto
ma
anche qui
i
non
si
manifesta che sotto la forma
à' exceptio'.
bizantini ci tengono a ravvisare la trasformazione
deirazione che avviene attraverso la mutazione della natura contractus: e ciò sempre poiché
il
patto è iniziale.
Cosi Stefano, nella Protheoria già citata a D.
(12. 1) 40.
NATURA CONTRACTUS Hb.
iXc-aT'JTTo'ijTXt
G-TO'.'xTwv
Tou
[j.vnoi
£'^'
tÒ
ocrov
633 (Bas. 23.
2.
£V XOVTtVc'vTt
V£VOa£VOV
w; eaTt
7:xpa<7X£ux^£c,
O'JATrtavou
5'.
tA/-'.:.
ò'-Y-
[Disce,
toxo'j;
to-jc
TYjV
aaO£Tv
initio
^so;,
6
Cp'JO-tV
àytoY'/i,
xt;
TOU
t(ov
IttI
£x TrXs'jpou
Ttvi Troupo);
to^ìto
àTcaciTTiOYivxf
{xr,
àjXEl^Et
ro)
Iv
ttw;
<7UVaXXàY|Jl.0CTOC»
asTaTUTroT xat xtp£T'.xr,v
7rpoavDC7:£cpwv-/i|j.£V(p
tct.
oà
àviTO).
quemadmodum
transformatur per pacta ex
in strictis
continenti actio, ex parte scilicet
ut supra diximiis. Stipu-
rei,
quidam pure mille aureos,
latiis est
r,
'ETrspojTviae ^)
xal TTpixrviv I; g-tittouXÌtou
xxi -rrv -rroopàv t£ £Tva:
otà Toiv £; xovTtvsvTt TcaxTOiv
xoctocSÌXti
àiXc'aTTTtoc
40): ...M-iOs,
1]
xaOòc cpOào-avrs; siTToasv.
^so'j,
G"J|JI.O(OVOV
42: D. [12.
1.
pactum factum
et
est in
contractus (ut) donec sponte solveret usuras reus, [sors]
non peteretur: hoc pactum ex continenti factum naturam mutai
puram
contractus^ et
et strictam
format et condicionalem esse titulo
Cfr.
ex stipulatu (actionem) transut disci potest in supradicto
efficit,
de pactis dig. 4 Ulpiani].
Hb 2.634 ...O'JTto;
vaÀXàYaxTOi;
rà
[X£V
7rapayp7,[ji,oc
cut/.cpojvouu.Eva
0£
a£xxx'j7:oT, xr,v
[Ita
(ibid.) sch. xou Avodvuijlou:
xovtcvevtc rfcoi Iv t7ì xpyrj rou 0"j-
ì\
Tj
Trdcxxa x/,v
(Txptxxxv Ix
fiova
[/.èv
7rX£'jpo"'j
àyojYyiV àStotcxi'xxo)^
cpiSfi
xo^ p£OU.
pacta quae statim sive ex continenti, id est in initio
contractus paciscuntur bonae
actionem sine distinctione
fidei
transformant, strictam autem ex parte rei]
2).
1) 11 caso a cui allude qui Stefano è quello; fatto in D. (2. 14) 4 § 3 da Paolo, con richiamo a Giuliano: è 1' unica specie classica, e pare una novitcà di Giuliano (diversamente Perozzi, Istit., 2, 296, n. 1); del resto si noti, dal punto di vista classico, che qui non si trattava di alterare la struttura positiva, ossia il contenuto
dell'a.
ex stipulatu
ma
fosse stata condizionale.
solo di differirne la esperi bilità,
Sempre a questa
fanno l'ipotesi di pacta ex continenti prò reo:
Hb
2.
Itti
twv
2)
635 sch. 8 Cfr. llb.
jcaSapw? u.'h
1.
Steph.;
657 (Bas.
ì\ xovtinìvti j5
voatafxara,
554. 4 sch. 11. 1.
iraxxwv Ix scp' i'aov
[2.
u.-'pou;
ày.e'fXTTTco;
Touto
tò -r;v
aùxo'v.
se la stipulano
cfr., oltre
quelli citati nel testo,
1.
74 = C.
ou^aX^à-yy-aTo;, xaì
àTraiTinS^vat
ày-£'3£i TOU
1.
come
fattispecie si riferiscono gli scolii che
13]
tou
13)
sch.
xaTaPàXXst
cuy.cpwvov,
y.aSapàv
1.
ha^oiJ.i^ou.
sv
>caì
toì»?
àpj^^ {jTpl)tTav
IzXyj.v.
twv orpixTM'^
'E[it's]p(ÓTY)(js
to'xouì;
b
'^i^tó^.t'iO'i, sjc
xt;
xtvà
ha'^óij.z^oqy tyIv
axiTrouXaTOU
cpùatv yitoi
BULLETTINO DELL ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
78
E uno
scoliaste tardo ribadisce
nare in appresso
concetto - su cui
il
che Fexceptio è
-
si
dovrà
tor-
che insunt contractui
di quelle
e trasformano l'azione:
Hb.
1.
563 (Bas. 11.1.5 = 0.
OJV TWV
è-1 {X£V
àywYì^v, [oT£ TO'JTto
u.£Tau.op'spwcat
TO^;
£/.
[in strictis igitur
actionem (cum
TTiV
la teoria dei
« patti nudi
Cosi
rei
[Steph.] ...tÒ àytoYriV
ypo^fó'^
lari
.
..
fit,
dat exceptionem, qiiae
et
quo
invenies...].
le
semplici ragioni processuali,
e
è
che
essi,
come
quindi non giovano all'attore.
y^^P
slvai
i^-'h
eoe
[2.
14] 7 pr. § 2) sch. 1.
|i.£TaTU7iot3c6at 8tà
tou
twv
ixTopoc, touto
Eipr^xat, ttocxtov
twv
i; ivxEpjiàXXo
iràxTOìv
coa.oXoY>;[A£VO)V
ÌgtÌ
aETaTUTToT iry xy^yt^jV, ote cóy-
<7'jvaXXàY;j(.aTt.
to')
àiraÌTraiv
atpsTtJCT^v
1.7 = D.
11.
oV^eXeix
Itti
Tote ojv io voZ^ov,
TTcv
£'jprja£'.;
:
Hb. 1.560 (Bas.
Tr.v
oO
pacta ex intervallo è imperniata sulla natura
non generano azione
»,
7r£pt
regime più rigoroso. La regola
loro
il
àytoy-i^v,
actionis, de
contractus e questa appunto, non più giustifica
Tr,v
pactum ex continenti factum tum transformat
in) utilitatem
ex transformatione
et inest
Anche
TO G"jyyp0V0V 7ra,XT0V TOT£ aeTaTUTToT
«TTpi'xTtOV
toosXsta tou ^iou ysvyjTat, xal Si'owci xxi TrapavpoccpriV
Itti]
ivo\)(jXv
14] 5) sch. 3.
[2.
tyim
I^
iTrepwri^asw;
TrapaCTxeuà^et,
xaè
auacptóvou
)caì
twv
to'xwv
àTTOxpiaso);
eùyvo'xóvw?
aeTaroist, xaì
oiòotxsvwv
àpY^ì^ r
àTTaiTTot; aÙTwv.
[Exemplum pactorum ex continenti ex parte rei in strictis (actionibus). esl quidam pure C numraos, ne, quamdiu sponte solverei usuras debitor, exigeret ab eo. Hoc pactum initio factum naturam mutat contractus^ et puram et strictam ex stipulatu actionem, id est petitionem ex inStipulatus
terrogatione et pacti responsione, transformat, et condicionalem usuris sine
Ho
mora
solutis cessat petitio
efficit, et
earumj.
trascritto questo scolio - che la forma stessa dimostra recente - perchè ha singolarmente frainteso tutto quanto il problema. Lo scoliaste infatti non rileva che il dubbio nasceva unicamente dal fatto che la clausola - relativa al pagamento delle usure e correlativo impegno a non chieder la restituzione non era stata dedotta in stipulazione. Lasciamo stare la singolare definizione, di cui ha sentito il bisogno, dell' a. ex stipulatu e la infelice formulazione finale, ove pare voglia dire che cessa la petitio delle usure (aoTwv), e non quella della 6ors! Cosi almeno nella lezione dell' Heimbach; il Fabroto ha diverse varianti cfr. Ilb. 1. cit. n K e sg.) che rendono il testo più ragionevole, ma che non so quanto siano fondate sui mss.
esso
-
NATURA COXTRACTUS
[
.
.
nam
.
actionem non transformari
per pacta ex intervallo
Tane
utilitatem actoris, hoc certuni est.
nudum pactum mutat
79
dictum
igitur, ut
in
est,
quando eodem tempore cum
actionem
contractu initum est]; Id. in
cfr.
Hb. 1.561, già più volte ricordato,
Hb
Cyrill.
M
asTaT'JTroT,
1.
562: ...si)... asTa rrv TrpxTiv auv£owvv]67i
7rapaYcacpr,v
format, exceptionem
autem
Hb.
633 sg.
2.
c-uacj-tovoc,
[aèv
xwv
xr,v
àvo^Y'/jv,
fiova
:
cxpi'xxtov
àytovcov
irapaypotcprv
cruv£Oo;£, xòv
Iv
àpy7, ytvoasva
ouxs xr,v ci xatt
T'jvaÀXayay.xwv,
o''o£
ar
el
7rpàxr,v
utlv
xoj G-jvaXXàyjxaxo;, xat 07r£p xaxà oùv a£ttoxtxà
a.£V
c»U(7'.v
xr,v
oix£i'xv
-TTp-y-xr^v
xoivov àa£''^£i
£1
cpUG-cv
5c
co;
£'7:ov,
xtVETxat,
o-jx£
aò;r,xixov Icxt
xr.v
aTratXET
ouxs
xòv
xr.v
61;
£ir(
y.yo)yr,y
XoittÒv
xou (TuvaXXàyaaxoc, oòSi
Ypacprv 0£
-/api'^£xa'.
xoo xtavjaaxo;, svv'jrixrv
IttÌ
xoi
àvxtxiO'/]fftv
xr,;
a"j;£i
àyopao-xr,, xai
aòxo)
l7:£po)X7^(7£o>;
[In contractibus
xauxa xyj;
r,
in
xaxà
oxt
xrv
c"jV£Oo;£ xòv
xr.v
jjlIv
.
.
cp-jctv
.'
£i
oux
;x£xax'J7:oT xr.v
I;
£tjt,7:xo,
irapa-
Iva/ Or,
I;
[ifivStxo
yàpiv
làv
xr,
à7:atx£Tv xxì xà, o-jvSEOoyaEva, xat
SouttXoc;
aòxio 7:apa(7/r,0r,vxt, xxX.
pacta ex intervallo
fiunt in initio contractus,
xrv
xy.\
oòxExt
£7r£pcox-/]0r,va'.
yàp,
xò auacpojvov xò I; IvxEp^àXXo,
cpufft;
f,
xal lyv'jrjxrv Ttapac-ysTv £-1 xr,; £7r£pwxrjG-£{o; xvì; oo'JTrXa; au;-/)xtxòv
xtov
Ss
Itti
TrapaTrETr'/jysv
£u.7rxo
7rpàx-/iv
(7UvaXXocYjji.axo;'
Itti
(/.sxax'JTro^Jat
Soo-reXav, 07:£p
laTixo
£;
ivxspSàXXo vtvo-
ì\
(7uvaXXàY[j.axo;,
xou o"jyaXXàYfa,axo;' Oc;
u.£xaxu7rouc-t Vj
gli
:
-/jxpiJ^ovxat.
xy; IH
cp'jcitv
xou a'JvaXXàyaaxo;, xat
àa£''Bo'ja't
oojttXxv.
scrxtv,
scxt
l7r£ptox'/]07ivai
ox'.
£1
^sio
a£t(oxc/.y.
£'/£'.
X7.
xo^)
àti-stliouG-Tv,
ci-óaiv
aovov xo)
yàp,
tjLy,
ncque trans
est,
Stefano
T-jvaXXayaàxtov
xtov
...'Etti
xov;x' scxt,
ven-
ex intervallo, perchè
p.
i
exceptio. Così, nella solita Protheoria,
1'
naturam
parit].
Al convenuto invece giovano anche
tx£vx
nudum
hoc non parit actionem, quia
ditionis^
-rrapà
t'.
xixxst.
Ss
post venditionem convenerit aliquid extra
[si)...
danno
e
strictis
facta,
idest
quae non
quidem actionibus neque
naturam mutant neque trans formant actionem, sed exceptionem dumtaxat reo indulgent. In contractibus autem bonae fidei, si quidem contractum minuentia sunt: pone enim convenisse ven-
lULLKTTlXO DELL'lSTlTrTO
80
DllUTTO IIOMAXO
IJI
ditorem duplam non repromittere, quod tamen natura liabet con-
secundum naturam
tractiis et
empto
actioni ex
inest: si igidir,
ut dixi, contractum minuant, transformant actionem et naturavn
mutant contractu^,
ex empto deinceps non secundum pro-
et actio
priam naturam movetur neque exigit venditorem repromittere duplam. Si vero (pactum) augeat contractum
pone enim convenisse
;
venditorem etiam fideiussorem duplae nomine praebere, igitar
:
si
ram
contractus neque auget aut transformat actionem ex empto,
sed
exceptionem emptori
largitur, et si conveniatur actione ex
vendito pretii nomine opponit
(venditori)
ei
placuerunt, et fideiussorem duplae e
...
augeat contractum pactum ex intervallo, non mutat natu-
se
nomine
ea
petere quae
sibi praeberi
.
.
.]:
TAnonimo: Hb.
634
2.
[xsTaT'JTToT-
T'jroT, xoti <7y7;|xaT'.
...Tà
(ibid.):
OS fiovx
T'),v
cpi'oc
TuvyojpsT, 'Tzy.cxypy.'^)^ oi [.
.
.
hm^'iiXlo x)y \xh ^rpt'xTav ojò
I;
7rapaYpxcp-/v
Tt'xTSt
£vo^)(7ocv
U
7^Jz;r^'zv/J/.
/.xì
aoV/;v
oì ovt'/
as'vc'.v
ySj-ry Itti
y7.c,<Xs.-y.'..
Pacta autem ex intervallo strictam (actionem) nullo
transformant
bonae autem
;
actionem,
fidei
trahant contractui transformant,
autem
inest; sin
oaco;
txstwTtxà jxcv ovxa Tot3 'T'jvaXXxYaocTo; ixsxa-
adiiciant,
si
modo
quidem pacta
de-
exceptionem pariunt quae
et
ipsam manere
suo statu sinunt, et
in
exceptionem solam indulgentj. Cfr. 1.
anche Hb.
657 (Bas.
...lì aaTOc,
£::i
11.
oì
il
roiv
1.
yxpiJ^ETOCt.
056. 74, testo e seolio già citati; [2.
13] 13) sch.
lvT£p[i-xXXo, r-TOt £lp-/)a£Vtov
c-uvocXXàYaxTo;, o-jte ^£(0
1.
74 = C.
«TTpi'xTtov
a£TaT"j':ro^;a-iv
'AXX' ot£
TOVTOU TOU TUacpióvOU
TX
|/.r|
ar,
tardo.
lv àp/r,
àywywv y.òzry,
£Ùpy;OYÌ
1,
vivoasva zoZ 7jvy.ÀXÌY-
ojt£
xrv
-rrxpXYp^'f/.v
£V'/Yoa£Vo;,
ojgt'.v
os xx-
à;i.£t3£t
too
aov7;v to)
àXX' ev^ycov, oOos
£x
O)'.p£Xrj07^'7£TXt.
[Pacta autem ex intervallo, sive non in exordio contractus facta, in supradictis strictis actionibus
neque naturam contractus
mulant, neque transformant actionem, sed exceptionem tantum reo praestant. Sed
cum non
ex hoc pacto adiuvabitur].
inveniatur conventussed agens, neque
NATURA CONTRACTUS
regola generale negativa è formulata da uno scoliaste tardo,
La in
Hb.
yzovv.
2.
7 (Bas. 13.
.
.
un
nella stessa sede,
fede,
(p. es.
£iT£ I;
ab
[et sive
riduzione
non
v,
della
la
natura
responsabilità,), allora
anche F
initio convenerit,
tou <7uvocXXàYji.aTo;
nam
utroque
pactum
sit].
buona fede
sforma l'azione né intacca contractui
la
e di stretto diritto.
come
nei stricta iudicia invece F exceptio
quando
è
la
f.
iudicia questa
da mutarne
la
natura:
natura contractus solo
generata da un patto ex continenti.
come
Perciò,
ho
muta
tra-
patto « detrahit
il
ma nei b.
insita nel contratto, e tale
bi-
i
In entrambe le
quod auget contractum » non
natura: se invece
esso genera sempre V exceptio,
>,
è considerata
Iv
lvouvà[i.o)c,
effectu trans formatur, si
sivepostea, nihil refert,
cum
patto ex intervallo «
il
es-
ohùh Iixttoowv
Ta'uxa,
ìkztt.
[/.ETOCTUTTOurat
questi scolii risulta la differenza che corre qui, secondo
categorie
di
contenuto: se invece mira a
il
£ct£
(T'jixcptovviO^,
cpuGt;
zantini, tra giudizi di
rezza,
sch. 27) riba-
1 1
fa differenza:
tempore natura contractus
prò reo initum
2.
nisi syn-
;
non vale a trasformare
aumentarne
ad
àpyj^?
£xaT£pto yàp xatpto
Da
TrapocYpacpvìV.
da Stefano, rilevando che nei giudizi
patto ex intervallo
il
sere ex intervallo
y-'A
altro scolio recente (Hb.
poste
contractus se mira
diminuirlo
àXXà
àytoy/.v oò Ttxxouatv,
actionem non pariunt sed exceptionem]
sint,
disce le distinzioni
buona
5 § 2) sch. 6:
[13. 6]
enim regula: Pacta extra naturam contractus,
ait
chrona e,
5 - D.
1.
<7'jjx'^tovo'ju.£va,
£i(7t
[.
81
s'
è già visto nello
fatto precedere, si
ha che
schema la
che, per
maggior chia-
mutazione della natura con-
tractus, e conseguente trasformazione delF azione, avviene prò actore solo
quando
prò reo, se
si tratti di
si
patto iniziale e di giudizio di
tratta di patto iniziale,
vallo, solo nei b.
f.
sempre
:
:
iudicia. L' alterazione per patto iniziale è la con-
seguenza normale della teoria bizantina per cui BuUeUino
buona fede
se di patto ex inter-
dell' Istituto di Diritto
Romano
il
patto fissa e con-
- Anno XXIV.
6
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
82
creta, per cosi
dire,
contenuto
il
deir azione
i)
più interessante è
:
vedere come la natura sia mutata anche dal patto ex intervallo prò
Dal punto di vista classico,
reo.
abbiano
come
parte integrante
che per loro
non
che ex intervallo,
iniziali
punto
è sufficiente. Dal
iudiciis »; quelli prò reo
b. f
di vista
ma
prettamente processuale
è più
normale delFexceptio
buona
ex intervallo trasforma
da cui
scolii
trariis: cfr. specialmente Hb.
634 sch. xoD
11 sch. 27;
scolio: Hb.
Vi
si fa
1
.
566 (Bas.
1
1
1.
560 sch.
l
;
561
7 - D. [2. 14]
"^Ocrat
aèv
ojv
si
aTtò ToiV ì\ XOVT[V£VTt T£/6£T(7at
o"jjxìpoiVO)v,
vxXXxyaàTtov.
£X6£
y^p
CUJXCpWVWV TlXTO[X£Vat xoù.
a£TaTUT:ou<7[v
yapi^oijLEvat
auTaì
T7;v
^"^M^rv.
a con7 sch. 7;
exceptiones quae
le
secondo quelle che escludono
(?)
slccv,
oux
slcìv
tou
T.V.p'Xyp'X.Zi'Xi
£7rt
al
io;
toìv olt.o
Xaxà tÒ
(j'jvxW'kyiJ.'X'zoc,
io;
Tracrxi
at
"Og'XI OS ÙZyO'JTOil
G-J|X'.i.WVO)V.
7rpoy.£ta£VOV.
'^^
TTJTX
cp-jo-tv
o 2.
primo caso quelle che
TroXsaouct, Ivoucai
£vo\3(7at
^'^'^
{X£Tà
3;
sch. 136 éTcspwxr.aas.
à7io)6ouvTat Se Tr,v xovosavxTiovx,
TYiv IvTEVTiova,
ivTspjiotXXo
al
al
5c/i.
segue:
ivtsvtiovi
t'^
patto
trovo solo in uno
la
dapprima una distinzione pratica tra
escludono direttamente Fintentio,
(JLEV
563
;
7§3-6)
insunt e quelle quae non insunt, riferendo
solo la condemnatio. Poi
il
indiscutibile
direttamente
Contraddetta
'Avovup,. .
anche
massima mi pare
la si evince,
1.
qui la diflferenza
di
pone Stefano nella nota Proteoria,
di fronte alla chiarezza con cui la e ad una serie di
importa vedere
sostanziale,
fede. In queste,
natura: la
la
invece, che
bizantino
quale efficacia abbiano sulla natura contractus, e rilevata tra azioni strette e di
considerare
applicazione della
in
'efficacia
l
possa
li
concluso,
nota massima « pacta conventa inesse
hanno, sia
giudice
il
negozio
del
prò actore perchè, onde
patti
i
che
necessario
è
efficacia,
la distinzione tra patti iniziali e po-
fondo solo per
steriori interessa in
at
olizo
toìv I;
xaXr, ttittsc <7u-
twv
I;
x.ovTtv£VTt
£V0V £;£Tà^OVTat,
os'JTspav
wcTTEp
aOroi
cp-jatv.
[Quae igitur intentioni repugnant, insunt, ut omnes actiones (7^ecte
exceptiones)
ex pactis ex continenti
autem intentionem quidem »)
Così, per
recipiunt,
factis natae.
Quae
condemnationem autem
r inammissibilità del patto « ut societas ad heredes transeat (D. insistono nel far notare che il patto non vale neppure
17.2] 59 pr.) gli scoliasti
se iniziale: cfr. Hb.
1.
762-63 sch.
1.
2.
NATURA CONTRACTUS
83
excludunt, ut quae ex pacto ex intervallo
insunt b
contractibus.
f.
hae non
nascuntur,
Accede enim ad
quod propositum
id
Exceptiones quae ex pactis ex continenti factis postea na-
est.
scuntur quia insunt contractibus considerantur et naturam con-
secundam quasi naturam
tractus transformant,
Pare che qui
si
neghi esplicitamente che
saprei
testo
come
la natura, e
conciliarlo colle chiare affermazioni in contrario. Il
lare concezione delle exceptiones nate tinenti, delle quali
compravendita
exceptiones nate da
le
del resto, anche altrimenti problematico
è,
tribuentes].
ne mutino
patti ex intervallo siano insite al contratto e
non
ei
re
i):
si
noti la singo-
ex intervallo da patti ex con-
V esempio avrebbe ad esser quello del recesso dalla
nondum
secuta, dove
veramente
si
tratta
di
un
patto ex intervallo.
Altre contraddizioni alla
Quanto
alla
massima
sua giustificazione,
in parola
sono solo apparenti
credo non la
io
si
che in quelP aforisma « pacta conventa inesse bonae di cui
i
bizantini
:
le parti,
ma
fede è tale da esservi
zione - in meno,
s'
contractus
ancora che
la
come virtualmente
intende, - che le
quella
2.
punto
14, il
ove
si
richiama
il
parti
dalla
buona
di
già contenuta ogni altera-
pattuiscano in seguito. 1.
7 § 5-6
compravendita che
è ap-
caso usualmente richiamato dagli scoliasti a questo proposito.
Per ciò che riguarda, in
recesso
il
configurazione che
natura dei contratti
Suir argomento converrà del resto tornare a proposito della D.
colla
pare cioè che essi ritengano non solo che
patto iniziale dà alla natura
vogliono
iudiciis »
fidei
hanno esaltato F importanza, compenetrandolo
teoria della « natura »
2).
possa trovare altro
aumento,
infine, l'alterazione della
la regola posta nello
natura contractus
schema subisce una eccezione
in
Verosimilmente ciò dipende dalla singolare struttura del frammento d' Ulsi commenta, che i compilatori hanno dovuto rimaneggiare da cima a fondo, e tutt'altro che felicemente, per innestarvi la loro teoria. 1)
piano che
2) Cosi in Hb. 1. 657 sch. 1 o-nep /.e^cavoviciTai, verso la fine: può far sorgere dubbio l'espressione usata (rà 1^ IvTepSàXXo... si pièv tAsta>Tt)cà lativ... oOy^ waauTw; ueTaruiroì) ma il pensiero è chiarito dal contesto nel senso normale. Quanto ad Hb. 1. 557 sch. twv auacpwvwv, tardo e che manifestamente si ispira alla Proteoria di Stefano, è evidentemente dovuta a un equivoco la integrazione
proposta
dall'
Hb. a
p. 558, lin. 1
corrispondente scolio in Hb.
va integrato con
à[u.stpouatv
1.
con
aù^YiTtjcà,
563 (sch.
3)
che sconvolgerebbe
mostra che
(t^? à-^wyr;)]
Triv
cpuatv.
1'
il
senso:
il
à... conservato nel ms.
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
84
quanto, sulla base dei
criterii
sopra accennati,
bizantini riconoscono
i
r efficacia di un patto ex intervallo anche « ad
nem
»,
quando con esso non
un rapporto scoliasti
meno
alterati - in
hanno dinanzi
diversi punti di vista
considerano
primo patto,
il
da cui
il
medesimo
al beneficio del
tipico, quello fatto in
Che
il
:
poi,
In Paolo
alla teoria dei patti,
tollera di venir alterato a
danno della moglie.
non
fatto
scemino
una « deterior condicio
Ma
si
osserva che in
donna non
» perchè la
privilegi normali
;
che
poi, ottenutine altri in più, vi si
rinunci, questo ricade nell' ambito della libertà delle parti.
invece hanno trasportato
la
questione sotto
natura delF azione e del rapporto dotale: la
natura delP
a.
dotale,
quindi niente di nuovo
Enantioph.
cfr. 3.
:
il
2).
al re-
che non
è fissato dalla legge. All' interesse pubblico basta i
ex
regime della dote che non
che rinunciare a un favore affatto speciale, ritornando
gime quale si
tratta di
si
di fronte al
beneficio del termine.
il
dubbio sorgeva non già di fronte
ma
ha
compilatori bizan-
per V annua bima trima
gli si rida
continenti o ex intervallo,
realtà
due
termine annale per la restituzione delle
con un secondo patto,
il
i
ha
egli
:
marito ha rinunciato, con un
caso. Il
cose mobili dotali (la solita interpolazione dies)
Longo i)
testo rappresenta la fusione dei
giurista classico e
ma-
«natura actionis »
Ivi la
è stato dimostrato dal
pure felicemente osservato che
tini
un caso
D. (2. 14) 27 §2.
una intrusione tribonianea
sia
obligatio-
« naturalia » di
i
- da un patto precedente. Al solito gli
agli occhi
da Paolo in
teria di dote
augendam
che ripristinare
si fa
il
il
punto
I
bizantini
di vista della
primo patto aveva mutato
secondo la ripristina e non rappresenta Così Hb.
602
1.
5c/i.
SCyrilli; 1.565
479 sch. xouxo [Stefhani], già
riferiti
5c/i.
nella
10
prima
parte: cosi ancora
Hb.
1.
xocrà Tr,v il
y.p'/r\c,
àvotxaivi'^exat
f,
27 - D.
[2. 14J
27 § 2) sch. 8:
il
i^uatv xr,; il (jtitzo'jUtou.
xpaxsT to\jto xò
o"jijL',pcovov,
601 (Bas. 11.
cpóat; xyì;
1.
il axiTTOuXàxou
[secundum naturam ex stipulatu
2-^
patto è
xotxà xò 7rpo;civ auxy) il
actionis. Valet
xal
y-p'/r^c,'
hoc pactum, et
natura ex stipulatu actionis instauratur secundum
id
quod ab
initio ei convenit].
»)
Crit. giust., p. 8 estr.
2)
Per
il
concetto del «deteriorem facere» che va considerato di Cronte allo
tato iniziale, cfr. anche Hb. 1.G16 (Bas.
11.
1.
29 = D. (5.1-1] 29) sch.
2.
NATURA CONTRACTrS
La massima che
i
finito
air di
anche qui per
esame due
di
svisarla. Si noti
imminueret
stione era tale ut
giurista classico, che passava
il
che
nuncia
ai
-
termini
(|j.sLooTtxóv)
punto
il
che
e quindi, di fronte
c'era ragione di dubitare: aspetto da cui
L'
Paolo
regime dotale dà a
(aùgr/xcxóv),
il
il
alla
secondo
è
pura teoria dei
alla
moglie
primo patto -
una
ri-
ridu-
non
patti,
dubbio sorgeva soltanto sotto quell'altro
il
esamina
lo
il
che compete
i)
inverte:
di vista si
un aumento
è
que-
in
solo in quanto considera la dote dal
questione alP azione dotale
per la restituzione,
primo dei patti
il
di vista del marito, ossia dei diritti
lui: riferita la
6.
:
di notare
questione specifica, hanno
la
questa specie dopo aver studiato in generale Tefficacia
patti consecutivi, poteva dire
punto
zione
normale: non posso però a meno
è affatto
inquadrando a loro modo
bizantini,
85
e lo risolve.
importanza della dottrina ha
sua riprova nelle applica-
la
zioni pratiche.
Delle alterazioni pattizie della natura contractus le
sono quelle che
si
riferiscono
alla
aumentarla o diminuirla. L' ammissibilità risale
senza dubbio
al diritto classico
nerica deir intentio nelle formole dei b.
:
f.
e
apprezzamento che
che
ofi're
per tutto
il
il
la respon-
abbiano convenuto; digiudice
il
azione. Nel deposito che,
diritto classico
A» A«
giudice una libertà di
al
le parti stesse
maggior rigore delF
redazione ge-
iudicia (quidquid N"^ N'"
versamente da quanto può avvenire quando colato al
frequenti
questo genere
la
prima linea nel valutare
esplica in
si
di patti di
veramente
dare facere oportet ex fide bona) consente
sabilità entro quei limiti
piti
misura della responsabilità, per
singolare
si
trova vin-
com'
è
noto,
fenomeno della
persi-
stenza di due formole, V una in factum e V altra in ius, è anche per-
messo distinguere possibilità di
il
diverso
un aumento
trattamento sotto
dosi di deposito, non è a parlare - dovè essere e negata nella prima,
in cui compilatori
1)
Veramente V
questo rapporto: la
di responsabilità - di diminuzione, trattan-
come
si
ammessa
può evincere dai
nella seconda
testi delle Pandette,
hanno operato una non sempre perfetta fusione
inciso
quod
- potest pare anche al
Longo
sospetto (loc.
2).
cit.,
p. 7, n. 1). -}
L'aumento
della responsabilità per patto è riconosciuto
padre, citati da Nerazio d.
(17, 1) 39
che, accanto
all' a.
da Aristone
e
Celso
mandati, pensava
all' a.
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
86
Anche
nelle fonti bizantine - che interessano qui
massima, quanto per
la questione di
tura contractus -
il
deposito, in ragione appunto della limitatissima
il
responsabilità normale, è
il
caso in cui più frequentemente la
corrisponde un'alterazione
natura,
della
del
sì
si
quando siano
alterata per patto: a ciascuno di questi patti,
l'
non tanto per
riferimento formale alla na-
trova
iniziali,
contratto che del-
azione.
Così Stefano, dopo avere, in diversa « natura > positiva che
i
un
testo già riferito, osservato la
« prudentes »
gnato a ciascun contratto e in particolare
al
(ol oocpoi)
hanno
asse-
deposito e al comodato,
ripiglia
Hb.
1.
561 (Bas.
IL
1.
7 = D.
[2.
14] 7 § 5):
[Steph,] 'Eàv ojv TrpaYixa TrxpaTtOeasvoc SiXtYSVTtav
[Ò7rox£~c-6at], xai
ev
xovTtVc'vTt
àyoì^^r,.
£t
Y£
y^TQpòv
£<7Tt
^^"^^
[f-'h
eli
3tXtY£VTiav £7riTi6'/)cri
SsTToaiTàptov
r\
<7'JYX_povov,
ijLETaT'JTtwctv oltzxitsX
xtv^uvov
[Si igitur is
toT;
y]
xt/pwv
TuyrjpoTc
W(;t£
cru{Acpo)vrja"/;,
ròv
ypr,(7àa£VOV
o-jy/povov rio auvaXXàYJxart xò TràxTOv, T0'JT£<7Ttv,
àp/^ Y£voa£vov Tou
xocì
Y£Y0V£v y^ó'^ov, TToaiTt
xòv
ocpeiXetv
r,
qui
(7uvaXXdtY[/.aT0i:,
u.etv.t'jt.o'^zxi
àXX' il IvT£p|iàXXo, to'jtegtiv, [jlev
àYo^Y^i?
tov OcTroatTapiov,
(mett.
o^ (7'ju.^xXXsTat, o'jts o'joe
to')
-?,
tivx Se-
'?ì
ypì^o-xasvo) xòv tu-
xotxaooaTt.
rem deponit
vel
commodat pactus
erit
ut
diligentiam deberet depositarius vel ut periculis commodatarius (subiaceat), et est
sincronum contractui pactum, hoc
tinenti et in initio
contractus
est,
factum, transformatur
vero non est sincronum, sed ex intervallo, hoc est post
tempus factum
est,
ex con-
actio.
Si
quoddam
ad transformationem actionis non prodest,
nee depositi actio diligentiam exigit a depositario, nec commoda-
periculum casuale imponit actio commodati].
tario
Qui è
lo scoliaste sta dal
punto
neppure nominata, sebbene
il
di vista deir azione, e la cpóoig
contesto
non
che precede e che segue
da Papiniano D. (45. 2)9 e in una costituzione Diocleziano {Coli. X. 5) mentre verosimilmente lo negava - riferendosi all'a. in factum - Pomponio citato da Ulpiano D. (2. 14) 7 § 15, a cui i compilatori hanno fatto dire il contrario inserendo una doppia negazione. Cfr. il mio scritto su La misura della responsabilità nell'a. depositi in Arch. Gixir. 83 (1910) depositi in ius: é riconosciuto pure
genuina
di
estr. p. 31.
;
NATURA CONTRACTUS dimostri che
pensiero
il
si
87
svolge intorno ad essa. Alla « natura con-
una
tractus » è però fatto espresso riferimento in
che già ho citato altrove: 2.
26 sch. 7 e 8 [Steph.J 11 (Bas. 13.
2.
'ETTstor,
(j'JvaXXdtYaaTo;
sttI
tco
xoct
ooXov
1.
xxkr^ kÌgts.i
a'j;v;Tixòv
ov.
[Quoniam
in b.
f.
si
illic
ab actore (convenerat enim
nam
si
il
initio
illam augeant: non
stare depositarium, qui alias
Nel comodato
xoct
oòx
a-uv£owvr,Oyi,
ab
iudiciis pacta
tervallo fiunt, nisi detrahant: ideo
initio:
ar,v
yàcp
(Gr'JV£'0(ovri67)
yàp fxzxx raura
£t
tractus trans formante
sit
Tràxrot Tr,v
il ip/Jli
ovxa TauTT)?* oò
cj^ucrtv
xx
[mext.
à;jt.£X£[ocv
tÒv TTapocOrjXxptov, xat xtjxt. aovov 8oXov ypzoìaxoZvxx)
'jZc'/E'.v
tÒ I; àp/vìc.
ab
xx
O(.^(or((jiv
Ivxyoyxoq
Tou
ÒTTO
7rpo5£T£0r,
auctus
7 sch. 6;
2.
specialmente
:
lASTaTUTuoiJfftv, aò^vjxixà
(7'jvxXXdtY[jt.0CTt
serie d'altri passi
66 testo [Anon.J;
5 = D. [13. 6] 5 § 14) sch. 27:
1.
tiov
Itti
xd\j
Hb.
cfr. p. es.,
et
autem quae ex
cum
culpam
(b;
naturam con-
facta
quidem,
dolum solum
l'p^toTat,
dolum
et
prae-
additum
praestat)
in-
(contractus)
est
ex intervallo conveneri t, non valet, quia auget].
patto iniziale « auget
naturam contractus » quando
induce una responsabilità maggiore della normale: « detrahit naturae contractus
»,
scema quella misura,
se
e in questo caso
patto può
il
essere anche ex intervallo.
Hb.
Cfr. n. a. 2.
561 [Stephani],
1.
7 (Bas.
13. 1.
...ouvoctÒv 0£ TU/-/;poTc, T'.T. o'j
;o
.
otax.
XOaaoÒXT:
1)
lo-Ttv,
oc'jtÒv
tÒv
"/
prj<7àtX£V0v
iàv rotourov yivr^xxi (rótxcpwvov, oc
.
ixzx'/.x'j-zo\>xx'.
'^-JCCV
(Bas. 13.
1 ;
D.
ancora per la
w;
àytOY-r,
àui.£l8£t,
Iti'
oy^eksix
W; àvWT£pw
- il
13. 6)
deposito (Bas.
(per le ragioni
xo\J
^i^.
dello
(§ 3-4 I. 3. 14)
D.
16. 3)
Tr,v
70t
viene dopo
spostamento It,
l'ordine è
cfr.
il
xótc,
^evÓiì.zvo'^, ItteT
oòZì
0£7rO(7lTl
xotl
o. tou xojS.
o'.x£iotv
-?)
TrOCpOCOEOOTOCt
che seguono anche qui l'ordine
13. 2;
alla storia del contratto di deposito, in R.
anche nelle Istituzioni
ocxropo?,
IttI Xr^q
^)
:
Xc'ycOj ÒTroXiTo-Oat
àvìqv£XTOct
0£aàTt(7OV Se xò aóuicptovov i^ xovTiVEVxt i^
Si nei Basilici che nelle Pandette -
l'editto giuliane©
poco sopra;
citato
5 - D. [13. 6] 5 § 2) sch. 7 [Steph.J
il
del-
commodato
mio Contributo
Se. giur. v. 45 (1909), p. 44 estr.) tale.
.
:
L'espressione usata qui da
Stefano fa supporre che egli avesse invece parlato del deposito prima che del
comodato; volendo avanzare un'ipotesi
si
può pensare che Stefano
il
quale, a
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
88
[Possibile est periculis, si
const.
1.
mutatur
ipsum commodatarium dico
pactum
tale
ut
fiat,
refertur
lib.
Cod.
4
Finge autem pactum ex continenti factum
altrove - p. es in Hb.
natura contractus:
cfr
2. 11
:
64,
tit.
postea non
nee propriamnaturatn tran-
actio in utilitatem hctons,
sformata ut supra de aetione depositi
ma
- subiacere etiam
tibi
traditum est]
;
sch. 27 (tardo) citato sopra - ritorna la
anche Hb.
442 sch. 3 (tardo). E qui non credo
5.
fuor di proposito un' osservazione generale. Negli scoliasti antichi
due formole della natura actionis si
può
e della
le
natura contractus ricorrono,
dire, di pari passo: talora si insiste suir una, talora sull'altra
spesso,
come
vide da molti esempi,
si
differentemente nello
stesso
passa dalP una air altra
si
contesto.
Negli scoliasti tardi - tale è
almeno V impressione fattami dallo spoglio del materiale contractus prevale:
si
direbbe che
sempre più allontanata dal punto
:
in-
la
natura
elaborazione dogmatica
la
di vista processuale,
si
è
proseguendo
queir indirizzo - direi - sostanziale, che del resto già caratterizza il
diritto giustinianeo di fronte al classico.
Ancora per si
scolio - già citato - in materia di
lità dei fallones (Hb. 5. 455)
:
giustificata nel solido 2.
337 (Bas.
modo
20.
[Steph.] 'Eàv àypov làv T'jy/;px cetc-ijt.o),
(^r,(ji
wcTE
ni
'louXtavo;.
Tot
TrspKTTàcet
riv.
responsabi-
locazione la validità del
fortuito
viene da
Stefano
:
[19. 2]
ataOt-Wto,
à7:oX'/;-:at
xtvo-jvsjsiv
di
caso
il
9 = D.
1.
tema
in
patto di accollare al conduttore
Hb.
misura della responsabilità
l'alterazione pattizia della
può ricordare uno
tÒv
r,
9) sch. 2.
olxiav,
rauroCj
oiov
uLtcOtoa-rnsvov,
àasi^stv yàp Tac cpjcstc
zpò;
r7'jaa.wvwv
yicaxTt, IpàtoTat
to
twv T'jvaXXotyaàTtov
7£, tvx,
£u.7:p'/;(7u.(~),
T.y.y,TOv,
yj
to:
otà Tua'^wvtov
e^ecTiv.
fundum tibi locavero, vel domum, pactus cum te, ut si casu quodam fortuito ea perierint, quale chasmate, incendio vel [Si
quanto sembra (Heimb. Man. Basii. 50) non commentò tutto il Digesto ma solo i libri che si spiegavano nelle scuole (Tà irpaTTÓasva ^i^Xia) aì)bia esposto - e pubblicato - il commento al tit. del comodato dopo di quello sul deposito. O anche che non si tratti qui dell' ivot; ma di qualche scritto speciale: è noto che l'accostamento caro ai bizantini è «depositum vel commodatum >», non viceversa, o in quest'ordine compaiono le due azioni nel libello de actlonibns.
NATURA CONTRACTUS
conductorem periculum pertineat, valet pa-
terrae motu, ad te
ctum. ut
lulianus
ait
89
naturas enim contractuum mutare pactis
:
licet].
Già più complessa tractus quando
è Talterazione
convenzionale della natura con-
non
tratta di modificare
si
la
misura
ma
V oggetto
su cui verte la responsabilità, o in genere V obbligazione del con-
Qui
traente.
ralmente il
solito
si
trasforma, in più o in
meno; natu-
criterio per decidere della efficacia del patto è
il
schema: a questi
che sono
una alterazione più
contrattuale subisce
la figura tipica
intima, e la natura contractus
tema
fatti in
anche qui
esempi più
casi anzi si riferiscono gli
salienti,
di compravendita, relativamente all'obbligo del
La
venditore di prestare garanzia per l'evizione.
popolarità - per cosi
dire - di questi esempi presso gli scoliasti deriva, oltre che dal trattarsi di casi frequenti,
r intimo rapporto
Fermandoci
in cui è colla
stiniano se
Papiniano 7 § 5-6 D.
1.
ammette
:
la esclusione
il
col
De Medio
preferisco, a scanso
i)
dovuta a quest' ultimo
la
A
che
l'ecce-
parte questa limitazione,
non ha nulla a vedere
e
patto è valido ed è -
che trasformano si
2. 14,
contem-
72) del quale, per
l'ammetteva anzi in misura più assoluta che non Giu-
si ritiene
che poggia su ragioni etiche, cpóots,
quelli già 1.
per patto della responsabilità
zione fatta pel caso del dolo del venditore.
della
(D. 18.
ipotesi - pacta prò reo - è pacifico
prima
alla
diritto classico
per evizione
di
rimandare Tesarne.
di ripetizioni,
il
anche dall'essere appunto
un passo
plati nel digesto in
col
concetto
dice degli scoliasti - di quelli
si
natura del contratto e delPazione; F
foggia in maniera da non dar più
al
compratore
il
a.
ex empto
diritto di esi-
gere la garanzia.
Così Stefano nel passo corrispondente - che riferisco - della più volte citata Proteoria alla ...7:ocpa7r£7:r,Y£
aart
xat
To~TO
tyj
I;
xarà
Si xr,; I; hxTZTO
y.[j.zi^ii-yJ.
1)
Il joatto
16. 5 sq.
ttco;
di
oóo-tv
40 D. to')
12.
r,
xaxà
xòv
cp'jctv
t.^x-zt^^ì
o-JTt;
non prestare
xoo
1
(Hb.
Tr,c Trpàirsw;
laTiTO xò tov 7rpàT'/)v
vrjxxt a£t(.)xt/.ov, (ocx£
yòcp
1.
633)
xat àYopao-ia; T'JvxXAày-
STTspojTaaOat
iyo'jar^z.^
[j.r,
2.
Tr,v
SouTTAav
£-£po)xr/Jr,voct xr.v oouTrXav.
T'JvaXXaYy-axo;, xaì
l'e'-i^ione e
il
—
o-jacpcovov ì\ xovxivsvxt y£V£-
r,
£;
'EvxauOo,
Iijlttxo
dolo del venditore, ecc. in
Xoi-zhv
BIDR.
.
.
BrLLETTINO DELL'ISTITUTO
90
xxTX
oùxsTi
Tr,v
twv
...'Etti
Ttyiv
!i»u
£(7Tt
TOÌ>
oiXii'ocv
.
Tr,v
o'jatv
x^
•
Osì;
oov37rXav, OTTsp
i\
£?
ItXTTXO
xov TipàxrjV [.
.
XotTTÒV
xocl
x->,v
xaxì
O'JXEXt
cpios
Ì7:£ptOTrj6r,V0tt
tov
G'jvs'So^s
si
oó^tv
X7,V
ouv
tj-iv
7rpàT-/]v
astojxtxx
xou
àjjt.£t^ouc-t
OlX£''av
.
.
.
s-^rspojTrj-
xaxà
o-rrsp
w;
saxiv,
.
li.stwTtx'x
.
[xr,
sittov,
(7'JV3tXXàY!J.axoc, xoct
XtV£~XXt^
VJCTtV
t>,v
(róaoojvx
^^ivóit-z^x
(ruvocXXaYJJi.ÌT(ov, si
ayet xou cuvaXXaYULaTo;, xat
Trapx-rrsTrvjYsv,
£i/,7:xo
IvTspSxXXo
I;
ò'xt
yàp,
cpuct;
^}^
[ASxaxuTcouat xr,v àYO)Yr|V •f,
xx
ini t(ov ^ova
. .
tÒv ttcÌttiv
O'joÌ
'^'jo-'.v,
o-uva,AXayu.7,Twv
aixet^SoufftvJ
(7UvaXXàYtji.aTo;
6r,vat
^^xo<Xs.i
ROMANO
DI DIRITTO
àTTXtXEt
o'jX£
xrv oouTrXav.
£7r£po)X'/;6r,vxt
naturaliter inhaeret contractui emptionis et venditionis, et
.
(actioni) ex
habeat
a.
empto, venditorem duplam repromittere
.
.
.
Cum
hoc
ex empto secundum naturam, pactum ex continenti
factum est minuens, ne venditor duplam repromitteret. Tunc enim
mutatur quodammodo natura contractus,
ex empto iam
et a.
non secundum propriam naturam ambulata neque torem duplam repromittere.
.
In contractibus pacta ex intervallo facta. contractus).
.
.
in b.
f.
exigit vendi-
contractibus
si
.
.
(mutant naturam
quidem detrahant
contractui.
Pone enim convenisse ne venditor duplam repromittat, quod habet natura contractus
et
quod secundum naturam
empto
actioni ex
inhaeret. Si igitur detrahant^ ut dixi, transformant actionem et
naturam contractus mutant,
ex empto iam non secundum
et a.
propriam naturam movetur^ neque
exigit venditorem
duplam
repromittere].
É
quindi indifferente, per Talterazione della natura contractus,
che questo patto sia 1.
656 (Bas.
11. 1.
iniziale o posteriore
74 = C. [2. 3J 13) sch.
1,
siero, e talora le espressioni stesse di
...Toj
TipxYI-'-^txo;
Ixvtx&ixó'vo'j
àpy?) xov a'jvaXXàYlJ-axo;, tvx TOvJ
(TUjxcptóvo'j
xat
laEtcóOv),
...Tx TClCTEt,
£; £t
a£X'/)XXàY''0
'f'^ci?
xat oùx àvaYxà^sxai
Ivxep^àXXo tJlèv
''j
txrj
-/(xot
fJ,£lO)Xlxà
xoivjv,
Tr,c
lo stesso è rilevato in
Stefano £1
iTrEptox'/jOrj
£7r£piox-/;6vìvai Itti
il
Hb. pen-
:
(7'jacptovov
xò
-^éypxizTXi
S'.-rjXàcrcov
£tp7]a£V/)5
xà a£xx xauxa
£7XtV TOZ
:
tardo, che riproduce
ifO)y%c
i
Iv x7i
Trpàxrj;,
xr,;
il
8tà
£a7txo,
xò otxXàatov 6 Ttpixv];.
xoiv a'jx(ov v;xot xojv xaX?)
G'J'JxXXi.yfXXTOq
(Os? Y^P'
'^"^^
T'JVEOO^e
NATURA CONTRACTUS
XdtYU-aTO; xat TrapaTTSTTìQYS
xai oòx aTratxsT xòv
xò oi-kIÌgiov.
àvi\ii[2i.Ta.TQ^vom\iievQì^
imminuta
dictae actionis ex empto, et ditor
duplam
illis,
scilicet b.
repromittere.
.
est, et
quidem detrahant con-
quod convenerit ne venditor duplam repro-
quod natura habet contractus
empto) non eodem
non cogitur ven-
Pacta ex intervallo^ sive postea
.
contractibus, adiecta si
f.
tractui (pone enim, mittat,
rjx>,v
jj,£xax'j7roT
pactum scriptum sit initio contractus per pactum mutata est natura
si
re,
warjxto;
oùy^
£iji.7rxo)
£^
l7repojx-/]6^vai
7rpdtx7]v
[Evicta igitur
ne vQn&iioT
x^
91
ex
inhaeret actioni
et
modo ipsam transformant, neque exigunt
ven-
ditorem duplam repromittere].
Genericamente V Anonimo Hb.
yap xai
...xoc'.
xà
ixEto^Iv
[.
.
e
Hb.
TTOcp'
nam
.
ab
631 (Bas. 11.
1.
et
xat
Tipax-/)
x(o
£T:ocp£tXo;x£va
38 (Bas.
2. 1.
Papiniano nella
1.
72 D.
18,
aTio
il
i
xoi3
xtx.
tit.],
i).
»
il
caso tipico
venditore
si
è,
ancora
obbliga a prestare
la specie è classica
citata, e la
richiamano più volte
:
la fa altri
anzi dalle espressioni da essi usate è lecito argomentare che
:
quel patto era usuale: tanto usuale che v'era una tendenza cui
crutjicptovou
E anche qui
1
:
ex pacto minuere ea quae
licet
26 sch.) già riferito
fideiussor duplae nomine.
£^?axtv
aYopX'JX'^i
augendam obligationem
in materia d'evizione, quello per cui
giuristi
14] 46) sch. 5 xou 'Avovjtx.
yivEa-Ooct, io; x£',i. ixa'. xo'Jxo'j
emptori et venditori
Dei patti « ad
un
[2.
praestari debent, ut cap. 41 huius
iis
1.
xco
aòxwv
:
45 = D.
1.
giuiisti insorgono, a ritenerlo addirittura sottinteso.
contro
2),
Come
patto
« quod auget contractum » apposto a un negozio di buona fede, lo
1)
Per
patti, si iniziali
i
che ex intervallo, escludenti la responsabilità del
venditore per vizi redibitori! xaxri wvin
-
cfr.
relative, cfr. -)
Hb.
1.
619 sch.
De Medio
in
1
BIDR.
cosidetta venditi©
la
(Cyrill.): per
hanno rivelato 7r(oXr,Ty,;
/.ai
usi
i
È noto
del resto che in
locali (cfr. D. [21. 2] 6 Gai.) e,
la pratica costante di fare intervenire
^spaKOTr?)
j
simplaria, à-jrX^ wvvi, o
testi classici, e le interpolazioni
28 sgg.
16.
Cfr. D. (21. 2) 4 pr.; 37 pr.; 56.
molto era lasciato agli
si
cfr.
spec.
Denisse
in
NRH.
un
3°
materia d'evizione
per l'Egitto,
i
papiri
come garante
(irpw-
1892, 683.
.
BULLETTINO DELL' LSTITITO
92
inquadra secondo
DIRITTO ROMANO
DI
schema:
solito nello
il
.
Stefano
così
nella solita
Protheoria:
(Hb.
634): (per
2.
patto iniziale) ...Rai tò
il
xat aòr/^TixGv TiàxTOv ysV/irat, co;t£ 'r:\xz
xai
<7uvaXXctY{jLaT0c,
aTratTsT
Tr,v
I;
Xoìt.ov
Ìu.tzzo
cpr^aiv
£t
oÒx
'yjtiv
rAli\>,
TrxXtv
iizì
cpuci;
'?j
si
ooó-
àasifisTai toj
acTXTUTrouTai, xxt
y.ùlr^Gs.i
...
wc
So'JTrXac,
TT,;
evictionibus |j.£V
wvo'jasvco,
g-jv£Oo;£ tov 7:pxT'/]v
61; yàp, ort
Tr,v
tco
patto ex intervallo) ...Et oì
il
pwT-/;(7£w;
I;
Yj
tov iy^ur,Tr,v,
xotì
(per
oo6r,vx[
lYyjvjTr.v
y.xi
Ivxvtiov
'zvyhv Tipo; rr, Itzs^oìtt^gsi xr,;
xxì
lYY'jr;Tr,v 7:xpxc"/£~v
06X7:txvòi;
6
toivuv au^'/jTtxòv
luLXTO, 7rapXYpacpr,v
£V
tw
to
£tr,
o'.
ò£ yapiT£Ta'.
[Et per contrarium, si pactum
factum
£;:£-
xJls.1
sit
.
de
rò 1^ IvxEp^xXXo,
auii-cptovov
àvopacTr,,
to')
tt,;
Itti
xxì X^'. oty. tou
cuvxXXxyaxTOc, oòoì
Tou
àu.£''S£i
Igti a'j^jy.Aliyu.y.'zoz'
xò;'/it'.x&v
r,
ix£txt'J7:oT
.
quo d auge at, puta
ut praeter duplae stipulationem et fideiussor emptori detur rursus
natura contractus mutatur,
et
ex empto in augmentum trans-
a.
formatur, et exigit et fideiussorem, Si vero
...
.
.
pactum augeat contractum, puta enim convenisse
ut venditor et fideiussorem duplae nomine praebeat, ut ait
pianus dig.
1.
4 et 37
tit.
de evictionibus;
inteì^allo augeat contractum,
si
igitur
CJl-
pactum ex
non mutat naturam contractus
ncque auget ncque transformat actionem ex empto, exceptionem vero emptori largitur.. ]; e
il
medesimo Hb.
TTjV
1.
in
561 (Bas.
11. 1. 7
= D. [2. 14] 7 § 5)
:
...6 TTpxTrjC ETrepcoTacOat ò'^vXzi. -zry
T.s.p\
0£ TiapE^ElV
OO'JTtXxc
£711
TT,
oOv TY); il EIXTTTO XXTX
pàXXo
£7r£pOJTrj(7£t Cp'JGTCV
YEvrjxai, toutectiv,
xpàTr,v xxì £Yyu7;Tr,v xaTa(7Tr,<7at,
Itzì
àpx £p^o)Tat
TOUTO TTXXTOV
{XT,
TTOtEÌV
|/.£tx
to
TT^C jXr,
xat
S'JVXaEVr,;, £1
TrapEzoixEvoìv
0"JaCp(OVOV
I;
tVT£p-
tìo
tov
àYopxTTr, irpo;-
àTrExpivxxo FlaTrtavo?, tò |jL£TaY£V£«7T£pov
[XETaTUTTOJV tT)? £^ lu-TrTO
àratTETv, otà to roXXxxt; T£/Or, àytovr,.
oouttXocv, lyyj-/;-
àvXyXXvETXt. TOUTO
tÒ Tta'/;aa, w;t£
tt,; 8o'J7rXac
T->,V
àYopa
vo'Jòou TTXXTO'j
O'JX
xxTariX'/i6r,vxt
tt, £7r£ptoTr,<7£t ;
lxvtxrj(7£to;
S.'J
aìTjTE
O'JVXcGx'.
xxtx
'vJtiv
tt,
£'.p'/;|j.£vov
Xoyicrao'v,
tvx
I;
TÒV
sarTO
av-,
xrrò
93
NATURA CONTRACTUS Venditor promittere debet duplam
[...
nomine,
evictionis
fideiussorem autem dare super duplae stipulationem non cogitur.
Hoc
empto secundum naturam facere non va-
igitur actione ex
lente,
pactum ex
si
solutum
est,
postquam
ut venditor etiam fideiussorem
super du-
factum
intervallo
pretium,
sit
plae stipulationem emptori praestaret,
hoc
sit,
num
valet? et respondit
Papinianus hoc posterius pactum non transformare actionis
eco
empto naturam^ ncque posse emptorem, agentem ex empto, plus
quam quod secundum naturam actionem ex empto
petere
sequitur,
propter saepe dictam rationem, ne ex nudo pacto nascatur actio],
dove
vedere la teoria della « natura » posta direttamente
è singolare
bocca a Papiniano, che non
in
anche
657 (Bas.
1.
/.ari
ar,
TAnonimo
qui, oltre
Hb.
