Resumen Apuntes Anuales Introd. Derecho

Resumen examen de introducción al derecho (lecciones I, II, III, IV) Derecho: “es un conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta humana y cuya inobservancia o infracción trae como consecuencia unja sanción”. Esta sanción involucra una posibilidad de acción legítima de una fuerza social organizada Normas de conducta 1. N. trato social: “normas de conducta con prescripción que aspira a una finalidad destinada a la urbanidad y el decoro; cuya infracción trae aparejada el repudio de la clase social”  Heterónoma: producto de que viene impuesta desde afuera (la sociedad)  Incoercibilidad: relacionado a que nadie está autorizado para exigir el cumplimiento por medio de la fuerza  Exterior: normas que son satisfechas al ser observadas desde el fuero externo de la persona (ej. Saludar, aunque el foro interno rechaze a la persona)  Bilateral: referido a la existencia de el carácter recíproco entre la facultad de exigir el cumplimiento y el de observar la norma *si bien las normas de trato social, no se relacionan a las normas jurídicas, está el ejemplo del saludo militar *según delvecchio: la norma de trato social se encuentra entre la norma jurídica y la norma moral 2. N. religiosas: “preceptos obligatorios que regulan la conducta humana en relación con la divinidad; viene impuesta por la fe, emana de dios o de sus representantes. Su inobservancia trae como consecuencia la pérdida del estado de gracia, comunión con dios o privilegios ultraterrenales”  Norma que está en la búsqueda del estado de gracia, la comunión con dios o promesas supremas  Heterónoma: normas impuestas por terceros (dios)  Interior: normas que no se dan por cumplidas con el obrar externo del hombre, sino que también internamente (confesión: no solo realizarla, sino que sentirla)  Unilateral: vincula al hombre con dios (divinidad); relación directa en la que él tiene la facultad de exigir el cumplimiento, no puede ser viceversa (además nadie tiene la facultad para exigir el cumplimiento que no sea la divinidad –dios-)  Incoercible: no se puede utilizar la fuerza socialmente organizada para exigir el cumplimiento de la norma *gracias: factor de encuentro entre el derecho y la religión. Aquel beneficio gratuito que nace de la misericordia de dios, que se dispersa en beneficio del hombre caído. *aplicado durante la monarquía, y seguido en la actualidad hacia el poder legislativo (amnistía) y el ejecutivo (indulto) 3. Reglas técnicas: “aquellas prácticas que describen los medios prácticos para el desarrollo de un fin práctico” procedimientos  Exterior: se cumplen con el solo hecho de que el sujeto acate las instrucciones desde su fuero externo (accionar) (ej. Instructivo para armar una mesa, puede que esté en desacuerdo a la forma indicada para armarlo, pero al hacerlo estoy satisfaciendo la regla técnica)  Heterónoma: ya que se le es impuesta al sujeto (es creada por los expertos y/o creadores, en el mismo caso del instructivo)  Unilateral: no son imperativo-ejecutiva, por lo que no existe nadie que pueda exigir su cumplimiento

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 Incoercible: ya que no se puede utilizar la fuerza para exigir su cumplimiento pero; siguiendo con el ejemplo, tengo la libertad de no seguir el instructivo, siendo la sanción de esto el no conseguir el fin práctico = armar el objeto. *según Kant: las reglas técnicas son normativas// para laun: no lo son, ya que no es un deber, sino una necesidad (si no lo armo, no obtengo lo que necesito)// para delvecchio: no son normativas, y solo lo podrían ser si las normas jurídicas las recogen. Juicio imperativo hipotético (Kant)  Consejo de sagacidad o imperativo hipotético pragmático: conjunto de consejos para desenvolverse en la vida (con mayor facilidad) trato social  Principio de habilidad (reglas técnicas): ya que las define como el conjunto de procedimientos para necesidades prácticas 4. N. morales y N. jurídicas:  Normas que durante 1 buen tiempo serán confundidas y tratadas como una sola, hasta llegado el período de la ilustración - Vieja roma: derecho y moral no tenían una relación. El derecho significaba lo justo y lo bueno (elementos de la moral) - Edad media: confusión con normas religiosas (se agregan delitos contra la moral y la religión)  Christian tomasius: señala que son dos cosas distintas que persiguen fines distintos - Moral: persigue el bien - Derecho: persigue la justicia *distingue la honestum (moral), decorum (trato social), justum (derecho) *diferencias: moral: buen gobierno desde el fuero interno; derecho: desde el fuero externo *voluntad pura: Kant, propone que 1 acto es bueno no solo cuando se cumple externamente, sino cuando la voluntad interna se adhiere a dicho precepto  Ética pragmática o moral de resultados: - El deber moral se encuentra condicionado a la r elación de medio-afín, en el cual el resultado del cumplimiento, está supeditado a un fin sobre el fin moral (hacer, no por deber, sino por conveniencia)  Ética de intención o moral de voluntad: - Cumplimiento del deber moral NO es condicionado por otros fines - Más allá de los resultados, lo importante es que la intención sea “una voluntad adherida al deber” *al derecho le preocupa la exterioridad del ser humano; mientras que a la ética, le preocupa la interioridad del sujeto *derecho preferentemente exterior (no absoluto) ejemplo de actuaciones con dolo o negligencia a. N. moral: “prescripción de la conducta, que son obligatorias, regulan la conducta libre del hombre y vienen trazadas por éste según los dictados de su recta razón”  Interior: precepto moral. No solo exterior, sino que el fuero interno se adhiera a lo ordenado  Autónoma: auto impuesta por el mismo sujeto. - Auto imposición de sistema ético. - Sin perjuicio de que sea influenciada por factores sociales “moralmente correctas” (heteronomía) moralidad pública  Unilateralidad: provoca que el sujeto responda ante su propia conciencia, por lo que no son atributivas (no facultad de exigir a terceros), sino que solo imperativas (a uno mismo)  Incoercibilidad: imposibilidad de utilizar la fuerza para el cumplimiento de una norma auto impuesta 2

 N. jurídicas: “prescripciones obligatorias de la conducta, dictadas por vía de una autoridad; regula el comportamiento exteriorizado del individuo que vive en sociedad imponiendo deberes y facultades corelativas a esos deberes. Capacidad legítima de utilizar la fuerza socialmente organizada”  Heterónoma: normas impuestas por la sociedad. Existencia de salvedades a la heteronomía del derecho - Salvedad política: fundamentado en los principios de: democracia y autonomía moral por medio de la democracia se eligen a los creadores del derecho  autonomía indirecta en la creación de las normas - Salvedad sociológica: “eficacia de las normas jurídicas”; ocurre cuando es observada por los destinatarios y por las autoridades que lo aplican enervación por desuetudo. - Existencia de normas que no son eficaces producto de su inobservancia por parte de los destinatarios y aplicadores - Salvedad jurídica: señala que el mismo ordenamiento jurídico establece espacios reducidos en los que se permite que los particulares puedan crear normas jurídicas por sí mismo - Costumbre como fuente derecho: consistente en la reiteración de ciertas actitudes, comportamientos ante circunstancias parecidas; bajo el convencimiento que obrar así, es un deber jurídico. (salvedad heterónoma, al provenir de la creación del pueblo. Propio del derecho consuetudinario) - Actos jurídicos: manifestaciones de voluntad realizadas por un sujeto con la intención de cambiar, extinguir normas ya establecidas. (herencias: unilaterales; contratos: bilaterales) - Actos corporativos: normas de COANIL, iglesias (personalidades jurídicas) autonormado por el conjunto de personas miembros de la personalidad jurídica  Normas jurídicas dispositivas: aquellas normas jurídicas que permiten a los sujetos imperados por ella; el servirse de de las mismas o no servirse y modificarlas  Bilateralidad: no regula a los sujetos para consigo mismo, sino que en su relación para con otros, teniendo la facultad de exigir el cumplimiento  Preferentemente Exterior: ya que se interesa por la exterioridad del sujeto (acciones a realizar), aunque en algunos casos se analice el fuero interno (dolo, animus, negligencia)  Coercibilidad: principal característica de la norma jurídica - Diferenciada de la coacción: acto materializado de la fuerza - Coerción: posibilidad legítima del uso de la fuerza Estructura lógica de las normas jurídicas  Se distingue un término condicional y un término condicionado - Condicional: antecedente o presupuesto de hecho - Condicionado: consecuencia jurídica  Regido por principio de imputación (a diferencia de las leyes de la naturaleza: principio de causalidad) - Toda norma tiene relación con un deber ser, no con un ser (leyes naturales) - Si se mata, debe ser puesto en la cárcel  derecho positivo: se imputa la acción para una posterior consecuencia - Si se funde un metal, éste se dilata  leyes naturales, relación causa- efecto Principal clasificación de normas jurídicas  De acuerdo a su ámbito espacial  Locales: rige en un determinado territorio (ley de zona franca) 3

 Estatales: rige en todo el país Estados federales  N. jurídica federal: rige en toda la federación  N. jurídica estatales: rige en un estado determinado  De acuerdo a su validez temporal  Indeterminadas: duración indefinida  Determinadas: duración establecida por plazo o condición - Temporales: sometidas a plazo de caducidad - Excepcionales: sometida a la existencia de una circunstancia o condición; que en el caso de desaparecer trae el fin de la vigencia  De acuerdo a su validez material  N. jurídica de derecho público: gralmente. Regula relación de poder entre los órganos estatales o entre éstos y los particulares - Regula aspectos que interesan a la sociedad y se caracteriza por derechos irrenunciables ley trabajo  N. jurídica de derecho privado: regula la relación de particulares (simetría) estado- particular - Interés particular (patrimonial); por ende son completamente renunciables  art. 12 c.c  De acuerdo a su validez personal  N. jurídica genérica: sujeto abstracto  N. jurídica individualizada: sujeto determinado (precisado en contratos, notificaciones)  De acuerdo a su eficacia de voluntad (contenido normativo)  Taxativo: disposiciones que se deben cumplir independiente del destinatario, con carácter obligatorio  Dispositiva: disposiciones que otorgan margen para cambiar el sentido normativo (contratos)  De acuerdo a su contenido prescriptivo  N. imperativas: mandan, ordenan a realizar algo  N. prohibitivas: establecen las conductas que no se deben realizar  N. permisivas: permite la realización de ciertas conductas  De acuerdo a su complementación de norma jurídica  Primaria: normas que no necesitan de otra para poseer significado propio  Secundaria: normas que por sí mismas no poseen significado propio, y que cumplen una función complementaria (leyes interpretativas)    

Conceptos jurídicos fundamentales stamler: señalaba que la definición de las normas jurídicas se aparecen como un conjunto confuso, a menos que éstos conceptos (señalados como herramientas científicas que permiten reconocer el derecho) son categorías científicas; con carácter formal que nos permiten ordenar, reconstruir un orden jurídico cualquiera, y que necesariamente se debe presentar como conceptos a priori definidos como: “nociones que en número ilimitado se obtienen por deducción del concepto de derecho y que se deben expresar en expresión de voluntad histórica que pretenda ser considerada derecho a prioridad de los C.J.F., está dada porque no se puede entender el derecho sin su conocimiento previo A. sujeto de derecho:  conocido como persona - prosopo (vocablo griego)  máscaras utilizadas en el teatro griego - persona (latín)  lugar, rol que desempeña el ser humano en la vida 4

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d° canónico  aplicación de “persona” a todos los seres con alma, voluntad persona con carácter jurídico: todo individuo o ente capaz de ser titular de derechos y obligaciones acepciones filosófico-moral: todo sujeto que es autofin en sí mismo; es decir, no es un medio para otros fines; debido a que la característica de una persona es ser un “ser” con voluntad propia (libre) para con fines propios persona: “sujeto capaz de captar las exigencias normativas y determinaciones a sí mismo conforme a sus propios valores  transcienden la esfera material “actúan de acuerdo a sus valores” JURÍDICO: todo sujeto capaz de ser titular de derechos y obligaciones (con capacidad de goce)

Teorías jurídicas sobre la persona  T. realista:  Concepto de persona: pasa a ser el ser humano  El derecho le re conoce la capacidad de sujeto de derecho a todo ser humano por ser tal (inherente al ser humano). Significa que: - Personas naturales = personas - Personas colectivas = no son personas  T. formalista:  Concepto de persona: concepto formal y no sustancial; por ende es 1 concepto reducido por la ciencia del derecho respecto a todo ente que se le reconoce capacidad de goce - (kelsen): “centro de imputación de normas jurídicas” - Con esta teoría desaparece la distinción entre persona natural y persona jurídica colectiva, reconociendo a ambos  Nasciturus: antes del nacimiento. “ser humano con expectativas a ser una persona”.  No es sujeto de derecho  No posee capacidad de goce (no es titular de derechos y obligaciones)  No posibilidad de reconocerle derechos , ya que no se puede tutelar una cosa accesoria a la madre  Sin embargo es protegido por la constitución (art. 19), y el código civil (art. 75 y 77 –derechos eventuales-)  Existencia natural: existencia dada desde la concepción hasta el nacimiento  nansciturus  Existencia legal: existencia de la persona como tal. A partir del nacimiento Teorías referidas a la existencia de la persona 1. T. vitalidad (separación total del neo-nato): autonomía de vida  Corte de cordón umbilical  Expulsión de placenta  3 requisitos: - Haber nacido  conclusión del parto (fisiológico) o conclusión de la cesaria (clínico) - Haber nacido con vida - Sobrevivir con vida a lo menos 1 instante 2. T. viabilidad: no solo vivir separadamente, sino que se debe tener aptitudes fisiológicas (posibilidad de seguir viviendo)

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Termino de existencia natural  Dado por la muerte - Muerte real: cesación de fenómenos fisiológicos que constituyen la vida - Concepto naturalístico: se encuentra normativizado, regularizado a través de la ley de órganos - Según la ley, una persona está muerta, cuando los facultativos declaran la no existencia de actividad encéfalo craneal - Presunción de muerte: necesidad de finalizar con la persona natural (art. 80 c.c.) - Desaparición + ignorancia de vida; por certeza jurídica, se declara muerto Características de la muerte presunta  Judicialmente declarada (pronunciado por juez competente que lo declara) - Juez del último domicilio en chile del desaparecido  Ausencia del individuo por determinada cantidad de tiempo  Falta de noticias  se ignora paradero de la persona  N°1- n°6: reglas generales - N°1: se debe acudir al juez del domicilio; se justifica por ignorancia de paradero. Ausencia de noticias por 5 años - N°2: citación hasta 3 veces en diario oficial, intervalo de 2 meses, al término de las 2 primeras citaciones - N°3: provocada por personas interesadas en ella; con período de 3meses desde la última citación - N°4: defensor de ausentes - N°5: todas las sentencias se insertarán en el período oficial - N°6: juez  día presuntivo de muerte el último día del primer bienenio desde las últimas noticias. Se concede posesión provisoria de bienes Persona jurídica o sujeto jurídico colectivo  Persona ficticia  Ejerce derechos y contrae obligaciones  Puede ser representada judicial y extrajudicialmente  Ente abstracto que persigue una finalidad colectiva, con capacidad de goce. - Empresas complejas con empleadores, necesidad de reconocerle personalidad jurídica, para llevar a cabo sus objetivos - Necesidad de la institución de vivir más allá de sus socios Fundamentos materiales - Necesidad de la empresa de de empleadores - Necesidad de perduración en el tiempo - Personalidad jurídica cuenta con existencia jurídica propia, teniendo patrimonio, domicilio y nombre propio; diferente de sus miembros Requerimientos de la personalidad jurídica colectiva  Asociación de 2 o + sujetos jurídicos estables  Sujeto individual se proponen un fin - Fin posible - Fin determinado, establecido de forma clara (estatutos) - Fin lícito; no contrario a derecho  Patrimonio propio 6

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Conjunto de bienes de manera permanente busque los fines Patrimonio distinto al patrimonio personal de quienes la conforman  Reconocimiento de autoridades (corporación y/o fundaciones) Término de persona jurídica  Cumplimiento de plazo fijado - Estatuto puede fijar plazos  Cumplimiento de una condición (hecho futuro e incierto)  Ante falta de patrimonio - Ya que del patrimonio depende la formación de la personalidad jurídica  Por decisión de autoridad pública - Por no cumplir finalidad o por desviar el actuar de un fin - Con su actuar atentan contra intereses jurídicamente (colonia dignidad) - Por sentencia judicial, ley de la república, decreto supremo Clases de personalidad jurídica 1. P.j. derecho público: a. P.j.d.p. de la administración pública centralizada:  Administración central estado (estatales) - Podrá actuar como estado o fisco - Estado: superioridad con respecto a particulares - Fisco: simetría en la relación estado- particular  3 poderes estado  Patrimonio (presupuesto nación)  Órganos estatales pertenecientes a la administración pública y que son centralizados (SII, tesorería gral. República, registro civil) b. P.j.d.p. de la administración pública descentralizada:  Administración Des-centralizada  Órgano de administración pública con patrimonio propio y con personalidad jurídica propia (autónomía) - CONADI, CORFO, CORE c. P.j.d.p administración comunal:  Propio de las municipalidades  Con patrimonio y personalidad jurídica propia  Organización de administración pública comunal  Gozan de autonomía política y administrativa d. P.j.d.p iglesias:  Católica, apostólica, romana - Personalidad jurídica de facto, por derecho público - Proviene de estado vaticano  Iglesia ortodoxa y griega - Años 60´ tradición en el país  Iglesias y entidades religiosas creadas en conformidad a la ley 19.638 “ley de cultos” - Igualdad religiosa, dotado con personalidad jurídica derecho público a demás iglesias y entidades religiosas que se conforman de acuerdo a los preceptos en ella 7

***p.j.d.p: son organizaciones públicas (no de administración del estado); se financia del presupuesto de la nación, creados por ley e. P.j.d.p otras personas financiadas en el área nacional 2. P.j. derecho privado: a. P.j.d.p. con fines de lucro:  sociedades de personas: “determinado por la persona; calidad de socio (posibilidad de transferencia, en común acuerdo de los socios); por regla gral. Termina con la muerte del socio”  Sociedades de personas  Elemento humano, como elemento esencial - Calidad de socio = intransferible - Contratos entre 2 o + personas en común. Se reparten los bienes  Sociedades comerciales: se dedican a actos de comercio  Sociedades civiles: no se dedican a actos de comercio  Sociedad colectiva: “sociedades de personas en las cuales todos los socios responden de las deudas de la sociedad con todo su patrimonio”  Todos los socios con capacidad de adm. Sin perjuicio de designar a un tercero  Regulación con aplicación supletoria (se aplica lo colectivo a los demás)  Sociedad responsabilidad limitada: “los socios de ésta, responden solamente por las deudas de la sociedad hasta el monto de los aportes”  Características propias de sociedad de personas - Calidad de socio no transferible - Administrado por 1 o + socios - Disposición legal = “limitada” su omisión, significa que los socios responderán con todo su patrimonio  Sociedad en comandita: “sociedad de personas en la cual se presenta elemento de sociedad de capitales, ya que se distinguen 2 clases de socios”  Socio comanditario: aporte a la sociedad con capital  Socio gestores: aporte a la sociedad con trabajo, gestión, administración  Sociedad de capital: “lo importante y determinante es el aporte material, en dinero que puedan dar los socios. Calidad de socio = transferible accionista”  Reguladas por la ley de sociedades anónimas: establecen una junta de accionistas, que nombran un directorio, donde el voto es proporcional a la cantidad de acciones que uno tenga  Diferencia entre sociedad anónima abierta y cerrada - Soc. anónima abierta: se debe hacer de manera pública (venta en bolsa de comercio); además de estar sometido al control de la vigilancia de la superintendencia de sociedades anónimas, producto de que soc. anónima abierta manejan gran capital - Soc. anónima cerrada: no hay presencia de control gral.; las transferencias no se hacen gralmente en la bolsa. Poca regulación, ya que no se manejan grandes cantidades de dinero b. P.j.d.p. sin fines de lucro:  Corporaciones: destinación de personas a la consecución de un fin  Persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, que tiene por finalidad reunir a un grupo de personas naturales y/o jurídicas que busca obtener la consecución de una finalidad lícita y conforme a derecho 8

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Caracterizado por tener patrimonio propio y responsabilidad jurídica propia  capacidad de goce Se constituyen por decreto 110 de 20-03-1979 Debe tener organización interna (asamblea de socios, directorio, etc.) Fundaciones: destinación de un conjunto de bienes (patrimonio) a la consecución de un fin Afectación a fin determinado de patrimonio o masa de bienes que son dejados por el fundador; el que dotará de estatutos a la fundación En todo lo demás se regirá conforme al art. 573 c.c. Requiere de decreto presidencial para funcionar (reconocimiento jurídico) Destrucción de bienes = fin de la fundación Organizaciones comunitarias: destinación de personas a la consecución de un fin Personalidad jurídica limitada y funcional Limitada, ya que solo es concebida para la consecución de fines propios (solo comunal)  clubes deportivos, centro de madres Pueden optar a proyectos comunales, postulaciones Obtención: grupo de personas con secretario municipal Firma de estatutos “tipos” Creador por decreto alcaldicios- comunales I.R.L (personalidad jurídica derecho privado con fines de lucro) ley I.R.L Empresa individual de responsabilidad limitada Compuesta por 1 persona natural Única personalidad jurídica que está compuesta por 1 persona natural Se fundamenta en la no limitación de deudas de empresas y respuesta con el patrimonio personal del dueño Omisión de terminología I.R.L  compromiso de patrimonio Personalidad jurídica de grupos intermedios (separado de derecho público y privado) Sin fines de lucro y sin aporte estatal Grupos de clases trabajadores Sindicatos, confederaciones de sindicatos y centrales única de sindicato Protección de ley laboral de práctica anti- sindicales (art. 19 c.p.r. y cód. trabajo) Para su formación: voluntad de 1 grupo de trabajos ante el inspector del trabajo Grupos de clases profesionales, comerciales Colegios (profesionales)  asociación gremiales (decretos ley 2.767 de 1979), que regula asociaciones gremiales  personalidad jurídica propia Grupos ideológicos políticos Personalidad jurídica propia Regulada en la ley orgánica constitucional de partidos políticos (19.884) Se debe reorientar a fines democráticos

Teorías de la naturaleza jurídica de la personalidad jurídica ¿Personalidad jurídica y naturales son de la misma naturaleza entre sí o son diferentes; son autónomas o unificadoras? T. de la ficción (Andrés bello): definiendo la personalidad jurídica como persona ficticia. Art. 575 c.c

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Von savigni: propone que el derecho positivo por necesidades prácticas reconocen a estas entidades personalidad  sujeto de derecho (pero en el fondo no lo son); ya que no poseen la voluntad, como elemento esencial que diferencia la personalidad jurídica de la persona natural Detractores:  Sujeto de derecho solo se rige por la voluntad es falso; ya que en el caso de los incapacitados absolutos como d eficientes mentales, infantes, también estamos antes sujetos sin voluntad para el derecho (y no dejan de ser titulares de derechos y obligaciones)  Por otro lado; el art. 550 c.c., en parte reconoce la voluntad de la personalidad jurídica por medio de las voluntades de todos los miembros T. realista:  Sujeto de derecho individual o colectivo son reales y no se agotan en ser de carne o hueso, ni en la voluntad T. organicista:  (kelsen): No existe diferencias entre persona jurídica y persona natural, ya que ambos son centro de imputación Atributos de la personalidad  Ciertas cualidades inherentes al concepto de persona, por ser tal  Capacidad de goce: titular de derechos y obligaciones  Aptitud de ser titular de derechos y contraer obligaciones jurídicas - Esencia del concepto de persona  No confundir con capacidad de ejercicio; la que es una facultad y tiene la características de ser una facultad que no se presentan en todos los sujetos de derecho - Art. 1445 inc. Final: “poderse obligar por sí mismo, y sin el ministerio de otro”  Capacidad de ejercicio (no atributo de personalidad) - Facultad jurídica o legal; que no todas las personas lo tienen - Facultad de ejercer por sí mismo derechos y de contraer obligaciones por sí misma obligaciones sin el ministerio del otro - Art. 1446 c.c.  Incapacidad absoluta: art. 1447. Inc. 1 y 2  Dementes, impúberes y sordos que no pueden darse a entender claramente  Clase de incapacidad de ejercicio que recae en dementes, impúberes y sordos mudos que no se dan a entender claramente; y se caracteriza porque los actos que éstos celebren no producen efecto - Son irrelevantes para el derecho a) Dementes: adolecen de transtorno mental profundo, no permite empresas voluntad seria y de confianza para el derecho  diagnosticado médicamente b) Impúberes (art. 26): varón: menor de 14 años y mujer menor de 12 años.  Voluntad irrelevante, por madurez psíquica propia de la edad (no desarrollo)  inmadurez fisiológica sexual c) Sordos mudos: no se puede dar a entender claramente; irrelevante, porque no pueden exteriorizar su voluntad (sí voluntad, pero no pueden manifestarla); no puede ser conocida = no es relevante para el derecho.

