Resumen Parcial Prof Zamorano.docx

INTRODUCCION. Un de los problemas principales es que el derecho interno de los distintos Estados parte, con su control de legalidad y constitucionalidad, es insuficiente para la defensa de los Derechos Humanos y existe evidencia al respecto.

Se puede notar lo mencionado previamente por la gran congestión que se presenta en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que elevan los distintos ciudadanos de los estados para que se ejerza derecho.

Se puede decir que el control de convencionalidad es importante o suficiente para la protección de los derechos humanos y es concurrente con los tradicionales controles de legalidad y de constitucionalidad.

Se habla de dos reconstrucciones distintas y recurrente que articulan el control de convencionalidad: 1. El control ejercido por la Corte IDH sobre leyes y normas locales de distintos Estados, desde el criterio de la violación per se de la Convención, en una muestra que va desde 1994 a 2004. 2. La segunda hace mención del uso especifico de la expresión “Control de convencionalidad” y habla que los jueces locales tienen la obligación de ejercer el control difuso de convencionalidad entre 2006 y 2011.

CAPITULO 1 1. Origen

Del

Reconstrucciones

Control

De

Convencionalidad.

Dos

El control de convencionalidad es una institución propia del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, adoptada por las Corte IDH para garantizar y promover los Derechos Humanos.

Esta institución es regional y el cumplimiento de las funciones esta en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

Se considera que existe dos reconstrucciones: 1. Reconstrucción 1: Toma como punto de partida la institución de la violación per se de la Convención, dispuesta en la Opinión consultiva de 1994, y examina los casos fallados por la Corte Interamericana. FINALIDAD: evidenciar las declaratorias de responsabilidad internacional de esos Estados partes por no haber sometido su derecho interno al derecho convencional. 2. Reconstrucción dos: Toma como referencia el uso especifico de la expresión control de convencionalidad en los fallos de fondo proferido por la Corte. ( ej. Almonacid Arellano vs. Chile) Jurisprudencia: 1. Análisis estático: estudio de un fallo judicial que puede utilizarse como precedente. 2. Análisis dinámico: vincular distintos fallos dentro de un relato consistente.

El control de Convencionalidad sobre las leyes y las Constituciones de los Estados

1. La violación per se de la Convención y el control de convencionalidad sobre la Constitución, las leyes y los Reglamentos de los Estados partes. Error en América Latina expedir leyes sin tomar en cuenta los Derechos Humanos. 2. La primera declaratoria responsable internacionalmente por la expedición de leyes contrarias a la Convención.

Ej:Suarez Rosero vs Ecuador (12 de noviembre de 1997): por primera vez en la historia la Corte determino que una norma interna (Código Penal) violaba el articulo 2 de la Convención Americana. 3. Responsabilidad internacional por normas dictas en estado de emergencia contrarias a la Convención. Ej: En Perú durante la presidencia de Alberto Fujimori, se violaron todos los derechos contenidos en la Convención Americana. 4. La primera declaratoria de responsabilidad internacional por la expedición de normas constitucionales contrarias a la Convención. Ej: La ultima tentación de Cristo vs. Chile 5. Responsabilidad internacional por la expedición de leyes de amnistía, indulto o perdón Ej: Barrios Altos contra Perú 6. Responsabilidad internacional por normas que prevén la existencia de la pena de muerte Ej: Hilarie, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago.

Lo anterior lleva a entender como inicia el control de convencionalidad como se expuso y como aconteció sobre las leyes y las constituciones de los Estado parte en la Convención tras la declaratoria de la violación del articulo 2 de la Convención que establece la obligación de ajustar el derecho interno de los distintos Estados al Derecho Convencional y se declara la responsabilidad internacional de aquellos Estados por la Existencia de normas contrarias a la Convención y por eso se le ordena que modifique su legislación interna.

MIGUEL

CAPITULO 2

1. Elementos Conceptuales Noción de Convencionalidad Las autoridades judiciales son las encargadas de velar por el cumplimiento de los derechos humanos y es competencia de la corte Interamericana de Derecho Humanos y de todos los jueces de los estados miembros, ese control C. el mismo se ejerce sobre las leyes y los enunciados normativos que dicten los estados miembros y sobre los hechos violatorios a los derechos humanos.

La definición del control de convencionalidad puede verse desde la siguiente perspectiva Control de convencionalidad en sentido sustantivo: LA CIDH, fue la primera en utilizar este término para el año 2006, cuando se pronunció sobre el caso de ALMONACID ARELLANO VS CHILE. Al resolver un caso sobre la impunidad sobrevenida sobre una ley de amnistía promulgada sobre el dictador… AUGUSTO PINOCHED con una ley y presentó el control de convencionalidad de la siguiente forma: la corte es consiente que los jueces y Tribunales están sujetos al imperio de la ley, sin embargo al momento en que un estado miembro ratifica un tratado Internacional, sus jueces también están sometidas a ellas, razón por la cual les obliga a que los efectos de las disposiciones no sean mermadas con disposiciones o leyes contrarias a lo que establece la convención Interamericana, es decir el control judicial, debe ejercer un CONTROL DE CONVENCIONALIDAD entre las normas jurídicas internas y la CIDH (ES DECIR NOSOLAMENTE LA NORMA SINO LA INTERPRETACION QUE ESTA CONLLEVA).