11. 1.
Icxìv
cpóoriv
in
Hb.
74 = C.
pensava menomamente. Ricordo
vi
1.
TTpàcsf
xr^
anche
38,
13] 13)
[2.
ÒT.r^v(x%
olov
Tou otuXou xxt i^^uriTr^v Bouvai iTispwTyiOT^, Tou
y.-KÒ
TOto'JTOU
a'jjjicptóvou,
xat
tju^vjcs
x^
izpoq
TixXtv
ISo'j
tt^v
tardo in
lo scolio
:
cpuatv
iTrsptorvjo-sc
r,tji,£tcp67]
ìtzì
r^
I; Ijxttto
Trapo^Yj
tv)
totj
|vvur,TOJ. .
ozi
.
.
EI
0£
ocO^rjTtxà
tÒv
'7uv£Oo;£
otzXxciO'j, 07:£p
xò
(7'jui.cpojvov,
TOU
I; laTTxo
-?,
ouo£
oc'j^Et
a-uvaXXàY|i.ocTo;
xai ly^j'/iTTiV
TrpdcTriv
Y)
xocxà
cpóo-tv
ixcTax'JTToT
Tpacta ex interv.) (Oi; yap,
-Kxpxc/fiv
XV];
oòx £/£t) oux
£7C£p(0X-/]a-£0J;
àiji,£i3£t
aòxv]v 7:apaypacpr,v
xou
xotJxo
oc'Jxr,v
/xp'Xexy.i
xoi
r,YOpxxoxi.
[A6?
augendam vero oàligalionem
pacti sunt
gratia dari
quod secundum naturam venditioni non
inest: verbi
quando praeter duplae stipulationem etiam fideiussorem
pactum
ecce rursus mutata est actio empti ex hoc naturam datione fideiussoris.
sit,
pacto, et auxit ...
ipsi in initio contractus
Si vero (pacta eoe interv.')
augeant contractum (pone enim
convenisse ut venditor etiam fideiussorem duplae nomine praestaret,
quod
mutai
eam
actio
ex empto secundum naturam non habet) non
hoc pactum^ ncque
tionem largitur emptori]
')
di
Gli stessi
EusTAZio
eam auget
coucetti, a proposito del
(Tit, 45 § 12:
aut transformat
:
excep-
i).
medesimo esempio, trovo
Zachariae, Ius graeco-romanum,
1.
213):
nella Ilbipa
ma
uè qui
BULLETTINO DELL'ISTITUTO
94
Come
esempio di applicazione
altro
possono servire due
(Ulpiano D.
DIRITTO ROMANO
DI
14] 7 § 5
[2.
casi,
altri
Paolo D.
;
medesimi
di questi
anch'' essi
fatti
ibid. Ti
%2):
il
criteri
classiche
nelle fonti
patto di prestare
usure maggiori delle legali nella actio tutelae e quello di immediata restituzione della dote
:
entrambi, come patti prò actore, quae augent
contractum, ,non valgono a mutare
non siano
ab
fatti
initio, ossia
la
natura positiva del rapporto se
rispettivamente prima che
esca di tutela e prima che sia sciolto
miando
citare
di
nuovo alcuni
di
il
pupillo
matrimonio. Così - rispar-
il
che ho dovuto nominare
scolii
addietro - ricordo
Hb.
1.
603 (Bas.
11. 1.
STTSior,
0£
[2.
14] 27
§ 2) sch. 14:
patto di immediata restituzione della
il
« costante matrimonio »
si
27 = D.
7:ptv
T£/Or,vxt -cry £v xr, Trpotxì
asTX Xjctv ToZ
TTjV Y'^vxixx,
dote vale solo se fatto
:
^y.ii.ou
tÒ toioutov
àywyrjV,
ifi'^s.TO
cjacptovov,
yc'vrjTat
.
si
post solutum
w'^c^sT
asxà ypóvov,
r,i:o>.
non prodest
mulieri,
est.
matrimonium eiusmodi pactum factum sit, ncque potest transformare formam a con-
stitutione tributam dotis exactioni,
post tempus, factum est] il
oòx
quia priusquam nasceretur de dote actio pactum factum
.
Quod
e
G"ju,cptovov,
oùoì o'jvaxat jjLexaaopcpwcat xòv SsBofxsvov Ix xr,? 8taxà;£to;
XUTTOV xr, XTjC Tzpoixhz à7rx'.xr,c£t, STretor, ì^ IvxspSàXXo,
[.
to
(cfr.
Hb.
quoniam ex 1.
650 sch.
1
intervallo,
sive
e 2);
patto di esigere dal tutore usure maggiori non giova al pupillo
se già uscito di tutela: oùy,
i(7/'j£i
ToZzo xò
G"jacptovov,
oòòì
[xsxaaopcpoT xr,v
olxEiav o'Jdtv Y£vv/;6£~(7av xo'jx&OvX; àytoYrjV, Vvx
£x xoj
(7'JUL'.po)vo'j
<7uvaXXàYJi.a(Ttv,
x'.xxotjLEv/;-
ò'a-x
£X£~v3t
Tipiv Y£vv-/;6r,vxt
VOU.OV xtvì xatvòv xaT;
tjLr,
aTix;
E'jprjOr,
xxtvr,
y^p àuXw; XX cja^tovx xx? ày^Y^?
y.'^'orfy~c T.y.zzyo'jTV/, (o;
xaxà
o-utxcpojvsTxxt,
xyo)yy\
lv£G-xt xoci
xr,v
xoT;
w^rsp
£v àpyr, xovi ffuvaXXxY'J-Otxo;
Yivótxeva.
- che però ho spogliato limitatamente ai punti presumibilmente più interessanti - non ho riscontrato la cpuai;, forse per il loro carattere più elementare. Per Psello v. reti'O al § 3 in line.
né nelle altre fonti tarde
NATURA CONTRACTU.S
95
[non valet hoc pactum, neqiie transformat tutelae actionem, iam
semel partam secundum propriam naturam, ne inveniatur nova actio ex pacto nata
:
ea enim simpliciter pacta insunt contractibus
quae priusquam actiones nascantur paciscuntur,
quandam legem 7.1 casi
-non ho
et quasi
citato che
i
più salienti - in cui la mutazione
una
della natura contractus per effetto del patto è riferita ad zione, in più
in
novam
actionibus praebent, ut initio contractus facta].
meno, della misura
altera-
oppure
di responsabilità,
alla
esclusione o inclusione di determinate obbligazioni accessorie, provano carattere
il
l'importanza che ha in materia
e
Un'importanza, come
in esame.
quelle due serie di casi infatti
i
si
di patti
la
formola
vede, essenzialmente formale: in
bizantini
non fanno,
in sostanza, se
non ridurre sotto una formola dogmatica generale dei principi già in
buona parte riconosciuti
nella dottrina classica, salvo che questa si
limitava a formularli nei casi concreti e collegarli immediatamente alla struttura obbiettiva del rapporto, o meglio delF azione, di cui questione.
Il
è fin qui, in fondo, che
un
interpolazioni caratteristiche
Corpus luris
faceva
indice di quella tendenza sistematica e
generalizzatrice tanto spiccata nei bizantini, e di cui di
si
largo uso che gli scoliasti fanno di questa formola non
i).
Perciò, se
il
hanno
Digesto
numerose
lasciato la traccia
ci offrisse
serie
anche nel
dei testi nei quali alte-
razioni pattizie del genere di quelle rilevate fossero
richiamate alla
natura contractus, V interpolazione del lato formale dovrebbe ritenersi sicura,
ma
potrebbe mancare per avventura
il
sussidio - bene spesso
più direttamente persuasivo - del criterio sostanziale. Fortunatamente invece nei pochi testi in cui quella formola ricorre V
r altro
si
tratta, a
mio
Di fronte
al
diritto classico e
e si
e,
dal punto di vista classico, eccessive.
contenuto normale di una di quelle. figure che, nel
formalmente ancora nel Corpus
singoli «contractus», Tefiìcacia del patto 1)
criterio
appunto
avviso, di casi in cui la formola fu condotta ad appli-
cazioni avanzate
i
un
possono vantaggiosamente cumulare perchè
IurÌ3, costituiscono
può essere triplicemente
La simpatia bizantina per le forme introdotte dal ni^i (nisi specialiter conactum est ecc.) - per cui cfr. sopratutto Eisele in ZSSt.
venit; nisi in contrariiim 10 (1889) 296 sg. - è
il più delle volte da ricondurre a questo punto di vista, in compilatori devono approfittare del caso speciale per esporre la regola generale e avvertire della possibilità di eccezioni.
quanto
i
BILLETTINO DELL ISTITliTU DI DIRITTO ROMANO
91)
Bisogna osservare anzitutto
limitata.
come
tale, ossia
i'
che esso può avere
efficacia
indipendentemente dal contenuto materiale, e cioè a
seconda del momento
in cui è fatto, della qualità delF azione
che esso
tende a modificare, della parte processuale a cui favore è rivolto
:
e
rieccoci qui alle distinzioni tra patti in continenti o ex intervallo, patti nei giudizi di
buona fede
o in quelli di stretto diritto, patti prò
actore o prò reo. Poi, considerando
il
contenuto materiale, bisogna
vedere se non vi sia una ripugnanza generale all'ordine giuridico, in
quanto cioè
Da
si
un patto centra leges
risolva in
ultimo bisogna vedere in quanto
o contra bonos mores.
contenuto materiale del patto,
il
pur non essendo per se stesso antigiuridico, non ripugni però configurazione specifica di quel negozio a cui lo lo
schematismo
non consente che
la volontà, delle parti
trattuali in una, o inserire in
repugnanza nel io
diritto giustinianeo è
esempio
tipico, e
la
dopo
meno
nuova
compare proprio nel Papinianus lutem.
e del
9**
epistola
manu mea
può ormai Ivi la 1.
24 D.
16.
actore, esse
scripta tibi
die
commendasti mihi, adnu-
apud me, ut notum haberes, hac
notum
facio
:
quae quando
1)
voles,
numerabo». Quaeritur propter usu-
locum habere
quam deponere? Quod
est,
depo-
3:
depositi actionem
actum
».
natura contractus
rarum incrementum. Respondi,
si,
il
ritenersi acqui-
quid est enim aliud commendare
nam
è
quaestionum. «Lucius Titius Sempronio sa-
et ubi voles, confestim tibi
est, si id
Se questa
teoria della « natura
Longo.
Centum nummos, quos hac
merante servo Sticho
:
distinti,
sentita e talora superata
testo fondamentale, la
l.
i).
che interessa anche testualmente,
Naber
ricerche del
le
nettamente
di un'altra
sito irregolare, la cui derivazione giustinianea
sita
e
alla
vuole aggiungere
possa fondere due figure con-
una elementi
credo non sia a ciò estranea
Un
autonomi
classico, fatto di tipi
si
ut corpora
nummorum eadem
ita
;
verum
redderentur;
ut tantundem solveretur, convenit, egreditur ea res depo-
È questo uqo
dei difetti pratici più gravi del
pretesa non può essere riconosciuta se non vi
si
non corrisponda
al
tutte le volte che la pretesa
riconosciuta, o non
sembra
tale
regime
classico.
Poiché una
adatta una tìgura tipica d'azione,
contenuto normale
di
una figura
da potervisi aggiungere con un patio ex conti-
non si ha altra via che di darle l'efficacia formale della stipulazione. Si veda un caso tiiàco fatto da Giavoleno (D. 18. 1.79): alcuni negavano l'n. ex vendita per l'adempimento del patto; altri arrivavano a concederla ritenendo che
nenti,
(iiit^li'adrimpimento fosse parte del corrispettivo: cfr.
1.
75 h.
t.
NATURA CONTRACTL'S notissimos terminos. In qua quaestione,
siti
quum
teneat,
bonae
facile
iudiciis,
fidei
possit offlcium iudicis
fidem
dicendum
quantum
naturam
et depositi
tamen ab
initio
Et est quidem constitutum
est.
quod ad usuras
attinet,
stipulatio
ut
tantundem
sed contra
;
bonam
usuras ab eo desiderare temporis
est,
moram, qui beneficium
ante
non
depositi actio
si
convenit tantundem, non idem reddi, rationem usu-
rarum haberi non in
97
in
suscipienda pecunia dedit;
si
de usuris praestandis convenit, lex contractus
servabitur.
Non credo
necessario fermarmi sui singoli punti di questo fram-
mento, tanto battagliato nelF antica e nella moderna esegesi, né in particolare sulla divergenza d'opinioni manifestatasi, riguardo
misura
dell'
interpolazione, tra
aderito sostanzialmente
occorre al problema in fatto osservare
alla
Sbgré 2) al quale ha il Longo e Kubler 3): basta fissare quel tanto che esame. Merito del Longo è anzitutto di aver i)
il
il
chePapiniano in questa gw^es^eo trattava un caso pratico
dove non aveva ragioni
di dilungarsi a prospettare ipotesi diverse
da
quella sottopostagli; e questa è la ragione d'indole generale, a parte le altre,
per cui non può essere suo V inciso quod ita -
Longo
essere tribonianeo.
questa ipotesi pare sia
il
La ragione intima dell'opposizione vedere qui riconosciuto che
irregolare » excedit depositi notissimos terminos:
che ciò non avrebbero potuto dire
infatti
potevano tini 5)
:
e lo
d'
dovevano
dire,
V aver riconosciuto
sia per loro
usare, e
dicendum
che una nota di Ulpiano o Paolo, ritengo anch'
che, meglio
il
come
lo
i
il
Giustinianei
dicono
il
Kììbler ;
fatta a
«deposito *)
osserva
in realtà
lo
difatti gli scoliasti bizan-
deposito irregolare non toglie che esso
ancora una figura appunto irregolare;
il
permesso
patto di usure, conferiscono al deposito
il
est,
io col
iniziale
una natura
diversa della normale.
Meno
ancora, di fronte alla specialità del caso a cui Papiniano
pensa, può essere suo
1)
BIDR.,
18, p.
^)
BIDR.,
19,
')
l'
inciso finale « si
tamen
-
servabitur » dove è
131 Sg.
p 209 sg. Griechische Thatbestànde in den Werhen der hasuistischen Literatur,
in ZSSt., 1908, 204 sg. *)
Ibid., p. 205.
^)
Cfr.
Hb.
2.
52,53 sch. a questa legge, già riferiti.
BiUlettino dell'Istituto di Diritto
Romano
-
Anno XXIV.
7
IJLXLETTINO DELL'ISTITITO DI DIRITTO ROMANO
98
tutta la teoria della natura contractus applicata alla specie. Propende
come sostenne
a ritenerlo interpolato,
il
Longo, anche
il
Kììbler
i)
pure tentando, in via subordinata, un' altra spiegazione poco persua-
Segré
siva, ed
anche
punto
fulcro della
il
il
riconosce strano
*)
nuova
r«a6
tutta r importanza del testo sta neir inciso finale il
initio», che è ap-
dottrina. Di fronte alla quale :
veramente
come precisamente
pensiero di questa ipotesi, per cui Ta. depositi ampliatasi (TiXaxuvO-sìaa)
contiene anche la petitio delle usure, spiega ciso precedente
L'eliminazione del periodo quod ita
più logico
il
perchè V «
nesso fra
et
« non facile » dell' in-
il
s).
due
le
quidem
-
dicendum
est
rende poi anche
parti del testo papinianeo, tra cui fu intruso,
» apre benissimo
il
ragionamento sul problema
che fu proposto (quaeritur propter usurarum incrementum) mentre
ognun vede che dopo dicendum
parole « rationem
le
usurarum haberi non
vorrebbe essere introdotta logicamente con un « enim Il
quidem
periodo ei est
critica interpolazionistica
e,
- dedit
non
il
è direttamente aggredito dalla
modo
Il
alterazione. Il
problema
contratto in questione desse o no diritto
air attore di esigere le usure, e
ramente negativa.
».
a mio credere, può risalire sostanzial-
mente a Papiniano, non senza però qualche sottoposto a Papiniano era se
facile
una soluzione, Fosservazione seguente
est», che sono già
Is
risposta è implicitamente
giureconsulto
ma
chia-
dopo aver dichiarato
infatti,
in
generale che dal contesto delFobbligazione risulta trattarsi di
deposito (quid enim aliud est
commendare quam deponere ?), sogla domanda di usure
giunge che potrebbe perciò sembrare accoglibile perchè V
a.
depositi è di
buona
fede, e nei b.
f.
iudicia vale la
sima che «tantum potest officium judicis quantum stipulatio guardo
alle
usure
*)
ma, soggiunge subito, questo officium
:
deve manifestarsi appunto ispirandosi r azione
;
la facoltà del
1)
p. 206.
*)
Loc,
niano
cit., p. 225.
(D. 19. 5. 8;
Vat.
alla
ma
a parte
il
ri-
che informa
è espressione propria di Papi-
valore molto relativo di questo tenue
dizio formale di fronte alle gravi ragioni di contenuto, i
fides
»
iudicis
giudice di condannare alle usure è un mezzo
È vero che lex contractus 8)
bona
mas-
si
in-
può sempre pensare che
compilatori abbiano utilizzato un'espressione del contesto genuino che noi igno-
riamo. »)
Cfr. schol. in
*)
Cfr. D.
(3. 5)
Hb.
2. 53.
6 Paulus.
NATURA CONTRACTUS con cui
egli arriva
ad assicurare air attore
99
tema tesi -
che qui sono estranee
porto non tollera che chi
per di più pagare desiderare
le
[temporis
si
i)
-
la
esempio del Digesto,
unico
ma
bonam fidem felice
moram
Papiniano non aveva bisogno di pensare, e
che
è
compilatori;
la
Papiniano
di
buona fede
è
in
suscipienda
beneficium, dare-y^^
io
»
:
all'
è fatto del
naturam
bona
avesse voluto ricorrere
fides nel caso speciale all'
il
« contra n.m c.us »
assume
il
rare ab initio »,
se
due
i
cri-
suo valore tecnico, per cui
riconosce a poche righe di distanza che questa natura
tura
:
argomento della natura
uno. Mentre per contrario è solo nella costruzione giustinianea
del testo che si
ra-
il
:
punto di vista generale dei giudizi
del contratto, l'avrebbe fatto direttamente, senza cumulare teri in
mora
ipotesi della
credo che l'abbiano inse-
contila depositi
il
e delle esigenze della
- in ipotesi - egli
<ìì
danaro deva
sostanza del periodo mi pare genuina. Quello
manifestamente superfluo
gionamento di
ma
il
ipo-
al rap-
con maggior ragione appuntare come
fuor di posto r inciso « temporis ante
i
In
est usuras ab eo
moram] qui beneficium e
due
fuori di queste
è prestato alla custodia del
usure: contra ante
:
buona fede che presiede
pecunia dedit. Si può forse trovare poco
rita
bona).
di deposito sarà quindi giustificata su questa base la condanna
usure ex mora o per uso indebito
alle
dovutagli
la prestazione
nella sua interezza (quidquid dare facere oportet ex fide
:
si
può
alte-
cosa che Papiniano, se avesse anche parlato di « na-
non poteva pensare
di certo. Cosicché, più
interpolazione formale della natura contractus,
per le sue altre alterazioni sostanziali, la teoria bizantina della
il
ancora che per
la
frammento interessa
come esempio
pratico del
natura contractus abbia presieduto
-
dire - alla costruzione della figura del deposito irregolare.
lumeggiare brevemente sotto questo punto di vista
gli
come
per cosi
Giova
ultimi risul-
tati della dottrina in proposito.
Sono soltanto le usure ex pacto quelle che ripugnano al concetto di depoquanto presuppongono il permesso di usare, colla restituzione del tantundem. Fuori questo patto, io non trovo col Segré (p. 217) che Pap. non potesse ravvisare nella specie un deposito vero e proprio: l'essere il deposito aperto adnumerante; monerabo) non implica necessariamente la restituzione del tantundem A casi di permesso di restituzione del tantundem ma senza patto d' usure - come pensa Stefano nello sch. 3 alla 1. 25 (Hb. 2. 53) concedendo solo le usure ex mora io non trovo che le fonti accennino, ed è anche naturale. Per i giureconsulti classici si aveva allora un mutuo, e, non esigendosi usure, cessava per il creditore 1)
sito, in
l'interesse principale a voler agire coli' a, depositi.
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
100
Il
punto
rappresentato dai
di vista classico è
testi in cui è dichia-
rata espressamente la incompatibilità del permesso di usare, e corri-
spondente prestazione delle usure, col deposito di dare al rapporto la veste di contratto di
guenza
stato per essi
L'utilità pratica fede, colla conse-
non ha
ad uno strappo cosi grave quale sarebbe
classici
i
il
buona
esigere le usure in base a semplice patto
di poter
potuto indurre
i).
riconoscere al patto T efficacia di fondere in una due
figure contrattuali diverse, o meglio di versare, se cosi può dirsi, nel-
Tuna
contenuto delP altra. È
il
per sé non illecito
negozio: non
si
ma
il
un
caso tipico di
incompatibile
può raggiungere
patto di contenuto
come aggiunto
a
un determinato
scopo pratico del mutuo attra-
lo
verso un deposito alterato nella sua funzione caratteristica.
Per
bizantini
i
matismo
punto
il
mutato:
di vista è
classico è per loro poco più che
un
rigore dello sche-
il
ricordo: la fusione di
più rapporti in uno, l'innesto degli elementi dell'uno sul tronco di
un
altro
è,
nel
campo
non meno normale
del diritto sostanziale,
quello che non lo sia per le azioni. Posto che
non ha
in sé nulla d'illegale,
ossia applicando lo schema.
questa
- é
i
bizantini lo trattano alla solita stregua,
patto di prestare le usure nel deposito
Il
un giudizio
buona
di
muta
Né deve
se ex intervallo.
riconoscano senza difficoltà che
usure sia contro
l'esigere le bito
che precisamente Di qui
se
il
quaPé
un patto prò
la
muta
fare meraviglia
patto di restituire
il
la
sua
che
il
efficacia
se é iniziale,
bizantini
i
tantundem,
e
natura depositi, perché osservano su-
la
patto trasforma la natura.
il
valore che ha la
stessa rappresenta
fede:
schema:
sulla natura contractus? Risponde lo la
di
patto in questione
la caratteristica del deposito irregolare - è
actore aggiunto ad
non
il
il
1.
9 § 9 D. 12.
1.
che,
mentre presa
in
pensiero genuino di Ulpiano, nel sistema
giustinianeo rispecchia l'indirizzo nuovo. S'era fatto un deposito e in
seguito dato
1)
D. (12.
1)
il
permesso
9 § 9; (16.
Coli. 10. 7. 9, di cui la
LoNoo ha dimostrato come osserva sempre
1.
3)
1
29 §
di usare:
Ulpiano dichiara che
§ 34; cfr. (17. 1) 34 pr.; (45.2) 24 § 2; 1
D. 16. 3
L.,
che se
le
usure
si
missibilità del deposito è più che certa. Nei
è notevole l'assenza di patti d'usure: in (P. Jlamb.
un
I,
iTTtTtaov
n.
2)
è fissato
un termine
diVs del capitale: e
si
deposito
(13. 7)
6 § 1;
uon è che una manipolazione, come
all'evidenza. Cosi nella il
il
1.
7§2
D. 16.3
il
fossero pattuite e.
il
vel postea prova,
ab
initio, la
inam-
di deposito conservati nei papiri
uno - finora
il
più antico
alla restituzione, e le
-
del 59 p. C.
usure ex mora, e
dichiara trattarsi di irapaSrxin.
NATURA CONTRACTUS si
trasforma in mutuo:
caso di un permesso iniziale egli non pensa,
al
poteva sorgere ombra di dubbio
né
gli
in
mutuo,
là
ha un mutuo ab
si
pensano
il
deposito
cambia
si
deposito non c^è da
patto avvenuto «in seguito»
il
bizantini a importanza fondamentale: a ragione - essi
i
Ulpiano afferma che quel patto non lascia sussistere
-
deposito e il
se qui
:
initio, e di
parlare. Invece l'accenno dell' essere
assorge per
101
il
trasforma in mutuo, perchè fu un patto ex intervallo:
lo
secundum suam naturam
deposito era costituito ab initio «
r azione era nata col suo contenuto normale
:
» e
patto posteriore, che
il
sarebbe di quelli «quae augent contractum » non la può più intaccare. I
due punti
appaiono quindi, a chi ben guardi, diame-
di vista
tralmente opposti: ad Ulpiano deposito sembrerebbe
come che
questo
di
nell'ipotesi di
come vero
deposito: per
un deposito
contratto può rimanere
il
un patto posteriore,
possa pensare che lasci sussistere la figura
si
contrattuale sorta ab initio contrario
T ammissibilità di un simile
infatti
meno assurda
zione fu convenuta tra le parti air atto stesso in cui è formato: se dopo,
in
modo
il
inalterabile e
bensì fa che
nuovo patto non
il
un esempio migliore
desiderare
« pacta initio facta
contratto
il
contenuto della figura contrattuale
cada nell'orbita
si
bizantini al
i
solo se queir altera-
di
un
di
può aggiungere
vi
altro istituto.
Non
si
si è fissato
si
nulla,
potrebbe
applicazione delia formola che
naturam dant contractibus
».
Qui
si
nuovo
rivela di
l'importanza del testo, già altrove menzionato ove Stefano, com-
mentando sch.
la
25):
mutuo
1.
riferisce le parole di
cit.
di
usare
al debitore, e
il
d'aumento nel suo contenuto: che
era iniziale,
il
TTÓaa SuvaxaL
xwv
Il
19.
1)
auvaXXay|Jiotxa)v
secondo testo in cui
Hb.
l.
si
5"
601
se invece
il
non
è più
permesso
che
permette
si
y]
cpóotg
»
«6
!
trova la natura contractus è la
1.
5 § 4
quaestionum): testo che ha dei precedenti molto
2. 121 (sch.
-Tràvra? toò; vov.cx.ou;
una somma,
e l'azione
deposito restava, colla sua nuova natura: davvero
5 (Paulus
Cfr.
2.
rapporto fu già costituito
forma normale (secundum naturam)
suscettibile
D.
(Hb.
deposito in
il
alFa. depositi subentra la condictio: tutto
perchè quel permesso fu dato quando nella sua
Amblico
ha cambiato
(xpTjaat)
conseguente passaggio della proprietà, del possesso, del
col
1),
periculum
9 § 9 D.
permesso
il
ad si
1.
34 pr. D.
17.
1)
ove è detto essere pacifico xarà
ha un mutuo quando, dopo aver dato
di usarne.
in deposilo
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
102
gravi dal punto di vista interpolazionistico, essendo, in blocco, tutto sospetto,
come
1)
factum actionibus
È
sospetto è tutto
de praescr. verbis et in
titolo «
il
» in cui si trova.
peccato che del titolo corrispondente dei Basilici
(20. 4)
non
un
siano conservati gli scolii: essi sarebbero assai verosimilmente
materiale prezioso per la dimostrazione del lavorio col quale
hanno racimolato
stinianei
e raffazzonato
quella teoria dei contratti
anche per
dogma
il
reali
contratti
Lbnbl
di.
n.
buona
1322
502 [D.
943; forse anche
n.
era forse invece in
prov.: L.
n.
244;
cfr.
Ulp. 31°
23
1.
(1.
num
L. n. 93); deposito
§ 14);
19
comodatoci
ad Edictum:
acZ
1
(18.
Ulp.
4:
1.
tema
dato
1
compilatori hanno costruito
i
1)
30^'
1];
una o
air
compravendita
fede:
cfr.
(1.
20: Ulp.
1.
ad Sabinum:
di società); locazione
Alfen
Edictum: L. (1.
18
n. 915;
Ulp. 30° ad Edict
E
confini tra le azioni relative, che
i
a parlare di quelle specie per cui sati
da
i
il
ad edictum:
L. n. 2747,
22 Gai.
L.
che però
10**
ad Ed.
epit.: L. n, 56);
man-
:
L. n. 890; cfr. [16. 3]
n.
151;
1.
17
Ulp.
i
28<>
varie
requisiti caratteristici
giurista veniva naturalmente
requisiti
far dubitare suir accordare o
quaestionum:
era neir esaminare le
difatti
-
24 Afric. 8° quaestio-
1.
Papin. 8° quaestion. L.
L. n. 804 e 806).
Lenel
figura di
altra
5''
32*»
(1.
a Paulo
3° dig.
all'
Paul
5:
figure e nel determinare, com' era necessario, e
ben questa una
dato rilevare dalla Palingenesi del
è
buona parte dai commentarii
tratti in
testi classici per costruire-
i
della natura contractus sarebbe
come
-
giu-
i
innominati che è opera loro: e
2)
delle sedi più adatte. I testi con cui
questo titolo sono
ci
normali erano cosi
svi-
no l'azione corrispondente, o
di
cui poteva esser dubbio a quali di due o più figure affini fossero da riferire:
il
« praescriptis verbis agore» fu
com'è noto,
Tuno
la soluzione
o T altro
dubbio non po-
di vista classico: tradotta nel
linguaggio delle
pratica trovata per quei casi per cui
teva avere risposta.
Questo era
il
punto
scuole bizantine, la questione generale ')
tla
Bene osserva
il
Naber
(in
Mnemosijne
vertere sul quanto vi sia di interpolato,
si
dovrebbe porre così: fino
34 (1906) 61)
ma
che la disputa non ha
piuttosto se ci sia rimasto qual-
che cosa di genuino. 11 Naber non appunta i^erò la genuinità della natura. 2) «Reali» non sono chiamati nella compilazione, ma è il concetto che presiede al loro regime: espressamente li colloca al posto dovuto il Hrachylogus (3. 3.
§ 3-4): « re contractus est
cum
res inlercedit ad
Iluius ppftoies sunt duae: alius enini
nominatus
contrahendam obligationem.
est alius
innominatus».
NATURA CONTRACTUS
103
a che punto la natura del rapporto è alterabile pur restando entro figura contrattuale
limiti di quella
i
determinata, e per conseguenza
restando esperibile l'azione che da quel rapporto nasce?
Nel caso, sopra ricordato, del deposito irregolare,
geva tra due contratti nominati,
il
deposito e
distinguevano obbiettivamente
classici
hanno ammesso che
il
permesso
Tun
il
dubbio sor-
mutuo,
il
mentre
e
caso dall'altro,
i
bizantini
i
pure esorbitando dai
iniziale d'usare,
confini normali del deposito, e alterandone la natura,
lascia che
il
rapporto rimanga un deposito, e che rimanga - conseguenza pratica a cui
voleva arrivare - la corrispondente azione di buona fede. Nel
si
caso della
5 § 4 D. 19. 5
1.
dubbio sarebbe tra
il
il
mandato
e
una
delle figure di contratto innominato, quella « facio ut facias ». Paolo,
che nella prima parte del libro 5° quaestionum trattava di compravendita
nel testo in
1),
esame studiava
caso della convenzione di
il
manomettere rispettivamente uno schiavo, ritiene
Gbadenwitz
il
2),
e solo
generale dei contratti innominati nei quattro ut facias (§
2),
facio ut des (§ 3)
che qui interessa,
parte
nella
Gradenwitz
è
è salvato
unicamente perchè
forse
punti che fanno al suo scopo',
ma
dalla
davvero
non il
Ecco
testo
§
...
recipit.
insiste se
4.
Sed
Nam
si
facio ut facias,
quodammodo
Romae,
haec species tractatus plures
[vel ut tu in
meo, ego in tuo solo aedi-
2)
Cfr.
Lenel, Paling. ad
43;
(19. 1)
Interpolationen,
p. 131. Si
Paul.
tura
opina, incidentalmente,
et
impendia sequantur, tamen
h. 1.; v. (2. 14) 43; (18. 4) 6; (18. 5) 7; (18. 7) 9; (40.8)
45; (21.2) 70; (21.
lina.,
1)
57.
discorda sulla misura
Girard, Manuale, p. 601, n. 1), testo non sia largamente corrotto. Cfr. Naber, 1. cit., »
mandatum
intervenisse videtur, sine quo exigi pecunia alieno
nomine non potest: quamvis enim
1)
excedere
sumus, ut tu a meo debitore Carthagine
pacti
si
ficem, et ego aedificavi et tu cessas, in priorem speciem]
')
non sui
§ 4 presenta più d'una
:
exigas, ego a tuo
9; (19.
4,
possa difendere.
si il
§
demolizione del
traccia di tribonianismi, e segnatamente V inciso potest -
non credo
il
do
preoccupandosi solo
egli, »,
(§ 1),
Se
4).
come
la teoria
do ut des
tipi,
ut facias (§
e facio
si
problema del « praescr. verbis agere
del
compilatori,
i
ne hanno approfittato per dare
n. 1322;
il
Segrè
in
BIDR.
dell' itp. (cfr.
ma p.
19. 209.
Lenel, Pa-
nessuno dubita che il 61 che sia itp. la « na:
lìULLETTIXO dell'istituto DI DIRITTO ROMANO
104
mutuum
officium praestamus et potest
mandatum
e pacto
etiam
naturam suam excedere (possum enìm Ubi mandare ut et custodiam mihipraesteset nonplus impendasinexigendoquam decem): eandem quantitatem impenderemus,
et si
autem
i),
alter fecit
ut et hic
nulla dubitatio est
mandatum
Sin
intervenisse videatur,
quasi refundamus iuvicem impensas: neque enim de re tua
mando. [Sed tutius
erit et in insulis fabricandis et in
tibi
debitoribus
exigendis praescriptis verbis dari aetionem, quae actio similis ,
erit
mandati
actioni,
quemadmodum
in superioribus casibus Io-
cationi et emptioni].
Non
serve insistere sulF interpolazione delP inciso finale « sed tu-
tius» ecc.
2)
da espressioni caratteristiche [tutius
rivelata
superioribus casibus; in debitoribus exigendis
mato
al solito
come Ta.
s]
:
concetto della natura, solo di fronte
praescr. v. è qui simile alFa.
ipotesi era simile
gono entrambe come esempio
meo
al
quale
si
"*)
Mi fermo
presso
debitore Carthagine exigas, ego a tuo
ut tu a
p)
ut tu in meo, ego in tuo solo aedificem.
due
un
quanto fattura dei compilatori,
ipotesi.
Osservo
tica - la manifesta
J)
omogeneo
carattere più
MoMMSEN
prima pon-
si
del « facio ut facio »; e sono:
a)
sia tutto
in
capisce
alla
esaminate due ipotesi che
Io avanzo qui anzitutto l'ipotesi che Paolo - posto che
non
erit;
ritengo infor-
mandati come nelle precedenti
locati o all'ex empto.
all' a.
parte, in cui sono parallelamente
io lo
i
- facesse
Romae;
il
testo
quali gli avrebbero im-
soltanto la prima delle
senza pretendere a una dimostrazione apodit-
-
asimmetria della prima parte del periodo: r«et
supplisce
:
quod
se
aediflcaturum recepii, alter non
fecit, ilein
aediflcare cogetur qui non fecit: Tediz. italiana accenna in nota l'emendazione
da Ferrini, di fecit in aedi/lcavit, aorgiungendo che del resto ci dev'esuna lacuna. 2) Gradenwitz, p. 131. 3) Della forma debitorem exigere, da cui deriva il gerundivo, trovo nel Digesto un sol caso (Ulp. D. [34.3] 15), che mi è sospetto, di fronte ai numerosi (15, di cui 5 di Ulpiano) del normale exigere a debitore. pi'oposta
sere
*)
Cfr.
specialmente Hb.
xivouaevyi rrv cpuotv
2.
117 sch. 16: iraaa
àvaSey^etat tx? à-yiD-y^?
f^;
"yàp
actio quae alia actione defl diente inovptnr, natì'ram deficiente movetur).
b.^tù'^^
ì\ àrovia; à-yw-j'r;
rf àTOvia xiveTrat (omnis enim reripit ariin.nv ,.in^
mh-,
NATURA CONTKACTtIS
105
ego aedifìcavi et tu cessas » non ha corrispondente nella prima ipotesi, il
che
tanto
è
notevole in quanto tatto
piìi
problema dei contratti
il
innominati verte appunto, com'è noto, sulle conseguenze dell'inadempienza unilaterale. Di più,
primo
considerazioni di Paolo, che vertono sul
da un « in priorem speciem
La lacuna
l'accusativo è strano.
come
le
caso, sono fatte precedere
passasse
si
ma
secondo caso,
al
non permette
del testo
si
convengono tutte molto meglio
si
è
al
il
dove
»,
vedere
di
fatto è che le parole di
Paolo
primo, mentre è sul secondo che
imperniata la teoria del « facio ut facias » che
compilatori vo-
i
gliono illustrare e nell'inciso finale, che è opera loro, questo piglia il
primo posto. L'interpolazione
da vel ut tu
Quanto
prima
alla
si
estenderebbe quindi, a mio avviso,
priorem speciem.
ecc. a in
che difficilmente,
ipotesi -
interpolata di sana pianta
ritenere
«mandatum quodammodo guenza per
potest),
(sine
credo,
si
potrà
un mandato
:
mandati. Egli osserva anzitutto che
un proprio debitore implica per
quo exigi pecunia alieno nomine non
ma
che non risolve
il
a.
riscuotere da
un mandato
necessità
Paolo
io
vi ravvisa
intercessisse videtur», e decide in conse-
l'esperibilità dell'
l'incarico ad altri di
-
semplicemente pone
la
questione la
quale consiste appunto nel vedere se sia o no ammissibile un mandato di questo genere. dire che
«,
quamvis
praestamus»:
un
officium,
fatto
et
Il
dubbio
è poi
risolto
mutuum
mandato,
la caratteristica propria del
un
affermativamente col
impendia sequantur, tamen
offlcium
di rappresentare
servizio che si rende gratuitamente,
non
è lesa dal
che l'incarico dato sia tale che importi delle spese per eseguirlo.
Nel caso di due mandati reciproci - che è l'unico di cui
occupa
spese siano da
il
testo si
più semplice, da questo punto di vista, è che le
- l'ipotesi
ambo
le
parti
uguali: e a
me
pare verosimile che
eandem quan-
Paolo, ripigliando subito dopo « praestamus
»,
titatem impenderemus, nulla dubitatio est
voleva appunto accennare
»,
con «
etsi
a quest'ipotesi più semplice per poi nel seguito - ora corrotto
mediabilmente aventi
-
irri-
parlare dell' obbligo di rifusione nel caso di spese
un importo
diverso.
Il
testo invece insiste genericamente sulla
mandatum ex pacto etiam naturam suam excedere », e la relativa esemplificazione: un inciso per lo meno inutile, che turba il filo del ragioammissibilità del mandato in quest'ipotesi coir inciso « et potest
namento,
e
rappresenta una di quelle osservazioni di carattere gene-
BULLETTIXO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
106
non richieste dal caso concreto, con cui
rale,
di
un caso
bizantini approfittano
i
una
speciale per formulare tutta
Qui
teoria.
hanno
essi
trovato la sede opportuna per osservare che le norme, di diritto positivo, costituenti
regime giuridico del mandato sono
il
almeno - derogabili per virtù dell'accordo
un excedere naturam mandati
loro
a introdurre la formola prediletta
i
due esempi
mandatario « custodiam praestet»: uno dei casi più
visto, di patti prò actore che, trattandosi di
un
b.
è
clausola « non plus impendas in exigendo collegarsi
formalmente
il
tipici,
addotti,
patto che
come
s'è
iudicium, muta,
f.
se iniziale, la natura contractus, e trasforma Fazione
sembra
parte
prestava egregiamente
si
Si osservino
ugualmente compilatorii: Tuno
anch'essi, io ritengo, il
caso
il
:
i).
- in
delle parti; e questo è per
2):
F altro - la
quam decem »
-
mentre
alla fattispecie di Paolo, è forse F indice
più chiaro delF interpolazione perchè la semplice lettura fa risaltare la
sconcordanza con
che immediatamente segue
ciò
che è
e precede,
tutto imperniato sul regime di due mandati reciproci, con conseguenti
una
spese hinc inde, in rapporto colla gratuità del mandato, non con ipotetica predeterminazione unilaterale del
La formola generale
8,
tutta la teoria relativa, di
Ulpiano
(4°
si
maximum
« natura contractus
anzi
»,
trova in un ultimo testo, la
ad Ed): F unico
1.
un
in cui sia svolta
delle spese
3).
uno spunto
di
7 § 5-6 D.
po'
2.
14
ampiamente
quella dottrina generale dei patti che s'è veduta costituire uno dei
luoghi comuni dei maestri bizantini
da cima a fondo: dal Perozzi
non
quanto
in
vi è
conservato
l'
cagionatovi dalle interpolazioni, di « facio ut facias »
mandati.
-
Si
Longo
compete T
cfr. invece, p. es.,
sono già state
380)
nou
offre speciale inte-
e,
semplificato
il
-yàp
tt^v
testo dal groviglio
limita a dichiarare che in quelle due specie
si
a.
2.
dire sospetto
vi
5)
accenno alla natura (SjvaTÒv
Tx; £"VTeXx? airi (juacpoSvou Trape^tsvat)
cpua'.v
può ben
testo si
II
e dal
quale è riprodotto nei Basilici (Hb.
Il testo,
')
resse se
4)
praescriptis verbis, che è simile, qui,
Celso D,
(17. 1.) 48 §
1,
all' a.
classico nel concetto e
neir espressione.
dubbio di Pomponio ivi riferito. il problema dell'eccesso di mandato, nota controversia relativa, recentemente studiata dal Pampaloni in BIDR.,
2) Cfr. 8)
e la
L'LP. D. (16). 3)
La quale
1
§ 12 e
il
piuttosto interesserebbe per
20, 210 sg. *)
b.
f.
In Studi
per Schupfer
(1898),
voi.
I,
D.
romano,
p.
177: § 6
(ceterisque
iudiciis). *)
In St.
ceodum).
per MorianU
I.
1^'^ § ^
(quod
«^t
in
omnibus;
b.
f.
imii'-'-^
'^v't
'ii-
NATURA CONTRACTUS dovute
rilevate alcune interpolazioni
101
tendenza generaliz-
alla solita
zatrice dei compilatori giustinianei: e la prova fu raggiunta il
confronto con un passo di Papiniano (D.
piano manifestamente
si
18.
Già su questa base
ispira.
dubitava in complesso della genuinità del § 6
e,
mediante qui Ul-
72) a cui
1.
i)
Pernice
il
completamente
credo,
a ragione.
Ulpiano commenta qui
la
massima
« pacta conventa inesse b.
f.
judiciis», ponendola in rapporto colla distinzione fondamentale dei
ex continenti
patti
e
ex intervallo, ed ha chiarito, nella parte che
precede, questa seconda ipotesi coi due esempi - divenuti, visto, tradizionali nei
commenti
restituzione della dote, per
un
Il
quale
si
richiama l'autorità
come
s'è
immediata di Marcello,
della prestazione di usure maggiori delle legali
e di quello tutelae.
il
bizantini - del patto di
nelPa.
caso del patto ex intervallo post emptionem rappresenta
terzo esempio parallelo, e per esso Ulpiano
mente a Papiniano. E poiché
il
richiama espressa-
si
testo di Papiniano ci è conservato,
giova anzitutto porli entrambi a riscontro.
Papinianus 18. 1.
1.
postea
facta
detrahunt
aliquid
emptioni, contineri contractui
vi-
dentur: quae vero adiiciunt, cre-
dimus non
Ulpianus
10 Quaest. (D.
72 pr.) Pacta conventa quae
Quod locum
inesse.
habet in his quae adminicula sunt emptionis, veluti ne cautio duplae praestetur aut ut cum fideiussore cautio duplae praeste-
Sed quo casu agente emptore non valet pactum, idem vires ha-
tur.
14 § 5-6 ...ea
1.
4°
ad Ed.
(D.
2.
enim pacta insunt,
quae legem contractui dant, id est quae in ingressu contractus facta sunt. Idem responsum scio a Papiniano, et
si
post
emptionem
ex intervallo aliquid extra naturam contractus conveniat, ob hanc causam agi ex empto non posse propter eandem regulam, ne ex pacto actio nascatur. Quod et in
omnibus
b. f.
iudiciis
erit
ditore. An idem dici posset aucto postea vel deminuto pretio, non
dicendum. Sed ex parte rei locum habebit pactum, quia solent et ea pacta, quae postea interponuntur,
immerito quaesitum est, quoniam emptionis substantia consistit ex
tem bonae
bebit iure exceptionis agente ven-
pretio.
Paulus tegris
!)
omnibus inmanentibus de augendo notat:
si
ZSat., 9 (18S8) 212, n.
1.
6.
Adeo au-
fldei iudiciis
exceptio-
parere exceptiones. §
nes postea factae quae ex eodem sunt contractu, insunt, ut constet in
emptione ceterisque bonae fidei
BULLETTINO DELL ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
108
deminuendo
•vel
pretio
nondum secata posse ab emptione. Si igitur in totum potest, cur non et pars eius pactione mutari potest? et haec ita Pomponius libro sexto ad edictum scribit Quod cum est, etiam
rursum
iudiciis re
convenit, recessum a priore contractu et nova
abiri
emptio interces-
sisse videtur.
ex parte
agentis
locum
pactio
habet, ut et ad actionem proficiat
nondum
Nam
si
non
re secuta,
eadem
potest tota res
ratione.
tolli,
cur
reformari? ut quodamquasi renovatus contractus
et
modo
Quod non
videatur.
insuptiliter
dici potest.
Il
confronto fra
portanza se
due
i
Ulpiano nel Digesto
assume, a mio credere, maggiore im-
testi
considera che
si
carattere generale che ha
il
è frutto di interpolazioni. Papiniano,
della compravendita, tratta delP efficacia dei patti tervallo » e fa la distinzione tra
adiiciunt emptioni
i
base della distinzione da lui posta è evidentemente
può avere che P
esempi addotti sono dai bizantini,
il
due che
i
efficacia
si
aggiunti « ex in-
secondi no Egli ha
presente la nota massima « pacta conventa inesse
posteriore non
passo di
pacta che detrahunt e quelli che
i
primi insunt al contratto,
i
:
il
occupandosi
son
negativa
visti così
b.
f.
iudiciis », e la
la solita:
patto
il
dell' exceptio.
Gli
largamente sfruttati
cum
patto ne cautio duplae praestetur e quello ut
fideiussore cautio duplae praestetur: questo secondo, in quanto adicit
aliquid contractui,
non dà azione
al
compratore:
egli
può però
valer-
sene come eccezione se convenuto colFactio ex vendite Che, obbiet-
tivamente considerati, patti simili siano compatibili colla compravendita, è fuori di contestazione, poiché
non
reconsulto con espressione caratteristica
L'espressione, non
»)
Giustiniano
comune
(5.3) 7 § 2; (41.2) 13 § 1;
nelle fonti letterarie e usata qualche volta da
T volte: (2. 38)
(7.42)
1
Theod.
et
[26. 7]
una Marciano, 1
Garin, et Numerian.:{12.57
tratta che di alterare
»,
(C. [4. 18] 2 § 1; [5.59] 5 pr.; [7. 40J 3 § 2)
la usa 'Papiniano un'altra volta (D.
trovo altre
i).
si
come li chiama il giuDonde nasce ora il dubbio.
elementi accidentali, « adminicula emptionis
non mi pare però sospetta: Ulpiano; (7. 6) §
39 § 9); tre volte
citato in C. (9.38) 2 § 1;
1
1
;
nel Codice la
Sever. et Antonin.; (4. 15) 1 Gordian.; (4.20) 4 Carls 1 Constantius et Constans; (7. 07)2 s 1 Ulian.
[58] 2 §
Valentinian.;
;
(5.27) 7 § 3
Iustinus.
109
NATURA CONTKACTL'S
a cui Papiniano accenna, se gli stessi principii possano applicarsi a
un patto con cui
si sia alterato,
niam emptionis substantia di
in più o in
consistit
meno,
il
prezzo? «Quo-
ex pretio»: qui non
tratta più
si
elementi accidentali e di importanza secondaria bensì di un ele-
mento
sostanziale: alterare
prezzo vuol dire mutare
il
contratto
il
nella sua essenza. I
Paolo il
compilatori fanno seguire al dubbio così formulato la nota di
non
:
si
quale forse
può quindi argomentare che cosa pensasse Papiniano, diflPondeva a esaminare
si
chiamava opinioni
diverse, che
per arrivar subito alla conclusione Paolo, apponendo
meno
si
est).
Paolo riconosce che
il
mutuo contemporanea formazione di un senta lo scioglimento, per
alterare tratto
il
mi par
si
di vista diverso:
dubbio (non immerito quae-
ma non
Nei Basilici
il
prima vendita
dissenso, della
Che
contratto nuovo.
il
e la
punto di
ma come un
patto « aggiunto »
sostituisce air antico
testo,
sulla solita
aggiunti, bensì in quanto rappre-
:
è
un caso
desunto dal Tipucito, (Hb.
riassumendo, trascura completamente
2.
con-
del recesso dalla
compravendita per mutuo dissenso, « re nondum secuta »
1)
modo che
ogni
chiaro: Paolo considera la convenzione di
come un
prezzo non
nuovo che
il
patto è valido,
criterii di efficacia dei patti
vista sia diverso,
ri-
un'opinione divergente da
ponga da un punto
mentre Papiniano riconosceva fondato situm
problema, forse anche
E sembra ad
i).
la sua nota, manifesti
quella del testo, o per lo
base dei
il
compilatori potrebbero aver soppresso
i
267 cfr.
2).
5.
Ora
è sin-
suppl. p. 260)
dubbio di Papiniano alla distinzione tra i patti che insunt e che non insunt segue senz'altro l'accenno allo scioglimento della compravendita per contrario consenso, re nondum secuta. Mancano scolii. -)
Era, com'è noto,
(Girard, Manuale,
il
modo
il
:
più pratico per dar valore
all'
accordo posteriore
p. 613). Cfr. D. (2. 14) 27 § 2; 58; (13. 7) 9 § 3; (18.5) 2; 3; 5.
Queultimo testo potrebbe far sorgere sospetto per la natura che vi ricorre. Giuliano (15 Dig.) fa il caso che il recesso dalla compravendita sia avvenuto nelle
st'
forme
di un'acceptilatio
Cum emptor
;
(18.5) 5 pr.
:
venditori vel emptori venditor acceptum faciat, voluntas
utriusque ostenditur id agentis, ut a negotio discedatur, ac perinde habeatur, ac si convenisset inter eos, ut neuter ab altero quicquam peteret, sed ut evidentius appareat acceptilatio [accedat: itaque acceptilatio suppl. Mo.] non sua natura sed potestate conventionis valet. L'acceptilatio ha carattere rigidamente formale, ed è
obbligazioni verbali (Gai.
3.
170; Inst. 3. 29 § l):
trattandosi di un'acceptilatio inutilis, non coU'acc. le parti
hanno manifestato
l'
si
il
modo
di estinguere le
poteva quindi dubitarsi che qui,
sia fatto nulla. Giuliano osserva
che
intenzione di discedere a contractu, e ciò
BL'LLETTIXO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
Ilo
come
golare
a ritroso:
nel testo di Ulpiano
compravendita per ad minus,
iore
ex intervallo ovvero
il
con una specie di ragionamento a ma-
inferirne,
possibilità di
la
mediante patto
alterazioni parziali
Questa singolare inversione era
i).
opera dei compilatori?
è
processo logico vada precisamente
parte dalla riconosciuta ammissibilità del recesso dalla
si
Non credo
ci
fatta già
da Ulpiano,
siano elementi sicuri
per decidere la questione esegeticamente: è a lamentare che non
possa confrontare
testo
il
di
cui pure Ulpiano allude, giacché, com' è noto,
ponio alPeditto
ci è
contemporanea formazione, dava modo
di
i
il
commento
di
Pom-
conservato nel Digesto solo in citazioni di seconda
mano. Mi pare però che dal punto per raggiungere
si
Papiniano con quello di Pomponio, a
di
di vista
classico
un nuovo contratto
risultati a cui la teoria dei patti
arrivare,
non già un caso
d'
recesso
il
e la
uno spediente
era
ex intervallo non
applicazione di questa
teoria.
La prima parte ispira al
frammento
contractus
mente
del
testo di Ulpiano - che più direttamente si
di Papiniano - parla
Di ciò Papiniano
».
agli «
adminicula emptionis »
basta: naturalmente, jaggiunge,
«potestate conventionis
Paul.
testi:
altri
non parla
(3
(48 Sab.) (46. 4) 8 pr. «
di patti
«-extra
naturam
egli -
sempre
limitata-
:
- si attiene alla distinzione
qui l'acc. non vale
come
tale (sua natura)
che
ma
Dal lato sostanziale la stessa decisione è ripetuta in
».
Ed.) D.
an
2)
(2.
Ulp.
14) 27 § 9;
inutilis stipulatio utile
(2
regni.)
(46. 4)
habeat pactum
»
:
19 pr. efr.
In.
dal lato formale
non trovo elementi di sufficiente gravità per dubitarne: «natura» qui infatti rappresenta non tanto il contenuto e l'efficacia positiva che la legge riconosce alPacceptilatio - che anzi, da questo punto di vista, e data la soluzione affermativa della questione, i compilatori avrebbero fatto dire a Giuliano che Tace, assume qui una nuova natura, la natura di una semplice conventi©, o giù di li - quanto piuttosto la struttura intima, e considerata 1)
Questo è
il
sch. 2; 600 e sgg.; 637 sch. 1; 657. Qui pure
patti consecutivi prevale 1.
655 sch.
2. 346):
1
a
come
originaria, di questa solennità.
pensiero appunto dei bizantini:
C. (2.
3)
il
12;
si
secondo, s'intende spec.
Epit.
11
e'
cfr.
richiama
come
p. es. il
Hb.
1.
567. 68;
585
principio che di due
fonte d'eccezione:
cfr.
Hb.
(Zachariae, Ius graeco-rotnanion,
Tà aeTa-jevÉaTepa Trarrà, rnoi auacpwva, tax^poTepa twv TrpcjfeveaTepwv
8Ì(TtV. *) Faccio osservare che non è dato supporre che la «natura contractus» di Ulpiano equivalga alla «emptionis substantia» del testo di Papiniano: anche senza ricorrere alla documentazione con cui ho in questo scritto mostrato il valore che
ha per i bizantini - e per essi soli - quella prima formola, basta osservare che i due punti di vista sono diversi: Papiniano riconosce senza difficoltà l'efficacia dei patti che sono fuori della « sostanza », mentre nel testo d' Ulpiano l'essere «extra n. e. » è causa di un trattamento più rigoroso.
NATURA CONTKACTUS
111
processualmente importa, tra patti in diminuzione
dedurne
la rispettiva efficacia sia per
Nel frammento nologico: il
criterio
il
di
Ulpiano
reo sia per Fattore.
considera anzitutto l'elemento cro-
si
che decide
il
legem dant contractui
»,
ficacia positiva è invece
negata
Che cosa
mente
]'
unica volta in tutto
quelli che «
«natura».
il
Qui troviamo
non insunt », messa
Si noti
in cui
che già per
patti sono
i
classici,
per così
-
ef-
ma
infatti -
patti
ed
che «insunt» e
dire - in
funzione della
almeno nell'ultima
classici,
i
i
fase,
il
conclusi importa per l'applicazione della
che trattandosi
b.
di
f.
un
iudiciis «, la quale voleva dire, b.
iudicium
f.
stessa concezione generale della formola (quidquid ob A*'
V
Digesto - posta in bocca ad un giurecon-
formola « pacta conventa inesse i
:
» quando siano
significhi questa formola difficil-
sulto classico la distinzione dei bizantini tra
per
linea Tessere
patti « insunt »
i
arriverebbe a comprenderlo dal testo preso isolatamente,
si
tempo
allora
ex intervallo
ai patti «
risalta chiaro attraverso la teoria bizantina.
è
;
siano o no « extra n. contractus »
« extra n. contractus
».
prima
dell' efficacia è in
patto avvenuto « in ingressu contractus »
e «
aumento, per
e in
A° dare facere oportet ex
il
index, per la
eam rem
N'" N"'
fide bona), è autorizzato a tener
conto
indipendentemente da un
delle pattuizioni intervenute tra le parti,
espresso invito fatto dal pretore nella formola stessa, e sia che
il
patto
giovi al convenuto oppure all'attore.
Dai bizantini la stanziale:
giuridico, alla pari delle parti
è -
si
massima medesima
è intesa
cogli
dà norma
elementi
al contratto in
stabiliti
dalla legge:
1).
In questo
senso
volontà
vanno intese quelle formole generali
- tutte, si noti, già sospette - in cui è affermato
« legem dat contractui »
1)
la
concorso colla volontà della legge;
potrebbe dire - la lex privata parallela e concorrente colla lex
publica
Il
con valore più so-
patti iniziali entrano a formare la struttura del rapporto
i
che
il
patto iniziale
2).
patto ex intervallo, che ha, cronologicamente, un'esistenza auCfr.
Hb.
1.