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*para que los incapaces puedan actuar en el derecho, deberán hacerlo por medio de un representante (legal); puesto que en el caso de no actuar representado legalmente; los actos celebrados por los incapaces (absolutos) sin representación = nulidad del acto **representantes legales: art. 43  Padre, madre, tutores, etc.  Incapacidad relativa: “voluntad del sujeto debe ser completada a través de una clase de formalidad llamada “habilitante”” (ej. Autorización)  voluntad relevante para el derecho, pero con necesidad de ser complementada por sujetos con plena capacidad de ejercicio *el representante se coloca jurídicamente al lado (completando voluntad)  Si no se cumple la formalidad habilitante, será sancionado con la nulidad relativa a) Menores adultos (art. 26): “todos aquellos menores de 18 años; se fundamenta por su inmadurez cívica” (voluntad y personalidad más desarrollada) b) Disipador que se encuentra en “interdicto de administración”: “sujeto irresponsable que gasta patrimonio sin preocupación en su futuro y familia”  debe ser puesto en interdicto por resolución judicial (tribunal)  Nacionalidad: “vínculo político que une a un individuo con un estado determinado establece serie de

derechos y deberes entre éstos”  De los derechos se distinguen - D. ciudadanía - D. protección de leyes - D. acudir a tribunales - D. a vivir en territorio estado y ejercer en relación a fines (p. jurídica)  Deberes - Servicio militar obligatoria - Respeto a autoridad - Respeto a la vez - Respeto a la ley - Obligaciones territoriales  ¿Derechos donde nace el vínculo? (fuentes de nacionalidad) - Conjunto de medios que utiliza el orden jurídico de 1 estado para determinar quien son sus miembros  2 criterios: a) Ius soleis (derecho suelo): determinado por haber nacido dentro del territorio de 1 estado determinado b) Ius sanguinis (derecho sangre): nacionalidad determinada por lazos de parentesco con los ascendientes, fijando la nacionalidad del descendiente (padre- hijo)  Criterios mixtos: a) Nacionalidad por carta de nacionalización: sujeto que por residir y cumplir requisitos, adquiere la nacionalidad, pero pierde la nacionalidad originaria b) Nacionalidad por gracia: fuente de nacionalidad que se adquiere al haber una contribución importante a la comunidad; y en reconocimiento a este aporte, se adquiere la nacionalidad. No pierde nacionalidad anterior Principios de nacionalidad (d° internacional)  Todo sujeto debe tener nacionalidad - Se prohíbe pérdida de nacionalidad como sanción 11

 Libertad de nacionalidad - Todo sujeto puede cambiar de nacionalidad cumpliendo los requisitos (art. 10 c.p.r) Nacionalidad personalidad jurídica  Nacionalidad de quienes la conforman  Corporaciones y fundaciones = nacionalidad del estado bajo cuya ley se aprobaron los estatutos  Personalidad jurídica con fines de lucro = lo determinará el contrato que dio origen a la sociedad (lo que exprese en contrato) - Si el contrato no dice nada, la nacionalidad será donde resida la oficina nacional de la personalidad jurídica (casa matriz)  Domicilio: “lugar físico donde el sujeto de derecho es considerado siempre presente para el ejercicio

de derechos y cumplimiento de deberes”  Art. 59 c.c.  acompañada del animus de permanecer en ella  2 elementos: residencia y animus - Residencia: lugar donde el sujeto vive permanentemente - Animus: involucra intención de considerarse presente con la finalidad de estar presente para ejercitar derechos y cumplir obligaciones Tipos de domicilio  Domicilio político (art. 60): relativo al territorio estado; perteneciente al derecho internacional - Lugar de residencia referido al “estado de chile” (residencia política)  Domicilio civil (art. 61): relativo a parte de determinado territorio del estado (derecho privado) - Queda fijado según la comuna en la que se vive - Sometido (art. 70) a ordenanzas, leyes entregadas al alcalde, quienes distribuyen los espacios - Posibilidad de pluralidad de domicilios  Domicilio gral.: domicilio, donde el sujeto se considera presente para la gralidad de derechos y obligaciones  Domicilio especial: domicilio para el cumplimiento de ciertos derechos y obligaciones (ej. Revistas jurídicas)  Domicilio voluntario: domicilio que nace de la libre determinación del sujeto de derecho (domicilio de copiapó para contratar x servicio)  Domicilio forzoso: domicilio que impone la ley a ciertas personas ante condiciones jurídicas de las personas (curas: iglesias, etc.) Características  Toda persona tiene un domicilio  Se diferencia de residencia y morada - Domicilio: residencia + animus - Residencia: lugar físico con ánimo de permanecer físicamente, mas no la voluntad - Morada (procesal): para efectos de notificación, estadía en un lugar físico sin permanencia (donde se encuentre nomas) Trascendental:  Determina la competencia de 1 tribunal (muerte presunta)  Por causa de muerte  Testamento 12

 Pago de cumplimiento de obligaciones (art. 1588) *art. 63: no presunción de animus *art. 64: si presunción de animus *art. 65: Domicilio de personalidad jurídica  Domicilio de personalidad jurídica = domicilio de la casa matriz o el propio domicilio de las sucursales Nombre (o razón social):  Conjunto de palabras para designar formalmente a un sujeto de derecho  Tiene como finalidad identificar y distinguir al sujeto de derecho de los demás  Primitivamente eran un grupo de letras - Al acrecentar el número de población se hizo necesario acompañar el nombre - Se acompañó el nombre con una alusión al padre (juan, hijo de pedro) - Se agrega lugar físico de pertenencia (juan, hijo de pedro de afta.) - Romanos: n. propio+ gens familia+ apodo+ galardón - Edad media: nombre+ oficio desempeñado  En la actualidad se deben tener como mínimo 3 nombres (1 nombre propio y 2 nombres patronímicos) - Nombres patronímicos, fijados por ascendencia (padre y madre)  Filiación matrimonial: - Hace basta uno de los padres para la inscripción de la guagua  Filiación no matrimonial: - Acto unilateral de reconocimiento de hijo - Si hijo es reconocido por ambos padres, se aplica regla gral. De inscripción (filiación matrimonial)  Reconocimiento de 1 padre: - 1er nombre patronímico: del q lo reconozca - 2ndo nombre patronímico: segundo apellido del que lo reconozca  Nombre propio (1 o +) - Elegido por padres (filiación matrimonial) - Elegido por quién reconozca al hijo (no matrimonial) - No debe causar menoscabo al sujeto, ni que sea ambiguo a la sexualidad del sujeto (se puede oponer el oficial del registro civil) - Toda persona debe tener un nombre; aunque no sea reconocido por nadie - Nombre de personas es inmutable (nombres patronímicos)  Requisitos para cambiar nombre propio (judicializado) - Nombre le causa menoscabo al sujeto - Nombre extranjero de difícil pronunciación (españolización del nombre) - Persona conocida por + de 5 años con nombre que se quiere cambiar (recurso utilizado por travestis) Nombre de personalidad jurídica (llamada razón social)  Conjunto de palabras que individualizan una personalidad jurídica de las demás  P.j. sin fines de lucro: debe decir “fundación” + XXXX; “corporación” + XXXX  P.j. con fines de lucro: debe integrar 1 o + apellidos de los socios (ej. müller y ltda.)  Estado civil: destacan 5, no son todos (soltero, casado, separado judicialmente, divorciado, viudo)

 Art. 304 c.c: “calidad que lo habilita para ciertos derechos y obligaciones” 13

- Se confunde capacidad de ejercicio con estado civil  “posición jurídica permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que deriva de la familia; en esa posición es factor de derechos y obligaciones”  Exclusivo de personas naturales Fuentes estado civil  La ley: emana relaciones de parentesco; sea consanguíneo por afinidad  Consanguíneo: razón de descendencia biológica  Afinidad: nace entre familiares de cónyuges (cuñado, suegro) y cónyuge  Parentesco  trae consecuencias jurídicas, es medible en grados y líneas (recta, ascendente, descendente, colateral)  Voluntad del hombre (matrimonio)  Por medio del matrimonio surge el estado civil  Hechos naturales ajenos a la voluntad de la persona  Muerte natural  Sentencia judicial: separación, divorcio  fin de deberes maritales  término de matrimonio  Patrimonio: “conjunto de derechos y obligaciones jurídicas apreciables en dinero y que pertenecen a

un mismo sujeto de derecho, sea individual o colectivo”  Atributo de la personalidad que designa conjunto de derechos y obligaciones pecuniariamente que tiene toda persona - Ya sean activos (derechos, créditos), o pasivos (deudas, obligaciones)  Toda persona tiene patrimonio  El patrimonio es único  Es inalienable, e inembargable - No se puede vender patrimonio, como atributo de personalidad, ni tampoco su embargo - Sin perjuicio de que se pueda vender y embargar objetos particulares, individualizados de éste - Pena de confiscación  desterrada Características  Universalidad jurídica  Todas las personas deben tener 1 patrimonio (jurídicamente positivo)  T. moderna: - Manifiesta la posibilidad de pluralidad de patrimonio - I.R.L = posee 2 patrimonios (1 individual y otro empresarial) - Patrimonio sin sujeto de derecho detrás - Patrimonio de afectación  fundaciones, patrimonios que permiten tras la eliminación del sujeto de derecho que fundó *patrimonio reservado de la mujer en sociedad conyugal = administrado por marido (art. 150); la mujer administra las ganancias de sus negocios personales (separación de bienes) Lección 3 B. objeto de derecho:  t. filosófica:  definida como medio subordinado a un fin 14

 “todo aquello que un orden jurídico determinado como medio subordinado a fines que se propone el

sujeto de derecho”  Pto vista jurídico: “todos aquellos elementos reconocidos por normas jurídicas cuya esencia es de servir al cumplimiento de fines jurídicamente tutelados”  Iusnaturalistas: diferencia entre derecho positivo y derecho natural  D° positivo: derecho creado por el hombre  D° natural, emana de la naturaleza; es anterior al derecho positivo  Establece principio de justicia absoluta (sólo legítimo cuando se crea en conformidad del derecho natural) Críticas:  Naturaleza se rige por principio de causalidad (contradicción con P. imputación de D° positivo)  No se puede definir el concepto de justicia Clasificación objeto de derecho a) Bienes: “todo objeto material o individual que otorga utilidad al hombre, parte de apropiación de éste”  Art. 565: confunde bienes con cosas - Cosa: toda entidad corporal o incorporal, sea material o inmaterial - Bien: todas las cosas útiles al hombre y susceptibles a la apropiación (dominio por parte del propietario)  Exclusión entre sujeto y cosa u objeto  Relevancia jurídica del bien = susceptible a relaciones jurídicas  Existencia: - Presente: actual - Futura: se espera su existencia. Ej. Contrato sobre algo por construirse I. Cosas susceptibles a dominio a. Cosas apropiables: “aquellas susceptibles de constituir derecho de propiedad (dominio)” - Regulado art. 582 c.c. - Derecho corporal para disponer arbitrariamente de una cosa  Dominio público: - Art. 589 c.c.  bienes nacionales - Lo define como bienes nacionales, de dominio perteneciente a toda la nación  B.n. uso público: “aquellos bienes cuyo dominio pertenece a la nación toda, y cuyo uso pertenece a la nación toda” - Ej. Calles, plazas, puentes, mar adyacente, playas  B.n. fiscales o bienes del estado: “bienes que pertenecen a la nación, pero el uso es exclusivo del fisco” - Ej. intendencias, la moneda - Art. 590: regla gral. Todo bien raíz que carezca de dueño particular, será del fisco  Dominio privado: “cosas que pertenecen a un particular, sujeto de derecho no sea el estado”  Cosas apropiadas: tiene dueño particular o propietario  Cosas inapropiadas: dominio privado que carece de dueño o propietario

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Res nulius: nunca ha tenido dueño. No aplicable en chile por art. 590 c.c (no dueño  estado) Res derelictae: cosas que habiendo tenido dueño; se encuentran abandonadas. (cosas que a pesar de estar abandonadas, tienen un registro. Ej. Bien ráiz) 15

b. Cosas inapropiables: “aquellas que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres. Son inalienables” - Art. 19 n°23 c.p.r - Art. 585 c.c.: “no pueden ser apropiadas por particulares u otros” - Culto divino: art. 586 y 587 c.c.; aplicable a todas las iglesias (igualdad de culto) II. Según su presencia en el comercio a. Cosas comerciables: “cosas susceptibles de enajenación y transferencia”  Dentro del tráfico jurídico  R.gral. cosas comerciables - Excepción: cosas incomerciables  Art. 1461 c.c.: requisito de cosas = comerciable b. Cosas incomerciables: “no susceptible a enajenación y transferencia” - Fuera del tráfico jurídico entre sujetos de derecho - Ni derecho real, ni personal - Art. 577 c.c.: cosas reales: dominio, herencia, usufructo, uso o habitación, servidumbre activa, prenda e hipoteca.  Absolutamente incomerciables: - Inapropiables, dominio de uso público, derechos personalísimos = D° personales intransferibles (D° alimentos padre- hijo) irrenunciables  Relativamente incomerciables: - por decisión legal, se encuentran fuera del tráfico jurídico - art. 1464 c.c. n°3 y 4: cosas entregadas, cosas litigiosas (se está litigando), pueden volver a ser comerciables III. a. -

cosas corporales o incorporales cosas corporales: (establecido desde instituciones de gayo II d.c.) se sustenta en la tangibilidad de la cosa (perceptible por los sentidos) A. bello: concepto aristotélico de la realidad de una cosa  cosa susceptible a sentidos y que ocupe un lugar en un tiempo y espacio determinado b. cosas incorporales: percibidas por el intelecto  t. clásica: todos los derechos = incorporales  t. moderna: derecho sobre derechos - art. 576 c.c.  derechos reales o personales - art. 577 c.c.  d° real: “d° real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio; el de herencia; los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbre activa, el de prenda y el de hipoteca (+ aprovechamiento de aguas y concesión minera). - Se encuentran en números cerrados o números clausus, pues son los derechos que la ley regula en términos taxativos - art. 578 c.c.  d° personal: “se reclaman con respecto a ciertas personas; las que han contraído obligaciones correlativas”. Números apertus

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Fuente derechos personales y reales  la ley: particular no puede crear (derechos reales)  obligaciones: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley (derechos personales)  regulados por números: - d° real: números cerrados, acotados - d° personal: números abiertos, indefinidos  sujeto: - d° real sujeto pasivo: sujeto subordinado al dominio sobre la cosa - d° personal  sujeto personalizado: entre las personas involucradas  obligaciones: - d° real  obligaciones negativas: no perturbar dominio ejercido sobre la cosa (universal) - d° personal  obligación de dar: entregar, enajenar, hacer o dar a favor de otro IV. cosas muebles o inmuebles a. cosas muebles: transportan de 1 lugar a otro, sin menos cabo sobre la cosa  semovientes: pueden transportarse por sí mismas. Ej. ganado  inanimadas: sólo pueden ser transportadas por fuerza externa.  Por anticipación: - Art. 571 c.c.: unidas a bienes inmuebles (árboles); producto de 1 inmueble (mueble antes de su separación  accesorio)  Por naturaleza: aquellos que estando fijos a edificaciones; pueden moverse (cuadros, muebles) b. cosas inmuebles: cosa no transportable de un lugar a otro sin causarle un menoscabo  por naturaleza: serán todas las tierras, fincas, feudos  terrenos - por adherencia: art. 571 c.c.: se adhiere permanentemente a ellas (edificios casas mueble adherido a inmueble  por destinación: art. 570 c.c.: se reputan inmuebles, aunque no lo sean (lozas de pavimento, tubos de cañería, etc.) Regulación diferenciada entre cosas muebles e inmuebles  protección penal - c. muebles: delitos de hurto y robo - c. inmuebles: usurpación  comerciabilidad - c. muebles: solo bienes muebles - c. inmuebles: por medio de actos civiles (ej. Compraventa)  derechos reales de garantía - c. muebles: prenda - c. inmuebles: hipoteca  prescripción- civil - c. muebles: 2 años - c. inmuebles: 5 años  procesal –acción - c. muebles: acción mueble - c. inmuebles: acción inmueble 17

V. cosas principales o accesorias: a. principales: cosas que cumplen su función de forma individual b. accesorias: no tienen existencia autónoma; dependen del principal para subsistir (piedra, del anillo) VI. cosas consumibles o inconsumibles: a. consumibles: no se puede hacer uso adecuado sin que se destruya  civil: enajenación, dinero  natural: destrucción física b. inconsumibles: su uso adecuado no produce su destrucción (libro) VII. cosas fungibles o infingibles: a. fungibles: reemplazable; monedas, cabezas de ganado, producción agrícola b. infungibles: no reemplazable. Ej. Código civil de 1860 VIII. cosas específicas y genéricas: a. específicas: cuerpos ciertos; cosas determinadas por sus características propias. Ej. Auto BMW azul, patente tuse-88 (individualizado) b. genéricas: está determinado por características que comparte con otras especies. Ej. Auto BMW azul (no mayor individualización) IX. cosas singulares y universales: a. singulares: cosas que constituyen 1 unidad material o artificial  simple: individualidad, unitario, animal  compuesta: forman 1 todo carente de conjunción física o corpus (casa  compuesto de ladrillos, etc.) b. universales: agrupación de cosas singulares sin conexión entre sí  de hecho: conjunto de cosas muebles, de misma naturaleza o diferente, que conservan identidad común (destinación económica) - colecciones: bienes muebles, de la misma naturaleza (rebaño ovejas, biblioteca) - explotaciones: bienes de distinta naturaleza [establecimientos de comercio (recintos+ clientela+ muebles+ etc.)]  de derecho: relación jurídica consistiendo sobre una masa de bienes regulados por ley. Ej. Patrimonio, herencia, etc. b) Hechos jurídicos: “acontecimientos (provocado por el hombre o la naturaleza) que trae consigo consecuencias jurídicas (debe reportar utilidad al hombre)”. Ej. Muerte  herederos c) Valores que derecho reconozca a persona humana: persona = no es objeto; sin embargo hay valores que sí pueden ser objeto de tutela jurídica (salud, vida, igualdad, libertad)  titular y portadora de ciertos derechos. d) Valores institucionales: valores supra individuales que se reconoce a comunidad indistintamente considerada (toda comunidad). Ej. Orden público, salud pública, seguridad exterior o interior de un estado  creado por la comunidad y son importantes para la subsistencia

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Lección 4 C. relaciones jurídicas: exclusivo de los sujetos de derecho  actúan sujetos de derecho, activos o pasivos (facultad correlativa para exigir derechos y obligaciones)  basado en relaciones de sujetos de derechos relacionados entre sí (vida en sociedad)  stamler: actúan voluntades diferentes  dupasquier: vínculo entre persona; una exige y otra cumple  relación jurídica  relación relevante para derecho  art. 2196 c.c.: - derecho subjetivo  activos - deberes jurídicos  pasivo ej. YO (d° subjetivo) PRESTÉ (prestación) UN PLATO (deber jurídico) A JUAN (sujeto pasivo)  consecuencia jurídica negativa (sanción), para el sujeto pasivo en caso de no cumplir con su deber jurídico (devolver cosa prestada)  el derecho garantiza su cumplimiento por medio de la obligación a la que está sometido Estructura lógica  legaz y lacambra: vínculo creado entre 2 sujetos sobre la base de un determinado hecho que genera facultades correlativas de facultades y deber, cuyo objeto son las prestaciones  6 elementos: a. Norma jurídica: esencia de la relación jurídica; todos los elementos se encuentran contenidos en la norma jurídica.  De aquí nacerá la fuente del vínculo jurídico que normará la relación b. Persona (s): sujetos vinculados en las relaciones jurídicas  No relación jurídica sin sujetos de derecho c. Supuesto de hecho: hipótesis que se encuentra en la norma jurídica (siempre hecho jurídico) que norme los vínculos  Hecho jurídico - Naturaleza (transcurso de tiempo, muerte, nacimiento) - Voluntario (contrato) d. Correlatividad entre facultades y deberes: sujetos vinculados se encuentran en 1 situación que:  A: tiene la facultad de exigir el cumplimiento de una obligación  B: está sujeto a deber (obligación)  Ej. Compraventa: - comprador: derecho a que le dé la cosa, pero su deber será pagar - vendedor: derecho a que se le pague el precio, pero su deber será entregar la cosa e. Prestación: objeto sobre el cual recae la r elación jurídica  Material: cosa comerciable, real y determinada  Inmaterial: obligación de dar, hacer o no hacer f. Sanción: consecuencia jurídica desfavorable que caerá sobre sujeto que no cumpla con deber jurídico Facultad jurídica  D° subjetivo y d° objetivo - D° objetivo: conjunto de principios y normas jurídicas que dictadas por 1 autoridad, regula la vida del hombre en sociedad, cuyo nombramiento trae la posibilidad de aplicar sanción (letra mayúscula) 19

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D° subjetivo: facultad que tiene 1 sujeto de derecho (sujeto activo) al interior de una relación jurídica (exige el cumplimiento de la obligación) (letra minúscula). Ej. “tengo derecho a …”

Doctrinas derecho subjetivo (existencia) Afirmativos:  d° natural: sujeto de derecho tiene d° subjetivo anteriores al d° objetivo, producto de su naturaleza  d° objetivo: solo cumple el rol de reconocer a los derechos naturales (d° natural)  d° natural: derecho absoluto y perfecto  d° objetivo: creado por autoridad, relativa, e imperfecta (creada por el hombre) Según su estructura a) t. voluntad  sinónimo de la voluntad reconocido por el derecho - voluntad para enajenar o transferir dominio Crítica:  existencia de personas que son titulares de derecho, careciendo de voluntad b) T. interés:  Elemento formal: acto de prestación  Elemento sustancial: interés tutelado jurídicamente por derecho (d° subjetivo) - En este caso el derecho subjetivo de una prestación sería que tal persona me debe “x” cosa (mirada subjetiva del derecho) Negatorias del D° subjetivo  Kelsen: derecho subjetivo: es una norma jurídica en relación sui generis con sujeto activo - Es decir, el derecho es uno sólo, solo que el derecho subjetivo viene siendo la mirada de una de las partes sobre una norma jurídica en concreto - Para kelsen, ambos (d° subjetivo y objetivo) son derecho de una misma naturaleza, donde el derecho subjetivo no es más que un aspecto del primero y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sanción contra un individuo determinado, ya la de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposición de un individuo determnado Clasificación derecho subjetivo  D. subjetivo absoluto: explicación universal  D. subjetivo relativo: eficacia ltda; ya que personas se encuentran reguladas por las relaciones jurídicas (regulación individual)  D. subjetivo originario: derechos inherentes a la persona  D. subjetivo derivado: derechos que se adquieren por medio de 1 acto voluntario  D. subjetivo público: derechos políticos, ciudadanía (cumplidos 18 años)  D. subjetivo privado: asuntos propios del derecho privado, económicos - Patrimonial: derechos reales y personales - Extra patrimonial: derechos de familia Deberes jurídicos (obligaciones)  Aquello que un individuo debe dar o hacer con respecto a una prestación 20

 Kant: deber jurídico  obligación moral indirecta

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Hombre acepta órdenes del legislador, pero sólo llega a ser jurídica en el momento en que el sujeto la acepta y lo obedece  Laun: 1 deber; derecho y moral  son lo mismo Nociones independientes  Kelsen: bines morales: autónomos/ jurídicos: heterónomos Axiomas: García maynez; vinculado al deber jurídico  Preposiciones claras y evidentes a) Inclusión: “todo lo jurídicamente ordenado está permitido” b) Libertad: “no todo lo permitido, está ordenado (deber)” - Ej. Libertad ambulatoria; está permitida, pero no es obligación ejercerla c) Contradicción: “no contradicción de normas jurídicas” - Excepción: legítima defensa (asesinato= cárcel?) d) Exclusión: “conducta jurídica está regulada, prohibida o permitida” - No hay otra calificación que no sea esas 3 e) Identidad: “todo objeto de conocimiento jurídico es idéntico a sí mismo” - Lo no jurídicamente permitido: jurídicamente prohibido - Lo no jurídicamente prohibido: jurídicamente permitido D. sanción o consecuencia jurídica: “parte integrante de la norma jurídica que operará ante 1 infracción…”  bilaterales y coercibles - la sanción  aplicación efectiva sobre el infractor de una norma jurídica - medidas preventivas  ej. contra locos  sanción: tipo de consecuencia jurídica desfavorable. Se clasifican en:  ejecución forzosa: se obliga por medio de la fuerza al cumplimiento de una obligación  indemnización: cumplimiento de la obligación vía equivalencia (ej. $)  nulidad: se deja sin efecto acto que infringe la norma jurídica  pena: sanción + grave. Restricción de un bien jurídico (libertad, vida, patrimonio, etc.)  medidas jurídicas:  previene infracciones futuras - medidas procesales penales (prisión preventiva, arraigo nacional) - medidas procesales civiles (sobre bienes, para su no venta)  sanciones premiales:  derecho aplica consecuencia jurídica favorable a los que cumplan con las normativas jurídicas - orden coactivo - recompensa Fuentes del derecho (lección V) La palabra fuente indica de donde brota o emana algo: el diccionario de la R.A.E. dice, en su primera acepción que fuente es “un manantial de agua que brota de la tierra”. La palabra fuente en el derecho posee una gran multiplicidad de significados. 1º Se puede tomar la palabra fuente en un sentido filosófico: Manuel de RIVACOBA68 señala que en este sentido, la voz fuente designa el origen primero y supremo del Derecho (Dios, Naturaleza humana, etc) es decir, rigurosamente, un fundamento. 21

2º HISTORICO: aludiendo a las normas del pasado que influyeron en la formación del derecho positivo actual. Ejemplo, desde un punto de vista histórico, es el código de Napoleón de 1804 que es una fuente en el cual se inspira nuestro código civil de 1855. 3º TECNICO: se clasifican en: a) Fuente de producción y fuente de conocimiento.  Fuentes de producción: cada sector o fuerza social dotada del poder de crear Derecho objetivo. Ejemplo: El poder legislativo e incluso, las autoridades políticas del Estado; Poder jurisdiccional; Sociedad. 

