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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe

RESUMEN COMERCIAL IV: EXAMEN CONTRATACIÓN MERCANTIL En términos generales la contratación mercantil es una expresión muy amplia que comprende “una serie de actos y contratos que tienen por objeto desde explorar posibles bases para la realización de un negocio hasta ejecutar un contrato definitivo mediante el cual se materializa ese negocio proyectado”. Por ello, la contratación mercantil se caracteriza porque no suelen ser acuerdos inmediatos, sino que, vienen precedidos de una profunda negociación activa de su contenido. Estas negociaciones se conocen como tratativas preliminares y tienen dos características: 1) Fijan el marco del futuro contrato, y 2) Pueden o no ser vinculantes. En Chile estas tratativas no tienen una regulación completa, pero la jurisprudencia ha analizado profundamente estos temas. En ese sentido podeos decir que la contratación mercantil comprende una serie de actos y contratos que tienen por objeto, desde la exploración de bases para la realización de un negocio hasta la ejecución de un contrato definitivo, la materialización del negocio proyectado. I.

ETAPAS DE NEGOCIACIÓN.

Tenemos en general cuatro fases: 1) Tratos o Contactos Preliminares: Son los primeros acercamientos entre las partes que tienen por fin conocer los puntos de vista de cada uno. Se inicia cuando las partes se ponen en contacto por primera vez y hay distintos documentos que reflejan los tratos preliminares: a. Letter of Intent o LOI (Acuerdo o Carta de Intención): Se produce en segundo lugar. Es una carta muy simple y amplia donde simplemente se señala cual es el objeto del contacto y el acercamiento. Mediante ella el target tiene una primera seguridad de la tratativa. b. Memorandum of Understanding o MOU (Memorándum de Entendimiento): A diferencia de la Letter of Intent, en el Memorándum hay un acuerdo bilateral que establece las bases de exploración de un negocio futuro. En ese sentido es detallado pudiendo incluir cláusulas contractuales. c. Term Sheet, Hoja de Términos o Formulación de Términos de la Negociación: Documento bilateral que fija las condiciones estándar del futuro negocio, sin entrar en una declaración demasiado exhaustiva. Establece los términos comerciales, haciendo referencia a términos comunes del mercado de la negociones y es un paso previo al Memorándum. d. Acuerdos para efectuar estudios o Due Diligence: Establecen un lapso de tiempo durante el cual una de las partes pondrá a disposición de la otra la información necesaria para que esta decida o no si hacer la oferta y las condiciones en que la realizará. Tienen por objeto solucionar la asimetría de información. Es un análisis forense muy detallado de la contabilidad, permisos, libros, funcionamiento corporativo, etc. Se hace: i. Sobre aspectos determinados. ii. Bajo acuerdos de confidencialidad. iii. Durante un tiempo limitado.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe e. Acuerdos de Confidencialidad: Es el primero que se genera. Tiene por objeto evitar que la información se haga pública o sea utilizada si fracasa la negociación. Usualmente lo pide el vendedor. El límite de la confidencialidad esta en: i. Si la Información es Pública. ii. Si la Autoridad Publica indica su Publicidad. iii. Si las Normas Imperativas limitan la Confidencialidad. f. Acuerdos de No Competencia: Es uno de los últimos y se pide usualmente al vendedor. Tiene por fin no hacer uso de la información para competir con la sociedad. Usualmente es acompañado de Golden Parachutes para ciertos ejecutivos con el objeto que no realicen la misma actividad para competir con la sociedad de la cual fueron parte. g. Acuerdos de Exclusividad: Es un acuerdo muy costoso de solicitar, ya que implica una enorme ventaja para el comprador y por ello el vendedor busca retardarlo lo más posible. En EE.UU. se hace uso del Differ Bider que es aquel que tiene una preferencia en la venta, buscando evitar conductas especulativas y que se concrete el negocio. h. Acuerdos de Non Soliciting: Tiene por objeto impedir a una parte que vende o sale de un determinado negocio que levante o se lleve a ciertos empleados y ejecutivos necesarios para la continuación de la empresa. i. Acuerdos de Non Circunvention: Tiene por objeto impedir contactar potenciales clientes para tener relaciones con ellos fuera de la misma empresa posteriormente a desprenderse a ella. 2) Oferta: Una vez aceptada se da origen a una convención. 3) Contratos Preparatorios: Son la antesala de la ejecución de un contrato definitivo que en ese momento no se quiere o no se puede ejecutar. Es en sí misma una convención que establece derechos y obligaciones para las partes pero que tiene por característica que su finalidad es la celebración o ejecución de otro contrato a futuro. a. Contratos Generales: i. Contrato de Promesa. ii. Contrato de Opción: Contrato de promesa irrevocable que establece los términos y suele durar poco tiempo para que la contraparte tome la opción de aceptar o no la oferta. iii. Contratos Forward: Contrato que con el objeto de precaver las fluctuaciones de valor de un determinado producto, que por su naturaleza es volátil, fija comprar o vender ese producto a un determinado precio en un futuro. iv. Contrato Marco: Aquel que establece el marco general para la realización de un proyecto constructivo y la ejecución de una serie de contratos a futuro con el constructor o contratista, el proveedor de servicios y el vendedor de equipo o maquinaria, entre otros. b. Contratos Especiales: En realidad son clausulas en un contrato que generalmente establecen otra cuestión. i. Pacto de Retroventa: Clausula que establece un derecho para que, si se cumple un determinado plazo o condición, se venda el bien de vuelta. ii. Pacto de Preferencia: Pacto por el cual se genera una preferencia para la adquisición del bien. Un ejemplo es el Derecho de Opción Preferente de los Accionistas. iii. Clausula Compromisoria: Acuerdo por el cual las partes deciden someter disputas futuras al arbitraje.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 4) Contrato Definitivo: Aquel que pone fin a una negociación, estableciendo de manera estable la relación jurídica querida por las partes. II.

CARACTERÍSTICAS DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL.

Las principales características son: 1) Descansa en Actos en Masa o en Serie: El tráfico mercantil se desenvuelve a través de la repetición continua de actos y contratos que permiten a los agentes dedicados al comercio llevar a delante o desarrollar su negocio o giro. De ello se siguen dos consecuencias: a. Los Contratos Mercantiles son por regla general Consensuales: Debido a la necesidad de agilidad en el tráfico mercantil. b. La Intención de las Partes tiene un Rol Secundario e incluso Irrelevante: Basta que se trate de actos o contratos celebrados por una organización empresarial que viene dada por la figura del comerciante quien los realiza con recurrencia o periodicidad. El derecho no atiende a los motivos ni la finalidad de las partes, sino que lo relevante es que se trate de un comerciante que ejecuta esos actos con recurrencia. 2) El Legislador puede establecer Limitaciones a la Libertad Contractual: Si bien la regla general es la autonomía de la voluntad para determinar el tipo de contrato que desean ejecutar y para llenarlo de contenido, en ocasiones el legislador por razones de política legislativa considera que es necesario introducir limitaciones a esta libertad. Tales limitaciones pueden: a. Atender a la Forma o Solemnidades Externas de los Contratos: Como el Contrato de Seguros, de Sociedad o la Fianza Mercantil. b. Atender al Contenido o Sustancia del Contrato: Puede: i. Sancionar la Nulidad por Ilicitud: Como el Contrato de Sociedad por Ilicitud en el Objeto Social. ii. Normar algunos aspectos del Contenido de los mismos: Contratos de Seguros Obligatorios donde el legislador indica el contenido y exige su suscripción. iii. Establecer Condiciones Mínimas para realizar el Contrato: Como la Compraventa en materia de energía que tiene un precio nudo. 3) Se pueden distinguir Contratos Típicos o Nominados, Contratos Atípicos o Innominados y Contratos Mixtos: Evidentemente ni el Código de Comercio ni las leyes especiales han llegado a comprender toda la tipología de contratos mercantiles que existen en la realidad porque el legislador siempre va detrás de los fenómenos económicos y, particularmente en materia mercantil, surgen nuevas necesidades que los operadores del comercio suelen satisfacer directamente a través de la contratación. a. Contratos Típicos: Aquellos descritos y regulados por la ley. b. Contratos Atípicos: Aquellos que no están regulados ni descritos en la ley, siendo mera creación de la voluntad de las partes que lo celebran. Ej.: Contrato de Agencia y Distribución, Contrato de Franquicia y Contrato de Transferencia Tecnológica o Know How. c. Contratos Mixtos: Aquellos que no participan únicamente de la regulación que hace la ley de un determinado contrato pero si de ciertos aspectos del mismo. Es decir, participan en parte de un contrato típico pero no quedan abarcados totalmente por dicho contrato. Ej.: Leasing, Forward, Factoring. 4) Creación de Contratos Tipos: Debido a la enorme velocidad de las negociaciones mercantiles surgen contratos tipos que son contratos cuyos términos ya han sido preestablecidos, de modo que no se requiere negociarlos o discutirlos. Sus ventajas son: 3

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe a. Agilizan la Contratación Mercantil. b. Dota de Uniformidad Jurídica a los Contratos por medio de los cuales opera el Comerciante. c. Da Certeza o Previsibilidad respecto de los Contenidos del Contrato para las Partes. Se distinguen de los contratos de adhesión en que en los contratos tipo los términos pueden ser negociados y hay un poder negociador más o menos equilibrados. De ese modo, un contrato tipo puede ser de adhesión pero no siempre lo es. Respecto de estos últimos contratos la oferta de la empresa más fuerte tiene las siguientes características: a. Generalidad: La oferta va dirigida a un número o universo indeterminado de personas, es decir, a toda la colectividad de eventuales contratantes. b. Permanencia: La oferta tal como ha sido formulada permanece vigente mientras no sea modificada por su autor. c. Minuciosidad: La oferta viene ya regulada por su autor en forma sumamente detallada cubriendo prácticamente todos los posibles aspectos de la operación. 5) Existe un Rol de Estado en el Establecimiento de Reglamentaciones para Contratos Específicos: El Estado cuando considera que hay un interés público superior interviene en el derecho mercantil para regular en forma detallada el contenido de ciertos contratos. Estos contratos se conocen como Contratos Dirigidos, que son aquellos en los que el Estado establece el contenido y formalidades de los mismos. También hay injerencia del Estado en otros tipos de contratos que entran directamente en la actividad mercantil, aunque no son dirigidos per se por qué parte del contenido se puede establecer libremente, como el Contrato de Sociedad Anónima. III.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CONTRATACIÓN COMERCIAL.

La Contratación Comercial Moderna se puede definir como “un entramado de relaciones jurídicas que nacen del tráfico mercantil y que responden a las necesidades que dicho trafico exige a sus operadores, en cuanto a la velocidad o rapidez con la que estos realizan sus transacciones, así como la certeza o predictibilidad que requieren en sus relaciones”. Es importante la connotación de “moderna” porque el marco en que se desarrolla ha cambiado de manera radical el último siglo. Hace poco más de un siglo solía desarrollarse dentro de los límites de un solo EstadoNación debido a que los costos asociados al comercio transfronterizo eran muy altos y los Estado adoptaban medidas proteccionistas que constituían un desincentivo al mismo. Recién tras la Primera Guerra Mundial comienzan una serie de iniciativas destinadas a promover el comercio internacional como la creación de la Cámara de Comercio de Paris. Su finalidad en realidad era evitar guerras debido a que los vínculos comerciales entre los Estados harían más difícil que los mismos entraran en guerra entre sí. Ya concluida la Segunda Guerra Mundial la iniciativa pasó de los privados a los propios Estados a través de la ONU que comienza a incentivar el comercio internacional. Esto se aprecia en la creación de la OMC, el Banco Mundial y el CIADI o Centro de Arreglo de Diferencias entre un Inversionista y un Estado. La relación más sencilla en materia mercantil moderna o transfronteriza es el Contrato de Compraventa Mercantil o de Mercadería. Con el paso del tiempo este contrato de compraventa evolucionó a una relación más compleja, generándose el Contrato de Suministro de tracto sucesivo.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe Luego surgen los denominados Contratos de Intermediación Comercial dentro de los cuales tenemos el de agencia, distribución y franquicia que son contratos mediante los cuales se busca vender bienes o servicios en una jurisdicción distinta de aquella en la que se fabrican o prestan originalmente o habitualmente tales bienes o servicios. 1) Contrato de Distribución: La persona situada en una jurisdicción distinta vende los servicios o bienes a otro que está dispuesto a comprar las mercaderías y venderlas dentro de su jurisdicción. 2) Contrato de Franquicia: Se parece a la distribución pero va asociada a usos de propiedad industrial que se suele denominar derecho de protección industrial. Con el tiempo aparecen contratos sui generis como los Contratos de Transferencia Tecnológica donde se transfiere un denominado know how asociado a uno o más elementos de propiedad industrial o intelectual. Los contratos de franquicia participan de este tipo de contratos. También tenemos los Contratos de Colaboración Empresarial que consiste en esfuerzos comunes y riesgos compartidos entre operadores de distintas jurisdicciones con miras a obtener provecho de un negocio común. Entre estos tenemos: 1) Contrato de Joint Venture. 2) Contrato de Comercio y Sociedad. Finalmente tenemos el máximo compromiso que puede adoptar un operador extranjero en las actividades que realiza en otro país mediante la inversión directa conocida como Inversión Extranjera Directa que supone la aportación de capital extranjero dentro del país con miras a desarrollar una determinada actividad económica. En ese sentido se han generado una serie de contratos innominados que han incidido enormemente en áreas como la minería o la energía, los que, además, han entrado a formar parte de la costumbre mercantil a través de trabajos de distintas organizaciones como UNCITRAL o UNIDROIT. Finalmente es relevante destacar en el comercio moderno la importancia de la doctrina y la jurisprudencia, sobre todo de la jurisprudencia arbitral que ha ido reconociendo o estableciendo ciertas prácticas. LA COMPRAVENTA MERCANTIL Una compraventa será mercantil cuando: (i) recaiga sobre alguno de los actos de comercio mercantiles según el Art. 3 CCom, (ii) el actor haya realizado la compraventa en el cumplimiento de su giro como empresario o (iii) haya un fin de lucro en el acto. I.

ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA.

1. El Precio: Es un elemento esencial de la compraventa. Si la operación no tiene precio al momento de acordarla, se entiende que su precio es el de mercado al día en la plaza que se realiza la operación, o bien, el precio medio si hay pluralidad de precios. Si lo que se quiere es celebrar una compraventa respecto de precios futuros, se puede realizar respecto a índices indexados como la UTM o la UF. Además puede ser fijado por un tercero. 2. El Objeto: Si la cosa se extingue por caso fortuito o hecho del vendedor, este puede cumplir la obligación alternativa siendo de su riesgo. Si perecen todas las cosas con las cuales podía cumplir la obligación, deberá pagar el precio de la última cosa que pereció (Art. 146 Nº6 CCom), o bien, en caso de haber dejado a decisión del comprador el precio, el de la cosa que él designe. Todo esto siempre que la otra parte haya pagado el precio que a su vez le corresponde. 5

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe En cuanto a la tradición de la cosa esta se hace por medio de la entrega, real o ficta, de la cosa. El Art. 149 CCom establece formas simbólicas de entrega diversas a la del Código Civil: 1) 2) 3) 4)

Entrega de la Carta de Porte. Conocimiento de Embarque. Fijar la Marca del Comprador con Conocimiento del Vendedor. Otros.

Respecto de la resolución del contrato, existen obligaciones de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. La diferencia con el Código Civil radica en los plazos de prescripción, ya que el Art. 154, inc. 2 CCom señala que la acción redhibitoria prescribe en 6 meses desde la entrega real de la cosa. II.

TIPOS DOCTRINARIOS DE COMPRAVENTA MERCANTIL.

Existen distintos tipos de compraventa construidos por la doctrina: 1) Compraventa de Cosas que están a la Vista (Art. 130 CCom): “En la venta de una cosa que se tiene a la vista y es designada al tiempo del contrato sólo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la facultad de probarla”. Cuando se hace bajo condición de probar la cosa se hace bajo una condición suspensiva potestativa. Y, si nada se dice sobre el plazo para probar la cosa, el vendedor podrá hacer el requerimiento en 3 días para que el comprador la pruebe, que de no hacerlo se entiende que desiste de la compraventa. 2) Compraventa de Cosas al Gusto: En ella se permite libremente al comprador probar los productos antes de comprarlos, pero su revisión o prueba debe hacerse al momento de la entrega o, de lo contrario, se entiende que renuncia a toda queja o reclamo posterior. 3) Compraventa de Cosas al Orden: El vendedor remite la cosa al comprador en atención a que se encuentran en lugares distintos. La operación puede resolverse si la calidad es insatisfactoria. 4) Compraventa de Cosas que no existen: Es nula por falta de objeto, aun cuando las partes creen que existe (Arts. 138 CCom y 1814 CC). Pero, si se espera que exista es una compraventa de cosa futura, bajo condición de existir. Si se hace ignorando la perdida de la cosa tomando en cuenta el riesgo, lo que se compra es la suerte, siempre y cuando el vendedor esté de buena fe. 5) Compraventa en Masa. 6) Venta en Consignación: Se compra una cosa para revenderla y, si no se revende dentro de un determinado plazo, puede devolverse al vendedor original. 7) Compraventa de Cosa Mueble a Plazo. 8) Compraventa de Cosas en Bolsa. III.

COMPRAVENTA DE EMPRESAS.

Las empresas pueden comprarse de dos formas: (i) por compra de sus acciones o (ii) mediante la compra de sus activos. Esta última forma de comprar una empresa tiene una serie de beneficios, ya que la empresa compradora se libera de la responsabilidad tributaria y de las deudas que vienen aparejadas con la sociedad. 1. La Compraventa de Activos: Es muy relevante revisar los siguientes elementos: 1) La Formalidades aplicables a los Títulos Traslaticios de Dominio: A diferencia de la compraventa de acciones hay que ser muy estricto con las solemnidades del activo que se compra. Ej.: Se compra un local o una bodega que son inmuebles. 2) El Saneamiento de los Gravámenes que pueden tener dichos bienes.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 3) La Tributación de la Adquisición de los Activos: Es esencial saber las normas tributarias. Ej.: Art. 150 CT que establece, frente al pago del IVA del Estado en los materiales de construcción, que si el constructor vende a un tercero debe devolver ese IVA al Estado. 4) El Inventario y la Contabilización: Lo que se hace es establecer cláusulas de ajuste de precio que tienen por objeto establecer variaciones si llega a desaparecer parte de los activos en proporción a lo que falta. Ej.: En vez de haber 5 litros de vino hay 4,5 litros de vino. 5) Si, en caso de comprar un Local o Establecimiento Comercial, efectivamente lo sea. 6) Que si se vende más del 50% del activo de una sociedad, se requiere autorización de la Junta de Accionistas. 2. La Compraventa de Acciones: En este tipo de compraventas los documentos de negociación son muy relevantes. Además, es necesario tener en consideración las normas de las OPAs porque eventualmente podrían significar la nulidad de la transacción. 1) Acuerdo de Confidencialidad: Este acuerdo termina cuando se ejecuta la compraventa, cuando se termina el plazo fijado en el mismo o cuando se acaba la negociación. En ese sentido, es extremadamente relevante establecer un plazo para el mismo o se entiende que es para toda la vida. Esta cláusula establece las siguientes cuestiones: a. Implica la destrucción de toda información e impide su uso. b. Establece acuerdos de exclusión de confidencialidad cuando se trate de: i. Información que ya tiene la Sociedad. ii. Información Pública. iii. Información que se hace Pública. iv. Información que pide la Autoridad: En ese caso debe informarse previamente al dueño de la información. c. Se marcan los documentos entregados para saber específicamente cuál de todos los negociadores fue el que la divulgo y rompió el acuerdo de confidencialidad. d. Se señala una clausula arbitral o de legislación aplicable para evitar problemas monetarios. e. En general, no implica la entrega de información de los costos ya que implica una fijeza del precio de las acciones. En EE.UU. se hace uso de medidas precautorias cuando es probable su infracción. 2) Carta de Intención: Es enviada por el potencial comprador una vez que ha firmado el acuerdo de confidencialidad y ha tenido acceso a algo de información. En esta carta se solicita un acuerdo de exclusividad y acceso a un due diligence ampliado. En cuanto a su contenido, implica una intención amplia como: “intención de explorar una posible transacción”, y no una intención concreta, para que no se confunda con la oferta. Suele venir en un info memo que es un pequeño folio donde se señala una información mínima que hace atractiva la compra. En materias de financiamiento suele ser reemplazada por una Term Sheet donde se establecen los términos o condiciones en que se pedirá el financiamiento. 3) Due Diligence: Consiste en que los potenciales compradores hacen un estudio acucioso de la sociedad que van a comprar. En esta etapa se podrá acceder a la información de la sociedad para luego ofrecer un precio y poder hacerse dueño de las acciones. Puede ser: a. General o Parcial. b. Vinculante o No Vinculante: Sera no vinculante en aquella fase en que las partes recién se están conociendo pero no hay nada exigible, incluso si se hacen declaraciones de precios, ya que no suelen indicarse condiciones. Durante esta primera etapa se busca restringir a los

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe posibles compradores a un número específico, y ya con la oferta vinculante, queda en una pequeña lista. Las materias que, como mínimo, deben incluirse son: (i) Temas Societarios, (ii) Contratos de la más diversa especie que estén vigente por la compañía, (iii) Temas de Financiamiento, (iv) Seguros, (v) Cuestiones Regulatorias, (vi) Permisos Medioambientales, (vii) Contratos Laborales Críticos, (viii) Propiedad Intelectual e Industrial, (ix) Aspectos Tributarios, (x) Aspectos Contables y (xi) Juicios Pendientes. Suelen ser muy acotados en tiempo, durando máximo 30 días, y por ello son exigentes e intensos. Terminan con el reporte de due diligence que hacen los abogados y otros especialistas en el que se hace una breve descripción de lo analizado y se señala si está todo bien o mal y si algo no se presentó. 4) Oferta. 5) Contrato de Compraventa propiamente tal: Es más complejo que solo el precio y la cosa, exigiendo cuestiones como: a. Cláusula de Definición: Puede incluirse en el contrato propiamente tal o en un anexo. En esta cláusula se definen muchos conceptos de manera que la lectura del contrato sea simple, evitando que haya que explicar el concepto cada vez que se nombre. Se reconoce un término definido en un contrato debido a que suele tener la inicial en mayúscula. Ej.: Concepto de Vino, en vez de vino. b. Objeto del Contrato: Es un objeto simple, claro y conciso que usualmente refiere también un contrato previamente definido. c. Precio: Si bien la cláusula del precio está en el contrato por una obligación legal, se estila que su detalle se encuentre en los anexos ya que suele ser extremadamente complejo su detalle. Ej.: El precio seguirá a lo referido en el anexo 3. Esto se debe a una obligación legal, ya que debe individualizarse cada uno de los activos. No se pueden comprar universalidades. Se deja en un anexo porque el precio lo fijan más bien contadores o ingenieros comerciales, lo único que ve el abogado en ese sentido es que se cumpla la obligación legal de que haya precio en el contrato. Eso sí, cuestiones como las condiciones, plazos, formas de pago e intereses deben estar en el contrato y no pueden dejarse en el anexo. En relación al tratamiento de los contratos y los anexos, los primeros se otorgan por Escritura Pública, mientras que los segundos solo se protocolizan. En cuanto a los saldos insolutos, pueden existir porque: (i) hay obligaciones sujetas a ajustes o (ii) el saldo sea para garantizar el cumplimiento de la obligación del vendedor como que saque un permiso. Si se deja una cláusula de precio con saldo pendiente se debe hacer una nueva escritura cuando se haya pagado. d. Reps and Warrants (Representación y Garantías): Declaraciones que hace el vendedor a propósito de los activos o de la cosa que está vendiendo porque el comprador luego de haber hecho el due diligence le quedan dudas o aún hay cosas que no han quedado claras. Las garantías son: i. Declarar que el Vendedor es Legítimo Dueño de la Sociedad: De ese modo, si se descubre que no es el legítimo dueño incumple el contrato. ii. Declarar que tiene todas las Autorizaciones Corporativas para Vender. iii. Declarar que el Vendedor tiene los Poderes Suficientes para Firmar. A este proceso se le conoce como segundo due diligence porque todas las dudas o seguridades se hacen mediante la declaración que hace el vendedor, permitiendo saber si existen irregularidades si se niega a dar la declaración. 8

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe Algunas sanciones por el incumplimiento de estas declaraciones son: (i) periodo de cura para que solucione el problema, (ii) indemnizaciones de perjuicios, (iii) resolución del contrato, etc. e. Covenants: Por ellos se pide al comprador o vendedor que asuma ciertas obligaciones que van más allá del contrato de compraventa puro y simple. i. Que el gerente permanezca durante un plazo en la compañía. ii. Acuerdo de no competencia. iii. Administrar la compañía de tal o cual manera. iv. Obligación de información. v. Obligación de ajuste de precio. vi. Obligación de disputa arbitral: Gatillada por la de ajuste de precio. Generalmente tienen un margen de tiempo. f. Condiciones de Cierre o Conditions Precedents: “Condiciones que vienen a terminar el contrato y establecen condiciones posteriores”. Se relacionan con los saldos de precios ya que señalan cuando se pagarán tales saldos. g. Cláusulas de Indemnizaciones: Se crean bolsas donde se establece que se deberá indemnizar en la medida que los activos faltantes tengan un mínimo de precio, indicando ciertas bandas de indemnización. Ej.: Hasta tanto se indemniza con 100, desde y hasta tanto se indemniza con 1000 y, desde tanto se resuelve el contrato, etc. h. Escrow: Montos en dinero que tanto el vendedor como el comprador pueden dejar en depósito para el cumplimiento de la obligación que puede provenir de una indemnización o no. Puede ser un título de crédito, una garantía, etc. i. Clausulas Misceláneas: i. No Cesión de Contrato. ii. No Modificación del Contrato sin Acuerdo Previo de las Partes. iii. Comunicaciones: Quien será el representante de cada parte. iv. Jurisdicción Aplicable. v. Resolución de Disputas: Se conoce como “Clausula de Medianoche” porque es de aquellas que se acuerdan al último minuto, quedando pesimamente redactada. Por ello debiera resolverse inmediatamente. Hay dos opciones: 1. Indicar que se someterá a los tribunales ordinarios de justicia del lugar. 2. Establecer Clausulas Arbitrales Tipo extraídas de páginas de arbitraje como la Cámara de Comercio de Santiago No es bueno improvisar esta cláusula puede generar problemas. IV.

COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS.