38 sch. 2 Anon., parlando del
plae nomine: ...ow lari Ko'vTpa
[non est contra legem
(la
Xs-^sy.
patto di dare un fideiussor du-
tò duacptóvov- il ISdcou -^àp
legge positiva che fissa
i
vou.o'j
xupouTat
naturalia del contratto),
nam
lege speciali (la espressa volontà delle parti) confìrmatur].
hoc servabitur quod initio convenit (legem enim contractus contractus enim legem ex conventione accipiunt; ibid. 24: si ab initio... convenit, lex contractus servabitur. 2)
D. (50. 17) 23
dedit); (16.
3)
1
:
§ 6:
.
. .
HILLBTTINO DELL'ISTITUTO
112
DIRITTO ROMANO
DI
tonoma, non può per questo partecipare della completa tutela giuridica che ha
il
rapporto contrattuale a cui
negativa
la difesa
dell'
r importanza classica della distinzione tra patti prò reo Trasportata, anche
- quelli che diminuiscono
sun elemento nuovo
i),
il
contratto, e così
e patti «
non
quae sunt extra
cioè
aggiungono qualche elemento nuovo
cosi
può essere spiegata
la struttura
al
n.
«quae insunt»
contractus » - che
contenuto normale. Solo
logica del frammento, riferito
naturam contractus cadono
inefficacia positiva (ne
che
« insunt si
», e
vede,
voli
ma
i
ex inter-
patti
sotto la regola generale del-
ex pacto nascatur
pure ex intervallo,
patti,
i
punto di
il
aggiungono nes-
gli
ad Ulpiano, in esame, che, dopo aver dichiarato che
l'
prò actore.
e
qui, dai bizantini la questione sotto
vista sostanziale, si introduce la distinzione tra patti
vallo extra
non ha che
si riferisce, e
exceptio: di qui, e quindi solo in via indiretta,
ammette
actio),
in seguito
che « ex eodem sunt contractu
quindi « etiam ex parte agentis locum habent
».
È,
»,
come
principio elaborato dai commentatori bizantini più autore-
il
specialmente la Protheoria di Stefano, più volte citata) per
(cfr.
cui nei b.
iudicia
f.
il
patto anche ex intervallo
«mutat naturam»
e
« transformat actionem » se è di quelli che « detrahunt contractui »
contratto
del
commento il
di
giureconsulto
parve vero
ai
occupava della questione da un punto
si
non
« natu-
di vista
fossero le solite applicazioni concrete,
a quest'uopo
il
testo classico in
esattamente determinabile appunto perchè
viso, di
i
Trovando nel
un
non
compilatori di inserirvi almeno un abbozzo della loro
teoria, alterando
è
eliminando un patto anteriore.
Ulpiano air editto de pacHs un passo in cui forse già
po' più generale che
non
che ripristina semplicemente
Tou auvaXXotYiJtaToc;) o
(|jL£t(i)Tiy.à
ralia»
un rimaneggiamento generale:
della « natura contractus
^>
certo la
una misura che
si tratta,
a mio av-
menzione
esplicita
va ritenuta Y indice più sicuro di corru-
zione.
9.
—
Esaurita
l'analisi, in cui
e possibilmente completo, a costo
mi
feci lo
anche
punto prolisso, giova dare uno sguardo dimostrato che negli scarsi 1)
lezioni
In questo senso
meno
testi in cui
scrupolo di essere chiaro
di riuscire forse in ai risultati. Io
compare
la
formola della na-
va inteso r « exceptiones postea factae» del
attendibili
emendano
in « pactiones
».
qualche
credo d'aver
§ 6,
che a torto
DI
DIRITTO
PUBBLICATO PER CURA DEL SEGRETARIO PERPETUO
TITTORIO SCIALOJA PKOF. DI DIRITTO ROMANO NELLA R. UNIVERSITÀ DI ROMA
ANNO XXIV
ROMA ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO presso la Facoltà Giuridica della R. Università
1911
m .>
'^/Jno
-
7 1969
NATURA CONTRACTUS 0)
TToaa ouvaTat twv ouvaXXa'yu.àTtov
(Amblich. ap. Steph, in Hb.
Sommario:
2.
r,
cpudt;'
601).
Le indagini del Longo sulla natura acUonis, e la formola parallela 2. N. contractus nelle fonti giustinianee (Codice - Isti-
1.
della n. contractics.
tuzioni - Novelle).
3.
significato
testi interpolati
La
negli scolii dei Basilici: elenco dei riferimenti ai
principii generali.
:
misura o l'oggetto § 4). 8.
e.
al
4.
zantino dei pacta
I
N.
Natura nelle fonti classiche: testi ctìe possono ridursi normale. 5. La formola della n. e. in rapporto collo schema
singoli istituti.
Applicazione
6.
della responsabilità:
natura depositi
:
teoria generale in D.
7. o
(D. 16.
2. 14.
9.
patti che alterano la
la figura propria dell'istituto.
e
3. 24)
7 § 5-6.
:
bi
natura mandati
(D. 19. 5. 5
Risultati esegetici e dogmatici
della ricerca.
1.
Nei due studi sul « Criterio giustinianeo della natura actionis »
e sulla « Natura actionis nelle fonti bizantine » strato l'esistenza di
una natura
borata dalle scuole bizantine e giustinianei
:
la
actionis
Longo ha dimo-
2) il
come formola dogmatica
formola sta ad indicare
determinare ora
zione dell'azione medesima.
messo da un
la struttura giuridica positiva
il
LMndagine
lato la determinazione di
gettare
dell'azione
nuova luce
ha subito nel
del
Lonqo mentre
una
sullo spostamento che
diritto giustinianeo.
in
quanto
è
strumento
gli
ha per-
serie di testi classici in
di tutta
intorno ad essa che la dottrina
il
ha giovato
diritto clas-
l'elemento - per dir
V evoluzione giuridica, elabora
figura dei singoli istituti, nel diritto giustinianeo è
il
man mano
per
In Studi
2)
In BIDR.., XVII, 34.
V. Scialoja
I,
607 (Milano 1904).
la
rapporto giuri-
dico sostanziale quello che omai passa in prima linea e a cui 1)
dal-
concetto classico
Mentre nel
sico l'azione, nei suoi singoli tipi autonomi, è
COSI - fondamentale, e lo
come
contenuto, ora la legittima-
cui questa formola è stata sicuramente interpolata, l'altro a
ela-
largamente applicata dai compilatori
delFazione nei suoi elementi sostanziali, e serve nei singoli casi criterio decisivo per
i)
si
ri-
BULLETTINO DELL ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
6
volge direttamente Tattenzione del giurista e del legislatore. Se ancora, per
un
ricordo storico, le trattazioni si intitolano all'azione di
comodato, di deposito, di mandato
e così via, la figura del contratto,
noii deirazione, sta dinanzi ai compilatori il
mezzo processuale per
desume
essa
rapporto;
razione non è ornai che
:
far valere quel diritto che si sostanzia nel
sue norme
le
e
i
suoi elementi sostanziali
dall'istituto materiale alla cui difesa si applica.
Così, di fronte alla caratteristica individualità dei singoli judicia
del
diritto classico, la
gran passo verso
La fa
natura actionis giustinianea rappresenta un
la generalizzazione del tipo delPazione.
n. actionis^ salvo le applicazioni
strettamente processuali, non
che rispecchiare la struttura giuridica positiva deir istituto a cui
si riferisce
:
la esistenza
è quindi
si
la portata di
e
una
parallela
mente questa formola non abbraccia che di
natura ad una
ma
i)
naturalmente indotti
a ricercare nelle fonti
natura contractus. Vera-
le applicazioni del
concetto
ristretta categoria di negozi giuridici obbligatori,
poiché manca, com'è noto, nella terminologia romana una for-
mola che corrisponda a porto giuridico
come formola
»,
quella, creata dalla dottrina odierna, di « rap-
mi sarà permesso servirmi
cazione larghissima anche fuori del
mi propongo
Io
nianei -
sì
di «
natura contractus »
generale, colFespressa avvertenza che essa trova appli-
campo
contrattuale.
anzitutto di passare in rassegna
questo concetto è applicato
ai
singoli istituti
:
testi giusti-
indi di mostrare, sulla
scorta dei Basilici e specialmente degli scolii antichi, - forse
i
del Codice e delle Novelle che delle Istituzioni - in cui
anche più che non
la n. actionis - fosse la
come largamente formola della na-
tura contractus diffusa nella terminologia giuridica delle scuole zantine: poi, prendendo in naturalis, naturaliter^
si
esame trovano
i
testi delle riferiti in
Pandette
genere
al
in cui
contratto o in
ispecie a singoli negozi giuridici, rilevare caso per caso
espressioni vi abbiano
il
bi-
natura^
se quelle
senso normale genuino o quello caratteri-
stico della formola in questione, e se - in tal caso - vi siano elementi
formali o sostanziali per ritenerle inserite dai compilatori.
Messa
in chiaro
la larga
applicazione prettamente bizantina di
quella formola, sarà facile rilevare la sua importanza dogmatica in ') ;,
lui
Già
,k.vo
vi il
accennava con8i{?lio
il
Lonoo, chiudendo
il
primo degli accennati
ad intraprendere la presente ricerca.
scritti:
ed
NATURA CONTRACTUS ordine alla disgregazione subita dal sistema contrattuale romano, in
quando
ispecie
la
consideri nel suo intimo rapporto colla teoria
si
bizantina dei pacta,
È
2.
naturale che
concetto della natura contractus ricorra con
il
particolare insistenza in quegli istituti che furono oggetto di speciali
riforme giustinianee.
Oggetto riforma
profonde innovazioni fu - com' è noto - la dote.
di
saliente
piìi
questo campo
Giustiniano -
di
formalmente
si riferisce
alle « azioni » dotali: egli abo-
lisce V actio rei uxoriae trasfondendone
nutazione che conserva
ha
mira
di
il
a.
ex
530 (C.
praestita».
[5.
E
13]. 1):
il
che, riformando le
titolo stesso della
«de
rei
notevoli in
stipulatu: ina le espres-
rapporto materiale di cui
regime giuridico: così l'
di àctio
requisiti più
i
lasciano chiaramente vedere
sioni usate egli
nome
il
La
« legislator uxorius » - in
il
si
azioni,
vuol trasformare
il
famosa costituzione del-
uxoriae actione
et
de natura dotibus
nel testo, quasi a giustificare la singolarità di quella
sua actio ex stipulatu resa indipendente dalla stipulazione, parla di
una nuova natura §
2.
.
conferita da lui alla stipulatio de dote:
sed etsi non ignoramus ex stipulatu actionem stricto iure
.
esse vallatam et
a natura e § 2 a. ...et
rei
non ex bona
accomodetur
fide descendere,
uxoriae etiam bonàe
fidei
ei
beneficium.
omnes quidem eventus quos dos ex stipulatu habet, ma-
neat prò sui natura exercens. Qui, si
come
già in
avrebbe secondo
tura»
di
un
il
istituto
tema
di n.^ actionis
era rilevato dal
pensiero di Giustiniano
ad un
altro, nel
un innesto
abolisce, quasi utilizzando
Che «natura»
struzione.
sia
legislatore, è fuori di dubbio:
quella stipulazione tacita che perfino
')
quando
Per
il
il
materiale vecchio
come intendere si
altro
che
altrimenti, ad esempio,
reputa esistere sempre dote (§
Longo,
(§ 13 b. loc. cit.),
1 a;
carattere formalmente procedurale della riforma cfr.
un
per la nuova co-
qui una natura positiva, imposta dal
vi è costituzione reale di
ferenza della n, actionis:
i),
senso che alla struttura giuri-
dica deir istituto nuovo concorrono elementi propri di si
Longo
della « na-
Crit, giust.y p. 6 estr.
si
I
b; 13 b.)?
parla però di pre-
BULLETTINO DELL ISTITUTO
8
DI DIRITTO
ROMANO
Altra delle più note riforme è quella relativa al costituto. C.
(4.
18)2
pr.
Imp. lustinianus A. luliano P.P.: Recepticia
soUemnibus verbis composita inusitato
actione cessante, quae
necessarium nobis visum est magis pecuniae
recessit vestigio,
constitutae e §
1
.
suis
.
naturam ampliare, tamen naturalibus
privilegiis
L' imperatore opera qui la fusione tra
il
minime
defraudata.
constitutum e
argentanorum, integrando Funo con elementi
il
receptum
tratti dall'altro :
il
testo
è notevole per lo stretto parallelismo che rivela tra la n. actionis la n. contractus l'
a.
2)
:
che
quisiti
si
tema
In
la figura giuridica del costituto; e
enumerano sono norme
liberalitates,
quarum
tatem non excedunt,
in
Qui, a mio
et
modo
in
unum
il
masi
intellegantur et singulae
monumentorum di vedere,
:
le
Si
praedicto
et introducere
devocentur, sed e
secundum
sui na-
observatione non indigeant
3).
natura non indica semplicemente, obbiettiva delle singole do-
come elemento
donazioni sopra o sotto
Per la n. actionis jìec. constitutae 1
et
di esse, ossia per Fapplicabilità o
l'obbligo della insinuano
1)
coadunare
considera questa individualità
regime giuridico
32 sch.
compositae
et in irritum
in bocca a Giustiniano, la individualità
nazioni;
:
eandem personam multas
videntur et maioris esse quantita-
modos, per quos non convaleant contrario et plures
diritto sostanziale.
singulae quidem legitimam quanti-
non videatur eas oportere
turam obtineant
in
unum autem
modo exaggeratae redundare tis,
re-
i
che vanno esenti da insinuazione.
autem per diversa tempora
faciat
veramente
Imp. lustinianus A. Demostheni P.P.
C. (8. 53) 34 § 3
quis
positive di
trovo pure natura nella costituzione del-
di donazioni
Ta. 529 sul limite delle donazioni
e.
e
Giustiniano, in correlazione còlla cessazione del-
recepticia dice di voler riformare non Vactio constitutae pecuniae
ma, direttamente,
per
i)
cfr.
Lonoo, Fonti
il
decisivo
meno
del-
limite legale
biz., p. iTestr. (Hb. 4. 577
DoROTH.).
*) Il costituto non è un contratto, ma un patto munito d'azione: v. peraltrc genericamente Giustiniano stesso in Ed. 9 e. 5 xatà -z^t cpùoiv twv ouix^oXaiwv [<= eecundum contractuum naturamj cfr. 1. cit. § 1 pecunia constituta pure con-
tracta. ")
Cfr. le slesse parole in
Hb.
4.
589 sch. IsinoRi.
.
NATURA CONTRACTUS hanno quindi una diversa natura
in
quanto vanno soggette a un
di-
verso trattamento positivo. I testi si
nei quali
modo
rivela nel
criterio giustinianeo della
il
forse più tipico sono in
tema
natura contractus fedecom-
di legati e
messi. C. (6. 43)
Dopo aver
1
§
Imp. lustinianus A. Demostheni P.P.
1
(a. 529;.
rilevato gli inconvenienti delle distinzioni fra le quattro ca-
tegorie classiche di legati e di quella tra legati e fedecommessi, ecco
come enuncia
la duplice riforma:
Rectius igitur esse censemus in rem quidem missionem pe-
tam legatariis quam fìdeicommissariis unam naturam imponere et non solum personalem actionem praestare nitus aboleri et
sed etiam in
rem
.
.
Altrove, ribadendo la
perfetta equiparazione tra
legati
e fede-
commessi, qualunque sia l'espressione usata dal testatore: 2 §
1.
1 ibid.
Idem
luliano P.P.
(a.
531): Sit igitur
quod diximus ex omni parte verborum non
secundum verba
secundum
inefficax
voluntas
fldeicommittentis et omnia, quae
legantis vel
naturaliter insunt legatis, ea et fideicommissis inhaerere intellegantur, et e contrario, quidquid fideicommittitur, hoc intelle-
gatur esse legatum... «
Quae naturaliter insunt
legatis » sono, in questo caso, le con-
seguenze giuridiche proprie dell'istituto del legato, quale
mato
dalla legislazione positiva
Di
nuovo
al
§ 2
:
è confor-
i).
ubi autem aliquid contrarium in legatis et
fideicommissis eveniat, hoc fldeicommisso quasi
humaniori ad-
gregetur et secundum eius dirimatur naturam.
1)
Analogamente
si
parla di una natura delle disposizioni testamentarie a
cui l'erede deve conformarsi: Nov.
IviauTOU u-£Tà
'7rpo(;£Xeua'.v
1
e.
4 pr.
xai xà T^psa^sfa
àvà-^jcviv
:
IttitiSjsvts?
JcaTajSàXXetv
^axà
)caì
Tà
ttòcvto);
utcò
staw
tou oiaSrs-
t-àv lauTwv cpuatv jtaì iràvra irpàTTSiv, ó'aa imponentes omnino intra annum post aditionem et legata solvere et a testatore relieta implere secundum suam naturam, qui peraltro cpuat? potrebbe anche et omnia facere quaecumque antea diximus] prendersi nel senso più normale.
u.s'vou
)taTaX£Xeiu.u!.eva irXvipouv
su-TTsoaSev
£lpr>caa£v [= necessitatem
:
BULLETTINO DELL'^ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
10
E
modo anche
in
C.
51)
(6.
più generale in una costituzione del 534:
§ 11
1
Imp. lustinianus A. Senatui urbis Con-
b.
stantinopolitanae et urbis Romae. -
.
.
,
cum huiusmodi
legata-
riorum avaritia varia mente suscepit, in uno tantummodo genere
eam
legati
respuendam esse existimans, nos
accipiens, in aliis
autem omnimodo repellimus, imam omnibus naturam
legatis et
fideicommissis imponentes, et antiquam dissonantiam
in
unam
trahentes concordiam.
La riduzione dei legati e dei
di tutti
legati ad
i
«unam naturam»,
naturale, la
medesima formola
tori delle Istituzioni riferiscono la (2.
20) §
2:
ossia
una
medesime norme
giuridica, sottoponendoli alle
I.
tipo, e le
equiparazioni
fidecommessi, consiste, nel pensiero di Giustiniano,
nelFaver dato loro
Com'è
un unico
ricorre
riforma
identica struttura
di diritto positivo.
quando
i
compila-
:
quam cum magna
Nostra autem constitutio
fecimus lucubratione, defunctorum voluntates validiores esse cupientes et non verbis sed voluntatibus
ut
omnibus
derelictum
legatis sit,
una
modum
perpensum
faventes, disposuit
aliquid
non solum per actiones
per hypothecariam: cuius
ex ipsius tenore perfectissime
Sed non usque ad eam constitutionem
3.
standum esse existimavimus. quidem
eorum
quibuscumque verbis
per in rem et
accipere possibile est. §
legata
et,
liceat legatariis id persequi
personales, sed etiam constitutionis
natura,
sit
Cum
enim antiquitatem invenimus
concludentem, fideicommissis autem, quae
stricte
ex voluntate magis descendebant defunctorum, pinguiorem na-
turam indulgentem fideicommissis
quod deest et, si
;
necessarium esse duximus omnia legata
exaequare, ut nulla
legatis,
ea
sit inter
diff'erentia,
ut
hoc repleatur ex natura fideicoìnmissorum
quid amplius est in legatis, per hoc crescat /ideicommissi
natura.
E
di
nuovo, e qui lavorando del proprio:
(3.
27) § 7 ... nostra
omnibus 1)
autem
Rispettivamente la Parafrasi
tivai «p'jatv
(ed.
constitutio,
legatis et fideicommissis indulsit
Ferrini,
p. 207,
1.
:
woxe
18);
Tràai
tsi;
.
cum unam naturam .
.
^)
•ye^eai
irXatJTepav e^jvTa
t«Sv
XTi-j^àTwv
cpuaiv (208. 1);
èie
aia^<
Tr;
NATURA CONTRACTUS
naturam indulgere
«
Il
ponere
» delle Istituzioni,
una natura creata dal
legislatore
:
come
«
il
naturam im-
evidente che
delle Costituzioni, è T indice più
»
11
si
concetto classico di elemento o di conformazione « naturale
In materia contrattuale
come
applicato,
vedrà, nei Basilici, è scarsissimo nei testi di Giu-
si
La formola generica
stiniano.
».
natura, cosi largamente
criterio della
il
tratta di
netta antitesi logica col
la piìi
« natura contractus »
si
tema
trova, in
di vendita, in
C.
(7, 17)
2 §
Imp. lustinianus A. lohanni P.P.
l
richiama alla riforma giustinianea
(1.
h.
1
sertor Uòertatis: nel regime anteriore -
si
t.
a.
prò Uàerlate,
il
531).
Essa
si
Vad-
osserva - se Vadsertor mo-
riva in pendenza di giudizio, questo si proseguiva
era
(a.
528) che abolì
e,
se la sentenza
compratore convenuto aveva regresso contro
il
venditore,
ut quasi liberae personae venditor reddat
id,
quod emptionali
instrumento continebatur vel natura contractus exigebat.
Fu
osservato
buone
espressioni si
ai patti speciali o alla
ispecie,
il
evizione
natura del contratto, per la qui, delle obbligazioni -
complesso degli elementi -
il
diritto positivo attribuisce a
il
con
solo per la vendita: la responsabilità del venditore
valuta in base o
quale va inteso
che
che Giustiniano riferisce qui una questione che
facevano in ordine alla mancipatio e air auctoritas
classici
i
i)
ciascuna figura contrattuale. In
riferimento alla natura venditionis della responsabilità per ritroverà nei bizantini.
si
Di una natura societatis parlano invece le Istituzioni, in testo che
ha particolare interesse per
un giureconsulto I. (3.
25)
riferimento che vi è fatto a
classico.
§2: De
illa
sane conventione quaesitum
et Seius Inter se pacti sunt,
tineant,
il
un
damni
tertia,
est, si
Titius
ut ad Titium lucri duae partes per-
ad Seium duae partes damni, lucri
tertia,
an rata debet haberi conventio? Quintus Mucius extra naturam
Twv fideicommisstov
àvaTrXripcoSTl''at
(r ToS rjxsTSoou paaiXs(o; ^)
e (19.
LoNGO, Fonti 1)
Il
§
l.
otàra^i?)
biz., p. 43,
cpóoco)? Xr^-j-ocTOt;
(208. 4);
ts
>tat
ótcÓts
jAtav
cpuat**
fldeicommissoi?
óiptas
(374. 20).
ribadendo T interpolazione delle leggi D.
(21.2) 60
12
IH
LLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO pactionem esse existimavit,
societatis talem
et
ob
non esse
id
ratam habendam. Servius Sulpicius, cuius sententia praevaluit,
quorundam
contra sentii, quia saepe
iustum
societate, ut eos
mitti^
nam
pecuniam
commune
et ita coiri
sit
pretiosa est opera
in
posse bocietatem non dubitatur, ut alter
conferat, alter sit,
ita
meliore condicione in societatem ad-
non conferat
et
tamen lucrum
inter eos
quia saepe opera alicuius prò pecunia valet, et adeo
contra Quinti Mucii sententiam optinuit, ut illud quoque constiterit
posse convenire, ut quis lucri partem
quod
neatur,
quod tamen
et
Serviiis
damno non
ferat,
convenienter
allatum
sit,
te-
existimavit:
sibi
ita intellegi oportet, ut, si in aliqua re
damnum
aliqua
ipsum
lucrum, in
compensatione facta solum quod
superest intellegatur lucri esse.
mi par chiaro che
Anzitutto, qui
diverso da quello che è consueto per infatti se
non
almeno equa
non può essere
giustinianei:
struttura giuridica della
la
far ritenere invalido
parità - o
società, colla
proporzionalità - di rapporti
che può
soci, quella
natura non ha un valore
la
i
che
il
la
legge esige fra
patto di cui
si
i
discute.
Piuttosto, che dire del l'attribuzione di questo concetto a Q. Mucio?
Sarebbe - già a priori - inverosimile che ad esso risalisse questa
formola della altri
contractus che, estranea
n.
giureconsulti classici, fiorisce solo
come
manca l'argomento diretto. La un testo del Digesto:
per fortuna non
si
vedrà a
nelle scuole
tutti gli
bizantine:
ma
decisione di Q. Mucio
è riferita da Paolo in
D.
(17. 2) 30.
quarto decimo
damni aliam ait
Paulus libro
scribit
lucri
partem socius
nec posse societatem
legitur nisi
i)
;
sit
—
societatem
Mucius
coiri,
ut
libro
aliam
ferat: Servius in notatis
Mucii
ncque enim lucrum
intel-
ita contrahi,
omni damno deducto, ncque
deducto sed potest in societate
ad Sabinum.
6"
non posse
damnum
coiri societas ita, ut eius lucri
omni damno deducto, pars
damni, quod similiter relinquatur, pars
alia
nisi
omni lucro
quod reliquum feratur, et eius
alia capiatur.
>) MoMMSE.N propone di leggere « probe » solo cosi sarebbe netta rantitesi tra Mucio e Servio: ad ogni modo il «non v>robe» non dovrebbe significare i>eró una :
semplice riprovazione morale.
.
NATURA CONTRACTUS Mucio crede che non
13
possa pattuire che fra
si
soci lucri e danni
i
abbiano a ripartirsi secondo diverse proporzioni: Servicelo riprende
osservando che
lucro o
il
il
già dedotte
le
delle entrate
:
danno rappresentano che non
l'esercizio sociale, nel senso
si
la risultanza del-
può parlare
di lucro se
non
spese né, viceversa, di perdita se non tenuto conto
Mucio che pro-
perciò è inesatta Fespressione usata da
spetterebbe un'ipotesi assurda; mentre invece, secondo Servio, sarebbe valido
patto che attribuisce ad
il
tuale in caso di
A
utili,
una natura
pensano. Ora
in esso di
loro: é infatti
il
modo
loro scuole
delle
testo, già
natura non
conoscenza
di
nota
compilatori delle Istituzioni
ai
Gaio
:
sia introdotta
da
per essi più ovvio per esprimere col linguaggio
Una seconda
i).
questa controversia era per
rispondente di
Pandette, e poiché
le
deve credere che
pensiero di Mucio
il
altra in caso di perdita.
da loro escerpito per
parla, si
si
una determinata percen-
socio
Mucio né Servio non accennano né
societatis né
la controversia era
appunto da questo
un
una determinata
e
ma
fonte per la
compilatori
i
il
passo cor-
esso presenta disgraziatamente qui appunto
una lacuna. Gai
3. 149:
Magna autem
societas, ut quis stet.
Quod
Q.
Mucius
Incontra
Sed Servius Sulpicius, coiri
il
cuius']
naturam
perchè
2)
lasciarne traccia.
ita
possit
coiri
prae-
societatis esse existimavit.
etiam praevaluit sententia, adeo ita .
.
una lacuna da Q. Mucius a etiam ': non ma, come rilevo dalla splendida riprodu*
'
copista
il
ha
saltato tutto
La integrazione adottata da
base del corrispondente passo
*
non ha nessuna base sicura quanto
come
é
seguono
il
loro
Cfr. la Parafrasi (360. 22)
ó
corre
paragrafo
modello nel concetto
stano continuamente nell'espressione
fAsv
;
inciso senza
quanto
al
alle espressioni: sia perché,
agevole riscontrare, in tutto questo
di Giustiniano
un
tutti gli editori sulla
delle Istituzioni, se
senso,
1)
an
minorem damni
testo sia illeggibile
zione fototipica
cpinatv
fuit,
lucretur,
posse societatem existimavit ut
codice Veronese ha
Il
perché
quaestio
maiorem partem
sia
le Istituzioni
ma
se ne sco-
anche perché non risulta
Quintos Miicios t^
cpuaei
tx;
xotvtovta?
IvavTcouaSai...
2) Gai codex rescriptus: riprod. fototipica, Lipsia lortunatamente abbastanza ben conservato.
1909;
f.
17
recto:
il
foglio è
BULLETTINO DELL ISTITUTO DI DIRITTO ROMAXO
14
di
che precisa lunghezza fosse T inciso che
copista ha omesso. Base
il
migliore ad una integrazione - sempre dubbia del resto,
mativa - sarebbe Tespressione
modo, per
Sempre
un
natura contractus
la questione della
non I.
tema
di enfiteusi,
tendenza
la
introdurre la formola prediletta dove in
se ne parlava affatto.
§
(3. 24)
Sed
3:
talis
existimabatur
:
contractus
quibusdam
veteres dubitabatur, et a ditio
testo va eliminato.
quanto serve a dimostrare
altro testo caratteristico in
origine
il
nelle Istituzioni giustinianee si ha, in
costante dei compilatori a
e approssi-
Mucio conservata da Paolo. In ogni
di
(d'enfiteusi), quia
inter
quibusdam ven-
locatio, a
Zenoniana lata est quae emphyteuseos
lex
contractui propriam statuii naturam, ncque ad locationem ncque
ad venditionem inclinantem, sed suis pactionibus fulciendam, et si
quidem
pactum
aliquid
esset contractus, sin
tunc
...
fuerit,
autem
hoc
ita optinere
nihil de periculo
autonomo T
istituto giuridico
naturalis
i)
pactum,
Zenone che regolò come
enfiteusi, togliendo
suo riguardo nella dottrina: ora
agitate a
costituzione, che Istituzioni
si
2;.
Si allude alla costituzione dell'imperatore
erano
ac
rei fuerit
-
inserita nel Codice
(4. 66.
avevano sottocchio, non parla punto
contì^actus\ vi
-
1)
di
le
dispute che
il
testo di
i
si
quella
compilatori delle
natura, naturalis
dice solo questo jus separato dagli altri contratti,
si
« conceptionem definitionemque habere propriam et iustum esse va-
lidumque contractum»: sono così la struttura giuridica
legge
al
rapporto
giustinianei che al solito esprimono
i
positiva data con un' espressa
enfiteutico, struttura
norma
di
che prende norma dalla vo-
lontà delle parti in quanto alle loro pactiones la legge riconosce efficacia. Il
testo
mi verrà opportuno
di
nuovo nelFesaminare
il
rap-
porto tra la formola della natura contractus e lo svolgimento della teoria dei pacta. Altri testi giustinianei in
cui
si
parla di
una natura giuridica
positiva di singoli istituti sono:
»)
Forse naturale contractus
•)
Analogamente
TOUTO ìxaXsTSv,
la
i
V. più avanti, a proposito dei patti.
Parafrasi: « rxi; (la const. Zenoniana)
\K:6Xo'jfj(XH
aùxw ^uatv ÈTrivoraaca
» (Ed.
Ferr.
"
èacpÙTeuffiv
"
358. 25, cfr. 359. E).
NATURA CONTRACTUS C.
(3.
33) 15 § 2
15
Imp. lustinianus A. luliano P.P
(a.
530). Si ri-
solve Tantica controversia sulle conseguenze delPalienazione parziale di
un servo
rispetto alF usufrutto acquistato per
mezzo suo: Giusti-
niano accoglie Fopinione di Giuliano:
Nobis autem haec decidentibus placuit Salvii Juliani admitti sententiam, et aliorum qui in eadem fuerunt opinione, quibus
humanius visum esse, sed
est
non interemptionem ususfructus studiosam
magis retentionem, quatenus,
etsi
pars servi alienetur,
tamen nec pars ususfructus deperèat, sed maneat secundum suam
naturam
integer atque incorruptus
fìxus est, ita conservetur ex
et,
quemadmodum
et
ab
initio
huiusmodi casu nullo deterioratus
modo. L'inciso, di carattere pleonastico,
per la formola, che
si
inserisce
mostra
la
simpatia bizantina
anche dove proprio non ce ne sarebbe
bisogno. C.
Cum
(3.
13
33)
pr.
Imp. lustinianus A. luliano P.P.
quidem
cui similis est,
utrumne usui
eorum, sed ius proprium
autem
habitatio, postea
dem
(a.
530).
antiquitas dubitabat usufructu habitationis legato, et primo
locare vel
si
dominium
i)
vel usui fructui an neutri
specialem naturam sortita est
et
possit
is
cui habitatio legata est ean-
sibi vindicare,
cidentes compendioso responso
auctorum iurgium de-
omnem huiusmodi
dubitationem
resecamus. Si disputava se la habitatio sia
da riassumersi sotto V usus o sotto
V ususfructus: Giustiniano decide che
noma;
è quindi
la
struttura giuridica propria, C. (6. 51)
1
tratta di
una
«
natura specialis
una figura auto-
le attribuisce
Romae
(a.
534): Libertatibus
procul dubio
praesentem sanctionem propier sui naturam, quae
tionem heredis exspectat, ab adita hereditate una servis in testamento
1)
una
».
§ 6 Imp. lustinianus A. Senatui urbis Constan-
tinopolitanae et urbis et post
si
sua statuizione positiva che
Cfr. Inst. (2. 5) § 5
manumissis
vel
quasi proprium aliquod
cum
aliis legatis
ius.
aliis
adi-
quae
relieta sunt,
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
16
competentibus. 6
Excepto etiam usufructu, qui sui natura ad
a:
heredes legatari! transmitti non patitur, et usqiie a morte testa-
ncque ab adita hereditate, quantum ad transmissionem, dies
toris
eius cedit.
Queste due regole sono in rapporto colla riforma operata da Giustiniano in questa costituzione per cut, tornandosi al regime anteriore
Papia Poppaea,
alla lex
ma
delle tabulae
però fatta per
mento, per
il
i
morte del de cuius,
che se
i)
il
non più coirapertura
Una prima eccezione è uno schiavo manomesso o legato nel testa-
legati a
motivo
dies legati cedit
il
morte del
colla
testatore.
la cessio diei avvenisse al giorno della
legato andrebbe a favore dell'attuale padrone
perchè -
dello schiavo, ossia dell'erede
il
principio
si
richiama alla
natura, ossia alla propria configurazione ed efficacia giuridica della
manomissione testamentaria solo dal giorno dell'adizione
per esso non
- le
libertà
testamentarie competono
Quanto poi all'usufrutto
fondamentale della diei cessio, in quanto
l'effetto
si
osserva che
né dall'adizione né dalla morte del testatore,
si verifica,
si
tratta di
un
di-
per sua natura » intrasmissibile.
ritto «
Analogamente, in modo generico,
si
allude a una natura patro-
natus in C.
7)
(7.
1.
§ 6
a.
Imp
lustinianus A.
... Si
rint,
luliano P.P.
(a.
530):
tamen sub obtentu
libertatis et ipsi
ad haec prosilue-
tunc iudicem competentem omnes compellere sine pretio
libertatem
A
un servo comune:
proposito della manomissione di
eis
imponere: peculio quidem in omnes secundum par-
tem dominii distribuendo, jura autem patronatus secundum sui naturam omnibus qui libertatem imposuerunt aequaliter habentibus.
La le
diversità di trattamento tra
quote di comproprietà,
mando
e
la speciale « natura »
divisioni
prò quota,
ma
i
il
diritti di
2)
peculio, che si divide secondo
patronato
si
giustifica richia-
di quest'ultimo, per cui esso
spetta
ai
singoli
ex-condomini
non in
soffre
misura
uguale. Ulpiano
»
Cfr.
2)
Cfr. § 3 della stessa costituzione
l''*'*""'^t''
D. (36.
pfo suo ordine.
2) 7
§ 6;
8.
ove
si
parla dell'attribuzione dei diritti di
NATURA CONTRACTUS
17
Genericamente ancora a una natura debiti in C.
solve
(5. il
Imp. lustinianus A. lohanni P.P.
11) 7 pr.
dubbio dei veteres se
deva ritenersi fatta sui bona materna o
tualmente debitore verso
(a.
531). Si ri-
dote fatta dal padre
la costituzione di
even-
altri di cui egli risulti
la figlia:
Dubitabatur apud veteres, utrum ne videatur pater ex ipso debito dotis vel ante nuptias donationis fecisse promissionem vel
dationem, ut sese ab huiusmodi nexu
remanet in sua natura,
liberalitas
liberet,
an debitum quidem
autem paterna dotem
vel ante
nuptias donationem dare suggessit
La
sua individualità giu-
((.natura debiti» è qui in generale la
con tutto
ridica,
complesso dei rapporti giuridici ad essa
il
relativi:
quello stesso che al § 2 è chiamato «figura debiti» {debito in sua
figura remanente). Nella costituzione C. P.P.
531)
a.
(7.
natura iudicati
54) 3 pr. (Imp. lustinianus A. è
il
lohanni
complesso delle conseguenze giuri-
diche che la legge positiva attribuisce alla sentenza: nella specie, quella di conferire
diritto
il
Sancimus, ut
eum
iudicati
usure
le
legali:
quis condemnatus fuerit, post datas a nobis
si
quadrimenstres indutias
naturam
ad esigere
centesimas quidem usuras secundum
tantummodo
compelli solvere, sed
non usurarum, quae ex pristino contractu
et
in
sortis,
condemnationem
deductae sunt. Nella Novella 22
44 §
e.
condizione di vedovanza disposizioni date in
8,
dopo aver ammessa
apposta a
per inadempimento della
8vjXa5yj £7i'
aùxalg
fortuiti
xcóv
della le
antecedenza sul regime giuridico da applicarsi
in caso di perimento fortuito delle cose
plessivamente
la validità
volendo richiamare
liberalità,
che
si
vogliono rivendicare
condizione, Giustiniano le
richiama com-
:
xuxr^pwv
vó|jioug hià xcóv
Tisptaxdascov
Sóascóv xs
casus secundum
%axà
v.otX
éauxwv
xvjv
àvaSóoewv
suam naturam
cpuacv
i)"S(!)pou[JLéva)v.
et leges
de
iis
xaì
xoùg
[scilicet
(latas) et in
dationibus et in restitutionibus considerandis.J.
Per
altri testi
più generici in cui «natura'f>, pur non avendo la
caratteristica portata della formola in esame, è certo
Bullettino dell'Istituto di Diritto
Romano
-
ben lontana dal
Anno XXIV.
2
BULLETTJNO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
18
genuino valore classico, basti l'accenno: così natura casus 1
§
I
;
natura causae
C.
59) 2
(2.
ministrationis Nov. 20. 7; 25
Per natura rei in
(4.
I.
v.
natura legum, in cui pur sempre
come
positiva:
in C. (4.
35)
-23
Nov.
83 praef. §
C.
47)
(7.
natura ad-
1,
natura dubitationis ìsoy 106
pr.;
1.
§ 31
6)
i):
pr.
.
già
Longo
il
rivela
si
pr. ...
il
e lo stesso
2),
per
struttura
significato di
Sed cum
3)
qui circa lites
hi,
morantur, eandem piam dispositionem [la constitutio Anasta-
remanere minime concesserunt
siana] in sua natura
Nov.
136, e. 5 pr. ...xyjv y.aO-óXou
Tanta § 15 {aliam naturam inducere)
Cost.
tura utriusque iuris cognita)
la struttura propria,
3.
della
A
:
naturae, jus
classico lex
mira
twv vójìwv twv
4);
f^iisTépwv auv-
[universam legum nostrarum naturam conturbari].
xapà^ai... 5)
dal
cpóoiv
dimostrare
la
testi tutti in
cui
(2.
I.
;
si
naturale etc, bensì
20) § 3 {na-
è affatto lontani si
ha sempre
di
l'organismo del diritto positivo.
simpatia di Giustiniano
natura confractus bastano
i
testi
per questa formola
ma
qui ricordati:
la
dimostra-
zione che quei testi non rappresentano che singoli spunti di una ten-
denza generale, largamente
difi'usa nelle
scuole bizantine deirepoca,
si
raggiunge solo attraverso Pesame del copiosissimo materiale che
ci
forniscono in proposito
tichi,
Basilici. Gli scoliasti - e sono, quelli
i
an-
maestri contemporanei o di poco posteriori a Giustiniano -
si
servono costantemente di quella formola per indicare sia la struttura concreta data dalla legge a un determinato rapporto, ossia
complesso degli elementi
autonoma,
positivi che servono a dargli
sia quegli stessi elementi
determinano
meno
essi siano o
singolarmente
contenuto del rapporto
il
suscettibili di
e,
il
una figura
presi, in
quanto
specialmente, in quanto
una modificazione per volontà
delle
parti.
Non
pare - o almeno
Hb.
»)
Cfr.
2)
Fonti
3)
lùid., p. 26, n.
*)
Cfr.
Hb.
5)
Cfp.
Hb.
Hb.
2.
y,aì
Tfl
non ne trovo traccie
-
che
i
bizantini
306. 20.
1.
biz., p. 15.
2.
1.
151 sch.
2.
1
(lacunoso).
Ricordo anche, per non avermi a ripetere in seguito: 2. 627 sch. 15 Steph. [ad D. (12. 1) 31 § IJ: àxoXouSta tou Ssaato; òl-ko^Xì^olì |= et naturae et conse-
740 sch. 20.
586 fSTEPH. cpuaei
io
xac
(juenii.'ie llieniaiis
ad -zf,
Ut. D. (12. 1)];
respiciens].
NATURA CONTRACTUS
19
usino la n. contractus come criterio d'aggruppamento dei vari
schema
contrattuali nel quadruplice
Né
tradizionale.
ciò è
tipi
senza una
ragione: la tendenza sistematica, cosi largamente esplicata in tema scuole bizantine, a cui
d' azioni dalle
actionis -
come
il
Longo ha
criterio
il
appunto della natura
rilevato - serve ad inquadrare le singole
forme processuali nel quadro complesso tracciato nelle Istituzioni, invece quasi nulla rispetto trattuali.
Qui
sico
come
1)
e,
al
raggruppamento
è
delle varie figure con-
assiste piuttosto alla disgregazione del sistema clas-
si
vedrà in seguito, precisamente
si
criterio della na-
il
tura contractus cooperò in misura notevole alla evoluzione della teoria contrattuale in questo senso.
Raccolgo qui formola fanno
più notevoli applicazioni che di questa
le singole
bizantini ai singoli istituti, rimettendo al seguito le
i
considerazioni d'ordine più generale.
Un
istituto a cui riguardo gli scoliasti
concetto della natura contractus è
larmente quella figura anomala che è
Le la
recenti indagini del
Naber
2)
operano assai spesso col
contratto di deposito, e partico-
il
cosidetto deposito irregolare.
il
e del
Longo
hanno dimostrato
3)
elaborazione bizantina dell'istituto, che rappresenta una profonda
deviazione dal regime classico del deposito, e la corruzione subita dai tre testi classici fondamentali -
(16.3) di Papiniano
niano
chiaro da d'
26 §
l
e 29 § *)
1
di
un
di testi
lato che essi
dei Basilici
ammettono
Paolo;
1.
24
h.t.
che anche con Giusti-
come una
deposito irregolare è sempre considerato
il
anomala. Ora, una serie
messo
1.
pur riconoscendo però
-
figura
mette precisamente in
la concessione iniziale del per-
usare, e la conseguente restituzione del tantundem^ e la pre-
stazione delle usure dall'altro
ex pacto, che
che questo patto
è
si
possono esigere coWa. depositi;
sempre considerato come
fuori della na-
tura, ossia della struttura giuridica legislativa del contratto di deposito. Così
due
scolii alla
famosa legge
di Papiniano (16.3) 24 in cui
1) Già nel Corpus iuris, del resto, lo schematismo è quasi esclusivamente rappresentato dalla quadruplice distinzione delle Istituzioni, modellata - colle oppor-
tune integrazioni
sempre
di
-
sul noto
Gaio - nel
dente dei Basilici
titolo
(52. 1) ci
schema gaiano, e da scarsi accenni - i principali fondamentale del Digesto (44. 7) del titolo corrispon:
mancano
gli scolii.
Mnemosyne baiava
2)
Observatiunculae in
8)
Appunti sul deposito irregolare
*)
Longo, op.
cit., p.
135.
in b.
i.
34 (1906) 59 sg. d. r.
18 (1906) 121 sg.
BULLETTIXO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO RO,A[ANO
20
è detto che
patto di restituire
il
notissimos terminos
Hb
53 (Bas. 13.
2.
xoòg
'EtieiStt)
^
cpuoig
òpoxic,
2.
24 sch.
tantundem « egreditur depositi
3)
Enantiophanis.
ÒTCsp^atvsi xou Sstiooitou' touto
ouvaXXdYfiaxog, aùxà
Tou
il
».
yàp
àvaSiSóvat
èxslva
SyjXoI y.aì ^oóXsxat
eXa^ev ó 5£7io-
ócTisp
oiTocpios-
[quoniaxn fines egreditur depositi: hoc enim significat et vult illa reddi quae accepit depo-
natura (huius) contractus, eadem sitarius].
Hb.
52 (Bas
2.
però riferisce ... sì
èax:v
si
B'inxi
Ss
le
à
sTrcig,
24 sch.
13. 2.
È
1).
oxi
SsTroatxdpiog,
xà
aòxà
xoaauxa, Ttapsgspxsxat
eadem
[si dixerit depositarius,
àxpt^etav
e
et
xou
x^g SsTióaixt
.
reddo, depositum est:
tantundem, egreditur naturam depositi,
et
SsTióatxóv
àTxoStStojJit,
XPW^'^^
xtjv
àTcatxslxai xóxog àTiò |xópag xac aujicptóvou 5ià
mora
Nomophylax, che
recente, di
parole di Cirillo.
SsTioaixou, xal .
.
si
vero dixerit:
exiguntur usurae ex
ex pacto actione depositi].
Ó3S èvavxtoìixa'. xyj
xaX^
Tt^axsi
xal 1% cpóast
x-^g
SsTióotxi
vj
xcóv xóxcov
àTiaiXYjatg.
[quod contradicit bonae
rarum
fidei et depositi [actionis]
naturae usu-
petitio].
Se nel deposito irregolare V utilitas è del depositario,
ciò è contro
la n. depositi:
Hb.
2.
590 (Bas. 23.
1.
4 = D. [12. 1] 4 pr.) sch. [Anonymi] alle
parole «periculo est eius qui suscepit».
'Eyw yàp
dxpeXoOiiai Ttapà xyjv xaO-óXou xtjj jiapaxaxaO^xyjc cpóaiv.
[Ego enim utilitatem sentio extra generalem depositi naturam]. Speciale interesse ha
Hb. - Si
2.
601
(Bas. 23.
commenta
il
1.
9 = D. [12.
1]
paragrafo d'Ulpiano
-
9 § 9) sch. 25 Stephani.
fondamentale per
la teoria
classica:
deposui apud te decem, postea permisi
tibi uti
:
Nerva Proculus
etiam antequam moveantur, condicere quasi mutua
tibi
haec posse
.
NATURA CONTRACTUS [me] aiunt,
verum, ut
et est
21
videtur: animo enim
et Marcello
ad eum, qui
coepit possidere. ergo transit periculum rogavit, et poterit Sxscp. ToQt' soTtv,
XoiTcòv
èizi
01)
{Jtóvov
xòv SsTcootxàpiov,
mutuam
condici.
ei
SsoTtoTsia xaì
àXXà %aL
>caì
vo^iy]
xJvSuvog xa^O-taxaTat
ó àTxò Savscou Xoiuòv àpjióxxst xovStxxi-
xtog, d)S xou ouvaXXocYiiaxog à|iei9'9-svxog* xaXcog ouv xat àpfioSócog &v xi? xoO 75p(i)og
'AfJtpXtxoo
{jiàxcov
-^
cpóois*
xsxpYJliévog
w
Tióaa
XP'^oat fisxapépXTjvxa'.
[Hoc
est,
^T^iiaoiv
sittoi,
^yjiiaxt,
SsoTioxe'.a,
Ttóaa Sóvaxai
voiiy],
xwv aovaXXay-
auvccXXaYJJ-a, xiv§i)vog, àyiùyri.
et possessio et
apud depositarium, sed
periculum consti-
de cetero condictio ex
et
competit, quasi contractu mutato. Recte igitur et apte
Quanta natura contractuum
verbis egregii Amblichi dicetquis:
potesti quanta " uti "
w
èvòg [jL£xaax>]|xàxtoxat ^igixaxog- ^Tiavxa yàp x(p [xou]
non solum dominium
tuitur deinceps
mutuo
8t,'
uno verbo transformantur
!
omnia enim verbo
mutantur, dominium, possessio, contractus, periculum,
actio]
Il
una forma
testo è notevole anzitutto perchè riferisce, in
esplicita e quasi enfatica Tattestazione di
un
antico -
Amblico
-
così
dimo-
strando come la teoria della natura contractus aveva profonde radici nelle scuole bizantine del periodo pregiustinianeo. Notevole in secondo
luogo in quanto Amblico e Stefano riconoscono che colla concessione del permesso di usare - xS [xoù]
(patto è
pili
ex
inteì^vallo) si
deposito
ma
muta
xp'^i'^ai
il
^Yjiiaxt
- dato
successivamente
contratto e Fazione,
il
mutuo. Tornerò altrove su questo
mentale per r intimo rapporto che esso lumeggia tra n. contractus e la teoria dei
la
rapporto non scolio, fonda-
formola della
pacta in continenti o ex intervallo.
Più frequente ancora è l'applicazione della formola in relazione alla diversa Il
misura
di responsabilità del depositario e del comodatario.
parallelismo tra questi due
fonti classiche ziale, nella
trovando
la
istituti,
per quanto non estraneo alle
sua base, oltre che in un'affinità sostan-
analogia dello svolgimento procedurale
larmente caro
De-Ruqgiero.
ai bizantini, 2)
Il
i),
è però partico-
come venne recentemente dimostrato
punto su cui
1) Sono i due casi tipici (Gai 4.47) due formole, in ius e in factum. 2) Depositum vel commodatum in
si
insiste di
del singolare
b.
i.
dal
preferenza è la nota
fenomeno
d. r. 19, p, 5 sg.
dell'esistenza di
ROMANO
BlILLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO
22
due
diversità dei
quanto
istituti
misura della responsabilità: ac-
alla
canto alla responsabilità del comodatario che arriva alla culpa levis^ quella del depositario limitata al dolo salta agli occhi dei bizantini
come una
degna
particolarità
ogni volta rilevata, come
di essere
il
contrassegno più saliente della loro diversa struttura giuridica positiva.
Altro punto spesso trattato è la possibilità di alterare per patto
quella misura normale.
Hb.
1.
'ExdtoTfp
561 (Bas.
7 = D. [2.14] 1 pr.) sch.
10. 1.
Twv ouvaXXaYfidcTwv
SsTióaiTO xòv
XOì'jaotfASVOv, tiXyjv
sì
cpóoiv è^
xo|i|JLo5aTO xò
SóXov, xqi jiyj
8iaT!,|jL>]0-iv
sTiixeO-sixao'.
àpxyÌQ
7civ5uv£ust,v
ijlyj
upóxspov
[Stephani]
1
èSóO-yj
èni
zolz
:
ol co'fol, xcp
xòv
TUX>]potS
aùxcp xò xP'y30'9-sv xécog
8è 6x1 xux'yìpolc o^x ònóxsixat, /caxà cpóaiv xoD auvaXXocyfiaxog 6 xP>]oajxsvog,
[Unicuique contractui naturam ex dentes, deposito dolum,
commodatum
qui
turam contractus si
concetto che hanno
initio
ut non subiaceat periculo
ita
qui
is
commodatum
is
secundum na-
accepit].
potrebbe desiderare una prova i
imposuerunt pru-
ne periculum praestet
id,
accepit, nisi prius aestimata tradita sit ei res
commodata: tamen
DiflBcilmente
commodato
piìi
convincente del
natura Se anche,
bizantini della
in ipotesi,
i
giureconsulti classici volessero parlare di una natura del contratto,
questa non potrebbe rappresentare che
gli
elementi talmente
nella struttura obbiettiva delP istituto da potersi in certo
insiti
modo
rite-
nere congeniti, e indipendenti quindi dall'arbitrio del legislatore:
che
la
natura contractus
prudentes,
sia foggiata dai
i
ma
quali stabili-
scono, caso per caso, la misura della responsabilità, è tale concetto
che non poteva affacciarsi se non Riferisco,
alle
anche per dimostrare
menti bizantine.
la persistenza della teoria,
uno
scolio recente:
Hb.
30 (Bas. 13
2.
Si spiega sabilità per
il
2.
1
= D. [16. 3]
§ 14) sch.
1
18.
diverso trattamento del pupillo in ordine alla respon-
comodato
e deposito
:
*aiaèv ouv 6xt ex TioXXtóv atx-.wv èni xoO Sstioo'Ixou svoxog ytvexat 6 avyjpog, ob
jjièv
ègàxxaiJL
èrti
xo|i|io8òtxou' Tiptoxa
CtXtyévTiaiJi, Tiapà
xòv àvy^^ov, xaì xaóxr/v,
y)
|iév,
èni
6xi
èox-.v,
xoQ
Ivox©'*'
èTttiisXsaxclxou
xo(jl|jlo8(Ìxoo,
yi^sad-ot-i
ònsp ccpsJXet
xòv àvyjpov
àvSpóg, otiouJyjv
9]
àTiatxsloO-ai.
elvat
'Eni
NATURA CONTRACTUS
23
5è xoO tBKOoiiou, 8ÓX0U àTcà'.TOufiévoo, sìxóxwg svoxog sì
già
TCXyja'.d^si t"^ Tj^tj,
xscp. pnO-'. xou y'.
"C'-x.
xòv SsTCXixòv 80X00
xaxà
tooxe
xoD
yi"^^"^^^
zoùxou ó àvyjPos,
-oòq zoioùxodq àvT^Pou^ 8óXou àvéxso^ai,
"cò
P'. Pip.
àXXà %aì xò
àvTjPov TtapaO-TQxyjv
cpuaiv à7iaixoo[iévoi> stcL xou
Ig-^s ^'éM-a
Xa^óvxa
cpYjot,
vtscp.
àTiò 8óXou.
èvéx.saO'ai
cpvjaiv
Sstcooìxou
tòg
xou ;ipoxei}isvou
svo^og etxóxcog ó xoioOxo^
àvTQPos Yìvexai.
Ldicimus igitur quod ex multis causis depositi tenetur impubes,
non autem commodati: primum quidem quod
exactam diligentiam, ultra naiuram
exigit
aut esse impuberem, et eandem
quam [quae
rito tenetur ex eo impubes,
sequens thema
depositum acceperit de dolo
me-
exigit,
teneri, ut merito
tit.
doli
3 §
Sed
2.
capacem qui
huiusmodi impubes
secundum naturam exigitur
in deposito].
carattere positivo e legislativo della natura contractus è posto
da un' altra serie
in chiaro
Hb. "•E^
189
ait e.
impuberem
dicti capitis ait
teneatur [de eo] quod Il
dolum
appropinquat pubertati, quia huius-
si
modi impuberes de dolo tenentur, ut et
impuberem,
est] diligentissimi
diligentiam exigi. In deposito vero, quod
viri
quod
in comnaodato,
est teneri
7 (Bas. 13.
2.
àgyjiz sItis
vó}JLq)
èuL
Tiapà
cpóatv
sì
ixyj
s^
aóyx.povà
|iYj
cpYjaì
xcp
yàp ó xavwv xà Tiapà àywyYjv
yàp ì^youv
X!,v8uv£Ósxai-
8sa7T;óx'^
[isxà xò TiapaXyjcpO-^vat
au|icp(ovou|Jisva,
sìat,
6.
xò au{icpwvov* cpóast
cpóatv slvac
xà xuxvjpà
àXXà
^9Tf\<=,i
oò8èv ìax.ósr
oi)|jLcpa)vyj^£vxa
p,axos, sì
Sta xò xcapà
TrapaxaxaO-vjXYjiS
xriz
di scolii più tardi.
5 - D. [13. 6] 5 pr.) sch.
1.
oò
xyjv
cpuaiv
xà
8è
TcapaO-iìX7jv
xou ouvaXXày-
xìxxouotv,
àXXà
Tia-
paypacpi^v.
[Ab
initio dixit,
nam ex natura
quia pactum est extra naturam contractus:
sive lege in deposito
periculum pertinet ad do-
minum. Pacta autem extra naturam quae non ab susceptum depositum
fiunt,
non
valent. Ait
quae sunt extra naturam contractus^
aem non Si noti
pariunt, sed exceptionem].
V«ex natura
initio sed
post
enim regula: pacta
nisi sincrona sunt, actio-
i).
sive lege»: è la legge che fissa la natura
deir istituto.
1)
v. Hb.
In senso analogo, 2.
Il
e con
più largo svolgimento della teoria dei patti,
sch. 27 che riporto altrove.
BOLLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
24
Hb. Kal
5.
[lYjv
442 (Bas. 60. oxsSòv Tcavxóxs
àjjLsXsiag èvéxsxat,
16 = D. [13. 1] 16) sch.
10.
y.aì
xaxà
qìóoiv xoù
Tispaixépa) xfjg
%opi|io8ctxoi)
xat &xpav ànaixsìxai èTiifiéXeiav
Xsxai &nb xwv xu^i'iP®^ ^ à'^ò
3.
Ss [làXXov èvé-
OTravicog
sTitfxsXsiag {xóvyjj.
jJtéoyj^
[Atqui fere semper et secundum naturam commodati ultra
culpam tenetur
magna ab
et
eo diligentia exigitur
;
autem
rarius
tenetur ex casu fortuito vel ex gola media diligentia]. In particolare sul patto iniziale che altera la
misura della respon-
sabilità:
Hb.
1.
amplifica
il
66
(Bas.
2. 3.