Fuente de conocimiento: es la manera propia, específica que tienen las fuentes de producción de crear Derecho: al mismo tiempo es la forma que el Derecho asume en la vida social, medio por el cual puede ser conocido. Ejemplo: Ley; Sentencias; Costumbre o normas consuetudinarias. b) Fuentes formales y materiales.  Fuentes materiales: Conjunto de factores de variada índole (político, económico, cultural, moral, etc.) que determinan en la comunidad la aparición de normas jurídicas y además su contenido prescriptivo. Las fuentes materiales del Derecho positivo nos permiten determinar:  La aparición de normas jurídicas.  Su contenido prescriptivo.  Saber porque ese contenido prescriptivo y no otro.  Fuentes formales: Conjunto de métodos o procedimientos para la creación de normas jurídicas, tras los cuales es posible verificar la presencia de un autoridad, de una fuerza social, o bien de un sujeto de derecho individualmente considerado, los cuales están autorizados para crear normas por el propio orden al cual han de ir a incorporarse. FUENTES FORMALES DEL DERECHO POSTIVO 1. COSTUMBRE JURÍDICA 2. LA LEY 3. LA JURISPRUDENCIA 4. LA DOCTRINA 5. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 6. LA EQUIDAD 7. ACTO JURÍDICO Y CORPORATIVOS c) Fuentes mediatas e inmediatas.  Fuentes inmediatas: poseen por sí mismas fuerza obligatoria.  Fuentes mediatas: no poseen por sí misma fuerza obligatoria, sino que la reciben de una fuente inmediata que se remite a ellas. Por ejemplo: la relación que existe en Chile entre ley y la costumbre: en efecto la ley es una fuente inmediata, en cambio, la costumbre jurídica es una fuente mediata. d) Fuentes directas e indirectas.  Fuente directa: aquellas que poseen esta virtualidad de creación de normas jurídicas por sí solas.  Fuente indirecta: Son aquellas que no poseen esta capacidad por sí solas, solo contribuyen a la creación de normas jurídicas a través de una fuente directa: Por ejemplo la relación existente entre ley y doctrina, la ley crea Derecho por sí solo, la doctrina jamás por sí sola produce Derecho. 22

COSTUMBRE JURÍDICA (lección VI) Según manuel de rivacoba: “La costumbre como fuente formal del Derecho es la constitución, (en el sentido de formación o producción) y manifestación de una norma jurídica mediante la repetición de actos análogos por parte de una comunidad o de un grupo social determinado ante circunstancias de idéntica naturaleza.” COSTUMBRE JURÍDICA: un conjunto de normas nacidas de la reiteración constante y uniforme bajo circunstancias análogas de ciertos actos unidos a la persuasión común de que la ejecución de esos actos responde a una necesidad jurídica. DERECHO CONSUETUDINARIO: o no escrito, es aquél que está formado por normas consuetudinarias, normas creadas por la costumbre. DIFERENCIAS DE CONCEPTO ENTRE COSTUMBRE Y D. CONSUETUDINARIO Temas fuentes de producción

Modo de creación

Costumbre Fuerza social, una comunidad entera o un sector más o menos vasto al interior de esa comunidad. Se genera espontánea e inconscientemente.

Forma de Incorporación a ordenamiento jurídico

formación lenta e inconscientemente por un proceso no formalizado.

Forma que “revisten”

Son tácitas, inciertas, expresadas generalmente en forma oral. No preceden los actos que regulan, sino que son simultáneos a los mismos actos, porque estas normas permanecen vigentes en tanto que los individuos repitan los actos constitutivos de la costumbre.

Relación de actos que regulan

La ley Poderes del estado

Se genera deliberada, determinada y concientemente. Se incorpora al orden jurídico merced un acto único, el que por lo general coincide con la publicación de la ley y está precedido por un proceso muy formalizado. Son expresas, con una forma cierta, fácil de conocer y siempre escritas. Precede siempre los actos que ha de regular.

DIFERENCIA ENTRE NORMAS DE TRATO SOCIAL Y NORMAS CONSUETUDINARIAS 1º La norma consuetudinaria es una norma jurídica y como tal supone una relación bilateral en la cual hay un sujeto obligado a cumplir una prestación y otros que están facultados para exigirle a ese sujeto que cumpla con ese deber 23

jurídico; en cambio las normas de trato social son unilaterales, ningún sujeto está facultado para exigir el cumplimiento de esa norma, a lo sumo se podrá ejercer una pequeña presión. 2º Las normas de trato social no se repiten con la persuasión de que responden a un deber jurídico, sino que se repiten porque persigue fines tales como la urbanidad, la cortesía, etc.; en cambio en la costumbre jurídica el sujeto obligado responde a ese acto porque está convencido de que actuar de esa manera es responder al Derecho y si no se actúa así, recaerá sobre él una sanción jurídica. ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA COSTUMBRE Y DISCUSIÓN SOBRE LA NECESIDAD DEL RECONOCIMIENTO ESTATAL. Elementos: 1. Elemento material u objetivo: es de carácter necesario; consiste en la repetición de actos homogéneos durante un cierto tiempo en una comunidad ante circunstancias análogas, conocido también como inveterata consuetudo (costumbre venerada). 2. Elemento subjetivo o espiritual: en latín se la denomina opinio iuris seu necessitates, que consiste en la persuasión que existe entre los miembros de esa comunidad de que comportarse así obedece a una necesidad jurídica. 3. Elemento formal: la necesidad que para ser norma jurídica debe ser reconocida por el Estado para darle valor. **Hans KELSEN ha defendido esta posición señalando que es indispensable para que la costumbre tenga valor vinculante y obligatorio el que sea reconocido por los tribunales de justicia. CRÍTICAS En las ramas en donde en mayor medida rige la costumbre, no será necesario el reconocimiento estatal, por cuanto las normas de esa rama del Derecho no son realizadas jurisdiccionalmente. Queda demostrado que en el Derecho comercial la costumbre tiene mayor importancia, ya que esta rama se compone de normas que por lo general no se aplican jurisdiccionalmente. GENY: se inclina por pensar que los tribunales están creados para aplicar y no para crear Derecho y por consiguiente, las normas consuetudinarias no pueden surgir merced al reconocimiento que de ella hagan los tribunales. La costumbre surge bastando los elementos anteriores y dependiendo del valor que le asigne la ley. Requisitos: 1. Que la costumbre se observe en el lugar donde se realiza el acto. (Distinguiendo entre costumbres locales, nacionales e internacionales); teniendo presente que la más importante de las fuentes formales del Derecho internacional es precisamente la costumbre. 2. Que sea general dentro de los miembros del grupo social en que se trate. 3. Que posea antigüedad, siendo lo único que importa es que se practique con habitualidad en un grupo social, quedando librado en último término a la aprobación del juez si tal hábito es tal y en apreciación a las circunstancias, si tiene antigüedad y en definitiva si constituye o no costumbre jurídica. 4. Que sea constante: la constancia como requisito de la costumbre no ha de entenderse en el sentido de frecuencia; sino que lo que se requiere es que se realicen cuando se presentan las circunstancias que las determinan, o sea, a menudo o raramente. (Ya que hay costumbres que no dan la posibilidad de poder observarse durante todo el año) 24

CALSIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE De los glosadores data esta clasificación de la costumbre en: a) Secundum legem: es la que se crea conforme a la ley, escogiendo una de las posibilidades comprendidas en la ley y ateniéndose a ella, tienen un valor o carácter imperativo de la ley, sirve de antecedente y declaración a la ley. b) Contra legem: regula la misma materia de una ley, pero de modo contrario a esta. c) Extra o praeter legem: es la que se crea al margen de la ley, en materias no contempladas por ellas. En nuestros días Walter HEINRICH, ha distinguido tres formas de Derecho consuetudinario: a) Costumbre delegante: es la que autoriza a una determinada instancia para crear Derecho escrito y de esta forma se encuentra supra-ordinada a la ley. Se entiende además por aquella en las que las propias normas consuetudinarias autorizan la producción de una norma jurídica, por ejemplo, la Constitución inglesa. b) Costumbre delegada: es la que se crea por remisión de la ley y naturalmente se halla subordinada a esta. Se puede entender como aquella que surge por delegación de la ley. c) Costumbre derogatoria: es la que se crea en oposición a lo dispuesto en la ley, pudiéndose equipar a la costumbre contra legem de la clasificación anterior. *se entiende por “desuetudo” a la pérdida de eficacia de una ley por desuso. PRUEBA DE COSTUMBRE En un proceso judicial, aquello que debe ser objeto de prueba son los hechos en torno a los cuales gira la controversia, ya sea que se trate de un proceso civil o penal; es decir, de hechos que se dieron, que no se dieron o que ocurrieron diferentes a como se presentaron. Esta regla se arrastra de la época de los glosadores; sin embargo la regla anteriormente mencionada admite dos excepciones. 1. El derecho extranjero: precisamente porque no es un Derecho nacional, es un Derecho que emana de otro Estado y cuya exactitud no consta en el Estado nacional donde se impone este Derecho. 2. Otra excepción la constituyen las normas consuetudinarias y esto porque estas descansan en un fenómeno sociológico que no tiene porque constarle al juez, y de allí que por ser las normas consuetudinarias, normas que no están fijadas, requieren de prueba y por ser estas normas jurídicas conforman una segunda excepción. (Este es el criterio que sigue nuestro ordenamiento jurídico).

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LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO El Derecho chileno le concede una significación modesta a la costumbre en el Derecho público: a penas sirve como un recurso interpretativo. En el Derecho penal, rama característica del Derecho público la costumbre carece de todo valor ya que el Derecho penal solo puede ser realizado jurisdiccionalmente, ya que se halla gobernado por el principio de legalidad. No ocurre lo mismo en el Derecho privado, en donde la costumbre todavía mantiene un reducto de importancia; para esto es indispensable distinguir en lo que a las dos principales ramas del derecho privado concierne: El valor de la costumbre en el derecho civil chileno ha sido fijado en el Art. 2º del CC: “La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella”. El régimen de la costumbre será entonces secundum legem. El valor de la costumbre en el Derecho comercial chileno alcanza una importancia mayor porque: 1º las costumbres comerciales según lo prescrito en los artículos 4º 5º y 6º del C. de comercio operan según la ley; secundum legem. 2º Las costumbres mercantiles sirven como un recurso interpretativo para establecer el sentido de las palabras técnicas ocupadas en el comercio y para establecer el sentido de los actos mercantiles. 3º Sirven para suplir los vacíos de la ley (praeter legem) Art. 4. C. comercio: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. La costumbre ostenta esta importancia en el Derecho comercial, incluso mayor a la exhibida en el Derecho civil, porque el comercio es esencialmente dinámico y por ello es un terreno fecundo para prácticas consuetudinarias. LA LEY (lección VII) Para García maynez; legislación significa: “proceso en virtud del cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general a las que se les da el nombre específico de leyes”. (concepto que se confunde con proceso legislativo) Para rivacoba; Legislación: es el conjunto de leyes de un ordenamiento jurídico, o, más restringidamente, relativas a una rama determinada del mismo. Etimología de palabra LEY Cicerón: deriva del latino LEGERE; que significa leer; expresión que viene de grabar las leyes en tablas y otros. San Agustín de hipona: derivado del latín ELIGERE; va de elección al camino correcto a seguir en la vida Santo Tomás de Aquino: derivado del latín LIGARE; que significa ligar la voluntad de alguien a un mandato Modernos filólogos: ley proviene del término romano lex, que viene del griego légein, cuya raíz está en el sánscrito lagh que sugiere la idea de establecer, fijar con permanencia. 26

Fco. Suárez: “precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado” R.A.E: “precepto dictado por autoridad competente; en la cual se ordena, prohíbe algo en consonancia a la justicia y para el bien de los gobernados” C.C: “declaración de voluntad manifestada de forma escrita en la constitución: manda, prohíbe o permite” Características de la ley (rivacoba) a. Permanencia: en el sentido de seguridad, no necesariamente en el de perpetuidad b. Manifestación de potestades superiores: ya que la ley proviene de autoridades supremas del estado c. Creación racional del derecho: creación deliberada, en virtud de procedimientos señalados en el ordenamiento d. Generalidad de la ley: no regula casos particulares, sino que supuestos determinados. Para rivacoba; ”ley es la norma jurídica de carácter general establecida de manera determinada y consciente por las supremas potestades políticas del Estado”. Relación entre norma jurídica y ley Toda ley es una norma jurídica; pero no toda norma jurídica es una ley Importancia de la ley La ley como forma de descentralizar los procedimientos normativos del estado (estado derecho liberal, soberanía nacional y separación de poderes; propio de la revolución francesa) Partes de la ley a. Hipótesis: supuestos de hecho b. Precepto o disposición: qué establece la ley cuando se cumple el supuesto c. Sanción legal: consecuencia en caso de inobservancia Características de la ley a. Generalidad de la ley: norma de carácter general, que se aplica a supuestos determinados, no se singulariza por casos b. Igualdad: la ley se debe aplicar de la misma manera a todos, sin privilegios c. Constitucionalidad: (fondo y forma)  Su contenido no puede ir contra la constitución  Debe ser dictada cumpliendo con los procedimientos establecidos d. Irrefragabilidad: relacionada a que la ley sólo puede ser derogada por otra ley La ley en el sentido amplio y restringido  Sentido amplio: norma jurídica escrita creada por autoridad superior al estado a excepción de la jurisprudencia  Sentido restringido: aquel producto normativo de la actividad del poder legislativo Dentro del sentido amplio se encuentra: A. Constitución política: “conjunto de normas fundamentales de un estado que constituye el ápice de las normas jurídicas que componen el ordenamiento”. Posee un triple contenido:  Determina la forma del estado y del gobierno  Regula las atribuciones y funcionamiento de los diferentes poderes del Estado.  Regula las garantías y derechos fundamentales de los miembros de ese Estado. 27

B. Leyes ordinarias: es un producto normativo de la actividad del poder legislativo.  Ley orgánica constitucional: la constitución ordena expresamente qué aspectos se deben regular; relacionado a la estructura orgánica de la organización del estado. Requiere de 4/7  Leyes de quórum calificado: requiere de mayoría absoluta (50%+1); regula aspectos que la constitución ordena; relacionado con la participación del estado en la economía.  Leyes comunes: requiere de mayoría absoluta de los presentes  Leyes interpretativas: requiere de 3/5. Interpretación auténtica posterior que el congreso hace del contenido de la constitución.  Proyecto reforma constitucional: requiere de 3/5. En ciertos capítulos de la constitución; se requiere de 2/7. C. Tratados internacionales: “acuerdos entre 2 o + estados; o entre éstos y un organismo internacional (reconocido por la comunidad internacional)” Según su contenido puede regular:  Contenido propio de leyes comunes  Contenido propio de carácter constitucional Contiene 2 fases de formación del tratado a) Externa: fase de negociación; donde los representantes de los estados discuten y acuerdan los términos del tratado internacional b) Interna: corresponde a la aprobación que da el congreso pleno del tratado internacional D. Leyes delegadas (D.F.L): “normas de carácter gral. Dictadas por el poder ejecutivo en materias propias de ley; y que son dictadas previa delegación de facultad del poder legislativo” La delegación de facultades se realiza por medio de la ley base; la que además contiene el marco en el cual se debe regir el decreto con fuerza de ley E. Decretos leyes: “normas de carácter gral. Dictadas por el poder ejecutivo en materias propias de ley sin previa delegación de facultades del poder legislativo. Ya sea porque no está sesionando o en virtud de una usurpación de funciones.” 2 clases de decretos leyes a) Decreto ley propio: “dictado por el poder ejecutivo en ejercicio de facultades constitucionales y en forma que la constitución contempla para legislar ante la disolución de las cámaras” b) Decreto ley impropio: “usurpación de facultades; lo que implica un quiebre institucional; en el cual el poder ejecutivo interviene en el legislativo; con lo cual se quebranta el principio de separación de poderes” Es importante establecer un paralelo entre decreto ley y decreto con fuerza de ley. Semejanzas: 1.- Son normas creadas por el ejecutivo. 2.- Son normas que tratan sobre materias que deberían ser motivo de una ley. 3.- Son dictadas por el ejecutivo de acuerdo a sus atribuciones legislativas. Diferencias: 1.- Los decretos con fuerza de ley, están reguladas constitucionalmente en la medida en que el legislativo le delegue sus atribuciones al ejecutivo. 2.- Los decretos ley en sentido impropio característicos de gobiernos de facto, son inconstitucionales. F. Disposiciones legiferantes: aquella facultad por la cual el Presidente de la República y demás autoridades administrativas del Estado dictan normas de obligatoriedad jurídica general y o particular, ya sea para cumplir las funciones administrativas que encomiendan las leyes y la Constitución, o bien para facilitar el cumplimiento de las mismas leyes. Los decretos presidenciales se pueden clasificar como: 28

 Decreto supremo: constituye la forma más genuina de crear Derecho por parte del ejecutivo; además de llevar la firma del presidente y del ministro que corresponda.  Reglamentos: revisten la forma de decretos, y son normas dadas por el poder ejecutivo para facilitar o poner en práctica la ejecución de las leyes.  Decretos promulgatorios: Su objetivo es promulgar un proyecto de ley, otorgándole fuerza obligatoria y que lo manda a cumplir.  Ordenanzas ministeriales: Provienen de las secretarías de Estado o ministeriales, firmadas sólo por el ministro. A menudo van dirigidas a los funcionarios subordinados a éste, y entonces se les llama órdenes circulares y si están dirigidas en lo particular se les llaman oficios. G. Recopilaciones: es una anacrónica técnica legislativa para ordenar materias reguladas por ley, que consiste en coleccionar un conjunto de leyes ordenadas cronológicamente o según materias con tal que cada ley conserve su independencia y autonomía propia. H. Códigos: es una técnica legislativa que se concibe como un cuerpo ordenado y sistemático de leyes que versan sobre una misma materia o una parte específica de una rama del Derecho. Es importante destacar que las normas no conservan autonomía, puesto que éstas, están incluidas dentro de una ley. Ley en sentido material y formal  Ley formal: dictada por el legislativo siguiendo el proceso legislativo de formación de la ley  Ley material: todas las normas jurídicas que regula con carácter permanente y gral. Que son de importancia para la comunidad. Clasificación de las leyes  Perfectas: nulidad de la acción indebida  Más que perfectas: ante la inobservancia se le aplica la nulidad de la acción y una pena  Menos que perfectas: ante la inobservancia se le aplica exclusivamente una pena  Imperfectas: no se aplica ni nulidad ni pena a la infracción (emblemas patrios) Según su carácter prescriptivo o disposición:  Leyes imperativas: ordenan  Leyes prohibitivas: prohíben  Leyes permisivas: permiten  Leyes punitivas: castigan Según cicerón  Leyes impositivas: ordenan algo en cuanto contienen un imperativo.  Leyes negativas: ordenan la abstención de cierta conducta en cuanto contienen una prohibición. En cuanto a la relación de la ley con la voluntad de los particulares se distingue entre:  Leyes taxativas (imperativas): Son aquellas que prescriben un comportamiento, donde la voluntad de los destinatarios es irrelevante por completo para el Derecho. 

Leyes dispositivas (supletorias): son aquellas en que la voluntad de los particulares tiene relevancia. La ley suple la voluntad de los particulares, o bien, la interpreta. Atendiendo al ámbito espacial de validez encontramos dos tipos de leyes:  leyes generales: aquellas normas aplicadas a todo el territorio del país.  Leyes locales: aquellas aplicadas en una parte del territorio del país. Partiendo del ámbito material de validez, las leyes se clasifican de acuerdo a la naturaleza de la materia que regían y consiguientemente su pertenencia a las respectivas ramas del derecho. Así tendremos:  Leyes civiles: corresponden al Derecho civil.  Leyes penales. Corresponden al Derecho penal. 29

 Leyes procesales: corresponden al Derecho procesal. Fijándose en el ámbito temporal de validez encontramos dos tipos de leyes.  Leyes de vigencia indeterminada: No se fija un periodo de duración para la ley, sino que este se fija en un periodo posterior cuando aparece otra ley que la deroga.  Leyes de vigencia determinada: las leyes en que se determina de antemano cuánto tiempo van a regir. Esto puede hacerse de dos maneras. 1.- leyes de vigencia determinada temporales: que tienen establecido un plazo fijo, y llegando este, expiran. 2.- leyes de vigencia excepcional o de emergencia: Nacen en circunstancias anormales y eminentemente transitorias, para regular ciertas materias mientras dure tal situación; cuando se supera tal situación ya no tienen razón de ser. El proceso legislativo (iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación)  Iniciativa: conjunto de actos que determinados órganos del Estado ejercen la facultad que los asiste de poner en marcha el proceso legislativo sometiendo un proyecto de ley a la consideración del poder legislativo.  Mensaje, si la iniciativa proviene del presidente de la república  Moción, si es que la iniciativa proviene del congreso  Discusión: conjunto de actos, por el cual el poder legislativo considera y se forma una opinión de los proyectos de ley transmitidos a tramitación.  Sanción: acto por el cual el legislativo aprueba un proyecto de ley determinado. (complejo en el caso del congreso bicameral)  Promulgación: acto por el cual el poder ejecutivo certifica la existencia de un proyecto de ley sancionado, aprobado por el congreso, y por ende se le imprime fuerza obligatoria mandándolo a cumplir por medio de un decreto. *el presidente tiene 30 días para vetar el proyecto de ley; ya sea aditivo (agregar) o negativo (eliminar); posteriormente tiene 10 días para su promulgación  Publicación: acto por medio del cual; el presidente de la república coloca en conocimiento de todos los destinatarios el decreto supremo que promulga la ley. *importancia jurídica: por regla general, la publicación significa la entrada en vigencia de la ley (a excepción de la vacatio legis). *fundamentación de la publicación: necesidad de certeza jurídica; para el conocimiento de todos los destinatarios. *la presunción de conocimiento va orientado a impedir la destrucción de la ley, apelando a la ignorancia. o Sistema de vigencia inmediata: vigencia simultánea desde su publicación o Sistema de vacatio legis: existencia de plazo o condición para su entrada en vigencia; a pesar que ya ha sido publicada.  Ya sea para facilitar la comprensión de los destinatarios  Porque requiere de un período intermedio (marcha blanca) *dentro de la vacatio legis; esta puede entrar en vigencia de 2 formas:  Sincronicidad: corresponde a la entrada en vigencia en todo el estado de forma simultánea en el momento que se cumpla la condición o plazo.  Sucesividad: al cumplir la condición o plazo, entrará en vigencia de forma sucesiva por el territorio Críticas a la ficción de presunción de conocimiento 30

Pedro Dorado Montero: señala que no todos saben de las leyes; es por eso de la existencia de la ciencia jurídica, la que debe estudiarlas. Adolf Merkel: sólo las clases acomodadas tienen acceso al contenido de las leyes, por que poseen los medios para su conocimiento. Del vecchio: alega que no existe presunción; sino más bien una posibilidad de conocimiento. Invalidación de la ley La invalidación de la ley se puede causar de 2 formas: 1. Por derogación: se produce cuando la ley pierde su vigencia porque deja de pertenecer al Derecho positivo y pasa a formar parte del Derecho histórico. Esto se produce al ser reemplazada por otra ley posterior. Según el artículo 52 C.C; la derogación puede ser expresa o tácita  Expresa: cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.  Puede ser total: deroga la totalidad de los artículos (deróguese la ley XXXX)  O parcial: sólo deroga ciertos artículos  Tácita: cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley anterior.  Puede ser total: cuando entre la nueva ley y la anterior exista una absoluta incompatibilidad.  O parcial: cuando la incompatibilidad se limita solo a una parte de la ley anterior. Art. 53 CC: “la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia en todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.” Para identificar una derogación tácita, se deben identificar: - Que ambas leyes regulan efectivamente la misma materia. - Que poseen los mismos destinatarios. - Que los fines que se proponen son incompatibles. Otra forma de clasificación (según la pérdida de vigencia) es: 1º Abrogación: o pérdida de vigencia de una ley en su totalidad. 2º Derogación sensu estricto (en su sentido estricto o restringido) o perdida de vigencia de una parte de la ley, subsistiendo el resto. 2. Por enervación: es decir, porque han continuado vigentes y mantenido por ende su inserción en el ordenamiento positivo y su obligatoriedad legal, pierden su eficacia, es decir porque pierde la adhesión social del grupo en que debe regir y de hecho deja de cumplirse. La ley se pude enervar mediante 4 factores. a) Por desuso: relacionado a conductas no ajustadas a la ley, existiendo tal. Si bien en Chile no se deroga por esta causal; la ley pasa a ser ineficaz. b) Por convención de las partes: en las leyes dispositivas o supletorias, posibilidad de no aplicarse en casos concretos. NOTA: En el caso de las leyes taxativas, no se pueden derogar por convención de las partes c) Por declaración de inconstitucionalidad: declarada por el tribunal constitucional; por medio del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. d) Por Caducidad: establece su propio fin; ya sea por el cumplimiento de un plazo (leyes temporales) o condición. d.1) Leyes temporales: tiene fijado el plazo de su vigencia y la fecha en que termina.