La compraventa internacional de mercaderías, activos y bienes fue regulada en la denominada Convención de Viena de 1980, ratificada por Chile en 1985. Para poder indicar el estatuto aplicable hay que realizar una serie de filtros preliminares: 1) Atender a la Naturaleza de los Bienes que son Objeto de la Compraventa: Debe tratarse de bienes corporales muebles. 2) Internacionalidad: La relación subyacente debe ser calificada como un contrato internacional. Si lo es regirá sobre el la Convención de Viena. 3) Puede ser Civil o Mercantil: No es relevante la mercantilidad, sino solo la internacionalidad. Solo sería relevante para saber que norma supletoria aplicar. 9

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe En aquellas cuestiones no establecidas especialmente en la Convención se aplica supletoriamente la ley chilena. 1. Evolución Histórica de la Compraventa Internacional de Mercaderías: Antes de la Convención de Viena había habido esfuerzos para establecer una regulación uniforme a la compraventa internacional. En ese sentido podemos decir que los fines de la Convención son: 1) Dotar de Uniformidad al Marco Normativo de la Compraventa Internacional. 2) Crear Normas Sustantivas que pudiesen dar Cereza a los Operadores de Comercio. Los primeros intentos se hicieron bajo el alero de la Academia de la Haya de Derecho Internacional Privado en 1970. Pero, fracasaron porque no se logró un número de países signatarios suficientes para dar legitimidad a los textos preparados por la academia. Luego la ONU a través de la UNCITRAL retomo la idea y con el apoyo de abogados del common law y del sistema romano continental se creó un marco que junto con cumplir con los objetivos de certeza y uniformidad lograba expresar ciertas normas que eran aceptables para ambos sistemas. En ese sentido la Convención de Viena ha sido muy exitosa ya que es capaz de solucionar problemas sin tener que acudir al derecho nacional. Si bien esta Convención se refiere a la compraventa internacional de mercaderías se refiere excepcionalmente al contrato de suministro. Sin perjuicio de lo anterior, debido a las visiones divergentes que tenían los miembros de la comisión de trabajo sobre ciertos aspectos como la validez del contrato y la nulidad, se optó en definitiva por centrarse en tres aspectos fundamentales de la compraventa: 1) La Formación del Consentimiento. 2) La Interpretación de la Compraventa. 3) Los Efectos de las Obligaciones, en especial los Remedios Contractuales al Incumplimiento del Vendedor por no entregar, entregar tardíamente o por vicios redhibitorios. 2. Ámbito de Aplicación de la Convención (Arts. 1 a 5): Se distinguen dos niveles distintos: 1) Ámbito Espacial (Art. 1): Tiene que ver con la internacionalidad de la compraventa y apunta a un criterio objetivo consistente en el territorio donde tienen sus establecimientos los contratantes. Se aplica la norma si: a. Las partes del contrato tienen sus establecimiento en Estados diferentes: La noción de establecimiento apunta a la presencia en un determinado Estado acompañado de un conjunto de factores productivos debidamente organizados, no en relación a la nacionalidad de los sujetos. Además, deben ser Estados que hayan ratificado la Convención de Viena. b. Las partes escogen las normas de derecho internacional privado de un Estado que prevea la aplicación de la Convención: Ej.: las partes deciden que se aplicara el derecho chileno y como el derecho chileno tiene la convención se aplica supletoriamente a este. c. Las partes deciden pactar libremente la aplicación de la Convención: La limitación es que la compraventa sea verdaderamente internacional. 2) Ámbito Material: Tiene por objeto determinar la aplicación de la convención según la materia objeto de la compraventa, esto debido a que el Art. 2 establece ciertas exclusiones de compraventa que no quedan regidas por la Convención: a. Se excluyen aquellas compraventas en función del uso o destino que se les da a los bienes objeto de la compraventa (Art. 2 a)): Ingresan en esta hipótesis las mercaderías 10

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe compradas para uso familiar o doméstico, salvo que el vendedor no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de tal uso. b. Se excluyen aquellas compraventas en función de la forma, mecanismo o manera en que se ejecuta la compraventa: Se excluyen: i. Compraventas en Subastas Públicas (Art. 2 b)). ii. Compraventas Judiciales (Art. 2 c)). Esto se debe a que deben estar regidas por normas procesales que quedan mejor delegadas a normas domesticas determinadas por el propio legislador. c. Se excluyen aquellas compraventas en razón de la naturaleza de las mercaderías: i. Compraventas de Valores Mobiliarios, Títulos o Efectos de Comercio (Art. 2 d)): Tienen una regulación específica propia. ii. Compraventas de Buques, Naves o Aeronaves (Art. 2 e)): Se debe a que ciertas legislaciones los consideran inmuebles. iii. Compraventa de Electricidad o Suministro de Electricidad (Art. 2 f)). d. Se excluyen las permutas y contratos de distribución. Es relevante indicar que las normas de la Convención de Viena se aplican también al Contrato de Suministro que es una combinación entre un contrato de compraventa y un contrato de aprovisionamiento, siendo una especie de compraventa de tracto sucesivo en virtud de la cual el vendedor, que se llama proveedor, se compromete a vender ciertas cantidades de mercaderías con una periodicidad determinada a cambio de un precio, en la medida que concurran los siguientes requisitos: 1) Que las mercaderías que se vendan sean fabricadas o manufacturadas por el vendedor o proveedor (Art. 3): Pero, si los materiales para la fabricación o manufactura de las mercaderías son provistos por el comprador deja de ser un contrato de suministro. 2) Debe consistir en la prestación principal que realiza el vendedor o proveedor al comprador: Ello se concluye de la exclusión que hace la Convención de aquellos contratos de suministro en los que el vendedor o proveedor no realiza como operación principal la venta de mercaderías sino que la prestación de otros servicios u obligaciones como el suministro de mano de obra. 3. Áreas Excluidas de la Convención de Viena: 1) No regula los supuestos que afectan la validez o eficacia del contrato de compraventa (Art. 4): Porque era uno de los puntos en los que era difícil alcanzar consenso en todas las legislaciones. 2) Excluye la responsabilidad por daños al comprador que puedan acarrear la muerte o lesiones corporales con motivo de la compra de bienes o mercaderías (Art. 5): Esto se debe a que en la generalidad de las legislaciones contienen normas de orden público en esta materia como las normas de protección del consumidor, la responsabilidad penal, etc. 3) Exclusión por autonomía de la voluntad de las partes (Art. 6): Las partes podrán excluir la aplicación de la convención, establecer excepciones o modificar sus efectos. Esta exclusión puede ser total o parcial. Además, puede ser expresa o tácita según construcciones doctrinales. a. Expresa: Aquella en que las partes de manera explícita excluyen la aplicación de la convención. b. Tacita: Aquella que se desprende inequívocamente de la conducta de las partes en termino de revelar su intención de no quedar sometidas a la aplicación de la convención. 4. Interpretación de los Contratos (Art. 7): Dos principios:

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 1) Se debe privilegiar el carácter internacional del mismo: Por ello, debe ser interpretado de manera consistente con su naturaleza internacional, es decir, no debe ser encuadrado en apreciaciones puramente domesticas de cada derecho que no participen en este carácter internacional. 2) Se debe promover la uniformidad de interpretación del contrato y observar el principio de la buena fe en su ejecución: La buena fe sirve como guía para analizar las conductas de las partes y ponderar, a la luz de esas conductas, como debe ser aplicada la convención. 5. Interpretación de la Voluntad de las Partes (Art. 8 y 9): Las reglas de interpretación de la voluntad de las partes son las mismas del código civil, con algunas diferencias. Estas reglas se encuentran en orden de prelación una a la otra. 1) Primera Regla: Conforme a la intención que las partes han tenido al momento de contratar: La Convención señala que se debe interpretar en la medida que la misma intención haya sido conocida por la otra parte o esta no haya podido ser ignorada por la misma. 2) Segunda Regla Si no se conoce la intención de las partes esta se puede desprender o interpretar según la siguientes reglas: a. Interpretación según el Hombre Medio o Razonable: Como el buen padre de familia que, a partir de su perspectiva se analiza la intención de las partes al momento de contratar. b. Interpretación según la Aplicación Práctica que las Partes hayan dado al Contrato: Lo cual comprende tanto las negociaciones como las conductas de las partes posteriormente a la celebración del contrato. 3) Tercer Regla: Interpretación conforme a la lex artis mercatoria (Art. 9 Nº2): Conjunto de reglas que nacen espontáneamente del comercio fruto de su ejecución periódica y regular por los operadores del comercio en el comercio internacional. 6. Formación del Consentimiento: El contrato de compraventa de mercaderías es un contrato consensual donde basta que medio la oferta y la aceptación para que se entienda perfeccionada. Pero, la Convención va más allá, estableciendo que el consentimiento puede acreditarse no solo por escrito, sino a través de testigos y, además, a través de formas de comunicación como telegramas o telefaxes, soportes comunes ISI o por vía electrónica. Esto se debe a que la convención apunta a facilitar en toda la medida posible el establecimiento y perfeccionamiento del contrato de compraventa internacional así como las pruebas del mismo. El Art. 12 sin embargo, señala una excepción respecto de los países que incorporaron la reserva de que el contrato debe constar por escrito para que exista. 7. La Oferta y la Aceptación (Arts. 14 a 19): Se discutió mucho cuando el contrato se entiende perfeccionado. Esto se debió a que en el mundo existían tres teorías que coexistían: (i) que se perfecciona a través de la declaración, (ii) que se perfecciona con la expedición y (iii) que se perfecciona con la recepción de la oferta. Chile sigue la primera teoría en el Art. 97 CCom. 7.1. La Oferta (Arts. 14 a 17): La convención distingue entre: 1) Oferta Vinculante: Aquellas que reúnen una serie de requisitos que son: a. Deben dirigirse a personas determinadas: Si se dirige a personas indeterminadas es una simple invitación, salvo que expresamente se señale lo contrario. b. Debe ser precisa: Debe contener toda la información relativa a las mercaderías objeto de la compraventa, su cantidad y su precio, o una formula precisa para determinarla. c. Debe tener la Intención de Obligarse como Elemento Subjetivo: Debe indicarse claramente. 12

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe d. Debe proponerse la Celebración de un Contrato de Compraventa. 2) Oferta No Vinculante: Aquellas en que faltan uno o más de los requisitos antes señalados. La oferta vinculante produce sus efectos desde el momento en que llega al destinatario. Sin embargo, no producirá efecto por: 1) Retiro de la Oferta: Debe hacerse antes de que llegue la oferta al destinatario. 2) Revocación de la Oferta: Se puede revocar la oferta desde que llega al destinatario y hasta antes de su aceptación, pero: a. Se permite exigir el reembolso de los costos que se causaron al destinatario por la consignación de la oferta. b. Esta posibilidad no existe si la oferta hubiere sido formulada como irrevocable (Art. 16 Nº2). 3) Rechazo de la Oferta. 7.2. La Aceptación (Arts. 18 y 19): En cuanto a la Aceptación, la define como “toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta”. En ese sentido, tenemos tres elementos: 1) Debe hacerse aceptación en la forma requerida por el oferente: Esto no implica que deba ser expresa, puede ser tacita. Pero debe ser concluyente. a. El Silencio: Según la Convención no implica aceptación. Pero, si se acompaña de otras conductas de las cuales se desprenda una aceptación tácita se entiende como tal. Ej.: Recibir las cosas, usarlas, disponer de ellas, etc. 2) Debe ser conforme y congruente con la oferta (Art. 19): Si el destinatario de la oferta plantea modificaciones, la Convención cambia las reglas del Código de Comercio que establecía que se tendrá por contraoferta, ya que la matiza atendiendo a si los elementos introducidos modifican o no sustancialmente los términos de la misma: a. Si el destinatario modifica sustancialmente las condiciones de la oferta: Se tomara como una contraoferta. b. Si el destinatario no modifica sustancialmente las condiciones de la oferta: Constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envié una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. Son elementos sustanciales: “Aquellos relativos al precio, pago, calidad o cantidad, lugar y fecha de entrega, el grado de responsabilidad y las formas de solucionar las controversias”. 3) Debe ser tempestiva u oportuna dentro del plazo de vigencia: Si la oferta se ha realizado por escrito la aceptación debe ser recepcionada por el oferente dentro del plazo que esta hubiere indicado. Si no se señala el plazo se va a entender el del lugar de la aceptación, dependiendo absolutamente de lo razonable para cada caso. Ej.: No será el mismo plazo si es una fruta que perece rápidamente a si es un automóvil. Si la oferta se ha realizado verbalmente se debe aceptar inmediatamente, salvo que se indique otra cosa. Si la aceptación es tardía por regla general no produce efecto alguno, salvo dos excepciones (Art. 21): a. Cuando el oferente da por buena la aceptación tardía. b. Cuando la aceptación va contenida en una comunicación que llega al oferente de forma tardía por razones no imputables al aceptante. 8. Efectos del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías: Respecto a los efectos de la compraventa internacional, la Convención regula con detalle el cumplimiento de las obligaciones del vendedor, regulándolas detalladamente y estableciendo remedios a su incumplimiento. 13

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 8.1. Principios Generales del Cumplimiento de las Obligaciones (Arts. 25 a 29): 1) Esencialidad del Cumplimiento: Solo legitima o autoriza a la parte cumplidora a ejercer derechos y perseguir remedios contractuales si hay incumplimientos que revisten el carácter de esenciales. Habrá incumplimiento esencial “cuando este cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar del contrato” (Art. 25). La esencialidad se determinara conforme a la persona razonable. Sin perjuicio de lo anterior, si el resultado dañoso no ha sido previsible para la parte incumplidora, no se podrán exigir los remedios e indemnizaciones. 2) Regla de la Resolución del Contrato (Art. 26): La resolución del contrato surte efecto desde que una parte se lo comunica a la parte incumplidora. Es decir, no requiere decreto judicial para resolver el contrato. 3) Regla sobre el Cumplimiento Forzado o Especifico de las Obligaciones (Art. 28): El juez solo puede ordenar el cumplimiento forzado si puede hacerlo respecto de contratos símiles según el derecho doméstico. Esto se debe a que en el common law no existe esta institución. 8.2. Obligaciones del Vendedor (Art. 30): 1) Entregar las Mercaderías y Transferir su Propiedad (Arts. 31 y ss.): Es la obligación fundamental. a. Lugar de Entrega (Art. 31): Salvo que las partes determinen otra cosa según los incoterms, se aplican las siguientes reglas: i. Si el contrato implica el transporte se entiende que el lugar es donde el vendedor pone en poder del porteador o transportista: Si hay varios transportistas es el lugar donde se entrega al primer porteador. ii. Si el contrato no implica el transporte y versa sobre mercaderías no identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada o que deban ser manufacturadas o producidas se entiende que el lugar de entrega es en donde estas se encuentran o en donde se manufacturan. iii. En todos los demás casos no cubiertos el lugar de entrega será donde el vendedor tenga su establecimiento al momento de celebrar el contrato. b. Momento u Oportunidad de la Entrega (Art. 33): i. Debe entregarse dentro de la fecha estipulada en el contrato. ii. Si no hay fecha debe entregarse dentro de un plazo en el caso de las ventas estacionales. iii. Si no se indica fecha y no se puede determinar plazo deberá hacerse dentro de un plazo razonable desde la celebración del contrato: Si hay controversia la razonabilidad la determina un juez árbitro. 2) Entregar la Documentación en Respaldo de Tales Mercaderías (Art. 34): Debe hacerse al momento, lugar y forma del contrato. a. Conocimientos de Embarque: Son aquellos que permiten al comprador en calidad de titular o beneficiario de los mismos desaduanar las mercaderías como propietario de las mismas. Estos documentos acreditan el dominio de los bienes. b. Otros Tipos de Documentos: i. Documentos de Garantía. ii. Documentos relacionados con los Seguros. 3) Entregar Mercaderías Conformes a lo estipulado en el Contrato o establecido en la Convención: El Art. 35 Nº1 lo define como “mercaderías cuya calidad, cantidad y tipo corresponden a lo estipulado en el contrato y estén envasadas o embaladas conforme al 14

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe contrato”. Supletoriamente la convención establece cuando las mercaderías son conformes (Art. 35 Nº2): a. Regla del Uso Ordinario: Serán conformes siempre que sean aptas para los usos a los que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo. b. Regla del Uso Especial: Serán conformes siempre que sean aptas para un uso especial que expresa o tácitamente se haya informado al vendedor expresamente. Si el vendedor evidentemente no tenía las condiciones para ello la carga es del comprador, ya que contrató a sabiendas que el vendedor no podía asegurar tal calidad especial. c. Regla de la Muestra o Modelo: Serán conformes aquellas que posean la calidad de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador. d. Regla del Envasado o Embalaje: Serán conformes si están envasadas o embaladas de forma habitual o si no existe una forma habitual, que sea otra forma para conservarlas de mejor manera. Para saber si las mercaderías están conformes el comprador debe inspeccionar o realizar un examen de las mercaderías (Art. 38). Tal obligación debe hacerse en el menor plazo posible. Si se trata de una compraventa que implica el transporte esta inspección debe hacerse cuando las mercaderías lleguen a su destino final, lo mismo ocurre si el comprador se guardó la facultad de cambiar el destino o de reexpedirla. El Art. 39 señala que el comprador perderá la facultad de indicar la no conformidad de las mercaderías si no manifestó al vendedor su disconformidad en un plazo razonable. Frente a qué se entiende por plazo razonable, es materia de controversia y deberá probarse ante un juez o arbitro que se entendió por plazo razonable en el caso concreto. Sin embargo, el Art. 39, inc. 2 señala que en todo caso el comprador pierde la facultad si no comunica en un plazo máximo de 2 años desde que las mercaderías se pusieron a disposición del comprador a menos que este plazo sea contrario a las disposiciones contractuales. 4) Entregar Mercaderías Libres de Gravámenes o Derechos de Terceros (Arts. 41 y 42): El vendedor debe entregar las mercaderías libres de derechos o pretensiones de terceros, incluyendo derechos de propiedad intelectual o industrial invocados por terceros que el vendedor conocía o no podría haber ignorado al momento de celebrar la compraventa. Sin embargo, si el comprador ha convenido o se ha allanado a aceptar la compraventa de mercaderías sujeta a tales derechos de terceros no procede esta obligación. En virtud de esta obligación el comprador está obligado a comunicar al vendedor la existencia del derecho o la pretensión del tercero especificando su naturaleza dentro de un plazo razonable a partir del momento en que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de ello (Art. 43). Sin embargo, el vendedor no tendrá derecho a eximirse del cumplimiento de esta obligación incluso si el comprador no le comunica dentro del plazo razonable, si el vendedor conocía acerca de la existencia de tal derecho o pretensión al momento de celebrar la compraventa y su naturaleza y no lo puso en conocimiento del comprador debido a que nadie puede beneficiarse de su propio dolo. El Art. 44 deja a salvo dos remedios contractuales que el comprador puede utilizar siempre que pueda acudir una excusa razonable por haber omitido la comunicación requerida: a. Acción de Rebaja del Precio o Quanti Minoris. b. Acción de Indemnización de Perjuicios con Exclusión del Lucro Cesante. 8.3. Derechos y Acciones en caso de Incumplimiento de las Obligaciones del Vendedor (Art. 45): Son: 1) Cumplimiento Forzado (Art. 46): Se ofrecen distintas opciones en que debe llevarse a cabo este cumplimiento:

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe a. Sustitución de la Mercadería (Art. 46 Nº2): Si la mercadería no fuese conforme al contrato el comprador podrá exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución solo si la falta constituye un incumplimiento esencial del contrato. Esta petición debe hacerse en la misma comunicación en la que se invoca la falta referida en el Art. 39. b. Reparación (Art. 46 Nº3): Si las mercaderías no fueren conforme el comprador puede exigir al vendedor que las repare para subsanar esa falta de conformidad salvo que no sea razonable atendidas las circunstancias. Debe pedirse en la comunicación del Art. 39. 2) Acción de Rebaja del Precio (Art. 50): Es una acción que nace cuando las mercaderías no están conforme al contrato. Sea que estas se hayan pagado o no por el comprador este podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían al momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conforme al mercado. No concurre la acción: a. Si el vendedor subsana el incumplimiento de sus obligaciones en el caso de entregas anticipadas (Art. 37). b. Si el vendedor subsana el incumplimiento después de la fecha de entrega (Art. 48): Al haber mora deben cumplirse con una serie de requisitos copulativos para que proceda: i. Deberá subsanarse el incumplimiento a su propia costa. ii. Deberá hacerlo sin demora excesiva. iii. Deberá hacerlo sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor. 3) Resolución del Contrato (Art. 49): Solo procede si: a. Hay Incumplimiento Esencial del Contrato, b. Hay Falta de Entrega de la Mercadería siempre que el Vendedor no la entregue en el Plazo pactado en el Contrato o en el Plazo Suplementario fijado por el Comprador conforme al Art. 47 Nº1, o: Este plazo suplementario es un plazo de gracia adicional que se da al vendedor si este lo solicita al comprador. c. El Vendedor declara que no efectuara la Entrega dentro del Plazo así fijado. No obstante, en los casos en que el vendedor haya entregado las mercaderías, el comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace (Art. 49 Nº2): a. En caso de entrega tardía, dentro de un plazo razonable después de que haya tenido conocimiento de que se ha efectuado la entrega. b. En caso de incumplimiento distinto de la entrega tardía, dentro de un plazo razonable: i. Después de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento. ii. Después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el comprador o después de que el vendedor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario; o iii. Después del vencimiento del plazo suplementario indicado por el vendedor o después de que el comprador haya declarado que no aceptará el cumplimiento. 4) Indemnización de Perjuicios: Es un remedio contractual que puede invocarse en conjunto o en forma complementaria a los demás remedios. Incluso la convención suele hacer precluir ciertos derechos del comprador pero dejando a salvo la indemnización de perjuicios. 8.3.1. Casos Específicos: 1) Entregas Parciales (Art. 50): Si se entrega menos de lo pactado o parte de lo entregado no es conforme se puede hacer uso de todos los remedios anteriores con la salvedad de que solo se podrá resolver el contrato en caso que la entrega parcial constituya incumplimiento esencial del contrato. 16

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 2) Entrega Anticipada o por una Cantidad Distinta de la Pactada (Art. 52): Si es anticipada no se puede exigir al comprador aceptar las mercaderías, pudiendo aceptarlas o rechazarlas. Si se entrega una cantidad mayor se puede devolver el excedente o que se acepte y, en ese último caso, hay una modificación del contrato, debiendo pagarse por la cantidad de mercadería recibida en exceso. 8.4. Obligaciones del Comprador (Arts. 54 a 62): 1) Pagar el Precio (Arts. 54 a 59): El precio debe ser determinado o determinable, pero se permite sostener la validez del contrato en casos que las partes hayan sido poco diligentes y ni siquiera hayan establecido reglas para determinar el precio. En ese caso opera el Precio Presunto que es “aquel a que las partes han hecho referencia implícitamente de acuerdo al precio cobrado al momento de la celebración del contrato por tales mercaderías en circunstancias similares dentro del tráfico mercantil”. a. Lugar del Pago (Art. 57): Se estará a la autonomía de las partes. A falta de estipulación: i. En el Establecimiento del Vendedor. ii. En el Lugar de la Entrega si el Pago solo debe hacerse con la entrega efectiva. b. Momento del Pago (Art. 58): Se estará a la autonomía de la voluntad. En la práctica los importadores intentaran alinear los plazos de pago con los exportadores y con sus propios compradores, por lo que se buscara pagar después de la entrega. De ese modo surgen operaciones de crédito donde el fabricante vende a crédito con plazos de pago de 60 o 90 días. Si nada se pacta deberá pagarse cuando el vendedor ponga a su disposición las mercaderías o los documentos justificativos de las mismas. 2) Recibir las Mercaderías (Arts. 60 a 62): Tiene una doble dimensión: a. Supone realizar todos los actos que razonablemente puedan esperarse del comprador para que el vendedor pueda realizar la entrega material de las mercaderías: Como mínimo implica contratar un agente aduanero, presentar todos los documentos para desaduanar las mercaderías, pagar tasas o aranceles de internacional de las mercaderías y asumir cualquier otro costo que resulte de la aplicación de los incoterms. b. Supone la obligación de hacerse cargo de las mercaderías y asumir la responsabilidad por el riesgo asociado a las mismas: Puede entenderse como todo supuesto de pérdida, daño o deterioro de las mercaderías objeto de la compraventa. Las incoterms establecen las reglas en relación a los costos y para la transmisión del riesgo. Supletoriamente, la transmisión de riesgos sigue las siguientes reglas (Arts. 66 a 70): i. Efectos (Art. 66): Las pérdidas o deterioros de las mercaderías sobrevenidas después de la transmisión del riesgo no liberan al consumidor de pagar el precio, a menos de provenir de hechos imputables a actos u omisiones del proveedor. ii. Transmisión de Riesgo (Arts. 67 a 69): 1. Si implica e transporte: a. Y el vendedor no éste obligado a entregarlas en un lugar determinado: El riesgo se trasmite al comprador en el momento en que las mercaderías se ponen en poder del primer porteador. b. Y el vendedor está obligado a poner las mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado: El riesgo se transmite al comprador si estas se ponen en poder del porteador en ese lugar. Sin embargo, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías estén claramente identificadas mediante señales en ellas, documentos de expedición, comunicación enviada al comprador, etc.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 2. Mercaderías Vendidas en Transito: Se transmitirá el riesgo al comprador desde el momento de la celebración del contrato o desde el momento en que las mercaderías se hayan puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos acreditativos del transporte, salvo en cuanto el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento del deterioro o perdida de las mercaderías y no lo hubiere comunicado al comprador 3. Otros Casos: El riesgo se transmitirá al comprador cuando éste se haga cargo de las mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las mercaderías se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento del contrato al rehusar su recepción. 8.5. Derechos y Acciones en caso de Incumplimiento de las Obligaciones del Comprador (Art. 61): 1) Cumplimiento Forzado (Art. 62): Se puede pedir siempre, salvo que se haya ejercido una acción incompatible con esta como la resolución del contrato. 2) Resolución del Contrato (Art. 64): El vendedor puede resolver el contrato si el incumplimiento es esencial y si el comprador no cumple la obligación de pagar el precio o recibir la mercadería dentro del plazo suplementario fijado por el vendedor. No se puede pedir si se ha pagado. 3) Indemnización de Perjuicios: Puede ejercerse conjuntamente con el cumplimiento forzado o con la resolución del contrato. No pueden ejercerse estas acciones si el vendedor otorgó al comprador un plazo suplementario para poder cumplir con sus obligaciones (Art. 63). 8.6. Disposiciones Comunes a los Remedios Contractuales: Regulan en mayor detalle cómo deben operar y cuáles son las consecuencias de ciertos remedios o derechos que la convención reconoce a las partes. 1) Excepción de Contrato No Cumplido (Art. 71): El incumplimiento de una de las partes sirve de motivo o justificación para que la otra parte deje a su vez de cumplir con las obligaciones que le impone el contrato. Solo sirven para exonerarse aquellos incumplimientos sustanciales de las obligaciones de alguna de las partes, como por grave menoscabo para cumplirlas, por su solvencia o por su comportamiento para cumplir el contrato. Si el vendedor ya hubiese expedido las mercaderías podrá oponerse a que se pongan en poder del comprador aunque sea tenedor de un documento que le permita obtenerlas. Si se dan garantías suficientes para el cumplimiento de la obligación se deberá producir la entrega. La parte diligente o llana no tiene que esperar a que se produzca el incumplimiento, basta que este sea manifiesto. Regla Especial de los Contratos de Suministro (Art. 63): Hay dos reglas: a. Si el incumplimiento puede catalogarse como esencial del contrato y da motivos fundados a la otra parte que se producirán incumplimientos en entregas futuras: La parte diligente podrá declarar el contrato de suministro disuelto. b. Si el incumplimiento puede catalogarse como esencial del contrato pero solo en relación a esa entrega parcial: Se puede resolver solo esa entrega parcial. 2) Resolución del Contrato (Arts. 81 a 84): Sus efectos son: a. Liberación de las Obligaciones asumidas por las Partes hacia Futuro (Art. 81): Desde el momento en que se declara la resolución. Sin perjuicio de la indemnización de perjuicios. b. Restitución a las Partes de todo aquello que se hubiese Suministrado o Pagado, según sea el Vendedor o Comprador: Se debe devolver lo pagado o entregado. Si ambas partes están obligadas a restituir la restitución debe ser simultánea. Si el comprador esta 18

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe imposibilitado de restituir las mercaderías en un estado sustancialmente idéntico al que las recibió perderá el derecho a invocar la resolución del contrato o a exigir al vendedor que le entregue otras mercaderías en sustitución. 3) Indemnización de Perjuicios. MATERIA PENDIENTE NO VISTA POR CONEJEROS. 4) Principio de Mitigación de los Daños. MATERIA PENDIENTE NO VISTA POR CONEJEROS. 9. Términos Comerciales de la Compraventa Internacional regulados por la Convención: El gran tema de la convención es el contrato de transporte porque hay que trasladar las cosas de un lugar a otro, ya que las partes están en lugares distintos. Por ello, es extremadamente relevante determinar claramente cuál es la obligación del vendedor en relación al transporte de la mercadería. En términos generales, será lugar de entrega de las mercaderías: 1) Regla General: Lo que determinen las partes en las convenciones. 2) Si nada dicen: a. Si involucra transporte: La entrega será en las manos del porteador. b. Si no involucra transporte: La entrega será en las manos del comprador. En ese sentido, la compraventa internacional de mercaderías es una Compraventa Indirecta, porque en la generalidad de los casos hay agentes intermedios, no es uno a uno. 10. Los Incoterms (International Comercial Terms): Son cláusulas de entrega que ayudan a las partes a determinar donde ocurre la misma. Históricamente tuvieron su inicio respecto del transporte marítimo por lo que concepto como FoB o Free on Board siguen siendo usados fuera de esta área. Los Incoterms son fijados por la International Chambers of Comerce (ICC). Estos establecen: 1) 2) 3) 4)

Las Obligaciones que tiene el Vendedor para Entregar. Los Actos que debe realizar el Comprador para asegurar la Entrega: Ej.: Seguros. Los Costos que asume cada parte. La Transferencia de Riesgos en los distintos puntos de entrega.