23 = D. [50. 17] 23).
testo riproduce ed
Il
noto passo di Ulpiano - che del resto è già un raffazzo-
namento bizantino,
difficilmente sanabile
i)
- in cui è fatta la
merazione dei diversi contratti in ragione del diverso grado
wg
'EoO-' 6x£ SóXog iJLÓvog èv xoìg ouvaXXocYiiaot sTiiCiTjxslxat,
so^
paxaxaOigxr^g xat xou xaxà TiapdxXTjatv xf/€ èvxoX-^g
oxs
xaì,
Sóosoog, xat
èntxpoTt-^g
X'^g
àXXoxp'lcov TrpayiJLÒtxcov èv xoóxotg 5s xat è7ii|jLéXsta*
djxéXetav
etcì
SóXog xat
'AXXà xauxa, Sxs
àTratxst.
T^xxov
EÌoctYov xà yàp èv àpx"^
|iaaiv,
sg>3p7]|iévou
xou
|j.7j
|iyj
s^
dpx'^S
xat -r]
xi
ouiicptovelv sTtt
x^g
wj;
jitaO-caoscDg,
Stotxéasiog
xf^g
ua-
xwv
5è xotvwvia 5óXov xat ouvecpcDvì^O-yj,
ou|jLcpovoup.eva cpuatv gt5óaot
5uvaa^at
i%q,
^qcO-uiiia,
xat xou sìg XP^^^"^ SsSofxévou, Tipdaswc, èvexópou,
èxjiioO-woeoDg, Txpotxòg
HY]
respon-
che importano.
sabilità
ìtzI
di
enu-
:rspl
uXéov
r^
ouvaXXocy-
xoTg
7:apaxaxa^r/xr/f,
àTcatxsIoO-at 5óXov, xxX.
[Interdum dolus solus sito et precario: et
interdum
in contractibus quaeritur, ut in depo-
et dolus et neglegentia, ut in
commodato, venditione, pignore, conductione,
mandato
locatione, dotis
datione, et tutela, et gestione alienorum negotiorum
:
in his au-
tem, et diligentia: sed societas dolum et neglegentiam exigit. Haec
autem,
cum ab initio nihil
quae enim
initio
convenerit quod plus aut minus inducat:
pacta sunt, naturam dant contractibus, excepto
quod non possit conveniri
in
[actioné] depositi ne dolus prae-
stetur etc.].
>)
f,
V. la restituzione tentata
Olerk*„
p, 38 eslr.). sui
da Kùbler (Das UtUitàtsprinztp
ecc. in
Festgabe
cui jìresupposti non sai>rei consentire del tutto.
NATURA CONTRACTUS Hb.
26 (Bas
2.
HapaO-ép-svog
= D. [16. 3]
13. 2. 1
sytb
Tcpayiia
xtvt
^qc^ujitag xpaxslo^ai. ìo^ósi xò
xou xpónou
[lou.
Et 8s
Xa|jL^avovxa xò SsTróaixov, oùx
toòxov
y.cd.^
oófjtcpoovov x-^
Touxo
2xscf>.
xwv póva
cplSs
ày^^T^"^
ouvaXXàyfJLaxog, xal
^sxat
"^^^
xyjv
xod xolg
Titaxsi,
SóXou
aitò
t^^v
xaxéxsoO-ai xòv
|iy]
iictx.sxai
XP'"]'^'^'^^'^
uccxxa
è^ xovxivévxt
xpÓTXoig.
yéyovsv xal yàp cpóaiv
xyjv
à|xstp£t-
xw
[isxaxuiror ixapaypacpYjv 8è
àytoyYjv
yàp xò xo-
aujicptovov svavxiooxai
s^ xovxtvévxt xò aóficpwvov
"^ÓTiGov, sv'^-a
aùxou
x'^g SsTióoixi xyjv cpuoiv è^
Saxs
s^^wxat, xò
wots aùxòv %at ànò
sTroiYjoa,
oó|jLcp(i)vov
tcccxxov Y^vYjxat,
Stephanl
§ 6-7) sch. 7-8
1
uotxxov augst
25
^étp
stcì
xoQ
x^'P^'
1).
[Cum rem apud aliquem
pactum
deposui,
feci
ut
ille
ex neglegentia teneretur. Pactum valet; auget depositi
naturam
[F inciso s^ aùxou-|jiou, verosimilmente corrotto, è in-
....
comprensibile]. Sed
non teneatur ex
pactum bonae Steph. in
bona
etiam
[actionis']
si
pactum factum pactum non
dolo,
fìdei, et
Hoc
depositum
adversatur enim tale
repugnat bonis moribus.
intellige, si
fide actionibus
est ut accipiens
valet;
ex continenti pactum factum est
:
pacta quidem ex continenti naturam
nam mu-
tant contractus et actionem transformat; exceptionem vero reo largiuntur].
Nello stesso ordine dì idee è Teofilo, dove, a proposito della legittimazione attiva dell' <2c^^o vi honorum, raptorum, nota che la responsabilità del depositario può venire elevata per patto:
Par?phr. £i(o9-8v
4. 2.
àjisipstv
2 (ed. Ferrini,
Il
397,
1.
9)
xà? xcóv ouvaXXayiiaxwv cpóastg
[pacta enim facta solent
1)
p.
.
.
xà yàp ytvófisva :idxxa
.
2)
mutare contractuum naturas].
anche Hb. 2. 6 sch. 5 Steph. e gli Longo, Fonti biz., p. 38 sg. estr. lo scolio ad h. 1. edito da Ferrini in « Memorie del R. Ist. Lomb. -
rifei'imento è fatto alla n. actionis: v.
altri testi in 2)
Cfr.
Classe di lettere" e se. stor. e morali
paSuatav
àu,6Xr,CT(o
deposi tàrios, w?
8V2)^6Tai
ó
6ià
prSàv
TÒ
IvTauSa 08 5ià
TOUTO
ISriXtóTSV,
yàp
pàcton]. [=
pactnm
est:
nam
xaì si
sItts
paSuaw
oTi ó
ó'rt
»,
xarà tò
slaàyetv
àirò
28 (1891) p. 58:
rà yàp
auacpwv-SJsv. 'ExètTOtye
irpoXaPwv, xaì
TrapaSoù? TvàjtTOU
xò )cat
oÙjc
lauxou
kizo
ytvóasva] 'Eàv yàp àirò 6óXou p.óvou
paSuata;
Trpàyy.a
a'jw.cp(óvou
tò
t^?
f,
lauxòv
diligentias,
alTiàdSw.
paSuata;
yó'yovs*
IvaXXayr t^ cpuast tou oÙNaXXàyaaTo; [5tà tò per neglegentiam praetermisero agere secundum id quod yeyovsv
quandoquidem ex dolo
solo tenetur depositarius, ut supra dicit, nec
BULLETTJXO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
26
Riporto qui, da scolii tardi, dae
altri casi in cui la varia
della responsabilità è richiamata espressamente alla
Hb.
455 (Bas. 60.
5.
natura contractu s.
12 - D. [47. 2] 12 pr.) sch.
12.
misura
1
(tardo).
Parlando della responsabilità normale dei fullones e sarcinatores, si
può venire elevata per patto:
dice che -xaxà
yàp
cpùo'.v
[iéayjv
xpswcjxouaiv
£7ct[ji£X£tav
o^òxoi.
[nam secundum naturam mediam diligentiam Hb.
418-419 (Bas,
5.
60. 9. 1
modum
che
la
4
[11. 6] 1 pr.) sch.
Hagiotheod.
V a.praetoria in factum, contro
Si fa la distinzione tra
qui falsum
- D.
debent].
il
mensor
ex locato conducto, e si osserva mensor non è da considerarsi come mer-
dixerit e V a.
rimunerazione data
al
cede, perchè Toùxo oùSè cpóostós
T/v
ri
t^g àvdy-xvjs xoù ouvaXXayjjiaxog, àXXà
xf^c,
s[if^g
Tipoaipéoewg.
[hoc nec naturae erat nec necessitatis contractus, sed
meae
ele-
ctionis].
La legge
positiva
non considera
senziale del rapporto: essa
la
rimunerazione come elemento
può esservi
ma non
es-
entra nella natura
contractus.
Hb.
5.
421 (Bas. 60.
9.
3 = D. [11. 6J 3 § 6) sch.
12
Hagiotheo-
DORITAE.
Nel
testo,
Ulpiano esamina la responsabilità del dominus
il
cui
servus abbia, come mensor, recato danno: Servi tere
autem nomine magis noxale quam de peculio compe-
quamvis
ait,
civilis actio
La massima enunciata nel deìV actio contro
il
de peculio competat.
testo è fondata sul carattere penale
mensor: T inciso Anale
i)
è spiegato dallo scoliaste:
vero ex neglegentia vel diligentia, propter dicium quod negligenti relinquens
suam
ipsius rem, sibi imputet.
Hoc casa autem demonstravit quod ex pacto
vel
conventione illud neglegentiae nascitur, et propterea evenit tmctatio naUivae con* tractus per pactuni], »)
Sebbene non
lo trovi lìnora sospettato,
non
cium ad
actio
berlinese
s. v.
Miouy^n
,f^iifi
;
ad attribuirlo a Tribo-
esito
niano: ne è indizio formale la sconcordanza, per cui
il
discorso passa da iudi-
sostanziale la menzione strana, e unica nel digesto
civiUs) di ypftj).
una
civilis actio
nell'a. depositi in
de peculio:
Arch. yiur. 83
cfr.
già
il
mio
(cfr.
Vocab.
scritto sulla
(1910), p. 37, n. 3 estr.
NATURA CONTRACTUS sTiei
8è {iia9-a)atg
èaxt,
27
io ouvàXXaYM'*» xt-vsìxat Xoctòv xaxà
Twv ouvaXXaxTÓvxtóv SoóXwv 9Óatv xaxà xou bsaizóxou
xyjv >taO-óXoa
xovSorjxxt, 5à ttìsxouXio.
[quoniam autem locatio-conductio est contractus, agitur deinceps secundum generalem servorum contrahentium naturam in do-
minum
conducti de peculio]
se cioè fosse intervenuto
de peculio,
la
sch. 13;
cfr.
un contratto
di locazione, si
avrebbe Vactio
quale ha la sua base nelle norme di diritto positivo
che stabiliscono in quali casi
e
dentro quali limiti
il
paterfamilias
risponde delle obbligazioni assunte dai servi; e questa è per
lo sco-
natura servorum contrahentium.
liaste la
Nel mutuo,
Pomponio
parla in genere dei suoi requisiti naturali. Così
si
(D. [12. 1.] 3) vuole osservare
che non
è necessario con-
venire espressamente la restituzione di cose d'uguale bontà:
nam
contrahendo quod agitur prò cauto habendum
agi in-
eiusdem generis
telligitur ut
tum
est, id
eadem bonitate
et
autem
in
qua da-
solvatur,
sit.
I Basilici
'Ev
(23.
§avs'lq)
x(p
3.
1.
Hb.
ai(i)7i7]p(ì)s
2.
589) riassumono:
aoficpwvstxat xò
SoO-sv
àTioSo^Tjva-.
xoQ
aùxou
Ysvoug xal xxs aùx^g xaXXovyjs.
mutuo
[In
tacite convenit id
quod datum
est reddi
eiusdem
generis et eiusdem bonitatis].
E Stefano
{sch.
Syjiistwaat xyjv
ìtzI
1.
x(p
Hb. 2 590) che commenta Foriginale: Savsócp
xpaxouaav
ouvaXXaynaxi usptxxòv
p£7ió|i£va xq)
[isv
7ipóXy]c|;iv,
xat oxi xà cpóasi
èaxt sxcptovslv, oò ^^ctTixsi,
izol-
xaxà tòv
xavóva Xsyovxa superflua non nocent.
[Nota praesumptionem quae in mutuo obtìnet, et supervaca-
neum
esse ea
quae naturaXiter contractum sequuntur exprimere,
secundum regulam: superflua non nocent].
sed non nocere,
Solo implicitamente è richiamato lo stesso concetto in Hb.
(Bas 23.
1.
2 = D. [11.
'E;ii xoij
Savsiou
2.
589
2]. 2 § 5) sch. 15 Cyrilli.
aioDTivjpó&s
SYXsixat, xf;g
aòxYjs
xaXXov^s
>taì
xoì»
aòxou
yévo'JS àva5i8oa0-ai xò 7rpày[xa.
[In
mutuo
reddi rem].
tacite inest
eiusdem bonitatis
et
eiusdem generis
BULLETTINO DELL' ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
28
Al mutuo
è inerente la facoltà di poter esigere la restituzione in
qualunque tempo: Hb.
1.
il
556 (Bas.
Savetaag
Eì Sé xaì
1.
4-
ooi
waxe xaxà
Xtopig atpéaecoc,
5x8 pouXojiat,
patto in contrario ne trasforma la natura.
11.
oujiqjcovT^aa)
D. [2. 14] 4) sch.
vojitojiaxa cpuoiv xou
5é,
SiSovxai, xò oóficpcDvov èvouxai
x'^
xò
et si
mutuatus
tibi
àvotScotv
xaOxa,
à7ia'.xf/aai
jjls
xs(pocXaiov, ècp' 6oov ol xóxot
ènepwxi^ast xal }xsxa[X£iP£t
xou féoo
è; xovxivévxi r/xot oóyxpo'^'ov 6v, èn' wcpsXstqc
[Nam
os tyjv xoùxodv
èTispcoxr^oa)
Savstou 8óvaaO-aC
àTcatxsTv
{Jtìrj
8.
nummos
"J^xoi
xìrjv
aòx^g,
qjóotv
xou svaYOjiévou.
stipulatus sim a te
eorum
secundum naturam mutui quando velim; paciscar autem ne sortem petam
restitutionem absque electione, ita ut
possim patere
quamdiu usurae ìiaturam eius, In
uno
aliud prò
continenti
scolio di Stefano
alio,
come
si
"Onsp
àvàyy.Tj yCvsoO-at, el v.cd
STil
àvO''
éxépoo
àxtvr^xcDV eì yàp |i6
xaxaPaXetv
stiL
1)
xwv àXXwv
èkI
fieri
2§
1]
Saveicp SoO-ìj
esset
et
mutai
mutuo,
e della conse-
di esso a cose fungibili.
sxTiotTfjootfisvov
[Quod necesse
mutuum, puta
inest stipulationi in utilitatem rei].
parla della possibilità di restituire
588 (Bas. 23. 1.2.-D. [12.
2.
olov
fiat,
criterio caratteristico del
guente limitazione dell'oggetto Hb.
pactum
solvantur,
si in
jioi
sch. 7 [Steph.]. flyso^cci
sino[isw Sscvetov,
àxivr/xov, àvocYxv] soxLv Sxspov
xaxà xou Savetou Xóyov xò
si et
in aliis consistere
nam alio me
in rebus immobili bus;
res immobilis necesse est aliud prò
si
mutuo
solvere
si
àxtvvjxov.
diceremus milii detur
alienavero
secundum naturam mutui rem immobilem]. La versione dell'Heimbach xaxà è letterale;
ma
in sostanza - qui -
- Xóyov = il
giuridica positiva del contratto di mutuo, di
una
facoltà derivante
chiamate
»)
rew
tradere
alla
et
le
i).
due obbligazioni fondamentali
del venri-
natura contractus.
etcì
tou
òavsiou
tòi;
àTra-
naturalius enim in mutuo numeratioues spectamus] mi
pare che, in correlazione col concetto che eòéytJr = benigne
naturam non
promittere dupla^n - sono costantemente
In Hb. 2. 122 sch. 4 [Steph.]: ^uoiKwrepov ^ào
ft:S{Aroci(
-
non essendo qui a parlare
da convenzione espressa
Nella compra-vendita, ditore -
secundum
Xóyog xoO Savsiou è la struttura
receptum
est),
si
tratta di spiegare (cpiXa^àSio? 6è
naturaliter possa avere
il
significato genuino.
NATURA CONTRACTUS Hb.
629 (Bas.
1.
11.
1.43-D.
nsTcpaxé xig àypóv, xaì
"^v
[2.
14]43) sch.
f\
upocxY]?» 'ta^
Tcotouvxog
oax'.acpaxxov
1
[Steph.]. upaoscog. taiisv 8é,
X7]S
sui x^g àypcccpou Tipstascog
ttjJLYj|Jia
xaxapaXóvxog Trpóxspov xò
xtjiYjjia
dtvaYxd^sxat xpaStxsùaai xò Tipàyiia
SoÓTiXav xouxo yàp sòpììosig
XYjv
•9-^vai
xà
{xéxptC au|J.cpa)vou
òv. ÙTib {jLÓvou xoO auvO-éoO-at %at ópiaat xò
svoxóg èaxiv ó
29
èv X(p
%aL
óuóxs >caxà
svsaxi xauxa xcp auvaXXayiiaxi, oò yàp Sóvaxat sìttsIv ò Tipaxyjg* où 00'.
xpaStxeuoat xò
upayiia
tj
a/
cpuaiv
auvsO-éjj.'yjV
SouT^Xav auvscpcóvvjas yàp
xyjv
STispcDxyj'S-f^vai
sTiispcoxYj-
xcóv §è fépoug ^i^. xix.
yj.'
XPS'-? ou[icp(óv(Dv ìSlxwv, iva YévYjxat, xauxa,
8tY« ^*«' ^o'^ 0'^
xoO àyopagxou
STiag, xaì ópìoag xò x[[iYj|ia ouxtos sSogs oujjl^wvsIv. olSag tiou XP^'-a Jxotxxtov ìSixtóv, }xaxi.
6xav
xt •9-sXì^aa)
TcaxxsOoat, ÓTisp oùx
olov TiposfXyjTtxat nspL xotg vófiot^^ XP^"^*^
''^^"^
paax-^ TtapaSiSóvat, xoO usTipajiévoo voin^v. où XP^^^^
axoXaiav TiapaSoO-^vac SoO-^vat XTjv
vofjtigv,
àXXà xoòvavxiov,
oùx àvaYxalov.
XoiTtòv xi cpyjatv xò xou StY- ^'>T^óv),
XI Txapsxsiv ó Ss^ixcop
xaì sTXspiDxaoO'a!,
Kai
r\io\.
xai 8so7ióxy]v xouxou xòv TtSTipaxóxa
xóxo'jg,
xaxà
>^ai
jiy]
uapa-
xwv àYopaaiwv xoivuv (6pa
Yj
ouv, slpyjxai,
oxoXaiav uapaStSóvac òcpsiXst,
tcoisìv,
"iap.sv,
[xèv
àYopaoiag oovaXXdYIJLaxt,
ó Jipdxr^s, xo\iXo Ss xai ó àYopaaxT^g
xwv xaxà
vo|ngv.
olov xaxapdXXstv xò
xaì xoùg otuò [lópag 5t8óvat
cpóatv TcapsTisxat xq) x-^g Tipccascog '^«^
èv xcp ouvaXXdYM'axt. ÒTis^irjpYjxai xt xpì^
àY©-
cpuotv xq) aovaXXocY-
xwv àYopaaiwv
stiì
ex xou èvavxiou uapéxstv
xaì àTiaixsi xauxa xouto
^^o'T^à
xcp
oójxcpcovov,
y^'^''']'^°'^
-'^°'
poùXsxat oxoXaiav
'Etiì
xyjv Ttspi èxvtxTQOscos SouTiXav,
5x1 ó àYopaaxY]?
oxoXatav
ò Tipdxyjs òcpsiXst,, xouxéaxt, xpaSixeusiv xò TtpàYfia
xc[XYj[ia,
|jiaxt,
si
ouvaXXotY-
cpuatv xtp
upctxTjv
°'J'^>
xps^'^ au|icpa)vou i5ixou. xcx y^'P
voiiì^v,
|iaxi TiapsTió|xsva Tiaxxsóstv
Yàp
xaxà
§axi
cpóoiv TcapsTCOjiévwv xcp
:
si {Jisvxo!,
oovaXXccY-
XOUXO TiapacpoXàxxsO'S-at.
[Vendidit quis agrum, et fuit usque ad conventionem venditio.
Scimus autem quod ex
solo consensu et pretii definitione
in venditione sine scriptis obligatus est venditor, et solvente antea
pretium emptore vel satisdationem faciente, cogitur tradere rem et promittere tit.
1
dig.
ut haec
1 1
duplam. Hoc enim
reperies.
fiant,
sic
et
8
eorum quae de rebus
est specialibus
sunt,
conventionibus
quando secundum naturam haec insunt contractui.
Neque enim venditor
rem
lib.
Neque opus
dicere potest:
non consensi tecum tradere
promittere duplam: semel enim convenit, et pretio definito
convenire videtur. Nosti, quando necesse
si scilicet
pacisci quid velim,
sit
specialibus pactis,
quod secundum naturam contractui
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
30
non
Verbi gratia legibus praesumitur debere venditorem
inest.
vacuam possessionem necesse ut
fiat
contrarium,
si velit
ventione opus
rei
Non
venditae emptori tradere.
est igitur
conventio de vacua possessione tradenda, sed per
est.
non vacuam
De
bis
tradì possessionem speciali con-
enim quae secundum naturam con-
tractum sequuniur pacisci non
emptionibus igitur
est necesse. In
(ceterum enim vide quod in textu digesti dicatur) in emptionibus
dictum
igitur
est.
scimus, quid debjtor sive venditor praestare
debeat, hoc est tradere
rem
et promittere circa
evictionem du-
plam, vel vacuam tradere possessionem. Et quod per contrarium
emptor praestare debet, velut pretium solvere facere venditorem, et usuras ex
naturam connexum
est
mora
dominum
et
secundum
praestare, hoc
contractui venditionis et
eius
emptionis, et
si tamen in contractu secundum naturam annexum,
haec partim venditor partim emptor exigit;
exceptum
sit
aliquid contractui
debet etiam hoc servari]. Si tratta di elementi inerenti alla struttura giuridica del contratto di
compravendita, e che non hanno perciò bisogno di essere espres-
samente
SI TI
[in
che sarebbe invece necessario se
pattuiti: ciò
elementi estranei.
E
Tiapà 9U01V Tou ouvaÀXdtyiJtaTOg
emptionibus
vatur]
si
quid extra naturam contractus convenit ser-
^).
gli scoliasti
plam
una
è inerente
un
costituire
trattasse di
cpuXdcxxsxat.
au{JLcpa)VYjO-'^,
In particolare per la responsabilità per evizione, per
si
seguita Cirillo:
distinzione:
alla
mentre l'obbligo
natura contractus, non
fideiussore
ad
è di
di
lo è
prammatica
promittere du-
invece quello di
hoc, e questo perciò deve essere espres-
samente pattuito.
»)
Cfr.
parallelamente Hb.
naturaliter
2. 320.
35 [= D.
(21. 2)
ex empto, mentre il testo aliud convenit ». V. anche Steph.
all' a.
« oportet, nisi
...ouveSocev tòv TTpàrrv ^vt iTrepwTTiS^-vai
rrjv
d'
37 §
1]
ove
si
parla di inesse
Ulpiano dice semplicemente
in Hb.
2.
oourXav,
634 [sch. a D. ó'-rrep
(2. 14)
r ^uat;
ey^et
40]:
tou
xatà cpuatv rfi è; su,i7to -Trapa-TreTTTi'jfev [convenit venditorem non repromittere duplam, qiiod natura haf>^'t '^ìt^-nrtv.'! et quod secundum naturam actioui ex empto inest]. auvaXXà-Yy.aTo;, xaì
ó'irep
NATURA CONTRACTUS Hb.
38 (Bas.2. 1.26 = D.
1.
àytoyat, atxtveg sxouo'.
Eto'. xivsg TTpòcot,?
xaxà
xai
àyopaota
"fi
cpuoiv
[1.
T^
è^
Anonymi.
cpuaixwg
xiva
napà,
TipctxYjv
tStxwg vojioO-exYjO-èv Kccpà xòv xaO-óXou
saxi xóvxpa XéyB\i xò ouiicpwvov è^ ìSixoQ
'f]
xyic,
taxóeu
yàp
ta.'
xscp.
xò Ss
[3/
rcpaaswg xavóvag èoxt* 'Kaì
sì
aoficptovvjO-^,
oùx
xupouxau
vÓ{jlou
actiones quae nonnulla habent
[Quaedam sunt
§7ró{isva* olov
xccòxccic,
tO-/ xix.
ptp.
TtapaTréixYjysv, &c,
èyyufixr^y èui x^ 5oó;tXqc 5i5óvai xòv tiXyjv
3] 16) sch. 2
sxet tò èTispwràoO-at ttqv SouuXav. toOto yàp
cpuaty.à)g
s[ìtzxo
31
quae eas natu-
raliter sequuntur: ut puta emptio et venditio naturaliter habet
duplam
stipular!
convenit, ut
hoc enim secundum naturam actioni ex empto
:
19
lib,
mine fideiussorem
11
tit.
cap.
A
2.
venditore autem duplae no-
pactum contra legem non
convenit,
verum
dari extra venditionis regulas est:
specialiter constitutum sit contra ius
commune,
est,
nam
valet: et
si
si
id
lege speciali con-
firmatur].
Lo
scolio è alla legge di Paolo che
dà la definizione del jus
sin-
gulare, e T esempio fatto era quello corrente nelle scuole, tanto lo si
trova ripetuto.
gicamente
trappone ciò che
È
Il
rilevato,
poi notevole
il
è
carattere positivo della n. contractus vi è ener-
perchè all'obbligo che naturaliter sequitur extra venditionis regulas, contra jus
e la n. contractus. Si
lare del rapporto materiale i): la stipulatio
duplae
Lo
2.
632 (Bas. 23.
1.
due punti
42 - D. [12.
Olov TtapaTTÉTCYjYS xaxà cpuatv xcp
xal x% sg XY]v
lo
poi entra subito a par-
^W actio
è naturalis
è inerente alla natura contractus.
stesso scambio dei
Hb.
commune.
passa indifferentemente dall'una all'altra:
ma
quanto
con-
perfetto parallelismo, anzi Y intreccio tra la n. actionis
scoliaste comincia sulla base delP azione
in
si
s(ji7rxo
xò xòv
Tipocxyjv
di vista trovasi in 1]
40) sch.
xr^z Tipctascos
Stephani
1
.
xal àyopaafag auvaXXdy[iaxi
srcspwxaoO-ai xyjv SoÓTcXav, oò
[xyjv
xaì syyurj-
ènt x^ sTisptoxì^ast x^g SoÓTiXag xòi Vjyopaxóxi TipoaxaO-taxt^v.
[Qualiter insitum est
secundum naturam
et venditionis et [actioni]
mittere,
non autem
et fideiussorem stipulationis
emptori constituere]. 1)
Per la n.
a. v.
contractui emptionis
ex empto venditorem duplam repro-
Hb. 1.561 sch. Steph.
duplae nomine
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
32
Ancora, con riferimento però solo all'azione, Hb. 1.656 (Bas.
11.
74 -C. [2.3] 13) sch.
1.
2.287 (Bas. 19.8. 323 (Bas.
2.
Anche
19.
1
testo = D. [19. 1]1I § 1)
11
1.
56 testo = D. [21. 2] 60).
rispetto ad altri elementi
formalmente -
1
il
riferimento è fatto - almeno
alla n. aclionis: così
Hb. 2.541 (Bas 22.5. 13 = D. [12.2] 13 § 3-4) sch. 8 [Steph.]. A'.à 5a)ot,v
xoùzo èvxaùO-a
tyjv èl B\nixo
tyjv
y.cd
s^
psvSixo xaì tyjv Ttpò aóxio òi-
èni xoO ;rpox£tp,évou ^éiiOLXOQ, stisiSyj cpóaiv s^oDat >taì
auvtOTOcvai,
v.ot,i
oò Séovxai cpccxtou
xivòg
stg
cjjtX'Q
xò ouax'yjvai, zw/bv
ouvaivéoet
àvapi6-
x'^^
[Propterea hic (actionem) ex empto et ex vendito et prò socio
dat in proposita specie quia contraili et
non egent
naturam habent
et
nudo consensu
facto aliquo ut constituantur, verbigratia
numeratione].
Qui
si
vuole giustificare
grammaticalmente lo scoliaste
il
-
la
concessione delP azione ma, sebbene
i^uatv lyoxìoi -
vada
riferito al sottinteso àYcoy*^»
pensa alla struttura giuridica positiva del rapporto, non
dell'azione: la distinzione tra consensuali e reali, a cui qui s'allude, è propria dei rapporti materiali,
Una
serie di testi si
non
delle azioni.
raggruppa intorno all'obbligo
di prestare le
usure.
Hb.2.648 (Bas. Kivelxai...
-fi
xyjv ìSiav cpóatv
23.
1.50 = C. [4.2] 6) sch.
xaxà
èg pévStxo
xóxov
xtjv IStav
5.
(póotv ìw.
xwv
xòv xaxà
xiiayjiidxcov,
sTC'.^yjxouoa.
[Movetur... actio ex vendito
secundum propriam naturam
ad pretium, usuram exigens secundum propriam naturam].
È
nella
«natura»
dell' a.
ex vendito esigere
le
usure:
ma
bligo di prestazione delle usure è invece direttamente riferito
sua alla
triplice
forma
di
usure ex pacto, ex mora, ex versione in
natura sostanziale dei contratti
Hb.2.53 (Bas. *óoig 5è aùxoìc cpwvoo,
rj
|iópag
vi
13. 2.
(i
di
T ob-
- nella
usum
-
buona fede:
25 = D. (16 3)25§1) sch. 3 Stephani.
contratti di
ouyxP^^^'sioc.
buona
fede) xóxov
àrtatxsìv
ano
o\ì\x-
NATURA CONTRACTCS [Natura
est
(b.
illis
33
contractibus) iisuras exigere vel ex
f.
pacto, vel ex mora, vel ex iisu].
Manifestamente
Ancora Hb.
2.
Atacpopa
la
natura
solito
il
673 (Bas.
san xwv
è
anche qui una creazione positiva.
scambio tra
23. 3.
òcpcpixicp
contractus
n. actionis e n.
= D. [22.
1
1] 1 pr.) sch.
ha
si
in
3.
xon Stvtaaxoì» àTcaixoupiévfov xó/cwv xal xwv xaxà
quae
[Differentia est inter usuras officio iudicis petitas et eas
petuntur secundum naturam actionis]; e poi .
.
ó 5s ±Tib aoYXP"'Ì^-'^S
.
[usurae ex usu sunt
s'^t^'-
<5
xaxà
cpóaiv xYjg
secundum naturam
àYwy^g.
actionis]
mentre poco
;
dopo Ss
01
xaxà
ouvaXXdY(iaxo$
xoO
cpóaiv
xóyoi,
à7catxou|i,Evot.
xàv
"^
Tipoxó-
àYcoyYj xaxsvs/.O-:^ stg StxaaxTìpiov 8ià xò xscpccXaiov sitspcoxYjO-yjvai, §u-
x'jrcos
vavxat Sia
aùxvjs àYtoY"^? àTiaixslo^ai.
x-^g
[Usurae autem secundum naturam contractus petitae, principalis actio deducta sit in iudicium
per
eandem actionem
circa sortem, possunt
peti].
Nel mandato, come già nelle fonti classiche anche per tini si
presenta specialmente la
rapporti giuridici affini
per
i
bizantini ciò
si
licet
(locazione, deposito,
bizan-
contratti innominati);
sempre nelP indagine
risolve
i
questione della sua delimitazione dai
:
quali elementi
costituiscano la natura mandati, ossia quali siano gli elementi onde il
diritto positivo caratterizza
Hb. 2.68 (Bas.
14.
1. 1
Nel testo classico Paolo
mandatum
nisi
questo
= D. [17. (1.
1]
32
di fronte agli altri istituti. 1
§4) sch. 5 Stephani.
ad edictum) osservava:
gratuitum nullum
nam
est:
originem ex
atque amicitia trahit, contrarium ergo (vero?) est
officio
officio
merces
:
interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem
potius respicit. S7j|j,sta)3at, Sxi
xoD {xavSaxou
xaxà x^ptv
xyjv
cpóatv
sxspov 8é saxtv,
sì
skì xoóxotg
|i.svsi
Y^P
slvat,
xaì noisl
òzi xò [iavSocxov [ito^òg
Xoy.dxoy
aaXolpiov èxop7ìY>]<3sv à svxsiXdfjisvog fi
xoù
[lavSccxoi)
Bultettino delc'Jsiituto ai Diritto
y^P
svxsO-sìg àp,sipst
%al vcovSouvtxov xò oovàXXaYfJia. r]
àvxtSwpov SsScoxsv
cpóatg ènl ax^jiaxo^ aco^oiisvY], vtaì
Romano
-
Anno XXIV.
3
oùx
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
34
Sia Tou
à|jL£iP£xai
wg
oa?.apiou,
SsSoiJiévou
xoDxo
Tiapóvxos xiz. 9>]aiv, sv9-a
y.aì
Ópio9-évxog aaXaptou, èv
ou}i|isxpóv soxiv.
q)
ó OùXiciavòg
TcpoaxiO-Yjaiv,
èv
xtp
xs^. xou
o.'
xò* xyjv àTiaiXTjatv sxsi xou
sgxpa 6pSiv£|i Ss aóxò dcTratxsloBai
cpr/Otv.
[Nota quod gratuitum debet esse mandatum; merces enim interveniens mutai mandati catio et conductio
naturam
remunerationem
praebuit, aut
et efficit ut contractus lo-
Aliud autem est
fiat.
dedit:
salarium mandans
si
cum
bis
enim manet man-
dati natura in suo statu salva, et per salarium tatur, ut Ulpianus
6 huius
e.
definitum peti posse,
tit.
ubi et hoc adiicit, salarium
sit.
Extra ordinem autem
modicum
si
datum non mu-
ait,
illud
peti ait]. II
mandato
ne altera
è di
da Giustiniano
- nella
Ancora per Hb.
2.
6 h.
1.
14.
1.
una rimunerazione non
quale è fissata da Ulpiano - o meglio t.
la gratuità del
75 (Bas.
ma
sua natura gratuito,
la figura giuridica
6 = D.
mandato:
[17. 1]
'Ev xoùxoi^ TiapaPalvEi xou [xavSdxo'j
6 § 6) sch. 12 Stephani. cpuoig,
r/
sTrs'.Syj
ypa'coóixov elvat
|iyj
5oxsI xò jjLav5dxov, ixet Sé xépSog èvxau'9-a... [...
mandatum non
excedit natura mandati in bis, quia
gra-
tuitum esse videtur, babet autem lucrum tum ...]*).
Genericamente 1
§
e
il
jussus.
1
Hb.
si
2.
256 (Bas.
Mr; vó|ii^e
natura mandati
ricorre alla
D. 15. 4 in cui si vuol
1.
18. 8.
1
= D. [15. 4]
1
§
1)
sch.
aòxò à7ioxéXea|ia xéXsuaiv xaL
Xeuoev ó SsoTióxyjg, Sóvaxat, ò xsàeuoO-sìc
in
uno
distinzione tra
chiarire la
1
scolio alla il
mandato
2).
{jiavSdxov.
TiXrjpàJoai
xò
svO-a
{lèv
yàp sxésvO-a
xsXsua'9'év.
èvxsXXójievog èTC£xps4;sv, ou Sóvaxat TiapaixsIaO'at xò tpdxxov
ij
&na.l xaxaSegdjJisvog, 8:à xtjv xaO-oXtXYjv xou fiavSdxou cpuotv. xò fièv
Xeueiv, Jeo^óxou
ri
Jtaxpóg* xò 5è xsXsusoO-at,
SoóXou
[Ne putes eandem esse vim iussus iussit
1)
Cfr.
dominus, potest LONOO, Fonti
is
mandati
:
spec. Hb. coli'
condicticia. «)
Cfr. sch.
Cyrill. in Hb.
5.
yàp xe-
ulou.
mandati.
Nam cum
qui facere iussus est iussum implere.
biz., p. 50 sg.
razione della natura actionis
et
Tj
Ss
xò [lavSaxov,
Sitppl. 253.
2.
611 sch. 5 Steph.,
per
l'alte-
intrusione di elementi propri della
NATl'RA CONTRACTUS
35
Verum ubi mandans iniunxit, non potest recusare factum vel mandatum quod semel suseepit, propter generàlem ìnandatorum
Nam
naturam. servi vel
iiibere
quidem domini
vel patris est, iuberi vero
filii].
Secondo Celso
7 digestorum:
(1.
1.
48 §
17. 1), i)
D.
1
contrarre mutui attivi ad arbitrio, restando solo
r incarico, è « extra mandati
Stefano
di
Hb. eì
2.
si
128 (Bas.
14.
1.
48 = D. [17. 1] 48 §
Savstoiijg,
-S-éXigg,
xat aoi
jxóvog 8è ó xivSuvog Big èfis cpépTjTat,
óuèp
est
mentre nello
cpóot^.
npot-x^"^,
xal xoòg TÓxoug
XocpYig,
cpuotv èoxi x-^g èvxoXf;^.
ttjv
negotium geras,
tibi
me
usuras recipias, solum vero periculum ad
turam
dà
1):
ut cui volueris credas, et
[Si vero,
T incarico di
rischio a chi
espressione che neir indice
;
trasforma in quella solita della
tv' (pxtvt
8è,
formam »
il
et
pertineat, ultra na-
mandati];
Stefano torna
sch. 5 (Hb. ibid.) lo stesso
alla termi-
nologia del digesto: ÓKspPaivssi xoìixo xou {lavSctxi xòv xóuov.
[egreditur hoc
mandati formarn\.
In societate coeunda - osserva Paolo
6
(1.
ad Sabinum:
1.
17 §
1
D. 17.2) - nihil attinet de renuntiatione caverà, quia ipso iure socie-
intempestiva renuntiatio in aestimationem venit. Ecco ora come
tatis
rendono
i
Basilici:
Hb. 1.735(Bas. 'Ev x^ auaxctast veìv.
xaxà
cpóatv
12.
xfjg
yàp
17 = D. [17. 2]
xoivtoviag
X"^?
[In societate nire:
1.
17§
oùSsv Ssl
1)
[index Anon.]:
Tispl
x'^g
àTcaYopsuasa)^
auficpco-
xoivwviag ó y.axà xatpòv àTiayopsóaag své^stai.
coeunda
nam ex natura
nihil
attinet
de renuntiatione conve-
societatis qui intempestive renuntiavit tene-
tur]:
r ipso iure è reso con « ex natura societatis »
:
è infatti ciò
che per
statuizione del diritto positivo è inerente alla struttura giuridica dell'
istituto.
1)
Non possono
interessare qui, se non indirettamente, le sottili indagini
tuite su questo testo dal B.
I.
Bortolucci (StvcM
D. R. 20 [1908], p. 27 sg.).
critici
isti-
e giuridici sul digesto in
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO UOMANO
36
Hb. Tò TYJg
783 (Bas.
12.
yàp
XWV
T-^g
cpap,.
zorìxópou\x povópou[i
xrj
èXTÒg
TipOOO-r^XYjS
^YJIJld-CWV
SaTiavigiJiaxa
xaTa^oy^^exat
xcp
STÙ
Stephani: "xo'.vtovìqt
d)g
y.oivcovq),
syvwg èv
haec verba adiecta non
et si
pendia in societate
xqi
XO-'.
biy.
omnium bonorum
eiusmodi im-
sint,
socio imputantur, ut dig. 39
fam. ere. parte de judiciis didicisti]:
tit.
richiama alla natura della societas
omnium bonorum
per cui spese ed introiti vanno ugualmente ripartiti fra
pendentemente da patto Per la
«
citato in materia
1.
di
tema
di
a.pro socio,
75 -752 sch. 1
gli scoliasti
ma
cfr.
Hb.
2.
241, già
compravendita.
6. 8. 9) relativi all'
responsabilità in base b\V aestimatio
rapporto:
socii, indi-
speciale.
Alla natura delF azione vanno invece
fano (Hb.
principia
il
i
natura » consensuale del contratto di società, addotta
criterio di decisione in
anche
xà
-xoivcov'lag
quod secundum naturam sequitur societatem omnium
honorum: nam
come
xaì tau-
cpr/OÌv
TOUXÓpOUfl
épx. xò)v 8è touSixi'.g.
[Ait id
si
71 = D. (17. 2] 73) sch. 2
1.
-xaxà cpuaiv Itcójisvov
TOiaDxa xoO
1.
:
in
riferiti
alcuni scolii di Ste-
aumento
tema
della
misura della
di responsabilità infatti
hanno, di regola, di mira più V azione che non
il
delF elemento materiale erompe di
la considerazione
tratto in tratto:
sch. 6: 5sl xoivuv eìSévat,
dn
-fi
aìoxtfiaxìtóv x'^ cpóoet
xoD oovaXXctyiJtaxog
npooxid^a',.
[oportet igitur scire
quod aestimatio naturae contractus adiicit] ;
sch. 8: 8el xoivuv eìSévat, oxi
-}]
SiaxiixYjotg x-^
^óoet xou
aovaXXdtYliaxog
7ipoaxt6-y]Ot.
[oportet igitur scire
Le varie
figure di
quod aestimatio naturae contractus stipulatio
adiicitj.
hanno una propria «natura» spe-
ciale.
Così è nella natura della stipulazione alternativa Tesservi facoltà di scelta tra T
una o
Teophilus Paraphr. .
.
,
XYjv
èTiiXoYr^v, f^v
[electionem,
l'altra delle prestazioni 4. 6.
-f]
33
d. (ed.
cpóotg
Ferrini,
dedotte in obligatione:
p. 439,
1.
1
1)
x^^ STxspwxr^oewg aoi Tiapéxet
quam natura
:
.
stipulationis tibi praebet];
•
•
NATURA CONTRACTUS e
(1.
26)
sTXtXoYììv, tìv
[electionem,
cpóatg aòxcp
fi
quam natura
Una
òiboxcci x-^s sTcspcoxr^oswg.
stipulationis ei dat]
Più interessanti sono alcuni lana.
testi in
i).
materia di stipulazione aqui-
regola fondamentale di questo istituto è quella data da
Papiniano (D.
[2. 15] 5):
cacia alle
alla cui transazione si pensa, e
che
.37
liti
le parti
che cioè la
non avevano preso
espressamente Papiniano
precisa: per
i
bizantini è
si
È
la
sua
effi-
applica a quelle stata - osserva
prudentium che,
restrin-
la portata della stipulazione concepita
ha eliminato
avrebbe altrimenti portato.
non
in considerazione.
- la interpretatio
gendo con un processo logico in termini generali,
aquiliana limita
slip,
le
conseguenze eccessive che essa
La massima ha quindi
un elemento
della
un'origine storica
«natura»
positiva dello
istituto.
Hb. 1.62I(Bas. 11,1.35=:D. ...cpuot,g
dy^yr^v,
(lèv
rcspt
[2.
yàp 1% 'AxoutXtav^
d)v
ol
xìrjv
14]35)sc/i.
Steph.
l
ó|ioà&Y'-^> {J-óvcov èy.s'.vwv y,axaQjép£iv xvjv
SiccXoatv tistioiyjxóxss èv£0-u{X7^0-r/aav.
[natura enim (haec est) Aquilianae stipulationi, earum tantum
rerum actionem deducere, de quibus
illi
qui transactionem fece-
runt, cogitaverant].
e Hb. 1.684 (Bas. 11.2. 9 = D. [2.15] Et ydp
xig nolXàc,
xwv àycoYwv, %at HYj
£vO-u}iY]'9-£Tat,
s^wv àycoyà?
si
scTi.
4
Stephani.
5iaXóay^xat, et y.od
p-Tj
Tiaowv
èv£'9"U|iVì'9-y3
'AxoutXiavYj Tipo-^XS-sv ófioXoyta, xò àTióVwptxov ly^st
xaxà
xyjv
ixstvag 5a7:av(^ xàg àywyoc?,
[nam
9§2)
x^g 'AxootXtav^g
cpóoiv Tispì
wv
èvS'S-ujiig'S-ìrjoav
xot?
èrct
ó|xoXoytag, T^xtg
{lóva^
ot 5iaXooòtji£vot.
quis multas habens actiones transegit, et non de
om-
nibus actionibus cogitaverit, et Aquiliana stipulatio intervenerit,
integrum habet de
ram
iis
de quibus non cogitavit, secundum natu-
Aquilianae stipulationis^ quae
illas solas
consumit de quibus
cogitaverint transigentes].
Consunzione generale non può quindi esservi se non con una chiarazione espressa, che amplia
i
« naturali » confini della
liana:
')
Le Istituzioni parlano qui del genius
stii-)ulationis.
stip.
di-
Aqui-
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
38
Hb.
1.
670 (Bas.
6x£ Toivuv al
1
1.
2.
4 = D.
Steph.
1
àycoyaL xaxà
èvS-UjJiYjO-sloat
|iY]
sch.
[2. 15] 4)
->pùaiv
zric,
'AxouiXtav^g
ó|io-
Xoyiag iSixwg svxdtxxovTai.
[quiim igitur actiones de quibus non
naturam aquilianae stipulationis Ancora in tema di stipulazione: Hb.
2.
684 (Bas. 23.
'AXXà xal xaxà
XYjv
fi
ìS'lav
3.
4 = D. [22.
xaxà
ÈTÙ x^ npAoei
cpóoiv y^M-và^exai,
1)
i^
cogitatum secundum
Nicaei
4 pr.) sch. 4
jiexot^sotv
àXXà
xaì xauxa àTiaixelv Sóvaxai, 6aa xaL
sit
specialiter inseranturj.
xyjv
è^
upopatvouaa è^
zy]c,
sjjltixo
:
èTispcbxYjotg oi>
Sóvafiiv bnotÒBXcciy
sjjltixo
5uvaxai.
[Sed et stipulatio novandi animo interposita ex causa em-
non secundum naturam suam exercetur, sed vim actionis
ptionis,
ex empto assumit, et per eam peti possunt quaecumque per ac-
tionem ex empto petuntur] la stipulatio
:
novandi animo ex causa emptionis perde
tura » assumendo quella delFa. ex empto
guardo I)
BXs'-Jre
l^eariv
alla funzione processuale
anche Hb. xw; àòtaaTiXTO);
osservi
Si
"j^àp, y,y.Tv
cpaxtévSo
vóao;
àvrì tt? è^
xiNStoSai TÒv xovoixTtxiov, xaSò r ÈaT'v.
Twv
-yàp ouvaXXa-j'aàTwv
ì^
ó
aaxaptTTic >5v
su.'ttto
jasv Iv cpaxti'NÒo
ttii»
con
ri-
1)
9
pi".]
sch. 3
Steph.
:
Xe^y^v, àirò Travrò? ayNaXXd"][^L«.aTOC
o
àvTÌ t^? In
cprai'v, (xt^ts
à-^opaaTri;
STrepcÓTTat;
tì aèv xaxà ouaiv :-^xepTa
cpaxievoo ÈTreptoTrast;, xà 6= 6cà
pwxà rà
9 = D. (12.
1.
iTrtcpépei
xeoto); xiveiv. ©eocptXo; u.svtoi
IxepwTyjasd);, arTS
la propria « na-
è detto qui
i).
595 [Bas. 23.
2.
ó
natura
:
Suvarai xiveTv,
xaTà
cp'jcjiv
l-yxspTa
w; rà;
elvai cprai^J,
ouvaXXaaaóv-cov à-^votav, w; I^Sa
ti;
tv
Itts-
T^ xi^orw* xaì lirì aèv twv xaxà cpuotv l-yxspxwv ou cprai xtvetaSat Èttì 6è Twv oca ay; xaxà cpuaiv, àXXà 6ià ttìv à-^voiav twv au-
TÒv x5v6iXTÌxtoV vaXXa
laxìv
t-j^xspTa,
xaXco; Xs-yei al Tràper
àXXà
xtveìaSai cprai xòv xovotxxtxiov
6às6. out6
-yàp
àvà*j'XYi
xòv
-TrpàTr"'
lireior,
ó
SecrirÓTTiv
à-yopaoTTi;
xòv
Troietv
aùxw xpaSiTSueiv àva-^xàJ^exat xò TreTrpa'Yu.evov, xaì lirepwxaoSat xicv irepì èxvixi^ffsa); SouTrXav. raura u.èv ouv, w; elrov, OedcptXo? ó {xaxapìxT,?. [Observa enim quomodo lex indistincte dicat: ex omni contractu licet nobis condicere. Theophilus tamen beatae memoriae ait, uec prò stipulatione quae in faciendo consistit, uec prò actione ex empto qua emptor uti polest, condictionem intendi posse, quatenus stipulatio quae in faciendo consistit, incerta est. Contractuum enim quosdam secundum naturam incerta esse ait, ut stipulationes in faciendo, quosdam propter contrahentium ignorantiam, ut cum quis stipuletur quae in arca sunt. Et in bis quidem qui secundum naturam incerti sunt^ ait cessare condictionem, in his autem qui non sectindum naturaìn sed à^opaaxT^v,
y.óvoN
propter contrahentium ignorantiam incerti sunt, ait condictionem intendi actione autem ex empto emptor recte dicit:
si
:
in
paret dare. Neque enim vendi tor
NATURA CONTRACTUS
39
In tema di dote, la nota distinzione fatta dai classici, secondo la
sua provenienza, in profettizia ed avventizia, ha un intimo nesso r ordinamento giuridico positivo
secondo
quar
norme
tipi le
347 (Bas. 29,
3.
TrpocpsxxtTOoc £(7Ttv
r,
1
1.
quanto variano
dell' istituto dotale, in
regolatrici.
Ecco perchè
posta semplicemente da Ulpiano
è
Hb.
Trpot;
due
i
alla distinzione
Bizantini soggiungono
i
= D. [23. 3] 5 pr.) sch.
col-
:
Stephani.
1
àÒSsvTiT^toc.
vj
enim dos aut
[Observa. Duplex omnis dotis natura; omnis profecticia est aut adventicia].
principe per cui
Il
gli
immobili dotali devono
subito allo scioglimento del matrimonio, e
una statuizione
i
mobili entro V anno, è
positiva che corrisponde nel diritto giustinianeo alla
distinzione classica tra la restituzione
immediata
delle cose infungi-
È
quella delle fungibili in tre termini annali.
bili e
essere restituiti
quindi necessità
intendere nel senso di « struttura giuridica positiva » i
bizantini riferiscono quella
norma
alla
natura
di quello successivo
Hb.
1.
603 (Bas.
Kxv yxp olxst'oc;
yotp
[2.
oòx
co;
zoteiv ys.lpovx,
D
giudicando,
termini di resti-
termini legali:
i
14] 27. § 2) sch. 15.
s^sffTt
Ivra-jOa
xxt
i
ty)
Y'jvatxt,
tzoisXv
tt.v
ycipova
xi^s.ri'.v
aòrrjV
tt);
(Soxsi
ysX^ov sivac tÒ aer' Ivta'jxov àv3cSo6r,va'. Tr,v TrpoTxot toZ Trapocu-
àXX'
Ti'xx),
27 -
1.
laTtv 6 Xt'ywv
Trpotxò;
Ttc.
11.
che ripristina
testi nei quali
dotis,
sulla base di questo criterio, del patto che altera
tuzione
i
iTTctor,
Decesse habet
aaXXov
toZ-o
emptorem dominum
h
^6\mc,
tiOetx'.
facere, sed
xat
o-jg-u
IttI
tt,;
tantum rem vendi tam tradere
compellitur et evictionis nomine duplam promittere. Haec, ut dixi, Theophilus
beatae memoriaej. - Alla regola cere, si osserva
vera: e
si
eoe
otnnl contraclu
da Stefano sulla scorta
distinguono
i
di Teofllo
contratti in incerti
o propter ignorantiam: la condictio certi, lo
può
Cfr.
nei secondi
ancora Hb.
2.
;
si
p.aTO? àSioXdv lariv,
Anon.
w? tw
:
dice,
tò 5à t-^xsprov x
elpniAeva) Seu-art,
Il
(jcarà cpuaiv)
non può esperirsi nei primi, le
stipulationes in faciendo.
Isc
t^? (puasto? tou auvaXXà'Y-
r 1^ à-yvciac twv auvaXXacraÓNToìv.
fincertum autem vel ex natura contractus incertum ignorantia contrahentium].
nobis certuni condi-
secundum natura^n
esempio della prima classe sono 596 sch.
licei
che in alcuni casi essa non è
est,
ut dieta specie, vel ex
senso di «natura» qui però s'accosta a quello ge-
nuino, perchè la prestazione dedotta nella stipulatio in faciendo è per natura obbiettiva delle cose tale da non poter essere pretesa mediante condictio: a ogni
modo
il
testo
rimane una prova
della simpatia bizantina per questa terminologia.
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
40
tÒ
Trpotxò;
|j.£t'
xò Trpwrov
xvatpo^c-a Tr,v
èvìxutÒv
TTpoTxa,
xoct
[Licet
nem
zy.^yj.vr-y.
ffUjA^wvov,
ffuaotovouo'a tojto
enim
sit
oò yzicovx TrjTv;v
g-tcsosg-Oxi,
Iv to
Trapxuxixa
G-jtxTrs'Yjy.e
rrotsT,
àva8o07,vai
asx' Iviauròv ytVEcOat.
quis dicens qiiod non licet mulieri condicio-
tum
dotis suae facere deteriorem, et
(nam quibusdam videtur deterius
eam deteriorem annum dotem reddi
facere
esse post
quam statim). tamen quia hoc lex sancii, et est natura dotis post annum res mobiles reddi, non facit eam deteriorem mulier quae
tollit
pactum quo convenit statim reddi dotem,
prius
annum
paciscitur id post
Hb.
1.
602
yxp
ouT£
et
i) ;
Cyrilli. nelF identica ipotesi:
(ibid.) sch. 8
ystptov
Y''v£Tat
fieri]
Trpocxò;
Tr,c
r^
aVpsct;,
ore
tt,
Iòta
cpÓTSt
aTToSiooTat,
[ncque enini deterior
fit
dotis condicio,
cum suae naturae
red-
ditur].
e
Hb.
565 (Bas.
1.
11. 1. 7 - D.
ócàxt; Y^tp Tipo;
14] 7 § 3) sc/i. 10
[2.
Tr,v olxsiav cpjctv
Trpotc
Vj
Enantiophanis.
àvarps/ct, yci'ptov
xtpss'.;
r,
auTr,c oj ooxeT yiveTOat.
[quotiens enim
È
ad 5wam naturam
non videtur
eius
dos redit^ deterior condicio
fieri].
lo stesso principio a cui in
una specie analoga, sempre
di restituzione, si richiama, parlando dell' azione,
Hb.
3.
479 (Bas. 29.
Oioac 0£ aaOcov Ix tou TCpÒc
TY|V
OtXElXV
ooxs" -/eipo)v
-?;
autem ex
condicio mulieris
*)
oty.
Cp'JG-lV
toj oì Tràxxt;, ori, TTEpi
TTpOtxò;
I;
"^jVixa
tema
Steph.
32 pr.) sch. toùto
[23. 4]
•?;
in
in
a6a:pwvov
aTtTrOuXxTOU,
O'J
YivecOat xr,; yuvatxo;.
ad suam naturam
La
y.^'.
l7:aV£p/£Tat
.oc'ipEcrt;
[Didicisti
30 = D.
5.
Stefano
dig. 27
tit.
de pactis quod
cum
redit (actio) ex stipulatu de dote,
per
pactum
non videtur
fieri deterior].
donafii) mortis
causa
si
revoca se
il
donante guarisce o
Nel testo classico Paolo dice che in tal caso dos redit
ad ins sinim
poi, col solito trapasso all'azione, prosegue interpolato col dire che l'arco
torna alla natura assegnatale dalla legge:
cfr.
Loxoo,
:
il
ma
de dote
Crii. gWst., \\ 7 estr.
NATURA COXTRACTrS donatario
premuore
gli
dualità giuridica; per
Hb. Tote
oi OytavavTo;
xrv
too
XsurrjG-avTo;
Òtopsà, oxav
xocuG-a
19 =
1.
xx\
D
[12. 1]
[tum vero cuna convaluit donator mortuo eo qui donationem
cum
donatio,
tou ^wp'/jTaasvo'j,
àvaxaXcTtrOoci
slXvj'spOTo;,
tStxto; a-uvscpcov7]6-/i,
(jltjSsv
».
19 pr.) sch. 4 Stephani.
txsTaasXr/Jsv-o;
Sojpsàv
della sua indivi-
la caratteristica
bizantini la sua « natura
i
616 (Bas. 23
2.
questa
è
:
41
àXXà xaxà
cum
et
Suvocxat
ttcots-
y,
aopxt;
v,
aopxt;
xv;;
cpuo-tv
aut prae-
poenituit,
acceperit, revocari potest mortis
causa
secundum naturam
nihil specialiter convenit, sed
mortis causa donationis].
È degno
d'
essere ricordato
un
testo in cui
il
solito concetto della
« natura » è inserito dai bizantini in una costituzione di Giustiniano
non
in cui
Chi recede dal contratto dopo aver versato
espresso
è
un' arra, deve perderla
rispettivamente, paga
e,
il
doppio chi V ha
cevuta: ecco la costituzione relativa di Giustiniano, in
che
s'
ri-
cui è certo
introduce una riforma nel regime precedente, sebbene di por-
sempre controversa i).
tata
C.