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d.2) Las leyes excepcionales: no tienen fijado el plazo de su vigencia, pero están destinadas a regir solo mientras persista una situación excepcional, por ejemplo durante una guerra. Terminada la situación excepcional se produce la caducidad de la ley. NOTA: las leyes temporales y excepcionales pueden ser derogadas por una ley posterior antes que termine su vigencia. Efectos de la ley A) Ámbito de validez temporal: período cronológico desde el cual comienza a regir hasta el período de derogación o caducidad de la ley. La regla general establece que comienza a regir desde la publicación. Una vez publicada durarán indeterminadamente hasta ser invalidadas por derogación. A esta regla, existen 2 excepciones: 1. Vacatio legis: La propia ley dice cuando entrará en vigor, que corresponderá a una fecha distinta a su publicación. 2. Efecto retroactivo de las leyes: como regla general en Chile rige la irretroactividad de las leyes. En chile no opera la retroactividad, basado en el artículo 9 CC señala que “La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.” La irretroactividad de las leyes se expresa en dos sentidos: 1º Que las leyes regulan acontecimientos posteriores a su entrada en vigor. 2º Las leyes no han de regir acontecimientos que se hayan dado antes de su entrada en vigor. El efecto retroactivo de la ley se define como aquel que consiste en que las leyes entran a regir situaciones o actos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, regulan actos realizados antes de la fecha de su publicación. Fundamento del principio de irretroactividad de la ley Se fundamenta en el concepto de seguridad jurídica; ya que sería inseguro actuar jurídicamente bajo la idea de que siempre será posible la dictación de una ley que modifique todo lo hecho con anterioridad. Para la doctrina y jurisprudencia chilena establecen dos exigencias de fondo y formales que tienden a eliminar el efecto retroactivo de las leyes: 1º la retroactividad debe ser expresa, es decir, que la ley con efecto retroactivo debe decir expresamente que regula actos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor. 2º La retroactividad es excepcional, ya que la regla general es la irretroactividad. Ello sin perjuicio de que en algunas ramas del Derecho, como el penal está constitucionalmente prohibido el efecto retroactivo. Art. 19 Nº 3 inciso 7º CPR: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con

anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

En conclusión; la excepción a la regla general de la irretroactividad en el derecho penal sólo se aplicará en caso de: eliminación del delito, de la gravante, o ante una rebaja de penas. Leyes interpretativas: leyes que buscan acotar o restringir el sentido o interpretación de una determinada ley. CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO Este conflicto surge a partir de la posibilidad que el poder legislativo dicte en un futuro, leyes que regulen la misma materia de leyes anteriores con una finalidad distinta, teniendo en cuanta que un hecho se ha realizado a partir de una ley antigua y sobre la base de que se están todavía desarrollando consecuencias jurídicas respecto de ese hecho cuando entra en vigor la nueva ley. 32

¿Se aplican a las consecuencias jurídicas aquello establecido en la ley antigua o aquellas contenidas en la nueva ley que puede modificar la consecuencia jurídica establecida en la ley antigua? Y además; ¿La nueva ley al obrar debe hacerlo retroactivamente o hacia el futuro solamente? Como premisas básicas ha de establecerse que:  la ley no debe obrar con efecto retroactivo en perjuicio del demandado o perjudicado.  Es preciso determinar cuándo debe existir un efecto retroactivo y cuando no. CRITERIOS DE SOLUCIÓN 1. Teorías de derechos Adquiridos: “una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de una ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales o simples expectativas” Analiza 3 elementos: a. Derechos adquiridos: son aquellos que en conformidad con una ley determinada han entrado a formar parte de nuestro patrimonio y que son consecuencia de la verificación del supuesto de hecho apto para producirlos. b. Meras expectativas: consiste en las esperanzas de adquirir un derecho fundadas en la ley vigente y aun no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos establecidos en la ley si se realiza el supuesto normativo de que se trata. c. Facultades legales: es el supuesto de adquisición de los derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad. *si la nueva ley afecta las meras expectativas y las facultades legales; no hay efecto retroactivo CRÍTICAS 1º La dificultad para distinguir entre derechos adquiridos y meras expectativas, como por ejemplo el caso en que una nueva ley eleve la mayoría de edad. 2º La teoría expuesta no soluciona el problema de los derechos que no forman parte del patrimonio de un sujeto, como los de familia. 3º Existe incertidumbre acerca de si las meras expectativas pueden ser sino una manifestación de los derechos adquiridos. 2. Teoría Paul Roubier: Para roubier; se debe establecer el concepto de situación jurídica. Situación jurídica es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada. Además; señala 3 momentos que puede afectar una nueva ley:  constitución  producción de sus efectos  extinción En conclusión: a. Si la nueva ley entra a aplicarse a supuestos de hecho no realizadas con anterioridad (o sea, situaciones jurídicas nuevas) o a los efectos de situaciones jurídicas derivadas de un supuesto normativo que se realizó bajo el imperio de la ley antigua, el efecto no es retroactivo, sino inmediato. b. Si la nueva ley ataca situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, esa ley tiene efecto retroactivo CRÍTICAS Esta tesis olvidó que las consecuencias jurídicas de un supuesto normativo existen en la realización misma del supuesto, aún cuando la realidad efectiva de esa consecuencia jurídica dependiera de otros hechos.

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3. Teoría de Duverguer: Para resolver el conflicto de las leyes en el tiempo; plantea que hay que definir las situaciones jurídicas que son la manera de ser de cada persona respecto de una norma jurídica o a otras situaciones jurídicas abstractas y concretas.  Abstractas: son maneras de ser eventuales o teóricas que tienen cada uno respecto de una ley determinada.  Concretas: correspondiente cuando el hombre manifiesta su voluntad, cuando realiza un acto jurídico o cuando ha ocurrido un acto jurídico que concede facultades en obligaciones jurídicas. La ley tendrá efecto retroactivo si ataca situaciones jurídicas concretas. RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES Es necesario entender 2 conceptos: a. Hechos materiales: son todos aquellos que dan origen al proceso judicial; por ejemplo: (contrato e incumplimiento) b. Hechos procesales: Aquellos que inciden en el proceso mismo y se refieren a él, por ejemplo: el plazo que la ley establezca para, ya sea rendir una prueba (proceso civil), o el plazo (recurso apelación). *con respecto a esto último, una nueva ley tendrá efecto inmediato respecto a los hechos procesales. En el mismo sentido si algún término hubiera empezado a correr se regirán por la ley del momento; a esto último, que puede llevar a que se lleve un proceso de acuerdo a una ley antigua… se le llama: ULTRACTIVIDAD. B) Ámbito de validez territorial: relacionado al ámbito espacial de aplicabilidad, ya sea territorial o extraterritorial. Por regla general; la ley debe regir en todo el territorio del estado (nacional y extranjeros) La excepción a la regla; pasa a ser el principio de personalidad, la que lleva a la extraterritorialidad de la ley. b.1) aplicación de personalidad (civil): “ley sigue al chileno a todas partes para aplicárseles en otros estados”; art.15 C.C. aplicable a los siguientes factores:  Sólo chilenos  Relativo al estado de las personas (estado civil), y capacidad para realizar actos jurídicos (capacidad de ejercicio)  Referente a obligaciones y derechos de relaciones familiares; ej. Matrimonio putativo. b.2) principio de personalidad (penal): referido a delitos cometidos contra objetos de titularidad del estado b.3) principio de universalidad o cosmopolita (penal): referido a delitos perseguidos por todos los estados  Piratería  Trata de blancas  Tráfico de estupefacientes CONFLICTO DE LEYES Dentro de las soluciones teóricas al problema del ámbito de validez espacial encontramos: 1º sistema: Consiste en distinguir entre dos estatutos: a. Estatuto personal: señala que las normas regirán a una persona donde quiera que esta se encuentre. b. Estatuto territorial: la ley es aplicable a todas las personas y cosas, que se encuentren dentro del territorio de un Estado en que esa ley se dicta, cualquiera sea el origen de las personas. Estos principios entran en contradicción cuando un sujeto cuando sale de la frontera del Estado a que pertenece, y ello porque este individuo como extranjero no puede regirse a la vez por el estatuto personal al que se halle sujeto, y por el estatuto territorial que rija en el lugar en que llegó. 34

2º Sistema: de los estatutos Otro sistema importante es el que elaboró Bartolo de Sassoferrato, quien fija el sistema de los estatutos. Bartolo distinguió entre los siguientes estatutos: a. El estatuto personal: Aquél que concierne a la persona como sujeto de derecho, como por ejemplo, su estado civil, los derechos de familia, su calidad de capaz o incapaz. “será aplicable la ley del país a que pertenece ese sujeto”. b. El estatuto real: era el relativo a las cosas, a los bienes y para las cosas, “la ley del lugar donde se encuentran los bienes.” c. El estatuto formal: es el relativo a la forma de los actos jurídicos que según Bartolo “deben regirse por la ley del lugar en que se realiza”, “El lugar determina el régimen jurídico del acto”. CRÍTICAS Existe una dificultad de establecer en cada caso a que estatuto se refería, particularmente, cuando se tratase de distinguir entre el estatuto personal o real. 3º Sistema: De la comunidad internacional del derecho: Fue formulado en el siglo pasado, por F. Von SAVIGNY. Postuló que es preciso establecer la naturaleza de las relaciones jurídicas de la que se tratase al margen de la nacionalidad del individuo involucrado en esa relación jurídica. Esta idea debía primar en todas las cosas, a menos que se tratasen de leyes de índole político o regularen materias desconocidas en el país donde rigiese:  Para conflictos entre individuos: aplicar la ley de su domicilio.  Derechos reales: aplicar la ley de donde están los bienes.  Para obligaciones y actos jurídicos: aplicar la ley del lugar donde estos actos se realizan.  Problemas de derecho de familia: lugar o ley del domicilio del jefe o causa de esta familia.  Derechos sucesorios: ley de domicilio del causante.  Forma del acto jurídico: ley del lugar donde se celebran dichos actos. 4º Sistema: De la nacionalidad, Formulado por B. Pascal, Manccini: Consideran que el conflicto de leyes en el espacio debe ser reglamentado tomando como fuente la nacionalidad del individuo y según esa nacionalidad, el objeto jurídico que rige en ella. Este sistema plantea tres excepciones: 1. Excluyó que se aplicara el criterio de nacionalidad cuando la ley extranjera se opusiese al derecho público de ese Estado. 2. En materias de contrato lo determinante debería ser el principio de sustancia de la voluntad. 3. En cuanto a las formas de los actos jurídicos la ley aplicable deberá ser la del lugar donde se realiza el acto. Críticas: Se desarrolla esta teoría tomando en cuenta las características políticas y sociales del siglo ante pasado “La unificación de diversas nacionalidades para construir un estado común”. Por lo demás es innegable la existencia de expatriados que no tienen nacionalidad y según este sistema no tendrán un derecho aplicable.

5º Sistema: Del domicilio: Tiene su origen en la doctrina de un jurista francés del siglo XVI Bertrand D`Argentre. Este sistema, opuesto a la idea de nacionalidad, establece como criterio el domicilio, que ofrece mayor fijeza que la nacionalidad. 35

Es este criterio el que inspira al derecho y doctrina anglosajona. C) Ámbito de validez personal: (efecto de las leyes en la persona) Ante la pregunta ¿a quién obligan las leyes?; se puede determinar, a través de tres principios básicos: 1º Principio de igualdad ante la ley: Art. 14. “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso extranjeros”. Todos los destinatarios son iguales ante la ley, la ley no está provista de excepciones. 2º Principio de obligatoriedad: Esto no constituye ninguna novedad o característica especial de la ley, pues toda norma jurídica es obligatoria. Art. 6º “La ley no obliga sino un vez promulgada en conformidad a la Constitución política del estado y publicada de acuerdo a los preceptos que siguen”. Art. 7º “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de este se entenderá conocida de todos y será obligatoria”. 3º Conocimiento de la ley, por parte de sus destinatarios y presunción del conocimiento general. *el principio de igualdad y de obligatoriedad de la ley se ven inaplicables ante el caso de diplomáticos JURISPRUDENCIA (lección VIII) Etimológicamente la palabra jurisprudencia viene del latín prudentia que quiere decir sabiduría: la sabiduría referida al Derecho. Posee significado Técnico o científico y judicial Significado técnico: en este sentido, jurisprudencia es el nombre que se reserva en algunos ambientes científicos culturales europeos para referirse a la ciencia del Derecho. De esta forma, en algunos países de Europa en que se habla de jurisprudencia para referirse a aquella actividad cognoscitiva que consiste en reconstruir científicamente un ordenamiento positivo Significado Judicial (de 2 formas): a) Para referirse al conjunto de normas o de principios de carácter general que emanan de fallos uniformes de los tribunales de justicia b) Para referirse a la norma individualizada o particular que se contiene en todo fallo judicial, cualquiera sea la jerarquía del tribunal de que se trate LA JURISPRUDENCIA COMO CONJUNTO DE PRINCIPIOS O NORMAS DE CARÁCTER GENERAL EMANADOS DE LOS FALLOS UNIFORMES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA Jurisdicción: poder privativo del estado; en la que a través de los tribunales de justicia, toma conocimiento de las causas de civiles y criminales y la resolución y fallo de estas causas. Doble dimensión de la jurisprudencia a) Por un lado es poder, ya que es exclusivo de los tribunales de justicia establecidos por la ley el conocimiento de los litigios jurídicamente relevantes, tanto en el orden privado como público, fallarlos y hacer ejecutar lo fallado. *art.1 del COT (código orgánico de tribunales): “La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley” b) Por otro lado es un deber del estado, ya que el Estado no puede excusarse de administrar justicia, ni aun por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su consideración. Art. 10 del COT: “Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión” 36

Complejidad de la jurisprudencia en relación a la interpretación de las normas jurídicas a) Pueden existir en el ordenamiento jurídico disposiciones contradictorias, pero el juez de todos modos se halla obligado a resolver b) Puede faltar o no existir una ley que resuelva el asunto: en este caso el juez tendría que recurrir a otros mecanismos que el propio Derecho indica, mecanismos siempre difíciles de manejar. La jurisprudencia es una fuente formal del derecho; siendo en estados anglosajones (common law) donde se aplica el criterio sustentado en los tribunales de justicia denominado “precedentes”; los que emanan de los tribunales superiores de justicia y son de carácter obligatorio para todos los tribunales de jerarquíainferior y para el mismo tribunal superior. En chile, por su parte, según el art. 3 CC. La sentencia sólo tiene carácter relativo (efecto relativo de la sentencia judicial); por lo que todo tribunal es independiente para tomar sus propias decisiones sin obligarse por la decisión de un tribunal de mayor jerarquía. Afirmaciones a tomar en cuenta  Como se dijo, según el efecto relativo de la sentencia, los tribunales no se ven obligados a sentenciar, según la decisión de un tribunal de mayor jerarquía; pero sí se pueden ver obligados moralmente, producto de la experiencia y respeto que tienen los miembros que cpomponen los altos tribunales de justicia; es por esto que los tribunales de menor jerarquía se pueden ver obligados (no legal), pero sí moralmente.  Por medio de los recursos de casación (civil) y nulidad (penal), se obliga a los altos tribunales de justicia (ya sea la corte de apelaciones o la corte suprema) a tomar conocimiento de las causas, por lo que perfectamente pueden cambiar una sentencia de un tribunal ordinario. Es por esto último que se puede entender que la corte suprema ejerce un rol unificador, ya que todas sus decisiones serán tomadas como decisiones de un grupo de expertos ante una situación determinada, produciendo (muchas veces) que los tribunales tomen las mismas decisiones que las tomadas por estos tribunales (ya sea por respeto y reconocimiento de autoridad o simplemente para ahorrarse que públicamente le digan que su sentencia fue errónea)  En este aspecto se señala que la jurisprudencia no es vinculante (como lo hemos visto recientemente), pero se señala que en la función administrativa si lo es. Esto producto que las decisiones tomadas por la contraloría gral. de la república (controla la legalidad de los actos de la administración) se aplican a todas sus similares; aunque la contraloría no es establecida como tribunal de justicia por lo que no tiene jurisdicción. Como excepción a la acción vinculante de los tribunales de justicia, se puede señalar al tribunal constitucional; el que por medio de la declaración de inconstitucionalidad de la ley puede ejercer una sentencia vinculante para todos los tribunales. Conocimiento y fallos de los tribunales: revista de derecho y jurisprudencia; gaceta de los tribunales; revista de fallos del mes; gaceta jurídica. LA JURISPRUDENCIA COMO NORMA INDIVIDUALIZADA O PARTICULAR CONTENIDA EN TODO FALLO JUDICIAL

a) Se señala que la función de los tribunales es netamente de conocimiento, limitándose sólo a interpretar el contenido de las normas jurídicas y no de crear derecho. 37

b) Montesquieu; afirma la necesidad de que los jueces no creen derecho, ya que se atentaría contra la seguridad de la ley; es decir, quien crea la ley también la aplica. Para montresquieu, el juez sólo debe ser la boca de la ley. c) Para Kelsen; el momento en que el juez interpreta la ley para su aplicación; en otras palabras, cuando el juez individualiza la ley para un caso determinado está colaborando en la creación del derecho. “Si hay voluntad, hay creación del derecho” Lo anterior, kelsen lo sustenta en su pensamiento de que los poderes del estado no están separados, sino que son 3 momentos del proceso de creación del derecho. De esta forma, la creación del derecho corresponde al poder ejecutivo, legislativo y a los tribunales de justicia. Críticas a la teoría de Kelsen  Se esgrime que el pensamiento es contrario a la separación de poderes  Señala que la interpretación solo busca aclarar el sentido intrínseco y objetivo de cada norma, pero dicha voluntad al servicio de la interpretación no es creación de norma jurídica alguna. En relación a lo mismo en Chile En el caso de Chile, el art.2 CC señala: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciare”; señalando que las sentencias judiciales se contiene una norma, solo que con efectos relativos pues será vinculante y obligatoria solo para las partes del proceso. LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA ANGLOSAJON Y EN LOS SISTEMAS CONTINENTALES Según el sistema anglosajón; la ley es una fuente formal del derecho, aunque la jurisprudencia pasa a tener un rol importante; ya que un “precedente” resulta ser obligatorio para todos los casos que presenten una naturaleza similar y circunstancias análogas. Según el sistema continental, a diferencia del sistema anglosajón, la ley es la única fuente del derecho, relegando a la jurisprudencia sólo como fuente material del derecho. Explicación de las diferencias de estos 2 modelos a) Por el fenómeno de la recepción: fenómeno de renacimiento durante el Medioevo del Derecho romano justinianeo, el que por la distancia no llegó a las islas británicas; por lo que se conservó el antiguo Derecho romano clásico, de raíz jurisprudencial. b) En el continente, sobre todo en Francia, se tendió a monopolizar el poder de crear Derecho, primero a través de la figura del monarca y luego en uno de los poderes ya separados, el legislativo. UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y LA CASACION  Con la revolución francesa; se puso fin al libre arbitrio de los jueces.  Sin embargo fue necesario crear una institución que pudiera asegurar que los jueces no siguieran con las prácticas propias del absolutismo.  Al órgano de casación (durante Robespierre); le correspondió la misión revisar los posibles errores que puedan tener ciertas sentencias.  La unificación se logra, ya que los tribunales de menor jerarquía se verán obligados moralmente (no legalmente) a sentenciar basados en sentencias anteriores de la corte suprema de justicia.  Por su parte la casación; es una institución jurídica complementaria del poder legislativo, considerada como un recurso extraordinario destinado a anular cierta sentencia basada en una interpretación errónea de la ley. Esta institución se ha transformado en el vehículo unificador de la jurisprudencia. DOCTRINA, PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EQUIDAD (lección IX) 38

DOCTRINA:  Producto del ejercicio intelectual de los estudiosos del derecho  No crea norma jurídica (no fines normativos)  Actúa como fuente mediata del derecho Posee triple finalidad: a. Científica: relacionado con la reconstrucción científica del derecho b. Práctica: relacionado a la interpretación del orden jurídico; para su mejor y mayor aplicación (derecho más preciso) c. Crítica: leyes ferenda; critica del derecho por parte de los juristas Influencia en la historia  En sus orígenes, en roma, lo juristas tenían la posibilidad de crear normas jurídicas, por medio de las respuestas que éstos hacían a casos concretos. (al igual que el pretor y el emperador por medio de los edictos o responsas)  Con la ley de citas y el posterior corpus iuris civilis; se restringe el desarrollo de las respuestas jurídicas con creación normativa  El período conocido como “la recepción”; coloca en el tapete nuevamente a los juristas como referentes del derecho; ciclo que terminaría con la formación de la monarquía absoluta.  Finalmente; con la codificación del derecho; la doctrina abandona su importancia desde el punto de vista formal del derecho; para convertirse simplemente en una fuente MEDIATA de éste.  Siendo utilizada en chile como forma de asesoramiento ante nuevos proyectos de ley PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 2 conceptos: a. Plenitud hermética de la ley: relacionado a la capacidad de la ley de no poseer lagunas; y en caso de tener ciertas lagunas; éstas mismas serían cubiertas a partir de la misma ley, mediante la analogía, y de lo que se denominaba principios generales de la legislación. Este concepto se vio apoyado por la escuela de exégesis, la que concluyó que “Todo el Derecho está en la ley”. b. Plenitud hermética del ordenamiento jurídico: Ante ciertas contradicciones como la expuesta en al artículo 76 de la constitución (principio de inexcusabilidad) (se reconoce la posibilidad de ciertas lagunas en la ley); se llega a la conclusión de: no todo el Derecho se agota en la ley y por consiguiente, la ley tiene lagunas y el que no debe tenerlas es el ordenamiento jurídico. *En síntesis se plantea que “mire, no hay ley aquí, pero puede echar mano de fuentes formales supletorias o mediatas del Derecho” (pertenecientes a los Principios generales del Derecho y la equidad contenidas en el ordenamiento jurídico). Aparición de los principios generales del derecho (espíritu gral. Del derecho) Contenido junto a la equidad en el artículo 24 del C.C: “En los casos que no pudiere aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. Se comienza a hablar de los principios generales del derecho en el Art.15 del estatuto Albertino en 1838 en Italia, repitiéndose en el Art. 33 del CC Italiano en 1865; para luego denominarse “principios generales del Derecho del ordenamiento jurídico del Estado” en el actual CC italiano de 1942. A partir de los italianos se propagó hacia España, Portugal, argentina… Doctrinas más importantes acerca de su origen 39