10.1. Naturaleza Jurídica: Los incoterms no son leyes en Chile, sino una regulación que facilita el comercio internacional. Son clausulas escritas que pueden ser incorporadas al contrato de compraventa internacional según la libertad contractual de las partes. Pero, si no está incluida en el contrato y se actúa conforme al incoterm, se entiende incorporado igualmente. En ese sentido es relevante entenderlos desde la costumbre comercial. 10.2. Análisis Concreto de las Incoterms: Son 13 clases de incoterms que se dividen en 4 grupos: 1) Grupo E: El vendedor pone a disposición del comprador en los locales del vendedor. Se conoce como Ex Works o EXW. 2) Grupo F: El vendedor se obliga a colocar la mercadería a disposición de un medio de transporte designado por el comprador. a. Free Carrier o FCA: Significa que la entrega para su exportación está a cargo del transportista designado por el comprador. Se entrega al exportador. b. Free Alongside Ship o FAS: Es la entrega en puerto convenido al lado del buque previo despacho de exportación. Se lleva la cosa al puerto y se deja al lado del buque. c. Free On Board o FOB: Significa que ha sobrepasado la borda del buque. Se lleva la cosa al puerto y se deja arriba del buque. En todos estos casos es el comprador el que designa al exportador. 19

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 3) Grupo C: El vendedor contrata el transporte sin asumir el riesgo de pérdida o daño de la mercancía ni los costos adicionales derivados u ocurridos después de la carga y despacho. a. Cost and Freight o CFR: El vendedor paga los gastos y el flete para que llegue la mercancía al puerto de destino, y el riesgo se transfiere al traspasar la borda, es decir, cuando se traspasa a las dependencias del buque mismo. b. Cost, Insurance and Freight o CIF: El vendedor asume los gastos, el flete y el seguro para que se despache al puerto de destino, y el riesgo se transfiere al traspasar la borda, es decir, cuando se traspasa a las dependencias del buque mismo. c. Carriage Paid To o CPT: El vendedor paga el flete hasta el puerto de destino y el riesgo se extingue con la entrega al transportista. d. Carriage and Insurance Paid To o CIT: El vendedor paga el flete y el seguro hasta el puerto de destino y el riesgo se extingue con la entrega al transportista. 4) Grupo D: a. Delivered At Frontier o DAF: La entrega se realiza antes de la aduana del país fronterizo. b. Delivered Ex Ship o DES: El vendedor pone a disposición del comprador en el buque en el puerto convenido de llegada sin aduana. Peligroso porque la aduana puede no autorizar la entrada, generando costos de bodegaje, de eliminación, etc. c. Delivered Ex Quay o DEQ: Consiste en la entrega en el puerto de destino, el muelle y despachado a la aduana. d. Delivered Duty Unpaid o DDU: Consiste en poner a disposición en el lugar convenido en el país de importación pero no asume los gastos de importación. e. Delivered Duty Paid o DDP: Consiste en poner a disposición en el lugar convenido en el país de importación asumiendo todos los gastos. 11. El Pago: Respecto a la oportunidad del pago, el comprador buscara pagar cuando lleguen las cosas y el vendedor cuando se despachen los productos. En ese sentido se genera una disyuntiva. Para ello la Convención ha establecido que el pago se hace contra documentos más que contra mercancías. En ese sentido, el vendedor vende, embala, factura y entrega la mercadería al transportista quien emite un documento llamado Bill of Leading que entrega al consignatario (comprador o endosatario). El consignatario pagara cuando se le entregue contra factura o documento de venta. Este documento entregado al comprador es suficiente para que se haga de las mercaderías aun sin haberlas recibido. Por ello, el BL perfecciona la operación. Además, este documento es negociable. Si la operación se hace a través de bancos, el banco del vendedor le cobrara al del comprador que solo pagara en la medida que reciba una copia del BL. Una vez que el banco del comprador reciba el BL tendrá un plazo de 3 días para pagar. Si no hay BL la relación entre ambos bancos se convierte en una cobranza, incluso el banco del vendedor podrá descontarla de futuras transacciones si el banco del comprador no paga. 11.1. Riesgos del Vendedor: 1) Que no le paguen: En ese sentido el BL es una promesa. Si recibidas las mercaderías y el BL el comprador no paga el vendedor podrá iniciar una cobranza, es decir, pedir la mercadería de vuelta mediante la contratación de un agente y un segundo embarque, o liquidarlos allá, es decir, entregarlos a un tercero que quiera adquirirlos. 2) Que las mercaderías o el BL no lleguen. 11.2. Riesgos del Bill of Leading: 1) Que se pierda. 20

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 2) Que haya un error en la descripción: El BL solo señala cantidad y peso pero no calidad porque el transportador no revisa la mercadería. Por ello, los errores en la descripción son bajos. 3) Que se falsifique: Ante un BL falso el banco del comprador paga y el comprador adquiere las mercaderías porque están de buena fe. En este caso solo queda aplicar las reglas generales del derecho. Si el documento ha sido endosado la persecución va de endosante en endosante. 11.3. Bill of Leading Electrónico: Esta muy generalizado aunque la regulación legal siga haciendo referencia al papel. Para ello se creó el Chase Sea Documents que es un fondo de documentos donde se depositan electrónicamente los BL y que sirve como entidad de respaldo de los mismos. En vez de enviarlos quedan en este depósito. 11.4. Medios de Pago: 1) Órdenes de Pago: “Transferencia bancaria”. Si existe una relación cercana entre el comprador y el vendedor, el proveedor le remite los documentos de embarque en forma directa al importador para que éste pueda disponer de la mercadería y le remita el pago en la forma que hayan acordado en el respectivo contrato de compraventa. Para hacer este pago, que comprende la adquisición y la remesa de la correspondiente moneda extranjera, el importador puede recurrir a un banco para que realice dichas operaciones, vendiéndole las divisas y remesándolas, por medio de estas órdenes de pago. La orden de pago puede ser: a. Simple: El comprador no condiciona el pago al beneficiario a la obligación de entregar documento alguno. b. Documentada: El comprador ordena a su banco el pago, sujeto a la condición que el vendedor entregue los documentos especificados en la orden, como facturas, documentos de transporte, certificado de inspección, lista de contenidos, etc. Esta forma de pago no es usual por la existencia del crédito documentario que está muy regulado y cumple el mismo objetivo. 2) Cobranzas: “El proveedor entrega el juego de documentos de embarque a un banco, para que éste, por intermedio de su corresponsal en el país del comprador, efectúe la gestión de cobro”. Esta gestión puede consistir en entregar los documentos al importador contra: a. Pago de su precio. b. Recibo simple: El comprador queda en una relativa libertad para determinar la fecha en que realizará el pago. c. Aceptación de una letra de cambio o Draft: La fecha quedará determinada por el vencimiento que señale el documento aceptado. Según las Reglas Uniformes para las Cobranzas de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), los documentos de cobranza se clasifican en: a. Documentos comerciales: Son los documentos de embarque. b. Documentos financieros: Son los pagarés, letras de cambio, cheques y otros documentos que se utilicen para obtener el pago de dinero. 3) Cartas de Crédito: Se emitirá por el valor que se haya convenido en el contrato celebrado entre el comprador y el vendedor, pudiendo incluir elementos adicionales como Incoterms, garantías, etc. Validez de la Carta de Crédito: Diferentes plazos: a. Plazo para utilizarla: Según el Art. 69 Nº10 Ley General de Bancos, es función de los bancos emitir Cartas de Crédito, con plazos que no excedan de 1 año. Es decir, el beneficiario va a poder utilizarla para negociar con su contraparte durante ese período de

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe tiempo. Este plazo es distinto al que tiene el beneficiario para su pago después de ser utilizada. b. Plazo dentro del cual debe ser embarcada la mercadería: Si cuenta con un Informe de Importaciones, el plazo de embarque no puede exceder el de la vigencia del documento: Actualmente 120 días. c. Plazo dentro del cual han de presentarse los documentos para su negociación: Es un plazo posterior a la fecha de embarque e inferior a 1 año desde la fecha de misión de la Carta de Crédito. d. Plazo para el Pago: Según los Usos y Reglas Uniformes relativos a las Cartas de Crédito del ICC los créditos deben indicar la fecha de su vencimiento y el lugar de presentación de los documentos para su pago. Si no indica fecha, rechaza los documentos presentados después de 21 días contados desde la fecha de embarque. Modalidades de Apertura de Cartas de Crédito entre el ordenante y el banco emisor: a. Con financiamiento del banco: Al momento de la apertura, el cliente paga: i. Gastos. ii. Comisión. iii. Reembolso valor del acreditivo: Al recibir los documentos de embarque Esta modalidad beneficia al importador, ya que no inmoviliza fondos hasta el momento en que realiza la cobertura. El banco otorga el crédito, que se hace efectivo al momento en que la Carta de Crédito es pagada en el exterior. Generalmente la garantía son los documentos de embarque que por el otorgamiento del crédito se extienden a la orden del banco. b. Depósitos en moneda chilena: Como el importador no puede adquirir anticipadamente la moneda extranjera (Ley del Banco Central), entrega el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio de la fecha de la apertura de la Carta de Crédito (produciéndose una venta condicional de moneda extranjera). Los problemas que genera esto es que inmoviliza fondos y además que puede sufrir el riesgo de la variación del tipo de cambio. c. Depósitos en moneda extranjera: Puede que, a pesar de lo señalado en el caso anterior, un importador tenga disponibilidad propia de moneda extranjera. En este caso, el banco emite la Carta de Crédito contra el monto del depósito. También puede emitirse en esta modalidad una Carta de Crédito a plazo y, en ese caso el pago al beneficiario se realiza después de cumplirse un plazo determinado contado: i. Desde la fecha del embarque de las mercancías o ii. Desde la fecha de la negociación de la Carta de Crédito. Esto en definitiva es un crédito del proveedor pero garantizado por la Carta de Crédito, siendo el beneficio que dicho crédito se mantiene hasta la fecha de vencimiento. Transacción mediante Carta de Crédito: Generalmente las partes son: a. Comprador: Importador o cliente. b. Banco del comprador. c. Vendedor. d. Banco en país del vendedor: Opcional e. Transportista. Además involucra a lo menos varios contratos: a. Compraventa b. Bill of Leading: Representativo del contrato de transporte. c. Carta de Crédito: Promesa del banco comprador (y si es confirmada, también del banco del vendedor) de pagar bajo ciertas condiciones una vez probado que el vendedor ha enviado los bienes. 22

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe Etapas: a. Contrato de Compraventa: Las partes fijan las condiciones, siendo estas partes exclusivamente el comprador y vendedor. Con ello el vendedor emite la factura, con lo que en Chile se gestiona el Informe de Importación, que contempla el “acreditivo” como forma de pago. Con ello, el importador puede abrir la Carta de Crédito. b. Contrato de transporte: El Vendedor contrata el transporte y el transportista emite el BL. Por él, a cambio del pago del flete, el transportista entregará las mercaderías: i. Al consignatario: Si el BL es nominativo. ii. Al portador o a la orden de quien se emitió (endosatario) si es negociable. c. Carta de Crédito: Antes de enviar las mercaderías y al no estar en contacto con el comprador, el vendedor quiere asegurarse que le pagarán. Para ello, muchas veces no es suficiente la promesa de pago del comprador ni la promesa del banco del comprador. Prefiere por tanto una promesa de un banco conocido, ojalá de su país. La carta de crédito es una “promesa realizable por un banco que pagará al vendedor el precio del contrato de compraventa”. El pago se realizará en definitiva contra demostración del envío de las mercaderías, es decir, del BL, que significa (i) que las mercancías están enviadas, (ii) que están destinadas al comprador y (iii) que el banco que otorga la Carta de Crédito puede controlar el envío mediante la posesión del BL (se asegura el pago del crédito por el comprador). La Carta de Crédito puede tener diferentes modalidades, pero será muy importante los plazos de validez para embarcar y negociar. Según si el pago está confirmado entre el banco del vendedor y el del comprador (llamado para estos efectos “banco negociador”) o no lo está, se hará el pago una vez que el vendedor acompañe todos los documentos que se hayan previsto en el contrato de compraventa por las partes. Habitualmente son los siguientes: i. BL negociable. ii. Factura: Términos de compra, número de bienes, etc. iii. Seguros: Póliza. iv. Certificado de Inspección: Emitido por una firma de inspección, señalando que los bienes están conformes. v. Permiso de exportación o certificado de salud. vi. Certificado de origen. vii. Inspección sanitaria. También puede que el pago sea a la vista o a plazo, una vez se haya acreditado todo lo anterior. El momento más importante es la revisión, que hace el banco negociador para determinar si tiene todos los antecedentes: i. Si están conformes: Lo envía al banco emisor de la Carta de Crédito, quien a su vez lo revisa, da el visto bueno y el banco negociador paga. ii. Si no lo están y los bancos pagan: Es responsabilidad de los bancos. Con ello se produce el intercambio de documentos. 12. Prácticas Desleales en el Comercio Exterior: 1) Dumping Internacional: “Venta de bienes al extranjero a un precio inferior de aquel tenido para la venta de los mismos bienes en el mercado interno, en la misma época y circunstancias”. Los requisitos son:

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe a. Que el Precio del Producto en el Mercado Externo sea más alto que el Precio al que se vende. b. Que la Diferencia de Precio no se relaciones directamente con las ventas realizadas por debajo del costo de producción, sino con una discriminación de precios: No es una forma de competencia desleal a nivel de Estados, pues la acción es ejecutada por una empresa comercial privada que comercia en el extranjero. c. Que lo Países sean Soberanos y Distintos, separados por Barreras Arancelarias: Las barreras arancelarias son los impuestos de salida y entrada de los productos, las tasas, etc. d. Que sean hechos en la misma época y circunstancia. El país perjudicado por el menor precio es el país receptos de las exportaciones a precios irreales. La razón es que el mercado nacional del importador no puede competir con sus propios recursos y productos contra la industria importadora. En 1994 se firma el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comerciales (GATT) que define el dumping como “la introducción de los productos de un país en el mercado de otro a un precio inferior a su valor normal, que cause o amenace causar un perjuicio importante a una industria nacional ya existente o que retarde considerablemente la creación de una rama de la industria nacional”. En ese sentido, es necesario determinar cuál es el precio normal de mercado, para lo cual hay tres formas para determinarlo: a. Cuál es el precio del producto en el país de origen. b. Cuál es el precio de venta de esos mismos productos del mismo país a otras naciones. c. Método de Valor Reconstruido: El valor normal es igual a los costos de producción del producto más ciertos gastos y un margen de utilidad razonable. Estos métodos fueron reconocidos en Chile por la Ley 18.525. El dumping se puede clasificar: c. Según su Extensión en el Tiempo: i. Dumping Esporádico: Se debe generalmente a contingencias momentáneas de los mercados internacionales, más que a una política de precios del exportador. ii. Dumping de Corto Plazo o Intermitente: Hay una estrategia del exportador que busca dar una promoción o potenciar el producto de forma puntual e intermitente en el tiempo. Este carácter temporal no sirve aun para calificar si la acción es dumping propiamente tal. iii. Dumping de Largo Plazo. d. Según el Motivo Comercial: i. Dumping Predatorio: Aquel que busca eliminar a los productores de bienes similares o a competidores. ii. Dumping No Predatorio: Aquel que busca tener un buen acceso al mercado. e. Según el Efecto que produce en la Competencia: i. Efecto Anticompetitivo: Aquel que produce un efecto dañino en el mercado de destino, sin importar la intención del productor del bien exportado. ii. Efecto Procompetitivo: Aquel que por el hecho de entrar con precios más baratos hace que el país de destino mejore su competencia. En ese sentido, el productor del país destinatario de los productos se ve beneficiado con las conductas de exportación de dumping. 2) Subsidios Gubernamentales: “Toda clase de apoyo, estimulo, incentivo, prima o beneficio económico otorgado directa o indirectamente por el Estado a los productores, manufactureros o exportadores nacionales a fin de impulsar la industria nacional y colocarla en condiciones competitivas en los mercados exteriores, a través de la reducción o el ahorro artificial del costo 24

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe de producción de la mercancía correspondiente derivado del apoyo gubernamental”. Importa cuando se dirige a los exportadores porque afecta el comercio exterior. Como el mercado no es perfecto, hay ciertos subsidios que se justifican: a. Que el Estado entregue a la comunidad ciertos bienes públicos que el sector privado no puede o no está interesado en proveer. b. Permitir el desarrollo de industrias nacionales a través de subsidios. Ej.: Salmoneras. c. Aquellos por motivos políticos: Como programas de empleos públicos para la construcción de infraestructura pública. En el comercio internacional ciertos subsidios son vistos como desleales por sus efectos nocivos sobre el mercado del país importador. Ej.: Estado que subvenciona el desarrollo de una industria reduciendo sus costos artificialmente, pudiendo generar competencia desleal. Como respuesta a esta situación los países importadores generan barreras arancelarias para igualar los costos internos de los países. Respecto de esto se aplican la GATT y el Acuerdo sobre Subvenciones y Derechos Compensatorios que prohíbe ciertos tipos de subvenciones y establece cuales están permitidas. ¿Cuándo la Subvención no es Práctica Desleal?: Cuando un gobierno u organismo público concede un beneficio económico de manera específica y bajo alguna de las formas establecidas en el acuerdo GATT. Tienen que estar presente estos tres elementos: (i) que se conceda un beneficio económico por el gobierno u organismos públicos, (iii) que ese beneficio económico sea especial y (iii) que se haga bajo alguna de las formas establecidas en el acuerdo GATT. Pueden darse dos escenarios: a. Hipotético: Cuando no se logra identificar la mano invisible del Estado. b. Real: Cuando hay un beneficio económico concreto. El beneficio económico no tiene que ser necesariamente en dinero, puede ser una forma de ahorro en los costos de producción. Respecto de la especificidad o especialidad, para determinar la existencia de la subvención es necesario constatar que el subsidio va dirigido a determinados sectores productivos o a determinadas empresas del país. Los subsidios de exportación son siempre considerados específicos. Existen los conocidos Subsidios Domésticos que son aquellos que otorgan un beneficio directo o indirecto a los productores de un país sin que sea relevante para acceder a dicho beneficio que los bienes producidos se exporten o no. No son prácticas desleales, salvo que sea específico o especial para una posterior exportación. Formas Adecuadas de Subvención según el Acuerdo GATT: a. Contribución Financiera al Beneficiado por parte del Gobierno o de sus Órganos y Agencias: Puede ser una transferencia directa de fondos, condonación de tributos, entrega de bienes o servicios que no sean infraestructura, pagos de un mecanismo de financiamiento o a través de entidades privadas que realicen funciones que normales del gobierno. b. Sostenimiento Artificial de los Precios o de los Ingresos del Productor que acceda a el: Ocurre en el pisco que solo puede producirse en la 3era y la 4ta región debido a que el Estado está bajando la oferta, aumentando los precios para los productores. DERECHO DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR I.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

La protección al consumidor es un tema reciente y novedoso en Chile. Surge porque se constató que en las negociaciones de consumo las relaciones eran asimétricas, por lo que el poder de negociación de la empresa 25

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe era significativamente mayor que el del consumidor, siendo un terreno fértil para que se cometieran abusos en perjuicio del mismo. En Europa y EE.UU. la protección del consumidor fue foco de atención legislativa a mediados del s. XX. Pero en Chile recién se generó una ley específica que regulara esta materia en 1997. Antes el consumidor perjudicado debía acudir a los remedios contractuales comunes previstos en el Código Civil y además, debía promover juicios conforme a las reglas generales, lo que significaba en la práctica que era muy difícil, costoso y lento obtener indemnizaciones, además que los proveedores en principio no estaban sujetos a una responsabilidad infraccionaría. Esto se solucionó con la entrada en vigencia de la Ley 19.496 de 1997 que se encargó de regular: (i) las relaciones entre proveedores y consumidores, estableciendo sus derechos y deberes; (ii) infracciones específicas y sancionables con multas y (iii) procedimientos propios a ser promovidos ante los juzgados de policía local. Esta ley ha sido objeto de varias reformas: 1) Ley 19.659: Tipifica como infracción las cobranzas ilegales, es decir, aquellas que nacen de créditos otorgados por instituciones no reconocidas por la ley. También sanciona como infracción el cobro de gastos excesivos asociados a cobranzas. 2) Ley 19.995: Establece nuevos derechos a favor de los consumidores, incrementa las multas por infracción, crea las denominadas acciones de clases, otorga mayores atribuciones al SERNAC y fortalece y promueve la creación de las asociaciones de consumidores. Los fundamentos de la reforma fueron dar mayor información a los consumidores acerca de los bienes y servicios que contrata. Finalmente, se buscó generar incentivos para que los proveedores cumplieran sus promesas con los consumidores. 3) Ley 20.416: Regula la actividad de las PYMES e introduce modificaciones menores a la ley del consumidor. 4) Ley 20.543: Se establece un procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores. 5) Ley 20.555 o Ley del SERNAC Financiero: Crea un brazo dentro del SERNAC que se preocupa especialmente de fiscalizar la relación entre proveedores y consumidores que tengan que ver con actividades de crédito o financieras. 6) Proyecto de Ley: Busca modificar la ley de protección al consumidor con dos objetivos: a. Fortalecer al SERNAC: Dándole facultades sancionadoras sin necesidad de procedimiento previo. Con esto se fortalece el sistema y se descarga a los juzgados que solo conocerán de las demandas civiles de indemnización de perjuicios promovidas por los consumidores. b. Aumento significativo de las Multas para que sean suficientemente disuasivas: Se quiere aumentar la sanción hasta 300 UTM desde 50 UTM. También se incrementan las multas especiales. Otras modificaciones menores son: a. Otorgamiento de Mayores Atribuciones a las Asociaciones de Consumidores: Incluso podrán obtener una retribución o lucro por el desarrollo de su actividad. b. Aumento de los Tiempos de Prescripción para la Acción Infraccionaria: Se sube de 6 meses desde que se cometió la infracción a 2 años desde el cese de los efectos de la infracción. II.

OBJETIVOS DE LA LEY DEL CONSUMIDOR.

Los principales objetivos de la ley del consumidor son: 26

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 1) Normar las Relaciones entre el Proveedor y los Consumidores (Art. 1 Ley 19.496): Consumidor o Usuario son “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes o servicios”. En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que, de acuerdo al Art. 1 Nº2 Ley 19.496, deban entenderse como proveedores. En ese sentido los consumidores tienen tres requisitos: a. Debe ser una Persona Natural o Jurídica. b. Debe realizar un Acto a Título Oneroso. c. Debe adquirir un Bien o Servicio para Consumirlo o Disfrutarlo: Si no es para su consumo final nunca se le debe considerar consumidor. Proveedor, según el Art. 1 Nº2 Ley 19.496, se puede definir como: “las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado que, habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre un precio o tarifa”. No se considerara proveedor a la persona que posea un título profesional y ejerza su actividad en forma independiente. Por tanto, el proveedor debe cumplir con tres requisitos: c. Debe ser una Persona Natural o Jurídica. d. Debe ser una Persona de carácter Público o Privado. e. La noción de Proveedor está asociada a la noción de Comerciante del Art. 7 CCom, ya que son Comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual. 2) Definir el Alcance de los Actos que están sujetos a su regulación (Art. 2 Ley 19.496): La ley establece en el Art. 2 a) el ámbito de aplicación general que son los Actos Mixtos. Posteriormente se refiere a actividades específicas que el legislador considero necesario incorporar porque en el desarrollo de estas se había evidenciado abusos por parte de las personas que desarrollaban tales actividades. Esto se critica porque no son de naturaleza mercantil. Dichos actos son: a. Actividades relacionadas a Sepulcros (Art. 2 b)). b. Arriendo de Inmuebles destinados a Descanso o Turismo que no sea mayor a 3 meses (Art. 2 c)). c. Contratos de Educación de Enseñanza Básica, Media y Universitaria (Art. 2 d)): Se excluye las cuestiones relativas a la calidad de la educación. d. Contratos de Venta de Viviendas realizadas por Inmobiliarias, Constructora y Servicios de Vivienda y Urbanización (Art. 2 e)): Excluye lo concerniente a las normas de calidad contenidas en la ley general de urbanismo y construcción. e. Actos y Contratos celebrados con ejecución de la contratación de Servicios de Salud (Art. 2 f)): Se excluyen las prestaciones de salud y la calidad de estas, su financiamiento a través de fondos, seguros de salud y la acreditación y certificación de los prestadores. Sin perjuicio de lo anterior el Art. 2 bis Ley 19.496 establece que “no obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios regulados por leyes especiales”. Pero, a su vez genera contra excepciones donde será aplicable la ley a pesar de lo anterior: a. En las materias que estas últimas leyes especiales no prevean. b. En lo relativo al procedimiento en las causas en que este comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores a usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dichos procesos, y c. En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a 27

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales. III.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONSUMIDORES.