(4.
21) 17 § 2
.
.
Illud etiam adiicientes, ut et in posterum,
quae arrae super facienda emptione cuiuscumque
si
scriptis sive sine scriptis, licet
sunt, sive in
adiectum quid super isdem oporteat,
tamen
sit
datae
rei
specialiter
non procedente contractu
vendere pollicitus
ef qui
duplum
sans in
arris
non
eas reddere cogatur,
est,
fieri
venditionem recu-
qui emere pactus est,
et
ab emptione recedens datis a se arris cadat,
repetitione
earum
deneganda.
Ed
ecco
Hb. ,.
Vva,
.
.
2.
come riproduce
502 (Bas. 22.
KcXc-JSt 0£
£CX£
b
8£0(oxò);
xwv àp^aSomov,
^)
Cfr.
xotl
eixe
tji-);
5
1.
xo-j;
la costituzione
àpSal^cóva;
7:Xr,poT
Xaritov
Girard, Manicale
bòi
Taleleo:
Ì6).
xo
[xr,
outcv
s/£',v
cjvàXXaYjjia,
7:X-/]poT,
r.y.Gi
citoTTTipw;
Traci
xpoTrot;
xpoTTOt;
xo'.a-jxvjv ]'?
IxTrtTTxv]
ótTrXào-cov
t.-tzo-
BILLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
42
[iubet autem, arrhas tacite is,
cadat; sive la costituzione
is
qui accepit non impleat,
non parla
legge tra riga e riga
2.
ut,
sive
quale di nuovo
3.
155 (Bas. 28.
della « natura tacita » delF arra,
reddat]:
ma
Taleleo
trova in
si
dal Prochiro
1:
1.
omnimodo duplam
solito concetto delle scuole.
il
Il
Hb.
naturam habere eiusmodi,
qui dedit, contractum non impleverit, omnibus modis arrhis
tit
2 § 2:
cfr.
Harmenop. 4
senza corrispondente nel Corpus luris):
1:
TrapatTrjTSTai,
BtTrXdcTtov
o-jTisp
aTrooco.
ilx'is.w
[arrha naturam habet talem, ut
qui arrham accepit recu-
si is
duplum
saverit (implere contractum)
eius
quod accepit reddat].
Dalla folla di testi in cui la consueta formola della natura con-
tractus è sporadicamente applicata ad altri istituti giuridici in scolii
che non ne
a testi classici
hanno
ricordo
traccia,
solo
più sa-
i
lienti.
Hb. .
.
.
2.
614 (Bas. 23.
xzt XotTiòv
1.
18
-D.
[12.
auro a'JveXOovxojv
el; -zo
T£ta otx TY]; TrapotSofTsoic. TOUTO yàp
natura della traditio è per
a trasmettere tale nel
il
Nicaei:
mcpto, tASTaTiOsTat
r,
o£(77:o-
Tri; TrxpaooTsto;,
c&'jat;
consentiunt, est
transfertur domi-
natura traditionis]:
commentatore
di
poter servire
dominio: è T efficacia giuridica generale riconosciu-
il
regime giustinianeo.
Teofilo nella Parafrasi introduce querela
18) sch.
xocì
lo-rt
[et denique cum in idem ambo nium per traditionem: hoc enim
la
1]
un punto
inofficiosi^ in
I.
(2.
18)
§ 3
.
.
.
in cui
sin vero
la
solita
manca
Ibrmola, in
tema
di
nelle Istituzioni:
quantacumque pars
hereditatis vel
res ei fuerit relieta, de inofficiosi querela quiescente id
quod
eis
deest usque ad quartam legitimae partis repleatur, licet non fuerit
adiectum boni
viri arbitratu
E, quasi colle stesse parole, l'
anno
531, ricordando
debere
eam
repleri.
una costituzione
una precedente
del 528:
di Giustiniano del-
NATURA CONTRACTUS Scimus ante constitutionem
C. (3. 28) 36pr.
qua cautum
pleri
minorem
pater
est, si
omnimodo,
liquisset,
non
etsi
fecisse
Teofilo
della costituzione con « wg
4,
cpuas-,
enim quamvis non ac
cipit
boni
si
198,
(p.
Tiaps^ófisvov ».
una natura ususfructus nella Paraph.
hG-zT^Gexxi
Tic,
yf ;£Ttio
r,
otvo'j
y.X'/ipovouov, Xv]Y0CT£"JO-7i OS aoi x'
ixs
IXatou
ri
/tXiwv
7)
[xoottov ctitou
<7'j
Tr,V
TOU USUfrUCtU. Ó yòcp USUfrUCtOS XOCTX
XrjvaTapio; -ì vouiio-ixaTa
i
[Si igitur quìa tibi
aureorum
M
moriens
M
vel
frumenti usumfructum,
rum
fies
2.
:
XmSàvwv 'yJ<7'.V
senza bisogno
23) rende T « ipso iure»
1.
sua natura consequatur~\.
Exv Y^p TcXsuTtov voataaarwv
arbitratu re-
viri
adiectum ipsa constitutio perinde ac-
sit
stesso Teofilo parla di
2 (p. 125)
t.),
debita portionem Alio suo re-
adiiciatur
È una conseguenza implicita, che deriva dalla legge
Lo
30 h.
attamen ipso iure inesse eandem repletionem.
filio,
di espressa convenzione.
[id
(1.
.
.
.
,
v-'v-r,
tg'Jtojv
usufructon, TiXcà.
oscttot-/;;
àXXoxptac
0£C77rOT£''a;
me beredem instituerit,legaveritautem
sextariorum vini vel
cum
olei, vel
M modiorum
tu legatarius acceperis aureos
.
.
.
eo-
dominus cantra ususfructus naturam, ususfructus enim
in re aliena consistiti-
non ha corrispondente
L' inciso
Una
Hb
664 (Bas. 60. 30.
5.
Zr,T£i
8t^.
otoà<7xo'j<7Xv
{xaTtx(o;
TTOXc
nelle Istituzioni.
serie di scolii va riferita a rapporti di diritto criminale.
x£cp. xO'. 6£(x.
7rXaT£W<;
\x6'^ov
xx'.ti.oi,
io'.
tAvj
xtvETxat,
xa'.
[Quaere
1
TTOXi lib,
oux
14
tantum intendatur
o.
[47. 20]
/coà
Tr,v cpóatv
ttots
piane omnino docet
= D.
t->,v
determinazione degli
ìy.=X
tardo:
7:apaYp3ccp>,v
tou axEXAcovàTO'j;, xoà
Bè xaà -/p'/iaaxtxw;
xal
zoZ Stccìocvo-j -r^ó-t
l^xX-/]-
syxXrjaocxtxio;,
xoù
ocxtaoi.
e.
29 th. 4 et
naturam et
quando
elementi
ibi
adnotationem Stephani, quae
stelUonatus, et
quando criminaliter
civiliter et criminaliter, et
infamet et quando non infamet] la
1) sch. 1
quando
:
per cui
quella
vaga figura
cri-
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
44
minale, che è lo stellionato dà luogo a un' azione ora solo criminale,
ora anche civile, è prettamente positiva
Alla conseguenza
Hb. oò
243 (Bas.
5.
xxTa
TTiV
ULr,v
dell'
60.
infamia
i).
si riferisce
16 = D. [48. 16] 1 pr.) sch. 3 tardo:
1.
7:ocp£770u.£V/]v àrtaiocv toTc o'/;[j.071oi; £YXAr,axo'tv
cp"j(7tv
àTTOcSsvvjst.
[non autem infamiam, quae secundum naturarti publica
cnmina
sequUur, extinguit]:
non
la remissione concessa dal Principe la costruzione dell'
giustinianea: solo cosi
singole azioni
può
si
- anzi,
2)
toglie
V infamia
:
si
noti che
infamia come istituto giuridico è sostanzialmente dire essere la « natura » positiva delle
meglio, dei singoli istituti - che porta seco
quella conseguenza.
La
particolarità processuale della litiscrescenza che
si verifica in
talune azioni in base alF infitiatio è espressamente dichiarata essere
indipendente dalla natura delieti:
Hb.
324 (Bas. 60.
5.
riotvr,
yàp
7.W
zr/j.y.r'..
ic,
1;
61 = C. [3
3.
opxou oùx aTTOctTsTTat
35] 4) sch.
ixr,
xarà
4.
o'jfftv
TTpoco^ca reo àaac-
àpvr,(7£to;.
[Poena enim ex iure iurando non petitur, quae secundum
natura delie fo non inhaeret, sed ex
infitiatione]
3).
Di una natura damnationis parla Talelko in
Hb.
5.
875 (Bas.
60. 51.
60 = C.
[9.
47] 23) y.axàTtóSag:
crÒEvrac...
[omnes quos damnationis natura diversis
^)
cfr.
Per la natura
Hb. 2)
2. 117
Cfr.
sch. 16
Hb.
2.
dell'a. stellionatus,
Steph.:
.
.
.] ;
con riferimento alle identiche distinzioni,
Steph. in Longo, Fonti
255 sch. 3
exiliis destinatos
biz., p. 8 e 21.
le azioni si
considerano famose o no per
natura. 8) 1.
Analogamente per la n. actionis Hb. 2. 554 sch. 2 5. 3 V. LoNOO, Crit. giust. p.20. Sul giuramento,
20 § 4 D.
ad pop. Antioch. de
statuis)
15
rifer. in
Bas.
22. 5.
1
e
2.
cfr.
[Hb.
555 sch. 3:
per la
Curysost. {Homil. 2.
527 sch. 1]): oùx
oò^ outw? àvaipef p.àxai?a w? ó'py.5u irXTì'yT [non ita pungit ensis sicut iuramenti natura; non ila lacerat gladius sicut iura.
&Gtci>;
xevTEi
menti plaga].
^ìcpo;,
w; cpxou
NATURA CONTRACTUS mentre
la costituzione originale, di
22 = C. (9
47) 23 parla di
una
Onorio e Teodosio
< damnationis condicio
condanna nel genere
versità della
45
e nel
Th
C.
II,
40)
(9.
ossia la di-
»,
grado delle pene da essa ap-
plicate.
Per la « natura probationum » (Bas. 22.
C
45 =
5.
Ix
oì
-v;;j.tUocr3ct
T'jyòv OVTt, /.XTX
T7\q
Tr,v
Starà^stoc, ori
TWV
Cp'JO-tV
opxw, àÀXà txzxx
Taleleo
vedasi
ÒcXXlOV
oòx
Ì\s.(jTi
to')
negligenti
licet indici,
rere iuriiurando, sed post rei perscrutationem]
è
óxvv]p(o
£7ri5pXU.£~V TO)
xou TrpaYaaxo; Sao-avov.
secundum naturam aliarum probationum
fortasse,
567
2,
Stxao-TTj
STTtCpSpOaSVtO
X'IZOÙzi^S.Oyj
autem ex constitutione quod non
[nota
Hb.
in
IJ 3):
[4.
delato occur-
:
regime giuridico proprio dei singoli mezzi probatori! nel sistema
il
processuale.
Ancora un esempio a prima vista
il
atto a dimostrare
come
meno
rere quello genuino, o per lo
anche dove
talvolta
significato di « natura » nei testi
bizantini
incolore, lo scrittore lo
può pa-
lumeggia
ispirandosi al solito concetto dogmatico delle scuole:
Hb.
1.
Tcov
254 (Bas.
rà
xccpaXaiojv
xò TrXsTfTxov
l-rrl
7. 2.
ixsv
Stacps'pouo'tv
oXto;
£7:txotvojvouvxoct
xtvo;
£vo~vxat
21 - D.
xarà
[4.
cpóaiv
8] 21 pr.) sch. sav Tcspt ttoXXcov.
xotvojvou(7tv
àXXìqXojv, (XTravtoj;
àXXyjXocc,
àXXà
Trdtvxw;
Ss
àXXrjXo'.;*
xotvtovot3(7t.
$t£<7X7]xoxa
Si
8c
tb<;
[/.y)8'
xXXv^Xtov
otó,
a"j[ji.|Ìavxo;'
[Controversiarum quaedam secundum naturam
communes
quaedam vero ut plurimum inter se distant, percommunes sunt: quaedam vero non omnino communes sunt,
sunt invicem raro
xà xà
sed prorsus
:
disiuncta
inter
se,
ex quodam accidenti coniun-
guntur].
La connessione a
si
ha •
di
xat
mira una analogia xaxà
cpuaiv
a£Vo; xt; aTi' xal
cui qui
puramente obbiettiva,
essere
XY)
Trepl
Ijjlou
«xev
allude genericamente potrebbe anche il
seguito dello scolio dimostra che
di struttura giuridica:
xotvojvoucrtv,
SsvSpov
ixt<76oW£Oj;
si
ma
StacpOsi'pv),
segue
infatti:
w; oxav àypòv ataOojxtxw; IxXaBoIvaYsxai
xat xto àxouiXuo*
ixot
atxtvE;
x^
Tiept
SsvSpou
sTctxotvwvouat
xou.r,
ttocvxoì;
BULLETTIXO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
46
àXÀr,Xtov, co;
ÒTt
^i^.
t^c
xtvouae'vr^;
TtT. e. xscp.
x3'.
[xta;
f,
Irspa
Gsaart
y.6'.
àvxtpsTTXt,
s'.
to'jtwv yàp xoivcovoj(7t,
secundum naturam quidem communes
[et
me
praedium a
condiixerit,
tìo
ixovto
Itti
TreptTTio
sunt, ut
cum
quis
si
<70-
arborem corruperit, tenetur mihi de
arboribus succisis et lege Aquilia; quae (actiones) omnino com-
munes sunt invicem, ut lib. 22 tit. 15 e. 29 thema 5. In hoc enim communes sunt quod altera mota altera consumitur, salva tantum
in eo
r analogia a cui è una
quod plus
s'
est]:
quod
allude - «
mota
altera
altera
consumitur » -
particolarità del regime processuale positivo.
« obligatio
a
Riferito
per lo più anche nei Basilici si noti
però
Hb
il
« natura
parola
significato che
ha
« naturalis
»,
ha
»,
romane
nelle fonti
i)
:
:
288 (Bas. 28. 8 61 =
3.
EipTjTat
Sta Tou
la
»,
yxp
ui.5'.
S'.fi.
xtr.
^'.
D
64 § 9)
[24. 3]
x^. ort lav
otv.
Anonymi:
3
sch.
xar' oìxsixv
\x\
cp'jccv
fio-/;OojvTX'..
vouLO'j
[Dictum
enim
est
lib
44,
tit.
7,
non secundum propriam naturam
Obligationes quae
dig. 27.
consisiunt,
nec per iudicem,
nec per praetorem, nec lege adiuvari]. Per commentare T inciso in
:
quibus igitur casibus lex
deficit,
non
erit
nec
utilis actio
danda,
1)
Hb.
1.
Cfr. p. es.
lyyjaai cpuauriv 1.
Hb.
70: cpuai5cw5
553 sch.
XdcTTetv
1
Tà
custodire?].
1.
CU
sch. 2;
91 sch.
2.
1
;
2.
y^peoxjTsf [naturaliter debetj;
Só-jiv
Steph.:
ti
à-yw-yà;... -j^àp
Trày-Ta; [quid
Natura
outco
[actiones... Sixatov xat
584 sch. 1.
1; 5.
419 sch.
4.
E ancora
777 sch. 20 Cyrill.: ...rà?...
naturalem dationem habentes]; aùr^ -TrpsVov Tf5 cpuaEi, (ó; tò cpu-
tani aequum et naturae conveniens, quam pacta prettamente oggettivo non è, ben inteso, raro: talora
enim
in senso
anche introdotto dai bizantini
(cfr.
Hb.
1.
739 sch. 5 6ià tt^v toC 5rpi6u
cpiicriv:
nel corrispondente D. [17. 2J 29 § 2. ma cfr. D. [9. 2] 2 § 2): per lo più come semplice traduzione dell'espressione usata dal giureconsulto classico che si com-
manca
menta: del che
è superfluo
addurre esempi: basta confrontare
i
numerosi
classici in proposito cri testo dei Basilici corrispondente e gli scolii.
testi
NATURA CONTRACTUS
rAnonimo
fa
richiamo a Papiniano (D.
che
neque
iudicis
confirmantur
107 (Bas. 52.
5.
A'
xa-' oixsiav
u.->,
27) che scrive:
consistunt, neqiie
imperio neque legis potestate
praetoris
:
mancano
testo dei Basilici -
il
Hb.
[44. 7]
non propriis viribus
Obligationes qiiae officio
47
rende appunto:
scolii -
26):
1.
cpóciv
cruvcc-ràasvat ivoyy).
8ià Trpoc'xtopo; ours oiì voaou SoTjGouvTai
q-'jte
§tx ocxacrTOu, q-jze
:
r«obligatio quae non propriis viribus consistit» è quella a cui manca
un elemento che
è
positivamente considerato come essenziale alla sua
esistenza giuridica: per l'Anonimo,
Senza insistere
mi
seriori,
conduce
-
un elemento
che sarebbe superfluo
limito a ricordare
alla cpuatg Twv
àywTwv
che lo
la
-
della sua « natura».
su altre fonti bizantine
Synopsis di Psellus, come
schema
delle
azioni (v. 57)
frequentemente parla della « natura » sostanziale di singoli
i),
ri-
cosi
istituti o
disposizioni. Così V.
787 a proposito del contenuto della lex Falcidia: vojxo;
6
[lex V.
827:
o\
l/st
TO'.aJxrjV
cpjctv
vouLOt
twv Trpaixwpoiv
[xovóyoo^oi Tr,v
c&'jccv
praetorum annuae natura];
1104: DvSuOspt'a
[liberatio
il
autem Falcidia talem habet naturam];
[leges V.
o' t
idem
xr,
ooo-et
est natura
xotòxòv cpucst
cum
solutione]
;
carattere positivo di questa « natura » è poi ribadito air evidenza
dove, ponendo a suo
modo
la distinzione tra ius
tium, riferisce a quest'ultimo
tractuum
1)
Cfr.
V. 1075 sg.:
le
norme
naturale e ius gen-
relative
alla
natura con-
:
LONGO, N.
a. nelle
fonti
bizantine, p. 23 estr.
àXXy) p.£v laxi xx; à-yw-^r; r àXXvi oe lari
:
v.
per questo anche
cp-jat;,
xr? irapa-^pacpr; TràXtv.
[alia est actionis natura, alia est rursus (natura) exceptionis].
15ULLBTT1XO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
48
io aiv Yxp irspì o'ja-txtov TrpxyaxTOiv ooYuaTi^ov,
78 sg.
V.
C"jXX'^'|i£0)c,
votJLttxov
Tò
o' el;
auii.^oXata o'jai;
TWV Xa6'
TlàvTtOV SITCETv
(juvatcpstx;,
Icxt, cpucrixòv o' szt
Yevtxw(;
JÌXettov
G-ysasw;,
Y£vvrj(7£0i;,
-^rjXX;
votxtaov i^viy.óv Igti, oùyì ro
XOlVoiv TToXtTEJOaXTOJV, [iocp^aptóSs;,
tÒ yxp Tou ibvo'jz ovoaa, voutxw; ^(EVOìV
O-'jXXtITTTIXOV
IffTt
[Quod de rebus naturalibus appetita, coitu, hoc vel
VOU-Ot;
sipvjixc'vov,
JTTOXS'.ac'vWV.
statuii,
conceptione, nativitate,
nudo negotio,
ilio
aspouc.
(TuvaXXocYaxTOJv,
ius in genere est, in
quod vero spectat ad conventiones, wa^wras contractuum, omnium scilicet quae ad commuuem nostram societatem
specie naturale;
spectant, est ius gentium;
non tamen barbaricum: nomen enim
dictum secundum
« gentis »
ius,
comprehendit (solum) gentes
legibus subditas]:
r antitesi tra
i
due
significati di «
natura » non potrebbe essere più
chiara.
4.
Gli esempi addotti sia dalle Costituzioni giustinianee che dagli
scolii dei Basilici
della
dimostrano T esistenza di una formola dogmatica
natura contractus o
- in
genere - natura del rapporto giuridico,
radicata e largamente applicata nelle scuole bizantine e parallela a
quella della natura actionis.
Rimangono ora
a trarre le conseguenze che più direttamente in-
teressano dal punto di vista
dogmatiche: da un lato riti
si
romanistico. Conseguenze esegetiche e
tratta di esaminare
e vedere caso per caso se natura abbia in essi
che ha per dizi
i
bizantini e - in quest'
di singoli istituti,
quel
valore tecnico
ultima ipotesi - ricercare gli indall'altro esaminare
d'una possibile interpolazione;
di quella formola, o - per
testi classici inse-
i
una natura
nelle Pandette in cui si parla di
meglio dire -
la
portata
la portata
delle
tendenze
che quella formola rappresenta, sullo svolgimento del sistema contrattuale
classico neir età bizantina.
Nelle fonti giuridiche
romane
-
come, del
resto,
anche nelle
terarie - le parole natura^ naturalis, naturaliter, esprimono
let-
sempre.
NATURA C0NTRACTU8 in varie sfumature,
49
concetto fondamentale che risponde al valore
il
etimologico della parola: cioè quello che
od acca-
ritiene esistere
si
indipendentemente dall'opera delT uomo. Cosi, nelF accezione
dere
materiale più semplice, naluralis è una formazione tanea, in antitesi al manufatto
zione fisica di carattere
il
individuo
un oggetto dell'
natura
e
costumi
i
genere o in ispecie
in
come congenito
naturale,
spon-
è la struttura, la configura-
o T indole e
2),
uomo
considerato
4),
i)
un animale
d'
di
in antitesi
3),
un determinato facoltà ac-
alle
quisite.
Da un punto
ampio, natura (rerum natura) è la
più
di vista
legge suprema regolatrice delP universo,
dente dair arbitrio degli uomini: possibilità naturalis, per noi -
logica
motus;
n.
39.3)
quanto essa
in
questo senso
secondo
si
è
indipen-
parla di un'im-
casi - impossibilità fisica o
i
5).
Paul, naturalis agger;
D. (39. 3) 2 § 5
1)
PoMP.
in
Paul, naturalis causa
Mi limito
1
§ 8
Ulp.
(41. 1) 7 § 5
cursus;
u.
(43. 12)
1
qui,
come
stillicidii
;
(39. 1)
5
§9 Ulp.
Gai. n. alveus;
Ulp.
§ 5
n.
(8. 2)
(8.2) 28
causa nella operis novi nunciatio.
n.
ad alcuni esempi più caratteristici
nelle note successive,
7
rigor cursus;
«opere facto»;
e 15 Ulp. naturaliter decurrere, in antitesi a
§ 10
1
(43. 13)
tratti
dal Digesto, dove le espressioni «natura» «naturalis» ricorrono con grande fre-
quenza. Assai più raro è «natura» nel Codice: lo spoglio delle Costituzioni antegiustinianee
mi dà quaranta
tutti nei vari significati
casi,
«n. actionis» interpolata nella cost.
11 e.
normali, tranne la
4.24: ben più frequenti (110 volte) sono
quelle parole nelle Istituzioni: prova della preferenza giustinianea, sebbene- natu-
grande maggioranza rispecchi il vaChe la spiccata simpatia dei bizantini per questa espressione molte volte non esca dal significato normale classico, è un fatto di cui è superfluo dare la dimostrazione: si veda,
ralmente - tranne
i
casi sopra ricordati, la
lore normale: molti anzi sono desunti direttamente da Gaio.
p. es., l'insistenza
con cui Teofilo
§ 11 sg.)
(2. 1
naturali e civili d'acquisto della proprietà. 2)
D.
(43. 20)
6
Nerat. natura aquae
n. fluminis; (39. 3) 2 pr. (18, 1)
Paul
Gai.
;
D. (9.2) 2 § 2 Gai.; (41.
*)
D. (16. 3) 32 Cels. n.
Ulp.
(46 3) 31
RENT.
(43. 20)
1
cfr. (39. 3)
§ 3
Ulp.
§ 10
1
Ulp.;
n.
sexus;
30 § 2
(41. 1)
n. loci; (39.3) 2 § 6
anche
Paul.
(6.
1)
Pomp.
n. agri;
3 § 2
Ulp.;
3. 193.
3)
1
;
ferma sulla distinzione dei modi
35 § 2 Gai. d. nocendi, propria di talune cose. Cfr.
(32) 78 § 4
33 §
Paul.
si
.
1)
5 § 5-6 Gai,;
hominum
(49. 16) 4
pr.
1
§ 7 e 10
Scaev.;
Ulp.
Paul.;
(24. 1)
fisica;
Ulp. natura et ingenium;
n. facultas; (5.2) 15 pr.
(9. 1)
Menano, habitus naturae = conformazione
cfr. (12.
(,18. 7)
Papin.
1)
38
(5-1) 12 § 2
5 Papin. naturalis intellectus;
(1.5)4Flo-
n. caritas,
(1. 1) 3 Florent.; (1. 5) 15 Tryph,; 1)28§5PAUL.;(5. 3)21 Gai.; (7. 7) IPaul,; (12.6)32 pr. Iulian (15. 2) 3 Pomp. (16. 3) 14 § 2 Gai. 5) 16 § 3 Ulp. (18. 4) 1 Pomp. (19. 1) 55 Pomp. emeud. Mo.); (25. 2) 17 § 2 Ulp.; (26. 7) 61 Pomp.; (30) 16 e 24 pr. Pomp.; (30) 69 5)
Cosi, in svariatissimi atteggiamenti, D,
(1,5) 26 IULiAN,;(5. (13.
(ex
;
;
;
Ballettino dell'Istituto di Diruto
;
Eomano
;
-
Anno XXIV.
4
BL'LLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
50
Nel campo del diritto Tantitesi
pone
si
norme fondamentali comuni, che sembrano stanti ed immutabili, e quelle in
Ad
della legislazione positiva.
quentissime
nelle
jus naturale;
Tantitesi tra natura e lex
i)
naturalis e civilis
a
3).
quest' ultima
nM
espressioni, fre-
aequitas,
particolarmente fra
e
2),
richiamano
si
w*
leoc,
modo
in
parti-
colare le espressioni: naturalis pater, fllius ecc. per indicare
concetto di obligatio naturalis e
il
;
naturaliter teneri, debere perfette
^)
108 § 10
(36. 2) 22
;
pr.
Paul.;
(41. 2) 3 § 5
Afric.
Pomp.;
espressioni correlative
ecc., in antitesi alle
obbligazioni civilmente
;
(32)
(50.
37 § 3 Scaev.;
(38. 16)
7 Cels.; (40.
220 Callistr.; (50.
16)
cum
causa;
Ulp.;
Pomp.:
7
17)
1
Paul.
;
1)
Cels.
1
Ulp.: la
§ 6
1 Tryph. ordo natuMaecian. Assis. distrib.
28 §
(28. 2)
80 (78) § 10
17) 188 §
(50.
(21. 1)
:
natura inflnitain partiendi praestet facultatem:
rei
(36. 1)
(40. 7) 20 § 5
83 § 5 Paul.; (45.
(45. 1)
134 naturalis sigrniflcatio; nello stesso senso
4.
(50.
Maecian.;
135
17)
malattia è un habitus corporis contra naturani; 26:
54
Ulp.: l'ostentum è un fatto contra naturarli;
Cfr. (50. 16) 38
ralis; Gai.
Pomp.;
(33. 2) 6
5)
2 Paul.; (44. 2) 3 Paul.;
(42. 5) 12 §
Venul.;
137 § 4 e 6
ci-
le
quello di possessio naturalis, e rispettivamente natura-
;
§ 5 Gai.; (30)
ScAEv.
vin-
il
meramente
colo naturale della generazione in antitesi a rapporti vili 4)
le
rivela più chiaro Tarbitrio
si
riferiscono le
si
naturalis ratio,
di
fonti,
cui
essa
più delle volte tra
il
rispecchiare esigenze co-
cfr.
naturalis
81
è naturaliter un'incompatibilità tra la successione
vi
testamentaria e quella ab intestato. Si confronti anche Y uso più frequente negli scrittori filosofici 2.
:
per Cicerone
cfr.
Merguet, Lex.
[Philosophische Schriften
Cic.
633 sg.].
Gai.
1)
9 Gai;
1
Gai
(9.2) 4 pr. (30)
1; 1. 89;
1.
(2. 14)
Ulp.; ;
69 § 5 Gai.;
158;
1.
(4. 4)
(12.6) 14
1
1.
Pomp.;
(37. 4) 8 §
§
1
1
Ulp.;
(13.5)
pr. Ulp.; (13.6) 18
1
(43. 26)
Paul.;
(49. 15) 19 pr.
2.79;
5) 8 Gai,; (7. 5) 2 §
(4.
7 Ulp.; (37.5)
7 § 7; 9 § 3 Gai; (43.18) 2 Gai.; (47.4)
189: 2.65; 2.66; 2.69; 2.73;
pr. Ulp.;
1
§2
3.
Gai.;
1
10
(50. 17)
(44.7)
§ 9
1
Paul.;
2) 8
Gai.; (19.2)
pr. Ulp.; (38.8) 2 Gai; (41.
2§2Ulp.;
154; D. (8.
1)
Paul.;
pr; 3 §
Gai; (47.2)
(50. 17) 66
1
(1. 1)
Gal; 1
;
Paul.;
1
Iulian.;
(50. 17)
206 Pomp. ecc. 2)
D.
3)
Gai.
12 § 2
(5. 1)
Paul.: tra ins e natura
pr. e 14 §
(11. 1) 13
Iavol.
1
;
(50. 16)
Ulp.
195 § 2
D
(45. 1)
83 § 5 Paul.; (46.3) 107
Pomp.;
42 Ulp.;
(50. 16)
(50. 16)
49 Ulp.;
3. 194. *)
17 §
Ulp. Reg. 7.9; 28.3; D.
Coli. 4.12.1; 16.2.1; 16.3.4;
Ulp.;
1
(4.5) 7 pr.
Paul.;
Ulp.; (35.2) 63 Paul.; (38.2) 42 pr. Papin (40. 1) 19 Papin.; (40.5) 40 pr. Paul. ecc. 6)
D. (5.3) 31 §
8 1-2
Afric;
Ulp.;
(35. 1)
1
Paul.;
(23.2) 14 § 4 ;
(28. 2)
(38.6) 7 §
Ulp.; (12.2) 42 pr. Pomp.; (12.6)
59 Papin.; (13.5)
1
40 § 3 Iavol.; (35.2)
§ 6 1
Ulp.;
§ 17
(14. 6) 10
Paul.; 56
13
1
Papin.;
Paul.;
Afric;
(46.8) 8 §
1
Venul.;
(50. 17) 84
(1. 7)
(38. 10) 5
19 pr.
§7
Paul.;
Pomp.; 38 pr.
18
cian.; 49 Pomp.; 61 Paul.; (41.7) 14 Ulp.; (45.1) 126 § 2 Paul.; 21 § 2-3
Iavol.:
cfr. (37.4) 8
Venul.; (20. 1) 14 § 1 Marcell.; (36. 1) 66 pr. Mae-
Paul.;
§ 3
(1,7) 16
23Papin.
Paul.; Gai.
3.
(46. 1) 16 § 3-4
119 a.
Iul.;
NATURA CONTRACTUS liter
acquirere, retinere
possessionem
ecc.
alla possessio qualificata
da requisiti
51
i),
famosa
nella
antitesi
civili.
Questa sommaria esposizione dei vari atteggiamenti che assume natura
nelle fonti classiche la parola
opportuna prima
un
e
interesse diretto
:
riferiti
gine,
anche dal lato puramente formale,
spinosa
:
è
parsa offrire
natura o naturaliter
quelli cioè in cui
vano
ad
mi
che possono
suoi derivati
i
di procedere all'esame dei testi
non già che tra
il
significato
si
presenta particolarmente
genuino classico
non sempre
si
formola
e la
ma
bizantina non vi sia una differenza netta e profonda, della distinzione concettuale
si tro-
Qui F inda-
giuridici o a singoli loro elementi.
i.stituti
la
evidenza
trova nettamente rispec-
chiata nelle singole applicazioni concrete, e di fronte a più d'un testo si
può rimanere
perplessi. Infatti
bene indicare, anche per
quanto
la si
i
natura, naturaliter, ecc. possono
classici, la struttura di
come creazione
consideri
un
istituto,
non
in
del diritto positivo, bensì in
quanto essa risulta cosi configurata obbiettivamente, per necessità materiale o logica. Qui, secondo l'antitesi tra ciò che è imposizione arbitraria della legge e ciò che è
natura
il
e naturale,
rapporto quale risulta ineluttabilmente
è la costituzione del
non già come per
dal complesso degli elementi,
plesso delle regole che
conseguenza spontanea
legislatore gli
i
ha imposto,
bizantini, e
il
il
davvero non naturale appare anche più patente quando se ne nosce
1)
la libera alterabilità
Fr. Vat. 258 =
(10. 2)
ad arbitrio delle parti
35 Papin.
3 § 3 e 13 Paul.; 12 pr. Ulp.;
1
§
1
;
(10.4) 3 §
Paul.,
IbULP.;
com-
cui carattere rico-
2).
(22.1) 38 § 10
(41.5) 2 § 1-2 Iul.; (43. 16)
Paul.; (41.2) 1
§ 9
Ulp.
Anche quando richiamano alla naturalis ratio il regime introdotto ex novo dal legislatore per un dato rapporto (cfr. per Pacquislo del tesoro §39 I. 2. 1) il punto di vista dei classici è sostanzialmente diverso: per essi la n. ratio é l'elemento che ha mosso l'opera legislativa, non la formola che designa il contenuto di questa. Non è raro il caso che i giuristi classici vogliano designare il regime giuridico positivo proprio d'un istituto: ma - a parte il fatto che ad essi sono del tutto estranee le discussioni che abbiamo viste cosi frequenti nei bizantini in questo campo - si servono a ciò di espressioni varie, non mai di «natura». Il larghissimo significato di «causa» torna anche in questo caso: cosi l'espressione assai frequente alia causa est per dire « altro tipo, altro regime giuridico da applicarsi» (Gai 3. 103 a.; 131; 4.64; 105; 108: cfr. 2. 289 quamvis longe latior sit causa fldeicommissorum = «il trattamento giuridico», quello stesso che le Istituzioni giustinianee chiamano natura). Ma causa è appunto il rapporto giui'idico considerato nella sua obbiettività (causa emptionis, locationis, mandati ecc.). Cfr. Ulp. (39.5) 19 § 1 (43.19) 3 § 10; Paul. (19.2) 45; Pomp. (50.16) 121. 2)
.
;
. .
BULLETTINO DELLLSTITL TO DI DIRITTO ROMANO
52
come
Ciò premesso, è facile mostrare dei testi classici natura, dici
non hanno nulla a vedere
Cosi, anzitutto,
una
eum
in questione.
di servitù.
compilazione - edito i)
- dice
non possunt nam earum usus :
:
connexus
ita
partiatur, naturafn eius corrumpat.
È manifesto che cetto
alla
un manoscritto ora perduto
et servitutes dividi
ut qui
tema
in
Pomponio estraneo
di
nel XVI secolo di su
est,
colla formola bizantina
frammenti
serie di
Un frammento
grande maggioranza
nella
naturaliter riferite a singoli istituti giuri-
tratta di
si
medesimo svolto da Paolo
una
indivisibilità naturale
è
:
ad Sabinum) ancora
{l. 12'^
con-
il
in
tema
di servitù:
D. (45.
1)
2 §
1
:
Et harum omnium [stipulationumj quaedam
cum decem
partium praestationem recipiunt. veluti
lamur
:
quaedam non
non admittunt, partis
veluti
recipiunt, ut in his
cum viam
iter
quidem dationem natura
stipulationi satis
non
fit,
ecc.
dari stipu-
quae natura divisionem
actum stipulamur: quaedam
recipiunt, sed nisi tota dantur,
:
sua natura perchè è mate-
la servitù di passaggio è indivisibile per
rialmente impossibile un passare a metà.
Ancora: D.
(33.2) 13
Paulus
l.
fructus alternis annis legatur, non
Aliud est in servitute aquae
unum
et viae
:
viae
quia natura sui habet intermissionem
non
è certo la legislazione positiva
ad Plautium.
13°
Cum
usus-
sed plura legata sunt.
enim servitus una
est,
:
che ha assegnato
alla servitus
viae questa particolarità di essere discontinua, in quanto ce ne ser-
viamo soltanto ad
intervalli
D. (8.1) 15 §
non ea natura
1
est,
:
ciò è nella
PoMPONius
l.
natura delle cose.
33 ad Sabinum. Servitutium
ut ahquid faciat quis, veluti viridia
tollat,
aut amoeniorem prospectum praestet, aut in hoc ut in suo pingat sed ut aliquid patiatur aut non faciat:
questo principio, altrimenti formulato dalla nota massima « servitus in faciendo consistere nequit », è insito nel concetto
M
I,KNKi. Paling.
Pompon,
n. 372; cfr.
Girard, Textes^
romano
p. 201.
della ser-
53
NATURA COXTRACTUS vitù e constantemente applicato, tranne oneris ferendi
mente
non
:
caso famoso della servitus
un regime giuridico
tratta tanto di
si
il
quanto del contenuto obbiettivo che
stabilito,
positiva-
la servitù
può
avere.
Ancora ad una
caratteristica inerente per necessità di cose alla
non potersi considerare isolatamente, separata dal riferisce - allude Giuliano (l. 7 digestorum D. (8. 2)
servitù - quella di
fondo a cui
32 §
si
in fine) col dire
1
natura
.
.
:
servituHum ea
.
est ut possideri
non
possint, sed intelle-
gatur possessionem earum habere qui aedes possidet. In tema di compravendita due testi sostanzialmente corrispondenti rilevano quegli inganni
siano
leciti
Paulus
D. (19. 2) 22 § 3 in
che
necessità commerciali esigono
le
ad un contraente a danno delPaltro.
emendo
et
l.
34 ad edictum. Quemadmodum
vendendo naturaliter concessum
minoris emere, quod minoris
est
quod
pluris sit
pluris vendere, et ita invicem
sit
quoque
se circumscribere, ita in locationibus
et conductionibus
iuris est.
D.
(4. 4)
ait in pretio
Ulpianus
16 § 4
l.
il
ad edictum. Idem Pomponius
emptionis et venditionis naturaliter licere contra-
hentibus se circumvenire.
Questa latitudine concessa
delle libere contrattazioni
col
mezzo straordinario
del
male
:
ma ognuno
mento proprio che
la
della
legge assegna
brogliarsi a vicenda
:
il
a tutto van-
parti contraenti,
alle
taggio di chi è più accorto a far valere
il
suo interesse,
diritto la tollera
perchè
della rescissione sarebbe
il
è
un'esigenza
suo intervento
un rimedio peggiore
vede che sarebbe un assurdo dichiarare
ele-
natura emptionis ossia della struttura positiva al
contratto di compravendita, la facoltà di im-
i).
1) Non mi pare però da escludere che i bizantini potessero trovare qui dentro come uno spunto deUa loro formola prediletta. Uno scoliaste incerto alla 1. 31 D. 2. 14 (Hb. 1. 619 sch. 1) in cui Ulpiano ammette la possibilità di patti contro
l'editto edilizio, osserva: òo-^aa lariv, Iv rat; à-^opa(jtat; Su^^aoSai irspfypàcpsffSJac
àXXr.Xou?
à)^pi
(juac5<«)vx(jo)y.sv,
[Regula
est, in
tou u,y;
r.u.i'jnù^'
làv 6è Iv
t5
6à oXo); irspf^pdcpeaSat
xaipfÒ
rr;;
àXX^Xou; f
à'yopaCTia; )caì ÓTrèp
ti
u.£Tà rauTOc
tò Tiatdu, IppwTai.
emptionibus licere se circumscribere invicem usque ad dimidium
:
BALLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
54
Anche
in altri casi appare evidente
il
significato
meramente ob-
biettivo, materiale della natura. Li enumero brevemente.
D. (46. 5)
1
Ulpianus
§ 4
70 ad edictum. Dopo aver
l.
fatto la
triplice distinzione delle stipulazioni pretorie (judiciales-cautionales-
communes) osserva
:
Et sciendum
est
omnes
stipulationes natura sui cautionales
hoc enim agitur in stipulationibus, ut quis cautior
esse:
sit et
securior interposita stipulatione.
Egli vuole precisamente distinguere diritto positivo - e qui in particolare
stipulano secondo
casi,
i
il
da quella che
le
varie funzioni a cui
il
diritto pretorio - destina la è la
sua funzione fondamen-
tale e congenita.
D. (44.7) 44 §
1
Paulus
l.
74 ad edictum. Tratta
delle obbliga-
zioni a termine:
Circa diem duplex inspectio est:
Ex
pulati© aut confertur in diem. dari spondes? tur.
É,
Ad diem
diremmo
»,
cuius natura tiaec
nam
vel ex die incipit
sti-
die veluti « Kalendis martiis est,
ut ante
diem non exiga-
autem... ecc.
noi, la portata,
cita e logica diQÌVobligatio
significato, la
il
ex die
conseguenza impli-
non diventare
di
esigibile
che alla
scadenza: la legge positiva potrà, nei casi singoli ammettere o non
ammettere
la costituzione di rapporti giuridici di
non può senza un controsenso dar D. (45.
I)
139
Venuleius
loro
l.
un valore
questo genere,
ma
diverso.
6 stipulationum.
Cum
ex causa
duplae stipulationis aliquid intendimus, venditoris lieredes in
solidum omnes conveniendi sunt, omnesque debent subsistere, et quolibet in
si
eorum defugiente
ceteris subsistere nihil prodest, quia
solidum defendenda est venditio, cuius indivisa natura
est.
vero tempore emptionis vel postea pacti simus ne omnino nos circumscii-
bamus,
vel
etiam ultra dimidiuni,
valet].
sava alla regola enunciata nei due scolii:
Hb.
1.
509;
2.
349)
testi
Se,
com' è verosimile,
lo scoliaste pen-
riferiti (e riportati nei Basilici,
parrebbe che intenda
il
naUiraliter licere
senza
come un
elemento della strattura del contratto, che vale ope legis lino a patto contrario. Usi a lavorare sulla formola dogmatica dt^lla natura conn-arti'.^, (orse la trovano anche dove non e' è.
NATURA CONTRACTUS
A parte
forti
i
dubbi che possono sorgere sulla genuinità del fram-
mento, non è manifestamente una norma positiva che abbia assegnato
una natura indivisa:
alla vendita
tratto di
non
può scindere,
si
questo genere non
è piuttosto
una necessità che
il
con-
quindi - nella specie - un contraddittorio
legittimamente istituito se non di fronte a tutti
è
venditore, perchè
del
eredi
gli
e
diritto positivo
il
deve conformarsi
alla logica delle cose.
Che
natura negotii
la
in D. (22 5) 21 § 3 sia
non esige dimostrazione
tiva, di fatto,
cavillationis in D. (50. 16) 177
D.
(7.
tuario di
69 PoMPONius
1)
l.
=
:
una natura obbietper la natura
lo stesso dicasi
65
(50. 17)
5° ad Sabinum. Si parla
un gregge che sostituisce
dell'
usufrut-
capi di bestiame morti coi nuovi
i
nati.
Et sicut substituta statim domini
natura fructus desinunt eius esse •
La
decisione di
Sabino e Cassio
che
cum
fructuarii est, et
i
fetus
nani alioquin quod nascitur
:
Pomponio va intesa
in relazione colFopinione di
da Ulpiano nel frammento che precede
riferita
air usufruttuario,
capi venuti
i
quoque ex
substituit, desinit eius esse.
pecorum spettano
a supplire con essi sostituiti
fiunt, ita priora
a
passa dalP usufruttuario
mancare
:
dominus
al
(68 § 1)
quale è però tenuto
il
la proprietà dei capi (cfr.
la
1.
70 h.
t.)
e
viceversa quella dei capi eliminati passa alF usufruttuario, in quanto colla sostituzione egli
scartati
un
ha reintegrato
non sono più parte
il
gregge nella sua unità
principio di diritto positivo
ma
:
i
capi
Pomponio non richiama qui
del gregge.
giustifica la
sua affermazione sulla
base della funzione economica delF istituto, che non è creazione della legge bensì
il
substrato obbiettivo delle
D. (33. 8) 6 §
1
Ulpianus
tum peculium non deducto gatura
sit,
l.
norme
legislative.
25 ad Sabinum. Et
si fuerit
lega-
aere alieno, verendum, ne inutile le-
quia quod adicitur cantra naturam legati
sit.
Sed
puto verum hanc adiectionem non vitiare legatura, sec nihil adicere
:
ei
nec enira potest crescere vindicatio peculii per hanc
adiectionera.
Ulpiano il
si
propone
il
caso che
peculio colFaggiunta che
non
il
dorainus abbia legato
se ne
al
servo
deduca Vaes alienum. Ora
è
BULLETTIXO DELL'ISTITUTO
56
noto che
cosidetti debiti del servo
i
ipso iure
peculio
il
essi
:
DIRITTO ROMANO
DI
verso
padrone diminuiscono
il
hanno una esistenza propria
peculio rappresenta un' unità patrimoniale autonoma,
il
sono semplici partite di giro. Lasciare
in legato
aere alieno » può parere per conseguenza
un punto
veduta
è
si
in alcuni
può pensare
il
dubbio diUlpiauo. È
natura legali legislativa che
interessare
:
il
quanto Vadiectio sembra contraddire
al
il
legato di peculio,
concetto stesso di peculio,
Del resto Ulpiano riconosce che Vadiectio non vizia il
al legatario di farlo valere,
qualora egli
può
opponendo Texc^
-
il
legato: e se,
rigore formale della procedura impedisce
in sede di rivendicazione,
tero,
non
dubbio proviene dalla confi-
gurazione speciale che assume in quest'ipotesi in
e cosi - da
caratteristici testi giustinianei: essa qui
menomamente
potrebbe
alla
nella realtà
peculio « non deducto
un controsenso
di vista formalistico - si giustifica
ben chiaro che non si
il
quanto
solo in
ma
si trovi
già in possesso deirin-
doli all'erede - ottenere
cuzione alla volontà del testatore. Se poi
il
completa ese-
testatore avesse pensato
a formulare la sua volontà altrimenti, dichiarando per esempio di non avere crediti col legatario e di rimettergli quanto esso
gli deve,
nessun
dubbio sorge più sulla piena validità della disposizione.
Ulpianus
D. (46.1) 5
mento
debitore,
l.
46 ad Sabinum.
Giuliano secondo cui
di
rimane
lui
soria si estingue, principale,
riferisce
Si
obbligato in via principale, e la obbligazione acces-
rimane
obbligato e
altro reo
duabus causis, non essendovi un
quale delle due obbligazioni
analogamente nel caso inverso
di
un
ì'eus
si
cri-
debba estinguere
:
stipulandi che succede a
altro reus stipulandi. Però si osserva :
piane
si
ex altera earum egerit, utramque consumet, videlicet quia
natura obligationum duarum^ quas haberet, ea tera
earum
Dal punto
in
di vista sostanziale
solo creditore
le caratterizza e
non so escludere ficare
il
esset, ut,
cum
al-
iudicium deduceretur, altera consumeretur.
zioni solidali attive Tessersi
un
Finsegna-
fideiussore che diviene erede del
mentre se un reo principale succede a un
terio per decidere
un
il
non può
il
testo è semplice: nelle obbliga-
entrambe
le azioni
che costituisce la natura in
modo
cumulate
in testa a
alterare la reciproca interdipendenzn che di quelle obbligazioni. Io
assoluto che qui natura non possa signi-
regime giuridico positivo
fatto dalla legge alle obbligazioni
NATURA CONTRACTUS l'inciso -
solidali;
un'aggiunta logicamente non necessaria
anche dare luogo a sospetto, sebbene
modi deponga per
e dei
57
ma
la classicità:
può
-
tempi
la esatta consecutio dei
che
è forse più probabile
davvero Ulpiano volesse qui alludere alla struttura sostanzialmente
natura anche qui non
identica delle due obbligazioni in parola, e che si
discosti dal suo valore genuino.
Una
conclusione analoga è forse parimenti da preferire in D. (45.2) 9 §
Papinianus
1
l.
27^ quaestionum. Sed
deponendo penes duos paciscatur, ut ab
in
si
quis
quoque
altero culpa
praestaretur, verius est non esse duos reos, a quibus impar su-
scepta est obligatio.
Non idem probandum
culpam promisissent,
si alteri
cum duo quoque
est
postea pacto culpa remissa
sit,
quia
posterior conventio, quae in alterius persona intercessit, statum
naturam
et
obligationis,
quae duos
initio reos fecit,
mutare non
potest.
Nel principio del testo Papiniano aveva osservato che
deposito
il
presso due persone a pari condizioni genera una obbligazione dale
1)
:
la pattuizione di
facendo venir
la solidarietà i
coobbligati
a favore
di
non
:
un
obbligazione
una diversa misura
:
l'identità dell'obbligazione per tutti
esclude invece la riduzione accordata ex post
la
solo,
né
meno
soli-
esclude
di responsabilità
perchè non
altera la struttura originaria della
si
bisogno di pensare ad una struttura imposta
c'è
dalla legge positiva.
Per tutti
i
testi
qui ricordati
^),
un elemento non
trascurabile,
per quanto insufficiente considerato isolatamente, a favore del significato classico di natura, naturaliter ecc., è
vedere queste espres-
il
sioni afiatto trascurate dagli scoliasti bizantini: testi classici,
1)
cui è costituito
di
Questo mi sembra
il
anche
testo dei Basilici,
le
somme
per
lo
dei
più le
testo più notevole in favore della regola generale della
solidarietà fra più deposilarii: v. l'actio depositi in
il
Arch. giur, 83
il
mio
\diVOvo
Misura
(1910) p, 27 estr.
L'
della responsabilità nel-
accenno al comodato e la
successiva esemplificazione sono interpolati. 2)
Per
le
fonti
antigiustinianee
negativo: in Gaio l'unico testo p. 70)
il
'cfr. il
risultato
dell'
indagine è assolutamente
vocabolario dello Zanzucchi
che potrebbe dar luogo a dubbi è la natura actionum
è occupato (3. 149) V.
il
LoNGO
{Criterio giustinianeo^ p. 4 estr.)
retro nel testo.
:
per
la
s. v.
natura
(4.33) di cui già si
natura
societatis
HULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
58
mola
La simpatia
i)
omettono
non avrebbe ne fossero
spiccata che hanno
i
bizantini per la for-
natura contractus nel suo valore dogmatico giustinianeo
della
permesso
loro
stati
essi vi si
:
di trascurare degli spunti classici, se
ve
sarebbero piuttosto soffermati con insistente
compiacenza, precisamente come rispetto ad alcuni pochi
altri testi
- che ora vedremo - nei quali viceversa la formola è già opera loro. Io ritengo interpolata la formola
natura contractus
in tre soli
testi:
D.
14.
2.
3.
16.
19. 5
7 § 5 (Ulpianus) natura contractus; 24 (Papinianus) natura depositi;
5 § 4
(Paulus) natura mandati.
Poiché in questi luoghi la
la
formola è usata in quella che è forse
come criterio per deun patto aggiunto, mi pare necessario, anche
più notevole delle sue applicazioni bizantine,
cidere della efficacia di
per evitare delle ripetizioni, esaminare qui, e da un punto di v'sta
rapporto intimo che intercede tra la formola di cui mi
generale,
il
occupo e
la teoria bizantina &qì pacta. Il copiosissimo materiale
che
forniscono, nei Basilici, gli scolii antichi di vari autori permettono di
documentare esaurientemente questo punto, tale sia per la dimostrazione
della
di
importanza fondamen-
non genuinità
dei testi classici
accennati, sia per la luce che può gettare sulla evoluzione subita dal
regime classico dei contratti.
5.
Già da un efsame anche sommario dei Basilici risulta in
evidente la speciale importanza che danno
sviluppo che per conseguenza
pacta e
lo
tazioni.
Nei Basilici
Hb. 1.553
sg.) è fra
e preziose citazioni
1)
2 §
(45. 2)
i
titolo
de pactis
assegnano nelle loro
le
(11.
modo
bizantini alla teoria dei
1
nspl tcocxtcdv
trat-
rixoi aujjLcpwvwv
più ricchi di scolii, per la più parte antichi:
heroes antegiustinianei
2)
dimostrano che
le teorie
Dei testi citati, le espressioni natura, naturaliter sono riferite nel testo
dei Basilici solo in e
il
i
In
1:
Hb.
due
casi, dei più
e nessuno scolio 1.
646 sch.
1
li
manifestamente insospettabili; D.
(22. 5) 21 §
3
illustra.
Tautxv Taleleo riferisce l'osservazione di Patricio come pure aveva tentato
essere impossibile fare un elenco dei patti centra legem, Cirillo
Twv
(l'antico)
SecpiviTuv
-verosimilmente
in
un
titolo «
[commentarium definitionumj:
ricordato anche in Hb.
1.
cfr.
de pactis
» del
Hb. Manuale,
649 sch. per essersi occupato della
1.
suo 'jiroavyjaa p. 9.
9 r.
2.
Patricio è ^.
XATl-RA CONTRACTUS
59
relative erano largamente trattate in quelle scuole - particolarmente in quella di Berito
- da cui uscirono
i)
La elaborazione bizantina
dei
compilatori del Corpus luris.
i
pacta
schiettamente teorica anche
è
:
illustrando casi singoli gli scoliasti raramente trascurano di risalire
schema
a quel loro sione
si
D
Protheoria a
fettamente [Hb.
scolastico che con
trova esposto da (12.
1)
Stefano
40 [Hb.
in
maggiore larghezza
nella
corrisponde
per-
quale
633], alla
2.
commentario d'autore ignoto ad Ulpiano D.
il
Risparmiando tralciati di
esempi
di riferire integralmente e di richiami,
tica che lo scoliaste fa dei patti
due
i
ne estraggo
5
secondo
passi, prolissi e in-
la indicazione
schema-
vari punti di vista.
i
Rispetto al soggetto dell'azione a cui vantaggio
1.
(2. 14)
557].
1.
rivolto
e preci-
un punto fondamentale,
patto è
il
:
prò reo TjTTOovxat,
prò actore. Hb.
o
rà
oì...
Itt' ojcpsXsta
in utilitatem rei formantur,
2.
633:
Tà
a-utxcpojvsTTat
quaedam
asv...
Iti' wcpsXsc'a
loZ ocxTopo;.
tou
fso'j
[Quaedam...
vero... in utilitatem paciscuntur
actoris]. Cf. 1. 557:
vel
reum
r,
xòv Ivocyovtoc
adiuvantia]:
1.
r,
xòv Iv^yotAsvov tocpsXo^Jvxa. [Vel actorem
563 sch.
Ancora sotto questo punto
2.
tenuto del contratto
ixs'.ioxixà.
di vista,
ma
1.
557 e
2.
633:
xhlr^-ziy.x
il
patto
si
stringe,
in rapporto
al
del contratto a cui si aggiunge: o
ex intervallo
Hb.
2.
633:
ÉTxtv i; xovx'.vsvxt, xo^x' Ecxtv fv àpyTÌ yivovxac I;
al con-
[augentia vel minuentia].
ex continenti
Oc
con riferimento
:
Rispetto al tempo in cui
3.
tempo
3.
augent vel minuunt contractum. Hb.
vel r,
cfr.
IvxccSàXXo, xo~x'
sax'.v
Tcov
xoi;
Tràxxtov
xà asv
o-'JvaXXocvaaxo;,
xà
asxà xò o-jvàXXaYaa. [Pactorum
sunt ex continenti, hoc est in
initio fiunt
quaedam contractus; quaedam vero
ex intervallo, hoc est post contractum],
il
') Insegnavano a Berito Cirillo l'antico ePatricio; verosimilmente Taleleo e suo probabile discepolo Stefano. L'attività dei beritesi sui libri di Ulpiano ad
ErMctum,
la fonte principale in tema di patti, fu rilevata dal Ferrini (^Sull'esistenza della formola proibitoria ecc. nel volume perl'S» centenario dell' Univ. di Bologna [1888], p. 85).
BULLETTINO DELL'ISTITUTO
60
ROMANO
DI DIRITTO
Rispetto air efficacia processuale:
4.
vel transformant actionem, vel gignunt, vel tollunt
[et
modo
Rispetto air alterazione che
5.
modo
transformantia actionem,
parientia,
Hb.
modo
1.
557:
tollentia].
patto produce sulla natura cori'
il
tractus:
vel
naturam contractus transmutant,
mutantia. Hb. TUYXE'.v-at
1.