Dicho lo anterior existe 3 elementos constitutivo de ese control y los son: 1.Todos los jueces y tribunales de los estados miembros están sometido al ordenamiento local, lo que implican que deben aplicar el control de legalidad y de constitucionalidad dentro. 2. Adicional estos mismos jueces deben de aplicar el control de convencionalidad junto ocn el control de legalidad y de constitucionalidad, toda vez que el estado miembro se ratificaron de ello.

3. el control de convencionalidad no solo se ejerce sobre las normas sino también sobre su interpretación. Luego del 2006 La corte ha expandido el termino de CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, Y ENFATIZANDO NO SOLO QUE LOS TRIBUNALES Y JUECES LO APLIQUEN SINO TAMBIEN QUE TIENEN LA OBLIGACION DE ALICAR Y DEFENDER la convención también este control aplica para autoridades administrativas y legislativas.

Otro caso relevante en cuanto al control de convencionalidad es el caso de Juan Gelman Vs,Uruguay (impunidad ley de amnistía) señaló la Corte que los jueces están en la obligación ex officio un Control de Convencionalidad entre las normas internas e internacionales.

Los jueces están obligados al control de convencionalidad y La sola existencia de un régimen democrático no Garantizan el respeto de los derecho Internacional, y por ende los derechos internacionales humanos.

La legitimidad democrática de determinados hechos o actos están limitadas por las normas y obligaciones internacionales de protección de os derechos humanos en tratados como la convención americana, por lo que en casa más grave de violaciones de los derechos humanos, por lo que las normas del derecho intencional de los derechos humanos constituyen un límite infranqueable a la regla de la mayoría, o, sea como ejemplo ponemos el caso de Nibia Sabalsagari con control de convencionalidad en cuanto a que se debe aplicarse en un adecuado control de convencionalidad en 2 aspectos,1 la tutela de los derechos fundamentales (derecho a la vida y libertad personal) en esto no existe interés general ni bien común, por el cual estos derechos puedan ser sacrificados en conclusión los jueces están obligados a cumplir con 3 controles en un estado democrático, el de control de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad.

El Control de Convencionalidad en sentido Instrumental:

Conjunto de Instrumentos e Instituciones procesales, aplicadas para mantener la vigencia y efectividad en los tratados públicos de los derechos humanos.

Los derechos y reglas contenidas en los diversos tratados contenidas en las interpretaciones de la CIDH OPERARIAN COMO DERCHO VIGENTE EN CADA ESTADO,

Ese control y garantía se ven en los siguientes niveles: 1. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EJERCIDO POR LOS ORGANOS E INSTITUCIONES DEL SISTEMA INTERMERICANO DE PROTECCIÒN.: Este control comprende la aplicación de las reglas de procedimiento prevista en sus diferentes órganos, como lo son; CADH, el estatuto de la comisión I.D.H.. El reglamento, el estatuto de la comisión, el estatuto de la corte y otros.

2. Control convencional ejercido por la totalidad de los estados partes: Incluye a los jueces administrativos deben de aplicar el control de convencionalidad en diversas ramas (penal, administrativo, civil y laborales) El control de convencionalidad se rige bajo diversos principios los cuales entre ellos Los principios ya no son enunciados sino han pasado a ser normas directas de solución de conflictos en los casos que se encuentren normas de derecho fundamental y de derechos Humanos, entre algunas de sus características de los principios tenemos: son mandatos por el hecho que se pueden cumplir en diversos grados, es decir son obligatorios, son de carácter general; aplican en todas las áreas jurídicas, son concurrentes se pueden consultar a casos complejos o simples por otro lado señala el autor que los conflictos de principios se resuelven por ponderación, aquí se determina de acuerdo a la complejidad se determina cuál de ellos tiene mayor peso en la circunstancia concreta.

2. PRINCIPIOS

Tradicionalmente los autores han diferenciado entre: 

Principio de Derecho Internacional (clásico): Señala que estos principios se encuentran directamente reconocido por el derecho internacional convencional y consuetudinario incluyendo el principio de la buena fe y del abuso del derecho, el de efectividad y el de humanidad.



y Principio Generales del Derecho Reconocido por las naciones civilizadas; sostiene que son aquellas del estatuto de la corte art38. Ya que esta tiene la potestad de decidir sobre conflictos que ante están sean sometidas

En conclusión, los principios generales de del derecho internacional son aquellos que están incluidos como parte del derecho internacional consuetudinario el autor señala como principio de todo tratado internacional tiene que ser. 1. La norma Pacta Sunt Srvanda: lo acordado en los tratados obliga a las partes y debe ejecutarse de buena fe.2. el res inter Alios acta; que quiere decir que los tratados o convenios internacionales ligan exclusivamente a los estados contratantes. En ese mismo sentido La naturaleza Básica de los principios, no se basa en su fuente formal original sino de su contenido material y de la práctica internacional sobre los mismos.