Los derechos de los consumidores son: “aquellas facultades que el ordenamiento jurídico les confiere en sus relaciones con los proveedores de bienes y los prestadores de servicios”. Estos derechos no requieren estar establecidos en el contrato porque son de orden público e irrenunciables, salvo que la ley expresamente establezca lo contrario (Art. 4 Ley 19.496). Sin embargo, se entiende que la irrenunciabilidad es solo anticipada, es decir, puede renunciar con posterioridad a la celebración del contrato lo que es criticable. 1. Regulación Específica de los Derechos de los Consumidores (Art. 3 Ley 19.496): 1) Libre Elección de Bienes y Servicios: Implica que el consumidor es libre de elegir adquirir bienes o contratar servicios y no puede ser obligado a ello. Dos consecuencias: a. Debe resguardarse siempre, incluso en los Contratos de Adhesión: El contrato de adhesión se define como: “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido” (Art. 1, inc. 2 Nº6 Ley 19.496). Un consumidor debe tener siempre la opción o derecho de optar por uno u otro proveedor que celebran contratos de adhesión, no quedando obligado a uno en particular. Incluso, si se suscribe un Contrato de Adhesión, este no puede contener cláusulas que priven o limiten excesivamente su libertad de elección. En ese sentido, la ley contiene dos disposiciones relevantes respecto de este contrato: i. Art. 16 Ley 19.496: Establece como sanción la ineficiencia o nulidad de ciertas cláusulas contenidas en los contratos de adhesión: 1. Supuestos de Modificación, Terminación o Suspensión Unilateral por parte del Proveedor. 2. Incrementos de Precios por Servicios Accesorios: Salvo que se traten de incrementos que puedan ser aceptados o rechazados separadamente por el consumidor. 3. Poner de cargo del Consumidor ciertos Gastos Administrativos o por Errores no imputables al Consumidor. 4. Invertir la Carga de la Prueba en perjuicio del Consumidor. 5. Contener Limitaciones Absolutas a la Responsabilidad del Proveedor para que el Consumidor no pueda solicitar la Indemnización de Perjuicios. 6. Incluir Espacios en Blanco que se llenaran después de firmado el contrato. 7. Desequilibrios sobrevinientes en la relación de consumo por hechos en que se pueda que ha faltado a la Buena Fe el Proveedor. 8. Si se nombra un Árbitro en el Contrato el Consumidor puede Recusarlo y Solicitar que se nombre otro por parte del Tribunal o a acudir directamente a Tribunales por la Contienda. La nulidad tiene en principio un efecto parcial, es decir, solo se anula la cláusula, salvo que al dejar sin efecto esta cláusula el contrato como un todo pierda finalidad. ii. Art. 17 Ley 19.496: Establece ciertos requisitos de forma en que deben otorgarse los contratos de adhesión y que en caso que no sean observados traerán como

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe consecuencia que las clausulas contenidas en ellos no producirán efecto respecto del consumidor. Ej.: Prohibición de letra chica. b. El Silencio no puede interpretarse en señal de Aceptación de la Ejecución de un Contrato: El Art. 12 A Ley 19.496 agrega que en los contratos celebrados por medios electrónicos o en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no tiene acceso claro e inequívoco a estos contratos y pueda imprimirlos. La sola visita al sitio no implica aceptación. 2) Derecho a Obtener Información Oportuna y Veraz sobre los Bienes y Servicios: Para poder ejercer la libertad de elección se debe tener la información oportuna y veraz de cada bien que se ofrece. Esto incluye el precio, la calidad y otras características relevantes del bien o servicio y las condiciones de contratación, entre otras cuestiones. En definitiva, se debe tener la Información Básica Comercial que sin: “los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica. Tratándose de proveedores que reciban bienes en consignación para su venta, éstos deberán agregar los antecedentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda. En la venta de bienes y prestación de servicios, se considerará, además de lo que dispongan otras normas, la identificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así como también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se exceptuarán de lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel” (Art. 1, inc. 2 Nº3 Ley 19.496). Respecto a esta información, los Arts. 28 a 34 Ley 19.496 establecen normas especiales relativas a su publicidad que buscan asegurar y resguardar la plena transparencia e información veraz acerca del producto o bien que se ofrece al consumidor que podemos resumir como: a. Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren. b. La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer. c. Las características relevantes del bien o servicio. d. El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso. e. Las condiciones en que opera la garantía. f. Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable. Asimismo, el Art. 37 Ley 19.496 establece la información que debe darse al consumidor en toda operación de consumo en que se conceda crédito directo al consumidor: g. El Precio al contado del Bien o Servicio de que se trate: Deberá expresarse en tamaño igual o mayor que la información acerca del monto de las cuotas. h. La Tasa de Interés que se aplique sobre los Saldos de Precio correspondientes, la que deberá quedar registrada en la Boleta o en el comprobante de cada transacción. i. El monto de los siguientes importes: i. Impuestos correspondientes a la respectiva Operación de Crédito. ii. Gastos Notariales. iii. Gastos inherentes a los Bienes recibidos en Garantía. iv. Seguros expresamente aceptados por el Consumidor. v. Cualquier otro importe permitido por ley. j. Las alternativas de Monto y Número de Pagos a efectuar y su Periodicidad. k. El monto total a pagar por el Consumidor en cada alternativa de crédito, correspondiendo dicho monto a la suma de cuotas a pagar. 29

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La Tasa de Interés Moratorio en caso de Incumplimiento y el Sistema de Cálculo de los Gastos que genere la Cobranza Extrajudicial de los Créditos Impagos, incluidos los Honorarios que correspondan y las Modalidades y Procedimientos de dicha Cobranza: No podrá cobrarse, por concepto de gastos de cobranza extrajudicial cantidades que excedan de los porcentajes que a continuación se indican, aplicados sobre el monto de la deuda vencida a la fecha del atraso a cuyo cobro se procede conforme a la siguiente escala progresiva: i. En Obligaciones de hasta 10 UF: Un 9%. ii. En Obligaciones de hasta 50 UF: Un 6%. iii. En Obligaciones de más de 50 UF: Un 3%. Los porcentajes indicados se aplicaran transcurridos los primeros 20 días de atraso, y no corresponderá su imputación respecto de saldos de capital insoluto del monto moroso o de cuotas vencidas que ya hubieren sido objeto de la aplicación de los referidos porcentajes. En ningún caso los gastos de cobranza extrajudicial podrán devengar un interés superior al corriente si se podrán capitalizar para los efectos de aumentar la cantidad permitida de gastos de cobranza. Además, el proveedor siempre deberá a lo menos realizar una gestión útil, sin cargo para el deudor, cuyo fin sea el conocimiento del deudor sobre la mora o retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, dentro de los primeros 15 días siguientes a cada vencimiento impago. Si no lo hiciera, la cantidad máxima que podrá cobrar por los gastos de cobranza extrajudicial se reducirá en 0,2 UF. En relación a la tasa de interés moratorio, el Art. 38 Ley 19.496 señala que los intereses se aplicarán solamente sobre los saldos insolutos del crédito concedido y los pagos no podrán ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en contrario. 3) Derecho a No ser Discriminado Arbitrariamente por parte de Proveedores de Bienes y Servicios: A los consumidores no se les puede negar una prestación de servicios o venta de un determinado bien por mero capricho o por razones injustificadas o irracionales (Art. 13 Ley 19.496). Esto no implica que no se puedan brindar servicios a un determinado grupo, ya que injustificado implica que no sea razonable. En ese sentido, se ha discutido que ocurre con las cláusulas de “se reserva el derecho de admisión”, ya que si no se demuestra una razón de fondo, se podría denunciar la mala práctica y sancionar con multas al propietario. 4) Derecho a la Seguridad y Protección en el Consumo de Bienes o Servicios: En ese sentido, los Arts. 33 y 29 Ley 19.496 establecen la obligación de rotulación del producto que permita su consumo o uso seguro. También tenemos el Art. 14 Ley 19.496 que señala que los productos de segunda selección deben señalar expresamente esta circunstancia para no gozar de garantía. Los Arts. 44 a 49 Ley 19.496 señalan una serie normas que imponen un deber más elevado de información cuando se trate de productos potencialmente peligrosos para la salud o la integridad física de los consumidores: a. Art. 45: El proveedor debe incorporar en el producto o en instructivos anexos en idioma español las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efectúe con la mayor seguridad posible. Tratándose de servicios riesgosos, el proveedor deberá adoptar las medidas necesarias para que se realicen en adecuadas condiciones de seguridad, informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados las providencias preventivas que deban observarse. Su incumplimiento será sancionado con multas de hasta 750 UTM. b. Art. 46: Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios, que posteriormente a la introducción de ellos en el mercado, se percate de la existencia de

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe peligros no previstos, deberá ponerlos, sin demora, en conocimiento de la autoridad competente y de los consumidores. c. Art. 47: Determinada judicialmente o por la autoridad competente la peligrosidad de un producto o servicio, o su toxicidad, los daños o perjuicios que de su consumo provengan serán de cargo, solidariamente, del productor, importador y primer distribuidor o del prestador del servicio, en su caso. Se eximirá de esta responsabilidad quien provea los bienes o servicios cumpliendo con las medidas de prevención legal o reglamentarias establecidas y los demás cuidados y diligencias que exija la naturaleza de aquellos. d. Art. 48: En el supuesto del inc. 1 del artículo anterior, el proveedor deberá, a su costa, cambiarla a los consumidores por otra inocua, de utilidad análoga y valor equivalente. Si no es posible, deberá restituir lo que hubieren pagado contra la devolución de este en el estado en que se encuentre. e. Art. 49: El incumplimiento de estas obligaciones sujetara al responsable a las sanciones contravencionales correspondientes y lo obligara al pago de las indemnizaciones por los daños y perjuicios que se ocasionen, no obstante la pena aplicable en caso de que los hechos sean constitutivos de delito. Además, el juez podrá disponer el retiro del mercado de los bienes respectivos. f. Art. 49 bis: Los fabricantes e importadores de videojuegos deberán colocar en los envases en que comercialicen dichos productos leyendas que señalen claramente el nivel de violencia contenida en el videojuego respectivo 5) Derecho a Indemnización de Perjuicios si estos han sido causados en la Relación de Consumo con el Proveedor por Hechos No Imputables al Consumidor: Es una extensión del principio de reparación integral que reconoce nuestro derecho y que se traduce en que la ley busca asegurar la reparación de todo daño que pueda sufrir el consumidor en las relaciones de consumo o con motivo de la venta de un bien o de la prestación de un servicio, salvo que dicho daño pueda atribuirse a la propia negligencia del consumidor o al haber consumidor el bien o realizado una actividad fuera de las instrucciones o parámetros de seguridad informados por el proveedor. 6) Derecho a la Educación para un Consumo Responsable: Es un derecho que debe ser protegido o tutelado constantemente, por lo que se deja en manos del SERNAC, el cual realizara esta labor a través de instructivos, campañas de educación, etc. También cumplen una labor importante en proteger este derecho las llamadas Asociaciones de Consumidores, las cuales según el Art. 5 Ley 19.496, se definen como: “la organización constituida por personas naturales o jurídicas, independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro interés”. Respecto a sus funciones, el Art. 8 Ley 19.496 limita su objeto social a las siguientes funciones: a. Difundir el conocimiento de las disposiciones de esta ley y sus regulaciones complementarias. b. Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran. c. Estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo. d. Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley en defensa de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe e. Representar tanto el interés individual, como el interés colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan. f. Participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios básicos domiciliarios, conforme a las leyes y reglamentos que los regulen. El Art. 9 Ley 19.496, asimismo, señala actividades prohibidas para proteger su independencia: a. Desarrollar actividades lucrativas, con excepción de aquellas necesarias para el financiamiento o recuperación de costos en el desarrollo y cumplimiento de actividades que les son propias. b. Incluir como asociados a personas jurídicas que se dediquen a actividades empresariales. c. Percibir ayudas o subvenciones de empresas o agrupaciones de empresas que suministren bienes o servicios a los consumidores. d. Realizar publicidad o difundir comunicaciones no meramente informativas sobre bienes o servicios. e. Dedicarse a actividades distintas de las señaladas en el artículo anterior. Los Arts. 10 y 11 Ley 19.496 establecen inhabilidades para formar parte del consejo directivo de las asociaciones de consumidores: a. El que hubiere sido condenado por delitos concursales contenidos en el Código Penal. b. El que hubiere sido condenado por delito contra la propiedad o por delito sancionado con pena aflictiva, por el tiempo que dure la condena. c. El que hubiere sido sancionado como reincidente de denuncia temeraria o por denuncias temerarias reiteradas. d. Quienes ejerzan cargos de elección popular ni los consejeros regionales. e. Quienes sean a la vez dueños o accionistas de más de un 10% del interés social, directivos o ejecutivos de empresas o sociedades que tengan por objeto la producción, distribución o comercialización de bienes o prestación de servicios a consumidores, deberán abstenerse de intervenir en la adopción de acuerdos relativos a materias en que tengan interés: La contravención será sancionada con la pérdida del cargo en la organización de consumidores, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades penales o civiles que se configuren. Finalmente, el Art. 11 bis Ley 19.496 establece un mecanismo de financiamiento y apoyo a través de fondos concursables que administra el SERNAC y que se incluyen anualmente dentro de su presupuesto. 2. Regulación Específica de los Deberes de los Consumidores: No aparecen recogidos en un solo artículo, sino que se infieren o concluyen de ciertas disposiciones, o bien son la contracara de ciertos derechos. 1) Deber de Informarse: El consumidor debe informarse de la actividad que realiza cuando el proveedor se la entrega. 2) Deber de Evitar Riesgos: Debe seguir las instrucciones y los usos correctos del producto dados por el proveedor. 3) Deber de Accionar o de Instar por las Acciones conducentes a Establecer la Responsabilidad del Proveedor: Si hay inacción por parte del consumidor, es este el que pierde porque no podrá obtener los remedios que le franquea la ley frente a infracciones del proveedor. 4) Deber de Educarse para un Consumo Responsable. 5) Deber de Operar con el Comercio Establecido: Excluye a los comercios informales que son aquellos que operan fuera de la ley o sin cumplir con la misma. 32

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LAS OBLIGACIONES DE LOS PROVEEDORES.

Se recogen en el Párrafo 3 del Título II de la Ley 19.496 (Arts. 12 a 15), aunque también se reconocen obligaciones en otras disposiciones dispersas de la ley. 1) Obligación de Respetar las Ofertas hechas a los Consumidores y los Contratos celebrados con los mismos (Art. 12 Ley 19.496): Se deben respetar los términos, condiciones y modalidades que se hubieren convenido. Esto se desprende del principio pacta sunt servanda contenido en el Art. 1545 CC, en virtud del cual el contrato pasa a ser una ley para las partes. Es obligación tiene dos dimensiones: a. Contratos Celebrados: Sigue el principio general del Art. 1545 CC. De ahí que la ley del consumidor confirme el derecho del consumidor a exigir el cumplimiento forzado de la obligación si el proveedor se rehusare a ella. También se desprende de este principio que los proveedores no puedan modificar o terminar unilateralmente los contratos ya celebrados ni suspender su ejecución. b. Promociones u Ofertas hechas a los Consumidores: El Art. 1, inc. 2 Nº7 Ley 19.496 define la Promoción como: “las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio”, y el Art. 1, inc. 2 Nº8 Ley 19.496 define la Oferta como: “práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento”. En la medida que sean formuladas al consumidor son vinculantes, no pudiendo retractarse el proveedor de la oferta o promoción hecha al consumidor. En ese sentido se refieren los Arts. 35 y 36 Ley 19.496 que indican que el proveedor deberá informar las bases y el tiempo de duración de la promoción u oferta. Asimismo, si el proveedor no puede cumplir la oferta en especie se puede dar su cumplimiento por equivalencia. 2) Obligación de Ejercer su Giro (Art. 13 Ley 19.496): Los proveedores no pueden negar injustificadamente la venta de los bienes o la prestación de servicios comprometidas en su giro y no pueden negarse arbitraria o injustificadamente a ello. 3) Obligación de Informar de manera Expresa al Consumidor la Calidad y Constitución de los Productos Ofrecidos (Art. 14 Ley 19.496): Cuando con conocimiento del consumidor se ofrezcan productos usados o con algún defecto deberá informarse previamente al consumidor de esta circunstancia. Esto se debe complementar con el Art. 20 B Ley 19.496 que señala que se debe indicar la composición de los productos o bienes que se ofrecen. 4) Obligación de Utilizar Sistemas de Seguridad y Vigilancia que respeten la Dignidad y Derechos de las Personas (Art. 15 Ley 19.496): Implica dos aspectos: a. Sistemas de Seguridad no pueden invadir el ámbito de la privacidad de la persona: Sin importar el peligro de hurto. b. Si se encuentra a la Persona en delito flagrante solamente debe indicarse a la policía tal circunstancia, no se pueden cometer labores policiacas. 5) Obligación de Respetar las Normas sobre Información y Publicidad de los Productos (Art. 28 Ley 19.496). 6) Obligación de Respetar las Normas de Seguridad (Art. 44 y ss. Ley 19.496). 7) Obligación de Respetar las Normas relativas a los Contratos de Adhesión (Art. 16 Ley 19.496): Se distinguen dos hipótesis que pueden afectar la validez de las clausulas contenidas en contratos regidos por la ley: 33

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe a. Cláusulas de Orden Sustantivo que la Ley considera Ineficaces: Algunos ejemplos son la cláusula de modificación o terminación unilateral, la cláusula de irresponsabilidad, la cláusula que invierte la carga de la prueba, etc. b. Cláusulas que apuntan a la Observancia de Requisitos Formales que deben respetar los contratos. 8) Obligación de Reparar Todo Daño causado a los Consumidores. V.

RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR POR EL INCUMPLIMIENTO.

1. Tipos de Responsabilidades: La ley distingue distintas hipótesis de incumplimiento que generan la responsabilidad del proveedor y establece cuales son los remedios de que dispone el consumidor frente a tales incumplimientos. 1) Por Incumplimiento en cuanto al Precio Ofrecido o Pactado (Art. 18 Ley 19.496): “Constituye infracción a las normas de la presente ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado”. El Art. 28 d) Ley 19.496 también establece que: “Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño respecto de: d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en conformidad a la normas vigentes”. En todos estos casos, el consumidor podrá exigir que se respete el precio exhibido o pactado y, en consecuencia, se venda el bien o se preste el servicio en dicho precio o se restituya cualquier exceso pagado sobre el mismo si el precio ya se hubiere pagado. Además, genera responsabilidad infraccional. 2) Por Incumplimiento en cuanto a la Cantidad o Contenido Neto del Producto (Art. 19 Ley 19.496): “El consumidor tendrá derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que haya pagado en exceso, cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indicado en el envase o empaque”. La ley parte de la premisa que el proveedor tiene la obligación de informar sobre la cantidad o contenido neto del producto y, por esta razón, el Art. 28 a) y c) Ley 19.496 establece la responsabilidad infraccional frente al incumplimiento de esta obligación. Tal como señala el artículo citado, el consumidor tiene una triple opción: a. Que se reponga el producto. b. Que se bonifique el valor en la compra de otro producto. c. Que se devuelva el precio que haya pagado en exceso. 3) Por Incumplimiento de los Supuestos del Art. 20 Ley 19.496: En los casos que a continuación se señalan, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o, previa restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada: a. Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes. b. Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del rotulado. c. Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe d. Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra. e. Cuando después de la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía y prestado el servicio técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o consumo. f. Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine. g. Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea inferior a la que en ellos se indique. Sin perjuicio de lo anterior, el proveedor no está obligado a responder en la medida en que se establezca que el bien o producto se deterioró o daño por un hecho imputable al consumidor. 2. Forma de hacer Efectiva la Responsabilidad (Arts. 21 y ss. Ley 19.496): 1) Legitimación Activa: El legitimado activo es el consumidor que puede oponer estos derechos directamente contra el proveedor sin la necesidad de instar a un procedimiento o, si este no los reconoce, puede ejercer las acciones que le entrega esta ley en tribunales. Esto último será necesario también para obtener indemnización de los perjuicios si se debe determinar su procedencia y cuantía. 2) Legitimación Pasiva: Hay que distinguir según el remedio o pretensión del consumidor: a. Si el Consumidor opta por la Reparación del Bien o Servicio: El consumidor podrá dirigirse indistintamente contra el vendedor, el fabricante o el importador, ya sea individualmente o en conjunto. El requerido no podrá derivar el reclamo y serán solidariamente responsables del perjuicio todas estas personas. b. Si el Consumidor exige la Devolución de la Cantidad Pagada: La acción solo podrá intentarse contra el vendedor. 3) Lugar en que se debe Responder (Art. 21 Ley 19.496): El mismo local donde se efectuó la venta o en el local u oficina donde habitualmente atienda a sus clientes. Sin embargo, no se podrá exigir al consumidor que se dirija a un lugar más costoso de aquel donde lo compro. 4) Plazo para Reclamar los Derechos: El consumidor tiene un plazo de 3 meses para poder reclamar estos derechos, salvo que se haya pactado entre el proveedor y el consumidor una póliza de garantía que tenga un plazo mayor al plazo legal. En el caso que se tratase de productos perecibles o que estuvieren por su naturaleza destinados a ser consumidos en plazos breves, el término de garantía será el indicado en el propio producto o en su envoltorio y, en defecto, será un plazo de 7 días. a. La Póliza de Garantía: “Estipulaciones por las cuales el proveedor otorga al consumidor una garantía acerca de la funcionalidad, eficacia y atributos del bien o servicio que se contrata, obligándose a subsanarlo en caso de que fuese objeto de defectos o fallas”. Esta póliza para que produzca sus efectos debe cumplir con ciertos requisitos formales: i. Debe tener fecha cierta. ii. Debe estar timbrada al momento de la entrega del bien: Si no tuviera se puede demostrar con una copia de la factura o boleta de venta. 5) El Derecho de Repetición (Art. 22 Ley 19.496): Los productos que los proveedores, siendo éstos distribuidores o comerciantes, hubieren debido reponer a los consumidores y aquellos por los que devolvieron la cantidad recibida en pago, deberán serles restituidos, contra su entrega, por la persona de quien los adquirieron o por el fabricante o importador, siendo asimismo de cargo de estos últimos el resarcimiento, en su caso, de los costos de restitución o de devolución y de las indemnizaciones

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable. 3. La Responsabilidad Infraccional (Arts. 23 a 26 Ley 19.496): Busca sancionar al proveedor frente al incumplimiento de la ley con la aplicación de multas en beneficio fiscal para disuadir al proveedor de que vuelva a realizar esas conductas a futuro. 1) Regla General (Art. 23 Ley 19.496): “Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio”. Asimismo, el Art. 24 Ley 19.496 señala que: “Las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta 50 UTM, si no tuvieren señalada una sanción diferente”. 2) Casos Especiales: a. Publicidad Engañosa (Art. 24, inc. 2 Ley 19.496): La publicidad engañosa o falsa es “aquella difundida por medios de comunicación social, en relación a cualquiera de los elementos indicados en el Art. 28 Ley 19.496”. La sanción será una multa de hasta 750 UTM. Pero, si incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o la seguridad de la población o el medio ambiente, hará incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 1.000 UTM. En caso de reincidencia, el juez podrá incrementar al doble las multas. Para su aplicación el tribunal estará a: i. La Cuantía de lo Disputado. ii. El Nivel de Conocimiento y Profesionalidad del Proveedor. iii. El Grado de Asimetría de Información entre el Proveedor y la Victima. iv. El Beneficio Obtenido de la Infracción. v. El Daño Causado. vi. El Riesgo al que quedo expuesta la Victima o el Entorno. vii. Los Medios Económicos del Proveedor. Esta hipótesis no incluye el Plagio o Look Alike, es decir, presentar un producto de manera muy parecida al producto original el cual seguirá la regla general. b. Paralización, Suspensión o No Prestación sin Justificación de un Servicio previamente contratado por el cual se paga un Derecho de Conexión, Instalación, Incorporación o Mantención (Art. 25 Ley 19.496): La sanción será una multa de hasta 150 UTM. Cuando el servicio fuere de agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o recolección de basura o elementos tóxicos, los responsables serán sancionados con multa de hasta 300 UTM. Durante el tiempo en que se produzca esta suspensión el proveedor no podrá realizar cobro o cargo alguno por la prestación del servicio. c. Venta de Localidades para Espectáculos Públicos que superen la Capacidad del Recinto en que se realizan (Art. 23, inc. 2 Ley 19.496): La sanción será una multa de entre 100 a 300 UTM. d. Venta de Sobrecupos en el Servicio de Transporte de Pasajeros con excepción del Transporte Aéreo (Art. 23, inc. 2 Ley 19.496): La sanción será una multa de entre 100 a 300 UTM. 3.1. Prescripción: Las acciones prescriben en el plazo de 6 meses desde que se haya incurrido en la infracción respectiva. VI.