TouTw
557:
r,
lAexaTJTtoufftv
àvaXóovra auro.
ar,
iry
E, per
tura actionis e la natura contractus, Hb. ayioyr^Vj
xr.v
y,y.\
actionem
et
c-j^tv
iu.s.(po\j<7i
to^
too <7UvaXXàYU.XTo;,
di
r,
solito nesso tra la na-
il
633:
2.
ixsTocT'jTrouc-t
c-jvaXXàYu.aTO;.
ttv
[transformant
naturam mutant contractus]. due elementi del
L'efficacia processuale poi è determinata dai
tempo
illam non
vel ei insunt
^'J7tv
che
e della parte
si
avvantaggia, congiuntamente al carattere
buona fede o meno del negozio
che è costantemente richiamato r
^^'"'"^
i)
principale, secondo e che giova
iiidicia b. fidei
Una.
)
transformant actionem [=
striata
uno schema
riferire.
-tant n™
c"1
\
EX CONTINENTI ) f
2i''0
Ciud. actoreH
b.
transformant actionem
fìdei
[iiid. stricta
Patta
[=
non transformant gignunt exceptioneml
<
!iìtd.
transformant actionem
b. fldei
non ti'ansformant actionem
iud. stricta
EX INTERVALLOl
\
iud. stricta
)
in questa specie di chiave pratica
schemi generali che nei si
)
>non transformant actionem
prò actorel (
Anche
ixid. b. fldei
richiamano
i
testi
che ricorre tanto negli
innumerevoli ove, facendo casi singoli,
principi fondamentali della teoria,
si
ha
il
solito acco-
stamento della «trasformazione dell'azione» alla «alterazione della struttura positiva del rapporto
»:
e della
consueta tendenza bizantina
a passare dal punto di vista processuale a quello del diritto materiale,
questa
è
senza dubbio la specie più notevole
si
per la ricchezza di
esempi che per l'importanza dogmatica per la dottrina dei pacta. Anzitutto, delle varie distinzioni poste da Stefano, alcune hanno »)
Steph.
1
557; 2.633;
anox. 2.634 e passim
nel titolo,
ad ogni occasione.
NATURA CONTRACTUS
la
base classica, altre sono T indice delle nuove vedute delle
loro
un sommario esame.
scuole bizantine; basta, per rilevarlo,
È
noto che, disgraziatamente, nei testi delle Pandette
de pactis
U) ha come base
(2.
il
integrato normalmente con quello 7 di Ulpiano -
modo
Paolo
di
ma
2):
un punto sicuramente
che per
è certo però
all'editto
runico testo
è nel
di
Il titolo i),
- la
suo complesso
interpolato
Ad
3).
ogni
giuristi classici la teoria dei patti è presa
i
sempre da un punto
in considerazione
La
commento d'Ulpiano
che dia una trattazione generale
sospetto e in più di
fatti
tema
in
non c'è molto materiale sicuro per una teoria generale.
patti
1.
61
di vista processuale.
particolare posizione dei pacta nel diritto
romano dipende
in-
dalla struttura del sistema contrattuale classico, rappresentato
com'è noto da una mitate che
serie di singole figure (causae)
corrispondono
ai
quali la semplice convenzione
singoli
iudicia;
non ha
efficacia.
nettamente
deli-
schemi fuori dei
di
La giurisprudenza im-
comune
periale pare sia arrivata presto a riconoscere che substrato e necessario di ogni contratto è l'accordo delle parti
4),
ma
la evo-
luzione del sistema contrattuale fino al tardo riconoscimento, formal-
mente sempre incompleto, scere che in essi sussiste è
nuda,
ma
in
quanto cioè
si
è finito per ricono-
una causa, che per essa
la
conventio non
habet in se negotium aliquod^).
Di fronte
prende
avvenne
dei cosidetti contratti innominati
sempre su una base oggettiva,
contratti civilmente riconosciuti
ai
nudo;
la qualifica di patto
e la
il
semplice patto
massima fondamentale,
ripe-
tuta ad ogni occasione nei testi classici e ribadita colla solita abbon-
danza dai bizantini
1)
Libro quarto
:
i)
Libro terno:
1.
3)
Cfr.
-»)
Pedio
5)
D. (19.5) 15.
innominati «)
1.
cit.
cfr.
I,
1, 5,
7,
St.
patto
il
10,
2, 4, 6, 11,
Perozzi in
nesi per Moriani,
è che
6)
12, 13,
14.
195 sg. Cfr.
Mi pare superfluo
I
Longo
in St. Se-
177;
patto nudo e
il
i
contratti
(STìu-etcoaai) e 651 sch. 3.
riferire scolii che
cipii generali. In essi è esaltato
Tenuto
19, 21, 23, 25, 27.
(D. romano), p. anche più innanzi al § 8. v.
da Ulpiano li. t. 1 § 3. Per l'antitesi, su questa base, tra
Hb. 1.650 sch. 2
azione.
16, 22, 26, 29.
15, 17,
per Schupfer,
nudo non genera
il
non fanno
se
valore generale di
non
illustrare questi prin-
pactum
((Tuu.cp(i)vov)
come
sinonimo di qualunque accordo, specie nel campo delle obbligazioni dei patti, alcuni «transenni in speciale nomen contractus», oppure sono contratti ma innominati (Hb. 1. 559 sch. 1 cfr. 554; 162 Cyrill e Anon.), cosicché il patto nudo riesce :
definito per esclusione (1.560 cfr. 565 sch. 6 tardo)
BULLBTTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
62
fermo
il
valore generale di
pacium, come sinonimo
r antitesi fondamentale è quindi tra habet in se negotium aliquod
il
patto
di conventio
«nudo»
e quello
i),
«quod
ossia le varie figure contrattuali rico-
»,
nosciute: a queste sono poi da aggiungere quelle convenzioni a cui fu riconosciuta piena efficacia obbligatoria dal pretore {paclapraetoria)
o dalle costituzioni imperiali {pacta legitima)
2):
solo
trattuale impedì che esse vi venissero inquadrate.
questi ultimi tipi quelli a cui nella 4* delle
ritardo della
il
schema con-
loro evoluzione di fronte alla precoce fissazione dello
Sono propriamente
allude Stefano col dire che alcuni patti generano azione
patto nudo
Il
accennate
distinzioni
3).
non da azione: ha però una
(4^tXòv Tcdxxov)
efficacia
processuale negativa. In una clausola inserita nelT editto in epoca, a
'quanto pare, abbastanza antica,
il
pretore dichiarava
7 § 7)
(h.t.
«pacta
conventa quae ncque dolo malo, ncque adversus leges plebis scita senatus consulta decreta edicta principum, ncque quo fraus cui eo-
rum
erunt, servabo
fiat facta
ha reso
azionabili
i
Con essa
».
come
patti
zione del sistema contrattuale -
non concederà
il
il
pretore naturalmente
ma
rivolu-
soccorso della sua giurisdizione a chi vuol far valere
accampa una pretesa a
;
se
l'azione paralizzata dal primo,
si
ma
al patto
ridico principale a cui linerisce,
Considerato nel suo contenuto,
accessorio di
al
È
patto
un negozio giu-
pactum adiectum il
non
si riferisce
al
ripristinato
concede all'attore la replicatio.
come il
concede
si
un patto successivo ha
quindi un'efficacia negativa e indiretta,iChe isolatamente preso,
cosi ae Fattore
:
cui aveva rinunciato per patto,
convenuto V exceptio pacti
È rimasta
non
limitato a dichiarare che egli
si è
pretese che siano in contraddizione con accordi presi
')
una
tali - che sarebbe stata
della dottrina.
patto aggiunto rappresenta
una
teoria iugegnosamente sostenuta dal Manenti (in nuovo in bidr. 18.223) per cui pactum sarebbe proconvenzione diretta ad elidere l' azione, e per conseguenza Vexce27tio isolata la
St. senesi^ voi, 7 e 8: cfr. di
priamente la non sarebbe già
il
minimum
normale. V. nel senso
dell'
di efficacia consentito al patto
Per la deflnizione di Paolo (h. t. 1. 6) cfr. Ferrini 1. nice in ZSSt., 9, 198. Cfr. pure Hb. 1.558 sch. 6; 586 sch. 3. -)
»)
Non è esclusa (Ferrini,
1.
cit., p. 88)
la
mine
I,
148)
ma di
regola
di
17 (1892) 65.
contro Per-
pacta data alla
(cfr.
Mitteis,
Róm.
quella denominazione generica ricorre quando manca' il ter-
specifico, per cui (7 §
tractus.
la sua efficacia
cit., p. 85,
denominazione
convenzione principale, civilmente riconosciuta: Privatrecht,
ma
opinione dominante Ferrini in Filangieri
1
h. t.)
il
patto transit in 2>f'ojìrium no7nen con-
NATURA CONTRACTUS
G'à
dichiarazione accessoria di volontà: di queste, solo alcune
condizione,
il
termine,
la cui costruzione
il
A
modo.
dogmatica
si
prestano
com'è noto,
ad essere raggruppate sotto categorie speciali: sono,
la
prescindere da quest'ultima figura,
del resto, più romanistica che romana,
è,
credo importante notare che condizione e termine hanno in
comune
la particolarità di essere elementi, per dir così, accidentali per loro
natura, in quanto implicano di necessità si riferiscono:
o
un negozio
principale a cui
sono inconcepibili, come rapporti giuridici, una condizione
un termine isolatamente
presi senza
un corrispondente negozio con-
dizionato o a termine. Di più la loro efficacia, considerata in rapporto
a quelle altre « dichiarazioni accessorie di volontà » che
complessivamente come « patti aggiunti che
F esecuzione
affetta
»,
ha questo
e l'esistenza stessa del
negozio
si
designano
di particolare,
ma
non
la
sua
struttura organica: questa, a mio avviso, può essere la ragione per cui l'apposizione di condizioni o di termine tesi generale, difficoltà
non potè incontrare,
basate sul rigido schematismo contrattuale
per lo meno, le difficoltà furono minori e più presto superate fronte a queste figure speciali, delle altre
può
dire solo in
misura
le
modo
i).
convenzioni accessorie
in o.
Di si
generico che esse tendono ad alterare in varia
conseguenze normali del negozio a cui sono aggiunte. Pro-
cessualmente, esse manifestano la loro efficacia coir elidere Fazione del negozio in tutto o in parte, o col modificarne la portata. Perciò,
dato
il
carattere negativo della clausola edittale ricordata, è fonda-
mentale vedere se
il
patto sia a favore delF attore o del convenuto,
perchè solo in questo secondo caso quella difesa negativa sarà nor-
malmente
sufficiente.
Questa prò reo punto
e
è la
prima
delle accennate distinzioni di
prò actore; ed
è
di vista classico, ed è
Stefano: pacta
certamente quella più importante dal
puramente processuale,
in
quanto può
dipendere da circostanze estrinseche alla struttura del negozio giuridico
il
farsi attrice
una parte piuttosto che F altra, quando dal negozio
1) Cfr. Girard, Manuale, 484, n. 5 per i dubbi che si sarebbero agitati, ancora epoca relativamente avanzata, in ordine all'apponibilità di condizioni a contratti non formali. Però Gaio 3.146 non mi pare accenni all'esistenza di dubbi positivi: nella Cost. 6 C. 4.37 il dubbio credo dipenda dalla natura particolare del rapporto di società, in ordine al quale il problema veramente e' è, e grave
in
:
cfr.
De Francisci
in bidr., 22, 204 sg.
BULLETTINO DELL'ISTITUTO
G4
nascano due azioni
un
criterio
Ma
i).
DIRITTO ROMANO
DI
quasi costantemente
bizantini preferiscono
i
ma
che praticamente coincide con questo, che
ziale: invece di dire
di diritto sostan-
patto è a favore dell'attore o del reo essi
il
considerano la relazione che passa tra del rapporto ed osservano che
il
patto e
contenuto normale
il
patto ora lo aumenta, ora lo dimi-
il
nuisce: vel auget vel minuit contractum. Io non credo di escludere in
modo
assoluto che
giureconsulti classici
i
questo punto di vista; che cioè, considerando
ad alterare -
non
in
meno
più od in
al
:
una
«
un
istituto,
dimostrazione pu-
la
elassici
non partono mai dal con-
natura » legislativa.
Ma non
meno di osservare meno che quello sopra preferito, come lo è invece
testi relativi
accennato non era
il
parole, che in
punto
loro
un
testo di
di vista
Papiniano
^)
può anche sospettare
di cui si
gcUio in due altri soli testi estranei al
tracium manca
posso a
prova per
lo
nettamente, quell'antitesi non è
gli scoliasti:
SCEVOLA
di
i
che la scarsità dei
per
regime normale
il
mio assunto basterebbe
ramente negativa che anche qui cetto di
patto in quanto tende
appunto come aumento o diminuzione del rap-
lo qualificassero
porto fondamentale
-
ponessero mai da
si
il
ma
fatta,
su cui tornerò, 3):
tema
affatto nelle fonti classiche,
augere
è riferito
dei patti*):
come
con altre
e in
uno
di
ad obli-
augere con-
rilevo dal
Vocabo-
lario berlinese.
L'altra distinzione a cui s'è accennato, e che dogmaticamente
maggiore importanza
in
quanto non rappresenta
biettiva del genere d'efficacia che
il
patto ha,
la
ma
ha
enunciazione ob-
un
criterio per de-
cidere se e quale efficacia esso possa avere, è quella in ragione del 1) Se come opina il Lenel {E. P. ^ p. 61, n. 6) il frammento di Ulp. iu D. (44. 1) va riferito a questo punto di vista, se ne argomenta che a questa distinzione
classici si 2)
i
attenevano ben rigidamente.
D. (18.1) 72.
I
pacta «quae detrahunt emptioni» iusunt
«quae adiiciunt», non 3)
1
D. (22. 2; 5 §
1.
insunt.
E questo mi par
genuino.
la his
autem omnibus
et
augendam obligationem che precede.
Il
titolo
al
contratto: quelli
pactum sine stipulatione ad mal collegata col passo
prodest. Aggiunta generica e
corris^iondente dei Basilici
(53.
F>)
quale
ci
é conservato
non ha questo frammeuto, ma Cuiacio (Obs. IX. 28) ne riferisce una versione greca (secondo Heimb. 1. cit. n. 2 l' indice di Stefano o di Doroteo) da uu ms. ora perduto. L' inciso è reso cosi: irci toùtwv ^àp tò TràxTov xaì X'^P'?
(Hb.
5.
117)
ÈTrepcoTraetó!; *)
xXaTuvei fh^ evo^rv.
Aggravamento
della posizione del fideiussore per fatto del debitore prino di quella di chi ha prestato la stip. damni inf per
cipale (AFRICANO D.
1.13.4] 8);
aver poi acquistato
la
quota dell'altro condomino (Paul.
D. [39. 2] 18 §
5).
NATURA tempo
in cui
patto
il
fa
si
tervallo. L'antitesi, che
:
65
CONTRACTi:.S
pacta ex
continenti e pacta ex in-
[in]
bizantini riportano costantemente colla sem-
i
plice trascrizione della terminologia
latina (il xovxivévxt, o sg
Ivxsp-
yXXXo) salvo aggiungere la spiegazione (ouyj^povov, sv àpx^ o sg
^9yj\c,
xoù a'JvaÀXocyiiaxog
y.axà
;
xoD a.; Tiapa^p^fia: contrapp. xò {isxays-
y^pó'^o^f
véoxspov aóixcpwvov), è frequente nelle fonti classiche applicata a rap-
porti svariati
come F espressione ex
^ì,
generico di «subito, senza indugio»
portanza
fonda,
si
quanto
in
il
continenti nel senso
[o in]
In tema di patti la sua im-
2).
com'è noto, sul concetto stesso
di
«patto aggiunto»,
patto conchiuso nell'atto stesso della convenzione prin-
cipale si trova con essa in
un rapporto più intimo
e
:
praticamente
essa rileva più che altro nel caso di patti prò actore. Per essi infatti, a cui non è sufficiente la efficacia negativa riconosciuta in generale al patto, è
decisivo Tessere conclusi in continenti, perchè allora - nei
giudizi di
buona fede - danno azione anche all'attore
dire gli consentono di ottenere coli' azione del contratto
stazioni accessorie -
che
sabilità -
egli
segnatamente quella
per meglio
anche
le pre-
una maggiore respon-
di
abbia pattuito. Precisamente a «pacta in continenti
prò actore» va riferita nella più parte dei casi la denominazione speciale di lex
leges contractus in quanto, in materia di contratti,
lex quando non indica
redazione formale
contratto preso nel suo complesso, nella sua
il
indica la singola clausola pattuita nel contratto
3),
quanto emana dalla parte che
in
(venditore, locatore
quest'espressione - a parte tuali'*)-
Valens
1)
licet,
si
ma
vi
occupa
applica sempre a giudizi di buona fede: D.
(35. 1)
89 in
solo ex continenti
tema (=
preminente
notevole che
compra ven-
di legati; Ulp, D. (43. 16) 3 § 9: vini vi repellere
confasti m), non ex intervallo;
spetto all'atto di costituzione; D. (44.5)
1
ma
D. (2-1.3)
solo ex e,
29 pr.
non ex
oneri imposti al liberto in
§ 6:
:
il
int., rie.
o
int.
In continenti: Ui.p. D.
2/
cfr.
Paul.
Venul. 61
È
suoi riferimenti a negozi non contrat-
i
pater familias può stipulare per sé l'azione dotale ex
la posizione
ed è accettata dall'altra.
ecc.)
i5
1; 3)
D. (40.12) 44 pr.;
Ulp. D.
*)
24 (23) §
cfr.
Alfen.
1
[testo della lex Julia
4
Paul.
D. (40.5)
D. (35.2)
42.
Ex
1
§ 8;
de adulleriis:
Afric.
J).
{46. 3)
39;
continenti: Scaev. D. (44 .7)
§ 7; (14.5) 4 § 4.
(18. 1)
40 pr.; Labeo(19.
1)
53§
1;
Procul.
(19.5) 12;
V. per questi concetti da ultimo. Mitteis,
Roem.
Cosi alla mancipatio (regolarmente itp. con traditio): cfr. Procul.
(50. 16)
(18. 1)
Privatrecht,
126;
Maecian.
(40.5) 37; (47.4)
Capitolato:
Marcell.
('18.5)
Coli. 4. 2. 3-4]; D. (29. 3) 2 § 7;
AFRic.
I,
60; Ulp.
(2. 4) 10.
149 sg.
(8.3) 33; (40.7) 15;
Ulp.
(8.4) 6 pr.
Biillettino dell'Istituto di Diritto
;
(8.2) 17 § 3.
Bomano
-
Anno XXIV.
5
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
66
dita
che
1),
è
sarebbe una di i
un
caso
il
ria; locazione
piìi
frequente, specie per la cosidetta lex commisso-
mandato
2),
deposito
3),
prò reo
lece
5); e
indirizzo contrario
*):
la regola
6),
pel
mutuo V unico
testo relativo
veramente, nonostante qualche spunto
che nei giudizi di stretto
diritto
anche ex continenti, a favore deirattore, non danno azione,
patti,
riman sempre vera non solo
in diritto classico
ma
anche nello schema
dei bizantini.
Ma
r importanza dogmatica
es.,
il
questa
precedenti distin-
e delle
'^)
pure Papin., Vat.,
D. (18.3) e altrove passini: v.
1)
sono, p.
di
3; 4;
11; 14.
Altre specie
divieto di manomissione o d'esportazione nella vendita di schiavi
(Gai. (17.1) 21 § 1; Papin. (18.7) 6; (40.1) 20 § 2-3; (18.7) 5-7; Vat. 6; 56; (18.7) 3 e 9; (40,1) 10; Ulp. (4.4) § 15); la clausola « si
quid
sacri... est,
espressione generica «excipere
Labeo
(19.1) 53 §
20 pr. §
(8. 5)
1
(18.1)
eius nihil venit» (Ulp.
22 e 24)
(18. 2)
cfr. la
:
riservare] in venditione» (Aquilius cit. in Ulp.
[=
1 Alfen, (19. 1) 21 Pompon. (7. 1) 32; african. venditionis a favore del compratore io trovo solo di prova
17 § 6;
(19.1)
ScAEV.
Paul.
(40.1) 9; 23; 38 § 1; (40.9) 30; (29.5) 3
11 § 1;
Iavol. (18.1) 77;
§ 6; (8.3) 30;
;
205 « recipere
(50. 16)
;
in
Alfen.
»).
Una
lex
52 § 3 (riserva
(9, 2)
.
2)
In genere: Gai. (19.2) 25 § 3; Ulp. (43.9)
conductionis]
:
SCAEv.
(46.1) 44;
1
§ 3; (50.8) 2;
per clausole singole: Alfen. (19.2) 29; 30 § (20.1) 31; Gai.
3.
Papin.
145;
219;
(50. 16)
1;
(19.2)
15 §
Iavol. (19.2)
Paul.
(19. 2)
[lex
1
51 pr.;
24 pr.;
Ulp.
(19.2) 13 § 10. 8)
Ulp.
*)
Papin. Vat. 257; Ulp.
(46.3) 108;
(16.3)
(16.3)
1
§ 34.
Genericamente lex obligationis
lex contractus in Papin. Vat. 8; (19.5)
MoDESTiN.
6)
§ 12, sospetto.
1
(22.1) 41 § 1:
mutuo con
in
Paul.
8.
facoltà di restituzione parziale. In
T'i.p.
hac lege» mi pare affatto generico e con senso non tecnico. 6) Cfr. Girard, Manuale, p. 6i3 ove si adduce, oltre la motivazione generale di Paul. (12. 1) 40, un testo di Ulpiano, (12. 1) 7, in cui veramente si allude a una (14. 1) 1 § 9, «
stipulatio condizionale; e
una costituzione
C. (2,30) 10 di A.
Severo
in cui
si
ac-
corda una condictio utilis. Non credo perciò accettabile l'opinione espressa dal Perozzi (Istituì., 2, 296 sg.) che tende a escludere, da questo punto di vista, ogni distinzione tra giudizi stretti e di buona fede: come pure non saprei e ncordare con
opposizione all'opinione, sostenuta particolarmente dal Per-
lui nella recisa
nice, Labeo, 22, si sia
i, 183)
che la massima
«
pacta conventa inesse
b.
f.
iudiciis» non
affermata che in eia relativamente tarda.
"')
Che anche
diano importanza
classici
i
o no risulta da una serie di
testi,
exordio e. sive postea) 14; 17 = (22. 1) 18 POMP. (18.1) 6 § 2 (in initio e); Ulp. (2. 14)
(in
al fatto dell'essere il
anche fuori del Corpus
;
patto iniziale
iuris: cfr. Papin. Vat. 9
pr.; (39.6) 42 pr. (lex in exordio data): 7 § 5 (in
iugressu e);
(50. 17) 23,
pero
pacta ex continenti nelle costituzioni antigiustinianee del Codice cfr. specialmente 0. (5. 14) 1 Sever. ei Antonin.; (2.3) 13 Maximìn.; (4.34) SGordian.; dubbi. Per
(2. 3)
v.
27
;
anche
i
(4. 58;
3 §
1
;
(4. 64)
8
;
(4-
distinzione ha per
i
65) 27
;
(5. 12)
24
;
(8.
53 [54]
)
22 pr. DiocL. et
Max.
greca anonima. Ma, comesi osserva in seguilo, bizantini una portata notevolmente diversa.
(4.65) 34, costituzione
:
la
NATURA CONTRACTUS schema
zioni poste nello
messa
in rapporto
appunto
oóYv-sivTai, ToÓTtp
denti, in cui
{isTatuTioùaiv
ri
tyjv
cpuaiv
A
illum non dissolventia],
ei
quando
sia
schiettamente bizantina; quella xoù
ouvaXXdyiJiaxos,
vj
naturam contra-
differenza delle prece-
patto è considerato in se stesso, nel suo contenuto o
il
in cui è fatto, questa vuol determinare F efficacia
tempo
nel
è
àvaXóovxa aùTÓ [vel transmutant
jjLTj
ctum, vel insunt
rivela nella debita luce solo
con V ultima, che che
patti
di
si
67
che
il
patto ha sul contratto a cui inerisce, e determinarlo servendosi della prediletta formola della natura.
che
Si è detto
la
natura contractus rappresenta per
la struttura giuridica positiva
che
la
legge attribuisce
i
bizantini
ai singoli isti-
struttura considerata sia nel complesso sia nei singoli elementi
tuti,
costitutivi. Ora,
parlando
di «
non
del negozio giuridico,
si
elementi » del contratto, o in generale
può a meno
di
ricordare qui la trico-
tomia, divenuta di prammatica nelle scuole del diritto comune, di
elementi essenziali, naturali e accidentali, tanto più che la base esegetica ne è appunto
un
testo delle Pandette
latori sotto l'influenza del loro concetto di
manipolato dai compi-
naturai):
ma
questa
di-
stinzione corrisponde piuttosto alla nota teoria aristotelica, fatta propria dalla filosofia medioevale, tra ciò che è essenziale^ proprio (o naturale) e accidentale
2).
Nella dottrina bizantina
vece di una dicotomia, tali,
e cioè
si
avrebbe a parlare in-
elementi naturali e elementi acciden-
perchè elementi « naturali » sono tutti quelli
a formare
una determinata figura
caso per caso se e in qual misura In
tema
di patti,
il
fissati dalla
legge
giuridica, salvo a doversi poi vedere li
si
possano alterare.
concetto della natura contractus viene in con-
siderazione anzitutto per la massima, più volte formulata, che non è
necessario
un patto per
tura». Le
fonti
ti
Ulp. D.
gli
elementi che sono già contenuti nella « na-
classiche parlano di elementi (obbligazioni, garan-
(19.1) 11 § 1: cfr.
per Tiuterpolazione Longo, Criterio giustin. ecc.,
p. 28 estr. -}
Sulla tripartizione s'è trovato molto a ridire: e veramente per le esigenze
può sembrare preferibile l'antitesi tra elementi essenziali e elementi accidentali, siano poi questi ultimi modellati caso per caso dalle parti o,
della sistematica
Ma poiché, anche ora che si è spezzato rigido schematismo di un tempo, la dottrina continua a studiare singoli «tipi» di contratto, bisogna pure integrare lo scheletro, per dir così, delle norme essen-
nel loro silenzio, predisposti dalla legge. il
ziali
con quelle altre che completano la figura normale e tradizionale; e queste
sono appunto
i
«
naturalia » delle scuole.
lU'LLETTlNO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROM .\NO
68
che «tacite insunt contractui»: cosi nella compravendita la
zie, ecc.)
i)
garanzia per evizione
compratore 2); così
e
principio per cui
il
tema
gali sulla renuntiatio in
vanno
società lucri e perdite
di società
è superfluo
gli è
periculum passa
al
norme
le-
Se
5).
perchè, dicono gli
e
*),
il
le
criterio per cui nella
quote uguali, salvo patto che
divisi in
proporzioni diversamente ecc.
le
il
garanzia degli illata^t invectaS);
la
il
patto in questi e simili casi
scoliasti
bizantini, si tratta di
eletìlenti « naturali ».
come
Cosi, 1.
73 D.
17.
-TEO. Tò Y.X:
vtac
xà
XO'.
o'.y.
(Hb
J.783
yJTcv iTToasvov
/.Dcxà
TrjTr,; v7.p
tTJ!:
^VjUlxtwv
tcov
e.
TO'JTopo'ja [iovopo-ju
t7,
ootu..
[Ait id
societatem:
TÌov
Ipx.
':rpo<70-/,x*/;c
ixTÒ;
tw
£7:1
y,0'^iMvi'JL
Y/;a''v
TO'JTopoua xoivto-
xo'.vwvT), co;
svvtoc Iv
t(~)
Oc lo'joixtt;.
quod secundum naturam sequUur omnium honorum
nam
nium (honorum)
etiam absque hac adiectione verborum in om-
huiusmodi impendia imputantur
societate
ut didicisti in dig. 39 E, nel
la
71 sch. 2).
TO'.xuTX 8a7r3cvr,axTX xaTxXoy'Ì^STat
TOJ
Stefano commentando
già altrove s'è ricordato,
2 di Ulpiano
commento
un
a
socio,
fam. ere. librorum de iudiciis].
tit
di
testo
Pomponio
in
tema
di
mutuo
(D. 12. 1.3) ove è detto esser superfluo pattuire espressamente la re-
stituzione di cose di uguale bontà, osserva in generale (Hb.
2.
590
e.
3
sch. 1):
[Steph.]
TX
2;-/)a£io)(7Dct
TrapSTTOIXgVa Toi
0-JC7£t
xotTx TÒv
flXàTiTst,
i-\ To> oxvsito Y.pxzd^irjxv Tip&Xr/j/tv, xai OTt
T>,v
aUVxXXxYJ^^'^^
TTcptTXÒv
aSV
ifjTl
non nocent
xavovx li^j^zy. « superflua
[Nota in mutuo obtinentem praesumptionem,
et
SXOtOVsTv,
O'J
».
quod ea quae
naturaliter sequuntur contractui superfluum quidem est expri-
mere, non tamen nocent, secundum regulam dicentem flua
1)
Ulp.
31 § 20 (quia
17 = D. (22.
assidua
1)
est
8)
Ulp. (18.8) 1 pr. § 4. Nerat. (20.2) 4 pr.; Paul.
*)
Paul. (17.2) 65 § 5 e
2)
« super-
non nocent»].
Papin. Vat.Scfr.
(21. 1)
:
(2.
18;
Pompon.
D.
(18, 1)
66 pr.; Paul. (2L
2)
56:
duplae stipulatio). 14; 4;
Tlp. (20.2)
(3.
9.
8) Gal 3.50; I. (3.25) § 1; D. (17.2) 29; lationi» in Afric. (20.4) 9; 46 § 3; 38 pr.
cir. 60
e
SO. CJr. il
«tacite ines.se slipu-
NATURA C0NTRACTU8
E sch.
neir indice alla
1)
.
.
.
OJ'JtV
43 D.
1.
2.
14 già altrove riferito (Hb.
Kaì
yzziy,
O'j
"ZXJ-y,
[...
G-jac*tóv(ov
iotx.oiv,
questo
c'va
^^ivr-yj.
43
Hb
11.
1.
X7.0'
6
lys'.
j
est specialibus pactis ut flant liaec,
xy.t
7 =
7§5
D. 2. 14) sch. 13:
5va TjacptovcTv
t'/
ojcriv
/.y.T'>.
/.al
àXXà to'.òTv,
y.òstav
|
xàv te
'.òitoTtxo^J, J^r,T£C
tÒv ocÒtoj tvocxa y.vxyy.yXov ovra...
m
[Quomodo
gemus
quando
contractui].
xàv T£ ar/ Irt ol toìv Ttapà ouGtv OcoaóOx ttxxtou y.'''.
ottots x'/tx
-zTjzy.,
£-1 Toiv /.ara ojg-ìv ou osoasOa -'//.tou louor'.xoUj
Ilto;
xs'i/.
e.
richiama con maggiore ampiezza
si
Hb. 1.568 (Bas.
QsXr,,
629
TuvaXXàvy.y.Tt.
T(~)
Neque opus
secundmn natiiram insunt haec
suppl.
1.
:
SVcG-Tt
A
09
(/lis
secundum naturam non
g'w^e swn^)
indi-
pacto speciali, sed quisque facultatem habet (de bis) quae
secundum naturam sunt paciscendi etiam nolit; in
-eaque faciendi sive velit sive
vero quae) eoclra
(his
naturam
(sunt)
ìndìgemws
pacto speciali, quaere cap. 43 et eius indicem necessarium...].
Analogamente Hb. citato
1.
735 [Bas.
12.
1.
17 =D.^ (17. 2)
17 § 2], già
:
[Anon.J 'Ev csuG-cto;
^'jG-zÌGs.1
x7^
T'jjxcitovsTv.
y,yzy.
TT,;
o'jciv
xocvtoviot;
yàc
o'jòcv
xotvtovta;
tt,;
i
ov.
TTspt
t"^;
XTrayo-
Traci xatcòv àrravo-
CcU^a; hzyzzy.. [In contrahenda societate nihil oportet de renuntiatione con-
venire
nam
e.r
natura societatis
is
qui intempestive renuntiavit,
teneturj. Il
« y.axà
cpu-iv
» corrisponde
ipso iure del testo classico (Paul.
all'
[17.2] 17 §2).
E Teofilo zo^TO yàp
(2.
y.y?.
18.3 ed. Ferrini y.r
7:po;xct'a£vov
r^
p.
aòrr,
198
1.
20):
ò'-àrac'.; toc
o'j^sj
Ttacs-Troasvov
Ò£;^£Ta:.
[hoc enim etsi non adiectum, ipsa constitutio quasi naturae in-
haerens si
riferisce a
cui di «
accipit]:
una costituzione
natura »
non
si
parla.
di
Giustiniano (C.
3. 28.
30
cfr.
36 pr.) in
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
70
Per contrario
il
patto occorre - salvo poi a vederne F ammissi-
quando
bilità e la varia efficacia -
si
tratta di convenire qualche cosa
che non inest secundum naturam. Così r indice di Stefano, al passo dianzi citato (Hb. 1.629): .
.
.
otoa;, TTOu ypst'a ttxxtwv
quando necesse
[Nosti,
OTav
iStxoiv,
OcXrjTto
Tt
est specialibus pactis,
r:xy.Tt\JGXi
quando
OTrsp
(scilicet)
quid velim pacisci quod non inest secundum naturam contractui] e
poco oltre: sì {lèvxci
xq)
£v x(p o'JvaXXdyiJiaxt ÒTrs^TjpYjxai ti
auvaXXayiiaxi, xp^ì [si igitur in
annexum
twv xaxà
cpóaiv TtapSTioiisvwv
xoOxo TiapacpuXàxxsoO-at.
"/-s^-
contractu exceptum
aliquid
sit
contractui, oportet et hoc servare]
secundum naturam :
e Cyrill. (ibid.): £v xalg àycpaaca'.g, €i xi Tiapà xyjv cpóa-.v xou aovaXXocyfxaxos aoia^cDvyjtì-^ yiveoO-ai, qpuXctxxsxai.
emptionibus
[in
1"
Cf.
Rat
si
quid extra naturam contractus convenerit
servatur].
fieri,
Anonimo: Hb. 2.26(Bas.
13.2.
1
= D. [16. 3] 1§6. 7) sch. 8:
vip xat f,TTOv rtov 7:po;ovT(ov toTc Bovx
TcXc'ov
'yt'òs
àyoyaTc Iv
àp/r, 0'jvàu,£6a T-jjxotovsTv.
[Nam
minus quam
et plus et
inest b.
f.
actionibus ab initio
pacisci possumus].
quando non
Sicché,
tratto è perfetto %axà
Hb. 1.568 cBas. ...Ittc
xàv £v
rr,
Ttov xaXr,
àp/v,
xat
si
è pattuito nulla èvavx-lov
11.
1.
7-
Triarst xv)
D. [2.
14]7§6)
f.
.sc/i.
a'jvxXXayfAcitxtov, oiov
G-jcxà(7£t
to-j
Evavxtov xr,; xoo TuvaXXàyaaxo; '^jTEto;,
[in b.
xyjg cp-jascog, il
con-
cpóaiv.
16:
Trpàasw^ xxt àyopaaia;,
G-jvxXXxyaaxo; oò àz'/ipTio-Oy}
auvc^ptovr/Jv)
xojxo xxxà
contractibus, veluti emptione et venditione,
cipio et initio contractus nihil convenerit
tractus^ contractus perfectum est
xt
xr,v toi'av
si in
prin-
adversus naturam con-
secundum propriam naturamj.
NATURA CONTRACTUS
problema fondamentale consiste nella determinazione dei modi
Il
e dei limiti
entro
quali è possibile al patto alterare la natura del
i
un
contratto: e qui occorre tener conto da
meno
gabile
norme
delle
lato del
carattere dero-
costituenti la natura^ dall'altro della
cacia diversa che può avere si
71
momento
in cui
di vista che,
com'è
patto a seconda del
il
forma o del rapporto a cui inerisce: due punti
effi-
chiaro, si integrano a vicenda.
Per
primo,
il
punto
il
che
zantini, nel senso
vi
di
comune
partenza è
sono
classici e ai bi-
ai
norme
in ogni negozio giuridico delle
inderogabili, contro cui nulla vale la contraria dichiarazione di vo-
lontà delle parti: lo dichiarano
i
torum pactis mutari non potest», non derogat
»,
di cui forse
eccessivamente
inteso T ius
È specialmente
publicum si
che contraddicono
in quel
suo valore più generale
è voluto dubitare.
in materia di patti dotali che
hanno più frequente occasione
sici
al
regime inderogabile
dell' istituto
marito
i
non agire de moribus
o di cetto
medesimo
ne dolus praestetur »
patti illeciti: così - nelle fonti
distingue
i
i)
6).
bizantine -
cui
come
le
d'altra parte ^)
al con-
per negare la va-
si fini
scolio.
e si
2),
spese necessarie
Di qui tutta
uno
la pos-
o di accor-
ob res donatas vel amctasS):
massima con
ispira la
si
lidità del patto «
o
nega
si
quelli legali
frutti in dote 3);
non esigere
:
dolo
al
dargli per la restituzione termini più lunghi di
è dichiarata la illeceità del patto di
giureconsulti clas-
i
escludere la validità di patti
di
sibilità di limitare la responsabilità del
dubita sul patto di convertire
publicum priva-
noti aforismi «ius
« privatorum conventio iuri publico
..
la teoria dei
alla
1
61 D.
2.
14
patti privi di efficacia in illegali, ossia contrari alle leggi,
impossibili per natura, immorali e ridicoli:
Hb. voay. lì io;
639 sch. 2: ...xwv
1.
auToi to) voato
r'-ro'.
brjLv-ziy.
xoT;
cujx'^tóvcov
tx asv
Ivavrtoóasvx, xà
àyaCoT; xpo-ot;, xà ùì
iti
io;
co;
siccv tTJ
òcxupa,
cpuo-s»
io;
Trapà-
xSuvara,
xòc
xaxy-YsXao-xa.
[Pactorum quaedam invalida sunt ut legibus contraria, quae1)
Ulp.
"-)
lULIAN. (23.4)
3)
Ulp.
(23. 4) 6. 18.
(23. 4) 4.
*)
Paul.
(23. 4)
5)
Paul.
(23.4) 5 pr. cfr.;
«)
Paul.
(13. 6)
5 §
2.
17 pr.;
Sch. Siuait.
(2. 14)
9.
27 § 3: Ulp. (50
17)
23.
BL'LLETTIXO DELL'i.STITITO DI DlUiTTO KO.MANO
72
dain ut natura impossibilia,
quaedam
E siccome gli
quaedam ut
contraria bonis moribus,
ut ridiculaji). nel concetto della natura contractus rientrano tanto
elementi derogabili che gli inderogabili
2),
non mancano
casi in
cui la illeceitk obbiettiva del patto è richiamata air antitesi in cui
si
trova colla natura: cosi nel testo, già altrove ricordato, delle I^tituz. 3.25. §
2,
il
dubbio
Q Mucio
di
è
considerato dai bizantini in rap-
porto ad una eventuale contrarietà colla natura societatis: « Q. Mucius
contra naturam societatis talem pactionem esse existimavit » -
Teoph. ad. h
l.
«...x^
cfòosi èv(x.vxiouo^o(.i
.
. .
Bisogna però riccnoscere che nella gran massa dei tini la
testi bizan-
natura contractus viene in considerazione non come limite
obbiettivo alla liceità dei
patti,
ma come
complesso
di
norme che
dai patti possono venire modificate e variamente configurate, ciò si riconosce in generale la validità di patti n. e.
3),
anzi
i
bizantini
non
si
359
1.
2),
spiegando
il
per-
e,
che vanno contro
peritano ad affermare che la n.
scende dal patto: così esplicitamente Teofilo (3.24. 3: p.
cfr.
[natw^ae repugnare].
ed.
la di-
e.
Ferrini
testo delle Istituzioni, altrove riferito, in
tema
d'enfiteusi:
[natura
»)
sit
enim contractui pactum].
Quest'ultima categoria va
fatta nel testo che si scolio - recente 3)
-
riferita, nel concetto dello scoliaste, alla specie
commenta: per l'evoluzione
posteriore al riguardo v
lo
che segue.
Cfr.'LoNGO, Criterio giustinianeo ecc.,
p.
28 estr.;
.V.
a. nelle fonti
bic,
Però è da tener presente che nella più parte delle specie di fatto la n. e. è dichiarata inderogabile non per il carattere « iuris publici » degli elementi clie la costituiscono, ma perchè il patto è «ex intervallo», ossia perchè la volontà p. 41 estr.
non è intervenuta a tempo. che solo con una certa improprietà si rende col latino «contra naturam» il greco -Trapà cpuaiv. Il significato fondamentale di rrapà seguito dall'accusativo è. com'è noto, quello di «oltre», «al di là», «al di delle parti 3)
Si osservi del resto
fuori »: se, parlando di disposizioni coattive, oltrepassare (Trapa^aiNeiv, trausgredi)
corrisponde all'andar contro (al comando o al divieto), Trapà cp'Jatv nell'uso comuDe è semplicemente l'andare al di là della Jiatura, ossia convenire qualclie cosa che essa normalmente non contiene; e veramente il caso tipico è quello dei patti «quae augent naturam». Per l'oscillazione del significato di ra;à tra
contra e exl7'a
cfr.
già
Seork
in liJDR. 19. 227 in nota.
NATURA CONTRACTUS
Quando
secondo dei punti
al
dire in generale trattarsi di
zione classica tra patti
compenetrata è
per
bizantini
i
la
« natura
della
possa
si
distin-
della
ex intervallo, intimamente
continenti e
in
concetto
col
credo
di vista accennati, io
una esaltazione bizantina
La natura contractus
».
configurazione giuridica positiva che
rap-
il
porto assume all'atto della sua formazione, rappresentata dal com-
norme
plesso delle
impone
inderogabili che la legge
le parti
possono liberamente includere od escludere:
di dire,
un materiale fluttuante che viene
il
contratto
momento lora si
compenetrano nella struttura
si
sarei tentato
è,
momento
assume
che nasce. Al-
del negozio
sua natura, e conseguentemente all'azione
la
assegna quel contenuto maggiore o diverso che corrisponde
su cui essa
porto di diritto sostanziale
non
degli scolii
in cui
forma, sicché le convenzioni accessorie fatte in quel
si
contratto
il
fissato al
che
e di quelle
c'è
rap-
al
modella. Nella gran massa
si
che l'imbarazzo della scelta per
riferire
più
i
tipici.
pacta ex continenti nei giudizi di buona fede - è
I
la teoria si applica in tutta la
nuova natura: Theoph.
[i^CLctCi
sua larghezza
2 (ed. Ferrini, p. 397,
[X£v
Ì7:\
ftovx
zuiTZTO
y,7.~y.
r^
o\y,z''yv
àvtoyrjv.
OS xai
i-zX
cTTpi'xT-a;
TO^JTO
òourXa;
cpjTcv
aumento che
Tvy
t(m
iyojo"'/;;,
ar,
o'J7tv,
ouct'.v
oryjT-'ky.v,
r,yopaxoTt
s7:£p(OTr,0r,vy.t
Tr,v
y.al
r,
1.
ocOto
C7'j-
touto
hfM^%z. Oiov xocpaKsV/iys
a-},v
xovTtvsvrt ooj-Xy.v.
é;
in dimi-
40 D. 12.
àasiBcG-Oat xoo
/.y).
TrpocxaOtcrTav.
s;
g"ju!.oo)vov
oò
1.
OetAaTiao) oi cot
xaì y^^ocy.Gixc T'jvy.XXy.vay.Tt
vJTt; .toj G-jvy.XAàytji.aTOc jia8''^£t
t/,v
ìn-zi
-zi
t-),v
iTTcCtoTaTOa'.
tÒv T.ci'T^v
t'Ó^TS
aàOc,
oì
T7ÌC Trca-TEw;
TT,;
patti sia in
ai
asTOtTUTTO^aOat
cpiOc,
7:p7,T-/;v
ETrspoìTr^Tct
ITO);
/.al
cp'JTiv reo
tÒ tÒv
caso in cui
il
contratto una
9).
1.
nella Protheoria già ricordata alla
Tsw;
633):
2.
vaXXaYaaTo;,
XXT7.
al
enim facta solent mutare contractuum naturasi;
Stefano
(Hb.
danno
così in generale:
4, 2.
e con riferimento più completo
nuzione,
-
£ii,':rTO
/,y),
-zr^
I; i'aTrxo
svyjrjTr.v
To^xo
ysysvviTat
Tr\
iizì
oì ttj;
I;
i/.£to)Ttxov,
'EvxauOo. y^-P
àjj.£''8£Ta''
XotTròv o'JX£Tt
xaxà
Tr,v
oùoi tÒv Trcàrviv iTrsotoTrjOvìvai rrv oo\3'n:Xav à7ratT£T.
IJULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIU1TT(J IKJ.MANU
74
Rai TÒ hyy-iov
aàXtcTX T(o
tÌ
^'.
I;
d
-ttxX'.v,
X'j;-/;t'.xÒv
y.x>.
0£ £; cov 5 O'jXTctxvò;
oty.
Ix.
too Ilxztavou
ToZ oè zàxTt;. Ojtco; asv
TXXTa
xovTtVc'vTt
Tràxrov ^iV/irat, óicrs tj/ov 7:pò;
[XìTaTUTrooo-t
Itti
àvx'^spet
Tr,v àycoy/iV xocl
Iv
^saTrovo-ojv
TUvaXXaYaxrcov
t(ov Bova ot'òs
t;|V cp'jTtv
àtv-sirio'JTt
Tou G-jvxÀXàyaxTo;.
[Interim autem disce gtttd et
transformari actionem.
quam
in stricto.
se^
naturam contractus mutari,
Exponam
tibi
hoc tam
in b.
f.
indi ciò
Ecce insitum est secundum naturam emptionis ex empto, venditorem repro-
et venditionis contractui, et actioni
mittere duplam, non autem et fideiussorem duplae stipulationis
nomine emptori
constituere.
Hoc actione ex empto secundum na-
turam habente, pactum ex continenti factum
est
minuens (con-
Tunc enim mutatur
tractum), ne venditor repromittat duplam.
quodammodo natura contractus et actio ex empto iam non cundum propriam naturam ambulat, neque exigit venditorem
du-
pactum factum
sit
plam repromittere. Rursus per contrarium
si
se-
augens (contractum), puta praeter stipulationem duplae etiam fideiussorem emptori dari, rursus natura contractus mutatur, et actio ex
empto iam
in
augmentum
fideiussorem, ut licet aliunde
quae Ulpianus ex Papiniani
quidem
Ita
transformatur, et exigit et
disci,
potissimum autem ex his
refert responsis in dig. 7
in bonaefldei contractibus pacta
formant actionem
et
Tx;
1.
9 = D. [19. 2] 9 pr.) sch.
rtov o-jvxXXotYaxTfOV età
'yó^rstc
[nam mutare naturas contractuum per pacta Cf.
Hb.
1.
66 (Bas. 2
de pactis.
naturam contractus mutani].
e lo stesso altrove: Hb. 2. 337 (Bas. 20.
...àasifisiv Y^cp
tit.
ex continenti trans-
3.
c-'j|j/^:Óv(ov
1
:
£;£(7Tcv.
licet].
23 testo), in tema di misura di respon-
sabilità :
[Anon.] ...tÌ
Y'^-p
^^
^P/,?i
0"w';/-90)vo'j|X£va
'^jo-tv
Ziòoxai
vy.ÀÀaY;j(.a<7'.v...
[pacta enim initio facta
naturam dant
contractibus].
toT;
(7u-
75
NATURA CONTRACTUS Sono
determinano, definiscono,
patti iniziali quelli che
i
con-
il
tenuto dei contratti-, cosi ancora: [Steph.] Hb. 1.561 (Bas. 'ExsTva
rry
T.o\)<7:
.
.
xat
.
oiCpsXsi'oc
Hb.
cfr.
56
1.
3
y^'vstoci.
;
sch. 3 (tardo).
scambio
tra contratto e azione, e rilevando che
aumento che
SI in
male, Steph.
contractus fiunt]
est, initio
E, col solito
patto giova
ixsTaru-
opov xtvà 'KV.pÉyouGi t(o
a-jisp
TOU (7uv3cXXàYa.aTO<;
xp/_r,
xai
(juvaXXàYjjiaTt
toì
lv£t(7t
7 §5).
2. 14.
quae de/initionem quandam praebent con-
in iitilitatem actoris,
hoc
-D.
pacta insunt contractui, et transfornaant actionem
[illa...et sola
tractui,
7
tou òcxTopoc,
£v xTj
T0'JT£(7Ttv,
G"JvaXXàYu>.ocT'.,
1.
ajacptova
«jlovoc
Itti
ÒL^[0)-'[ry
II.
26 (Bas. 13.
2.
2. 1
in
il
diminuzione della «natura» nor-
= D. [16. 3]
1
§ 6-7) sch.
8,
già altrove
riferito;
[Id] 1.574 (Bas. 11. 1.7 = D. OTt
Eip-/,xa|j(.£V,
Tit;
xcov
aYWYwv
otà xcov
7 §13-16) sch. 36:
[2. 14]
c-uijt.cpwv(ov
ttXxt-jvscv
>cotì
y.yX
tjLsto^jv
xà?
cpó-
O'jvaxov ìaii.
[diximus quod per pacta
augere
et
et
minuere naturas actionum,
possibile est]; cfr.
1.
656 (Bas.
'Et:!
xiov xxXtj
aYtoY**!, oxocv
£;
f.
a'jvxXXaYJxàxiov xoxe xuTTOuxat x-kq (jujjicpwvou
Trio-xst
xocxà ypovov xou a-uvaXXàYfJt.axo(; ysTriron xò
tvxspSàXXo [in b.
74 = C. [2.3] 13) testo:
11. 1.
^fÉvr^xxi
toZto, oòx
h^oò^^r^^^
fit
pactum
:
r ampio scolio
Hb.
si
Y»^p
Y-^^?-
cum tempore
enim ex intervallo factum
si
actionem sed exceptionem
Teodoro
o"jtj!,cp(iivov
nT.px^fp'X'j^ry
contractibus tunc formatur ex pacto actio,
contractus
e
àXXà
sit,
non
parit],
anonimo {"O-mg
xsxavóviaxai
.
.
.)
e
il
seguente
di
:
1.
657 (ibid.):
Tà
acxax'jTTOo^t xr,v àY^Y'^v,
I; xovxtvsvx'.
xà
Ss
[Pacta ex continenti in
nem: ex
Tràxxa
I; IvxepSocXXo
b.
f.
ÌtzÌ
xwv
fiova cptos
aY^Y^^^
TiapXYpoccpr.v xt'xxo'jat.
actionibus transformant actio-
intervallo exceptionem gignunt].
liULLETTINO DELL'ISTITITO DI DIRITTI) ROMANO
76
Un
ultimo
riferito
Hb. 1.565(Bas. EI
TX
xott
Ta
l'vx,
0T£ a£v £x
14] 7
[2.
7:ocp£-/£t, (o;
Tixpsacpuxsvxt
£7:1
n'ffTSt
xà
xy^ìY^Tc
XUXÒV
YOVXO;, OO O'JVXXat £Up''(7X£XXt
7ja-
oj
àvoìvr.v xa\
co;-
toT;
v]to'.
àXXx touto
0"jvaXXxY;j.X'7tv
o'jtw ypr,
vocTv,
TTapxy pvjax IttxxoXo'jOt, to) cuvaÀXaYiJ.XTt xà «ruaoojvx,
Tot>
a£xa7cor/i(70£io-/i; aòxo) xr,c xywy^.;-
asxx ypovov xou T'JVxXXaYW-xxo;
Ei u.£Vxot
sc/i. 8.
TO)V xxXy, rt'c-Tst T'JvaXXy.vaaTwv.
0-jii.owva.
xox£ xai 5 IvxYOJV Iv xoóxot; w'^£X£Txat,
0"ju.^oivx
§3-6)
Tuacpoìva ttco; toxctÒv i^oy7\^
Y'juLvy.
suóOaasv yàp XsYStv, xaTc xaXr, IvsTvxt xat wiTiep
rilevo dalle espressioni,
tuttoT Tr,v asOvXouG'xv TixTs^rOy-t
ò'xe
STspav auTT,
come
per la particolare chiarezza:
1.7=D.
11.
u.'ikiGXOL
SxXXsTai, oao); saO' TTsp lAop^vv
per quanto tardo,
scolio,
merita di essere
X7:ò
'i/tXoii
£V£i7xt
xoTc
tO'^£X£Tv
CUULC&WVO'J
XÒ
XtXXOULEV/)
(7UVxXXxY[Ji-XCtv^
OCX
cjaooivr/Jr, 'jtteo
xt
-ZOlO^lTO'^f
o-'JijLcptovov
IxcTvX Y^-^
y.^fOÌVY^.
Tipìv
xou Ivx-
IvxYOvxx,
•'^z^'^rfìnf\V7.i
xx;
£7:£'.0->,
XrXx XX XY^YX;
TUULTrEOióvriXXt, xxl o'?7r£p v6\xov xtvx xatvòv xaTc xywyxT; rxpEyo'j^rtv,
to;
Iv àpyr, xo~ tjvxÀXxyixxxo; ^rzv6[xtvx,
[Quamvis plerumque nuda pacta ad procreationem non
quasi aliam formain ei praebent^ ut in
mus euim
actionis
tamen jnterdum formant nascituram actionem
prosint,
dicere
b.
f.
b.
f.
et
contractibus. Sole-
actionibus sive contractibus inesse et quasi
adnasci pacta. Sed hoc ita oportet intelligere ut
si
quidem ex
continenti subsecuta sint contractui pacta, tunc et actor ex ipsis
adiuvatur, transformala ei actione. Si vero post tempus contractus
quid convenerit prò actore, non potest tale pactum ipsum acto-
quoniam videtur ex nudo pacto nata actio. Illa enim nuda pacta insunt contractibus quae antequam nascantur actiones paciscuntur, et veluti legem quandam novam actionibus
rem
adiuvare,
praebent, quippe 4nitio contractus facta].
Il
caso tipico
è,
come
s'è detto, quello dei giudizi di
buona
fede:
nei giudizi stretti l'efficacia del patto va solo a favore del convenuto,
in quanto appunto
ma
anche qui
i
non
si
manifesta che sotto la forma
à' exceptio'.
bizantini ci tengono a ravvisare la trasformazione
deirazione che avviene attraverso la mutazione della natura contractus: e ciò sempre poiché
il
patto è iniziale.
Cosi Stefano, nella Protheoria già citata a D.
(12. 1) 40.
NATURA CONTRACTUS Hb.
iXc-aT'JTTo'ijTXt
G-TO'.'xTwv
Tou
[j.vnoi
£'^'
tÒ
ocrov
633 (Bas. 23.
2.
£V XOVTtVc'vTt
V£VOa£VOV
w; eaTt
7:xpa<7X£ux^£c,
O'JATrtavou
5'.
tA/-'.:.
ò'-Y-
[Disce,
toxo'j;
to-jc
TYjV
aaO£Tv
initio
^so;,
6
Cp'JO-tV
àytoY'/i,
xt;
TOU
t(ov
IttI
£x TrXs'jpou
Ttvi Troupo);
to^ìto
àTcaciTTiOYivxf
{xr,
àjXEl^Et
ro)
Iv
ttw;
<7UVaXXàY|Jl.0CTOC»
asTaTUTroT xat xtp£T'.xr,v
7rpoavDC7:£cpwv-/i|j.£V(p
tct.
oà
àviTO).
quemadmodum
transformatur per pacta ex
in strictis
continenti actio, ex parte scilicet
ut supra diximiis. Stipu-
rei,
quidam pure mille aureos,
latiis est
r,
'ETrspojTviae ^)
xal TTpixrviv I; g-tittouXÌtou
xxi -rrv -rroopàv t£ £Tva:
otà Toiv £; xovTtvsvTt TcaxTOiv
xoctocSÌXti
àiXc'aTTTtoc
40): ...M-iOs,
1]
xaOòc cpOào-avrs; siTToasv.
^so'j,
G"J|JI.O(OVOV
42: D. [12.
1.
pactum factum
et
est in
contractus (ut) donec sponte solveret usuras reus, [sors]
non peteretur: hoc pactum ex continenti factum naturam mutai
puram
contractus^ et
et strictam
format et condicionalem esse titulo
Cfr.
ex stipulatu (actionem) transut disci potest in supradicto
efficit,
de pactis dig. 4 Ulpiani].
Hb 2.634 ...O'JTto;
vaÀXàYaxTOi;
rà
[X£V
7rapayp7,[ji,oc
cut/.cpojvouu.Eva
0£
a£xxx'j7:oT, xr,v
[Ita
(ibid.) sch. xou Avodvuijlou:
xovtcvevtc rfcoi Iv t7ì xpyrj rou 0"j-
ì\
Tj
Trdcxxa x/,v
(Txptxxxv Ix
fiova
[/.èv
7rX£'jpo"'j
àyojYyiV àStotcxi'xxo)^
cpiSfi
xo^ p£OU.
pacta quae statim sive ex continenti, id est in initio
contractus paciscuntur bonae
actionem sine distinctione
fidei
transformant, strictam autem ex parte rei]
2).