Otros Principios

Principio del derecho internacional humano: garantizan los derechos humanos y libertades fundamentales universalmente reconocidas, asi como establece mecanismo para garantizar esos derechos, como a la dignidad humana, libertad, igualdad y solidaridad, ejemplo de ello es aplicable en materia penal.

Principio de dignidad; es aplicable en materia de derecho humano y constitucional, va ligado con el principio de la inviolabilidad nos dice que todo ser humano tiene la presencia de algo valioso, obliga a ver al ser humano como sujeto

y no como objeto, la carta de las Naciones Unidas tiene la libertad, justicia, paz en el mundo tiene como base el reconociendo de la dignidad humana.

Principio de la libertad: consagrado en a la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Todos los seres humanos nacen libres en igualdad en dignidad y de derecho. Se establece los derechos esenciales del hombre, permite imponer límite a los estados.

Principio de igualdad: es una consecuencia obligada del principio de dignidad (igualdad ante la ley, igualdad de protección ante la ley, y prohibición de tarto discriminado)

Principio de solidaridad: se refleja en el interés internacional de respeto y garantía de los derechos humanos y pueden intervenir bajo la obligación internacional de cooperar sobre esos derechos fundamentales.

También tenemos los principios concurrentes del control de convencionalidad: los principios se puedan aplicar en todas las ramas del derecho, pero existe un grupo de principios que son los utilizados con más frecuencias los cuales son:

Principio del derecho internacional sobre el derecho interno: no se justifica el incumplimiento de un derecho porque no esté dentro del estado miembro. y esto es básico en cuanto a la responsabilidad de los estados, el estado pare se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos internos a fin de hace efectivos derechos y libertades.

Principio proHomine (o principio de favorabilidad): permitir a los estados el pleno uso y goce, de sus derechos, es decir, el juez dentro de un estado parte, siempre debe aplicar la interpretación mas favorable para el pleno goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de cada individua.

Principio de efectividad y el efecto útil de la convención y de los fallos de la Corte Interamericana: la actividad de los jueces tiene que encaminarse a la protección real y efectiva de los derechos humanos reconocidos en los tratados y convención, implica prever y asumir las consecuencias dela decisión judicial, es decir efecto útil del fallo; debe contribuir a la realización del derecho previsto, este efecto es sensible en su pare resolutiva de las sentencia de la corte; porque va destinada a aclarar la responsabilidad del estado por la violaciones de derechos y por otro lado dispone el cumplimiento de una serie de medidas de carácter reparatorio.

3. Marco Normativo del Control de Convencionalidad Ese marco está constituido por tres componentes conformado por: A. Convención Americana de los Derechos Humanos Se denomina sistema interamericano de protección de los derechos humanos, el conjunto de tratados internacionales y de organismos internacionales dentro del marco de la OEA destinado a la protección de los derechos humanos. La convención está constituida por tres partes: deberes de los Estados y derechos protegidos, medios de protección y disposiciones generales y transitorias.

El artículo 1 de la Convención establece los deberes de respeto y garantía de los derechos humanos a cargo de los estados.

La corte Interamericana ha articulado dos reglas pertinentes al control de convencionalidad la primera dispone que cuando exista violación

de cualquier derecho reconocido en la convención, la segunda obligación de los estados es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención

B. Tratados

del

Sistema

Interamericano

cuya

aplicación

es

competencia de la Corte Interamericana

El protocolo

adicional a la convención americana sobre derechos

humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y culturales. También conocido como protocolo de San Salvador Fue adoptado en Salvador por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en 1988.

La convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura. Fue adoptado en Cartagena de indias (Colombia) el 9 de diciembre de 1985 por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos. Los estados partes se obligan a prevenir y sancionar la tortura y tipificar todas las conductas constitutivas de tortura. Un ejemplo fue el caso de la Panel Blanca contra Guatemala.

Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas. Se adoptó en Brasil por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, donde los estados partes se obligan a no practicar, ni permitir ni tolerar la desaparición forzada de personas ni aun en estado de emergencia o suspensión de garantías individuales.

Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

También fue adoptada en Brasil por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en donde los estados partes se comprometen a adoptar políticas orientadas a prevenir sancionar y erradicar dicha violencia. El artículo 9 establece el mandato de protección especial a mujeres en condiciones de vulnerabilidad.