EL SERNAC FINANCIERO.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe Surge como una modificación a la ley del consumidor en virtud de la Ley 20.555 que tuvo por objeto dotar al SERNAC de facultades para proteger al consumidor en materias financieras. 1. Principales Contenidos de la Ley: 1) Definió los Derechos de los Consumidores de Productos y Servicios Financieros. 2) Estableció un Contenido Mínimo de los Contratos de Adhesión de Servicios y Productos Financieros. 3) Prohibió ciertas Cláusulas Abusivas: Estableciendo como sanción la nulidad de la cláusula. 4) Creo el Sello SERNAC: Control o certificación que se entrega cuando determinada institución se ajusta en sus contratos a esta ley. 5) Otorgo Facultades Fiscalizadoras al SERNAC en estas áreas. 2. Derechos del Consumidor en Materia Financiera (Art. 3, inc. 2 Ley 19.469): 1) Recibir la información del costo total del producto o servicio, lo que comprende conocer la carga anual equivalente: Todos los contratos tienen un recuadro del mismo tipo con la misma tipología que permite la comparación. Debe avaluarse anualmente y se conoce como CAE. 2) Ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas. 3) Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y públicamente para acceder al crédito y para otras operaciones financieras: No implica que las condiciones no puedan ir cambiando con motivo de la negociación. 4) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas: Solo se aplica a las operaciones bancarias realizadas con posterioridad a la promulgación de la ley. El plazo para alzar el gravamen es de 15 días hábiles. 5) Elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le presente la institución financiera: Esta misma norma se aplica a los seguros. 6) Conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento. 7) Poner término anticipado a uno o más servicios financieros por su sola voluntad (Art. 17 D, inc. 3 Ley 19.496): “Los consumidores tendrán derecho a poner término anticipado a uno o más servicios financieros por su sola voluntad y siempre que extingan totalmente las obligaciones con el proveedor asociadas al o los servicios específicos que el consumidor decide terminar, incluido el costo por término o pago anticipado determinado en el contrato de adhesión”. 8) A informarse (Art. 17 B Ley 19.496): Las condiciones de los productos deben ser informados en términos simples. Por términos simples se entiende que la presentación de esta información debe permitir al consumidor ver las condiciones relativas a los precios, cargos, costos, tarifas y comisiones incluidas en el contrato. Los contratos de adhesión de cualquier producto financiero, elaborados por toda persona natural o jurídica proveedora de dichos servicios o productos, deberán especificar como mínimo, con el objeto de promover su simplicidad y transparencia, lo siguiente: a. Un desglose pormenorizado de todos los cargos, comisiones, costos y tarifas que expliquen el valor efectivo de los servicios prestados, de los asociados que no forman parte directamente del precio o que corresponden a otros productos contratados simultáneamente y las exenciones de cobro que correspondan a promociones o incentivos por uso de los servicios y productos financieros. b. Las causales que darán lugar al término anticipado del contrato por parte del prestador, el plazo razonable en que se hará efectivo dicho término y el medio por el cual se comunicará al consumidor. 37

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe c. La duración del contrato o su carácter de indefinido o renovable automáticamente, las causales que pudieren dar lugar a su término anticipado por la sola voluntad del consumidor, con sus respectivos plazos de aviso previo y cualquier costo por término o pago anticipado. d. Un anexo en que se identifiquen cada uno de los productos o servicios, estipulándose claramente cuáles son obligatorios por ley y cuáles voluntarios, debiendo ser aprobados expresa y separadamente cada uno de dichos productos y servicios conexos por el consumidor mediante su firma en el mismo. e. Si la institución cuenta con un servicio de atención al cliente que atienda las consultas y reclamos de los consumidores y señalar en un anexo los requisitos y procedimientos para acceder a dichos servicios. f. Si el contrato cuenta o no con sello SERNAC. g. La existencia de mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de éste, sus finalidades y los mecanismos mediante los cuales se rendirá cuenta de su gestión al consumidor. Se prohíben los mandatos en blanco y los que no admitan su revocación por el consumidor. h. Los contratos que consideren cargos, comisiones, costos o tarifas por uso, mantención u otros fines deberán especificar claramente sus montos, periodicidad y mecanismos de reajuste: Estos deberán basarse en condiciones objetivas que no dependan del solo criterio del proveedor y que sean verificables por el consumidor. Los valores aplicables deberán ser comunicados al consumidor con 30 días hábiles de anticipación, al menos, respecto de su entrada en vigencia. 3. Prohibiciones a los Proveedores en materia Financiera: 1) Prohibición de efectuar cambios en los precios, tasas, cargos, comisiones, costos y tarifas de un producto o servicio financiero con ocasión de la restitución, renovación o reposición del soporte físico necesario para utilizar el servicio. 2) Prohibición de ofrecer productos o servicios en forma atada. 3) Prohibición de mandatos en blanco y los que no admiten su revocación por el consumidor: Mandato en blanco son aquellos generales, abiertos e irrevocables otorgados por el consumidor al proveedor para que este suscriba pagare, letras de cambio, garantías o modificaciones al contrato. 4) Prohibición de establecer hipotecas que garanticen obligaciones distintas al crédito garantizado, salvo aprobación expresa del consumidor. 4. La Nulidad de las Cláusulas Abusivas: La sanción a las cláusulas abusivas es la nulidad. Pero esta tiene particularidades en relación a la nulidad civil: 1) Puede declararse por el Juez si el Contrato puede subsistir con las restantes clausulas: Pero no puede terminar el contrato, pues esto llevaría a prestaciones mutuas, lo cual es una situación que el consumidor no querría. 2) Si el Contrato no puede subsistir sin la cláusula abusiva, el Juez puede orden que se regulen conforme a la ley, sin declarar la nulidad. 3) El Consumidor igualmente puede demandar los perjuicios causados por la Cláusula Abusiva: En ese sentido, la demanda de nulidad es acompañada de la indemnización de perjuicios y, generalmente en subsidio, se pide que se regulen las clausulas conforme a la normativa más indemnización de perjuicios.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe La acción de nulidad e indemnización de perjuicios solo puede ejercerla el Consumidor porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. 5. El Sello SERNAC (Arts. 55 y ss. Ley 19.496): “Identificación que realiza el SERNAC respecto de aquellos contratos de adhesión de bancos, instituciones financieras, cooperativas de ahorro y crédito y otros proveedores de servicios crediticios, de seguros, y en general, de cualquier producto financiero, siempre y cuando dichas entidades lo soliciten, que acreditan el cumplimiento de las condiciones contenidas en el Art. 55 de la ley”. Desde el punto de vista administrativo es un: 1) Acto Administrativo de Enjuiciamiento: Pues califica un acto. 2) Acto Administrativo de Comprobación y Constancia de la Autoridad: Respecto de la adecuación que tiene un determinado contrato de adhesión a la legislación que protege al consumidor. 5.1. Requisitos o Condiciones para el Otorgamiento del Sello SERNAC (Art. 55 Ley 19.496): 1) Que el SERNAC constate que todos los contratos de adhesión que ofrezcan se ajustan a esta ley y a las disposiciones reglamentarias expedidas conforme a ella: Se someten a análisis todos los contratos de adhesión que ofrezcan los siguientes servicios y productos: a. Tarjetas de crédito y de débito. b. Cuentas corrientes, cuentas vista y líneas de crédito. c. Cuentas de ahorro. d. Créditos hipotecarios. e. Créditos de consumo. f. Condiciones generales y condiciones particulares de los contratos colectivos de seguros de desgravamen, cesantía, incendio y sismo, asociados a los productos y servicios financieros indicados en los números anteriores. g. Los demás productos y servicios financieros de características similares a los enumerados precedentemente que señale el reglamento. 2) Que cuenten con un servicio de atención al cliente que atienda las consultas y reclamos de los consumidores. 3) Que permitan al consumidor recurrir a un mediador o a un árbitro financiero que resuelva las controversias, quejas o reclamaciones, en el caso de que considere que el servicio de atención al cliente no ha respondido satisfactoriamente sus consultas o reclamos. 5.2. Plazo para el Otorgamiento del Sello SERNAC (Art. 55 A Ley 19.496): El SERNAC tendrá 60 días para pronunciarse sobre una solicitud de otorgamiento de sello SERNAC, contados desde la fecha de recepción del o los contratos respectivos. Excepcionalmente, y previa solicitud fundada del SERNAC, el Ministro de Economía podrá extender este plazo hasta por 180 días adicionales, si el número de contratos sometidos a su consideración excede la capacidad de revisión. Si el SERNAC no se pronuncia en el plazo indicado, el o los contratos sometidos a su conocimiento contarán con sello SERNAC por el solo ministerio de la ley. Esto último no es contrario al consumidor, ya que el Sello SERNAC no impide al consumidor reclamar la nulidad de una clausula si la encuentra abusiva. Solo afecta al hecho que sirve de presunción de buena fe para disminuir la cuantía de la indemnización que pueda deberse al consumidor. E incluso, si se declara nula el Consumidor podría demandar al SERNAC por los perjuicios causados.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 5.3. Efectos de una Negativa del Sello SERNAC brindada extemporáneamente: Si bien no anula el sello entregado, salvo en cuanto pueda ser considerada una revocación del mismo; si puede ser utilizada como medio probatorio para aquel consumidor que alega la nulidad de la cláusula abusiva. 5.4. Situaciones que se pueden dar posteriormente al otorgamiento del Sello SERNAC: 1) Nuevos contratos de adhesión de un proveedor que ya tiene Sello SERNAC: Debe someterse al mismo procedimiento respecto a esto nuevos contratos, para su otorgamiento. Si no la hace debe expresar claramente que respecto a estos contratos no tiene tal sello. 2) Modificación de contratos que tienen Sello SERNAC: Debe indicarse al SERNAC cuál es la modificación que se hará. El SERNAC tendrá el mismo plazo establecido para el otorgamiento del sello para analizar las modificaciones. 5.5. Revocación del Sello SERNAC (Art. 55 C Ley 19.496): El sello SERNAC se podrá revocar mediante resolución exenta del Director del SERNAC La pérdida o revocación del sello SERNAC se deberá fundar en que: 1) Por causas imputables al proveedor de productos o servicios financieros se ha infringido alguna de las condiciones previstas para su otorgamiento. 2) En que se han dictado sentencias definitivas ejecutoriadas que declaren la nulidad de una o varias cláusulas de un contrato de adhesión relativo a productos o servicios financieros. 3) En que se le han aplicado multas por infracciones a esta ley en relación con los productos o servicios financieros ofrecidos a través de un contrato con sello SERNAC. 4) En que se le han aplicado multas por organismos fiscalizadores con facultades sancionadoras respecto de infracciones previstas en leyes especiales. 5) Por reclamos reiterados de los consumidores, atendiendo a su naturaleza, contra la aplicación de los referidos productos o servicios. 6) En que el proveedor o alguno de sus administradores, ha sido formalizado por un delito que afecta a un colectivo de consumidores. La resolución del Director del SERNAC que niegue el otorgamiento del sello SERNAC o que lo revoque, será reclamable ante el Ministro de Economía, en el plazo de 10 días hábiles, contado desde su notificación al proveedor. La reclamación deberá resolverse en el plazo de 15 días hábiles desde su interposición. La resolución que ordene la pérdida o revocación, obligará al proveedor a suspender inmediatamente toda publicidad relacionada con el sello y toda distribución de sus contratos con referencias gráficas o escritas al sello, según lo dispuesto en el reglamento. 5.6. Promoción o Distribución de un Contrato con Sello SERNAC sin tenerlo (Art. 55 D Ley 19.496): Ante la situación de que en un contrato, ya sea por error involuntario o dolosamente, se indica contener Sello SERNAC, sin que así lo sea el SERNAC debe retirarlo y ordenar su retiro inmediatamente si conoce de esta situación. Si se incumple la orden se puede sancionar con multas de hasta 1.000 UTM. VII.

LAS ACCIONES DE CLASE.

Esta acción de clase surge de una homologación de las Class Actions del derecho anglosajón, pero el sistema adoptado por Chile es un sistema bastante más restringido. Tienen por objetivo disminuir la carga de la justicia en el sentido que, en vez de interponer varias acciones individuales, se interpone una sola acción colectiva. Además, permite equiparar el desequilibrio existente entre el proveedor y el consumidor al momento de intervenir en juicio.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 1. Objeto de la Acción: La acción solo puede tener su origen en una relación de consumo. Puede tener como finalidad la eliminación de una cláusula abusiva, el cumplimiento forzado de un contrato, la cesación de actos que afecten derechos del consumidor o el pago de indemnizaciones, además de multas en beneficio fiscal. 2. Legitimación Activa: La tienen el SERNAC, las Asociaciones de Consumidores o un grupo de 50 o más consumidores. 3. Tipos de Acciones: Dependiendo el interés hay tres clases de acciones: 1) Acciones de Interés Individual: Aquellas que solo se ejercen en interés del consumidor o consumidores afectados. Puede ocurrir que una persona inicia una acción de clases por su propio interés, a sabiendas que podría interesar a otros, realizando publicidad para que alguien más se pliegue. 2) Acciones de Interés Colectivo: Aquellas que se promueven en el interés común de personas que pueden estar determinadas o ser determinables que estén necesariamente vinculadas con un proveedor por un vínculo contractual. 3) Acciones de Interés Difuso: Aquellas que promueven en el interés común de un conjunto indeterminado de personas. 4. Tribunal Competente: Tribunales ordinarios de justicia. 5. Procedimiento en General: Se desarrolla en dos etapas: 1) 1era Etapa: Tiene por objeto determinar infracciones a la ley y la responsabilidad que corresponde al proveedor por haber afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. Se tramita conforme a las normas del procedimiento sumario con algunas excepciones como que no avanza el juicio en rebeldía del demandado. 2) 2da Etapa: Tiene por objeto establecer el monto de las indemnizaciones a pagar. Respecto a esto en la demanda basta decir que se sufrió un daño y que el perjuicio lo determine el juez competente con el mérito del proceso, no es necesario señalar un monto. Las indemnizaciones no pueden extenderse al daño moral, si quisiera obtener una indemnización por este daño deberá iniciar una nueva acción individual. Por ello se permite la reserva de las acciones para determinar el monto de las indemnizaciones. 5.1. La Prueba: Se aprecia conforme a la sana crítica. 6. Procedimiento en Particular: 1) La Demanda: Debe cumplir con los requisitos comunes a toda demanda del Art. 254 CPC. 2) Examen de Admisibilidad: El tribunal debe realizar un examen en que compruebe: a. Que el demandante tenga la legitimación activa conforme a la ley del consumidor y tenga el carácter de consumidor. b. Que exista un interés difuso o colectivo. c. Que en la demanda estén reflejados los hechos que afectan el interés colectivo o difuso de los consumidores y el interés afectado conforme a la ley. d. Que el número potencial de afectados justifica en términos de costos y beneficios la necesidad procesal de ejercer esta acción de clases. El demandado tiene un plazo de 10 días para contestar a la admisibilidad. Vencido el plazo el tribunal puede o no dictar un término de prueba si hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La resolución que falle sobre la admisibilidad es apelable en ambos efectos. 41

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Si declara inadmisible la acción solo puede oponerse individualmente en el juzgado competente, salvo renovación de la acción si aparecen nuevos antecedentes que justifiquen el interés colectivo o difuso. Publicidad: Una vez ejecutoriada la resolución debe certificarse la ejecutoriedad por el secretario y realizar avisos a los consumidores que se consideren afectados para que se hagan parte. Deben publicarse a lo menos 2 avisos dentro de 10 días desde la ejecutoriedad de la resolución en un diario de publicación nacional. Desde la publicación del primer aviso ninguna persona puede iniciar otra demanda contra el demandado por los mismos hechos. Además, comienza a correr un plazo de 30 días para que un consumidor que no quiera verse sometido a la sentencia de la acción de clases pueda hacer efectiva su reserva de acciones. Si por desconocimiento alguien opusiera una acción por los mismos hechos después de publicarse los avisos, esa demanda posterior se acumulara a la primera. Sentencia: Debe cumplir con todos los requisitos de las sentencias y debe señalar: a. La forma en que los hechos afectaron el interés colectivo o difuso. b. La responsabilidad del o los proveedores y aplicar las multas o sanciones que fueren procedentes. c. La procedencia y monto de las indemnizaciones o la forma en que se va a reparar el daño. d. Establece como se hará efectiva la devolución de lo pagada en exceso si así se dispone: Lo mismo respecto a la restitución de dinero por productos defectuosos. e. La publicación de avisos en los cuales se dé cuenta de la sentencia: Los avisos deben ser publicados en dos oportunidades distintas en un intervalo que no sea menor a 3 días ni mayor a 5 entre ellos. Una vez que se publica los interesados deben ejercer su derecho a hacerse parte de lo obtenido dentro de los 90 días corridos desde el último aviso, lo mismo respecto de la reserva de acciones para reclamar la indemnización en un juicio diverso. Contestación a la Reclamación de los Interesados: Vencido el plazo de 90 días desde la publicación de la sentencia, se dará traslado al demandado por 30 días para que controvierta las demandas indemnizatorias por una única razón que es que el interesado no pertenece al grupo beneficiado por la sentencia. Esta controversia se tramita como incidente. Reparaciones: Una vez vencidos estos plazos se deben realizar la reparación o consignar íntegramente en la cuenta del tribunal el monto de la indemnización en un plazo de 30 días corridos desde que se resuelve el incidente. Si no cumple se ejecuta el fallo en un mismo procedimiento ante el mismo tribunal. EL CONTRATO DE SEGUROS (ARTS. 512 Y SS. CCOM)

El contrato de seguros lo podemos definir como: “Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o más riesgos a cambio del pago de una prima, quedando éste obligado a indemnizar el daño que sufriere el asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas” (Art. 512 CCom). Los riesgos pueden referirse a: 1) 2) 3) 4)

Bienes determinados. Al derecho de exigir ciertas prestaciones. Al patrimonio como un todo. A la vida, salud e integridad física o intelectual de un individuo: No sólo la muerte sino que también la sobrevivencia constituyen riesgos susceptibles de ser amparados por el seguro.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe Podemos decir que finalmente el contrato de seguro es la Póliza, la que se define como: “el documento justificativo del seguro” (Art. 513 p) CCom), que no es lo mismo que la Cobertura que es: “el rango de daños o dinero que otorga el asegurador en caso de que tenga lugar la indemnización”. Cabe destacar que las normas de este título rigen a la totalidad de los seguros privados. Pero, no son aplicables a los seguros sociales, a los contratos de salud, ni al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (Art. 512, inc. 2 CCom). 1. Partes del Contrato de Seguros: Tenemos las siguientes partes: 1) Asegurado (Art. 513 a) CCom): Aquel a quien afecta el riesgo que se transfiere al asegurador. 2) Asegurador (Art. 513 b) CCom): El que toma de su cuenta el riesgo. 3) Beneficiario (Art. 513 c) CCom): El que, aun sin ser asegurado, tiene derecho a la indemnización en caso de siniestro. 4) Contratante, Contrayente o Tomador (Art. 513 f) CCom): El que celebra el seguro con el asegurador y sobre quien recaen, en general, las obligaciones y cargas del contrato. 2. Características del Contrato de Seguros: 1) Oneroso: Requiere el pago de una prima por parte del tomador que consiste en: “la retribución o precio del seguro” (Art. 513 s) CCom). 2) Consensual (Art. 515 CCom): El contrato de seguro es consensual. La existencia y estipulaciones del contrato se podrán acreditar por todos los medios de prueba que contemplen las leyes, siempre que exista un principio de prueba por escrito que emane de cualquier documento que conste en cualquier sistema de transmisión y registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal. No se admitirá al asegurador prueba alguna en contra del tenor de la póliza que haya emitido luego de la perfección del contrato. I.

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROS.

1. La Propuesta (Art. 514 CCom): La proposición de celebrar un contrato de seguro deberá expresar la cobertura, los antecedentes y circunstancias necesarios para apreciar la extensión de los riesgos. Para estos efectos, el asegurador deberá entregar al tomador, por escrito, toda la información relativa al contenido del contrato que se celebrará. Ésta deberá contener, al menos: 1) 2) 3) 4) 5)

El tipo de seguro de que se trata. Los riesgos cubiertos y las exclusiones. La cantidad asegurada, forma de determinarla y los deducibles. La prima o método para su cálculo. El período de duración del contrato, así como la explicitación de la fecha de inicio y término de la cobertura.

2. Forma de Celebración: 1) Individual (Art. 516 CCom): Puede hacerse: a. Por Cuenta Propia: Se entiende que el seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta o a favor de un tercero. b. Por Cuenta Ajena: En virtud de un poder especial o general, y aun sin su conocimiento y autorización. También podrá contratarse por cuenta de un tercero indeterminado pero determinable, según lo estipulen las partes, individualizando al asegurado en la póliza bajo la fórmula "a quien corresponda". 43

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe Si el tomador se encuentra en posesión de la póliza, tiene el derecho a cobrar la indemnización, pero el asegurador tiene derecho a exigir que el tomador acredite previamente el consentimiento del asegurado o demuestre que obra por mandato de éste o en razón de una obligación o interés legal. 2) Colectiva (Art. 517 CCom): Hay contratación colectiva de seguros en aquellos casos en que mediante una sola póliza se cubra a un grupo determinado o determinable de personas vinculadas con o por el tomador. a. Obligaciones del Asegurador: i. Entregar a cada uno de los asegurados una copia de la póliza, o, al menos, un certificado que acredite la cobertura: En el último caso, tanto el asegurador, el tomador y el corredor del seguro, deberán mantener a disposición de los interesados una copia de la póliza. ii. Notificar a los asegurados a través del tomador, todas las modificación del seguro: Las modificaciones no informadas serán inoponibles al asegurado. b. Derechos del Asegurado: Frente a una modificación podrá renunciar al contrato mediante comunicación escrita dirigida al asegurador, dentro de los 10 días siguientes de recibida la notificación. Deberá restituirse la prima que se hubiere abonado desde la modificación. c. Responsabilidad del Tomador: Es responsable de los daños causados por su actuación. El asegurador no podrá oponer al asegurado sus errores, omisiones o deficiencias. En este tipo de contratos de seguro, la indemnización de los siniestros cede a favor del asegurado afectado por ellos, o del beneficiario, en su caso. 3. Menciones de la Póliza de Seguros (Art. 518 CCom): La póliza de seguro deberá expresar, a lo menos: 1) La individualización del asegurador, del asegurado y la del contratante si no fuere el mismo asegurado. Si se hubiere designado beneficiario, se indicará su individualización o la forma de determinarlo. 2) La especificación de la materia asegurada. 3) El interés asegurable. 4) Los riesgos que se transfieren al asegurador. 5) La época en que principia y concluye el riesgo para el asegurador. 6) La suma o cantidad asegurada, o el modo de determinarla. 7) El valor del bien asegurado, en caso de haberse convenido. 8) La prima del seguro, y el tiempo, lugar y forma de su pago. 9) La fecha en que se extiende y la firma material o electrónica del asegurador. 10) La firma del asegurado en aquellas pólizas que lo requieran de acuerdo con la ley. Se presume que actúan en representación del asegurador, quienes firman las pólizas o documentos que las modifiquen, y que sus firmas son auténticas. En ese sentido, la compañía no puede justificarse de incumplir el contrato alegando que la persona que ha entregado la póliza no tenía poder para hacerlo. 4. El Interés Asegurable (Art. 520 CCom): El asegurado debe tener un interés asegurable, actual o futuro, respecto al objeto del seguro. En todo caso es preciso que tal interés exista al momento de ocurrir el siniestro. Si el interés no llegare a existir, o cesare durante la vigencia del seguro, el contrato terminará y el asegurado tendrá derecho a la restitución de la parte de la prima no ganada por el asegurador correspondiente al tiempo no corrido. 5. Requisitos Esenciales del Contrato de Seguros (Art. 521 CCom): Son requisitos esenciales del contrato de seguro: 44

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 1) El Riesgo Asegurado. 2) La Estipulación de Prima. 3) La Obligación Condicional de Asegurador de Indemnizar. La falta de uno o más de estos elementos acarrea la nulidad absoluta del contrato. Son nulos absolutamente también, los contratos que recaigan sobre objetos de ilícito comercio y sobre aquellos no expuestos al riesgo asegurado o que ya lo han corrido. 6. Cesión de la Póliza (Art. 522 CCom): La cesión de la póliza transfiere al cesionario todos los derechos que para el asegurado emanan del contrato y la ley. El asegurador podrá oponer al cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el asegurado o beneficiario. Hay que distinguir: 1) Si la Póliza es Nominativa: La cesión de la póliza o de los derechos que de ella emanen, requiere de la aceptación del asegurador. 2) Si la Póliza es a la Orden: La cesión de la póliza puede hacerse por simple endoso. Sin embargo, el crédito del asegurado por la indemnización de un siniestro ya ocurrido, podrá cederse conforme a las normas generales sobre la cesión de créditos. 7. Vigencia de la Cobertura (Art. 523 CCom): Los términos de la vigencia del contrato serán fijados en la póliza. En defecto de estipulación hay que distinguir: 1) En cuanto al inicio de la cobertura: Los riesgos serán de cargo del asegurador a partir del momento en que se perfeccione el contrato. 2) En cuanto a la extinción de la cobertura: Corresponderá al tribunal competente determinar hasta cuándo correrán los riesgos por cuenta del asegurador, tomando en consideración la naturaleza del seguro, las cláusulas del contrato, los usos y costumbres y las demás circunstancias pertinentes. II.

OBLIGACIONES DEL ASEGURADO (ART. 524 CCOM).