1) 11 caso a cui allude qui Stefano è quello; fatto in D. (2. 14) 4 § 3 da Paolo, con richiamo a Giuliano: è 1' unica specie classica, e pare una novitcà di Giuliano (diversamente Perozzi, Istit., 2, 296, n. 1); del resto si noti, dal punto di vista classico, che qui non si trattava di alterare la struttura positiva, ossia il contenuto
dell'a.
ex stipulatu
ma
fosse stata condizionale.
solo di differirne la esperi bilità,
Sempre a questa
fanno l'ipotesi di pacta ex continenti prò reo:
Hb
2.
Itti
twv
2)
635 sch. 8 Cfr. llb.
jcaSapw? u.'h
1.
Steph.;
657 (Bas.
ì\ xovtinìvti j5
voatafxara,
554. 4 sch. 11. 1.
iraxxwv Ix scp' i'aov
[2.
u.-'pou;
ày.e'fXTTTco;
Touto
tò -r;v
aùxo'v.
se la stipulano
cfr., oltre
quelli citati nel testo,
1.
74 = C.
ou^aX^à-yy-aTo;, xaì
àTraiTinS^vat
ày-£'3£i TOU
1.
come
fattispecie si riferiscono gli scolii che
13]
tou
13)
sch.
xaTaPàXXst
cuy.cpwvov,
y.aSapàv
1.
ha^oiJ.i^ou.
sv
>caì
toì»?
àpj^^ {jTpl)tTav
IzXyj.v.
twv orpixTM'^
'E[it's]p(ÓTY)(js
to'xouì;
b
'^i^tó^.t'iO'i, sjc
xt;
xtvà
ha'^óij.z^oqy tyIv
axiTrouXaTOU
cpùatv yitoi
BULLETTINO DELL ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
78
E uno
scoliaste tardo ribadisce
nare in appresso
concetto - su cui
il
che Fexceptio è
-
si
dovrà
tor-
che insunt contractui
di quelle
e trasformano l'azione:
Hb.
1.
563 (Bas. 11.1.5 = 0.
OJV TWV
è-1 {X£V
àywYì^v, [oT£ TO'JTto
u.£Tau.op'spwcat
TO^;
£/.
[in strictis igitur
actionem (cum
TTiV
la teoria dei
« patti nudi
Cosi
rei
[Steph.] ...tÒ àytoYriV
ypo^fó'^
lari
.
..
fit,
dat exceptionem, qiiae
et
quo
invenies...].
le
semplici ragioni processuali,
e
è
che
essi,
come
quindi non giovano all'attore.
y^^P
slvai
i^-'h
eoe
[2.
14] 7 pr. § 2) sch. 1.
|i.£TaTU7iot3c6at 8tà
tou
twv
ixTopoc, touto
Eipr^xat, ttocxtov
twv
i; ivxEpjiàXXo
iràxTOìv
coa.oXoY>;[A£VO)V
ÌgtÌ
aETaTUTToT iry xy^yt^jV, ote cóy-
<7'jvaXXàY;j(.aTt.
to')
àiraÌTraiv
atpsTtJCT^v
1.7 = D.
11.
oV^eXeix
Itti
Tote ojv io voZ^ov,
TTcv
£'jprja£'.;
:
Hb. 1.560 (Bas.
Tr.v
oO
pacta ex intervallo è imperniata sulla natura
non generano azione
»,
7r£pt
regime più rigoroso. La regola
loro
il
àytoy-i^v,
actionis, de
contractus e questa appunto, non più giustifica
Tr,v
pactum ex continenti factum tum transformat
in) utilitatem
ex transformatione
et inest
Anche
TO G"jyyp0V0V 7ra,XT0V TOT£ aeTaTUTToT
«TTpi'xTtOV
toosXsta tou ^iou ysvyjTat, xal Si'owci xxi TrapavpoccpriV
Itti]
ivo\)(jXv
14] 5) sch. 3.
[2.
tyim
I^
iTrepwri^asw;
TrapaCTxeuà^et,
xaè
auacptóvou
)caì
twv
to'xwv
àTTOxpiaso);
eùyvo'xóvw?
aeTaroist, xaì
oiòotxsvwv
àpY^ì^ r
àTTaiTTot; aÙTwv.
[Exemplum pactorum ex continenti ex parte rei in strictis (actionibus). esl quidam pure C numraos, ne, quamdiu sponte solverei usuras debitor, exigeret ab eo. Hoc pactum initio factum naturam mutat contractus^ et puram et strictam ex stipulatu actionem, id est petitionem ex inStipulatus
terrogatione et pacti responsione, transformat, et condicionalem usuris sine
Ho
mora
solutis cessat petitio
efficit, et
earumj.
trascritto questo scolio - che la forma stessa dimostra recente - perchè ha singolarmente frainteso tutto quanto il problema. Lo scoliaste infatti non rileva che il dubbio nasceva unicamente dal fatto che la clausola - relativa al pagamento delle usure e correlativo impegno a non chieder la restituzione non era stata dedotta in stipulazione. Lasciamo stare la singolare definizione, di cui ha sentito il bisogno, dell' a. ex stipulatu e la infelice formulazione finale, ove pare voglia dire che cessa la petitio delle usure (aoTwv), e non quella della 6ors! Cosi almeno nella lezione dell' Heimbach; il Fabroto ha diverse varianti cfr. Ilb. 1. cit. n K e sg.) che rendono il testo più ragionevole, ma che non so quanto siano fondate sui mss.
esso
-
NATURA COXTRACTUS
[
.
.
nam
.
actionem non transformari
per pacta ex intervallo
Tane
utilitatem actoris, hoc certuni est.
nudum pactum mutat
79
dictum
igitur, ut
in
est,
quando eodem tempore cum
actionem
contractu initum est]; Id. in
cfr.
Hb. 1.561, già più volte ricordato,
Hb
Cyrill.
M
asTaT'JTroT,
1.
562: ...si)... asTa rrv TrpxTiv auv£owvv]67i
7rapaYcacpr,v
format, exceptionem
autem
Hb.
633 sg.
2.
c-uacj-tovoc,
[aèv
xwv
xr,v
àvo^Y'/jv,
fiova
:
cxpi'xxtov
àytovcov
irapaypotcprv
cruv£Oo;£, xòv
Iv
àpy7, ytvoasva
ouxs xr,v ci xatt
T'jvaÀXayay.xwv,
o''o£
ar
el
7rpàxr,v
utlv
xoj G-jvaXXàyjxaxo;, xat 07r£p xaxà oùv a£ttoxtxà
a.£V
c»U(7'.v
xr,v
oix£i'xv
-TTp-y-xr^v
xoivov àa£''^£i
£1
cpUG-cv
5c
co;
£'7:ov,
xtVETxat,
o-jx£
aò;r,xixov Icxt
xr.v
aTratXET
ouxs
xòv
xr.v
61;
£ir(
y.yo)yr,y
XoittÒv
xou (TuvaXXàyaaxoc, oòSi
Ypacprv 0£
-/api'^£xa'.
xoo xtavjaaxo;, svv'jrixrv
IttÌ
xoi
àvxtxiO'/]fftv
xr,;
a"j;£i
àyopao-xr,, xai
aòxo)
l7:£po)X7^(7£o>;
[In contractibus
xauxa xyj;
r,
in
xaxà
oxt
xrv
c"jV£Oo;£ xòv
xr.v
jjlIv
.
.
cp-jctv
.'
£i
oux
;x£xax'J7:oT xr.v
I;
£tjt,7:xo,
irapa-
Iva/ Or,
I;
[ifivStxo
yàpiv
làv
xr,
à7:atx£Tv xxì xà, o-jvSEOoyaEva, xat
SouttXoc;
aòxio 7:apa(7/r,0r,vxt, xxX.
pacta ex intervallo
fiunt in initio contractus,
xrv
xy.\
oòxExt
£7r£pcox-/]0r,va'.
yàp,
xò auacpojvov xò I; IvxEp^àXXo,
cpufft;
f,
xal lyv'jrjxrv Ttapac-ysTv £-1 xr,; £7r£pwxrjG-£{o; xvì; oo'JTrXa; au;-/)xtxòv
xtov
Ss
Itti
TrapaTrETr'/jysv
£u.7rxo
7rpàx-/iv
(7UvaXXocYjji.axo;'
Itti
(/.sxax'JTro^Jat
Soo-reXav, 07:£p
laTixo
£;
ivxspSàXXo vtvo-
ì\
(7uvaXXàY[j.axo;,
xou o"jyaXXàYfa,axo;' Oc;
u.£xaxu7rouc-t Vj
gli
:
-/jxpiJ^ovxat.
xy; IH
cp'jcitv
xou a'JvaXXàyaaxo;, xat
àa£''Bo'ja't
oojttXxv.
scrxtv,
scxt
l7r£ptox'/]07ivai
ox'.
£1
^sio
a£t(oxc/.y.
£'/£'.
X7.
xo^)
àti-stliouG-Tv,
ci-óaiv
aovov xo)
yàp,
tjLy,
ncque trans
est,
Stefano
T-jvaXXayaàxtov
xtov
...'Etti
xov;x' scxt,
ven-
ex intervallo, perchè
p.
i
exceptio. Così, nella solita Protheoria,
1'
naturam
parit].
Al convenuto invece giovano anche
tx£vx
nudum
hoc non parit actionem, quia
ditionis^
-rrapà
t'.
xixxst.
Ss
post venditionem convenerit aliquid extra
[si)...
danno
e
strictis
facta,
idest
quae non
quidem actionibus neque
naturam mutant neque trans formant actionem, sed exceptionem dumtaxat reo indulgent. In contractibus autem bonae fidei, si quidem contractum minuentia sunt: pone enim convenisse ven-
lULLKTTlXO DELL'lSTlTrTO
80
DllUTTO IIOMAXO
IJI
ditorem duplam non repromittere, quod tamen natura liabet con-
secundum naturam
tractiis et
empto
actioni ex
inest: si igidir,
ut dixi, contractum minuant, transformant actionem et naturavn
mutant contractu^,
ex empto deinceps non secundum pro-
et actio
priam naturam movetur neque exigit venditorem repromittere duplam. Si vero (pactum) augeat contractum
pone enim convenisse
;
venditorem etiam fideiussorem duplae nomine praebere, igitar
:
si
ram
contractus neque auget aut transformat actionem ex empto,
sed
exceptionem emptori
largitur, et si conveniatur actione ex
vendito pretii nomine opponit
(venditori)
ei
placuerunt, et fideiussorem duplae e
...
augeat contractum pactum ex intervallo, non mutat natu-
se
nomine
ea
petere quae
sibi praeberi
.
.
.]:
TAnonimo: Hb.
634
2.
[xsTaT'JTToT-
T'jroT, xoti <7y7;|xaT'.
...Tà
(ibid.):
OS fiovx
T'),v
cpi'oc
TuvyojpsT, 'Tzy.cxypy.'^)^ oi [.
.
.
hm^'iiXlo x)y \xh ^rpt'xTav ojò
I;
7rapaYpxcp-/v
Tt'xTSt
£vo^)(7ocv
U
7^Jz;r^'zv/J/.
/.xì
aoV/;v
oì ovt'/
as'vc'.v
ySj-ry Itti
y7.c,<Xs.-y.'..
Pacta autem ex intervallo strictam (actionem) nullo
transformant
bonae autem
;
actionem,
fidei
trahant contractui transformant,
autem
inest; sin
oaco;
txstwTtxà jxcv ovxa Tot3 'T'jvaXXxYaocTo; ixsxa-
adiiciant,
si
modo
quidem pacta
de-
exceptionem pariunt quae
et
ipsam manere
suo statu sinunt, et
in
exceptionem solam indulgentj. Cfr. 1.
anche Hb.
657 (Bas.
...lì aaTOc,
£::i
11.
oì
il
roiv
1.
yxpiJ^ETOCt.
056. 74, testo e seolio già citati; [2.
13] 13) sch.
lvT£p[i-xXXo, r-TOt £lp-/)a£Vtov
c-uvocXXàYaxTo;, o-jte ^£(0
1.
74 = C.
«TTpi'xTtov
a£TaT"j':ro^;a-iv
'AXX' ot£
TOVTOU TOU TUacpióvOU
TX
|/.r|
ar,
tardo.
lv àp/r,
àywywv y.òzry,
£Ùpy;OYÌ
1,
vivoasva zoZ 7jvy.ÀXÌY-
ojt£
xrv
-rrxpXYp^'f/.v
£V'/Yoa£Vo;,
ojgt'.v
os xx-
à;i.£t3£t
too
aov7;v to)
àXX' ev^ycov, oOos
£x
O)'.p£Xrj07^'7£TXt.
[Pacta autem ex intervallo, sive non in exordio contractus facta, in supradictis strictis actionibus
neque naturam contractus
mulant, neque transformant actionem, sed exceptionem tantum reo praestant. Sed
cum non
ex hoc pacto adiuvabitur].
inveniatur conventussed agens, neque
NATURA CONTRACTUS
regola generale negativa è formulata da uno scoliaste tardo,
La in
Hb.
yzovv.
2.
7 (Bas. 13.
.
.
un
nella stessa sede,
fede,
(p. es.
£iT£ I;
ab
[et sive
riduzione
non
v,
della
la
natura
responsabilità,), allora
anche F
initio convenerit,
tou <7uvocXXàYji.aTo;
nam
utroque
pactum
sit].
buona fede
sforma l'azione né intacca contractui
la
e di stretto diritto.
come
nei stricta iudicia invece F exceptio
quando
è
la
f.
iudicia questa
da mutarne
la
natura:
natura contractus solo
generata da un patto ex continenti.
come
Perciò,
ho
muta
tra-
patto « detrahit
il
ma nei b.
insita nel contratto, e tale
bi-
i
In entrambe le
quod auget contractum » non
natura: se invece
esso genera sempre V exceptio,
>,
è considerata
Iv
lvouvà[i.o)c,
effectu trans formatur, si
sivepostea, nihil refert,
cum
patto ex intervallo «
il
es-
ohùh Iixttoowv
Ta'uxa,
ìkztt.
[/.ETOCTUTTOurat
questi scolii risulta la differenza che corre qui, secondo
categorie
di
contenuto: se invece mira a
il
£ct£
(T'jixcptovviO^,
cpuGt;
zantini, tra giudizi di
rezza,
sch. 27) riba-
1 1
fa differenza:
tempore natura contractus
prò reo initum
2.
nisi syn-
;
non vale a trasformare
aumentarne
ad
àpyj^?
£xaT£pto yàp xatpto
Da
TrapocYpacpvìV.
da Stefano, rilevando che nei giudizi
patto ex intervallo
il
sere ex intervallo
y-'A
altro scolio recente (Hb.
poste
contractus se mira
diminuirlo
àXXà
àytoy/.v oò Ttxxouatv,
actionem non pariunt sed exceptionem]
sint,
disce le distinzioni
buona
5 § 2) sch. 6:
[13. 6]
enim regula: Pacta extra naturam contractus,
ait
chrona e,
5 - D.
1.
<7'jjx'^tovo'ju.£va,
£i(7t
[.
81
s'
è già visto nello
fatto precedere, si
ha che
schema la
che, per
maggior chia-
mutazione della natura con-
tractus, e conseguente trasformazione delF azione, avviene prò actore solo
quando
prò reo, se
si tratti di
si
patto iniziale e di giudizio di
tratta di patto iniziale,
vallo, solo nei b.
f.
sempre
:
:
iudicia. L' alterazione per patto iniziale è la con-
seguenza normale della teoria bizantina per cui BuUeUino
buona fede
se di patto ex inter-
dell' Istituto di Diritto
Romano
il
patto fissa e con-
- Anno XXIV.
6
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
82
creta, per cosi
dire,
contenuto
il
deir azione
i)
più interessante è
:
vedere come la natura sia mutata anche dal patto ex intervallo prò
Dal punto di vista classico,
reo.
abbiano
come
parte integrante
che per loro
non
che ex intervallo,
iniziali
punto
è sufficiente. Dal
iudiciis »; quelli prò reo
b. f
di vista
ma
prettamente processuale
è più
normale delFexceptio
buona
ex intervallo trasforma
da cui
scolii
trariis: cfr. specialmente Hb.
634 sch. xoD
11 sch. 27;
scolio: Hb.
Vi
si fa
1
.
566 (Bas.
1
1
1.
560 sch.
l
;
561
7 - D. [2. 14]
"^Ocrat
aèv
ojv
si
aTtò ToiV ì\ XOVT[V£VTt T£/6£T(7at
o"jjxìpoiVO)v,
vxXXxyaàTtov.
£X6£
y^p
CUJXCpWVWV TlXTO[X£Vat xoù.
a£TaTUT:ou<7[v
yapi^oijLEvat
auTaì
T7;v
^"^M^rv.
a con7 sch. 7;
exceptiones quae
le
secondo quelle che escludono
(?)
slccv,
oux
slcìv
tou
T.V.p'Xyp'X.Zi'Xi
£7rt
al
io;
toìv olt.o
Xaxà tÒ
(j'jvxW'kyiJ.'X'zoc,
io;
Tracrxi
at
"Og'XI OS ÙZyO'JTOil
G-J|X'.i.WVO)V.
7rpoy.£ta£VOV.
'^^
TTJTX
cp-jo-tv
o 2.
primo caso quelle che
TroXsaouct, Ivoucai
£vo\3(7at
^'^'^
{X£Tà
3;
sch. 136 éTcspwxr.aas.
à7io)6ouvTat Se Tr,v xovosavxTiovx,
TYiv IvTEVTiova,
ivTspjiotXXo
al
al
5c/i.
segue:
ivtsvtiovi
t'^
patto
trovo solo in uno
la
dapprima una distinzione pratica tra
escludono direttamente Fintentio,
(JLEV
563
;
7§3-6)
insunt e quelle quae non insunt, riferendo
solo la condemnatio. Poi
il
indiscutibile
direttamente
Contraddetta
'Avovup,. .
anche
massima mi pare
la si evince,
1.
qui la diflferenza
di
pone Stefano nella nota Proteoria,
di fronte alla chiarezza con cui la e ad una serie di
importa vedere
sostanziale,
fede. In queste,
natura: la
la
invece, che
bizantino
quale efficacia abbiano sulla natura contractus, e rilevata tra azioni strette e di
considerare
applicazione della
in
'efficacia
l
possa
li
concluso,
nota massima « pacta conventa inesse
hanno, sia
giudice
il
negozio
del
prò actore perchè, onde
patti
i
che
necessario
è
efficacia,
la distinzione tra patti iniziali e po-
fondo solo per
steriori interessa in
at
olizo
toìv I;
xaXr, ttittsc <7u-
twv
I;
x.ovTtv£VTt
£V0V £;£Tà^OVTat,
os'JTspav
wcTTEp
aOroi
cp-jatv.
[Quae igitur intentioni repugnant, insunt, ut omnes actiones (7^ecte
exceptiones)
ex pactis ex continenti
autem intentionem quidem »)
Così, per
recipiunt,
factis natae.
Quae
condemnationem autem
r inammissibilità del patto « ut societas ad heredes transeat (D. insistono nel far notare che il patto non vale neppure
17.2] 59 pr.) gli scoliasti
se iniziale: cfr. Hb.
1.
762-63 sch.
1.
2.
NATURA CONTRACTUS
83
excludunt, ut quae ex pacto ex intervallo
insunt b
contractibus.
f.
hae non
nascuntur,
Accede enim ad
quod propositum
id
Exceptiones quae ex pactis ex continenti factis postea na-
est.
scuntur quia insunt contractibus considerantur et naturam con-
secundam quasi naturam
tractus transformant,
Pare che qui
si
neghi esplicitamente che
saprei
testo
come
la natura, e
conciliarlo colle chiare affermazioni in contrario. Il
lare concezione delle exceptiones nate tinenti, delle quali
compravendita
exceptiones nate da
le
del resto, anche altrimenti problematico
è,
tribuentes].
ne mutino
patti ex intervallo siano insite al contratto e
non
ei
re
i):
si
noti la singo-
ex intervallo da patti ex con-
V esempio avrebbe ad esser quello del recesso dalla
nondum
secuta, dove
veramente
si
tratta
di
un
patto ex intervallo.
Altre contraddizioni alla
Quanto
alla
massima
sua giustificazione,
in parola
sono solo apparenti
credo non la
io
si
che in quelP aforisma « pacta conventa inesse bonae di cui
i
bizantini
:
le parti,
ma
fede è tale da esservi
zione - in meno,
s'
contractus
ancora che
la
come virtualmente
intende, - che le
quella
2.
punto
14, il
ove
si
richiama
il
parti
dalla
buona
di
già contenuta ogni altera-
pattuiscano in seguito. 1.
7 § 5-6
compravendita che
è ap-
caso usualmente richiamato dagli scoliasti a questo proposito.
Per ciò che riguarda, in
recesso
il
configurazione che
natura dei contratti
Suir argomento converrà del resto tornare a proposito della D.
colla
pare cioè che essi ritengano non solo che
patto iniziale dà alla natura
vogliono
iudiciis »
fidei
hanno esaltato F importanza, compenetrandolo
teoria della « natura »
2).
possa trovare altro
aumento,
infine, l'alterazione della
la regola posta nello
natura contractus
schema subisce una eccezione
in
Verosimilmente ciò dipende dalla singolare struttura del frammento d' Ulsi commenta, che i compilatori hanno dovuto rimaneggiare da cima a fondo, e tutt'altro che felicemente, per innestarvi la loro teoria. 1)
piano che
2) Cosi in Hb. 1. 657 sch. 1 o-nep /.e^cavoviciTai, verso la fine: può far sorgere dubbio l'espressione usata (rà 1^ IvTepSàXXo... si pièv tAsta>Tt)cà lativ... oOy^ waauTw; ueTaruiroì) ma il pensiero è chiarito dal contesto nel senso normale. Quanto ad Hb. 1. 557 sch. twv auacpwvwv, tardo e che manifestamente si ispira alla Proteoria di Stefano, è evidentemente dovuta a un equivoco la integrazione
proposta
dall'
Hb. a
p. 558, lin. 1
corrispondente scolio in Hb.
va integrato con
à[u.stpouatv
1.
con
aù^YiTtjcà,
563 (sch.
3)
che sconvolgerebbe
mostra che
(t^? à-^wyr;)]
Triv
cpuatv.
1'
il
senso:
il
à... conservato nel ms.
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
84
quanto, sulla base dei
criterii
sopra accennati,
bizantini riconoscono
i
r efficacia di un patto ex intervallo anche « ad
nem
»,
quando con esso non
un rapporto scoliasti
meno
alterati - in
hanno dinanzi
diversi punti di vista
considerano
primo patto,
il
da cui
il
medesimo
al beneficio del
tipico, quello fatto in
Che
il
:
poi,
In Paolo
alla teoria dei patti,
tollera di venir alterato a
danno della moglie.
non
fatto
scemino
una « deterior condicio
Ma
si
osserva che in
donna non
» perchè la
privilegi normali
;
che
poi, ottenutine altri in più, vi si
rinunci, questo ricade nell' ambito della libertà delle parti.
invece hanno trasportato
la
questione sotto
natura delF azione e del rapporto dotale: la
natura delP
a.
dotale,
quindi niente di nuovo
Enantioph.
cfr. 3.
:
il
2).
al re-
che non
è fissato dalla legge. All' interesse pubblico basta i
ex
regime della dote che non
che rinunciare a un favore affatto speciale, ritornando
gime quale si
tratta di
si
di fronte al
beneficio del termine.
il
dubbio sorgeva non già di fronte
ma
ha
compilatori bizan-
per V annua bima trima
gli si rida
continenti o ex intervallo,
realtà
due
termine annale per la restituzione delle
con un secondo patto,
il
i
ha
egli
:
marito ha rinunciato, con un
caso. Il
cose mobili dotali (la solita interpolazione dies)
Longo i)
testo rappresenta la fusione dei
giurista classico e
ma-
«natura actionis »
Ivi la
è stato dimostrato dal
pure felicemente osservato che
tini
un caso
D. (2. 14) 27 §2.
una intrusione tribonianea
sia
obligatio-
« naturalia » di
i
- da un patto precedente. Al solito gli
agli occhi
da Paolo in
teria di dote
augendam
che ripristinare
si fa
il
il
punto
I
bizantini
di vista della
primo patto aveva mutato
secondo la ripristina e non rappresenta Così Hb.
602
1.
5c/i.
SCyrilli; 1.565
479 sch. xouxo [Stefhani], già
riferiti
5c/i.
nella
10
prima
parte: cosi ancora
Hb.
1.
xocrà Tr,v il
y.p'/r\c,
àvotxaivi'^exat
f,
27 - D.
[2. 14J
27 § 2) sch. 8:
il
i^uatv xr,; il (jtitzo'jUtou.
xpaxsT to\jto xò
o"jijL',pcovov,
601 (Bas. 11.
cpóat; xyì;
1.
il axiTTOuXàxou
[secundum naturam ex stipulatu
2-^
patto è
xotxà xò 7rpo;civ auxy) il
actionis. Valet
xal
y-p'/r^c,'
hoc pactum, et
natura ex stipulatu actionis instauratur secundum
id
quod ab
initio ei convenit].
»)
Crit. giust., p. 8 estr.
2)
Per
il
concetto del «deteriorem facere» che va considerato di Cronte allo
tato iniziale, cfr. anche Hb. 1.G16 (Bas.
11.
1.
29 = D. (5.1-1] 29) sch.
2.
NATURA CONTRACTrS
La massima che
i
finito
air di
anche qui per
esame due
di
svisarla. Si noti
imminueret
stione era tale ut
giurista classico, che passava
il
che
nuncia
ai
-
termini
(|j.sLooTtxóv)
punto
il
che
e quindi, di fronte
c'era ragione di dubitare: aspetto da cui
L'
Paolo
regime dotale dà a
(aùgr/xcxóv),
il
il
alla
secondo
è
pura teoria dei
alla
moglie
primo patto -
una
ri-
ridu-
non
patti,
dubbio sorgeva soltanto sotto quell'altro
il
esamina
lo
il
che compete
i)
inverte:
di vista si
un aumento
è
que-
in
solo in quanto considera la dote dal
questione alP azione dotale
per la restituzione,
primo dei patti
il
di vista del marito, ossia dei diritti
lui: riferita la
6.
:
di notare
questione specifica, hanno
la
questa specie dopo aver studiato in generale Tefficacia
patti consecutivi, poteva dire
punto
zione
normale: non posso però a meno
è affatto
inquadrando a loro modo
bizantini,
85
e lo risolve.
importanza della dottrina ha
sua riprova nelle applica-
la
zioni pratiche.
Delle alterazioni pattizie della natura contractus le
sono quelle che
si
riferiscono
alla
aumentarla o diminuirla. L' ammissibilità risale
senza dubbio
al diritto classico
nerica deir intentio nelle formole dei b.
:
f.
e
apprezzamento che
che
ofi're
per tutto
il
il
la respon-
abbiano convenuto; digiudice
il
azione. Nel deposito che,
diritto classico
A» A«
giudice una libertà di
al
le parti stesse
maggior rigore delF
redazione ge-
iudicia (quidquid N"^ N'"
versamente da quanto può avvenire quando colato al
frequenti
questo genere
la
prima linea nel valutare
esplica in
si
di patti di
veramente
dare facere oportet ex fide bona) consente
sabilità entro quei limiti
piti
misura della responsabilità, per
singolare
si
trova vin-
com'
è
noto,
fenomeno della
persi-
stenza di due formole, V una in factum e V altra in ius, è anche per-
messo distinguere possibilità di
il
diverso
un aumento
trattamento sotto
dosi di deposito, non è a parlare - dovè essere e negata nella prima,
in cui compilatori
1)
Veramente V
questo rapporto: la
di responsabilità - di diminuzione, trattan-
come
si
ammessa
può evincere dai
nella seconda
testi delle Pandette,
hanno operato una non sempre perfetta fusione
inciso
quod
- potest pare anche al
Longo
sospetto (loc.
2).
cit.,
p. 7, n. 1). -}
L'aumento
della responsabilità per patto è riconosciuto
padre, citati da Nerazio d.
(17, 1) 39
che, accanto
all' a.
da Aristone
e
Celso
mandati, pensava
all' a.
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
86
Anche
nelle fonti bizantine - che interessano qui
massima, quanto per
la questione di
tura contractus -
il
deposito, in ragione appunto della limitatissima
il
responsabilità normale, è
il
caso in cui più frequentemente la
corrisponde un'alterazione
natura,
della
del
sì
si
quando siano
alterata per patto: a ciascuno di questi patti,
l'
non tanto per
riferimento formale alla na-
trova
iniziali,
contratto che del-
azione.
Così Stefano, dopo avere, in diversa « natura > positiva che
i
un
testo già riferito, osservato la
« prudentes »
gnato a ciascun contratto e in particolare
al
(ol oocpoi)
hanno
asse-
deposito e al comodato,
ripiglia
Hb.
1.
561 (Bas.
IL
1.
7 = D.
[2.
14] 7 § 5):
[Steph,] 'Eàv ojv TrpaYixa TrxpaTtOeasvoc SiXtYSVTtav
[Ò7rox£~c-6at], xai
ev
xovTtVc'vTt
àyoì^^r,.
£t
Y£
y^TQpòv
£<7Tt
^^"^^
[f-'h
eli
3tXtY£VTiav £7riTi6'/)cri
SsTToaiTàptov
r\
<7'JYX_povov,
ijLETaT'JTtwctv oltzxitsX
xtv^uvov
[Si igitur is
toT;
y]
xt/pwv
TuyrjpoTc
W(;t£
cru{Acpo)vrja"/;,
ròv
ypr,(7àa£VOV
o-jy/povov rio auvaXXàYJxart xò TràxTOv, T0'JT£<7Ttv,
àp/^ Y£voa£vov Tou
xocì
Y£Y0V£v y^ó'^ov, TToaiTt
xòv
ocpeiXetv
r,
qui
(7uvaXXdtY[/.aT0i:,
u.etv.t'jt.o'^zxi
àXX' il IvT£p|iàXXo, to'jtegtiv, [jlev
àYo^Y^i?
tov OcTroatTapiov,
(mett.
o^ (7'ju.^xXXsTat, o'jts o'joe
to')
-?,
tivx Se-
'?ì
ypì^o-xasvo) xòv tu-
xotxaooaTt.
rem deponit
vel
commodat pactus
erit
ut
diligentiam deberet depositarius vel ut periculis commodatarius (subiaceat), et est
sincronum contractui pactum, hoc
tinenti et in initio
contractus
est,
factum, transformatur
vero non est sincronum, sed ex intervallo, hoc est post
tempus factum
est,
ex con-
actio.
Si
quoddam
ad transformationem actionis non prodest,
nee depositi actio diligentiam exigit a depositario, nec commoda-
periculum casuale imponit actio commodati].
tario
Qui è
lo scoliaste sta dal
punto
neppure nominata, sebbene
il
di vista deir azione, e la cpóoig
contesto
non
che precede e che segue
da Papiniano D. (45. 2)9 e in una costituzione Diocleziano {Coli. X. 5) mentre verosimilmente lo negava - riferendosi all'a. in factum - Pomponio citato da Ulpiano D. (2. 14) 7 § 15, a cui i compilatori hanno fatto dire il contrario inserendo una doppia negazione. Cfr. il mio scritto su La misura della responsabilità nell'a. depositi in Arch. Gixir. 83 (1910) depositi in ius: é riconosciuto pure
genuina
di
estr. p. 31.
;
NATURA CONTRACTUS dimostri che
pensiero
il
si
87
svolge intorno ad essa. Alla « natura con-
una
tractus » è però fatto espresso riferimento in
che già ho citato altrove: 2.
26 sch. 7 e 8 [Steph.J 11 (Bas. 13.
2.
'ETTstor,
(j'JvaXXdtYaaTo;
sttI
tco
xoct
ooXov
1.
xxkr^ kÌgts.i
a'j;v;Tixòv
ov.
[Quoniam
in b.
f.
si
illic
ab actore (convenerat enim
nam
si
il
initio
illam augeant: non
stare depositarium, qui alias
Nel comodato
xoct
oòx
a-uv£owvr,Oyi,
ab
iudiciis pacta
tervallo fiunt, nisi detrahant: ideo
initio:
ar,v
yàcp
(Gr'JV£'0(ovri67)
yàp fxzxx raura
£t
tractus trans formante
sit
Tràxrot Tr,v
il ip/Jli
ovxa TauTT)?* oò
cj^ucrtv
xx
[mext.
à;jt.£X£[ocv
tÒv TTapocOrjXxptov, xat xtjxt. aovov 8oXov ypzoìaxoZvxx)
'jZc'/E'.v
tÒ I; àp/vìc.
ab
xx
O(.^(or((jiv
Ivxyoyxoq
Tou
ÒTTO
7rpo5£T£0r,
auctus
7 sch. 6;
2.
specialmente
:
lASTaTUTuoiJfftv, aò^vjxixà
(7'jvxXXdtY[jt.0CTt
serie d'altri passi
66 testo [Anon.J;
5 = D. [13. 6] 5 § 14) sch. 27:
1.
tiov
Itti
xd\j
Hb.
cfr. p. es.,
et
autem quae ex
cum
culpam
(b;
naturam con-
facta
quidem,
dolum solum
l'p^toTat,
dolum
et
prae-
additum
praestat)
in-
(contractus)
est
ex intervallo conveneri t, non valet, quia auget].
patto iniziale « auget
naturam contractus » quando
induce una responsabilità maggiore della normale: « detrahit naturae contractus
»,
scema quella misura,
se
e in questo caso
patto può
il
essere anche ex intervallo.
Hb.
Cfr. n. a. 2.
561 [Stephani],
1.
7 (Bas.
13. 1.
...ouvoctÒv 0£ TU/-/;poTc, T'.T. o'j
;o
.
otax.
XOaaoÒXT:
1)
lo-Ttv,
oc'jtÒv
tÒv
"/
prj<7àtX£V0v
iàv rotourov yivr^xxi (rótxcpwvov, oc
.
ixzx'/.x'j-zo\>xx'.
'^-JCCV
(Bas. 13.
1 ;
D.
ancora per la
w;
àytOY-r,
àui.£l8£t,
Iti'
oy^eksix
W; àvWT£pw
- il
13. 6)
deposito (Bas.
(per le ragioni
xo\J
^i^.
dello
(§ 3-4 I. 3. 14)
D.
16. 3)
Tr,v
70t
viene dopo
spostamento It,
l'ordine è
cfr.
il
xótc,
^evÓiì.zvo'^, ItteT
oòZì
0£7rO(7lTl
xotl
o. tou xojS.
o'.x£iotv
-?)
TrOCpOCOEOOTOCt
che seguono anche qui l'ordine
13. 2;
alla storia del contratto di deposito, in R.
anche nelle Istituzioni
ocxropo?,
IttI Xr^q
^)
:
Xc'ycOj ÒTroXiTo-Oat
àvìqv£XTOct
0£aàTt(7OV Se xò aóuicptovov i^ xovTiVEVxt i^
Si nei Basilici che nelle Pandette -
l'editto giuliane©
poco sopra;
citato
5 - D. [13. 6] 5 § 2) sch. 7 [Steph.J
il
del-
commodato
mio Contributo
Se. giur. v. 45 (1909), p. 44 estr.) tale.
.
:
L'espressione usata qui da
Stefano fa supporre che egli avesse invece parlato del deposito prima che del
comodato; volendo avanzare un'ipotesi
si
può pensare che Stefano
il
quale, a
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
88
[Possibile est periculis, si
const.
1.
mutatur
ipsum commodatarium dico
pactum
tale
ut
fiat,
refertur
lib.
Cod.
4
Finge autem pactum ex continenti factum
altrove - p. es in Hb.
natura contractus:
cfr
2. 11
:
64,
tit.
postea non
nee propriamnaturatn tran-
actio in utilitatem hctons,
sformata ut supra de aetione depositi
ma
- subiacere etiam
tibi
traditum est]
;
sch. 27 (tardo) citato sopra - ritorna la
anche Hb.
442 sch. 3 (tardo). E qui non credo
5.
fuor di proposito un' osservazione generale. Negli scoliasti antichi
due formole della natura actionis si
può
e della
le
natura contractus ricorrono,
dire, di pari passo: talora si insiste suir una, talora sull'altra
spesso,
come
vide da molti esempi,
si
differentemente nello
stesso
passa dalP una air altra
si
contesto.
Negli scoliasti tardi - tale è
almeno V impressione fattami dallo spoglio del materiale contractus prevale:
si
direbbe che
sempre più allontanata dal punto
:
in-
la
natura
elaborazione dogmatica
la
di vista processuale,
si
è
proseguendo
queir indirizzo - direi - sostanziale, che del resto già caratterizza il
diritto giustinianeo di fronte al classico.
Ancora per si
scolio - già citato - in materia di
lità dei fallones (Hb. 5. 455)
:
giustificata nel solido 2.
337 (Bas.
modo
20.
[Steph.] 'Eàv àypov làv T'jy/;px cetc-ijt.o),
(^r,(ji
wcTE
ni
'louXtavo;.
Tot
TrspKTTàcet
riv.
responsabi-
locazione la validità del
fortuito
viene da
Stefano
:
[19. 2]
ataOt-Wto,
à7:oX'/;-:at
xtvo-jvsjsiv
di
caso
il
9 = D.
1.
tema
in
patto di accollare al conduttore
Hb.
misura della responsabilità
l'alterazione pattizia della
può ricordare uno
tÒv
r,
9) sch. 2.
olxiav,
rauroCj
oiov
uLtcOtoa-rnsvov,
àasi^stv yàp Tac cpjcstc
zpò;
r7'jaa.wvwv
yicaxTt, IpàtoTat
to
twv T'jvaXXotyaàTtov
7£, tvx,
£u.7:p'/;(7u.(~),
T.y.y,TOv,
yj
to:
otà Tua'^wvtov
e^ecTiv.
fundum tibi locavero, vel domum, pactus cum te, ut si casu quodam fortuito ea perierint, quale chasmate, incendio vel [Si
quanto sembra (Heimb. Man. Basii. 50) non commentò tutto il Digesto ma solo i libri che si spiegavano nelle scuole (Tà irpaTTÓasva ^i^Xia) aì)bia esposto - e pubblicato - il commento al tit. del comodato dopo di quello sul deposito. O anche che non si tratti qui dell' ivot; ma di qualche scritto speciale: è noto che l'accostamento caro ai bizantini è «depositum vel commodatum >», non viceversa, o in quest'ordine compaiono le due azioni nel libello de actlonibns.
NATURA CONTRACTUS
conductorem periculum pertineat, valet pa-
terrae motu, ad te
ctum. ut
lulianus
ait
89
naturas enim contractuum mutare pactis
:
licet].
Già più complessa tractus quando
è Talterazione
convenzionale della natura con-
non
tratta di modificare
si
la
misura
ma
V oggetto
su cui verte la responsabilità, o in genere V obbligazione del con-
Qui
traente.
ralmente il
solito
si
trasforma, in più o in
meno; natu-
criterio per decidere della efficacia del patto è
il
schema: a questi
che sono
una alterazione più
contrattuale subisce
la figura tipica
intima, e la natura contractus
tema
fatti in
anche qui
esempi più
casi anzi si riferiscono gli
salienti,
di compravendita, relativamente all'obbligo del
La
venditore di prestare garanzia per l'evizione.
popolarità - per cosi
dire - di questi esempi presso gli scoliasti deriva, oltre che dal trattarsi di casi frequenti,
r intimo rapporto
Fermandoci
in cui è colla
stiniano se
Papiniano 7 § 5-6 D.
1.
ammette
:
la esclusione
il
col
De Medio
preferisco, a scanso
i)
dovuta a quest' ultimo
la
A
che
l'ecce-
parte questa limitazione,
non ha nulla a vedere
e
patto è valido ed è -
che trasformano si
2. 14,
contem-
72) del quale, per
l'ammetteva anzi in misura più assoluta che non Giu-
si ritiene
che poggia su ragioni etiche, cpóots,
quelli già 1.
per patto della responsabilità
zione fatta pel caso del dolo del venditore.
della
(D. 18.
ipotesi - pacta prò reo - è pacifico
prima
alla
diritto classico
per evizione
di
rimandare Tesarne.
di ripetizioni,
il
anche dall'essere appunto
un passo
plati nel digesto in
col
concetto
dice degli scoliasti - di quelli
si
natura del contratto e delPazione; F
foggia in maniera da non dar più
al
compratore
il
a.
ex empto
diritto di esi-
gere la garanzia.
Così Stefano nel passo corrispondente - che riferisco - della più volte citata Proteoria alla ...7:ocpa7r£7:r,Y£
aart
xat
To~TO
tyj
I;
xarà
Si xr,; I; hxTZTO
y.[j.zi^ii-yJ.
1)
Il joatto
16. 5 sq.
ttco;
di
oóo-tv
40 D. to')
12.
r,
xaxà
xòv
cp'jctv
t.^x-zt^^ì
o-JTt;
non prestare
xoo
1
(Hb.
Tr,c Trpàirsw;
laTiTO xò tov 7rpàT'/)v
vrjxxt a£t(.)xt/.ov, (ocx£
yòcp
1.
633)
xat àYopao-ia; T'JvxXAày-
STTspojTaaOat
iyo'jar^z.^
[j.r,
2.
Tr,v
SouTTAav
£-£po)xr/Jr,voct xr.v oouTrXav.
T'JvaXXaYy-axo;, xaì
l'e'-i^ione e
il
—
o-jacpcovov ì\ xovxivsvxt y£V£-
r,
£;
'EvxauOo,
Iijlttxo
dolo del venditore, ecc. in
Xoi-zhv
BIDR.
.
.
BrLLETTINO DELL'ISTITUTO
90
xxTX
oùxsTi
Tr,v
twv
...'Etti
Ttyiv
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£(7Tt
TOÌ>
oiXii'ocv
.
Tr,v
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£?
ItXTTXO
xov TipàxrjV [.
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XotTTÒV
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tov
G'jvs'So^s
si
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X7,V
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OlX£''av
.
.
.
s-^rspojTrj-
xaxà
o-rrsp
w;
saxiv,
.
li.stwTtx'x
.
[xr,
sittov,
(7'JV3tXXàY!J.axoc, xoct
XtV£~XXt^
VJCTtV
t>,v
(róaoojvx
^^ivóit-z^x
(ruvocXXaYJJi.ÌT(ov, si
ayet xou cuvaXXaYULaTo;, xat
Trapx-rrsTrvjYsv,
£i/,7:xo
IvTspSxXXo
I;
ò'xt
yàp,
cpuct;
^}^
[ASxaxuTcouat xr,v àYO)Yr|V •f,
xx
ini t(ov ^ova
. .
tÒv ttcÌttiv
O'joÌ
'^'jo-'.v,
o-uva,AXayu.7,Twv
aixet^SoufftvJ
(7UvaXXàYtji.aTo;
6r,vat
^^xo<Xs.i
ROMANO
DI DIRITTO
àTTXtXEt
o'jX£
xrv oouTrXav.
£7r£po)X'/;6r,vxt
naturaliter inhaeret contractui emptionis et venditionis, et
.
(actioni) ex
habeat
a.
empto, venditorem duplam repromittere
.
.
.
Cum
hoc
ex empto secundum naturam, pactum ex continenti
factum est minuens, ne venditor duplam repromitteret. Tunc enim
mutatur quodammodo natura contractus,
ex empto iam
et a.
non secundum propriam naturam ambulata neque torem duplam repromittere.
.
In contractibus pacta ex intervallo facta. contractus).
.
.
in b.
f.
exigit vendi-
contractibus
si
.
.
(mutant naturam
quidem detrahant
contractui.
Pone enim convenisse ne venditor duplam repromittat, quod habet natura contractus
et
quod secundum naturam
empto
actioni ex
inhaeret. Si igitur detrahant^ ut dixi, transformant actionem et
naturam contractus mutant,
ex empto iam non secundum
et a.
propriam naturam movetur^ neque
exigit venditorem
duplam
repromittere].
É
quindi indifferente, per Talterazione della natura contractus,
che questo patto sia 1.
656 (Bas.
11. 1.
iniziale o posteriore
74 = C. [2. 3J 13) sch.
1,
siero, e talora le espressioni stesse di
...Toj
TipxYI-'-^txo;
Ixvtx&ixó'vo'j
àpy?) xov a'jvaXXàYlJ-axo;, tvx TOvJ
(TUjxcptóvo'j
xat
laEtcóOv),
...Tx TClCTEt,
£; £t
a£X'/)XXàY''0
'f'^ci?
xat oùx àvaYxà^sxai
Ivxep^àXXo tJlèv
''j
txrj
-/(xot
fJ,£lO)Xlxà
xoivjv,
Tr,c
lo stesso è rilevato in
Stefano £1
iTrEptox'/jOrj
£7r£piox-/;6vìvai Itti
il
Hb. pen-
:
(7'jacptovov
xò
-^éypxizTXi
S'.-rjXàcrcov
£tp7]a£V/)5
xà a£xx xauxa
£7XtV TOZ
:
tardo, che riproduce
ifO)y%c
i
Iv x7i
Trpàxrj;,
xr,;
il
8tà
£a7txo,
xò otxXàatov 6 Ttpixv];.
xoiv a'jx(ov v;xot xojv xaX?)
G'J'JxXXi.yfXXTOq
(Os? Y^P'
'^"^^
T'JVEOO^e
NATURA CONTRACTUS
XdtYU-aTO; xat TrapaTTSTTìQYS
xai oòx aTratxsT xòv
xò oi-kIÌgiov.
àvi\ii[2i.Ta.TQ^vom\iievQì^
imminuta
dictae actionis ex empto, et ditor
duplam
illis,
scilicet b.
repromittere.
.
est, et
quidem detrahant con-
quod convenerit ne venditor duplam repro-
quod natura habet contractus
empto) non eodem
non cogitur ven-
Pacta ex intervallo^ sive postea
.
contractibus, adiecta si
f.
tractui (pone enim, mittat,
rjx>,v
jj,£xax'j7roT
pactum scriptum sit initio contractus per pactum mutata est natura
si
re,
warjxto;
oùy^
£iji.7rxo)
£^
l7repojx-/]6^vai
7rpdtx7]v
[Evicta igitur
ne vQn&iioT
x^
91
ex
inhaeret actioni
et
modo ipsam transformant, neque exigunt
ven-
ditorem duplam repromittere].
Genericamente V Anonimo Hb.
yap xai
...xoc'.
xà
ixEto^Iv
[.
.
e
Hb.
TTOcp'
nam
.
ab
631 (Bas. 11.
1.
et
xat
Tipax-/)
x(o
£T:ocp£tXo;x£va
38 (Bas.
2. 1.
Papiniano nella
1.
72 D.
18,
aTio
il
i
xoi3
xtx.
tit.],
i).
»
il
caso tipico
venditore
si
è,
ancora
obbliga a prestare
la specie è classica
citata, e la
richiamano più volte
:
la fa altri
anzi dalle espressioni da essi usate è lecito argomentare che
:
quel patto era usuale: tanto usuale che v'era una tendenza cui
crutjicptovou
E anche qui
1
:
ex pacto minuere ea quae
licet
26 sch.) già riferito
fideiussor duplae nomine.
£^?axtv
aYopX'JX'^i
augendam obligationem
in materia d'evizione, quello per cui
giuristi
14] 46) sch. 5 xou 'Avovjtx.
yivEa-Ooct, io; x£',i. ixa'. xo'Jxo'j
emptori et venditori
Dei patti « ad
un
[2.
praestari debent, ut cap. 41 huius
iis
1.
xco
aòxwv
:
45 = D.
1.
giuiisti insorgono, a ritenerlo addirittura sottinteso.
contro
2),
Come
patto
« quod auget contractum » apposto a un negozio di buona fede, lo
1)
Per
patti, si iniziali
i
che ex intervallo, escludenti la responsabilità del
venditore per vizi redibitori! xaxri wvin
-
cfr.
relative, cfr. -)
Hb.
1.
619 sch.
De Medio
in
1
BIDR.
cosidetta venditi©
la
(Cyrill.): per
hanno rivelato 7r(oXr,Ty,;
/.ai
usi
i
È noto
del resto che in
locali (cfr. D. [21. 2] 6 Gai.) e,
la pratica costante di fare intervenire
^spaKOTr?)
j
simplaria, à-jrX^ wvvi, o
testi classici, e le interpolazioni
28 sgg.
16.
Cfr. D. (21. 2) 4 pr.; 37 pr.; 56.
molto era lasciato agli
si
cfr.
spec.
Denisse
in
NRH.
un
3°
materia d'evizione
per l'Egitto,
i
papiri
come garante
(irpw-
1892, 683.
.
BULLETTINO DELL' LSTITITO
92
inquadra secondo
DIRITTO ROMANO
DI
schema:
solito nello
il
.
Stefano
così
nella solita
Protheoria:
(Hb.
634): (per
2.
patto iniziale) ...Rai tò
il
xat aòr/^TixGv TiàxTOv ysV/irat, co;t£ 'r:\xz
xai
<7uvaXXctY{jLaT0c,
aTratTsT
Tr,v
I;
Xoìt.ov
Ìu.tzzo
cpr^aiv
£t
oÒx
'yjtiv
rAli\>,
TrxXtv
iizì
cpuci;
'?j
si
ooó-
àasifisTai toj
acTXTUTrouTai, xxt
y.ùlr^Gs.i
...
wc
So'JTrXac,
TT,;
evictionibus |j.£V
wvo'jasvco,
g-jv£Oo;£ tov 7:pxT'/]v
61; yàp, ort
Tr,v
tco
patto ex intervallo) ...Et oì
il
pwT-/;(7£w;
I;
Yj
tov iy^ur,Tr,v,
xotì
(per
oo6r,vx[
lYyjvjTr.v
y.xi
Ivxvtiov
'zvyhv Tipo; rr, Itzs^oìtt^gsi xr,;
xxì
lYY'jr;Tr,v 7:xpxc"/£~v
06X7:txvòi;
6
toivuv au^'/jTtxòv
luLXTO, 7rapXYpacpr,v
£V
tw
to
£tr,
o'.
ò£ yapiT£Ta'.
[Et per contrarium, si pactum
factum
£;:£-
xJls.1
sit
.
de
rò 1^ IvxEp^xXXo,
auii-cptovov
àvopacTr,,
to')
tt,;
Itti
xxì X^'. oty. tou
cuvxXXxyaxTOc, oòoì
Tou
àu.£''S£i
Igti a'j^jy.Aliyu.y.'zoz'
xò;'/it'.x&v
r,
ix£txt'J7:oT
.
quo d auge at, puta
ut praeter duplae stipulationem et fideiussor emptori detur rursus
natura contractus mutatur,
et
ex empto in augmentum trans-
a.
formatur, et exigit et fideiussorem, Si vero
...
.
.
pactum augeat contractum, puta enim convenisse
ut venditor et fideiussorem duplae nomine praebeat, ut ait
pianus dig.
1.
4 et 37
tit.
de evictionibus;
inteì^allo augeat contractum,
si
igitur
CJl-
pactum ex
non mutat naturam contractus
ncque auget ncque transformat actionem ex empto, exceptionem vero emptori largitur.. ]; e
il
medesimo Hb.
TTjV
1.
in
561 (Bas.
11. 1. 7
= D. [2. 14] 7 § 5)
:
...6 TTpxTrjC ETrepcoTacOat ò'^vXzi. -zry
T.s.p\
0£ TiapE^ElV
OO'JTtXxc
£711
TT,
oOv TY); il EIXTTTO XXTX
pàXXo
£7r£pOJTrj(7£t Cp'JGTCV
YEvrjxai, toutectiv,
xpàTr,v xxì £Yyu7;Tr,v xaTa(7Tr,<7at,
Itzì
àpx £p^o)Tat
TOUTO TTXXTOV
{XT,
TTOtEÌV
|/.£tx
to
TT^C jXr,
xat
S'JVXaEVr,;, £1
TrapEzoixEvoìv
0"JaCp(OVOV
I;
tVT£p-
tìo
tov
àYopxTTr, irpo;-
àTrExpivxxo FlaTrtavo?, tò |jL£TaY£V£«7T£pov
[XETaTUTTOJV tT)? £^ lu-TrTO
àratTETv, otà to roXXxxt; T£/Or, àytovr,.
oouttXocv, lyyj-/;-
àvXyXXvETXt. TOUTO
tÒ Tta'/;aa, w;t£
tt,; 8o'J7rXac
T->,V
àYopa
vo'Jòou TTXXTO'j
O'JX
xxTariX'/i6r,vxt
tt, £7r£ptoTr,<7£t ;
lxvtxrj(7£to;
S.'J
aìTjTE
O'JVXcGx'.
xxtx
'vJtiv
tt,
£'.p'/;|j.£vov
Xoyicrao'v,
tvx
I;
TÒV
sarTO
av-,
xrrò
93
NATURA CONTRACTUS Venditor promittere debet duplam
[...
nomine,
evictionis
fideiussorem autem dare super duplae stipulationem non cogitur.
Hoc
empto secundum naturam facere non va-
igitur actione ex
lente,
pactum ex
si
solutum
est,
postquam
ut venditor etiam fideiussorem
super du-
factum
intervallo
pretium,
sit
plae stipulationem emptori praestaret,
hoc
sit,
num
valet? et respondit
Papinianus hoc posterius pactum non transformare actionis
eco
empto naturam^ ncque posse emptorem, agentem ex empto, plus
quam quod secundum naturam actionem ex empto
petere
sequitur,
propter saepe dictam rationem, ne ex nudo pacto nascatur actio],
dove
vedere la teoria della « natura » posta direttamente
è singolare
bocca a Papiniano, che non
in
anche
657 (Bas.
1.
/.ari
ar,
TAnonimo
qui, oltre
Hb.
11. 1.
Icxìv
cpóoriv
in
Hb.
74 = C.
pensava menomamente. Ricordo
vi
1.
TTpàcsf
xr^
anche
38,
13] 13)
[2.
ÒT.r^v(x%
olov
Tou otuXou xxt i^^uriTr^v Bouvai iTispwTyiOT^, Tou
y.-KÒ
TOto'JTOU
a'jjjicptóvou,
xat
tju^vjcs
x^
izpoq
TixXtv
ISo'j
tt^v
tardo in
lo scolio
:
cpuatv
iTrsptorvjo-sc
r,tji,£tcp67]
ìtzì
r^
I; Ijxttto
Trapo^Yj
tv)
totj
|vvur,TOJ. .
ozi
.
.
EI
0£
ocO^rjTtxà
tÒv
'7uv£Oo;£
otzXxciO'j, 07:£p
xò
(7'jui.cpojvov,
TOU
I; laTTxo
-?,
ouo£
oc'j^Et
a-uvaXXàY|i.ocTo;
xai ly^j'/iTTiV
TrpdcTriv
Y)
xocxà
cpóo-tv
ixcTax'JTToT
Tpacta ex interv.) (Oi; yap,
-Kxpxc/fiv
XV];
oòx £/£t) oux
£7C£p(0X-/]a-£0J;
àiji,£i3£t
aòxv]v 7:apaypacpr,v
xou
xotJxo
oc'Jxr,v
/xp'Xexy.i
xoi
r,YOpxxoxi.
[A6?
augendam vero oàligalionem
pacti sunt
gratia dari
quod secundum naturam venditioni non
inest: verbi
quando praeter duplae stipulationem etiam fideiussorem
pactum
ecce rursus mutata est actio empti ex hoc naturam datione fideiussoris.
sit,
pacto, et auxit ...
ipsi in initio contractus
Si vero (pacta eoe interv.')
augeant contractum (pone enim
convenisse ut venditor etiam fideiussorem duplae nomine praestaret,
quod
mutai
eam
actio
ex empto secundum naturam non habet) non
hoc pactum^ ncque
tionem largitur emptori]
')
di
Gli stessi
EusTAZio
eam auget
coucetti, a proposito del
(Tit, 45 § 12:
aut transformat
:
excep-
i).
medesimo esempio, trovo
Zachariae, Ius graeco-romanum,
1.
213):
nella Ilbipa
ma
uè qui
BULLETTINO DELL'ISTITUTO
94
Come
esempio di applicazione
altro
possono servire due
(Ulpiano D.
DIRITTO ROMANO
DI
14] 7 § 5
[2.
casi,
altri
Paolo D.
;
medesimi
di questi
anch'' essi
fatti
ibid. Ti
%2):
il
criteri
classiche
nelle fonti
patto di prestare
usure maggiori delle legali nella actio tutelae e quello di immediata restituzione della dote
:
entrambi, come patti prò actore, quae augent
contractum, ,non valgono a mutare
non siano
ab
fatti
initio, ossia
la
natura positiva del rapporto se
rispettivamente prima che
esca di tutela e prima che sia sciolto
miando
citare
di
nuovo alcuni
di
il
pupillo
matrimonio. Così - rispar-
il
che ho dovuto nominare
scolii
addietro - ricordo
Hb.
1.
603 (Bas.
11. 1.
STTSior,
0£
[2.
14] 27
§ 2) sch. 14:
patto di immediata restituzione della
il
« costante matrimonio »
si
27 = D.