1. Posición romanista: Es la más antigua y sostiene que en todos los países cuyo ordenamiento jurídico ha sido influenciado por el Derecho romano, existiendo una tradición fundada en el sentimiento de la función que el Derecho ocupa dentro de la comunidad. Según esta posición; los “brocardos” representarían a los principios generales del derecho; como: “A lo imposible nadie está obligado”. “Los pactos deben ser cumplidos”. “Los pactos se cumplen en cuanto no se alteren las condiciones en que se pactaron”. “De lo interior no se cuida el pretor”. “El pensamiento queda exento de penas”. “De lo insignificante no se cuida el pretor”. Por su parte, los críticos de esta posición; plantean que: los brocardos constituyen solo recursos pedagógicos y dan cobertura a la pereza del pensar jurídico (de castro). 2. Posición iusnaturalista: En esta posición los principios generales del Derecho serían aquellas máximas que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; siendo fundamentadas por el derecho natural. Para delvecchio destacan: 1º “Noción de personalidad”: quiere decir que todos los seres humanos son personas, en otras palabras, todos los seres humanos son entes capaces de tener derechos y obligaciones y al mismo tiempo de ser dignos. 2º “Es ilícito disponer de la fuerza”. 3º “Aquél que debe soportar las pérdidas debe beneficiarse también de las utilidades y ganancias”. 4º “Está reñido con el Derecho el enriquecerse ilícitamente”. 5º “Nadie puede transferir a otro más derechos de los que tiene”. Lagaz y lacambra plantea que estas concepciones para ser tomadas en cuenta deben estar dentro del derecho positivo. 3. Posición positivista: para éstos, los principios generales del derecho se encuentran dentro del mismo ordenamiento jurídico, el que está armado coherentemente y armónicamente; sin espacio para las contradicciones. Para coviello; los principios no pueden ser otros que los principios fundamentales de la legislación positiva; además admite que ciertos principios pueden coincidir con los de la época romana, e incluso con los señalados por el Derecho natural; los que sólo adquirirán valor al conformar efectivamente el ordenamiento jurídico positivo. Para Carnuletti; los principios del derecho están dentro de éste, siendo el espíritu de la legislación. Ante lo anterior surge la crítica de dellvecchio, quien plantea la deficiencia de la teoría al no poderse aplicar universalmente. Esta posición ha sido c riticada, ya que el objetivo del derecho positivo no es el buscar principios universales del derecho; sino sólo principios generales del Derecho positivo, determinados y aplicables sólo al Derecho positivo del cual fueron obtenidos (aplicar a casos concretos de ordenamientos concretos). 4. Posición iusfilosófica: señala que los principios generales del Derecho son y se identifican con las normas de la cultura reconocidas por el Estado; por lo tanto el Derecho es un producto cultural, entendiendo por cultura el cultivo de un interés común humano. En pocas palabras; los principios generales del Derecho ya no se extraen de las normas jurídicas positivas, sino que son obtenidas por las normas de la cultura estatalmente reconocidas que conforman un Derecho positivo y se obtendrán deductivamente. Función de los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico 40

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Función modesta restringida al derecho privado, siendo un mero recurso interpretativo

Reflexiones sobre el artículo 24 C.C 1º El CC parte de una concepción vinculada a la plenitud hermética de la ley; hablando del espíritu hermético de la legislación y no del espíritu general del Derecho. 2º El CC, en este Artículo, no se le atribuye el valor de fuente formal del derecho a los principios generales del Derecho, sino que se le asigna el modesto valor de recurso interpretativo. 3º El modesto valor que tienen los principios generales del Derecho, se extiende a otras ramas del Derecho chileno, al estar inserto entre las disposiciones preliminares, y por tanto, se entienden aplicables a otras ramas de nuestro Derecho, a menos, que esas otras ramas, contengan normas incompatibles con esas disposiciones generales. Sin embargo, en el Derecho penal chileno, los principios generales, no tienen valor en cuanto a fuente formal, ya que la ley es la única fuente formal (inmediata) que opera en el Derecho penal chileno. Sólo será posible servirse de los principios generales del Derecho como un recurso interpretativo. EQUIDAD Etimológicamente; proviene del latín aequitas que significa igualdad, justicia. La equidad, junto a los principios grales del derecho se tratan de dos fuentes formales mediatas o supletorias, en un doble sentido: 1º Ambas carecen de fuerza obligatoria para crear normas jurídicas por sí mismas; sólo la adquieren cuando la ley se los atribuye. 2º Operan a través de la jurisprudencia. Tanto los principios generales del Derecho como la equidad, como fuentes supletorias del Derecho, operan de un modo mediato, y esto en un doble sentido: 1º Su valor como fuente está fijado por la ley. No crean normas jurídicas, ya que no poseen en sí mismas la fuerza vinculante para producirlas. Sólo adquieren este carácter cuando en un caso que no esté regulado por el Derecho legislado, la propia ley le atribuye esa facultad. 2º Son fuentes mediatas, porque necesitan de otra fuente formal del Derecho para operar, esto porque los principios generales del Derecho y la equidad, son recursos a los que podrá echar mano el juez en caso de que las fuentes tradicionales fallen. Caso en que opera la equidad como fuente formal del derecho Definida como un método o procedimiento de creación de normas jurídicas, que opera a través de la jurisprudencia y en casos no regulados por la ley, o bien en presencia de casos que, al aplicarse la solución que la ley entrega para el caso concreto, se seguirían consecuencias injustas o inconvenientes. Se desprende que la equidad opera en torno a 2 hipótesis: 1º Cuando estamos en presencia de casos no regulados por la legislación (vacíos legales). 2º Cuando sí existe una ley aplicable al caso, pero al aplicarse esa solución, y las consecuencias que la ley señala para el caso determinado, pasan a ser injustas o inconvenientes. *para defender la última hipótesis santo Tomás de Aquino se pregunta el caso del loco y una espada (la que no le ha sido entregada)… ¿sería conveniente que se le entregue al loco la espada?

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Planteamientos históricos sobre la equidad Filosofía clásica griega: para Aristóteles; equidad consiste en corregir la injusticia que se cometería en un caso concreto de seguirse las soluciones esquemáticas o genéricas, que la ley prevé. Romano: en este período, el concepto de equidad dulcifica el rigor de la justicia por la misericordia, desnaturalizándose doblemente: 1.- Porque la misericordia no tiene nada que ver con los valores jurídicos, por cuanto a esa denominación se debe reservar un valor religioso y moral. 2.- Porque la solución equitativa no tiene porque significar una solución más dulce o más beneficiosa para las partes en un juicio, por el contrario, puede hasta representar una solución más rigurosa. Edad Media: la equidad se planteó como un correctivo del Derecho escrito, en la misma medida en que éste, en casos particulares, puede conducir a soluciones absurdas. *A lo anterior, surge la interrogante de confundir la equidad (en su capacidad de corrección) con la arbitrariedad del juez. Lo mencionado crea la necesidad de buscar la fuente de la equidad. a. solución aristotélico atomista: dentro de esta concepción; Aristóteles establece el concepto de justicia (aquél que distribuye como si estuviera distribuyendo a extraños), además de definir al justo político (lo justo entre los hombres libres e iguales) Aristóteles desprende del concepto justo político; 2 subconceptos:  justo natural (por naturalezaderecho natural):  Lo justo natural, encuentra su causa en la naturaleza y como ésta es la misma para todos los hombres, entonces las normas de ese Derecho natural poseen igual peso en todas partes, siendo normas universales e inmutables.  El contenido de las normas y principios que componen lo justo natural no está fijado por el hombre, sino que emana directamente de lo natural.  justo legal (disposición de la ley humanaderecho positivo): Por otro lado, lo justo legal encuentra su causa en la voluntad humana, siendo el hombre quien lo constituye; por lo que las normas del justo legal (a diferencia del justo natural) pasan a ser mutables y no universales; ya que sería poco probable universalizar normas de creación humana (no todas las naciones necesitan las mismas normas) Para Aristóteles; existen 2 tipos de relaciones entre el justo legal y el justo natural  por conclusión: ocurre cuando el derecho positivo termina siendo una aplicación del derecho natural  por determinación: corresponde a la facultad del derecho positivo de normar de un modo u otro; ya que no está determinado directamente por el derecho natural. Además, Aristóteles plantea que estas normas son abstractas y generales; ya que:  Es imposible que la ley pueda prever de antemano todas las circunstancias que pueden presentarse en su aplicación.  Es imposible, asimismo que el hombre pueda establecer leyes sobre ciertas materias Para Aristóteles, la equidad es una derivación de lo justo natural; por lo que el juez no puede hallar la fuente de la equidad en sus convicciones personales. Esta afirmación, adquiere una cierta crítica, ya que el derecho natural de cada juez es distinto (judío de un católico); por lo que las decisiones pasarían a ser viciadas por una percepción personal del colegiado. b. noción moderna (conciencia valorativa de la comunidad): señala que la fuente de la equidad se debe encontrar en la conciencia valorativa de la comunidad. El juez por su parte debe tratar de no encontrar 42

la solución en su conciencia valorativa personal, sino que debe tratar de que esta conciencia personal coincida con la conciencia de la comunidad. Sistema jurídico Chileno La equidad no puede ser aplicada en la rama del derecho penal; ya que se encuentra bajo el principio de legalidad: “Los delitos y las penas solo son creados por la ley, ley que debe ser anterior al hecho típico” No obstante lo anterior; la equidad adquiere doble posibilidad de aplicación: Según el artículo 24 C.C: se puede recurrir al espíritu general de la legislación y a la equidad natural, en caso de que el juez no pueda captar la voluntad objetiva de la ley. Según el artículo 19 C.C: La equidad se convierte en un recurso válido, pero siendo el último recurso al que el juez puede recurrir para interpretar las leyes vigentes. *Vale la pena destacar que dentro del derecho civil, la equidad SI es una fuente formal del derecho, ya que se acepta la posibilidad de ciertos vacíos legales La equidad en el Derecho civil chileno, juega un doble papel: 1º Es un genuino procedimiento de creación de normas jurídicas, cuando falta ley aplicable al caso. 2º Es el último recurso existente de interpretación de las normas legales. *los dos aspectos vistos recientemente, nos permiten concluir que dentro del sistema jurídico chileno la equidad sólo adquiere utilidad para regular asuntos sin regulación; y NO, en los casos vistos para prevenir consecuencias injustas o inconvenientes. ACTO JURÍDICO Y CORPORATIVO (lección X) Hecho: aquél acontecimiento natural o derivado de la voluntad humana, que se da en tiempo y espacio. Encontramos: a) Hechos puros y simples o naturales: acontecimientos de la naturaleza o del hombre, que no producen efectos jurídicos (no crea, modifica, ni extingue derechos subjetivos) b) Hechos jurídicos: acontecimientos de la naturaleza o del hombre en tiempo y espacio que si constituyen un supuesto normativo que traiga consigo una consecuencia jurídica. b.1) hechos jurídicos simples: acontecimientos de la naturaleza que producen efectos jurídicos; ej. La muerte, el nacimiento, etc. b.2) hechos jurídicos voluntarios: acontecimientos; del cual se pueden observar una manifestación de voluntad que produce consecuencias jurídicas (crea o extingue derechos y obligaciones) b.2.1) hechos jurídicos voluntarios con fin de producir efectos jurídicos conforme al derecho (lícitos): no se oponen al ordenamiento jurídico, y que por ende no tienen aparejado sanción  Actos jurídicos bilaterales (contratos, cuasi contratos) b.2.2) hechos jurídicos voluntarios con el fin de producir efectos jurídicos contrarios al derecho (ilícitos): se oponen al ordenamiento jurídico y que por ende involucran una infracción de una norma jurídica.  Delito y cuasi delitos ACTO JURÍDICO Manifestación de voluntad expresada por 1 o más sujetos de derecho realizada con la precisa finalidad de producir efectos jurídicos; los que pueden consistir en la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Acto jurídico como fuente formal del derecho Actúa como fuente formal del derecho; ya que las partes individualizan normas legales (relacionadas con actos o declaraciones de voluntad). 43

Art. 1545 el CC señala que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. De este compromiso nacen derechos y obligaciones como si la ley se hubiese impuesto. Clasificaciones: 1. Según número de voluntades a) Actos jurídicos unilaterales: corresponde a aquellos que necesitan la manifestación de voluntad de 1 sola parte para nacer a la vida del derecho. Ej. Los testamentos b) Actos jurídicos bilaterales: corresponde a aquellos que necesitan de la manifestación de 2 o más voluntad de las partes para surgir a la vida del derecho. Ej. Contrato (especie) o convención (género) 2. Según la necesidad de la muerte de las partes a) Actos jurídicos mortis causa: requiere de la muerte de 1 de las partes para nacer al derecho b) Actos jurídicos entre vivos: aquellos actos que no requieren de la muerte de las partes para el surgimiento de los efectos jurídicos 3. Según la finalidad que persigue el acto a) A.j. de familia: actos que se refieren a las partes en cuanto al estado civil (relaciones familiares). Ej: pensión de alimentos, reconocimiento de hijos b) A.j. patrimoniales: destinado a producir consecuencias jurídicas pecuniarias (crea, modifica o extingue derecho y obligaciones apreciables en dinero) 3.b.1) a.j. patrimoniales a título gratuito: todo acto jurídico en los cuales 1 parte reporta beneficio económico a otra parte sin recibir nada a cambio 3.b.2) a.j. patrimoniales a título oneroso: actos en que las partes procuran 1 beneficio económico de carácter recíproco. 4. Atendiendo a las formalidades exigidas por ley a) A.j. consensuales: a.j que se perfeccionan en base a la pura voluntad de las partes. Ej. compraventa b) A.j. reales: a.j que se perfeccionan en base a la entrega de la cosa sobre la que recae el acto jurídico. c) A.j. sujeto a formalidad: se perfeccionan en el momento en que se cumple la formalidad exigida por el derecho. *si no se cumple la formalidad, el efecto jurídico puede ser inexistente. c.1) a.j. solemnes: actos que la ley exige para que la manifestación de las partes sea válida c.2) a.j. no solemnes: actos en que la voluntad de las partes o el consentimiento de éstas puede expresarse de cualquier forma Otras clasificaciones a) Actos puros y simples: actos que no se encuentran sujetos a ninguna modalidad (no introduce elementos accidentales) en especial para el nacimiento, modificación o extinción de derechos en sentido subjetivo. b) Actos sujetos a modalidad: actos que sí se encuentran sujetos a la verificación de una modalidad para la creación, modificación o extinción de derechos en sentido subjetivo. (plazo, condición, modo, solidaridad)  Plazo: hecho futuro cierto, del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho subjetivo  Plazo suspensivo: plazo, del cual depende el ejercicio de un derecho subjetivo. Ej. Pagar un crédito  Plazo extintivo: plazo, del cual depende la extinción de un derecho subjetivo. Ej. Te lo presto hasta 21 agosto  Condición: hecho futuro incierto, del cual depende la existencia o extinción de un derecho subjetivo  Condición suspensiva: condición, de la cual depende el nacimiento de un derecho subjetivo. Ej. Regalar un objeto al realizar “x” cosa. 44

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Condición resolutiva: condición de la cual depende la extinción de un derecho subjetivo. Ej. “Condición resolutoria tácita” Art. 1489 del CC “En los contratos va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”  Modo: carga o gravamen establecido en los actos jurídicos a título gratuito, con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de la liberalidad. Ej. En caso de que el fin para el cual fue entregada una donación no se cumpliese, tal donación se anularía.  Solidaridad: hace mención a un tipo de modalidad relacionada con las obligaciones y la pluralidad de sujetos pasivos. Un deudor puede responder por la deuda de todos. Elementos constitutivos (expresado en el artículo 1444 C.C: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales...”.) 1. Elementos esenciales: elementos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto jurídico alguno (no nace a la vida del derecho) o sin el cual degenera en otro acto. Ej: compraventa sin precio= donación *define existencia e identidad a) elem. Esenc. Genéricos: elementos esenciales de todo acto jurídico por ser tal (requiere de éstos elementos para su existencia) b) elem. Esenc. Específicos: elementos que sin su presencia pueden causar una degeneración en su identidad 2. Elementos de la naturaleza: elementos que se encuentran en el acto jurídico, los que se sienten pertenecientes sin la necesidad de expresar la voluntad de las personas. 3. Elementos accidentales: elementos que no siendo esenciales, ni naturales; le pertenecen al acto jurídico; por medio de expresa petición de las partes. Requisitos y condiciones de existencia y validez Requisitos de existencia: necesario para que el acto jurídico nazca al derecho 1. Voluntad 2. Objeto 3. Causa 4. Solemnidad cuando lo exija el derecho Requisitos de validez: necesarios para evitar una posible nulidad del acto 1. Voluntad exenta de vicios 2. Objeto lícito 3. Causa lícita 4. Capacidad de las partes I. LA VOLUNTAD (requisito de existencia) Jurídicamente: disposición inequívoca del sujeto de derecho a querer algo Acto jurídico: actividad inequívoca de querer realizar un acto *voluntad= acto unilateral// consentimiento= voluntad de 2 o más sujetos de derecho Para que sea válida; la voluntad requiere de ser: a. Voluntad seria: corresponde a que el sujeto de derecho tiene la aptitud fisiológica o psíquica para manifestar 1 voluntad que para el derecho sea seria b. Voluntad expresa o tácita  Expresa: manifestación de la voluntad en forma oral o escrita por la persona que la emite.  Tácita: manifestación de la voluntad que no se expresa en forma escrita u oral, y de la que se debe deducir la voluntad inequívocamente. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS (requisito de validez) Art. 1451 “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza, dolo”. 45

a) Error: epistemológicamente. Tener lo verdadero por falso, y lo falso por verdadero; falos concepto de la cosa. Referido a ignorancia o concepto equivocado de de 1 hecho o derecho. a.a) error de derecho (art. 1452. NO vicia consentimiento): no vicia consentimiento producto del artículo 8 C.C nadie puede alegar ignorancia de la ley. Excepción a la regla anterior pago de lo no debido, error común a.b) error de hecho: ignorancia o acto equívoco relacionado a 1 hecho. Encontramos: a.b.1) e.h. esencial (art. 1453 C.C): error que recae sobre la identidad de lo celebrado (confundir renta con donación) causal de inexistencia del acto. a.b.1) e.h. sustancial (art. 1454 C.C): aquél que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el cual versa el acto a.b.3) e.h cualidades accidentales del objeto o cosa (art. 1454 C.C): aquél error que recae otra cosa que no sea sustancial y que no vicia el consentimiento, a menos que esa cualidad accidental haya sido el motivo para contratar el servicio (y sea de conocimiento de la otra parte). a.b.4) e.h. sobre personas (art. 1455 C.C): aquél error sobre la identidad de las personas. No vicia consentimiento, ya que la consideración de la persona es indiferente. *lo anterior tiene su excepción en los contratos de adopción, matrimonio, transacción, mandatos (intuito personae) b) Fuerza: “presión física o moral que se despliega sobre la persona”. 2 tipos de fuerza. Art. 1457 C.C: la fuerza también ´puede venir de un tercero (sicario) b.1) Vis absoluta (fuerza física): vencimiento mecánico muscular de una resistencia mecánica muscular. Reducción física de otra persona. b.2) vis compulsiva (fuerza moral): se ejerce sobre la psiquis y/o conducta del sujeto, por medio de la intimidación. Involucra amenaza ejercida contra la persona o familiares para el ejercicio de 1 acto determinado. *Para viciar consentimiento (art 1546 C.C):  Fuerza ilegítima: acción contraria al derecho  Fuerza grave: (atenta contra una persona de sano juicio o relativo- contra mujer, niño)  Fuerza determinante: acción realizada con la finalidad de celebrar un acto jurídico c) Dolo (art. 1458 C.C): maquinación fraudulenta realizada con fines engañosos para determinar el consentimiento de otra persona para celebrar el acto; que de no estar esta maquinación fraudulenta NO se hubiese realizado. c.1) dolo bueno: no vicia consentimiento. Conjunto de afirmaciones con el que el oferente adorna algo para hacerlo más atractivo c.2) dolo malo: maquinación fraudulenta; creación de imagen o circunstancias con la finalidad de crear perjuicios a otros en el contexto de la celebración de 1 acto jurídico Análisis art. 1458 C.C: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo de lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta la concurrencia del provecho que han reportado del dolo”. 1. El dolo para que vicie el consentimiento debe ser obra de una de las partes y además que sea la principal causa. 2. Para que vicie el consentimiento es indispensable que la maquinación fraudulenta sea obra de una de las partes, y además es necesario que sea la principal causa para contratar 46

3. Cuando el dolo no es obra de las partes sino de un tercero o terceros, sólo da lugar a la petición de una indemnización de perjuicios, en contra de la persona o personas que se hayan aprovechado de él. 4. Estas normas que aluden al dolo como vicio del consentimiento, se refiere a los actos jurídicos bilaterales Análisis Art. 1459 CC: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”. 1. El dolo no se presume, es la ley la que señala cuando existe 2. El dolo que no se presume deberá ser probado. II. OBJETO (requisito de existencia) Para el Art. 1460: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”. El anterior artículo lo identifica con una cosa o hecho = prestación Esta prestación puede ser:  Dar  relacionado con la cosa  Hacer  relacionado con el hecho  No hacer  relacionado el hecho Si recae sobre una cosa se requiere que sea: a. Real: la cosa debe existir en el medio de la naturaleza; ocupar tiempo y espacio. Además puede existir en el presente como también se puede esperar que exista (auto modelo 2016) b. Comerciable: susceptible a enajenación; perteneciente al tráfico jurídico (no bienes comunes) c. Determinada: se debe especificar el género de la cosa (no puede ser un contrato sobre algo abierto) Si recae sobre el hecho se requiere que sea: a. Físicamente probable: hecho sobre el que recae el a.j. no debe ser contrario a las leyes de la naturaleza (tocar sol con un dedo). 2 tipos a.1) imposibilidad absoluta: toda persona NO puede realizarlo por ser contrario a la naturaleza a.2) imposibilidad relativa: la persona no puede realizar tal acto por encontrarse limitada en su capacidad personal b. Moralmente probable: hecho que no sea contrario a las leyes imperativas, buenas costumbres u orden público (n.j orden público). Lo anterior puede causar confusión con las convicciones morales personales de los jueces; por lo que se postula un orden jerárquico (leyes imperativas, orden público y buenas costumbres) OBJETO LÍCITO (requisito de validez) Causas de objeto ilícito según el código civil 1. Actos contrarios al derecho público chileno (Art. 1462 C.C): serán objeto ilícito todos los actos que contravienen con el Derecho público. 2. Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva (art. 1463 C.C): los pactos que establezcan el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva, constituyen un objeto ilícito; ya que puede significar un curioso interés en la muerte del tercero 3. Enajenación de las sgtes cosas (art. 1464 C.C): Sentido amplio: acto bilateral entre vivos, en cuya virtud una persona transfiere un derecho sobre otra Sentido estricto: actos jurídicos entre vivos, en cuya virtud una persona transfiere a otra un derecho real a otra persona.  De las cosas que no están en el comercio: según el art. 1461 al ser comerciable rompe con el requisito de comerciabilidad. Ocasionando confusión con el art. 1464 (objeto ilícito al no ser comerciable, le reconoce el hecho de objeto) 47

 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona: relacionado a los derechos personalísimos, como el de uso y habitación (Art. 819 CC), el de alimentos (Art. 334 CC) o el que nace del pacto de retroventa (Art. 1884 CC).  De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez autorice o el acreedor consiente en ello: existe objeto ilícito en su enajenación, ya que podría burlar el derecho del demandante de vender la cosa embargada y pagarse con lo obtenido en la subasta. La excepción a esta regla es podría ser la autorización del juez, previo acuerdo con el acreedor  De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio: ya que Las cosas litigiosas son aquellas cuyo dominio discuten en juicio el demandante y demandado, por lo que no se puede lucrar con un objeto del cual no se define su propiedad. 4. Actos contrarios a la moral a. Condonación del dolo futuro: objeto ilícito al perdonar anticipadamente un posible dolo futuro b. Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales: lo anterior pasa a ser objeto ilícito producto de lo inmoral de su naturaleza 5. Deudas contraídas en juegos de azar: señalado como objeto ilícito, fundamentado en el hecho de que fomenta la flojera, ganando plata con facilidad quitándole valor al trabajo. Excepción: a través de leyes especiales (ley de casinos, polla de beneficencia) 6. Actos prohibidos por la ley (art. 1466 C.C): compraventa entre cónyuges con algún hijo de la familia (art. 1796 C.C); prohibición de vender a los administradores los bienes que administran (art. 1797 C.C); Los jueces, abogados, procuradores, notarios, etc., no podrán comprar los bienes en cuyo litigio han participado (art. 1798 C.C. III. CAUSA (requisito de existencia) 2 teorías:  Objetiva: la causa es el fin inmediato y directo que una persona persigue al momento de obligarse.  Relativa: la causa considera que esta no es sino un motivo que por ser inmediato, determinante, y abstracto y constante, pues prescinde de los autores concretos. Según el art. 1467 C.C: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato…” *la causa debe ser real; es decir, debe existir. Además; la causa adquiere importancia ante el principio de autonomía de la voluntad; ya que por medio de la causa, puede limitar excesos de la libre voluntad CAUSA (requisito de validez) Para que sea válida, debe ser lícita, es decir, NO contraria a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres IV. SOLEMNIDADES EN CASO QUE LA LEY LO EXIJA(requisitos de existencia)  No siempre es necesaria: sólo cuando la ley lo exija  Forma exigida por la ley de expresar la voluntad a. Formalidad: el conjunto de requisitos externos dispuestos por la ley que deben cumplir las partes para la celebración de cierto acto jurídico b. Solemnidades: ciertas formalidades externas exigidas por la ley para la existencia del acto jurídico. Clasificación  Actos consensuales: actos que bastan con el consentimiento de las partes.  Actos jurídicos formales: aquellos que para su celebración deberán cumplir con una serie de requisitos externos que la ley establece. *deducidos del art. 1801 C.C Especies de formalidades 48