C. Otros Tratados sobre Derechos Humanos concurrentes a la Convención Americana

Se habla de un conjunto de total de instrumentos que conforman el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos.

Estos instrumentos son: Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre. Convención Americana sobre Derechos Humanos. (Pacto de San José) Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura. Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas. Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estatuto de la comisión Interamericana de Derechos Humanos. Reglamento de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Carta de la OEA Formulario de denuncia. Carta democrática Interamericana. Estatuto de la comisión interamericana de mujeres.

4. Objeto de Control de Convencionalidad El objeto es proteger los derechos humanos que han sido reconocidos en distintas convenciones internacionales.

Puede demarcarse en un ámbito general y uno específico.

En el plano general el objeto está constituido por el conjunto de derechos humanos reconocidos en los distintos tratados y convenciones que conforman el corpus iuris interamericano. Y en el plano específico por el conjunto de derechos que son objeto del ejercicio de la competencia contenciosa de la corte interamericana que se refiere a:

1. La totalidad de los derechos reconocidos por la convención americana de los derechos humanos La misma está constituida por 82 artículos y los derechos específicos acontecen primordialmente entre los artículos 3 y 26, los cuales conforman el capítulo denominado como derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales.

2. Los derechos establecidos en el párrafo A del articulo 8 y en el artículo 13 del protocolo adicional a la Convención americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y culturales. Referente a los derechos de los trabajadores a organizar sindicatos y el derecho a la educación respectivamente. 3. La Totalidad de Los derechos reconocidos por la convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura. Se toma como ejemplo el caso de los Niños de la calle, donde cuatro jóvenes fueron secuestrados por sujetos de la policía de Guatemala, donde posteriormente sus cuerpos sin vida aparecieron.

4. La Totalidad de Los derechos reconocidos por la convención Interamericana sobre desaparición Forzada de Personas.

El artículo 2 define la conducta de desaparición forzada. Un caso es el del señor Velásquez que fue prisionero por un grupo especial, el capturado fue incomunicado y sometido a traslados interrogatorios y tortura. 5. Los derechos establecidos en el artículo 7 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer. Artículo 7: los estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y conviene en adoptar los medios para prevenir, sancionar o erradicar dicha violencia y llevar a cabo lo siguiente: Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. Adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma.

Establecer mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento reparación del daño u otros medios de compensación.

5. CLASIFICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Se suele señalar dos sistemas: 1. El concentrado: El cual asigna el control a un único órgano judicial 2. El difuso: En el que el control de constitucionalidad lo ejerce la totalidad de los jueces del Estado. Ahora bien para el caso de control de convencionalidad este se ejerció en sus comienzos como control concentrado, bajo la actividad de un único órgano (la Corte Interamericana ), que ejercía sus competencias sobre las leyes y otras normas emitidas en los distintos estados parte, sin embargo con el paso del tiempo dicho control comenzó a extenderse hasta ser hoy un control difuso de convencionalidad; en cuanto que deber ser ejercido por cualquier juez de cualquiera de las jurisdicciones y niveles internos en los distintos estados parte.

EL CONTROL CONCENTRADO SOBRE LAS LEYES Y OTRAS NORMAS EN EL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA, se refiere que los Estados miembros podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta convención o de otros tratados concerniente a la protección de los derechos humanos, el punto es que la Corte hizo 2 contribuciones capitales, para el control concentrado sobre las leyes y normas ♣ Construir la figura de la violación perse de la convención, indica que la Corte Interamericana estableció en la opinión consultiva , que la parte consultante fue la comisión y al respecto se formularon 2 interrogantes Primera Interrogante: Cuando un Estado parte en la convención americana dicta una Ley que viola manifiestamente las obligaciones que el Estado ha contraído al ratificar la convención ¿Cuáles serían los efectos jurídicos? Según el autor la expedición de una Ley manifiestamente contrarias

a las

obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la convención constituye una violación de esta y en el caso de que afecte derechos y libertades protegidos, genera responsabilidad internacional de tal Estado. Segunda Interrogante: Cuando un Estado parte en la Convención dicta una ley cuyo cumplimiento de parte de los agentes o funcionarios de ese Estado se traduce en una violación manifiesta de la convención ¿Cuáles son las obligaciones y responsabilidades de dichos agentes o funcionarios? Manifiesta que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la convención genera responsabilidad internacional para tal Estado, en caso de que el acto de cumplimiento constituya un crimen internacional, genera también responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios. Ahora bien esta Institución de la violación perse de la convención ha sido determinante en el ejercicio de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, habiendo teniendo cuando menos 3 líneas concretas de aplicación.