El asegurado estará obligado a: 1) Declarar sinceramente todas las circunstancias que solicite el asegurador para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos: Si el asegurador no solicita la declaración del asegurado, no puede alegar posteriormente que existieran inexactitudes, reticencias o errores inexcusables. Respecto de esta obligación, hay que distinguir (Art. 525 CCom): a. Si el siniestro no se ha producido: Hay que distinguir según el tipo de errores, reticencias o inexactitudes en que ha incurrido el contratante en la información que solicite el asegurador: i. Si son determinantes del riesgo asegurado: El asegurador podrá rescindir el contrato. ii. Si no son determinantes del riesgo asegurado: El asegurador podrá proponer una modificación al contrato, para adecuar la prima o las condiciones de la cobertura. Si el asegurado rechaza la proposición del asegurador o no contesta dentro del plazo de 10 días contado desde la fecha de envío de la misma, este último podrá rescindir el contrato. En este último caso, la rescisión se producirá a la expiración del plazo de 30 días contado desde la fecha de envío de la respectiva comunicación. b. Si el siniestro se ha producido: Hay que distinguir: i. Si proviene de un riesgo que hubiese dado lugar a la rescisión del contrato: El asegurador quedará exonerado de su obligación de pagar la indemnización

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ii. Si no proviene de un riesgo que hubiese dado lugar a la rescisión del contrato: Tendrá derecho a rebajar la indemnización en proporción a la diferencia entre la prima pactada y la que se hubiese convenido. Estas sanciones no se aplicarán si el asegurador, antes de celebrar el contrato, ha conocido los errores, reticencias o inexactitudes de la declaración o hubiere debido conocerlos; o si después de su celebración, se allana a que se subsanen o los acepta expresa o tácitamente. Informar, a requerimiento del asegurador, sobre la existencia de otros seguros que amparen el mismo objeto. Pagar la prima en la forma y época pactadas (Art. 527 y 528 CCom): La prima puede consistir en una cantidad de dinero, en la entrega de una cosa o en un hecho estimable en dinero. Salvo pacto en contrario, el pago de la prima se hará al entregarse la póliza, el certificado de cobertura o el endoso y deberá hacerse en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes, agentes o diputados para el cobro. La falta de pago de la prima producirá la terminación del contrato a la expiración del plazo de 15 días contado desde la fecha de envío de la comunicación que, con ese objeto, dirija el asegurador al asegurado y dará derecho a aquél para exigir que se le pague la prima devengada hasta la fecha de terminación y los gastos de formalización del contrato. Producida la terminación, la responsabilidad del asegurador por los siniestros posteriores cesará de pleno derecho. Emplear el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro: La palabra “diligente” implica un cuidado mayor del que podría hacer un hombre medio. No agravar el riesgo y dar noticia al asegurador sobre las circunstancias que lleguen a su conocimiento y que agraven sustancialmente el riesgo (Art. 526 CCom): El asegurado o contratante deberá informar al asegurador dentro de los 5 días siguientes de haberlos conocido, siempre que por su naturaleza, no hubieren podido ser conocidos de otra forma por el asegurador o que acredite que le fue imposible comunicarlo dentro de ese plazo. Se presume que el asegurado conoce las agravaciones de riesgo que provienen de hechos ocurridos con su directa participación. a. Si el siniestro no se ha producido: El asegurador dentro del plazo de 30 días a contar del momento en que hubiere tomado conocimiento de la agravación de los riesgos, deberá comunicar al asegurado su decisión de rescindir el contrato o proponer una modificación para adecuar la prima o las condiciones de la cobertura de la póliza. Si el asegurado rechaza la proposición del asegurador o no le da contestación dentro del plazo de 10 días contado desde la fecha de envío de la misma, este último podrá dar por rescindido el contrato. En este último caso, la rescisión se producirá a la expiración del plazo de 30 días contado desde la fecha de envío de la respectiva comunicación. b. Si el siniestro se ha producido sin que el asegurado, o el contratante en su caso, hubieren efectuado la declaración sobre la agravación de los riesgos: El asegurador quedará exonerado de su obligación de pagar la indemnización respecto de las coberturas del seguro afectadas por el agravamiento. No obstante, en caso que la agravación del riesgo hubiera conducido al asegurador a celebrar el contrato en condiciones más onerosas para el asegurado, la indemnización se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Estas sanciones no se aplicarán si el asegurador, por la naturaleza de los riesgos, hubiere debido conocerlos y los hubiere aceptado expresa o tácitamente. Salvo en caso de agravación dolosa de los riesgos, en todas las situaciones en que, de acuerdo a los incisos anteriores, haya lugar a la terminación del contrato, el asegurador deberá devolver al asegurado la proporción de prima correspondiente al período en que, como consecuencia de ella, quede liberado de los riesgos. 46

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 6) En caso de siniestro, tomar todas las providencias necesarias para salvar la cosa asegurada o para conservar sus restos. 7) Notificar al asegurador, tan pronto sea posible una vez tomado conocimiento, de la ocurrencia de cualquier hecho que pueda constituir o constituya un siniestro: Estas causales suelen estar en los términos del contrato. En ese sentido el asegurado debe llamar al seguro antes que a cualquier otro contrato para que ellos presten orientación o bien, como requisito para cobrar la indemnización. 8) Acreditar la ocurrencia del siniestro denunciado, y declarar fielmente y sin reticencia, sus circunstancias y consecuencias: Por reticencia debemos entender que, ocurrido el siniestro, la persona cumpla con todas las condiciones o requerimientos que solicite el asegurador. El asegurador deberá reembolsar los gastos en que razonablemente haya incurrido el asegurado para cumplir las obligaciones expresadas en el número 6° y, en caso de siniestro inminente, también la que prescribe el número 4º. El reembolso no podrá exceder la suma asegurada. Si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, corresponde al tomador el cumplimiento de las obligaciones del contrato, salvo aquellas que por su naturaleza deben ser cumplidas por el asegurado. Las obligaciones del tomador podrán ser cumplidas por el asegurado. III.

OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR (ART. 529 CCOM).

El asegurador contrae las siguientes obligaciones: 1) Entregar la Póliza (Art. 519): El asegurador deberá entregar la póliza, o el certificado de cobertura, en su caso, al contratante del seguro o al corredor que la hubiera intermediado, dentro del plazo de 5 días hábiles contado desde la perfección del contrato. El corredor deberá entregar la póliza al asegurado dentro de los 5 días hábiles siguientes a su recepción. El incumplimiento de la obligación de entrega de la póliza dará derecho al asegurado a reclamar daños y perjuicios al asegurador, o al corredor en su caso. 2) Prestar Asesoría e Información (Art. 529 Nº1 CCom): Cuando el seguro fuere contratado en forma directa, sin intermediación de un corredor de seguros, el asegurador deberá: a. Prestar asesoría al asegurado. b. Ofrecerle las coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses. c. Ilustrarlo sobre las condiciones del contrato. d. Asistirlo durante toda la vigencia, modificación y renovación del contrato y al momento del siniestro. Cuando el seguro se contrate en esta forma, el asegurador será responsable de las infracciones, errores y omisiones cometidos y de los perjuicios causados a los asegurados. 3) Indemnizar el siniestro cubierto por la póliza (Art. 529 Nº2 CCom). a. La Subrogación (Art. 534 CCom): Por el pago de la indemnización, el asegurador se subroga en los derechos y acciones que el asegurado tenga en contra de terceros en razón del siniestro. No tendrá este derecho contra el causante del siniestro que sea cónyuge o pariente consanguíneo del asegurado en toda la línea recta y hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral, y por todas aquellas personas por las que el asegurado deba responder civilmente. Sin embargo, procederá la subrogación si la responsabilidad proviene de dolo o se encuentra amparada por un seguro, pero sólo por el monto que haya cubierto. El asegurado será responsable por sus actos u omisiones que puedan perjudicar el ejercicio de las acciones en que el asegurador se haya subrogado. El asegurado conservará sus derechos para demandar a los responsables del siniestro.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe En caso de concurrencia de asegurador y asegurado frente a terceros responsables, el recobro obtenido se dividirá entre ambos en proporción a su respectivo interés. b. Casos de Dolo y Culpa Grave (Art. 535 CCom): El asegurador no está obligado a indemnizar el siniestro que se origine por dolo o culpa grave del asegurado o del tomador en su caso, salvo pacto en contrario para los casos de culpa grave. 1. El Siniestro (Art. 513 x) CCom): “La ocurrencia del riesgo o evento dañoso contemplado en el contrato”. El siniestro se presume ocurrido por un evento que hace responsable al asegurador. El asegurador puede acreditar que el siniestro ha sido causado por un hecho que no lo constituye en responsable de sus consecuencias, según el contrato o la ley (Art. 531 CCom). Esta presunción tiene por finalidad facilitar la prueba, por lo que si no llega a acuerdo con la compañía tendrá que demandar. 1) Época del Siniestro (Art. 532 CCom): Si el siniestro se iniciare durante la vigencia del seguro y continuare después de expirada, el asegurador responderá del importe íntegro de los daños. Pero si principiare antes y continuare después que los riesgos hubieren comenzado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable del siniestro. 2) Pluralidad de Causas de un Siniestro (Art. 533 CCom): Si el siniestro proviene de varias causas, el asegurador será responsable de la pérdida si cualquiera de las causas concurrentes corresponde a un riesgo cubierto por la póliza. 2. El Riesgo (Art. 513 t) CCom): “La eventualidad de un suceso que ocasione al asegurado o beneficiario una pérdida o una necesidad susceptible de estimarse en dinero”. 1) Riesgos que asume el Asegurador (Art. 530 CCom): El asegurador responde de los riesgos descritos en la póliza, con excepción de las situaciones expresamente excluidas por ella. A falta de estipulación, el asegurador responde de todos los riesgos que por su naturaleza correspondan, salvo los excluidos por la ley. 2) Extinción y Disminución de los Riesgos (Art. 536 CCom): El seguro termina si el riesgo se extingue después de celebrado el contrato. Si disminuye el riesgo asegurado la prima se ajustará al riesgo que efectivamente asuma el asegurador desde el momento en que éste tome conocimiento de ello. Esta norma no tendrá aplicación en los seguros de personas, salvo en de accidentes personales. IV.

TERMINO DEL CONTRATO DE SEGURO.

El contrato de seguro puede terminar por: 1) Extinción del Riesgo (Art. 536 CCom). 2) Terminación Anticipada (Art. 537 CCom): a. Por el Asegurador: Las partes podrán convenir que el asegurador pueda poner término anticipadamente al contrato, con expresión de las causas que lo justifiquen, salvo las excepciones legales. En todo caso, la terminación del contrato se producirá a la expiración del plazo de 30 días contado desde la fecha de envío de la respectiva comunicación. b. Por el Asegurado: Podrá poner fin anticipado al contrato, salvo las excepciones legales, comunicándolo al asegurador. La prima se reducirá en forma proporcional al plazo corrido, pero en caso de haber ocurrido un siniestro de pérdida total se entenderá devengada totalmente. 3) Retracto (Art. 538 CCom): En los contratos de seguro celebrados a distancia, el contratante o asegurado tendrá la facultad de retractarse dentro del plazo de 10 días, contado desde que reciba la póliza, sin expresión de causa ni cargo alguno, teniendo el derecho a la devolución de la prima que hubiere pagado. Este derecho no podrá ser ejercido si se hubiere verificado un siniestro, ni en el 48

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe caso de los contratos de seguro cuyos efectos terminen antes del plazo señalado en el inciso precedente. 4) Concurso (Art. 540 CCom): Declarada la quiebra del asegurador estando pendientes los riesgos, el asegurado podrá poner fin anticipado al contrato, en cuyo caso tendrá derecho a la devolución proporcional de la prima, o bien a exigir que el concurso afiance el cumplimiento de las obligaciones del fallido. El asegurador tiene la misma opción si ocurriere la quiebra del asegurado antes de pagarse el total de la prima. 5) Otras Causas (Art. 539 CCom): El contrato de seguro es nulo si el asegurado, a sabiendas, proporciona al asegurador información sustancialmente falsa: a. Al prestar la declaración al momento de contratar el seguro. b. Al reclamar la indemnización de un siniestro. En dichos casos, pronunciada la nulidad o la resolución del seguro, el asegurador podrá retener la prima o demandar su pago y cobrar los gastos que le haya demandado acreditarlo, aunque no haya corrido riesgo alguno, sin perjuicio de la acción criminal. V.

OTRAS CUESTIONES.

1. Prescripción (Art. 541 CCom): Las acciones emanadas del contrato de seguro prescriben en el término de 4 años, contado desde la fecha en que se haya hecho exigible la obligación respectiva. En el seguro de vida el plazo de prescripción para el beneficiario será de 4 años y se contará desde que conoce la existencia de su derecho, pero en ningún caso excederá de 10 años desde el siniestro. El plazo de prescripción no puede ser abreviado bajo ninguna forma de caducidad o preclusión. 1) Interrupción: Fuera de otras causales legales, la prescripción que corre en contra del asegurado se interrumpe por la denuncia del siniestro, y el nuevo plazo regirá desde el momento en que el asegurador le comunique su decisión al respecto. 2. Carácter Imperativo de las Normas (Art. 542 CCom): Las disposiciones que rigen al contrato de seguro son de carácter imperativo, a no ser que en éstas se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado o el beneficiario. Exceptúanse de lo anterior, los seguros de daños contratados individualmente, en que tanto el asegurado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto de la prima anual que se convenga sea superior a 200 UF, y los seguros de casco y transporte marítimo y aéreo. 3. Solución de Conflictos (Art. 543 CCom): Cualquier dificultad que se suscite entre el asegurado, el contratante o el beneficiario y el asegurador será resuelta por un árbitro arbitrador, nombrado de común acuerdo por las partes cuando surja la disputa. Si los interesados no se pusieren de acuerdo en la persona del árbitro, éste será designado por la justicia ordinaria, debiendo dictar sentencia conforme a derecho. En ningún caso podrá designarse en el contrato de seguro, de antemano, a la persona del árbitro. En las disputas entre el asegurado y el asegurador que surjan con motivo de un siniestro cuyo monto sea inferior a 10.000 UF, el asegurado podrá optar por ejercer su acción ante la justicia ordinaria. VI.

SEGURO DE DAÑOS (ART. 545 Y SS. CCOM).

“Los seguros de esta especie tienen por objeto la indemnización de los daños sufridos por el asegurado y pueden recaer sobre cosas corporales, derechos o sobre un patrimonio” (Art. 545 CCom). El seguro de daños es un contrato de mera indemnización y jamás puede constituir una oportunidad de ganancia (Art. 550 CCom). Para que cubra el lucro cesante del asegurado, deberá pactarse expresamente (Art. 551 CCom).

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 1. Interés Asegurable (Art. 546 CCom): Toda persona que tenga un interés patrimonial, presente o futuro, lícito y estimable en dinero, puede celebrar un contrato de seguros contra daños. Si carece de interés asegurable a la época de sobrevenir un siniestro, el asegurado no podrá reclamar la indemnización. 1) Concurrencia de Intereses Asegurables (Art. 547 CCom): Sobre el mismo objeto asegurado pueden concurrir distintos intereses asegurables, los que podrán cubrirse simultánea, alternativa o sucesivamente hasta concurrencia del valor de cada interés. 2) Aseguramiento de Universalidades (Art. 548 CCom): Las universalidades o conjuntos de bienes que por su ubicación u otra circunstancia sean materia de un mismo seguro, se podrán asegurar con o sin designación específica de los bienes que los contengan o compongan. En uno y otro caso el asegurado deberá individualizar los objetos asegurados y justificar su existencia y valor al tiempo del siniestro. 2. El Vicio Propio (Art. 549 CCom): El asegurador no responderá de la pérdida o daño proveniente de vicio propio de la cosa asegurada, a menos que se estipule lo contrario. Se entiende por vicio propio “el germen de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su especie”. 3. Suma Asegurada y Limite de la Indemnización (Art. 552 CCom): La suma asegurada constituye el límite máximo de la indemnización que se obliga a pagar el asegurador en caso de siniestro y no representa valoración de los bienes asegurados. 1) Seguros Reales: No excederá del valor del bien ni del respectivo interés asegurado al tiempo de ocurrir el siniestro. El valor de las cosas aseguradas puede ser establecido por medio de: a. Estipulación expresa pactada al momento de celebrarse el contrato (Art. 554 CCom): En este caso el valor pactado solo podrá ser impugnado por las partes cuando la estipulación adolezca de un vicio del consentimiento, en cuyo caso la suma asegurada y la prima se reducirán hasta concurrencia del verdadero valor de la cosa asegurada. b. Valor de Reposición (Art. 555 CCom): Las partes podrán estipular que el pago de la indemnización se hará sobre la base del valor de reposición o de reemplazo del bien asegurado, sin exceder del límite de la suma asegurada. 2) Seguros Patrimoniales: No podrá exceder, dentro de los límites de la convención, del menoscabo que sufra el patrimonio del asegurado como consecuencia del siniestro. Si al momento del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del bien, el asegurador indemnizara el daño a prorrata entre la cantidad asegurada y la que no lo este, salvo estipulación en contrario (Art. 553 CCom). 4. La Pluralidad de Seguros (Art. 556 CCom): Cuando se hubiere contratado más de un seguro que cubra la misma materia, interés y riesgo, el asegurado podrá reclamar a cualquiera de los aseguradores el pago del siniestro, según el respectivo contrato, y a cualquiera de los demás, el saldo no cubierto. El conjunto de las indemnizaciones recibidas por el asegurado, no podrá exceder el valor del objeto asegurado. Si el asegurado ha recibido más de lo que le correspondía, tendrán derecho a repetir en su contra aquellas aseguradoras que hubieren pagado el exceso. Asimismo, tendrán derecho a cobrar perjuicios si mediare mala fe del asegurado. El asegurador que pagare el siniestro, tiene derecho a repetir contra los demás la cuota que les corresponda en la indemnización, según el monto que cubran los respectivos contratos. 5. El Coaseguro (Art. 557 CCom): Existe coaseguro cuando, con el consentimiento del asegurado, dos o más aseguradores convienen en asegurar en común un determinado riesgo. En tal caso, cada asegurador es

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe obligado al pago de la indemnización en proporción a su respectiva cuota de participación. Si se emite una sola póliza, se presumirá que el coasegurador que la emite es mandatario de los demás. 6. El Sobreseguro (Art. 558 CCom): Si la suma asegurada excede el valor del bien asegurado, cualquiera de las partes podrá exigir su reducción, así como la de la prima. Si ocurriere un siniestro en tales circunstancias, la indemnización cubrirá el daño producido, de acuerdo con el valor efectivo del bien. Si el sobreseguro proviene de mala fe del asegurado, el contrato será nulo, no obstante lo cual el asegurador tendrá derecho a la prima a título de pena, sin perjuicio de la acción criminal a que hubiere lugar. 7. Transmisión del Seguro (Art. 559 CCom): Transmitida la propiedad de la cosa asegurada por título universal o singular, el seguro correrá en provecho del causahabiente desde el momento en que los riesgos le correspondan, a menos que el seguro hubiere sido consentido por el asegurador en consideración a la persona del causante. 8. Transferencia del Seguro (Art. 560 CCom): Si el objeto del seguro o el interés asegurable fueren transferidos, cesará el seguro de pleno derecho al expirar el término de 15 días, contado desde la transferencia, a menos que el asegurador acepte que éste continúe por cuenta del adquirente o que la póliza sea a la orden. Sin embargo, si el asegurado conservare algún interés en el objeto del seguro, éste continuará a su favor hasta concurrencia de su interés. 9. Perdida de la Cosa Asegurada (Art. 561 CCom): La pérdida o destrucción de la cosa asegurada o sobre la cual recae el interés asegurable, provocado por una causa no cubierta por el contrato de seguro, producirá su terminación e impondrá al asegurador la obligación de devolver la prima. Si la pérdida o destrucción fuere parcial, se reducirán la cantidad asegurada y la prima en la proporción que corresponda. 10. Forma de Indemnizar (Art. 563 CCom): El asegurador deberá indemnizar el siniestro en dinero, a menos que se haya estipulado que pueda hacerlo mediante la reposición o reparación de la cosa asegurada. 11. La Dejación (Art. 513 i) CCom): “La transferencia del objeto del seguro en favor del asegurador, en caso de pérdida total”. El asegurado no puede hacer dejación de las cosas aseguradas salvo pacto en contrario (Art. 564 CCom). 12. Ejercicio de derechos de terceros sobre la indemnización: La cosa que es materia del seguro será subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla. VII.

SEGURO CONTRA INCENDIO (ARTS. 566 Y SS. CCOM).

“Por el seguro contra incendio, el asegurador se obliga a indemnizar los daños materiales que sufran los objetos asegurados por la acción directa del incendio y los que sean una consecuencia inmediata del mismo, como los causados por el calor, el humo, el vapor o por los medios empleados para extinguirlo o contenerlo; y las demoliciones que sean necesarias u ordenadas por la autoridad competente” (Art. 566 CCom). También podrán contratarse, como una extensión o ampliación a la cobertura de incendio, seguros adicionales que protejan al asegurado contra otros riesgos. 1. Contenido de la Póliza (Art. 567 CCom): Además de las enunciaciones generales de toda póliza, esta deberá expresar la ubicación, destino y uso de los inmuebles asegurados, y de los edificios colindantes, en cuanto estas circunstancias puedan influir en la estimación de los riesgos. Iguales menciones deberá contener la póliza respecto a los inmuebles en que se encuentren colocados o almacenados los bienes muebles, cuando el seguro verse sobre estos últimos. VIII.

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL (ARTS. 570 Y SS. CCOM). 51

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe “Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados a terceros, de los cuales sea civilmente responsable el asegurado, por un hecho y en los términos previstos en la póliza” (Art. 570 CCom). En el seguro de responsabilidad civil, el asegurador pagará la indemnización al tercero perjudicado, en virtud de sentencia ejecutoriada, o de transacción judicial o extrajudicial celebrada por el asegurado con su consentimiento. 1. Notificación (Art. 571 CCom): El asegurado deberá dar aviso en tiempo razonable al asegurador, de toda noticia que reciba, sea de la intención del tercero afectado o sus causahabientes de reclamar indemnización, o de la amenaza de iniciar acciones en su contra; de las notificaciones judiciales que reciba, y de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiere dar lugar a una reclamación en su contra. 2. Extensión de la Cobertura (Art. 572 CCom): A menos que estén amparados por una cobertura especial, el monto asegurado comprende tanto los daños y perjuicios causados a terceros, como los gastos y costas del proceso que éstos o sus causahabientes promuevan en contra del asegurado. Salvo pacto en contrario, la póliza no cubre el importe de las cauciones que deba rendir el asegurado, ni las multas a que sea condenado. 3. Defensa del Asegurado (Art. 537 CCom): El asegurador tiene el derecho de asumir la defensa judicial del asegurado frente a la reclamación del tercero. Si la asume, el asegurado estará obligado a encomendar su defensa a quien el asegurador le indique. El asegurado prestará al asegurador y a quienes éste encomiende su defensa, toda la información y cooperación que sea necesaria. No obstante lo anterior, cuando quien reclame esté también asegurado con el mismo asegurador o exista otro conflicto de intereses, éste comunicará inmediatamente al asegurado la existencia de esas circunstancias, sin perjuicio de realizar aquellas diligencias que por su carácter urgente sean necesarias para su defensa. En dichos casos, y también cuando se trate de materia penal, el asegurado podrá optar siempre entre mantener la defensa judicial a cargo del asegurador o encomendar su propia defensa a otra persona. 4. Transacción (Art. 574 CCom): Se prohíbe al asegurado aceptar la reclamación contraria o transigir judicial o extrajudicialmente con el tercero afectado, sin previa aceptación del asegurador. El incumplimiento de esta obligación, exime al asegurador de la obligación de indemnizar. IX.

SEGURO DE TRANSPORTE TERRESTRE (ARTS. 575 Y SS. CCOM).

“Por el seguro de transporte terrestre, el asegurador se obliga a indemnizar los daños materiales que sufran las mercaderías y los medios utilizados para embalarlas, durante su carga, descarga o conducción por vía terrestre” (Art. 575 CCom). Salvo pacto en contrario, la cobertura del seguro comprenderá el depósito transitorio de las mercaderías y la inmovilización del vehículo o su cambio durante el viaje, cuando dichos eventos se deban a circunstancias propias del transporte y no hayan sido causados por algunos de los acontecimientos excluidos por la póliza. 1. Forma y Vigencia de la Cobertura (Art. 576 CCom): El seguro de transporte terrestre puede contratarse por viaje o por un tiempo determinado. Salvo pacto en contrario, el seguro comienza desde que se entregan las mercaderías al porteador y termina cuando se entregan al consignatario en el punto de destino. A menos que el seguro sea por viaje, la entrega al consignatario debe efectuarse dentro del plazo previsto en la póliza. X.

SEGURO DE CREDITO (ARTS. 579 Y SS. CCOM).

“Por el seguro de crédito el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado las pérdidas que experimente por el incumplimiento de una obligación de dinero” (Art. 579 CCom). 1. Procedencia del Reclamo de Indemnización (Art. 580 CCom): Habrá lugar al pago del seguro: 1) Cuando el deudor haya sido declarado en quiebra mediante resolución judicial firme. 52

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 2) Cuando haya celebrado con sus acreedores, convenios regulados por la Ley de Quiebras que le otorguen condonaciones. 3) Cuando habiendo sido demandado ejecutivamente, se establezca que el deudor no posee bienes suficientes para solucionar la deuda o que, por su ocultamiento, se haga imposible la prosecución del juicio. 4) Si el asegurado y el asegurador acuerdan que el crédito resulta incobrable. 5) En los demás casos que acuerden las partes. 2. Gastos de Cobranza (Art. 581 CCom): Las partes podrán convenir que, además del monto de la deuda impaga, la suma asegurada cubra también los gastos originados por las gestiones de cobranza y cualesquiera otros. XI.

SEGURO DE PERSONAS (ARTS. 588 Y SS. CCOM).

“Son seguros de personas los que cubren los riesgos que puedan afectar la existencia, la integridad física o intelectual, la salud de las personas y los que garantizan a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital o una renta temporal o vitalicia” (Art. 588 CCom). Los seguros de personas pueden ser: 1) Seguros de Vida: El asegurador se obliga a pagar una suma de dinero al contratante o a los beneficiarios, si el asegurado muere o sobrevive a la fecha estipulada. 2) Seguros de Renta Vitalicia: Mediante el cual el asegurador recibe del contratante un capital y se obliga a pagarle a él o sus beneficiarios una renta hasta la muerte de aquél o de éstos. 3) Seguros de Accidentes Personales: El asegurador se obliga a indemnizar al asegurado o a sus beneficiarios, las lesiones corporales, la incapacidad o la muerte que éste sufra a consecuencias de un accidente. 4) Seguros de Salud: El asegurador se obliga a pagar los gastos médicos, clínicos, farmacéuticos, de hospitalización u otros en que el asegurado incurra, si éste o sus beneficiarios requiriesen de tratamiento médico a consecuencia de enfermedad o accidente. 1. Interés Asegurable (Art. 589 CCom): Los seguros de personas pueden ser contratados por el propio asegurado o por cualquiera que tenga interés. Los seguros contratados en contravención a estas normas serán absolutamente nulos y el asegurador estará obligado a restituir las primas percibidas, pudiendo retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena fe. 2. Declaraciones y Exámenes de Salud (Art. 590 CCom): El asegurador sólo podrá requerir antecedentes relativos a la salud de una persona en la forma establecida en el artículo 525, pudiendo solicitar la práctica de exámenes médicos de acuerdo a lo establecido en la ley. 3. Enfermedades y Dolencias Preexistentes (Art. 591 CCom): Sólo podrán considerarse preexistentes aquellas enfermedades, dolencias o situaciones de salud diagnosticadas o conocidas por el asegurado o por quien contrata en su favor. 4. Indisputabilidad (Art. 592 CCom): Transcurridos 2 años desde la iniciación del seguro, el asegurador no podrá invocar la reticencia o inexactitud de las declaraciones que influyan en la estimación del riesgo, excepto cuando hubieren sido dolosas. 5. Designación del Beneficiario (Art. 593 CCom): La designación del beneficiario podrá hacerse en la póliza, en una posterior declaración escrita comunicada al asegurador o en testamento. Si al momento de la muerte real o presunta del asegurado no hubiere beneficiarios ni reglas para su determinación, se tendrá por tales a sus herederos. Los beneficiarios que sean herederos conservarán dicha condición aunque repudien la

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe herencia. La misma disposición se aplicará cuando el asegurado y el beneficiario único mueran simultáneamente, o se ignore cuál de ellos ha muerto primero. 6. Pluralidad de Beneficiarios (Art. 594 CCom): Si la designación se hace en favor de varios beneficiarios, la prestación convenida se distribuirá, salvo estipulación en contrario, por partes iguales. Cuando se haga en favor de los herederos, la distribución tendrá lugar en proporción a la cuota hereditaria, salvo pacto en contrario. La parte no adquirida por un beneficiario acrecerá a los demás. 7. Revocación del Beneficiario (Art. 595 CCom): El contratante del seguro puede revocar la designación de beneficiario en cualquier momento, a menos que haya renunciado a esta facultad por escrito. En este último caso, para cambiar al beneficiario designado deberá obtener su consentimiento. La revocación deberá hacerse en la misma forma establecida para la designación. 8. Derechos del Beneficiario (Art. 596 CCom): Para todos los efectos legales, el derecho del beneficiario nace en el momento del siniestro previsto en la póliza, y a partir de él podrá reclamar del asegurador la prestación convenida. 9. Cesión y Prenda (Art. 597 CCom): Excepto si se ha designado beneficiario irrevocable, el contratante podrá ceder o pignorar la póliza. La cesión o la prenda sólo serán oponibles al asegurador siempre y cuando éste haya sido notificado de ellas por escrito y por medio de un ministro de fe. La cesión y la pignoración de la póliza implican la revocación de la designación de beneficiario. 10. Provocación del Siniestro y Suicidio (Art. 598 CCom): El siniestro causado dolosamente por el beneficiario, privará a éste del derecho a la prestación establecida en el contrato, sin perjuicio de la acción criminal a que hubiere lugar. Salvo pacto en contrario, el riesgo de suicidio del asegurado sólo quedará cubierto a partir de dos años de la celebración del contrato, o de haber estado vigente el seguro por igual plazo en virtud de sucesivas renovaciones. 11. Ausencia o Desaparición del Asegurado (Art. 599 CCom): Salvo estipulación en contrario, la mera ausencia o desaparición del asegurado no hacen exigible la prestación convenida. 12. Coberturas Patrimoniales (Art. 601 CCom): Las modalidades de seguro que cubran gastos que tengan carácter de daño patrimonial, se regularán por las normas de los seguros de daños, a menos que sean contrarias a su naturaleza. XII.