1. Las solemnidades (propiamente tal): aquellos requisitos externos que son indispensables para la ley para que el acto exista jurídicamente. Ej. la escritura pública (requisito para un bien raíz). 2. Formalidades habilitantes: requisitos que la ley establece para tutelar los intereses de los incapaces. apuntan a la integración de la voluntad de los incapaces, los cuales tienen especial protección por parte del Derecho. Dentro de éstas encontramos: representación (representante); autorización (concurrencia conjunta); homologación (autorización diferida). 3. Formalidades de prueba: son formalidades que la ley exige y sirven como principal medio de prueba de un acto jurídico. Art. 1708 C.C: no se aceptarán prueba de testigos en relación a pruebas que se requieran por escrito… Art. 1709 C.C: constar por escritos los actos o contratos… Art. 1710 C.C: …no se admitirá la prueba Art. 1711 C.C: 4. Medidas de publicidad: actos jurídicos los que están obligados por ley a cumplir con ciertas formalidades para dar a conocer a terceros, la existencia de lo pactado. Se clasifican en: a. Medidas de publicidad de simple noticia: consiste en dar a conocer a cualquiera persona la celebración de un acto jurídico. Ej. escrituras públicas de bienes raíces inscritas en el Registro Conservatorio para en conocimiento de los compradores. b. Medidas de publicidad sustanciales: su finalidad esencial es dar a conocer a terceros interesados la celebración de un acto jurídico. Ej. Art 1723 C.C: declaración de separación en el registro civil. CAPACIDAD DE LAS PARTES (requisitos de validez)  Debe ser celebrado por sujetos de derecho con plena capacidad tanto desde el punto de vista genérico; como incapacidad específica (prohibiciones)  Para que el acto sea válido, las partes deben poseer capacidad de ejercicio  Además de las incapacidades ya analizadas art. 1447 C.C; se suman ciertas prohibiciones como la del juez de comprar bienes rematados en una subasta en la que tiene relación directa como profesional. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Sentido lato (amplio): situación, en que un acto jurídico no produce sus efectos propios relacionado a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos. La inexistencia en sentido amplio comprende de tres situaciones:  Inexistencia.  Nulidad.  Ineficacia en sentido estricto. Sentido (estricto): acto válido y existente, pero por hechos posteriores y ajenos a la estructura del acto; deja de producir efectos jurídicos propios. Dentro de las situaciones presentes en la estructura encontramos: a. La suspensión: si la condición suspensiva existente en el acto o contrato no se cumple, el derecho en cuanto tal no nace, por lo que el acto no puede producir sus efectos. b. La inoponibilidad: quiere decir que los efectos del acto no pueden impuestos a terceros cuando no se han cumplido las llamadas medidas de publicidad esenciales. c. La revocación del acto. d. La caducidad de sus efectos. LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD Actos perfectos: cumple con requisitos de existencia y validez Actos imperfectos: no han sido cumplidas todos los requisitos de existencia y validez 49

a. La inexistencia: consecuencia jurídica desfavorable que ha de recaer sobre aquél acto jurídico que se celebró con omisión de alguna de sus condiciones de existencia de los actos jurídicos (falló voluntad, objeto, causa o solemnidad) b. La nulidad: consecuencia jurídica desfavorable que ha de recaer sobre actos jurídicos que se celebraron con omisión de algunas de sus condiciones de validez (voluntad viciada, objeto y causa ilícita o incapacidad de partes) b.1) nulidad absoluta: sanción que se impone a un acto, cuyo requisito faltante u omitido era exigido por la ley. b.2) nulidad relativa: sanción que recae sobre un acto jurídico, cuyo requisito omitido era requerido por la ley *análisis del artículo (1682)//1681 y 1682 C.C 1. la nulidad relativa constituye la regla general, mientras que la nulidad absoluta es aplicada a casos excepcionales. 2. Se desprende que el CC no ha regulado expresamente el problema de la inexistencia jurídica. 3. Las normas relativas a la inexistencia (teóricamente hablando) y de la nulidad absoluta son de orden público y por esta razón son taxativas, por lo que la voluntad no las pueden derogar, a diferencia de las normas dispositivas (mayoritariamente compone el derecho privado). Teoría de la inexistencia  Surge de la investigación de zachariae sobre el matrimonio ¿qué pasa si se casan dos personas del mismo sexo?  En chile se impide el matrimonio homosexual de forma tácita (no expresa) Paralelo entre inexistencia y nulidad Itém Declaración jurídica

inexistencia No requiere de declaración judicial, ya que opera de pleno derecho.

Efectos jurídicos

Acto jurídico inexistente no produce efectos jurídicos

Saneamiento

Actos inexistentes no prescriben, no se sanean con el tiempo

Ratificación (expresa o tácita) Expresa: manifestación explícita previa de convalidación de ciertos efectos Tácita: cuando las partes sin convalidar el acto anterior; ejecutan voluntariamente las obligaciones contraídas

Un acto inexistente no puede ser saneado por la ratificación de las partes, ni expresa ni tácitamente.

Nulidad (absoluta y relativa) Si requiere de declaración judicial (tanto absoluta como relativa); previa declaración sólo se puede hablar de actos anulables o no anulables. produce todos sus efectos jurídicos propios en tanto la nulidad no haya sido declarada por los tribunales de justicia, declaración que opera con efecto retroactivo Los actos nulos si pueden sanearse por el transcurso del tiempo, siendo más largo tratándose de la nulidad absoluta que tratándose de la nulidad relativa. Si bien la nulidad absoluta tampoco puede sanearse por la ratificación de las partes, ni expresa ni tácitamente, al tratarse de normas de orden público; la nulidad relativa sí puede sanearse

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Quienes pueden alegar

Efectos de la declaración judicial

Conversión (subsistencia de 1 acto jurídico por medio de un elemento que sustituya a uno faltante)

Un acto jurídico inexistente puede ser alegado por cualquiera que tenga capacidad de ser parte del juicio

La nulidad jurídicamente declarada, no puede afectar, sino a las partes del proceso y no a terceros. el acto inexistente no admite conversión

Un acto viciado de nulidad absoluta, puede ser alegado por todo aquél que demuestre tener interés en ello, por el fiscal judicial o por oficio del juez. Exceptuando a la persona que ejecutó el acto sabiendo el vicio que lo invalidaba. Por su parte, la nulidad relativa puede ser alegada exclusivamente por aquellas personas en cuyo beneficio ha sido establecida por la ley o por sus herederos y cesionarios. Los efectos propios de esa declaración judicial afectan a todo interesado no sólo a las partes. El acto nulo sí admite conversión

Paralelo de la nulidad absoluta y relativa La Nulidad se encuentra regulada en el art. 1681 C.C: La nulidad se puede definir como: una sanción que la ley ha establecido para aquellos actos que se celebraron con omisión o infracción de algún requisito establecido por la ley, para el valor del mismo acto jurídico, según la especie, calidad o naturaleza de ese acto o en consideración al estado de las partes que lo ejecutaron o celebraron. La nulidad puede dividirse en: a. Nulidad absoluta: ocurre cuando el acto se celebró con omisión de un requisito establecido por la ley para el valor del mismo acto, según la especie o naturaleza de ese acto o contrato. b. Nulidad relativa (resición): ocurre cuando el acto se celebró con omisión de un requisito establecido por la ley para el valor del mismo acto, pero según o en consideración a la calidad o estado de las partes. Como plantea el art. 1682 C.C la regla gral. Es la nulidad relativa Casos de Nulidad absoluta 1º Se encuentran todos aquellos actos que se celebraron con un objeto ilícito 2º En aquellos casos que adolezcan de causa ilícita. Ej. contrato a sicario. 3º aquellos actos en que se omitió algún requisito o formalidad prescrito por la ley para el valor del mismo acto atendiendo o considerando la naturaleza del mismo. 4º En aquellos actos celebrados por personas absolutamente incapaces. Además se deben añadir tres casos que no están expresamente indicados por la ley, pero que por ser requisitos de existencia tienen misma aplicación en casos de nulidad absoluta: 5º La falta total de consentimiento. 6º La falta total de objeto. 7º La falta total de causa.

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Características de la nulidad absoluta Características deducidas del art. 1683 C.C 1º La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez. Los jueces como regla general, jamás intervienen de oficio, sino siempre a petición o pedimento de parte. 2º Puede ser alegada por todo aquél que demuestre tener interés en ello: es decir, puede pedirlo la persona que se sienta afectada. 3º La intervención del ministerio público (fiscalía judicial): puede intervenir en casos con la finalidad de proteger a la ley o a la moral. 4º Estos actos no pueden ser saneados por la ratificación expresa ni tácita de las partes 5º Podrá sanearse el acto de la nulidad absoluta, sólo si han transcurrido diez años, desde la fecha en que se celebró el acto o contrato. Nulidad relativa Consiste en una sanción que ha de recaer sobre un acto jurídico imperfecto que se celebró con omisión o infracción de algún requisito o formalidad que la ley estableció para la validez del mismo acto, pero no en consideración a su naturaleza o especie, sino cuando ese requisito es exigido para el valor del mismo acto por consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran. Se llama también a la nulidad relativa “rescisión”. La nulidad relativa procede…  Cuando existió vicio en el consentimiento (error, fuerza y dolo) en la celebración del acto o contrato  Cuando se trata de actos jurídicos celebrados por personas relativamente incapaces de ejercicio  Cualquier infracción u omisión de cualquier formalidad exigida para el valor del mismo acto, atendiendo a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran; lo que la convierte a la nulidad relativa en la regla general., como dice el inciso final del Art. 1682 “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. Las diferencias entre nulidad absoluta y nulidad relativa se verifican en el art. 1684 C.C a. Con la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, sólo podrá obrar por petición de una de las partes. b. La nulidad relativa tiene un número de legitimados a la acción, la que sólo puede ser la alegada exclusivamente por aquellas personas en cuyo favor la ha establecido la ley c. La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo, siendo de 4 años, mientras que la nulidad absoluta tiene un plazo de 10 años. Art. 1691, inc. 2° C.C d. La nulidad relativa puede sanearse por la voluntad de las partes, como dice el art. 1684 e. No puede la nulidad relativa solicitarla el Ministerio público a diferencia de lo ya expuesto de la nulidad absoluta. Efectos de la nulidad En cuanto a sus efectos, la nulidad , sea absoluta, sea relativa, una vez declarada judicialmente, produce los mismos efectos, en el sentido de que el acto queda privado de sus consecuencias jurídicas propias (ya sea, crear, modificar o extinguir derechos subjetivos). Art. 1687 inciso 1º CC: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.” 52

Del artículo anterior se puede concluir: 1.- La sentencia que declara la nulidad debe tener la autoridad de cosa juzgada (sentencia firmada y ejecutoriada). 2.- El art. 1687 inciso 1º hace una advertencia cuando dice: Sin perjuicio de lo prevenido del objeto y causa ilícita”. Esta advertencia va orientada al hecho de que; como dice el Art. 1468. si un sujeto pagó a otro para que matara a un tercero no podrá solicitar la nulidad de ese acto y que le restituya el dinero, pues lo hizo a sabiendas de que eso adolecería de objeto y causa ilícita. Bosquejo de los problemas filosóficos de la contratación (principio autonomía de la voluntad y libre contratación)                  

Concepto de autonomía de voluntad Presentado en los contratos consensuales (legado romano) Carácter formalista del derecho romano (ritos para expresar voluntad) Impide autonomía de la voluntad Bases Expansión de comercio (renacimiento) Facilitar tráfico comercial (dinamismo tráfico jurídico) Derecho comercial (época mercantilista) Elementos de la autonomía Consentimiento obliga El que libremente consiente, se obliga Libertad de contratación Libertad con quien consentir Libertad de forma de acto jurídico o contrato + allá del formalismo; debe primar voluntad libremente expresada Flexibilización de formalismo romano Elección de contenido de acto jurídico Voluntad de las partes

Fundamentación filosófica  De tráfico jurídico- comercial; a 1 sentido iusfilosófico  Sujeto libre = elige con quién y cómo  Manifestación de la autonomía racional del ser humano  Rousseau- contrato social  Derecho único, surge del d° privado  Sistema democrático debe respetar autonomía jurídica y libertad de contratación  Origen del estado  voluntad de particulares  Código civil  Influenciado por código burgués francés  Contiene la autonomía de la voluntad  Art. 1445 c.c.: requisitos para que 1 persona se obligue por 1 acto o declaración de voluntad  Voluntad en la que sujeto se obliga (implícitamente)  Art. 1545 c.c.: todo contrato es una ley para los contratantes, no puede ser invalidada sin el consentimiento mutuo

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

Al manifestarse las partes, la autonomía de la voluntad los obliga tal cual como si estuviera obligado por 1 ley  En este caso, la autonomía de la voluntad, significa: responsabilidad  Art. 1560 c.c.: conocida la intención de los contratantes, se debe atender más allá de las palabras  Sistema subjetivo de interpretación de los contratos (+ la intención que lo que diga el contrato explícitamente) *fundamento del art. Anterior: - libertad de las partes para interpretarse - sujetos iletrados (normalidad de inexactitud en las disposiciones) por lo que prevalece la intención más allá de lo dicho  Art. 1567. Inc. 1°: toda obligación puede extinguirse, si las partes consienten en darla nula Postulados autonomía voluntad 1. Libertad para crear relaciones y trabar entre sí, las relaciones jurídicas que estimen más convenientes a sus intereses 2. Sujeto libre de realizar o aceptar las propuestas formuladas por el contrato (libertad de contratación) 3. Libertad para crear efectos jurídicos (creado, modificado o extinguido) 4. Interpretación del contrato por expresa disposición de las partes En la actualidad Restricción de la autonomía de la voluntad D° civil comercial, privado = autonomía de la voluntad Contrato trabajo, contrato de seguro automotriz = obligación a contratar Producto de cambios sociales Contrato laboral = arrendamiento de prestación de servicios Relación contractual civil Contrato jefe- empleado iletrado = problemática de autonomía de voluntad, ya que el empleado está en una posición de subordinación con respecto al empleador  Contratos dirigidos  No existe plena autonomía de la voluntad - No existe libertad para dar contenido contrato. Ej. Contrato de trabajos  Trabajos, concesiones, administraciones  Máxima restricción a la autonomía de la voluntad  Contratos forzosos  Contratos obligatorios  Seguro automotriz  Aún se consagra autonomía de voluntad + tendencia a restringir    -

Acto corporativo a) Aquel en el que el sujeto de derecho colectivo crea las normas jurídicas que componen el derecho corporativo; creadas con intención de regular organización interna y derechos de sus miembros  A propósito de sujeto de derecho colectivo o persona jurídica  Actos jurídicos que nacen de los miembros de 1 personalidad jurídica colectiva que regule normas de la personalidad jurídica o relación de ésta con sus miembros - Conjunto de normas jurídicas que surge de la autorregulación de las personalidades jurídicas - Decisiones imperativas para los miembros

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b) Naturaleza: si el orden jurídico le reconoció la calidad de sujeto de derecho; es natural y lógico que se le permita dictar sus propias normas jurídicas  Naturaleza jurídica - Si el derecho permite en nacimiento de personalidad jurídica con o sin fines de lucro; el derecho también autoriza a darse regulación interna - Derecho imprime fuerza obligatoria a la manifestación de voluntad de los miembros de la personalidad jurídica c) Acto corporativo y acto legislativo: gralidad de acto corporativo es más reducido que gralidad de la ley Paralelo entre acto corporativo y acto legislativo  Igualdades: presencia de fuentes normales del derecho (métodos o procedimientos de creación de normas jurídicas) - Métodos democráticos de creación de normas jurídicas  método autónomo de normas jurídicas  Diferencias: - Acto jurídico: creación  consentimiento de partes - Acto corporativo: creación  consentimiento de los miembros. Normas con carácter obligatorio para todos  Efectos jurídicos: - Acto jurídicos: “normas particularizadas o individualizadas” a las partes - Acto corporativo: “normas jurídicas grales e impersonales”; afectan a todos los miembros (estando o no estando de acuerdo), vinculante a personas externas (no formaban parte de la corporación) Lección XI Teoría del ordenamiento jurídico a. Orden jurídico: relaciones de vida reguladas por el derecho que se da en 1 grupo o sociedad  De carácter sociológico  Involucra el acatamiento por parte de la sociedad b. Sistema jurídico (ciencia del derecho): reconstrucción científica que la ciencia del derecho hace o de 1 orden jurídico positivo o de 1 rama del derecho, o de una institución al interior de la rama del derecho c. Ordenamiento jurídico:  Antecedentes: - Gran cantidad de normas jurídicas - Obedece, ya que sin teoría del ordenamiento jurídico; sería un conjunto de normas jurídicas dispersadas y desordenadas  Justificación de la teoría del ordenamiento jurídico - Dotar al intérprete (jurista, abogado) de 1 herramienta que nos permita reconstruir la norma jurídica de manera racional, lógica; de forma que el derecho no se presente desordenada, ni incoherente; sino que como conjunto unitario coherente (lógico, axiológico) en el que todas sus normas se relacionan entre sí; de manera armónica y lógico  La teoría del ordenamiento jurídico: esencia del estudio del derecho - Permite reconstrucción coherente y lógica del derecho  Bobbio: las razones de la teoría del ordenamiento jurídico, nace de la naturaleza del derecho - Plantea que una norma jurídica no son independientes entre sí, sino que existe una relación de interdependencia entre las normas jurídicas - Relación de subordinación, dependencia normativa de 1 norma con respecto a otra 4 problemas básicos de la teoría del ordenamiento jurídico 55

a) Unidad de derecho u ordenamiento jurídico: toda norma jurídica obedece a 1 mismo objetivo (a una norma básica) - Relacionado al problema de validez del ordenamiento jurídico - A partir de la norma básica se construyen todos los ordenamientos jurídicos (validez de normas) b) Coherencia del ordenamiento jurídico:  relacionado a las antinomias - A pesar de las aparentes contradicciones, siempre habrá un criterio de solución c) Integridad del ordenamiento jurídico: capacidad de regular todas las materias relevantes para la vida en comunidad - Referido a supuestos vacíos de regulación d) Teoría de las relaciones entre el ordenamiento jurídico (d° nacional e internacional): - Normas de reenvío  propio de la regulación de conflicto de regulación en varios estados Teoría normativista del ordenamiento jurídico  Orígenes y preceptos  Escuela de viena:  Análisis de preceptos de Adolf merkel - Muchas de las normas jurídicas no se pueden unificar  Propuesta de kelsen (teoría del ordenamiento jurídico): - Reconstruir teoría del derecho, prescindiendo de nociones teológicas, moral, sociológico, histórico - Atendiendo solo a razones lógicas - Postura metafísica - Fija un objeto de estudio: ordenamiento jurídico positivo - Distingue las normas del deber ser y del ser - Ejerce economía intelectual: genera categorías y elimina otras (eliminación de dualismos) Características de la teoría normativa del ordenamiento jurídico  Principio de pureza del método - Único y verdadero estudio científico del derecho debe partir de 1 metodología pura y estricta; puramente jurídica - Teoría pura del derecho: orientada a contestar la pregunta (no de cómo debe ser el derecho, sino que cómo es el derecho y cuáles son sus razones lógicas identificables entre sus componentes) - Teoría anti- valórica: prescinde de valores Postulados teoría normativista del ordenamiento jurídico  Pureza del método  Ordenamiento jurídico se presenta gradada - No todas las normas jurídicas son iguales entre sí - Problemas de fundamento de validez de las normas jurídicas  Ordenamiento jurídico, es un todo unitario  Normas jurídicas encontrarán validez en una norma jurídica superior (grada superior)

¿Qué es la validez?  Modo específico de existencia de 1 norma jurídica - Si es válido, existe. Si existe, es válida  Características - Carácter obligatorio

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*norma jurídica válida y por ende obligatoria: norma jurídica debe ser observada por sijetos de derecho destinatarios de la misma y debe ser aplicada por las autoridades y por los órganos jurisdiccionales establecidos en el mismo derecho Fundamento de validez de las normas jurídicas  Teoría reconocimiento: voluntad de cumplir norma jurídica por parte de destinatarios. Otorga el fundamento de validez  Teoría realista: aplicación efectiva por parte de tribunales, se encuentra el fundamento de validez  Teoría ecléctica: suma de teorías realistas y reconocimiento  Teoría iusnaturalista: correspondencia de norma jurídica con derecho natural, le da el fundamento de validez a la norma jurídica Críticas a estas teorías  Confusión de eficacia con validez - Validez: concepto propio del deber ser - Concepto valorado norma jurídica válida: deber ser aplicada y observada - Ej. venta de cigarrillos sueltos: ineficaz, pero no inválida - Concepto jurídico  eficacia: concepto sociológico; se está o no observada y aplicada - T. realista: confunde validez con eficacia en relación a destinatarios - T. reconocimiento: confunde validez con eficacia en relación a tribunales de justicia (derecho anglosajón) Teoría normativista de la validez de las normas jurídicas  Validez deriva de otra norma jurídica de rango superior  Toda norma jurídica tiene un fundamento validez común (constitución)  Conclusión de existencia de las normas jurídica fundamental  deriva del fundamento de todo normamiento positivo.  Kelsen distingue 2 clases de ordenamiento positivo: ordenamiento normativo estático y dinámico  Ordenamiento normativo estático: ordenamiento normativo en la que la validez depende de la bondad de las mismas - Ordenamiento que no varía - Ordenamientos morales, religiosos  Ordenamiento normativo dinámico: la validez no se funda en la bondad - Por muy criticable que sea la norma jurídica, ésta será válida en caso de haber sido creada conforme a la norma jurídica superior - De aquí que sea importante la presencia en la constitución de las garantías constitucionales - Constante cambios, ya que el derecho contiene las herramientas para crear, modificar y eliminar normas  Presencia de 2 normas jurídicas  superior e inferior  fundante y fundada: - Norma jurídica fundante: creación regulada por la norma jurídica fundante - Norma jurídica fundada: creación regulada por la norma jurídica fundante *una misma norma puede cumplir ambos roles. Ej. La ley (fundada de la constitución, y fundante de reglamentos, decretos)   -

Concepción de separación de poderes Kelsen: no existe separación de poderes Sólo se presencia división de funciones Principio de división del trabajo (todos crean, aplican y ejecutan) 57

   -

Sistema pirámide invertida de kelsen: Sistema utilizado para describir el principio de gradación de las normas jurídicas 2 procesos: Se identifica jerarquía del derecho Se identifica creación, interpretación, ejecución de normas jurídicas) Constitución de la república Ley en sentido amplio Acto jurídico Resolución judicial (jurisprudencia)

 -

Gradación de jerarquía (constitución > ley> sentencia jurídica) Constitución: regula todo y todos los aspectos. Irradiación de la constitución a las ramas del derecho Ley: gralidad, pero más acotado. No puede regular a la constitución; conforme a la constitución  ley en sentido amplio Acto jurídico: proceso de creación de la norma jurídica de particulares por medio de su voluntad. La aplicación de la norma jurídica es aplicada a una situación concreta Resolución jurídica: más acotada que las demás, individualización del derecho

Fundamento de validez de la constitución  Kelsen: norma que determina los métodos de creación de las normas  constitución  Fundamento de validez de la constitución  criterios históricos - La constitución encontrará su fundamento histórico- jurídico, en la constitución que la antecedió - Es necesario saber cuál será el fundamento de la 1era constitución  Norma hipotética fundamental - Al nacer 1 estado independiente, existe una norma que la fundamentará - Consistente en una Norma supuesta - Representa la voluntad del 1er constituyente, fundador del estado, que por razones históricas será vinculante para los miembros del estado) Fórmula del contenido prescriptivo de la norma hipotética fundamental (N.H.F)  Voluntad del constituyente - Todos deben obedecer al constituyente - Quien desobedezca, sufrirá coacción - Solo saldrá como norma jurídica, lo que el 1er constituyente apruebe (centralización de normas jurídicas)  ¿cómo identificar el momento de la N.H.F? - Sentido subjetivo del 1er constituyente coincide con el sentido objetivo de la 1era constitución - Squella: 58