♣ La declaratoria de responsabilidad internacional de los estados parte por violación perse de la Convención, en casos singulares de condena, con órdenes de modificar la legislación interna de un país. ♣ La declaratoria de responsabilidad internacional de los Estados partes por violación perse de la Convención, en los casos de concesión de amnistía, indultos generados por crímenes atroces y violaciones graves del derecho internacional de los derechos humanos. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DIFUSO El ejercicio del control de convencionalidad concentrado por la Corte Interamericana significó un gran avance para el derecho de américa Latina, a la vez que se erigió como el más notable de los mecanismos existentes para la defensa, la promoción y la enseñanza de los derechos humanos, lo cual genero hasta entonces lo que se pensó era impensable: 1) Que los Estados y especialmente los presidentes de los países y los políticos entendieran que la firma de los tratados públicos en un asunto, que daba lugar al nacimiento de normas y de obligaciones jurídicas plenamente exigibles. 2) Que los políticos, los jueces y las personas corrientes entendieran que las normas jurídicas y las obligaciones contenidas en los tratados públicos son derechos plenos vigentes y exigibles como lo es el resto del ordenamiento jurídico. 3) Que los tratados públicos son normas plena de derecho internacional que en el caso específico, derecho internacional de los derechos humanos someten del derecho interno de los distintos Estados parte dos razones: -Haberlo aceptado expresamente al ratificar las convenciones -y por la materia especifica de este derecho, relaciones con normas imperativas internacionales. La competencia para el ejercicio del control de convencionalidad, como factores de la Corte Interamericana para ejercer su competencia y por ende el control de convencionalidad se tiene que regir:

♣ Competencia en razón de la persona ♣ Competencia en razón del tiempo ♣ Competencia en razón del lugar ♣ Competencia en razón del asunto o materia El principio de identidad o constitucional del Estado, de acuerdo a este principio la responsabilidad del Estado subsiste y no puede ser evitada aunque haya existid un cambio político, es muy importante esta regla ya que evita que se justifique la violación de los derechos, alegando el cambio de presidente, de administración o la concurrencia de un nuevo régimen político.

CAPITULO 3 1. La internacionalización del derecho. Los elementos y procesos concurrentes con el control de la convencionalidad. Procesos y Transformaciones del Derecho y del control de convencionalidad El derecho actual ha venido complejizándose y haciéndose poseedor de más variables. En sus inicios solo se trataba del lo que se establecía en el derecho local, basado en los conceptos de soberanía nacional, normativa local y legalidad. Posteriormente se complejizando y entro en la palestra la internacionalización del derecho y con ellos el control de convencionalidad. Así las cosas, el mundo jurídico ha asistidos a tres niveles sucesivos de complejizacion del derecho: -

Fase 1. Legalización del Derecho Lo importante era el imperio de la ley y las actuaciones se regían y sometían por lo que estaba regulado en cada país y localidad. El derecho internacional se dejaba solo para lo concerniente a las relaciones diplomáticas.

EJ. Mandato de Turbay Ayala que bajo su gobierno se produjo un total estado de sitio donde se violaban derechos y garantía fundamentales en normas que se emitían de forma arbitraria. Muchos ciudadanos alegaron la violación de derechos, incluso de aquellos consagrados en la Convención Americana, cuando la Corte entró a conocer de los asuntos, manifestó q las normas eran exequibles porque concordaban con el derecho local, diciendo que el derecho internacional nada tenia que interferir en las cuestiones internas del país. -

Fase 2 Constitucionalizarían del Derecho

-

Internacionalización de los derechos locales. Surge la Convencionalidad El derecho nacional, cede su lugar al derecho internacional y la presencia de las convenciones de carácter vinculante.

2. Recepción del Derecho Internacional y las Reglas Fijadas por los Tribunales Internacionales. Modo de relación y recepción del derecho internacional en los derechos locales: 1- La Ley aprobatoria del tratado público como instrumento único de inserción en el modelo de legalización del derecho. En los estados que se basan en el principio de soberanía, imperio de la ley territorial sin injerencia externa, con el auge de los distintos tratados internacionales y la pujanza de que los mismos fueran acatados por los diferentes estados, se vieron en disyuntivas metodológicas como lo eran, ¿quien prevalece, la ley interna o el tratado internacional? ¿Como integrar el derecho internacional con el derecho interno? ¿en caso de discrepancia entre el derecho internacional y el derecho interno, cuál se aplica? Monismo y Dualismo según Rousseau:

Dualismo: Consideran al derecho interno y el derecho internacional como dos sistemas iguales e independientes que nunca se confunden; donde el valor

del derecho interno es independiente a su conformidad con el derecho internacional.

Monismo: apunta como punto de partida la subordinación, es decir donde uno de los dos de sistemas se subordina al otro Hay corrientes que ponen al monismo como supremacía del derecho interno y hay corrientes para las que el monismo pone la supremacía del derecho internacional sobre el interno. Así las cosas, en este sentido, se necesitaba una ley posterior que implementara la aprobación de lo contenido en el tratado internacional, poniendo así a ambos derechos en igual de condiciones y respetando la soberanía nacional al presuponer el proceso de creación y aprobación de una ley interna para implementar lo contenido en el Tratado Internacional.