CONTRATO DE REASEGURO (ARTS. 584 Y SS. CCOM).

“Por el contrato de reaseguro el reasegurador se obliga a indemnizar al reasegurado, dentro de los límites y modalidades establecidos en el contrato, por las responsabilidades que afecten su patrimonio como consecuencia de las obligaciones que éste haya contraído en uno o más contratos de seguro o de reaseguro” (Art. 584 CCom). El reaseguro que ampara al reasegurador toma el nombre de retrocesión. En estos contratos, servirán para interpretar la voluntad de las partes los usos y costumbres internacionales sobre reaseguros. 1. Autonomía (Art. 585 CCom): El reaseguro no altera en forma alguna el contrato de seguro. No puede el asegurador diferir el pago de la indemnización de un siniestro al asegurado, en razón del reaseguro. 2. Acciones el Asegurado en contra del Reasegurador (Art. 586 CCom): El reaseguro no confiere acción directa al asegurado en contra del reasegurador, salvo que en el contrato de reaseguro se disponga que los pagos debidos al asegurado por concepto de siniestros se hagan directamente por el reasegurador al asegurado o, en caso que producido el siniestro el asegurador directo ceda al asegurado los derechos que

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe emanen del contrato de reaseguro para cobrarle al reasegurador. Ninguna de estas convenciones exonerará al asegurador directo de su obligación de pagar el siniestro al asegurado. EL CONTRATO DE TRANSPORTE Hay cuatro formas básicas: (i) transporte terrestre, (ii) transporte marítimo, (iii) transporte aéreo y (iv) transporte multimodal. I.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Parte en la época de los fenicios que fueron los primeros en ir regulándolo. A lo largo de la historia ha ido variando su naturaleza jurídica. En un inicio se entendía como un contrato de prestación de servicios regulado por algunas reglas especiales. Principalmente en el s. XIX a través del comercio internacional y los medios masivos de comunicación ha comenzado a adquirir vida propia. Las principales regulaciones son: (i) la Convención Internacional sobre Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera de Ginebra de 1956, (ii) la Convención Internacional sobre Transporte Internacional de Mercaderías por Ferrocarril de Berna de 1961, (iii) la Convención sobre la Unificación de los Conocimientos de Embarque de Bruselas de 1924, (iv) la Regla de la Haya de 1968, (v) la Convención de Varsovia de 1929, (vi) el Protocolo de la Haya de 1955 y (vii) la Convención de Roma. Estos últimos tres de transporte aéreo. Dentro de las organizaciones más importantes tenemos la Asociación de Transporte Internacional (IATA) y la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI). II.

MERCANTILIDAD DEL TRANSPORTE.

El transporte es un contrato mercantil definido en el Art. 3 Nº6, 15 y 16 CCom. Si bien se omite el transporte en lagos, el Art. 166 CCom lo incluye dentro del transporte terrestre. Para determinar si para el cargador en el transporte terrestre también es un acto de comercio hay que estar a la teoría de lo accesorio. En cambio, respecto del transporte marítimo siempre será mercantil porque el mar mercantiliza los actos. Respecto del transporte aéreo se aplican las mismas normas del transporte terrestre. El Art. 166, inc. Final CCom define al empresario de transporte como: “El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio”. El profesor Rafael Eyzaguirre define la empresa de transporte como: “organización de capital, propio o ajeno, y de trabajo ajeno que, dirigida por una persona denominada empresario, intermedia en la circulación de la riqueza mediante la unión de estos elementos y su oferta al público”. Estas empresas pueden ser: 1) De Producción: Cuando el productor es el mismo que transporta los bienes. Discutible porque la ley impide al productor transportar sus propios bienes para declarar el contrato como de transporte. 2) De Distribución. 3) De Servicios Auxiliares. III.

EL TRANSPORTE POR TIERRA, LAGOS, CANALES Y RIOS NAVEGABLES.

El Art. 166, inc. 1 CCom lo define como: “Contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas”. La doctrina lo define a su vez como: “Contrato por el cual una de las partes, llamada porteador, se obliga a cambio del precio a realizar las operaciones

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe necesarias para trasladar de un lugar a otro una cosa o persona, o ambas en condiciones y términos pactados, bajo su propia custodia”. Es una obligación de hacer y de resultado. 1. Partes del Contrato: 1) Porteador: “Aquel que contrae la obligación de conducir”. Ej.: Fedex. 2) Cargador, Remitente o Consignante: “Aquel que por cuenta propia o ajena encarga la conducción”. Ej.: Amazon. 3) Consignatario: “Aquel a quien se envían las mercaderías”. Ej.: Comprador final. Puede intervenir: a. A través de Estipulación a Favor de Otro: Ya que si acepta nace el derecho de reclamar del porteador la entrega de la carga en el lugar de destino. b. A través de Promesa de Hecho Ajeno: Ya que cumple la obligación de pagar el precio o porte que sino caerá sobre el cargador. El cargador y el consignatario pueden ser la misma persona, pero no así el cargador y el porteador porque se trata de transporte de mercaderías ajenas. Es en teoría una obligación personalísima, pero pueden haber casos de endosos como aquel que ocurre entre empresas de buses de transporte de personas. También existen los Comisionistas o Agentes de Transporte que son los que intermedian entre el cargador y el porteador, asumiendo la calidad de porteador frente al cargador para todos los efectos legales, teniendo más que la simple calidad de apoderado. 2. Figuras Especiales de Transporte: 1) Freight Forward: Contrato por el que se contrata el transporte consolidando el container con las cosas de otras personas. La persona con la que se contrata el freight forward no es el que transporta las cosas sino que es un agente de transporte que solo consolida las cosas de varias personas para que sean transportadas por otro. Esto reduce los costos del transporte individual. 2) Participación Combinada de Porteadores: Puede tener distintas figuras: a. El cargador contrata tantos transportes como porteadores deban intervenir: Es muy común en el transporte desde Asia donde uno transporta desde China a Australia y otro de Australia a Chile. b. El cargador contrata un porteador y este a su vez subcontrata. c. El cargador celebra un contrato único con pluralidad de porteadores en el que cada uno de ellos responde de la ejecución integra del transporte aunque su intervención sea parcial en el transporte mismo: Responden solidariamente. Sin embargo, el primero será responsable hasta que el segundo haya recibido sin reservas la cosa y así sucesivamente. A pesar de ello el cargador puede dirigirse contra cualquiera, sin perjuicio que el porteador diligente pueda dirigirse contra el resto. 3. Precio del Contrato: Según el Art. 166, inc. 6 CCom el precio se llama Porte, tanto en el transporte terrestre como aéreo. En el transporta marítimo se llama Flete. Generalmente el transporte terrestre se hace a porte pagado, sino se llamara Porte Debido. 4. Características del Contrato: (i) bilateral, (ii) consensual, (iii) nominado, (iv) principal, (v) oneroso, (vi) de tracto sucesivo y (vii) puede ser de adhesión. 5. Clasificación del Contrato: 1) De Personas o Mercaderías. 56

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 2) Particulares o Privados. 3) Según el medio que se presta: a. Terrestre. b. Marítimo: Regulado por la Ley 18.680. Puede ser: i. Contrato de Fletamento. ii. Contrato de Transporte Propiamente tal. c. Aéreo: Regulado por el Código Aeronáutico y la ley 18.916. 6. Carta de Porte (Art. 173 CCom): No constituye una solemnidad ya que el contrato se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, pudiendo probarse por cualquiera de los medios de prueba. Si falta alguna mención en la carta de porte puede suplirse por cualquier medio de prueba. Puede ser nominativa, a la orden o al portador. Sus formalidades son: 1) Debe extenderse en duplicado. 2) Debe contener las siguientes menciones (Art. 175 CCom): a. Nombre, Apellido y Domicilio del Cargador, Porteador y Consignatario. b. Calidad Genérica de las Mercaderías, Peso, Marcas y Numero de Bultos que las contengan. c. Lugar de Entrega. d. Porte. e. Plazo en que debe hacerse la Entrega de la Carga. f. Lugar, Día, Mes y Año de Otorgamiento. g. Cualquier otro Pacto o Condición que las Partes acuerden. La carta es emitida por el cargador y se entrega al porteador al momento de entregar la mercadería. Es el contrato de transporte propiamente tal y su función es ser medio de prueba, titulo de crédito respecto de las mercaderías portadas y medio de transferencia del dominio según las reglas de la cesión de créditos. Su contenido se divide en tres fases: 1) Entrega de las Mercaderías al Porteador: Si no hay carta de porte deberá entregarse según el lugar en que se entrega según la costumbre. 2) Transporte propiamente tal. 3) Llegada de las Mercaderías al Destino. 7. Derechos y Obligaciones del Cargador: 7.1. Obligaciones del Cargador: 1) Entregar la Mercadería (Art. 180 CCom): Debe entregarlas bien acondicionadas en el tiempo y lugar convenidos. Si no se ha otorgado carta de porte se presume que han sido entregadas al porteador sanas y en buenas condiciones. El incumplimiento de esta obligación da derecho al porteador a resolver el contrato y exigir el pago de la mitad del porte. Si quiere llevar a cabo igualmente el encargo fuera de plazo podrá hacerlo cobrando los costos que se generen por la entrega tardía o por haberlo hecho en un lugar distinto al acordado como los costos por haberla entregado más tarde en que incurrió el consignatario. Por último, el Art. 182 CCom establece una indemnización de perjuicios fijada por ley en la mitad del porte. 2) Entregar todos los documentos necesarios para el Libre Tránsito o el Pasaje de la Carga: Son los documentos tributarios y otros documentos que señale la ley. El incumplimiento puede gatillar el comiso de las mercaderías por aduana y el pago de impuestos que serán de cargo del cargador. 57

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 3) Pagar el Porte Convenido: En términos generales será obligación del consignatario, pero según el Art. 189 CCom paga el cargador si el consignatario no quisiera hacerlo por ser insuficientes el valor para cubrir el porte y los gastos de conservación. 7.2. Derechos del Cargador: 1) A dejar sin efecto el contrato por su sola voluntad antes o incluso después de comenzado el viaje (Art. 169 CCom): Rompe con el principio pacta sunt servanda del Art. 1545 CC. Pero, se complementa con la obligación de pagar el porte, ya que: a. Si deja sin efecto el contrato antes de iniciado el transporte: Paga la mitad del porte. b. Si deja sin efecto el contrato durante el viaje: Paga el total del porte. A esto se le llama Falso Porte. Esta posibilidad se contempla debido a que el contrato de transporte es un contrato accesorio al principal, es un medio para cumplir otras obligaciones. Asimismo, el Art. 170 CCom permite que ambas partes dejen sin efecto el contrato en caso de una ocurrencia que impida realizar el viaje y en este caso nadie debe indemnización a nadie. 2) Cambiar el Lugar de Destino (Art. 187 y 188 CCom): El cargador puede variar el destino y consignación de las mercaderías mientras estas estén en camino. Para hacerlo deberá devolver el duplicado de la carta de porte y si no lo hace será responsable el cargador de los daños y perjuicios que acredite el porteador por el cambio de destino o consignación. Si la variación supone un cambio de ruta o un viaje más largo o dispendioso, de común acuerdo deberán establecer la variación en el porte. Si no llegan a acuerdo, el porteador cumple su obligación realizando la originalmente pactada. El Art. 202 CCom señala que si la carta de porte ha sido cedida o negociada la entrega de las mercaderías se hará al cesionario, endosatario o al portador según corresponda. 3) Privilegio del Cargador (Art. 190 CCom): El cargador tiene el privilegio de segunda clase para ser pagado de las indemnizaciones que sufra por perdidas, faltas o averías de las mercaderías como asimismo por el retardo en su entrega. 8. Derechos y Obligaciones del Porteador: 8.1. Obligaciones del Porteador: 1) Recibir, Cargar y Transportar las Mercaderías: Tiene la obligación de recibirla en el lugar y momento convenido (Art. 191 CCom), según el uso de personas inteligentes siendo responsable el porteador por su incumplimiento. Debe recibirlas, cargarlas y transportarlas en el primer viaje que realice al lugar en que están destinadas a falta de acuerdo de las partes (Art. 192 CCom). Inicia su responsabilidad cuando recibe las mercaderías y termina cuando las entrega a conformidad al consignatario. Efectuar la Conducción: Significa que debe hacerla en el plazo y en el camino convenido. Si no hay plazo debe hacerlo en el primer viaje que haga a ese destino y si no hay ruta designada o hay dos o más debe elegir la más directa (Art. 193 CCom). La ruta convenida puede tener variaciones voluntarias y el porteador será responsable de las perdidas, faltas o averías si es que ocurre. Si el cambio ocurre por fuerza mayor el porteador tiene distintas opciones: a. Dejar ahí la carga o volverse: Cobrando el porte a prorrata del camino recorrido. b. Proseguir el viaje no obstante el obstáculo (Art. 195 CCom): Si en este caso la ruta es más larga y por ende más costosa tendrá derecho al aumento del porte, pero si sigue por la misma ruta no tiene derecho a cobrar indemnización, salvo la de retardo. Modalidades del Transporte: 58

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe a. Transporte con Cadena de Frio: El porteador pierde el derecho a variar voluntariamente la ruta de transporte ya que debe respetarse la cadena de frio. b. Transporte de Explosivos: El porteador no puede transportarse por túneles. En Chile desde Valparaíso existe la Ruta de la Pólvora para este tipo de transporte. c. Transporte de Químicos: El porteador debe transportarlos por rutas permitidas. En Chile existe la Ruta del Ácido. 2) Conservar y Custodiar la Mercadería (Art. 179 CCom): Debe custodiarla como un depositario asalariado. Responde como buen padre de familia por culpa leve. 3) Entregar la Mercadería al Consignatario: Cumple en el lugar convenido, sino será responsable de los daños y perjuicios (Art. 201 CCom). Si ha sido negociada la carta de porte deberá entregarla al cesionario, endosatario o quien porte la carta. La entrega debe ser conforme al consignatario, es decir, según como se ha estipulado. En si la mercadería esta guardada, sellada, encajonada o embalada, el porteador no está obligado a abrir la mercadería sino que basta que no tenga señales visibles de lesiones. Pero, si el porteador hace uso del derecho a abrir la mercadería y el consignatario lo impide el porteador se libera de toda responsabilidad, salvo que haya fraude o mala de su parte porque sabía que la mercadería no estaba conforme. Si el consignatario no está en el lugar señalado, la rehúsa o la individualización de la carta de porte es insuficiente el porteador debe depositar en el lugar que indique un tribunal la mercadería. La ley indica que previo al depósito debe ser inspeccionada o certificada por 1 o 3 peritos designados por el tribunal (Art. 203 CCom). Si dejada en depósito y certificada, el consignatario al retirarla se da cuenta que está dañada son los mismos peritos los que determinaran si el daño es previo o posterior. Si existen diferencias entre el porteador y el consignatario que no se solucionen por perito el tribunal dejara las cosas al depositario y que cada uno ejerza sus derechos (Art. 208 CCom). 8.2. Derechos del Porteador: Pago del Porte y de los Gastos de Conservación: Transcurridas 24 horas de la entrega tiene derecho al pago del porte y los gastos de conservación. Si no se le paga puede pedir el depósito de las mercaderías y su venta al martillo de las que considere suficientes para hacerse el pago, gozando de privilegio de la segunda clase. Este derecho tiene dos límites: 1) Que las mercaderías pasen a manos de un tercero poseedor por un título legal transcurrido 3 días desde la entrega. 2) Que haya transcurrido 1 mes contado desde la entrega. Esto no obsta que pueda cobrar el porte y los gastos por los medios que le otorgue la ley. 8.3. Responsabilidad del Porteador: Responde de culpa leve como buen padre de familia. El Art. 207 CCom establece una presunción de culpabilidad en caso de avería, perdida o retardo, basta probar que hubo avería, perdida o retardo para que se presuma su culpabilidad. Pero, esta presunción es simplemente legal, pudiendo probar en contrario. La causal de responsabilidad es el incumplimiento de sus obligaciones. Los eximentes de responsabilidad son tres: 1) Caso Fortuito o Fuerza Mayor: Tiene a su vez tres contraexcepciones: a. Que por hecho o culpa propia hubiere contribuido al caso fortuito. b. Si no hubiere empleado toda la diligencia o pericia necesaria para atenuar o cortar la fuerza mayor. c. Si en la carga, conducción o conservación de las mercaderías no hubiere puesto la diligencia y cuidado que acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos. 2) Vicio Propio de la Carga. 59

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 3) Hecho Propio del Cargador. Los eximentes de responsabilidad están limitados. El porteador será siempre responsable de los perjuicios y daños y de todos aquellos daños o actos dolosos y culposos de sus dependientes. En caso de pérdida deberá pagar el precio de la mercadería que tenga a juicio de peritos en el día y lugar en que debió verificarse la entrega. Las partes podrán tener una idea del precio e información suficiente en la Carta de Porte. La razón de esta disposición es que el contrato de transporte es un contrato accesorio por lo que su incumplimiento conlleva a su vez el incumplimiento del contrato principal, generando un enorme costo al cargador frente al consignatario. 1) Avería Total: Es equivalente a la perdida de la mercadería o a casos en que su arreglo o reemplazo superaría el 75% del costo del producto original o en buen estado. Para determinar si un porcentaje alto es pérdida total o parcial hay que definir si la compra se realiza por un conjunto de bienes donde la ausencia de uno de ellos implica la avería de todo el conjunto. 2) Avería Parcial: Si la avería no es total será parcial y en ese caso el consignatario deberá recibirlas pero cobrándole al porteador el importe del menoscabo. 8.3.1. Presunciones de Culpa del Porteador: Deberá indemnizar los perjuicios, por simple presunción de hecho, que surjan de estos casos. Hay que distinguir si existe o no clausula penal, pues de haber ella se hace efectiva por el mero retraso, pudiendo sacarse como descuento del transporte. Si no hay, habrá que probar el costo del retardo. No deberá indemnizarse cuando el consignatario recibe conforme la mercadería. 8.3.2. Caducidad de las Acciones de Transporte: Las acciones del consignatario caducan en caso de: 1) Recepción conforme o sin reservas de las mercaderías. 2) Recepción tiene señales externas evidentes de fallas o averías y el consignatario no reclama en el acto. 3) Recepción de mercaderías dañadas sin reclamo en el plazo de 24 horas. En general las acciones prescriben en Chile en el plazo de 6 meses, pero tratándose de transporte al extranjero prescriben en 1 año desde la fecha en que debió cumplirse la conducción o, en caso de avería, desde la entrega de las mercaderías. La prescripción por acción de retardo prescribe al igual que la fecha de perdida de equipaje en 4 años. 9. Obligaciones del Consignatario: No es parte del contrato por lo que sus derechos y obligaciones inician desde que acepta conformes las mercaderías. 1) Otorgar Recibo de las Mercaderías: Debe ser lo más expreso posible, indicando el nombre del consignatario, quien recibe a su nombre, el recinto y fecha de entrega. El recibo puede ser transable, por lo que no es menor la obligación de entregarlo. 2) Pagar el Porte: En caso de que quien tiene que pagar el transporte sea el consignatario, deberá pagar tanto el porte como los gastos inmediatamente vencidos. 10. Otras Cuestiones relativas al Transporte de Personas (Art. 224 a 228 CCom): En lo relativo a las alhajas y bultos que llevan los pasajeros se indica que el pasajero o cargador está obligado a declarar el contenido a requerimiento verbal del empresario o sus agentes o factores. Asimismo, no están obligados a hacer registrar los sacos de noche, valijas o maletas que según la costumbre no pagan porte; pero si se entregaren a los conductores en el momento de partida, los empresarios quedan obligados a su restitución.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe En caso de pérdida de los objetos entregados a los empresarios, a sus agentes o factores, el pasajero o cargador deberá acreditar su entrega e importe. Si la prueba del valor fuere imposible o insuficiente, se deferirá el juramente al pasajero o cargador y en virtud de este el juez determinara prudencialmente la cantidad que deberá pagar el empresario por indemnización. Los empresarios no serán responsables del dinero, alhajas, documentos o efectos de gran valor que contengan los cofres, paquetes o cajones transportados, si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hubieren declarado su contenido. IV.

TRANSPORTE MARITIMO.

Este tipo de conducción se hace a través de naves por mar, entendiendo por tales: “toda construcción principal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y dimensión” (Art. 826 CCom). Doctrinariamente nave se puede definir como “construcciones flotantes principales o independientes aptas para la navegación marítima que han sido creadas por el hombre”. Su forma de propulsión es irrelevante. Asimismo, el Art. 827 CCom señala que: “El concepto de nave comprende tanto el casco como la maquinaria y las pertenencias fijas o movibles que la complementan. No incluye el armamento, las vituallas ni fletes devengados”. En cuanto a su naturaleza jurídica, las naves son bienes muebles (Art. 828 CCom) sobre el cual puede constituirse hipoteca. Los buques mercantes o mercantiles pueden clasificarse de dos modos: 1) Según el contenido del transporte: Pueden ser buques de carga o cabotaje, de pasajero o mixtos. 2) Según la forma de explotación: Pueden ser: a. Liners: Aquellos que cumplen un itinerario prefijado y un tiempo de duración de viaje más o menos determinado. b. Tramps: Aquellos que no tienen un itinerario prefijado y navegan de un puerto a otro según los viajes convenidos. La compraventa de naves de más de 50 toneladas ha de hacerse por escritura pública. Asimismo, el dominio de las naves se adquiere por (Art. 831): 1) 2) 3) 4)

Dejación: En este caso adquiere la propiedad el asegurador si es mutuamente aceptada. Apresamiento: Conforme al derecho internacional. Contrato de Construcción. Compraventa: Sera siempre mercantil porque el mar mercantiliza los actos. En caso de ser naves menores basta un instrumento privado otorgado ante notario. Si la compraventa se hace en el extranjero se rige por la ley del lugar de otorgamiento (Art. 832 CCom) por el principio lex locus regit actum. El vendedor tiene un privilegio por el saldo de precio que adeude el comprador. Asimismo, el acreedor del vendedor tiene un derecho de persecución por el cual podrá exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la nave comprada, en caso de que esta se encuentre en poder de terceros adquirentes.

1. Contrato de Fletamento (Art. 927 y ss. CCom): Habrá contrato de fletamento cuando “el dueño o armador pone la nave a disposición de otro, para que éste la use según su propia conveniencia dentro de los términos estipulados”. El que pone la nave a disposición de otro se denomina fletante y el que la usa fletador. Por ello es una obligación de medios. Hay que distinguir dos conceptos: 61

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 1) Gestión Náutica: Es la que corresponde a la conducción y manejo técnico de la nave. Para ejercer esta gestión es necesario que el fletante conserve la tenencia de la nave y así preocuparse del buen estado del barco, instrumental náutico, medios de propulsión y en general, de la navegabilidad del barco. 2) Gestión Comercial: Explotación económica de la nave, pudiendo aprovecharla para sí o a su vez celebrando contratos de transporte con terceros. En el fletamento, el capitán del barco queda subordinado al fletador en cuanto a: 1) Rutas de Viaje. 2) Cargamento: Que se debe subir y que no al barco. 3) Puertos Intermedios o Viajes Directos. A su vez, no queda subordinado el capitán respecto a la navegación misma. El capitán decide si la nave tiene o no la capacidad para llevar tanta mercadería o si el barco puede o no detenerse. Esto genera diferencias respecto a: 1) Los Gastos: El fletador determina la ruta y cuanto se gasta. 2) La Responsabilidad: Como por ejemplo, si el capitán indica que el barco no puede llevar a cabo esa ruta y el fletador hace igualmente que se lleve por ahí, será su responsabilidad. 1.1. Conceptos Importantes: 1) 2) 3) 4) 5)

Carga: Es la mercadería que se introduce a bordo. Estiba: Es el arrumaje de la carga en bodega o en cubierta. Desestiba: Desarmar la estiba. Trincado: Amarre o sujeción de la carga estibada. Descarga: Acción de sacar la carga de donde está, previa desestiba.