- Concepto metajurídico - Término relativo de la fórmula, ya que cada ordenamiento jurídico tiene su propia fórmula Eficacia entre norma jurídica y relación de validez  Eficacia: cumplimiento generalizado de la norma observada y aplicada por los tribunales de justicia - Naturaleza sociológica  Teorías sobre la relación entre eficacia y validez a. T. idealista: plantea inexistencia de relación b. T. realista: validez, está subordinada a la aplicación de la norma (d° anglosajón) c. T. normativista: - Eficacia: cumplimiento gral de destinatarios y aplicación de autoridad - Validez: correspondiente al deber de ser obedecida y aplicada - Eficacia no es fundamento de validez, pero sí puede llegar a ser una condicionante Criterios de solución de conflicto entre las normas jurídicas entre sí al interés del ordenamiento jurídico  Coherencia del ordenamiento jurídico - No basta con unidad y fundamentación, sino que sea coherente  Antinomias: - Aquella situación que se presenta cuando 2 o + normas jurídicas pertenecen a un mismo ordenamiento jurídico y que tiene un mismo ámbito de validez personal, material, temporal, espacial; que son incompatibles entre sí.  3 criterios de solución: 1. Criterio cronológico: lex posteriori, deroga lex priori  Fundamentado en los cambios de valoración que realiza el mismo derecho acorde a la realidad 2. Criterio jerárquico: lex superiori, deroga lex inferiori  Principio de gradación: norma fundante y norma fundada  Art. 7. Inc. 2° constitución 3. Criterio especialidad: lex especialis, deroga lex generalis  Art. 13 c.c.: disposiciones particulares por sobre las generales Ordenamiento jurídico nacional e internacional  Para kelsen; solo existe 1 ordenamiento jurídico, ya que el ordenamiento jurídico nacional forma parte del ordenamiento jurídico internacional  La principal diferencia es el grado de evolución de un derecho con respecto otro - Derecho nacional: evolución + avanzada que el internacional  Sanciones - Derecho nacional: mayor diversidad, + refinadas: civiles, penales, nulidad, penas - Derecho internacional: sanciones rudimentarias: guerra, represalias (embargos internacionales)  División entre ramas - Derecho nacional: múltiples ramas - Derecho internacional: contratos internacionales, derecho penal internacional, etc.  Fuentes de derecho - Derecho nacional: ley - Derecho internacional: costumbre *ordenamiento jurídico internacional gral.: asuntos de importancia a la comunidad toda *ordenamiento jurídico internacional particular: regula asuntos de ciertos estados Criterios de solución de antinomias en el derecho internacional  carta de derechos del hombre, ius cogens (normas obligatorias para los estados –prohibía esclavitud, conquista de estados, guerras injustas-) *costumbres locales priman por sobre las grales. 2 teorías sobre la relación entre derecho nacional e internacional 59

a. T. dualista: sobre la base del derecho nacional, se crea y nace el derecho internacional. - Ambos derechos solo se conciliarán cuando impere el principio de re conocimiento (reconocimiento de validez por parte del derecho nacional hacia el derecho internacional) b. T. monista: ambos derechos son válidos - Si ambos son válidos, se concluyen que poseen una fundamentación común; y que su explicación e inteligencia debe ser entendida de forma “unitaria” - Norma hipotética fundamental, será la del derecho internacional (principio efectividad) Dualismos criticados por kelsen: 1. Persona natural y persona jurídica 2. Derecho objetivo y subjetivo 3. Producción y aplicación del derecho 4. Derecho público y privado 5. Derecho nacional e internacional 6. Derecho y estado: estado es la expresión del ordenamiento jurídico válido y eficaz - Estado de derecho, utiliza mismos elementos Críticas a kelsen:  Carácter gral. De los términos  No hay consideración de elementos axiológicos Otras concepciones del ordenamiento jurídico  Santiromano - Derecho: presente en una institución, es necesaria en toda sociedad - Derecho: organización sociedad antes que las normas - Se agota en la organización, no en el estado (por lo que podría existir la sociedad de la droga)  Laun: - Derecho como fenómeno de poder - Deber ser (propio del derecho), termina siendo una imposición de la voluntad de uno respecto de otro Lección XII Divisiones del derecho positivo  División entre derecho público y privado  ¿qué es lo público y lo privado?  Politeiya y nomoi - Politeiya: conjunto de normas jurídicas relativas a la organización política y administración de la polis - Nomoi: restantes normas de cualquier otro orden  Roma: - Ius publicae: normas referidas a la utilidad pública, magistrados, organizaciones políticas - Ius civile: normas jurídicas referidas a un interés particular  Concepto actual (generado desde ulpiano) - Distingue la utilidad pública y privada (definiciones utilizadas pedagógicamente - Concepto que revive con el romanismo jurídico (por la utilidad de la clasificación)  Para concepciones liberales - Derecho público como subsidiario a derecho privado  Época política autoritaria - Derecho público “fagocita” al derecho privado - Derecho público regula a todos los sujetos 60

Teoría para distinguir características de cada uno de los derechos (privado y público) a. T. dualista:  T. interés: “protección de los intereses” - Protección de intereses individuales d° privado - Protección de intereses grales d° público  Complemento a teoría del interés - Búsqueda del bien común por sobre intereses privados  d° privado - Bien privado por sobre bien común  d° público  En relación a los fines - Cuando el individuo es un medio para llegar al fin (que está representado por el estado)  d° público - Cuando el estado es un medio para llegar al fin (representado por los individuos)  d° privado  Normas distributivas y adaptativas - Derecho se entiende como la facultad de servirse de algunas cosas - En este contexto, cuando la cosa es distribuible entre particulares d° privado - Cuando no es posible distribuir los elementos, se está obligado a adaptarse a la realidad d° público b. T. del sujeto: se aboca a la naturaleza del sujeto más que a los intereses y fines  Montesquieu: - Relación entre particulares  derecho privado - Relación entre particulares y estado  derecho público  Delvecchio: - Intervención del Estado por medio del ius imperium  derecho público - Estado relacionado con particulares en condición de particular  derecho privado  Jellinek: - Derecho privado: relación de coordinación entre sujetos - Derecho público: relación de subordinación entre estado y sujeto c. T. negativa:  Homakes: - El único derecho es el derecho privado - El d° público es sólo un mandato de la autoridad  Duguit: - D° privado corresponde al orden dado por el estado - D° público corresponde a la autolimitación de lo permitido por el d° privado  Kelsen: - Para kelsen, la división entre derecho privado y público corresponde a una postura política y no científica - Para kelsen, el derecho público establece la relación entre estado y los súbditos - Mientras que el d° privado señala la relación entre súbditos al abrigo de la injerencia del estado Divisiones del derecho positivo  Unidad del derecho  División para fines: - Científicos (mejor estudio) - Pedagógicos (mejor enseñanza) - Prácticos (mejor aplicación; y a su vez fija competencias de tribunales Problemas de la división - No existe criterio unívoco y preciso para identificar nuevas ramas del derecho 61

   a.        b.    c.      

Conjunto de normas importantes del ordenamiento jurídico que se orienta al fenómeno de las ramas del derecho Regulación de parcela específica del derecho D° público: abarca constitución, tributario, etc. D° privado: sobre el derecho civil, comercial, etc. Derecho privado Derecho civil: Conjunto de normas jurídicas y principios jurídicos que regulan las r elaciones + ordinarias y comunes de la vida en sociedad Orientado a fines de carácter individual Regula ámbito de personalidad del sujeto (sujetos de derecho, nacimiento, etc.) Estudia derecho de bienes (modos de adquirir, derechos reales) Estudia derechos personales (obligaciones- contratos- responsabilidad extracontractual) Fuente, efecto obligaciones, delito, cuasidelito, etc. Regula relaciones familiares Matrimonio (derechos y deberes), término de matrimonio, filiación Sucesión de muerte Regula efecto jurídico que produce la muerte Derecho comercial: Preferentemente codificado en código comercial (presencia de leyes en otros códigos) Regula la actividad mercantil Profundización de características propias  se desgaja del derecho civil Desgaje del derecho civil, con el motivo de hacer los negocios + expeditos (huir del formalismo civil) Ej. Regulación título créditos, contratos con falta de formalismo (compraventa mercantil) Regulación derecho societario (regula a personas jurídicas con fines de lucro) Regulación de quiebra Derecho trabajo: Regula contrato individual de trabajo Regula negociación colectiva  contrato colectivo de trabajo Regula sindicalización Regula normas de higiene y seguridad de trabajo Regula seguridad social Se desgaja del derecho civil, mediante la gran cantidad de leyes de corte laboral aprobadas

 Derecho público a. Derecho político:  Conjunto de normas jurídicas fundamentales que regulan a una unidad social  Regula la organización y funcionamiento de poderes del estado  Absorbido por el derecho constitucional - Ya que derecho político se codifica en la constitución, y ésta está regulada por el derecho constitucional  Regulación de: - Institucionalidad, organización y funcionamiento de los poderes del estado - Derechos y garantías constitucionales de los miembros del estado *ADEMÁS EL DERECHO CONSTITUCIONAL; TUTELA LOS BIENES JURÍDICOS + IMPORTANTES PARA LOS INDIVIDUOS (vida, libertad, propiedad, etc.) b. Derecho administrativo: 62

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Regula jurídicamente el funcionamiento de la “administración pública”, es decir, todo el aparataje político- administrativo, distinguible en un estado  Regula actos políticos  relacionado a decisiones para implementar políticas  Regula actos administrativos  relacionado a forma de implementación de las decisiones políticas tomadas (anteriormente) c. Derecho penal:  Rama del ordenamiento jurídico que regula el ius puniendi (derecho a castigar)  Se preocupa de establecer conducta señalada por el derecho como delito  Establece como legítima consecuencia de un delito, la pena (consecuencia jurídica + grave)  Su objetivo es tutelar los bienes jurídicos + importantes de la sociedad - Esto significa que si bien no crea los bienes jurídicos (creados por la constitución), si es su deber, el garantizarlos carácter secundario del derecho penal d. Derecho procesal:  Conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de los tribunales de justicia; y que regula los distintos juicios o procedimientos que pueden llevarse ante los tribunales de justicia  Rol estatal como solucionador de conflictos de la sociedad - Se entrega decisión del conflicto a un tercero imparcial (tribunales de justicia)  Establece situaciones dudosas, hechos y declara cual norma jurídica es aplicable  D° procesal orgánico: referido a la organización de los tribunales de justicia, y regula la relación entre éstos  D° procesal procedimental: referido al estudio de formas que puede adquirir el derecho - Normas jurídicas que regula los procedimientos de acuerdo con el tipo de relación jurídica que se trate - Derecho procesal civil: conjunto de procedimientos encargados de resolver materias de corte civil - Derecho procesal penal: regula los procedimientos criminales, formas y efectos. Se preocupa de establecer si existe delito y quiénes han sido los autores de éste delito  principio de comunidad - Derecho procedimental civil contencioso: conjunto de normas procedimentales con las cuales se resuelven los litigios - Derecho civil procedimental no contencioso: normas que regulan la intervención del estado a través de órganos jurisdiccionales en cuestiones en que no existe litigio entre las partes       -

Derecho internacional (d. internacional privado y público) Derecho internacional público es genuinamente derecho internacional Mientras que el derecho internacional privado es parte del derecho nacional Derecho internacional privado: Regula las normas de reenvío: normas que se refieren al conflicto generado por conflictos de leyes, solucionado por las normas de derecho nacional de cada país (conflicto en cuanto a bienes de herencia, o leyes donde murió el causante) Derecho internacional público Regula relaciones entre sujeto de derecho internacional Ente titular de derechos y obligaciones internacionales (estados, organizaciones internacionales, onu, unesco, tribunales internacionales, etc.) Regula fuentes del derecho internacional (costumbre, tratados internacionales) Establece sanciones aplicables Derecho minero: carácter híbrido Contenido mayoritariamente en el código de minería 63

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Derecho tributario: Contenido mayoritariamente en el código tributario Contiene ley de renta, iva Obliga relación tributaria  relación pecuniaria

Lección XIII Interpretatividad de la ley  Toda norma necesita de una interpretación  Operación de carácter cognoscitivo que busca desentrañar el correcto sentido de una norma jurídica  Variación de métodos de interpretación Historia de la interpretación:  Roma postclásica de Justiniano: - Prohibición de interpretación de juristas, para no alterar interpretaciones oficiales  Ilustración y revolución francesa: - Juez: boca que pronuncia la ley - Evitar interpretaciones de personas herederas del antiguo régimen Problema de la naturaleza de la interpretación  Clásica:  Señala que la interpretación busca desentrañar el correcto sentido de la norma  Además señala que la interpretación es un acto intelectual y no creativo como se pudiera pensar  Concepción voluntarista:  Carácter creadora de la interpretación  El intérprete es llamado a un rol activo en la creación del derecho; llamado a hacer justicia por medio de su voluntad  Escuela movimiento derecho libre:  Kantorovich: propone que el rol del juez, es por medio de la equidad crear un derecho libre de ataduras formales y que hunda raíces en conciencia comunitaria  Posición idealista (iusnaturalista):  Vida práctica del hombre y hechos de la realidad  normas abstractas sucesivas en el tiempo  Labor del intérprete es descubrir el derecho natural (corrigiendo si es necesario, el derecho positivo en pro- del derecho natural)  Escuela valorativa y finalista:  Derecho orientado a valores, intérprete debe utilizar criterio fundante que le permita descubrir los valores y aplicar la norma de acuerdo a los valores que el derecho reconoce  Kelsen: Método de interpretación  Relacionado con el concepto de derecho  Todos los procedimientos, criterios aplicables para desentrañar el correcto sentido de una norma jurídica.  Escuela de la exégesis:  Surge a fines s. XVIII  Se desarrolla con la codificación del derecho s. XIX - Centro operaciones en francia - Busca plantear métodos racionales y surgen como reacción al iusnaturalismo - Reacción a la incerteza jurídica 64

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Surge como reacción al antiguo régimen Plantea desconfianza con el arbitrio judicial Establece la ley como manifestación soberana, por lo que no sería justo que la voluntad de 1 juez se oponga a toda una voluntad soberana Antecedentes: Montesquieu y su idea de separación de poderes Asamblea revolucionaria  prohibía expresa interpretación de jueces, instaurando el tribunal de casación Supremacía de la ley como fuente del derecho Aplicación de método gramatical, como principal método de interpretación Interpretación literal 3 etapas: formación: fines s.XVIII a 1830 (término de codificación de código napoleónico) apogeo: 1830- 1880 ocaso: fines s. XIX y comienzos s.XX interpretación: método gramatical atender al tenor literal de la ley si falla método gramatical, se aplica método lógico  analiza el sentido de la ley recurriendo a su intención o espíritu presente en la “historia fidedigna de la ley” (acta de discusión de la ley en el congreso) (msje, moción, modificaciones, etc.) críticas: sistema lógico se atiende a voluntad subjetiva del legislador al buscar la historia fidedigna se busca lo que el legislador quizo hacer

 Escuela histórica del derecho:  Surge en Alemania - Frederich von savigny  Fundamento filosófico: romanticismo s. XVIII - Concepto espontáneo de la realidad - Concepto animista expresado en el volkgeist (espíritu del pueblo) - Oposición a codificación del derecho (se retrasa en 1 siglo en Alemania) *crítica a tibaut (exégeta); que reclama que para apoyar la unificación alemana; se debía codificar las normas, código en todos los estados alemanes - Von savigny: cada pueblo debe crear propio derecho. No exportar ideas de otros estados - Cada pueblo a través del volkgeist crea el derecho - Derecho popular  derecho consuetudinario - En contacto con el derecho estatal, entregando a interpretación de los juristas  propugnar creación jurídica del pueblo  Propone utilización de método gramatical  palabras, como forma de comunicación entre el legislador y el pueblo - Palabras  involucra valoraciones del pueblo a la palabra  Utilización del método lógico  interpretación de norma jurídica en su contexto jurídico  Método histórico  para la interpretación de la norma jurídica, se acude a fuentes materiales (factores sociales, económico, políticos; historia fidedigna de la ley)  Método sistemático  norma jurídica interpretada relacionada al orden jurídico - Métodos recogidos por el código civil - Andrés bello, admirador de von savigny 65

         -

Escuela jurisprudencia de los conceptos: Jurisprudencia superior: reconstrucción científica del ordenamiento jurídico Jurisprudencia inferior: ciencia del derecho que interpreta y explica la ley Representantes: Windscheid- ihering Explicar el significado autónomo de la ley, obteniendo conceptos y sentidos ocultos de la ley Surge de la escuela histórica del derecho Representado por el método sistemático Reconstrucción del sistema jurídico como tarea del intérprete Crítica a la escuela de la exégesis El intérprete debe buscar voluntad objetiva de la ley; no así la subjetividad del juez

Escuela jurisprudencia de los intereses + escuela teleológica: Escuela jurisprudencia intereses: reacción al formalismo de la es cuela de los conceptos Reacción al conceptualismo jurídico y al contractualismo Representantes (ihering) El legislador debe tomar en cuenta los intereses en conflicto El intérprete debe averiguar los intereses que motivaron las leyes; además de verificar cómo la ley resolverá el conflicto y señala cuál interés prima en definitiva  Metodología: - Regula la realidad en base a intereses - Norma jurídica regula relaciones humanas y se debe averiguar los intereses de la creación de la ley; se debe decidir cuál de los intereses en conflicto va a tutelar el derecho (el interés prima por sobre los demás)  Anterior a la escuela teleológica  Escuela originaria del derecho privado (d° comercial)  Lo que no se deduce lógicamente de 1 ley, se debe extraer de la experiencia b. Escuela teleológica:  Representantes: (ihering y mayer)  Interpretación de la ley conforme a los fines de la norma  Debe considerar los bienes que la norma jurídica responde y pretende proteger  Metodología: - El derecho orientado a valores  se debe el reconocer el valor tras las normas jurídicas al interpretar la norma - Análisis de fundamentos metafísicos, valóricos, axiológicos del ordenamiento - normas jurídicas, regulan la realidad condicionada a valores culturales (el derecho se encuentra influenciado por la valoración cultural) - el intérprete debe descubrir cuál es la mejor interpretación que se ajusta a los valores en ese preciso espacio y tiempo determinado  posterior a la escuela de los intereses  reacciona contra la teoría pura del derecho  da origen al derecho público (d° penal)  base metafísica, basada en criterios sociológicos filosóficos e históricos  a.   

 Movimiento derecho libre:  No es una escuela  no es una doctrina común 66

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Representado por kantorovich Repudia la ley, como fuente formal del derecho Indica a la equidad como fuente formal y creadora del derecho Propicia labor creadora del juez Interpretación  apreciación del juez Escuela realismo jurídico anglosajón: Propio del método implantado en reino unido y estados unidos

Elementos de la interpretación  Datos a tener presente o el intérprete para captar contenido de la ley a) Elem. Internos: propio de la rúbrica (divisiones en capítulos, párrafos, títulos, etc.)  Títulos, párrafos, capítulos  sin contenido prescriptivo  Palabras de la ley  con contenido prescriptivo - Art. 20 c.c.: regulación de palabras de la ley - Art. 21 c.c.: normas referidas a la palabra de la ley  Reglas: - Cuando el legislador la define se le dará significado legal (intérprete contextual) - Al no poderse establecerse la interpretación contextual, se orienta a la naturaleza de las palabras (rae) - Presencia de palabras técnicas (lex artis) b) Elem. Externos:  fuentes materiales del derecho  Ocasio legis causa por la que se legisló (mensaje, moción…)  Trabajos preparativos de la ley  Historia fidedigna de la ley  Comparación de la ley (ejercicio del derecho comparado con otras leyes) Objeto interpretación  Corresponde al contenido prescriptivo de una ley  Lo que se pretende desentrañar el intérprete de la ley a) Tradicional o subjetivista  Objeto de interpretación  voluntad subjetiva del legislador - Relacionado a la psiquis del creador de la ley b) Objetivista (t. moderna)  En toda ley es posible encontrar una voluntad lógica (independiente y diferente de la voluntad subjetiva del legislador)  Voluntad objetiva de la ley - Sentido propio de la ley en relación al ordenamiento jurídico Clasificación de la interpretación a) Intérprete legal o Interpretación auténtica: - Interpretación de modo gral. De la ley  art. 3 inc. 1°  Auténtico contextual: interpretación se encuentra contenida en la misma norma  auténtica posterior: propio de leyes interpretativas, son posteriores a la norma en cuestión - art. 9 inc. 2°  carácter oficial  por emanar de una producción estatal b) Intérprete judicial: propio de los tribunales de justicia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales  Interpretación de la ley por medio de la sentencia  Art. 3 inc. 2° efecto relativo de la sentencia judicial 67

 Carácter oficial  emana del poder judicial c) Intérprete administrativo:  Interpretación de órganos estatales con facultades para interpretar la ley para un mejor y mayor funcionamiento administrativo - Ej. Contraloría gral., inspección del trabajo, etc. d) Intérprete doctrinal:  Interpretación científica realizada por los estudiosos del derecho  Carácter NO oficial (sin perjuicio que los estudios puedan significar una posterior producción oficial) Interpretación según los resultados a) Interpretación literal: resultados propios del método gramatical, en concordancia entre el contenido prescriptivo y las palabras de la ley b) Interpretación declarativa: al no ser la interpretación de la ley, clara. Se aplica un método distinto, correspondiente a una interpretación entre las palabras y el sentido de la ley  Interpretación declarativa lata: referido al sentido + amplio de las palabras de la ley  Interpretación declarativa estricta: sentido restringido de la ley Según la modificación del sentido de las palabras a) Interpretación crítica o correctiva: modifica el sentido de las palabras b) Interpretación extensiva: sentido estrecho de palabras que se busca ampliar según valoraciones culturales del momento c) Interpretación restrictiva: expresión amplia que debe restringirse d) Interpretación progresista o evolutiva: interpretación a la que se llega después de distintos cambios históricos que han dejado anticuada la norma jurídica, incorporando significados nuevos  Ej. Carruaje  vehículos motorizados *normas jurídicas fósiles con redacción antigua, incorporándole la realidad de hoy  Para el derecho penal, se aplica el principio de legalidad (regla gral. Utiliza la interpretación literal)  Ley debe determinar qué es delito Art. 19 inc.1°  método grammatical Art. 19 inc. 2°  método histórico  historia fidedigna de la ley Art. 22. Inc. 1°  método lógico  norma jurídica se relaciona con el sentido de la ley para su interpretación Art. 22. Inc. 2°  método sistemático  interpretación de la ley sobre base de otras leyes, contextualizándolo con el ordenamiento jurídico Art. 23  normas penales NO se deben restringir o extender sentido de interpretación según la supuesta peligrosidad de los imputados (interpretación realizada de: “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir una interpretación”) Interpretación de otras normas jurídicas  Sobre los tratados internacionales - Perteneciente a la fuente del derecho internacional  Acuerdo entre 2 o + estados o entre éstos y una organización internacional que regula materias de interés para éstos organismos - Regula relaciones jurídicas  Variados contenidos: a) Tratados internacionales bilaterales: celebrado entre 2 estados b) Tratados internacionales multilaterales: tratado celebrado entre 3 o + estados  Presencia de conflictos por el significado exacto de las palabras (traducciones inexactas) 68

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Firma de tratados auténticos en variados idiomas Normas de derecho internacional: Existe 1 tratado multilateral que re gula las reglas para la interpretación de los tratados Convención de VIENA sobre tratados internacionales Convención de Viena: Regula art. 31 de la comisión de Viena Presencia de método teleológico Método lógico Método gramatical Principio rector de interpretación  principio regulativo buena fe al momento de interpretar Método histórico utilizable como método accesorio, utilizado para confirmar las conclusiones a las que se ha llegado por medio de los otros métodos establecidos Inexistencia de jerarquía en cuanto a normas interpretativas  SOLO BUENA FE

Interpretación de los contratos  2 tipos a. Sistema subjetivo: sistema clásico tradicional propuesto por el 1er código civil historia - Código civil napoleónico  Propone que la importancia al interpretar es desentrañar la voluntad subjetiva de las partes - La intención de las partes  Más que la voluntad manifestada, lo que el intérprete debe buscar es: “qué buscaban las otras partes”  Se debe interpretar las palabras, e incluso la voluntad de las palabras  Fundamentos: - Principio autonomía voluntad (obliga la voluntad, mas no las letras) - Contrato consensual (mero acuerdo de voluntad) - Voluntad obliga (+ allá de las letras) b. Sistema objetivo: sistema moderno, propuesto por la dogmática civil alemana - Código civil germánico  Señala que el contrato debe señirse a la declaración objetiva de voluntad - Debe atender a lo manifestado por el contrato - No se emplea la utilización de método gramatical, sino que se estudia el contrato, la voluntad manifestada y se contrasta con la realidad *código civil  bajo sistema subjetivo Regulación para la interpretación de contratos  Elementos intrínsecos  Art. 1560 c.c. Principio de autonomía de la voluntad - Reconocida la Intención de las partes, se debe atender a ella más allá de las palabras  Art. 1561- 1566 c.c. Reglas para aplicar sistema subjetivo intérprete - Regular elementos intrínsecos y/o extrínsecos  Art. 1564 c.c. interpretación armónica de las cláusulas - Uno a uno dando sentido que comienza al contrato en su totalidad  Art. 1562 c.c. Principio de interpretación de las clausulas - Preferencia de clausulas útiles  Art. 1563 c.c. Principio sentido natural clausulas - Interpretación acorde a la naturaleza del contrato  Elementos extrínsecos 69

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Art. 1561 c.c. interpretación restringida del contrato Interpretación referida a la aplicación a materias a la que se ha contratado Art. 1565 c.c. Principio interpretativo extensivo “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.”