2- Bloque de Constitucionalidad como mecanismo de inserción del derecho internacional en el modelo de constitucionalizarían del derecho. La presencia del bloque de constitucionalidad da lugar a dos cuestiones a las que se debe responder: En que nivel del derecho interno ingresan los tratados: -

Nivel de las normas legales, de acuerdo al principio de que todos los tratados ingresan al derecho interno por medio de una ley probatoria de los mismos.

-

Al nivel de las normas Constitucionales, de acuerdo a la función integradora en aquellos ordenamientos donde hay una ausencia de disposiciones constitucionales expresas

-

El nivel de normas que se integran a la Constitución en función interpretativa, para determinar el contenido de las clausulas existentes.

La tesis actual de Corte Interamericana, apunta a la obligación que tienen los Estados de seguir las reglas y estándares fijados en sus sentencias. La Corte va mas allá pues sea que además de las decisiones, también son obligatorias las interpretaciones de esta hace alrededor de la Convención Americana y los tratados concurrentes.

3. Edwin

4. La transformacion del sistema de fuentes como hecho concurrente con el control de convencionalidad. En torno al asunto de las fuentes del derecho, se debe recurrir a los hechos ya que en la actualidad el derecho además de emitirse o promulgarse por los cauces comunes (la promulgación de leyes y la expedición de decretos, etcétera) simplemente acontece, sucede y en ese acontecimiento parece estar el componente Real de lo jurídico. (por ejemplo, en Colombia, esa transformación o alteración del sistema de fuentes puede evidenciarse en el desarrollo, la Corte Constitucional ha dado a contenidos como lo es el caso de la figura del precedente judicial).

Se describen dos vertientes, de dicha transformación: 1. Principio de legalidad: existe el derecho interno del Estado y los sistemas jurídicos. 2. Se registra una interrelación entre el derecho interno y el internacional. (esta vertiente rompe con la teoría tradicional de las fuentes del derecho del derecho internacional).

A) EL SISTEMA DE FUENTES DE LA MODERNIDAD, DEL MODELO DE LA LEGALIZACION DEL DERECHO.

El código civil y sus normas concurrentes positivaron en la mayoría de los países de América Latina el sistema de fuentes de la modernidad bajo la supremacía del principio de legalidad.

En Colombia el texto central fue la ley 153 de 1887:

-

Artículo 8 de esta ley, es el más importante y establece la supremacía del enunciado legislativo. Subsidiariamente y en ausencia de ella tendría aplicación la analogía, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.

-

Artículo 4, los principios del derecho natural y la regla de jurisprudencia servirán para ilustrar la constitución en caso dudoso. La doctrina constitucional es una norma para interpretar la ley.

-

Artículo 13, la costumbre siendo general y conforme con la moral cristiana constituye derecho, a falta de legislación positiva.

-

Artículo 7, en cuanto a la supremacía de la legalidad de los derechos y garantías civiles, se estableció que en la Constitución los derechos civiles y garantías sociales tienen fuerza legal y dentro de las leyes posteriores a la Constitución, tienen la prioridad que le corresponde como parte integrante y primordial del código civil.

En la Constitución de Colombia de 1991, -

Artículo 230, los jueces solo están sometido al imperio de la Ley.

-

La equidad, jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Este principio de supremacía del principio de legalidad va quedando desfasado, por los hechos que acontecen; Los jueces al igual que todos los ciudadanos están sometidos al derecho, al orden jurídico o al ordenamiento jurídico, ya no solo a la Ley. Vemos como la jurisprudencia ya no es fuente auxiliar sino una fuente de carácter formal de derecho. Se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor precedente para todos los jueces en sus decisiones. (por ejemplo: el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, fue reconocido por la Corte Constitucional de Colombia). Se puede decir entonces que la jurisprudencia es considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional.

Los autores HESSE y Benítez, definen esa transformación de las fuentes del derecho en el concepto de “mutación constitucional”, ya que se modifica de la manera que sea el contenido de las normas constitucionales, de modo que la norma conservando su mismo texto, recibe una interpretación diferente. (reinterpretación de expresiones).

Finalmente se ha dado una subsunción del principio de supremacía de la legalidad, bajo la fuerza normativa de la supremacía de la constitución y las convenciones internacionales. (esto significa que se ha dado una adecuación de los hechos con la ley).

B) EL ACONTECIMIENTO, LOS HECHOS, LA TRANSFORMACION DEL SISTEMA DE FUENTES COMO SUCESO EVIDENTE.