7:ptv
T£/Or,vxt -cry £v xr, Trpotxì
asTX Xjctv ToZ
TTjV Y'^vxixx,
dote vale solo se fatto
:
^y.ii.ou
tÒ toioutov
àywyrjV,
ifi'^s.TO
cjacptovov,
yc'vrjTat
.
si
post solutum
w'^c^sT
asxà ypóvov,
r,i:o>.
non prodest
mulieri,
est.
matrimonium eiusmodi pactum factum sit, ncque potest transformare formam a con-
stitutione tributam dotis exactioni,
post tempus, factum est] il
oòx
quia priusquam nasceretur de dote actio pactum factum
.
Quod
e
G"ju,cptovov,
oùoì o'jvaxat jjLexaaopcpwcat xòv SsBofxsvov Ix xr,? 8taxà;£to;
XUTTOV xr, XTjC Tzpoixhz à7rx'.xr,c£t, STretor, ì^ IvxspSàXXo,
[.
to
(cfr.
Hb.
quoniam ex 1.
650 sch.
1
intervallo,
sive
e 2);
patto di esigere dal tutore usure maggiori non giova al pupillo
se già uscito di tutela: oùy,
i(7/'j£i
ToZzo xò
G"jacptovov,
oòòì
[xsxaaopcpoT xr,v
olxEiav o'Jdtv Y£vv/;6£~(7av xo'jx&OvX; àytoYrjV, Vvx
£x xoj
(7'JUL'.po)vo'j
<7uvaXXàYJi.a(Ttv,
x'.xxotjLEv/;-
ò'a-x
£X£~v3t
Tipiv Y£vv-/;6r,vxt
VOU.OV xtvì xatvòv xaT;
tjLr,
aTix;
E'jprjOr,
xxtvr,
y^p àuXw; XX cja^tovx xx? ày^Y^?
y.'^'orfy~c T.y.zzyo'jTV/, (o;
xaxà
o-utxcpojvsTxxt,
xyo)yy\
lv£G-xt xoci
xr,v
xoT;
w^rsp
£v àpyr, xovi ffuvaXXxY'J-Otxo;
Yivótxeva.
- che però ho spogliato limitatamente ai punti presumibilmente più interessanti - non ho riscontrato la cpuai;, forse per il loro carattere più elementare. Per Psello v. reti'O al § 3 in line.
né nelle altre fonti tarde
NATURA CONTRACTU.S
95
[non valet hoc pactum, neqiie transformat tutelae actionem, iam
semel partam secundum propriam naturam, ne inveniatur nova actio ex pacto nata
:
ea enim simpliciter pacta insunt contractibus
quae priusquam actiones nascantur paciscuntur,
quandam legem 7.1 casi
-non ho
et quasi
citato che
i
più salienti - in cui la mutazione
una
della natura contractus per effetto del patto è riferita ad zione, in più
in
novam
actionibus praebent, ut initio contractus facta].
meno, della misura
altera-
oppure
di responsabilità,
alla
esclusione o inclusione di determinate obbligazioni accessorie, provano carattere
il
l'importanza che ha in materia
e
Un'importanza, come
in esame.
quelle due serie di casi infatti
i
si
di patti
la
formola
vede, essenzialmente formale: in
bizantini
non fanno,
in sostanza, se
non ridurre sotto una formola dogmatica generale dei principi già in
buona parte riconosciuti
nella dottrina classica, salvo che questa si
limitava a formularli nei casi concreti e collegarli immediatamente alla struttura obbiettiva del rapporto, o meglio delF azione, di cui questione.
Il
è fin qui, in fondo, che
un
interpolazioni caratteristiche
Corpus luris
faceva
indice di quella tendenza sistematica e
generalizzatrice tanto spiccata nei bizantini, e di cui di
si
largo uso che gli scoliasti fanno di questa formola non
i).
Perciò, se
il
hanno
Digesto
numerose
lasciato la traccia
ci offrisse
serie
anche nel
dei testi nei quali alte-
razioni pattizie del genere di quelle rilevate fossero
richiamate alla
natura contractus, V interpolazione del lato formale dovrebbe ritenersi sicura,
ma
potrebbe mancare per avventura
il
sussidio - bene spesso
più direttamente persuasivo - del criterio sostanziale. Fortunatamente invece nei pochi testi in cui quella formola ricorre V
r altro
si
tratta, a
mio
Di fronte
al
diritto classico e
e si
e,
dal punto di vista classico, eccessive.
contenuto normale di una di quelle. figure che, nel
formalmente ancora nel Corpus
singoli «contractus», Tefiìcacia del patto 1)
criterio
appunto
avviso, di casi in cui la formola fu condotta ad appli-
cazioni avanzate
i
un
possono vantaggiosamente cumulare perchè
IurÌ3, costituiscono
può essere triplicemente
La simpatia bizantina per le forme introdotte dal ni^i (nisi specialiter conactum est ecc.) - per cui cfr. sopratutto Eisele in ZSSt.
venit; nisi in contrariiim 10 (1889) 296 sg. - è
il più delle volte da ricondurre a questo punto di vista, in compilatori devono approfittare del caso speciale per esporre la regola generale e avvertire della possibilità di eccezioni.
quanto
i
BILLETTINO DELL ISTITliTU DI DIRITTO ROMANO
91)
Bisogna osservare anzitutto
limitata.
come
tale, ossia
i'
che esso può avere
efficacia
indipendentemente dal contenuto materiale, e cioè a
seconda del momento
in cui è fatto, della qualità delF azione
che esso
tende a modificare, della parte processuale a cui favore è rivolto
:
e
rieccoci qui alle distinzioni tra patti in continenti o ex intervallo, patti nei giudizi di
buona fede
o in quelli di stretto diritto, patti prò
actore o prò reo. Poi, considerando
il
contenuto materiale, bisogna
vedere se non vi sia una ripugnanza generale all'ordine giuridico, in
quanto cioè
Da
si
un patto centra leges
risolva in
ultimo bisogna vedere in quanto
o contra bonos mores.
contenuto materiale del patto,
il
pur non essendo per se stesso antigiuridico, non ripugni però configurazione specifica di quel negozio a cui lo lo
schematismo
non consente che
la volontà, delle parti
trattuali in una, o inserire in
repugnanza nel io
diritto giustinianeo è
esempio
tipico, e
la
dopo
meno
nuova
compare proprio nel Papinianus lutem.
e del
9**
epistola
manu mea
può ormai Ivi la 1.
24 D.
16.
actore, esse
scripta tibi
die
commendasti mihi, adnu-
apud me, ut notum haberes, hac
notum
facio
:
quae quando
1)
voles,
numerabo». Quaeritur propter usu-
locum habere
quam deponere? Quod
est,
depo-
3:
depositi actionem
actum
».
natura contractus
rarum incrementum. Respondi,
si,
il
ritenersi acqui-
quid est enim aliud commendare
nam
è
quaestionum. «Lucius Titius Sempronio sa-
et ubi voles, confestim tibi
est, si id
Se questa
teoria della « natura
Longo.
Centum nummos, quos hac
merante servo Sticho
:
distinti,
sentita e talora superata
testo fondamentale, la
l.
i).
che interessa anche testualmente,
Naber
ricerche del
le
nettamente
di un'altra
sito irregolare, la cui derivazione giustinianea
sita
e
alla
vuole aggiungere
possa fondere due figure con-
una elementi
credo non sia a ciò estranea
Un
autonomi
classico, fatto di tipi
si
ut corpora
nummorum eadem
ita
;
verum
redderentur;
ut tantundem solveretur, convenit, egreditur ea res depo-
È questo uqo
dei difetti pratici più gravi del
pretesa non può essere riconosciuta se non vi
si
non corrisponda
al
tutte le volte che la pretesa
riconosciuta, o non
sembra
tale
regime
classico.
Poiché una
adatta una tìgura tipica d'azione,
contenuto normale
di
una figura
da potervisi aggiungere con un patio ex conti-
non si ha altra via che di darle l'efficacia formale della stipulazione. Si veda un caso tiiàco fatto da Giavoleno (D. 18. 1.79): alcuni negavano l'n. ex vendita per l'adempimento del patto; altri arrivavano a concederla ritenendo che
nenti,
(iiit^li'adrimpimento fosse parte del corrispettivo: cfr.
1.
75 h.
t.
NATURA CONTRACTL'S notissimos terminos. In qua quaestione,
siti
quum
teneat,
bonae
facile
iudiciis,
fidei
possit offlcium iudicis
fidem
dicendum
quantum
naturam
et depositi
tamen ab
initio
Et est quidem constitutum
est.
quod ad usuras
attinet,
stipulatio
ut
tantundem
sed contra
;
bonam
usuras ab eo desiderare temporis
est,
moram, qui beneficium
ante
non
depositi actio
si
convenit tantundem, non idem reddi, rationem usu-
rarum haberi non in
97
in
suscipienda pecunia dedit;
si
de usuris praestandis convenit, lex contractus
servabitur.
Non credo
necessario fermarmi sui singoli punti di questo fram-
mento, tanto battagliato nelF antica e nella moderna esegesi, né in particolare sulla divergenza d'opinioni manifestatasi, riguardo
misura
dell'
interpolazione, tra
aderito sostanzialmente
occorre al problema in fatto osservare
alla
Sbgré 2) al quale ha il Longo e Kubler 3): basta fissare quel tanto che esame. Merito del Longo è anzitutto di aver i)
il
il
chePapiniano in questa gw^es^eo trattava un caso pratico
dove non aveva ragioni
di dilungarsi a prospettare ipotesi diverse
da
quella sottopostagli; e questa è la ragione d'indole generale, a parte le altre,
per cui non può essere suo V inciso quod ita -
Longo
essere tribonianeo.
questa ipotesi pare sia
il
La ragione intima dell'opposizione vedere qui riconosciuto che
irregolare » excedit depositi notissimos terminos:
che ciò non avrebbero potuto dire
infatti
potevano tini 5)
:
e lo
d'
dovevano
dire,
V aver riconosciuto
sia per loro
usare, e
dicendum
che una nota di Ulpiano o Paolo, ritengo anch'
che, meglio
il
come
lo
i
il
Giustinianei
dicono
il
Kììbler ;
fatta a
«deposito *)
osserva
in realtà
lo
difatti gli scoliasti bizan-
deposito irregolare non toglie che esso
ancora una figura appunto irregolare;
il
permesso
patto di usure, conferiscono al deposito
il
est,
io col
iniziale
una natura
diversa della normale.
Meno
ancora, di fronte alla specialità del caso a cui Papiniano
pensa, può essere suo
1)
BIDR.,
18, p.
^)
BIDR.,
19,
')
l'
inciso finale « si
tamen
-
servabitur » dove è
131 Sg.
p 209 sg. Griechische Thatbestànde in den Werhen der hasuistischen Literatur,
in ZSSt., 1908, 204 sg. *)
Ibid., p. 205.
^)
Cfr.
Hb.
2.
52,53 sch. a questa legge, già riferiti.
BiUlettino dell'Istituto di Diritto
Romano
-
Anno XXIV.
7
IJLXLETTINO DELL'ISTITITO DI DIRITTO ROMANO
98
tutta la teoria della natura contractus applicata alla specie. Propende
come sostenne
a ritenerlo interpolato,
il
Longo, anche
il
Kììbler
i)
pure tentando, in via subordinata, un' altra spiegazione poco persua-
Segré
siva, ed
anche
punto
fulcro della
il
il
riconosce strano
*)
nuova
r«a6
tutta r importanza del testo sta neir inciso finale il
initio», che è ap-
dottrina. Di fronte alla quale :
veramente
come precisamente
pensiero di questa ipotesi, per cui Ta. depositi ampliatasi (TiXaxuvO-sìaa)
contiene anche la petitio delle usure, spiega ciso precedente
L'eliminazione del periodo quod ita
più logico
il
perchè V «
nesso fra
et
« non facile » dell' in-
il
s).
due
le
quidem
-
dicendum
est
rende poi anche
parti del testo papinianeo, tra cui fu intruso,
» apre benissimo
il
ragionamento sul problema
che fu proposto (quaeritur propter usurarum incrementum) mentre
ognun vede che dopo dicendum
parole « rationem
le
usurarum haberi non
vorrebbe essere introdotta logicamente con un « enim Il
quidem
periodo ei est
critica interpolazionistica
e,
- dedit
non
il
è direttamente aggredito dalla
modo
Il
alterazione. Il
problema
contratto in questione desse o no diritto
air attore di esigere le usure, e
ramente negativa.
».
a mio credere, può risalire sostanzial-
mente a Papiniano, non senza però qualche sottoposto a Papiniano era se
facile
una soluzione, Fosservazione seguente
est», che sono già
Is
risposta è implicitamente
giureconsulto
ma
chia-
dopo aver dichiarato
infatti,
in
generale che dal contesto delFobbligazione risulta trattarsi di
deposito (quid enim aliud est
commendare quam deponere ?), sogla domanda di usure
giunge che potrebbe perciò sembrare accoglibile perchè V
a.
depositi è di
buona
fede, e nei b.
f.
iudicia vale la
sima che «tantum potest officium judicis quantum stipulatio guardo
alle
usure
*)
ma, soggiunge subito, questo officium
:
deve manifestarsi appunto ispirandosi r azione
;
la facoltà del
1)
p. 206.
*)
Loc,
niano
cit., p. 225.
(D. 19. 5. 8;
Vat.
alla
ma
a parte
il
ri-
che informa
è espressione propria di Papi-
valore molto relativo di questo tenue
dizio formale di fronte alle gravi ragioni di contenuto, i
fides
»
iudicis
giudice di condannare alle usure è un mezzo
È vero che lex contractus 8)
bona
mas-
si
in-
può sempre pensare che
compilatori abbiano utilizzato un'espressione del contesto genuino che noi igno-
riamo. »)
Cfr. schol. in
*)
Cfr. D.
(3. 5)
Hb.
2. 53.
6 Paulus.
NATURA CONTRACTUS con cui
egli arriva
ad assicurare air attore
99
tema tesi -
che qui sono estranee
porto non tollera che chi
per di più pagare desiderare
le
[temporis
si
i)
-
la
esempio del Digesto,
unico
ma
bonam fidem felice
moram
Papiniano non aveva bisogno di pensare, e
che
è
compilatori;
la
Papiniano
di
buona fede
è
in
suscipienda
beneficium, dare-y^^
io
»
:
all'
è fatto del
naturam
bona
avesse voluto ricorrere
fides nel caso speciale all'
il
« contra n.m c.us »
assume
il
rare ab initio »,
se
due
i
cri-
suo valore tecnico, per cui
riconosce a poche righe di distanza che questa natura
tura
:
argomento della natura
uno. Mentre per contrario è solo nella costruzione giustinianea
del testo che si
ra-
il
:
punto di vista generale dei giudizi
del contratto, l'avrebbe fatto direttamente, senza cumulare teri in
mora
ipotesi della
credo che l'abbiano inse-
contila depositi
il
e delle esigenze della
- in ipotesi - egli
<ìì
danaro deva
sostanza del periodo mi pare genuina. Quello
manifestamente superfluo
gionamento di
ma
il
ipo-
al rap-
con maggior ragione appuntare come
fuor di posto r inciso « temporis ante
i
In
est usuras ab eo
moram] qui beneficium e
due
fuori di queste
è prestato alla custodia del
usure: contra ante
:
buona fede che presiede
pecunia dedit. Si può forse trovare poco
rita
bona).
di deposito sarà quindi giustificata su questa base la condanna
usure ex mora o per uso indebito
alle
dovutagli
la prestazione
nella sua interezza (quidquid dare facere oportet ex fide
:
si
può
alte-
cosa che Papiniano, se avesse anche parlato di « na-
non poteva pensare
di certo. Cosicché, più
interpolazione formale della natura contractus,
per le sue altre alterazioni sostanziali, la teoria bizantina della
il
ancora che per
la
frammento interessa
come esempio
pratico del
natura contractus abbia presieduto
-
dire - alla costruzione della figura del deposito irregolare.
lumeggiare brevemente sotto questo punto di vista
gli
come
per cosi
Giova
ultimi risul-
tati della dottrina in proposito.
Sono soltanto le usure ex pacto quelle che ripugnano al concetto di depoquanto presuppongono il permesso di usare, colla restituzione del tantundem. Fuori questo patto, io non trovo col Segré (p. 217) che Pap. non potesse ravvisare nella specie un deposito vero e proprio: l'essere il deposito aperto adnumerante; monerabo) non implica necessariamente la restituzione del tantundem A casi di permesso di restituzione del tantundem ma senza patto d' usure - come pensa Stefano nello sch. 3 alla 1. 25 (Hb. 2. 53) concedendo solo le usure ex mora io non trovo che le fonti accennino, ed è anche naturale. Per i giureconsulti classici si aveva allora un mutuo, e, non esigendosi usure, cessava per il creditore 1)
sito, in
l'interesse principale a voler agire coli' a, depositi.
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
100
Il
punto
rappresentato dai
di vista classico è
testi in cui è dichia-
rata espressamente la incompatibilità del permesso di usare, e corri-
spondente prestazione delle usure, col deposito di dare al rapporto la veste di contratto di
guenza
stato per essi
L'utilità pratica fede, colla conse-
non ha
ad uno strappo cosi grave quale sarebbe
classici
i
il
buona
esigere le usure in base a semplice patto
di poter
potuto indurre
i).
riconoscere al patto T efficacia di fondere in una due
figure contrattuali diverse, o meglio di versare, se cosi può dirsi, nel-
Tuna
contenuto delP altra. È
il
per sé non illecito
negozio: non
si
ma
il
un
caso tipico di
incompatibile
può raggiungere
patto di contenuto
come aggiunto
a
un determinato
scopo pratico del mutuo attra-
lo
verso un deposito alterato nella sua funzione caratteristica.
Per
bizantini
i
matismo
punto
il
mutato:
di vista è
classico è per loro poco più che
un
rigore dello sche-
il
ricordo: la fusione di
più rapporti in uno, l'innesto degli elementi dell'uno sul tronco di
un
altro
è,
nel
campo
non meno normale
del diritto sostanziale,
quello che non lo sia per le azioni. Posto che
non ha
in sé nulla d'illegale,
ossia applicando lo schema.
questa
- é
i
bizantini lo trattano alla solita stregua,
patto di prestare le usure nel deposito
Il
un giudizio
buona
di
muta
Né deve
se ex intervallo.
riconoscano senza difficoltà che
usure sia contro
l'esigere le bito
che precisamente Di qui
se
il
quaPé
un patto prò
la
muta
fare meraviglia
patto di restituire
il
la
sua
che
il
efficacia
se é iniziale,
bizantini
i
tantundem,
e
natura depositi, perché osservano su-
la
patto trasforma la natura.
il
valore che ha la
stessa rappresenta
fede:
schema:
sulla natura contractus? Risponde lo la
di
patto in questione
la caratteristica del deposito irregolare - è
actore aggiunto ad
non
il
il
1.
9 § 9 D. 12.
1.
che,
mentre presa
in
pensiero genuino di Ulpiano, nel sistema
giustinianeo rispecchia l'indirizzo nuovo. S'era fatto un deposito e in
seguito dato
1)
D. (12.
1)
il
permesso
9 § 9; (16.
Coli. 10. 7. 9, di cui la
LoNoo ha dimostrato come osserva sempre
1.
3)
1
29 §
di usare:
Ulpiano dichiara che
§ 34; cfr. (17. 1) 34 pr.; (45.2) 24 § 2; 1
D. 16. 3
L.,
che se
le
usure
si
missibilità del deposito è più che certa. Nei
è notevole l'assenza di patti d'usure: in (P. Jlamb.
un
I,
iTTtTtaov
n.
2)
è fissato
un termine
diVs del capitale: e
si
deposito
(13. 7)
6 § 1;
uon è che una manipolazione, come
all'evidenza. Cosi nella il
il
1.
7§2
D. 16.3
il
fossero pattuite e.
il
vel postea prova,
ab
initio, la
inam-
di deposito conservati nei papiri
uno - finora
il
più antico
alla restituzione, e le
-
del 59 p. C.
usure ex mora, e
dichiara trattarsi di irapaSrxin.
NATURA CONTRACTUS si
trasforma in mutuo:
caso di un permesso iniziale egli non pensa,
al
poteva sorgere ombra di dubbio
né
gli
in
mutuo,
là
ha un mutuo ab
si
pensano
il
deposito
cambia
si
deposito non c^è da
patto avvenuto «in seguito»
il
bizantini a importanza fondamentale: a ragione - essi
i
Ulpiano afferma che quel patto non lascia sussistere
-
deposito e il
se qui
:
initio, e di
parlare. Invece l'accenno dell' essere
assorge per
101
il
trasforma in mutuo, perchè fu un patto ex intervallo:
lo
secundum suam naturam
deposito era costituito ab initio «
r azione era nata col suo contenuto normale
:
» e
patto posteriore, che
il
sarebbe di quelli «quae augent contractum » non la può più intaccare. I
due punti
appaiono quindi, a chi ben guardi, diame-
di vista
tralmente opposti: ad Ulpiano deposito sembrerebbe
come che
questo
di
nell'ipotesi di
come vero
deposito: per
un deposito
contratto può rimanere
il
un patto posteriore,
possa pensare che lasci sussistere la figura
si
contrattuale sorta ab initio contrario
T ammissibilità di un simile
infatti
meno assurda
zione fu convenuta tra le parti air atto stesso in cui è formato: se dopo,
in
modo
il
inalterabile e
bensì fa che
nuovo patto non
il
un esempio migliore
desiderare
« pacta initio facta
contratto
il
contenuto della figura contrattuale
cada nell'orbita
si
bizantini al
i
solo se queir altera-
di
un
di
può aggiungere
vi
altro istituto.
Non
si
si è fissato
si
nulla,
potrebbe
applicazione delia formola che
naturam dant contractibus
».
Qui
si
nuovo
rivela di
l'importanza del testo, già altrove menzionato ove Stefano, com-
mentando sch.
la
25):
mutuo
1.
riferisce le parole di
cit.
di
usare
al debitore, e
il
d'aumento nel suo contenuto: che
era iniziale,
il
TTÓaa SuvaxaL
xwv
Il
19.
1)
auvaXXay|Jiotxa)v
secondo testo in cui
Hb.
l.
si
5"
601
se invece
il
non
è più
permesso
che
permette
si
y]
cpóotg
»
«6
!
trova la natura contractus è la
1.
5 § 4
quaestionum): testo che ha dei precedenti molto
2. 121 (sch.
-Tràvra? toò; vov.cx.ou;
una somma,
e l'azione
deposito restava, colla sua nuova natura: davvero
5 (Paulus
Cfr.
2.
rapporto fu già costituito
forma normale (secundum naturam)
suscettibile
D.
(Hb.
deposito in
il
alFa. depositi subentra la condictio: tutto
perchè quel permesso fu dato quando nella sua
Amblico
ha cambiato
(xpTjaat)
conseguente passaggio della proprietà, del possesso, del
col
1),
periculum
9 § 9 D.
permesso
il
ad si
1.
34 pr. D.
17.
1)
ove è detto essere pacifico xarà
ha un mutuo quando, dopo aver dato
di usarne.
in deposilo
BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
102
gravi dal punto di vista interpolazionistico, essendo, in blocco, tutto sospetto,
come
1)
factum actionibus
È
sospetto è tutto
de praescr. verbis et in
titolo «
il
» in cui si trova.
peccato che del titolo corrispondente dei Basilici
(20. 4)
non
un
siano conservati gli scolii: essi sarebbero assai verosimilmente
materiale prezioso per la dimostrazione del lavorio col quale
hanno racimolato
stinianei
e raffazzonato
quella teoria dei contratti
anche per
dogma
il
reali
contratti
Lbnbl
di.
n.
buona
1322
502 [D.
943; forse anche
n.
era forse invece in
prov.: L.
n.
244;
cfr.
Ulp. 31°
23
1.
(1.
num
L. n. 93); deposito
§ 14);
19
comodatoci
ad Edictum:
acZ
1
(18.
Ulp.
4:
1.
tema
dato
1
compilatori hanno costruito
i
1)
30^'
1];
una o
air
compravendita
fede:
cfr.
(1.
20: Ulp.
1.
ad Sabinum:
di società); locazione
Alfen
Edictum: L. (1.
18
n. 915;
Ulp. 30° ad Edict
E
confini tra le azioni relative, che
i
a parlare di quelle specie per cui sati
da
i
il
ad edictum:
L. n. 2747,
22 Gai.
L.
che però
10**
ad Ed.
epit.: L. n, 56);
man-
:
L. n. 890; cfr. [16. 3]
n.
151;
1.
17
Ulp.
i
28<>
varie
requisiti caratteristici
giurista veniva naturalmente
requisiti
far dubitare suir accordare o
quaestionum:
era neir esaminare le
difatti
-
24 Afric. 8° quaestio-
1.
Papin. 8° quaestion. L.
L. n. 804 e 806).
Lenel
figura di
altra
5''
32*»
(1.
a Paulo
3° dig.
all'
Paul
5:
figure e nel determinare, com' era necessario, e
ben questa una
dato rilevare dalla Palingenesi del
è
buona parte dai commentarii
tratti in
testi classici per costruire-
i
della natura contractus sarebbe
come
-
giu-
i
innominati che è opera loro: e
2)
delle sedi più adatte. I testi con cui
questo titolo sono
ci
normali erano cosi
svi-
no l'azione corrispondente, o
di
cui poteva esser dubbio a quali di due o più figure affini fossero da riferire:
il
« praescriptis verbis agore» fu
com'è noto,
Tuno
la soluzione
o T altro
dubbio non po-
di vista classico: tradotta nel
linguaggio delle
pratica trovata per quei casi per cui
teva avere risposta.
Questo era
il
punto
scuole bizantine, la questione generale ')
tla
Bene osserva
il
Naber
(in
Mnemosijne
vertere sul quanto vi sia di interpolato,
si
dovrebbe porre così: fino
34 (1906) 61)
ma
che la disputa non ha
piuttosto se ci sia rimasto qual-
che cosa di genuino. 11 Naber non appunta i^erò la genuinità della natura. 2) «Reali» non sono chiamati nella compilazione, ma è il concetto che presiede al loro regime: espressamente li colloca al posto dovuto il Hrachylogus (3. 3.
§ 3-4): « re contractus est
cum
res inlercedit ad
Iluius ppftoies sunt duae: alius enini
nominatus
contrahendam obligationem.
est alius
innominatus».
NATURA CONTRACTUS
103
a che punto la natura del rapporto è alterabile pur restando entro figura contrattuale
limiti di quella
i
determinata, e per conseguenza
restando esperibile l'azione che da quel rapporto nasce?
Nel caso, sopra ricordato, del deposito irregolare,
geva tra due contratti nominati,
il
deposito e
distinguevano obbiettivamente
classici
hanno ammesso che
il
permesso
Tun
il
dubbio sor-
mutuo,
il
mentre
e
caso dall'altro,
i
bizantini
i
pure esorbitando dai
iniziale d'usare,
confini normali del deposito, e alterandone la natura,
lascia che
il
rapporto rimanga un deposito, e che rimanga - conseguenza pratica a cui
voleva arrivare - la corrispondente azione di buona fede. Nel
si
caso della
5 § 4 D. 19. 5
1.
dubbio sarebbe tra
il
il
mandato
e
una
delle figure di contratto innominato, quella « facio ut facias ». Paolo,
che nella prima parte del libro 5° quaestionum trattava di compravendita
nel testo in
1),
esame studiava
caso della convenzione di
il
manomettere rispettivamente uno schiavo, ritiene
Gbadenwitz
il
2),
e solo
generale dei contratti innominati nei quattro ut facias (§
2),
facio ut des (§ 3)
che qui interessa,
parte
nella
Gradenwitz
è
è salvato
unicamente perchè
forse
punti che fanno al suo scopo',
ma
dalla
davvero
non il
Ecco
testo
§
...
recipit.
insiste se
4.
Sed
Nam
si
facio ut facias,
quodammodo
Romae,
haec species tractatus plures
[vel ut tu in
meo, ego in tuo solo aedi-
2)
Cfr.
Lenel, Paling. ad
43;
(19. 1)
Interpolationen,
p. 131. Si
Paul.
tura
opina, incidentalmente,
et
impendia sequantur, tamen
h. 1.; v. (2. 14) 43; (18. 4) 6; (18. 5) 7; (18. 7) 9; (40.8)
45; (21.2) 70; (21.
lina.,
1)
57.
discorda sulla misura
Girard, Manuale, p. 601, n. 1), testo non sia largamente corrotto. Cfr. Naber, 1. cit., »
mandatum
intervenisse videtur, sine quo exigi pecunia alieno
nomine non potest: quamvis enim
1)
excedere
sumus, ut tu a meo debitore Carthagine
pacti
si
ficem, et ego aedificavi et tu cessas, in priorem speciem]
')
non sui
§ 4 presenta più d'una
:
exigas, ego a tuo
9; (19.
4,
possa difendere.
si il
§
demolizione del
traccia di tribonianismi, e segnatamente V inciso potest -
non credo
il
do
preoccupandosi solo
egli, »,
(§ 1),
Se
4).
come
la teoria
do ut des
tipi,
ut facias (§
e facio
si
problema del « praescr. verbis agere
del
compilatori,
i
ne hanno approfittato per dare
n. 1322;
il
Segrè
in
BIDR.
dell' itp. (cfr.
ma p.
19. 209.
Lenel, Pa-
nessuno dubita che il 61 che sia itp. la « na:
lìULLETTIXO dell'istituto DI DIRITTO ROMANO
104
mutuum
officium praestamus et potest
mandatum
e pacto
etiam
naturam suam excedere (possum enìm Ubi mandare ut et custodiam mihipraesteset nonplus impendasinexigendoquam decem): eandem quantitatem impenderemus,
et si
autem
i),
alter fecit
ut et hic
nulla dubitatio est
mandatum
Sin
intervenisse videatur,
quasi refundamus iuvicem impensas: neque enim de re tua
mando. [Sed tutius
erit et in insulis fabricandis et in
tibi
debitoribus
exigendis praescriptis verbis dari aetionem, quae actio similis ,
erit
mandati
actioni,
quemadmodum
in superioribus casibus Io-
cationi et emptioni].
Non
serve insistere sulF interpolazione delP inciso finale « sed tu-
tius» ecc.
2)
da espressioni caratteristiche [tutius
rivelata
superioribus casibus; in debitoribus exigendis
mato
al solito
come Ta.
s]
:
concetto della natura, solo di fronte
praescr. v. è qui simile alFa.
ipotesi era simile
gono entrambe come esempio
meo
al
quale
si
"*)
Mi fermo
presso
debitore Carthagine exigas, ego a tuo
ut tu a
p)
ut tu in meo, ego in tuo solo aedificem.
due
un
quanto fattura dei compilatori,
ipotesi.
Osservo
tica - la manifesta
J)
omogeneo
carattere più
MoMMSEN
prima pon-
si
del « facio ut facio »; e sono:
a)
sia tutto
in
capisce
alla
esaminate due ipotesi che
Io avanzo qui anzitutto l'ipotesi che Paolo - posto che
non
erit;
ritengo infor-
mandati come nelle precedenti
locati o all'ex empto.
all' a.
parte, in cui sono parallelamente
io lo
i
- facesse
Romae;
il
testo
quali gli avrebbero im-
soltanto la prima delle
senza pretendere a una dimostrazione apodit-
-
asimmetria della prima parte del periodo: r«et
supplisce
:
quod
se
aediflcaturum recepii, alter non
fecit, ilein
aediflcare cogetur qui non fecit: Tediz. italiana accenna in nota l'emendazione
da Ferrini, di fecit in aedi/lcavit, aorgiungendo che del resto ci dev'esuna lacuna. 2) Gradenwitz, p. 131. 3) Della forma debitorem exigere, da cui deriva il gerundivo, trovo nel Digesto un sol caso (Ulp. D. [34.3] 15), che mi è sospetto, di fronte ai numerosi (15, di cui 5 di Ulpiano) del normale exigere a debitore. pi'oposta
sere
*)
Cfr.
specialmente Hb.
xivouaevyi rrv cpuotv
2.
117 sch. 16: iraaa
àvaSey^etat tx? à-yiD-y^?
f^;
"yàp
actio quae alia actione defl diente inovptnr, natì'ram deficiente movetur).
b.^tù'^^
ì\ àrovia; à-yw-j'r;
rf àTOvia xiveTrat (omnis enim reripit ariin.nv ,.in^
mh-,
NATURA CONTKACTtIS
105
ego aedifìcavi et tu cessas » non ha corrispondente nella prima ipotesi, il
che
tanto
è
notevole in quanto tatto
piìi
problema dei contratti
il
innominati verte appunto, com'è noto, sulle conseguenze dell'inadempienza unilaterale. Di più,
primo
considerazioni di Paolo, che vertono sul
da un « in priorem speciem
La lacuna
l'accusativo è strano.
come
le
caso, sono fatte precedere
passasse
si
ma
secondo caso,
al
non permette
del testo
si
convengono tutte molto meglio
si
è
al
il
dove
»,
vedere
di
fatto è che le parole di
Paolo
primo, mentre è sul secondo che
imperniata la teoria del « facio ut facias » che
compilatori vo-
i
gliono illustrare e nell'inciso finale, che è opera loro, questo piglia il
primo posto. L'interpolazione
da vel ut tu
Quanto
prima
alla
si
estenderebbe quindi, a mio avviso,
priorem speciem.
ecc. a in
che difficilmente,
ipotesi -
interpolata di sana pianta
ritenere
«mandatum quodammodo guenza per
potest),
(sine
credo,
si
potrà
un mandato
:
mandati. Egli osserva anzitutto che
un proprio debitore implica per
quo exigi pecunia alieno nomine non
ma
che non risolve
il
a.
riscuotere da
un mandato
necessità
Paolo
io
vi ravvisa
intercessisse videtur», e decide in conse-
l'esperibilità dell'
l'incarico ad altri di
-
semplicemente pone
la
questione la
quale consiste appunto nel vedere se sia o no ammissibile un mandato di questo genere. dire che
«,
quamvis
praestamus»:
un
officium,
fatto
et
Il
dubbio
è poi
risolto
mutuum
mandato,
la caratteristica propria del
un
affermativamente col
impendia sequantur, tamen
offlcium
di rappresentare
servizio che si rende gratuitamente,
non
è lesa dal
che l'incarico dato sia tale che importi delle spese per eseguirlo.
Nel caso di due mandati reciproci - che è l'unico di cui
occupa
spese siano da
il
testo si
più semplice, da questo punto di vista, è che le
- l'ipotesi
ambo
le
parti
uguali: e a
me
pare verosimile che
eandem quan-
Paolo, ripigliando subito dopo « praestamus
»,
titatem impenderemus, nulla dubitatio est
voleva appunto accennare
»,
con «
etsi
a quest'ipotesi più semplice per poi nel seguito - ora corrotto
mediabilmente aventi
-
irri-
parlare dell' obbligo di rifusione nel caso di spese
un importo
diverso.
Il
testo invece insiste genericamente sulla
mandatum ex pacto etiam naturam suam excedere », e la relativa esemplificazione: un inciso per lo meno inutile, che turba il filo del ragioammissibilità del mandato in quest'ipotesi coir inciso « et potest
namento,
e
rappresenta una di quelle osservazioni di carattere gene-
BULLETTIXO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
106
non richieste dal caso concreto, con cui
rale,
di
un caso
bizantini approfittano
i
una
speciale per formulare tutta
Qui
teoria.
hanno
essi
trovato la sede opportuna per osservare che le norme, di diritto positivo, costituenti
regime giuridico del mandato sono
il
almeno - derogabili per virtù dell'accordo
un excedere naturam mandati
loro
a introdurre la formola prediletta
i
due esempi
mandatario « custodiam praestet»: uno dei casi più
visto, di patti prò actore che, trattandosi di
un
b.
è
clausola « non plus impendas in exigendo collegarsi
formalmente
il
tipici,
addotti,
patto che
come
s'è
iudicium, muta,
f.
se iniziale, la natura contractus, e trasforma Fazione
sembra
parte
prestava egregiamente
si
Si osservino
ugualmente compilatorii: Tuno
anch'essi, io ritengo, il
caso
il
:
i).
- in
delle parti; e questo è per
2):
F altro - la
quam decem »
-
mentre
alla fattispecie di Paolo, è forse F indice
più chiaro delF interpolazione perchè la semplice lettura fa risaltare la
sconcordanza con
che immediatamente segue
ciò
che è
e precede,
tutto imperniato sul regime di due mandati reciproci, con conseguenti
una
spese hinc inde, in rapporto colla gratuità del mandato, non con ipotetica predeterminazione unilaterale del
La formola generale
8,
tutta la teoria relativa, di
Ulpiano
(4°
si
maximum
« natura contractus
anzi
»,
trova in un ultimo testo, la
ad Ed): F unico
1.
un
in cui sia svolta
delle spese
3).
uno spunto
di
7 § 5-6 D.
po'
2.
14
ampiamente
quella dottrina generale dei patti che s'è veduta costituire uno dei
luoghi comuni dei maestri bizantini
da cima a fondo: dal Perozzi
non
quanto
in
vi è
conservato
l'
cagionatovi dalle interpolazioni, di « facio ut facias »
mandati.
-
Si
Longo
compete T
cfr. invece, p. es.,
sono già state
380)
nou
offre speciale inte-
e,
semplificato
il
-yàp
tt^v
testo dal groviglio
limita a dichiarare che in quelle due specie
si
a.
2.
dire sospetto
vi
5)
accenno alla natura (SjvaTÒv
Tx; £"VTeXx? airi (juacpoSvou Trape^tsvat)
cpua'.v
può ben
testo si
II
e dal
quale è riprodotto nei Basilici (Hb.
Il testo,
')
resse se
4)
praescriptis verbis, che è simile, qui,
Celso D,
(17. 1.) 48 §
1,
all' a.
classico nel concetto e
neir espressione.
dubbio di Pomponio ivi riferito. il problema dell'eccesso di mandato, nota controversia relativa, recentemente studiata dal Pampaloni in BIDR.,
2) Cfr. 8)
e la
L'LP. D. (16). 3)
La quale
1
§ 12 e
il
piuttosto interesserebbe per
20, 210 sg. *)
b.
f.
In Studi
per Schupfer
(1898),
voi.
I,
D.
romano,
p.
177: § 6
(ceterisque
iudiciis). *)
In St.
ceodum).
per MorianU
I.
1^'^ § ^
(quod
«^t
in
omnibus;
b.
f.
imii'-'-^
'^v't
'ii-
NATURA CONTRACTUS dovute
rilevate alcune interpolazioni
101
tendenza generaliz-
alla solita
zatrice dei compilatori giustinianei: e la prova fu raggiunta il
confronto con un passo di Papiniano (D.
piano manifestamente
si
18.
Già su questa base
ispira.
dubitava in complesso della genuinità del § 6
e,
mediante qui Ul-
72) a cui
1.
i)
Pernice
il
completamente
credo,
a ragione.
Ulpiano commenta qui
la
massima
« pacta conventa inesse b.
f.
judiciis», ponendola in rapporto colla distinzione fondamentale dei
ex continenti
patti
e
ex intervallo, ed ha chiarito, nella parte che
precede, questa seconda ipotesi coi due esempi - divenuti, visto, tradizionali nei
commenti
restituzione della dote, per
un
Il
quale
si
richiama l'autorità
come
s'è
immediata di Marcello,
della prestazione di usure maggiori delle legali
e di quello tutelae.
il
bizantini - del patto di
nelPa.
caso del patto ex intervallo post emptionem rappresenta
terzo esempio parallelo, e per esso Ulpiano
mente a Papiniano. E poiché
il
richiama espressa-
si
testo di Papiniano ci è conservato,
giova anzitutto porli entrambi a riscontro.
Papinianus 18. 1.
1.
postea
facta
detrahunt
aliquid
emptioni, contineri contractui
vi-
dentur: quae vero adiiciunt, cre-
dimus non
Ulpianus
10 Quaest. (D.
72 pr.) Pacta conventa quae
Quod locum
inesse.
habet in his quae adminicula sunt emptionis, veluti ne cautio duplae praestetur aut ut cum fideiussore cautio duplae praeste-
Sed quo casu agente emptore non valet pactum, idem vires ha-
tur.
14 § 5-6 ...ea
1.
4°
ad Ed.
(D.
2.
enim pacta insunt,
quae legem contractui dant, id est quae in ingressu contractus facta sunt. Idem responsum scio a Papiniano, et
si
post
emptionem
ex intervallo aliquid extra naturam contractus conveniat, ob hanc causam agi ex empto non posse propter eandem regulam, ne ex pacto actio nascatur. Quod et in
omnibus
b. f.
iudiciis
erit
ditore. An idem dici posset aucto postea vel deminuto pretio, non
dicendum. Sed ex parte rei locum habebit pactum, quia solent et ea pacta, quae postea interponuntur,
immerito quaesitum est, quoniam emptionis substantia consistit ex
tem bonae
bebit iure exceptionis agente ven-
pretio.
Paulus tegris
!)
omnibus inmanentibus de augendo notat:
si
ZSat., 9 (18S8) 212, n.
1.
6.
Adeo au-
fldei iudiciis
exceptio-
parere exceptiones. §
nes postea factae quae ex eodem sunt contractu, insunt, ut constet in
emptione ceterisque bonae fidei
BULLETTINO DELL ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
108
deminuendo
•vel
pretio
nondum secata posse ab emptione. Si igitur in totum potest, cur non et pars eius pactione mutari potest? et haec ita Pomponius libro sexto ad edictum scribit Quod cum est, etiam
rursum
iudiciis re
convenit, recessum a priore contractu et nova
abiri
emptio interces-
sisse videtur.
ex parte
agentis
locum
pactio
habet, ut et ad actionem proficiat
nondum
Nam
si
non
re secuta,
eadem
potest tota res
ratione.
tolli,
cur
reformari? ut quodamquasi renovatus contractus
et
modo
Quod non
videatur.
insuptiliter
dici potest.
Il
confronto fra
portanza se
due
i
Ulpiano nel Digesto
assume, a mio credere, maggiore im-
testi
considera che
si
carattere generale che ha
il
è frutto di interpolazioni. Papiniano,
della compravendita, tratta delP efficacia dei patti tervallo » e fa la distinzione tra
adiiciunt emptioni
i
base della distinzione da lui posta è evidentemente
può avere che P
esempi addotti sono dai bizantini,
il
due che
i
efficacia
si
aggiunti « ex in-
secondi no Egli ha
presente la nota massima « pacta conventa inesse
posteriore non
passo di
pacta che detrahunt e quelli che
i
primi insunt al contratto,
i
:
il
occupandosi
son
negativa
visti così
b.
f.
iudiciis », e la
la solita:
patto
il
dell' exceptio.
Gli
largamente sfruttati
cum
patto ne cautio duplae praestetur e quello ut
fideiussore cautio duplae praestetur: questo secondo, in quanto adicit
aliquid contractui,
non dà azione
al
compratore:
egli
può però
valer-
sene come eccezione se convenuto colFactio ex vendite Che, obbiet-
tivamente considerati, patti simili siano compatibili colla compravendita, è fuori di contestazione, poiché
non
reconsulto con espressione caratteristica
L'espressione, non
»)
Giustiniano
comune
(5.3) 7 § 2; (41.2) 13 § 1;
nelle fonti letterarie e usata qualche volta da
T volte: (2. 38)
(7.42)
1
Theod.
et
[26. 7]
una Marciano, 1
Garin, et Numerian.:{12.57
tratta che di alterare
»,
(C. [4. 18] 2 § 1; [5.59] 5 pr.; [7. 40J 3 § 2)
la usa 'Papiniano un'altra volta (D.
trovo altre
i).
si
come li chiama il giuDonde nasce ora il dubbio.
elementi accidentali, « adminicula emptionis
non mi pare però sospetta: Ulpiano; (7. 6) §
39 § 9); tre volte
citato in C. (9.38) 2 § 1;
1
1
;
nel Codice la
Sever. et Antonin.; (4. 15) 1 Gordian.; (4.20) 4 Carls 1 Constantius et Constans; (7. 07)2 s 1 Ulian.
[58] 2 §
Valentinian.;
;
(5.27) 7 § 3
Iustinus.
109
NATURA CONTKACTL'S
a cui Papiniano accenna, se gli stessi principii possano applicarsi a
un patto con cui
si sia alterato,
niam emptionis substantia di
in più o in
consistit
meno,
il
prezzo? «Quo-
ex pretio»: qui non
tratta più
si
elementi accidentali e di importanza secondaria bensì di un ele-
mento
sostanziale: alterare
prezzo vuol dire mutare
il
contratto
il
nella sua essenza. I
Paolo il
compilatori fanno seguire al dubbio così formulato la nota di
non
:
si
quale forse
può quindi argomentare che cosa pensasse Papiniano, diflPondeva a esaminare
si
chiamava opinioni
diverse, che
per arrivar subito alla conclusione Paolo, apponendo
meno
si
est).
Paolo riconosce che
il
mutuo contemporanea formazione di un senta lo scioglimento, per
alterare tratto
il
mi par
si
di vista diverso:
dubbio (non immerito quae-
ma non
Nei Basilici
il
prima vendita
dissenso, della
Che
contratto nuovo.
il
e la
punto di
ma come un
patto « aggiunto »
sostituisce air antico
testo,
sulla solita
aggiunti, bensì in quanto rappre-
:
è
un caso
desunto dal Tipucito, (Hb.
riassumendo, trascura completamente
2.
con-
del recesso dalla
compravendita per mutuo dissenso, « re nondum secuta »
1)
modo che
ogni
chiaro: Paolo considera la convenzione di
come un
prezzo non
nuovo che
il
patto è valido,
criterii di efficacia dei patti
vista sia diverso,
ri-
un'opinione divergente da
ponga da un punto
mentre Papiniano riconosceva fondato situm
problema, forse anche
E sembra ad
i).
la sua nota, manifesti
quella del testo, o per lo
base dei
il
compilatori potrebbero aver soppresso
i
267 cfr.
2).
5.
Ora
è sin-
suppl. p. 260)
dubbio di Papiniano alla distinzione tra i patti che insunt e che non insunt segue senz'altro l'accenno allo scioglimento della compravendita per contrario consenso, re nondum secuta. Mancano scolii. -)
Era, com'è noto,
(Girard, Manuale,
il
modo
il
:
più pratico per dar valore
all'
accordo posteriore
p. 613). Cfr. D. (2. 14) 27 § 2; 58; (13. 7) 9 § 3; (18.5) 2; 3; 5.
Queultimo testo potrebbe far sorgere sospetto per la natura che vi ricorre. Giuliano (15 Dig.) fa il caso che il recesso dalla compravendita sia avvenuto nelle
st'
forme
di un'acceptilatio
Cum emptor
;
(18.5) 5 pr.
:
venditori vel emptori venditor acceptum faciat, voluntas
utriusque ostenditur id agentis, ut a negotio discedatur, ac perinde habeatur, ac si convenisset inter eos, ut neuter ab altero quicquam peteret, sed ut evidentius appareat acceptilatio [accedat: itaque acceptilatio suppl. Mo.] non sua natura sed potestate conventionis valet. L'acceptilatio ha carattere rigidamente formale, ed è
obbligazioni verbali (Gai.
3.
170; Inst. 3. 29 § l):
trattandosi di un'acceptilatio inutilis, non coU'acc. le parti
hanno manifestato
l'
si
il
modo
di estinguere le
poteva quindi dubitarsi che qui,
sia fatto nulla. Giuliano osserva
che
intenzione di discedere a contractu, e ciò
BL'LLETTIXO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO
Ilo
come
golare
a ritroso:
nel testo di Ulpiano
compravendita per ad minus,
iore
ex intervallo ovvero
il
con una specie di ragionamento a ma-
inferirne,
possibilità di
la
mediante patto
alterazioni parziali
Questa singolare inversione era
i).
opera dei compilatori?
è
processo logico vada precisamente
parte dalla riconosciuta ammissibilità del recesso dalla
si
Non credo
ci
fatta già
da Ulpiano,
siano elementi sicuri
per decidere la questione esegeticamente: è a lamentare che non
possa confrontare
testo
il
di
cui pure Ulpiano allude, giacché, com' è noto,
ponio alPeditto
ci è
contemporanea formazione, dava modo
di
i
il
commento
di
Pom-
conservato nel Digesto solo in citazioni di seconda
mano. Mi pare però che dal punto per raggiungere
si
Papiniano con quello di Pomponio, a
di
di vista
classico
un nuovo contratto
risultati a cui la teoria dei patti
arrivare,
non già un caso
d'
recesso
il
e la
uno spediente
era
ex intervallo non
applicazione di questa
teoria.
La prima parte ispira al
frammento
contractus
mente
del
testo di Ulpiano - che più direttamente si
di Papiniano - parla
Di ciò Papiniano
».
agli «
adminicula emptionis »
basta: naturalmente, jaggiunge,
«potestate conventionis
Paul.
testi:
altri
non parla
(3
(48 Sab.) (46. 4) 8 pr. «
di patti
«-extra
naturam
egli -
sempre
limitata-
:
- si attiene alla distinzione
qui l'acc. non vale
come
tale (sua natura)
che
ma
Dal lato sostanziale la stessa decisione è ripetuta in
».
Ed.) D.
an
2)
(2.
Ulp.
14) 27 § 9;
inutilis stipulatio utile
(2
regni.)
(46. 4)
habeat pactum
»
:
19 pr. efr.
In.
dal lato formale
non trovo elementi di sufficiente gravità per dubitarne: «natura» qui infatti rappresenta non tanto il contenuto e l'efficacia positiva che la legge riconosce alPacceptilatio - che anzi, da questo punto di vista, e data la soluzione affermativa della questione, i compilatori avrebbero fatto dire a Giuliano che Tace, assume qui una nuova natura, la natura di una semplice conventi©, o giù di li - quanto piuttosto la struttura intima, e considerata 1)
Questo è
il
sch. 2; 600 e sgg.; 637 sch. 1; 657. Qui pure
patti consecutivi prevale 1.
655 sch.
2. 346):
1
a
come
originaria, di questa solennità.
pensiero appunto dei bizantini:
C. (2.
3)
il
12;
si
secondo, s'intende spec.
Epit.
11
e'
cfr.
richiama
come
p. es. il
Hb.
1.
567. 68;
585
principio che di due
fonte d'eccezione:
cfr.
Hb.
(Zachariae, Ius graeco-rotnanion,
Tà aeTa-jevÉaTepa Trarrà, rnoi auacpwva, tax^poTepa twv TrpcjfeveaTepwv
8Ì(TtV. *) Faccio osservare che non è dato supporre che la «natura contractus» di Ulpiano equivalga alla «emptionis substantia» del testo di Papiniano: anche senza ricorrere alla documentazione con cui ho in questo scritto mostrato il valore che
ha per i bizantini - e per essi soli - quella prima formola, basta osservare che i due punti di vista sono diversi: Papiniano riconosce senza difficoltà l'efficacia dei patti che sono fuori della « sostanza », mentre nel testo d' Ulpiano l'essere «extra n. e. » è causa di un trattamento più rigoroso.
NATURA CONTKACTUS
111
processualmente importa, tra patti in diminuzione
dedurne
la rispettiva efficacia sia per
Nel frammento nologico: il
criterio
il
di
Ulpiano
reo sia per Fattore.
considera anzitutto l'elemento cro-
si
che decide
il
legem dant contractui
»,
ficacia positiva è invece
negata
Che cosa
mente
]'
unica volta in tutto
quelli che «
«natura».
il
Qui troviamo
non insunt », messa
Si noti
in cui
che già per
patti sono
i
classici,
per così
-
ef-
ma
infatti -
patti
ed
che «insunt» e
dire - in
funzione della
almeno nell'ultima
classici,
i
i
fase,
il
conclusi importa per l'applicazione della
che trattandosi
b.
di
f.
un
iudiciis «, la quale voleva dire, b.
iudicium
f.
stessa concezione generale della formola (quidquid ob A*'
V
Digesto - posta in bocca ad un giurecon-
formola « pacta conventa inesse i
:
» quando siano
significhi questa formola difficil-
sulto classico la distinzione dei bizantini tra
per
linea Tessere
patti « insunt »
i
arriverebbe a comprenderlo dal testo preso isolatamente,
si
tempo
allora
ex intervallo
ai patti «
risalta chiaro attraverso la teoria bizantina.
è
;
siano o no « extra n. contractus »
« extra n. contractus
».
prima
dell' efficacia è in
patto avvenuto « in ingressu contractus »
e «
aumento, per
e in
A° dare facere oportet ex
il
index, per la
eam rem
N'" N"'
fide bona), è autorizzato a tener
conto
indipendentemente da un
delle pattuizioni intervenute tra le parti,
espresso invito fatto dal pretore nella formola stessa, e sia che
il
patto
giovi al convenuto oppure all'attore.
Dai bizantini la stanziale:
giuridico, alla pari delle parti
è -
si
massima medesima
è intesa
cogli
dà norma
elementi
al contratto in
stabiliti
dalla legge:
1).
In questo
senso
volontà
vanno intese quelle formole generali
- tutte, si noti, già sospette - in cui è affermato
« legem dat contractui »
1)
la
concorso colla volontà della legge;
potrebbe dire - la lex privata parallela e concorrente colla lex
publica
Il
con valore più so-
patti iniziali entrano a formare la struttura del rapporto
i
che
il
patto iniziale
2).
patto ex intervallo, che ha, cronologicamente, un'esistenza auCfr.
Hb.
1.
38 sch. 2 Anon., parlando del
plae nomine: ...ow lari Ko'vTpa
[non est contra legem
(la
Xs-^sy.
patto di dare un fideiussor du-
tò duacptóvov- il ISdcou -^àp
legge positiva che fissa
i
vou.o'j
xupouTat
naturalia del contratto),
nam
lege speciali (la espressa volontà delle parti) confìrmatur].
hoc servabitur quod initio convenit (legem enim contractus contractus enim legem ex conventione accipiunt; ibid. 24: si ab initio... convenit, lex contractus servabitur. 2)
D. (50. 17) 23
dedit); (16.
3)
1
:
§ 6:
.
. .
HILLBTTINO DELL'ISTITUTO
112
DIRITTO ROMANO
DI
tonoma, non può per questo partecipare della completa tutela giuridica che ha
il
rapporto contrattuale a cui
negativa
la difesa
dell'
r importanza classica della distinzione tra patti prò reo Trasportata, anche
- quelli che diminuiscono
sun elemento nuovo
i),
il
contratto, e così
e patti «
non
quae sunt extra
cioè
aggiungono qualche elemento nuovo
cosi
può essere spiegata
la struttura
al
n.
«quae insunt»
contractus » - che
contenuto normale. Solo
logica del frammento, riferito
naturam contractus cadono
inefficacia positiva (ne
che
« insunt si
», e
vede,
voli
ma
i
ex inter-
patti
sotto la regola generale del-
ex pacto nascatur
pure ex intervallo,
patti,
i
punto di
il
aggiungono nes-
gli
ad Ulpiano, in esame, che, dopo aver dichiarato che
l'
prò actore.
e
qui, dai bizantini la questione sotto
vista sostanziale, si introduce la distinzione tra patti
vallo extra
non ha che
si riferisce, e
exceptio: di qui, e quindi solo in via indiretta,
ammette
actio),
in seguito
che « ex eodem sunt contractu
quindi « etiam ex parte agentis locum habent
».
È,
»,
come
principio elaborato dai commentatori bizantini più autore-
il
specialmente la Protheoria di Stefano, più volte citata) per
(cfr.
cui nei b.
iudicia
f.
il
patto anche ex intervallo
«mutat naturam»
e
« transformat actionem » se è di quelli che « detrahunt contractui »
contratto
del
commento il
di
giureconsulto
parve vero
ai
occupava della questione da un punto
si
non
« natu-
di vista
fossero le solite applicazioni concrete,
a quest'uopo
il
testo classico in
esattamente determinabile appunto perchè
viso, di
i
Trovando nel
un
non
compilatori di inserirvi almeno un abbozzo della loro
teoria, alterando
è
eliminando un patto anteriore.
Ulpiano air editto de pacHs un passo in cui forse già
po' più generale che
non
che ripristina semplicemente
Tou auvaXXotYiJtaToc;) o
(|jL£t(i)Tiy.à
ralia»
un rimaneggiamento generale:
della « natura contractus
^>
certo la
una misura che
si tratta,
a mio av-
menzione
esplicita
va ritenuta Y indice più sicuro di corru-
zione.
9.
—
Esaurita
l'analisi, in cui
e possibilmente completo, a costo
mi
feci lo
anche
punto prolisso, giova dare uno sguardo dimostrato che negli scarsi 1)
lezioni
In questo senso
meno
testi in cui
scrupolo di essere chiaro
di riuscire forse in ai risultati. Io
compare
la
formola della na-
va inteso r « exceptiones postea factae» del
attendibili
emendano
in « pactiones
».
qualche
credo d'aver
§ 6,
che a torto
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