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Art. 1564 c.c. Principio interpretativo analógico contractual “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.” Art. 1563 inc. 2°c.c. “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Art. 1566 c.c. Principio pro- deudore No pudiéndose aplicar reglas de interpretación a las clausulas, se interpretará a favor del deudor

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Interpretación de actos jurídicos unilaterales  Manifestación de voluntad de una sola parte con la intención de producir efectos jurídicos  Art. 1069 c.c. - Prevalecerá la voluntad del testador Interpretación de sentencias judiciales  Norma jurídica individualizada en toda resolución judicial  Art. 168 código procedimiento civil - Clasificación de sentencias judiciales - “Las resoluciones judiciales se denominan definitivas, sentencias interlocutorias, actos y decretos”. a. Sentencias definitivas:  Pone fin a la instancia (ya sea 1era o 2nda)  Sentencia judicial + importante  Surge efecto al momento de la notificación de las partes - Notificación: acto procesal en el que se pone conocimiento de 1 dictación judicial a las partes  Una vez notificados, se pueden interponer recursos (ya sea de casación o de apelación según corresponda) - Recurso de apelación: 10 días de plazo - Recurso de casación: 15 días de plazo - Al no presentarse algún recurso, la sentencia queda firme y ejecutoriada  Efectos producidos por la sentencia definitiva - Efecto cosa juzgada: referido al hecho de que una vez sentenciada, firmada y ejecutoriada; no se podrá volver a juzgar por la misma causa, un mismo objeto, y entre las mismas partes - Desasimiento del tribunal: consistente en el hecho de que una vez firme la sentencia, no se podrá modificar, alterar la sentencia. Sin perjuicio de que un tribunal (por medio del recurso de rectificación, aclaración y enmienda. Art. 182 c.p.c) pida que se aclaren los puntos obscuros o dudosos que se puedan observar en la sentencia, salvar omisiones y rectificar errores  1era instancia: - Sentencia condenatoria: la condena accede a la petición del demandante, condenando a la parte demandada - Sentencia absolutoria: se rechaza la demanda interpuesta. “no da a lugar a demanda”  2nda instancia: 70

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Sentencia confirmatoria: no altera sentencias en 1era instancias Sentencia revocatoria: altera completamente el sentido de la sentencia Sentencia confirmatoria con declaración: variación de condena, pero no en la decisión principal. Posible rebaja b. Sentencias interlocutorias. c. Actos y decretos: menos importantes, pero los más habituales y corrientes; los que permiten ir desarrollando el proceso, proveyendo las diligencias más domésticas y modestas de mera tramitación en un juicio. Interpretación de normas consuetudinaria  Principal problema es identificar la existencia de la norma consuetudinaria - A diferencia de las leyes, no está la norma establecida y señalada, por lo que antes de poder interpretar la norma, el intérprete debe ratificar si existe o no tal norma - En conclusión; se confunde el proceso de identificación de existencia con la interpretación, ya que en el momento que analiza las causales de existencia, está interpretando la norma. Lección XV Problemas de la integridad de la ley  Relacionado a la presencia de lagunas  Relacionado a conceptos de plenitud hermética de la ley y del ordenamiento jurídico - Se señala que si bien la ley puede tener vacíos, el ordenamiento jurídico no los tendrá, ya que dentro del derecho existirán las herramientas para la resolución de tales situaciones  Principal clasificación de lagunas. Jurista Zitelmann. 2 tipos - Lagunas propias: situaciones a las que la ley no tiene respuesta a las relaciones jurídicas (no colmables con la utilización de la ley) - Lagunas impropias: situaciones en que existe una norma gral. Respecto de la cual no existe expresa relación de especialidad con otro grupo de normas. Corrigiendo el vacío a través de labor del juez, acudiendo a otras leyes  Finalidad:  Establecer forma de regular situaciones respecto de la cual no es aplicable otra norma jurídica - Sujeto a realizar la interpretación será el juez, por medio de sentencias y cuando no exista ley expresa que regule la situación - Carácter volitivo de creación del derecho a la actividad integradora  No confundir con carácter creador del juez - Ya que la propia ley obliga al juez a fallar en caso de vacío legal (por lo que sería un mandato legal) - No se ve afectado el principio de separación de poderes  Metodología analógica - Aplicar premisa singular a 2nda premisa, por medio de relaciones de semejanzas entre ambos objetos de regulación - Involucra utilización de método comparativo Efectos analogía (requisitos): 1. Hecho jurídico relevante no regulado por la ley 2. Existencia de supuestos de hecho sí regulados por ley 3. Existencia de semejanza entre 2 supuestos 4. Misma finalidad jurídica a regular entre ambos casos Clasificación de analogías a) Analogía legis: se da cuando, para encontrar el caso parcialmente idéntico al no regulado, se recurre a una norma que regula una determinada institución jurídica. 71

- Actos jurídicos bilaterales y unilaterales b) Analogía iuris: se da cuando la nueva norma se infiere no solo de una disposición legal sino de varias que se refieren a diferentes instituciones y que en su supuesto de hecho se pueden advertir coincidencias de carácter esencial y decisivo. - Tratados, fallos jurisprudenciales  Método analógico no aplicable al derecho penal, ya que impera el principio de legalidad de los delitos y penas  Interpretación extensiva: necesidad de que el intérprete tiene que expandir el alcance de las palabras de modo que coincidan con el contenido íntimo de la ley.  Interpretación analógica: procedimiento de interpretación en virtud del cual la ley señala o indica una serie de casos a modo de ejemplo, de manera que el intérprete aplique el supuesto de la norma jurídica a otros casos análogos. Lección XVI Introducción a la ius filosofía Concepto derecho  Uno de los problemas clásicos de la ius filosofía (filosofía del derecho) La necesidad de la definición del Derecho nace de los siguientes requerimientos: 1.- Si se trata de definir inductivamente a partir de normas jurídicas es necesario estar de acuerdo en que es lo jurídico, o sea lo que sea Derecho determina el marco de juridicidad de una norma. 2.- Los rasgos externos de una norma entrega una idea aproximada de lo que es el Derecho, pero es impreciso porque las normas son tales mientras estén en el marco de la juridicidad. 3.- Como consecuencia de lo anterior el concepto de Derecho debe ser a priori, o sea producto de la razón, que se constituye al margen de cualquier experiencia jurídica, es decir, se obtiene deductivamente: según KANT es una noción universal y necesaria previa a toda experiencia jurídica. 4.- Si hay manifestación de voluntad del Estado en sentido normativo pero que no se subordinan al concepto de Derecho, tales manifestaciones de voluntad no son Derecho y aparecen como meras vías de hecho, consecuencias de un poder caprichoso y arbitrario del Estado.        -

¿Qué es el derecho? Separar de distintas parcelas del ser, al fenómeno jurídico Éste fenómeno jurídico constituye el derecho Fenómeno de derecho  objeto de estudio de la ciencia jurídica Conjunto de normas de determinadas características Derecho, como conjunto de normas jurídicas Qué es la norma jurídica  qué es el fenómeno jurídico Concepto de derecho Concepto a priori, concepto puro emanado de la razón; construido al margen de toda experiencia Método deductivo  como noción esencial y necesaria, previa a toda experiencia 3 métodos epistemológicos: Método inductivo: método científico, propio de la naturaleza. De premisas particulares a conclusiones grales. Método deductivo: método lógico abstracto. De premisas grales. A conclusiones particulares Método comparativo: análisis de 2 realidades, asemejándolas y diferenciando sus características

*métodos deductivo y comparativo  aplicables al derecho 72

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El derecho es una creación cultural realizada por el hombre La esencia del derecho es ser humanitario Idea del derecho indica valoraciones, orientación que debe estudiar el derecho (nociones axiológicas) Stamler: derecho  voluntad vinculativa, autárquica e inviolable Se rige por criterios de finalidad  “está orientado a representaciones futuras” El derecho opera como pauta directiva de la consecuencia de las personas Determina voluntad de sujeto para que éstos orienten su conducta Derecho vinculatorio: enlaza voluntades individuales como medio recíprocos Derecho coordina voluntad de personas para la no destrucción Voluntad autárquica: derecho no sugiere, se impone, tiene la capacidad de imponerse prescriptivamente a las voluntades individuales Derecho inviolable: no está al servicio de caprichos. Criterio objetivo orientado hacia mantenimiento de sociedad y protección de bienes jurídicos valorados Radbruch: derecho corresponde a la valoración cultural, dirigido a los valores Normas nacen con tendencia hacia la justicia (orientado a protección de dignidad humana) Mayer plantea 2 conceptos: Amplio: es el conjunto de acciones realizadas por la sociedad organizada para el fomento de la cultura mediante el establecimiento y realización de un sistema de valores. Restringido: es un conjunto de acciones realizadas por el Estado para fomentar el cultivo de intereses colectivos mediante el establecimiento de un sistema colectivo y organizado por la coacción de medidas reguladas a través de normas.

Problema de la génesis del derecho  Busca responder de donde proviene el derecho  2 formas:  Originaria: - Derecho surge ante la reunión de los 1eros seres racionales, al establecer ciertas reglas de conducta  Derivativa: - Normas Jurídicas sean producidas por los órganos y siguiendo los procedimientos señalados para ello por otras Normas anteriores Problema del desarrollo del derecho  Evolución del derecho  forma habitual en la que las normas jurídicas son creadas, modificadas, invalidadas conforme a la norma jurídica precedente y siguiendo el procedimiento establecido por el derecho para la creación, modificación y validación  Revolución derecho: nace, se modifica o se invalida la norma jurídica pero rompiendo con procedimientos señalados  Revolución política: cambio abrupto en organización política en comunidad - Ej. Revolución francesa  Revolución social: cambio abrupto en estructura social de determinada comunidad - Surgen grupos sociales - Ej. Revolución bolchevique  Revolución jurídica: sustituto de 1 orden jurídico por otro nuevo que nace de 1 manera original e inédita *derecho a la revolución, establecido en USA - pretendido por derecho subjetivo que tendría los destinatarios de las normas jurídicas; para levantarse contra el ordenamiento jurídico y sus autoridades ante situaciones de descontento para con el mismo 73

- aceptar el derecho a la revolución, significaría aceptar que el derecho trae los elementos de su destrucción (contrario al carácter autárquico e inviolable del ordenamiento jurídico) Justificación del derecho  ¿Es o no es necesario?  Teorías: - Negación del derecho - Justificadoras del derecho a. Teorías negadoras:  Teoría relativa de la negación. Derecho como mal necesario  Posturas negadoras del derecho  propio de los anarquistas  Platon: éste afirmaba que un país bien gobernado no tendría necesidad de leyes y que, incluso, los jueces estarían de sobra si los ciudadanos aprendían a cultivar la bondad en sus relaciones mediante la educación.  San pablo: manifestó su decidido horror a las leyes, porque éstas estorbarían la salvación de las almas.  Marx y engels: el Estado y el Derecho surgieron como consecuencia de la división de la Sociedad en clases y la aparición, por consiguiente, de la propiedad privada - Estado como herramienta utilizada por la clase dominadora para el ejercicio de la dominación - Al apoderarse el proletariado de los medios de producción daría término a las diferencias y antagonismos de clases para llevar al hombre desde el reino de la necesidad la reino de la libertad, a un reino en que el Derecho y el Estado, suprimido los presupuestos en que descansaba su existencia, acabarán por desaparecer; el Estado y el Derecho  Tolstoi: Según éste, el delito es producido por la propia ley y la misión real de los tribunales es únicamente la de mantener los intereses de clases. - Delincuentes no deben ser castigados, sino perdonados, de acuerdo a lo que mandó Jesús “setenta veces siete” - Debiendo tratárseles como a hombres, porque no se debe restituir el mal con la violencia.  Doctrinas de fines s. XIX y comienzos s. XX  Hombre por naturaleza es bueno - La naturaleza es la que desarrolla las mejores actitudes del hombre - Proclaman supresión del estado, prescripción de toda violencia, coerción del derecho - Infinita bondad del hombre en naturaleza e infinita sabiduría del hombre  no comprobable empíricamente, ya que distintas voluntades deben ser consideradas por voluntades superiores que supedite la voluntad inferior hacia 1 voluntad superior orientada al bien común Lección XVII Los saberes jurídicos a. Saberes jurídicos fundamentales: que comprenden a la Filosofía del Derecho y a la Dogmática o Ciencia del Derecho. b. Saberes jurídicos auxiliares: comprende tres disciplinas, la Historia del Derecho, el Derecho comparado y la Sociología jurídica. Ciencia del derecho o dogmática jurídica  Radbruch: “una ciencia que se ocupa del sentido objetivo de un Ordenamiento Jurídico Positivo”. a. La Ciencia del Derecho se ocupa de ordenamientos jurídicos particulares, es decir se ocupa del derecho positivo vigente - Ocuparse del derecho le corresponde a la Filosofía del Derecho. 74

b. Señala que se ocupa de ordenamientos jurídicos entonces se ocupa de normas y no de hechos, aunque estos tengan relevancia jurídica, porque de esos hechos se ocupa la sociología jurídica c. El derecho debe desentrañar el sentido objetivo de ese ordenamiento jurídico, es decir, debe señalar la forma en que debe entenderse el derecho, más que la forma en que fue pensado por su autor Funciones: 1. Interpretación: Se trata de desentrañar el sentido objetivo de una o más normas jurídicas a partir de sus signos exteriores, sirviéndose al efecto de determinados métodos. 2. Construcción: La elaboración de instituciones sobre la base de la captación del fin común a un grupo de normas jurídicas singulares. 3. Sistema: Que es la aspiración máxima de toda Ciencia y que consiste en reducir todos los conceptos e instituciones y normas a una construcción de construcciones, a una unidad jurídica global, en que cada uno de los conceptos se articula armónicamente con los demás en una unidad lógica de carácter teórico. Características: a. Ciencia comprensiva: intenta aislar cual es el sentido objetivamente válido de las normas. - No intenta explicar los hechos naturales, sino que explicar las normas b. Ciencia individualizadora: Porque es una ciencia que se ocupa de los Ordenamientos Jurídicos en lo que tienen de individual e irrepetible. c. Ciencia referida a valores: ya que los objetos de la cultura, entre los que se encuentran las normas jurídicas, se caracterizan por ser producidos intencionalmente por el hombre en la medida en que él reconoce en esos objetos su referencia a determinados fines valorados. - Porque una Ciencia Cultural únicamente acoge en su seno, aquellos elementos que se refieran a los valores culturales a los que esos elementos que estudia están orientados Divisiones:  Parte gral.: la ciencia estudia los conceptos e instituciones que son aplicables al ordenamiento jurídico o a un segmento diferenciado de él.  Parte especial: estudia las instituciones y normas jurídicas particulares que se rigen por esos principios comunes obtenidos del ordenamiento jurídico en su conjunto o de un segmento bien diferenciado de él. El escepticismo en punto a su rango científico, crítica y refutación y El método en la dogmática jurídica:  Críticas al carácter de ciencia del derecho - Postulados aristotélicos  “desde lo singular, cambiante, individual no se podría construir una Ciencia” - Naturaleza cambiante no permite construir 1 ciencia, a lo + se podría construir una técnica (explicar el sentido de las palabras)  En el siglo XIX, se establece al método inductivo como única forma de conocimiento, ya que es la ciencia + desarrollada, propugnando el método inductivo  llamándole método cinetífico  Críticas contra el derecho y su ciencia  Concepto de ciencia  la naturaleza y las matemáticas - Se le niega el concepto de ciencia al derecho y a la historia, entre otras ciencias sociales  Julius herman kirschman (“la ciencia del derecho no es ciencia”) - Obra contra el carácter de ciencia del derecho. Plantea: - Carácter mudable, transitorio  provoca que el objeto, no sea 1 objeto permanente. ¿cómo hacer ciencia de objetos que están en constante cambio? - Realidad patente  en el momento de existir una norma jurídica, los estudiosos siempre tienen posiciones distintas, complejidad de acuerdo 75

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Resultados del estudio del derecho  resultados que pierden toda vigencia al ser reformada la ley, el derecho.  resultados mudables: “3 palabras tiran a la basura todos los conocimientos”  Hans kelsen: - Señala que kirschman es un iusnaturalista - Ya que reclama contra el carácter mudable del derecho (para que el derecho fuera una ciencia, NO debería ser mudable, debería ser absoluta, universal  es decir, iusnaturalista) - Metodología: se señala que el método lógico abstracto sí es una ciencia (ciencia de la cultura) - Radbruch: transitoriedad de resultados  se confunde la actualidad de conocimiento (condiciones de validez de éstos), con la actualidad espacio- temporal - Señala un conocimiento progresivo, los conocimientos no se van a la basura, ya que sirven para comprender el avance de la ciencia del derecho Conclusión: El derecho es una ciencia porque tiene 1 método (lógico abstracto, o comparativo –analogía iuris-), porque tiene un objeto de estudio (derecho positivo de un determinado estado), junto a la presencia de estudiosos interesados en realizar tal tarea Disciplinas auxiliares i. Filosofía del derecho o ius filosofía  “La filosofía del derecho es una rama o parte de la filosofía general, que toma como objeto especifico de estudio y reflexión el Derecho y lo examina en el concierto de sus vinculaciones con los demás objetos que nos presentan el mundo y la vida para destacar su especificidad”.  1 parte de la filosofía gral.  No se preocupa del derecho temporal o espacialmente determinado; sino que se ocupa del concepto de derecho como categoría del pensamiento  García maynez: aquella rama de la filosofía gral. Que tiene por objeto determinar la noción del derecho y descubrir conceptos jurídicos fundamentales y de valores principales a los cuáles se orienta el derecho  3 finalidades: a. Concepto de derecho  Investigación lógica: - Kant: las ciencias jurídicas no responden a la cuestión del quid ius, es decir, qué es el Derecho, sino que responden a la pregunta del quid iuris, esto es, qué ha sido establecido como Derecho.  Investigación fenomenológica: - porque el Derecho Positivo es un fenómeno común a todos los pueblos y tiempos, es un producto necesario de la naturaleza humana. - de allí la necesidad de estudiar estos factores generales y comunes a toda la humanidad para comprender el Derecho como un fenómeno universalmente humano.  Investigación Deontológica: - investigar aquello que debiera ser el Derecho, contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica, es decir, contraponiendo la idea del derecho con un conjunto de derechos positivos dados. b. Concepto a priori y distinción de conceptos jurídicos derivados c. Axiología jurídica (estudia fines valorados a los que está orientado) - Certeza jurídica, seguridad jurídica, justicia, derecho ideal  Consideraciones sobre Axiologías jurídicas  Descubrir valores a los que el derecho se orienta  Conceptualización de valores en s.XIX y s.XX  Filosofía de valores (hartman) 76

- Sienta bases de axiología moderna - Los valores no pertenecen a la ontología - Los valores no son, valen  Existencia tempo- espacial  ocupa lugar en tiempo y epacio  Objetivo ideales  no perceptibles por los sentidos (pero existen) Problema de los valores, a propósito de carácter específico  Como sujeto cognoscitivo emitimos juicios sobre las cosa - Ej. Lo justo, injusto; bueno, malo; etc. *los valores no son ni ideales, ni reales; no pertenecen a la deontología, no existen; sino que emanan de la axiología Naturaleza filosófica de los valores  Valores cono consideraciones subjetivas  juicios subjetivos (cambiantes), que en el foro interno provocaba la NO indiferencia con las cosas  Post hartman y otros - Los valores no son sensaciones de agrado o desagrado, sino que son objetivos - Son susceptibles de ser descubierto por seres racionales - Descubierto como verdad científico. Ej. La libertad - Se expresan por juicios de valor, así como deontológicamente se expresa por juicio de existencia  juicios de valor  juicios sobre la cualidad de las cosas - los valores no se demuestran, sino que se muestran por medio de la argumentación (punto de contacto con el derecho)  derecho sustentado en lenguaje, por lo que puede ser argumentado siempre. - Los valores involucran una NO indiferencia, poseen polos opuestos. Siempre hay 1 valor opuesto a otro - Ej. Justicia- injusticia, belleza- fealdad, santidad- profanidad (polos positivos y negativos)  Problema de los valores absolutos  Diferencia propia del grado de descubrimiento y no del valor propiamente tal  (varela): relativo al avance cultural de 1 determinado pueblo - Relativo valórico absoluto - Existen relativa de valores, pero con carácter absoluto para quien lo profese  ¿existencia de Jerarquización de valores?  Jerarquización llevada a cabo de acuerdo a importancia y en facultad de sacrificar 1 en pro d eotro Derecho como creación cultural se orienta hacia valores  Derecho reconstruye la pirámide axiológica sobre los valores compartidos por comunidad  Principal valor perseguido por el derecho - Problemas de fines perseguidos por el derecho - Satisfacción del derecho con certeza y seguridad jurídica, más que la justicia a. Certeza jurídica:  Desarrollado como valor del derecho en s. XIX - Desarrollo del concepto de estado de derecho  Involucra que sujeto destinatario tenga de antemano 1 conocimiento adecuado de normas, para que en base de éste conocimiento, puedan determinar su conducta  Involucra seguridad de orientación - El hecho de saber las reglas del juego. ¿Qué ocurre si actúo de x forma? Amenazas contra la certeza jurídica a. Amenaza de hecho:  Falta de simplicidad de leyes  poca claridad de ley 77

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Constante mutación de leyes Excesiva hipertrofia de las leyes Herencia jurídica de colonia (independencia con la codificación) ¿cuál regula qué cosa? Excesiva dotación de procedimientos judiciales (extensión excesiva de procesos) Amenaza teórica: Movimiento libre del derecho (entrega al juez la conciencia valorativa, mores maiorum) Doctrina totalitaria (fascistas, comunistas) Proponen (cód. penal nacional socialista)  delito, todo lo contrario a la conciencia alemana o “sanos sentimientos del proletariado” ¿qué es lo anterior, como regular algo tan gral.? ii. Historia del derecho “es una parte de la Ciencia Histórica en General que tiene como objeto el conocimiento de Ordenamientos Jurídicos del pasado, investigando sus fuentes, sus instituciones principales, así como el pensamiento jurídico construido sobre esas fuentes e instituciones y la aplicación de dichas fuentes en el pasado”. Estudia el ordenamiento jurídico NO vigente, pero que ha influenciado en la formación de nuestro ordenamiento jurídico actual No confundir con arqueología jurídica  se ocupa de Ordenamientos del pasado que no tuvieron ninguna influencia en la evolución jurídica posterior. iii. Derecho comparado Estudia el ordenamiento jurídico de distintas realidades para desentrañar similitud y diferencias entre éstos “estudio comparativo de instituciones u Ordenamientos Jurídicos de distintos lugares o épocas, con el fin de determinar sus notas comunes y también sus diferencias y derivar de ello corolarios útiles sobre la evolución y el contenido de esos ordenamientos comparados y sus instituciones, pero también derivar de ellos criterios adecuados para el perfeccionamiento y reforma y el conocimiento del propio Derecho Positivo”. iv. Sociología del derecho Busca Entender el derecho como fenómeno social cúal es el comportamiento del sujeto con respecto al derecho “es una parte de la Sociología General que se ocupa de la explicación del fenómeno jurídico considerado como un hecho social, es decir, como un producto de la vida humana en relación”. Erlich: la Sociología del Derecho es una disciplina no normativa y, por consiguiente, comprensiva que toma como objeto de estudio el contenido real o fáctico de las relaciones jurídicas que se dan entre los hombres, buscando desentrañar sus causas y sus efectos. La sociología jurídica como NO ciencia cultural La sociología jurídica no es una ciencia orientada a valores como la Ciencia del Derecho. La sociología jurídica es una ciencia causal explicativa, porque trata de explicar las relaciones que se dan entre los hombres para tratar de determinar sus causas y efectos. Función de sociología jurídica estudiar las relaciones recíprocas entre el Ordenamiento Jurídico y la Sociedad analiza influencias entre derecho y sociedad investigando factores sociales que explican la génesis del Derecho, sus transformaciones y el tipo de sociedad que se puede ir formando o modelando a partir de un determinado Ordenamiento Jurídico. 78