En general corresponde al fletador realizar oportunistamente estas operaciones, porque el Art. 956 CCom señala que corresponde al fletador realizar oportunamente y a su costo, las operaciones de carga y descarga de las mercaderías. Otros conceptos son: 1) Estadía (Art. 954 CCom): Lapso convenido por las partes para ejecutar las faenas de carga y descarga, o en su defecto, el plazo que los usos del puerto de que se trate, señalen para las faenas. El plazo de estadía se cuenta desde que la nave esta lista para recibir o entregar a carga. El fletante debe dar aviso al fletador y a falta de esos avisos, se estará a los usos del puerto. Este plazo se suspende por fuerza mayor o caso fortuito. 2) Sobrestadía: Tiempo posterior a la expiración de la estadía sin necesidad de requerimiento. 1.2. Tipos de Fletamento: 1) Fletamento por Tiempo o Time Charter (Art. 934 CCom): Contrato por el cual el armador o naviero, conservando su tenencia, pone la nave armada a disposición de otra persona para realizar la actividad que ésta disponga, dentro de los términos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el pago de un flete por todo el lapso convenido o calculado a tanto por día, mes o año. El naviero conserva la gestión náutica, entregando la gestión comercial al fletador. 2) Fletamento a Casco Desnudo (Art. 965 CCom): Contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a disposición de otra, por un tiempo determinado, una nave 62

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe desarmada y sin equipo o con un equipo y armamento incompleto, cediendo a esta última su tenencia, control y explotación, incluido el derecho a designar al capitán y a la dotación. 3) Fletamento por Viaje (Art. 948 CCom): Contrato en que se pone a disposición la nave, sea parcial o totalmente, para uno o más viajes determinados, no estando sujeta tiempo, cubriendo el fletador los gastos que el viaje implique. Para todos estos casos se requiere de una Póliza de Fletamento si los barcos registran menos de 50 toneladas. Esta póliza debe incluir (Art. 935 CCom): 1) 2) 3) 4) 5)

El nombre y domicilio del fletante y fletador. Individualización de la nave y sus características, en especial la capacidad de carga de la nave. Flete y modalidad de pago. Duración del contrato. Referencia a la actividad que el fletador pretende realizar.

1.3. Obligaciones del Fletante: 1) Presentar y poner la nave a disposición del fletador: En la fecha y lugar convenidos, en buen estado y apta para su uso con la documentación pertinente. 2) Pagar los gastos de gestión náutica en el caso que la tenga. 3) Cumplir con el viaje dentro de los términos del contrato. 1.4. Obligaciones del Fletador: 1) Pagar el Flete en los términos convenidos: Esta obligación se suspende mientras no sea posible utilizar comercialmente la nave, salvo que sea por causas imputables al fletador. La paralización deberá exceder de 24 horas para que haya lugar a la indicada suspensión del flete (Art. 944 CCom). 2) Pagar Gastos Propios de la Gestión Comercial: Hay que analizar los incoterms para saber quién se hace cargo de los gastos. 1.5. Formas de Terminar el Contrato de Fletamento: 1) Por la Expiración de la Póliza. 2) Por la Falta de Pago del Flete o de la Parte de este que se hubiere devengado: El Art. 942 CCom señala que se produce cuando han pasado 7 días contados desde la fecha respectiva de pago. La regla general es que en el fletamento los pagos sean: a. Mensuales. b. Anticipados. c. Proporcionales: Dependiendo de cuanto se ha cumplido del fletamento. 3) Por la Perdida de la Nave Fletada: Se entiende perdida por su destrucción, hundimiento o porque pierde la aptitud comercial. En este caso se paga el flete hasta el día de la perdida inclusive. 4) Por Guerra, Embargo u otro Hecho Extraordinario. 2. Contrato de Transporte Marítimo Propiamente Tal: Es una obligación de resultado, a diferencia del contrato de fletamento. Su característica esencial es que al recibir las mercaderías el porteador emite un documento que las describe el cual es el Conocimiento de Embarque. La legislación aplicable en Chile es la ley chilena según el Art. 979 CCom. Sus partes son: 1) Porteador o Transportador: Es la persona que por sí o por medio de otra persona que actúe a su nombre, celebra el contrato de transporte con el cargador. Es quien concilia la carga.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 2) Porteador Efectivo o Transportador Efectivo: Es la persona que en el transportador le ha encargado la gestión del transporte. 3) Cargador. 4) Consignatario. 5) Armador (Art. 882 CCom): Es la persona natural o jurídica, sea o no propietario de la nave, que la explota y expide en su nombre. 6) Capitán (Art. 905 CCom): Es el jefe superior de la nave encargado de su gobierno y dirección y está investido de la autoridad, atribuciones y obligaciones que se indican en este Código y en las demás normas legales relativas al capitán 7) Agentes (Art. 917 CCom): Son las personas naturales o jurídicas que actúan en nombre de un armador extranjero con el carácter de mandatario mercantil. Pueden ser: a. Agentes de naves o consignatarios de naves: Son las personas, naturales o jurídicas chilenas, que actúan, sea en nombre del armador, del dueño o del capitán de una nave y en representación de ellos, para todos los actos o gestiones concernientes a la atención de la nave en el puerto de su consignación. b. Agentes de estiba y desestiba o empresas de muellaje: Son las personas, naturales o jurídicas chilenas, que efectúan en forma total o parcial la movilización de la carga entre la nave y los recintos portuarios o los medios de transporte terrestre y viceversa. 2.1. Responsabilidad del Porteador: El porteador es responsable de la gestión náutica y comercial durante todo el periodo en que la mercadería este bajo custodia del porteador, sea en tierra o en el mar. Se presume su culpa cuanto tiene la mercadería en sus manos y algo ocurre. 2.2. Responsabilidad del Porteador Efectivo: Es solidariamente responsable con el porteador por el tramo o la etapa que haya realizado del transporte (Art. 1006 CCom). 2.3. Responsabilidades del Cargador: Se extienden a: 1) Los dependientes. 2) Al agente. Se agrava su responsabilidad si se trata de mercaderías peligrosas no avisadas y cuando sea cual sea la mercadería la declaración que efectúa es falsa. 2.4. Limitaciones de Responsabilidad (Art. 992 CCom): En caso de pérdida hay limitaciones establecidas por convención internacionales referidas al peso. Por ejemplo: en caso de atraso hay un límite de responsabilidad de máximo 2,5 veces el flete, etc. 2.5. Obligaciones de las Partes: 1) Del Cargador: a. Pagar por el Transporte. b. Entregar las Mercaderías al Porteador. 2) Del Porteador: a. Transportar las Mercaderías. b. Conservar las Mercaderías. c. Entregar las Mercaderías en el puerto de destino. 3) Del Consignatario: a. Pagar por el Transporte. b. Recibir las Mercaderías Conformes. 64

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 2.6. Avisos, Reclamaciones y Acciones (Art. 1027 CCom): El hecho de poner las mercancías en poder del consignatario hará presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador las ha entregado tal como aparecen descritas en el documento de transporte o en buen estado, si éste no se hubiera emitido. No procederá esta presunción en los siguientes casos: 1) Cuando el consignatario haya dado al transportador aviso por escrito de pérdida o daño, especificando la naturaleza de éstos, a más tardar el primer día hábil siguiente al de la fecha en que las mercancías fueron puestas en su poder, o 2) Cuando la pérdida o el daño de que se trate no sean visibles, y se haya dado aviso por escrito de pérdida o daño, especificando la naturaleza de éstos, a más tardar en el plazo de 15 días consecutivos, contado desde la fecha en que las mercancías fueron puestas en poder del consignatario. No será necesario dar aviso de pérdida o daño respecto de los que se hayan comprobado en un examen o inspección conjunta de las partes, efectuada al momento de ser recibidas las mercancías por el consignatario. 3. Documentación del Transporte Marítimo: 1) Conocimiento de Embarque o Bill of Leading (Arts. 1014 y ss. CCom): Lo emite el transportador y es un título de crédito para el porteador y un recibo de mercaderías para el cargador. Pueden hacerse reservas las partes en el conocimiento de embarque para decir que se embarcan tal cual como se entregan, que la mercadería no se ha abierto, etc. Generalmente se emiten 4 ejemplares: a. Para el Transportador o Porteador. b. Para el Cargador. c. Para el Capital. d. Para el Consignatario. En la práctica se emiten solo dos copias: una para el capitán y otra para el cargador, y el original se lo queda el porteador. Tiene una doble funcionalidad: a. Compraventa: El vendedor la hará llegar a través del contrato de transporte y en él hay una tercera persona: el transportador o porteador. b. Contrato de Transporte. 2) Póliza de Flete: Cuando procede es una prueba del contrato de transporte, en cambio, el conocimiento de embarque solo será prueba del contrato de transporte cuando no proceda la póliza. La póliza puede hacerse por escritura pública o instrumento privado, en cambio, el conocimiento de embarque siempre es privada. Puede asimismo no haber póliza, mientras que siempre habrá conocimiento de embarque. No es una póliza de seguro, solo una prueba del contrato de transporte. Por ello lo podemos definir como: “documento justificativo del contrato”. A diferencia del conocimiento de embarque no es un título de crédito y de valor negociable, siendo siempre un documento nominativo. Se emite en tantos ejemplares como partes haya en el contrato. JOINT VENTURE Es la aventura conjunta. Es un contrato bastante amplio, puede ser cualquier tipo de acuerdo que tienda a regular una colaboración entre dos o más empresas. Sandoval lo define como: “una alianza estratégica donde dos o más empresas aportan capital u otro tipo de activos dando origen a una nueva empresa para llevar a cabo una actividad económica o realizar un proyecto común”. Cuando hablamos de empresa no hablamos necesariamente de una sociedad, sino de un emprendimiento común. 65

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 1. Características: 1) No genera una sociedad necesariamente: Por ello no necesariamente deben compartir equitativamente las pérdidas y ganancias. 2) Genera un vínculo de colaboración y no de dominación entre las empresas: Suelen ser suscritos por empresas que de una u otra forma tienen objetos complementarios. 3) Es un contrato funcional y dinámico: Suelen ir variando según el desarrollo del negocio. 4) Ofrece un vínculo de organización mediante el cual se establecen reglas de administración, fiscalización, determinados órganos o entidades entre las empresas y las obligaciones y derechos que surgen entre las partes. 5) Constituye una nueva empresa en sentido económico. 6) Tiene un carácter único y singular. 2. Elementos: Es un contrato innominado, pero en doctrina se reconocen ciertos criterios respecto de los cuales hay cierta unanimidad respecto de los elementos que debe tener el contrato: 1) Aventura o Negocio Particular con motivo del cual se contrata. 2) Participación Parcial de las Empresas que colaboran entre sí, las cuales mantienen su autonomía e identidad jurídica: Es parcial porque cada una de las empresas mantiene su individualidad y solo ponen a disposición del negocio común parte de sus activos. Por ello perfectamente empresas competidoras pueden seguir compitiendo en lo que no haya joint venture. 3) Riesgo Compartido y la Copropiedad del Negocio o Proyecto: La contribución puede ser de recursos materiales o humanos y este concepto de contribución es más amplio que el aporte, entendido como aporte social. Además este aporte no es limitado, es decir, si las necesidades del negocio lo ameritan deberá contribuirse con más bienes de una manera más dinámica de como se hace en una sociedad. 4) Derecho a Participar de los Beneficios Económicos. 5) Derecho al Control y Administración Compartido: Las partes que celebran el contrato suelen estar muy involucradas en la administración, de un modo u otro, pero suelen estarlo, lo que no ocurre en las sociedades, donde administra el directorio. 6) Existencia de Deberes Fiduciarios: Debe existir un nivel de lealtad entre las partes, también una equivalencia o proporción de información entre las partes, también una forma regulada de cómo se va a dar cuenta de los beneficios y las pérdidas que se generen a partir de esta asociación y también una obligación de no competir en relación al negocio común en el que están participando. También existen ciertas prohibiciones: a. Que las partes prohíben obtener beneficios no autorizados en el acuerdo. b. Dañar el negocio de las otras empresas con las cuales de forma esta alianza. c. Abusar de la información confidencial que tenga de una de las partes y que haya obtenido de este acuerdo para obtener ventajas indebidas. d. No afectar las normas de libre competencia: No abusar de una posición dominante. 3. Clases de Joint Venture: Pueden establecerse según su estructura como: 1) Contrato de Sociedad: Cuando los socios constituyen una sociedad como marco regulatorio para realizar el negocio común. 2) Contrato de Asociación o Cuenta por Participación. 3) Subcontrato: Se da cuando una empresa que quiere desarrollar un emprendimiento requiere cierta cooperación pero en tal caso las partes acuerdan que una empresa contrate a la otra con el fin de obtener determinados beneficios una y otra pero mediante la modalidad de un subcontrato. 66

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 4) Consorcio: Contrato por el cual se busca llegar a un acuerdo para emprender o gestionar cualquier operación o actividad que permite que un grupo de personas jurídicas o naturales logren un objetivo determinado. Se distingue del joint venture porque el consorcio es reconocido en determinadas industrias como de construcción, salud o tecnología. 5) Propiamente tal: Cualquier acuerdo que no esté dentro de los anteriores. 6) Joint Venture Contractual o No Corporativo: Mediante el cual se busca regular la ejecución de determinados contratos como una licencia, franquicia, arrendamiento de bienes, de servicios, know how. Ya existe un contrato que una parte tiene suscrito pero suscribe un joint venture para ejecutar de mejor manera ese contrato. Según el grado de participación en la empresa y entidades puede ser: 1) Joint Venture Dominado: Existe una empresa que tiene una posición dominante sobre la otra. 2) Joint Venture Independiente: Ambas empresas tienen un rol equivalente y se van turnando en el control. 3) Joint Venture Participativo: Todos los miembros están comprometidos a obtener un objetivo común y participan comúnmente a ello. Todos administran y tienen las mismas facultades. Según el tipo de obra que se va a realizar: 1) Instrumental: Consiste en lograr la coordinación en la actividad de varias empresas para realizar una obra compleja con un tercero. 2) Operativo: Asociación de dos o más empresas en el cual para desarrollar un objetivo común se dividen las actividades que realizaran dependiendo de sus capacidades y posibilidades. 4. Celebración del Joint Venture: Primeramente se firma un acuerdo mínimo que tengan las partes o MOU con confidencialidad y exclusividad. Recién en ese momento comienzan a negociar el joint venture. Generalmente se parte como un joint venture propiamente tal, pero al ser funcional puede modificarse repetidamente. Si bien su duración suele ser acotada, suele ser más extenso que el plazo del objetivo que tuvo en miras al formarse para responder por las garantías. Si se celebra con la necesidad de explorar un negocio común desde cero nuevamente se genera un MOU con confidencialidad y exclusividad. Pero es usual que este tipo de joint venture genere una sociedad o que se genere una simple colaboración empresarial. Si se forma la sociedad, esta será una parte del joint venture, ya que este último es el contrato marco que regula todo. Esto no ocurre en el consorcio donde el marco es más restringido. CONTRATOS DE REPRESENTACION COMERCIAL, SIMPLE AGENCIA, CONCESION Y DISTRIBUCION “Contrato o negocio preparatorio, de carácter permanente, que celebran dos empresarios o comerciantes, en virtud del cual uno de ellos, llamado el principal, conviene con el otro, llamado agente, representante o concesionario, las normas que regirán sus negocios futuros, que aquel pretende incentivar por intermedio de la actuación de la otra parte, obligándose a pagarle la comisión por negocio o a efectuar las ventas con descuento al concesionario o agente, de acuerdo a los términos pactados”. 1. Elementos Comunes: 1) En cuanto a la Causa de Contratar: a. Para el Principal: Tiene el propósito de promover sus ventas o las prestaciones de servicios que constituyen su giro. 67

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2) 3)

4) 5) 6) 7) I.

b. Para el Representante, Agente o Concesionario: Tiene el propósito de obtener ganancias o lucro. Si es un broker a través de la comisión por ventas y si es un dealer a través del saldo entre el precio al que vende la cosa y el precio al que la compra al principal llamado spread. En cuanto a su Duración: Son contratos de tracto sucesivo. En cuanto a su Carácter Normativo y Unilateral: Es un contrato reglamento o normativo en el sentido de que no genera obligaciones para ambas partes sino que establece reglas frente a la ocurrencia de ciertos hechos descritos en el contrato. En cuanto a su Carácter in tuito personae. Falta de Vinculo de Dependencia entre el Principal y el Representante, Agente o Concesionario. Existencia de Cláusulas de Exclusividad: Impiden que el principal contrate otro agente y que opere por sí mismo en la misma zona geográfica. Existencia de Clausulas Restrictivas o Tie Clauses: Impiden que el agente oficie como representante, agente o concesionario de otra empresa similar o relacionada. REPRESENTACIÓN COMERCIAL

Hay representación comercial cuando “un principal designa una persona en carácter permanente, en una determinada plaza comercial, para que promueva sus negocios colocando órdenes de compra que transmite a su principal para su aceptación y cumplimiento”. Por su labor, el representante gana una determinada comisión por negocio realizado. Para ello el principal envía folletos de los productos y los precios. 1. Efectos: El contrato de representación no genera obligaciones respecto de ninguna parte en principio, ya que solo genera una expectativa de ganancia. En ese sentido, el representante no está obligado a promover los negocios ni colocar órdenes de compra, sin perjuicio de que si no alcanza un mínimo de ventas puede dejarse sin efecto el contrato de representación comercial. Así mismo el principal no se obliga a pagar comisión sino por órdenes de compra que hayan sido aceptadas y cumplidas por este. Es decir, solo se devenga una vez que el negocio este completo. II.

SIMPLE AGENCIA

Se denomina agente comercial o agente a “aquel comerciante que cuenta con un establecimiento de ventas al público o a comerciantes minoristas, a quien normalmente se le otorga la franquicia de usar la marca del principal en su negocio para indicar al público su calidad de agente”. El agente puede obrar como broker, dealer o ambos. Adicionalmente puede ser designado comisionista. Y, si se le da un contrato de concesión, distribución y franquicia, se le llama concesionario o distribuidor. 1. Efectos: Este negocio otorga al agente la franquicia de usar la marca del principal en su establecimiento, la que importa tanto un derecho como una obligación para el agente. Sin embargo, la sola celebración del contrato de agencia no produce efectos inmediatos. Pero si se hacen los pedidos o compras previstos en el contrato, habrá obligaciones exigibles al principal. Así, si actúa como broker funciona igual que la representación. Si actúa como dealer, el solo hecho del pedido obliga al principal a venderle con el descuento prometido. III.

CONCESION O DISTRIBUCION

Cuando los volúmenes de negocios son mayores entre el principal y agente, se acostumbra celebrar un contrato de concesión o distribución, que en muchas ocasiones otorga una exclusividad territorial e impone al distribuidor mayores obligaciones y también le otorga mayores ventajas comerciales. El distribuidor opera normalmente como dealer. 68

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 1. Efectos Generales: 1) Para el Concesionario: No genera inmediatamente, salvo pacto en contrario, obligación alguna de hacer pedidos al principal, pero si los efectúa, comienza a operar la normativa vigente. 2) Para el Principal: Genera inmediatamente una obligación de respetar u hacer honor a los pedidos que le efectúe el concesionario, de acuerdo a los términos estipulados. 2. Obligaciones del Concesionario derivadas de ciertas Modalidades: Su incumplimiento puede conllevar a la rescisión del contrato. 1) Cláusula de Mínimo: Implica que el concesionario debe hacer dentro de un periodo determinado pedidos mínimos a la principal. 2) Obligación de Mantenimiento de Stock: Implica que el concesionario debe mantener un stock mínimo para el consumo del público. 3) Obligación de Prestar Servicios a Clientes. 4) Obligación en cuanto a Propaganda: Implica que el concesionario debe hacer propaganda o publicidad de la principal indicando que es concesionario de la misma, etc. 3. Derechos del Concesionario derivados de ciertas Modalidades: 1) 2) 3) 4)

Franquicia. Premios por alcanzar Metas estipuladas. Exclusividad Territorial. Traspasos de Know How o Tecnología. CONTRATO DE FRANQUICIA

“Acuerdo de comercialización que implica que determinados nombre, marcas, licencias, know how, marketing y asistencia técnica son puestas por el franquiciante a disposición del franquiciado, manteniendo un interés permanente en el negocio de este franquiciado, ya que va aparejado a un pago mensual de los derechos”. En Chile solo se regula en parte debido a que se regulan los pagos respecto de cuestiones de cambios de divisas en la normativa del banco central para el pago del franquiciado al franquiciante. Tiene dos modalidades: 1) Franquicia de Producto o Product Franchising: Consiste en un sistema de distribución de determinados productos, enseñanzas o métodos para prestar el servicio. 2) Format Franchising: Implica no solo la entrega del producto o enseñanza, sino el traspaso de información completa para operar el negocio, ya sea de operación del producto o prestación de servicios. El franquiciante suele determinar cómo debe administrar la empresa el franquiciado. 1. Tipos de Franquicia en relación al Método de Trabajo que se establece con el Franquiciado: 1) Franquicia con entrega de la facultad de comerciar un determinado producto en una región con el compromiso de explotar o desarrollar un determinado número de locales: Este tipo de estructura es llamada Development Agreement. 2) Franquicia en que se otorga el derecho al franquiciado para subfranquiciar a terceros. I.

EFECTOS DE LA FRANQUICIA.

1. Derechos del Franquiciante:

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 1) Percibir determinada remuneración: Es esencial. El monto de la remuneración se estipula por las partes como quiera, pero la regla general es que se establece mediante una avaluación o estimación del prestigio que tiene una marca comercial o un determinado establecimiento. Se han generado modalidades comunes como el Derecho de Entrada que es una cuota de dinero que representa la posibilidad que se da al franquiciado de ser parte de esta red de establecimientos con la prerrogativa de usar marcas y signos distintivos de la franquicia y cualquier elemento amparado por la propiedad industrial o intelectual. 2) Está autorizado para exigir el pago de determinadas sumas en forma periódica. 3) Establecer directrices financieras, administrativas, comerciales y de control al que debe ajustarse el franquiciado: Con el objeto de asegurar el control y calidad de los productos. a. Finanzas: Es la administración del dinero y flujo de caja. b. Comercial: Es la administración de las ventas. c. Administración: Todo lo que tiene que ver con el manejo de recursos humanos. 4) Establecer todo lo que quiera. 2. Obligaciones del Franquiciante: 1) Permitir al Franquiciado el uso del nombre, las marcas, patentes, know how para que este pueda explotar el producto que se le ofrece: Es esencial. 2) Prestar una permanente asistencia al franquiciado para la prestación de los servicios, principalmente en lo relativo a la instalación y explotación del negocio. 3. Derechos del Franquiciado: 1) Usar la marca, know how, técnicas, etc. 2) Exigir al franquiciante que lo asista si hay algún problema. 3) Proponer al franquiciante políticas de administración. 4. Obligaciones del Franquiciado: 1) Pagar la remuneración. 2) Cumplir las directrices del franquiciante. 5. Libertades que tiene el Franquiciado: 1) Establecer el área o lugar donde se establece el mercado. 2) Contratar y formar el equipo de trabajo. CONTRATOS DE TRASPASO DE TECNOLOGIA I.

CONTRATO DE ROYALTY O LICENCIA.

Tiene como elemento esencial el reconocimiento de la existencia de un derecho de dominio sobre patentes de invención, marcas comerciales, modelos de utilidad, procesos tecnológicos y, en general, cualquier otra creación análoga protegida por la ley de propiedad industrial. Se puede definir como: “contrato en virtud del cual el titular de un derecho industrial otorga a otra persona el uso y/o el goce temporal del privilegio sobre una creación protegida por la ley de propiedad industrial, a cambio de una prestación en dinero u otros bienes”. Esta prestación de dinero se conoce como Regalía o Royalty. Suele ser un contrato accesorio.

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Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe 1. Normas Comunes: El licensatario que quiere mejorar procedimientos del licenciante, a partir de la buena fe que inspira todos los contratos, podrá hacerlo pero previa autorización del licenciante y, además, se entiende que estas mejoras serán del licenciante. 2. Naturaleza Jurídica: 1) Si se otorga solo un crédito o derecho personal al licenciante para usar y gozar de la patente: Se asimila al arrendamiento de una cosa incorporal. 2) Si otorga el mero uso o derecho real de usufructo: Podría enmarcarse dentro de las normas de compraventa o permuta. II.

CONTRATO DE KNOW HOW.

El know how implica aquellos conocimientos que no están protegidos por la legislación de propiedad industrial o intelectual como conocimientos que no son sujetos de patentes o conocimientos que prefieren mantenerse en secreto, pese a que puedan gozar de protección, con el objeto de que no sean traspasados a la comunidad con el transcurso del tiempo. Se entiende por traspaso de tecnología o know how “cuando una persona, llamada cedente, se obliga a proporcionar a otra, llamada beneficiario, determinados conocimientos o secretos en materias industriales, comerciales, o en general, económicas, por una contraprestación que puede consistir en un precio, determinado o determinable, consistente en dinero o producción, o en un derecho a participar en las utilidades del beneficiario”. Puede ser instantáneo o de tracto sucesivo. Puede consistir en: 1) Concesión Exclusiva: Puede ser: a. Absoluta. b. Limitada: A territorio, tiempo o volúmenes de producción. 2) Concesión Simple: Sera simple cuando no implica limitaciones al cedente de celebrar contratos de know how o subcontratos con otras personas. 1. Obligaciones del Cedente: 1) Obligación Natural: Traspasar el Conocimiento Técnico en la Época y Forma Estipuladas: Esto implica a su vez dos subobligaciones: a. Garantizar la Eficacia Técnica para el Fin Propuesto. b. Garantizar que no exista Impedimento Legal para Producir o Vender los Productos o Servicios. 2) Obligaciones motivadas por Modalidades: Principalmente hace alusión al know how exclusivo, que puede impedir absoluta, territorial o temporalmente al cedente de transferir el conocimiento a otras personas o a producir por sí mismo la cosa o venderla. 2. Obligaciones del Beneficiario: 1) Obligación Natural: Efectuar una Contraprestación en favor del Cedente. 2) Obligaciones motivadas por Modalidades: a. Obligación de Ejercicio: Existe esta obligación cuando el cedente se ha comprometido a producir o vender un volumen mínimo de bienes. Se entiende porque muchas veces la contraprestación del cedente depende de las utilidades obtenidas por el beneficiario. b. Obligaciones relativas a la Calidad del Producto. c. Obligaciones sobre Precio de los Productos o Servicios. d. Obligaciones sobre Mejoras: Sigue el mismo sentido que la licencia o royalty. 71

Resumen Comercial IV Examen: Mauricio Halpern y Cristián Conejeros | Sebastián Videla Aspe e. Obligaciones de Adquisición: Puede llevar consigo la obligación que el beneficiario adquiera la materia prima u otros bienes al cedente. f. Obligación de Usar Marcas Comerciales. g. Obligaciones Posteriores a la Terminación del Negocio: Como restituir los planos e instructivos, prohibiciones de guardar copias, etc. 3. Transferencia y Transmisión del Know How: Se estima que la cesión o transferencia es causal de terminación del contrato. En cambio, es válida la transmisión por causa de muerte de la calidad de cesionario o de beneficiario según las reglas generales.

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