El autor FAVOREAU, señala que certeramente la transición al señalar que lo que acontece es el movimiento brusco del orden jurídico alrededor de un nuevo eje (la constitucionalidad) y el abandono del antiguo eje (la legalidad), pero de hecho este último está incorporado en el primero. Acontece una simplificación en la jerarquía de los actos sometidos a control. Respecto a las normas internacionales, su lugar y actuación son problemáticos por ende queda el problema de la ubicación de las normas internacionales en esta jerarquía (pirámide de Kelsen) de hecho, el problema se presenta sobre todo en el ámbito constitucional, pues no hay duda que las normas internacionales son superiores a los actos legislativos y reglamentarios.

C) MODIFICACIONES DEL SISTEMA DE FUENTES Y EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

La modificación del sistema de fuentes en un hecho innegable que se evidencia de diversas formas y que se percibe en los distintos niveles del derecho, tanto en la

aplicación de normas internacionales en los sistemas locales como en la aplicación directa de normas distintas a la ley dentro de los Estados. Por ejemplo: las ordenes de inaplicación de leyes de amnistía dadas por la corte interamericana a diversos Estados Latinoamericanos; la aplicación de las reglas jurisprudenciales dispuestas en las sentencias de constitucionalidad condicionada.

Se destacan 2 aspectos de esa modificación de fuentes y el control de convencionalidad:

A- LO QUE ESTA EN LA BASE DE LA MODIFICACION DEL SISTEMA DE FUENTES. Cuatro fenómenos pueden identificarse, que son:

1. la globalización del derecho. (el ámbito de aplicación del derecho se amplía a todo el globo existiendo un sistema de derechos complejos por el pluralismo normativo, por la incidencia regional, internacional, autoridades privadas).

2. La erosión del concepto de soberanía nacional. (desde la terminación de la segunda guerra mundial el derecho internacional ha tenido un gran desarrollo por el nacimiento de un inmerso número de tratados y de otras clases de documentos internacionales por medio de los cuales los Estados se

impusieron

voluntariamente

obligaciones

internacionales y auto

restricciones que implicaron tan erosión del concepto soberanía nacional).

3. La desregulación, como la formación libre de la norma, en beneficio de una más amplia potestad normativa de los particulares.

4. Multiplicación de los focos de producción normativa, anteriormente los focos de producción normativa dentro de un Estado estaban plenamente identificados por quienes lo producían (legisladores y administradores), pues ahora como consecuencia de los puntos antes mencionados se multiplican

esos focos de producción, tanto en el ámbito interno como internacional, ya que el Estado presenta fuertes desplazamientos y competencia en el derecho internacional (convenciones, tratados, etc).

B- RELACIONES Y CONSECUENCIAS DE LA MODIFICACION DEL SISTEMA DE FUENTES Y EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

Se pasó del sistema de fuentes del derecho cerradas hacia un sistema abierto. La constitución y los tratados públicos has pasado a ser el componente central del orden jurídico. Este nuevo estado de cosas en materia de fuentes, constituye la condición de posibilidad del ejercicio del control de la convencionalidad, en la cual se da mayor paso al derecho internacional y a la primacía del derecho convencional que contiene el derecho internacional de los derechos humanos. (corpus iuris interamericano).

5.A MODO DE CONCLUSIÓN: TRES ASUNTOS RELACIONADOS CON LA SOBERANÍA NACIONAL, LAS TAREAS DE LOS JUECES Y LAS PERSPECTIVAS REALES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Puntos que se desarrollan desde tensiones internas: a. LA SOBERANÍA NACIONAL Y EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL FRENTE AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. b. LA LEGITIMIDAD DEL JUEZ INTERAMERICANO Y DEL EJERCICIO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD c. LAS CONDICIONES DE POSIBILIDAD Y EVIDENCIAS REALES DEL DESPLIEGUE DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. a. LA SOBERANÍA NACIONAL Y EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL FRENTE AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. En base al control de convencionalidad, la Corte IDH establece 3 fundamentos jurídicos centrales:

1. El principio de derecho internacional universalmente aceptado, según el cual las obligaciones internacionales deben cumplirse de buena fe 2. La imposibilidad de alegar la vigencia del derecho interno, con objeto de sustraerse del cumplimiento de una obligación internacional. 3. El deber de aportar disposiciones de derecho interno y de aportar la legislación de los Estados partes en la convención Americana de conformidad con el artículo 2 de esta convención. No obstante, estas reglas, hay 2 puntos de tensiones: Uno con la doctrina de la soberanía nacional que puede resolverse considerando 2 elementos: 1. En primer lugar, estarían los simples hechos que evidencian el crecimiento y el carácter performativo del derecho internacional en sus distintas facetas tanto en el derecho interestatal (el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional), así como en el derecho internacional de las organizaciones internacionales y en el derecho internacional privado. En estos escenarios acontece un proceso de erosión de la doctrina tradicional de la soberanía nacional. 2. El segundo punto tiene que ver con la propia soberanía nacional. No es aceptada por un interancionalista. b. LA LEGITIMIDAD DEL JUEZ INTERAMERICANO Y DEL EJERCICIO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Los jueces de la CIDH son 7 y son elegidos por un periodo de seis años, siendo reelegibles hasta por un periodo adicional. Artículo 53 de la convención: Los jueces de la Corte serán elegidos en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los Estados Partes en la Convención en la Asamblea General de la organización, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados. Cada uno de los Estados partes puede proponer hasta tres candidatos nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. Aquí también se cuestiona la legitimidad de los jueces interamericano, pues una versión es argumentada como CONTRAMAYORITARIO, señala, por ejemplo, que: “al poder judicial no le corresponde asumir un papel activo en la implementación de los derechos sociales en virtud de las razones democráticas ligados con el respecto de la división de poderes y la falta de legitimidad de la justicia. Otros los cuestionan por el alcance y la legitimidad de los jueces interamericanos respecto de las declaratorias de responsabilidad internacional de los Estados parte relacionadas con temas sensibles como lo

son: las ordene de modificación del sistema legislativo constitucional de los Estados, cuando estos implican la violación de los derechos humanos, la inaplicación de las leyes de origen político, como las que establecen amnistía, perdones, al protección de los derechos de las comunidades indignes frente a las agresiones de todo tipo y las relacionadas con la afectación de su integridad y la de sus territorios por proyectos de explotación económica. Otros cuestionamientos según Abramovich son 5: 1. Es necesario limitar el alcance de las decisiones de la Corte Interamericana, de modo que asuntos sensibles se resuelvan en el espacio de autogobierno de esos Estados y no en un a corte de justicia internacional. 2. Cuestionamiento de tipo estratégico, que aboga por una adecuada y armónica relación entre los órganos del Sistema Interamericano y los Estados que los conforman. 3. El alcance dado por la Corte al derecho al debido proceso en distintos escenarios de juzgamiento. 4. El alcance de las decisiones relacionadas con la actividad electoral dentro de los Estados, la misma debe ser privativa de los Estados y escapa al alcance de la competencia de la CIDH. 5. Los fallos de la Corte cuya materia son derechos colectivos.: chocan aquí dos puntos: el económico y la inversión extranjera. c. LAS CONDICIONES DE POSIBILIDAD Y EVIDENCIAS REALES DEL DESPLIEGUE DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. 1. La resistencia interna al control de convencionalidad: La aplicación del principio de supremacía de la Constitución sobre las convenciones internacionales, al ejercicio de la justicia internacional. 2. Evidencias y logros del despliegue del control de convencionalidad: es un acontecimiento que despliega en los Estados parte el sistema interamericano de protección. Es decir, proceder a la aplicación de la Convención Americana y las reglas interpretativas de la Corte IDH por los jueces locales de los distintos Estados: Dentro de estas evidencias hay 3 niveles de evidencias en las que resulta innegable el ejercicio del control de convencionalidad: Niveles: Nivel uno: Aplicación del control de convencionalidad en lo relacionado con la regla de proscripción de las asumidas: es una evidencia empírica del ejercicio del control de convencionalidad por los jueces nacionales de los Estados parte.

Las leyes de amnistía, perdón o indulto consisten en violaciones per sé de la convención americana. Países que han expedido leyes de amnistías: Brasil, Perú, Chile y Uruguay

CONCEPTO MONISTA Y DUALISTA Concepción monista La concepción monista sostiene que hay “un sistema normativo universal” (Kelsen). Esta unidad del ordenamiento jurídico conlleva la prevalencia del Derecho Internacional, que delega en los órganos nacionales la facultad para dictar el ordenamiento nacional. Según Kelsen, las normas jurídicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico hasta llegar a la norma fundamental o grundnorm. El monismo con primacía del Derecho interno es consecuencia de la soberanía estatal absoluta, lo que conduce a la negación del Derecho Internacional. En cambio, el monismo con primacía del Derecho Internacional sostiene que este Derecho es un orden superior del cual dependen los sistemas jurídicos de los Estados. Esta teoría ha sido sostenida por Kelsen, Verdross y Kunz y por la escuela sociológica francesa (Scelle). Esta teoría explicó mejor las relaciones entre derecho internacional y derecho interno (MANILI)

Concepción dualista En la concepción dualista hay dos ordenamientos jurídicos distintos y separados: el nacional y el internacional. Ambos ordenamientos tienen fuentes distintas, pues el Derecho Internacional regula las relaciones entre Estados y el Derecho interno las que se presentan entre personas o entre el Estado y sus súbditos. Por tanto, como el Estado es soberano la validez del orden constitucional es independiente de su conformidad o no con el Derecho Internacional. La consecuencia del incumplimiento de un tratado es hacer al Estado respectivo responsable internacionalmente. Además, tratándose de dos sistemas autónomos, entre los cuales no existe relación de dependencia o subordinación, la norma

internacional para recibir aplicación en el orden interno necesita ser transformada o incorporada a éste, mediante acto de voluntad del legislador nacional.