Responsabilidad Del Abogado.docx

EL ABOGADO: OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD LIBERAL.

PRESENTADO POR LISETH DAMARIS GÓMEZ. JUAN MANUEL MANTILLA.

PRESENTADO A JORGE A. CÁCERES

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA 2017

“Ninguna carrera tan grande y tan vilipendiada como la nuestra desde los tiempos antiguos de la historia. Y es que la grandeza de su propósito, da la idea también de la magnitud del daño, que apareja su perversión. Ningún desatino, ningún error es tan grave, como la equivocación judicial. Y ninguna profesión (ni siquiera la apreciada medicina), permite el contacto tan íntimo y simultáneo, con los más altos valores del ser humano con sus bienes, su honra, su libertad y en algunas latitudes, hasta su propia vida.”1

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Palabras del profesor Fabio Lizcano Rodríguez en la lección magistral “El Amor por la Toga”, pronunciada en 1999 para despedir a los alumnos de último semestre de la Facultad de Derecho en la Universidad de La Sabana. Publicada en Díkaion # 9, pp. 15-20.

Introducción. Los llamados oficios liberales son aquellos reconocidos por la predominancia de la actividad intelectual en su ejercicio; estos son reconocidos y regulados de entre otros por el Estado y si bien no es posible llegar a tener una lista exacta de las profesiones liberales lo cierto es que la abogacía es una de ellas, ya que el oficio del abogado implica una exigencia intelectual muy alta, acompañada de una técnica enfocada a las actividades, maniobras, cambios y avances del mundo jurídico. Resaltando aquello sería equivocado desconocer

la importancia del

abogado en la vida cotidiana, pues aunque claramente el conocedor del derecho no es indispensable, no obstante la libertad, el honor, la intimidad, el patrimonio sí son valores indispensables para una vida digna, ¿Y no son estos valores defendidos día a día por los conocedores del derecho? La respuesta a esto no es otra más que un rotundo sí. Y ya descrita esta noble labor que recae sobre el abogado, no podemos esperar del mismo una cosa diferente a una actuación diligente ceñida a la altura de los compromisos que adquiere, sin embargo ¿Qué ocurre cuando por negligencia, culpa o dolo se falla contra los compromisos adquiridos? ¿Cuándo, cómo y por qué es atribuible responsabilidad a un abogado? ¿En realidad el actuar de un abogado es tan noble como su misión?, son estas preguntas las que dan origen al presente trabajo de investigación.

Problema jurídico. El profesional jurídico por el solo hecho de ejercer ya es sujeto a obligaciones derivadas de principios inherentes a su profesión, los cuales se deben tanto a sus clientes como al público en general, conociendo esto, ¿Es responsable contractual y extracontractualmente el abogado?, de ser así ¿de quién es la carga de la prueba, bajo qué régimen responde?, ¿Cómo puede exonerarse este de responsabilidad?

Objetivo principal •

Abordar un marco conceptual (tanto colombiano como afín a este) para

estudiar la responsabilidad del abogado y los múltiples matices de esta frente a los diferentes vínculos y relaciones que este puede asumir en ejercicio de su oficio.

Objetivos específicos •

Estudiar la responsabilidad contractual y extracontractual del abogado.

•

Identificar las diferentes formas de contratación y vínculos que se originan

entre el abogado, las obligaciones que nacen de dicha relación y las formas de asumir la responsabilidad para las mismas. •

Analizar la responsabilidad del abogado frente a obligaciones de medio y

resultado y las formas de ausencia de responsabilidad para las mismas. •

Enunciar las sanciones referentes a los fallos por negligencia, culpa o dolo y

como se asume la responsabilidad de la misma tanto del punto disciplinario como el monetario.

Marco Histórico-Jurídico de la Responsabilidad del Abogado. Los antecedentes históricos de esta profesión, según Gerardo Monroy Cabra2, se remontan al tercer milenio antes de Cristo, en Sumeria, donde según el Código de Manú, los sabios en leyes podían ilustrar a quien lo necesitara para sostener sus alegaciones ante autoridades y tribunales. Posteriormente en Grecia, se conoce que la abogacía era una actividad desempeñada por los ciudadanos libres y más selectos; así mismo en Roma era una labor realizada por los patricios más ricos y poderosos, que si bien comenzó como un cargo de honor, posteriormente se transformó en una profesión cuando el emperador Justino constituyó el primer Colegio y obligó al registro de quienes fueran a abogar en el Foro. Para entonces también se comenzaron a contemplar ciertos requisitos rigurosos, entre ellos el contar con la edad mínima de 17 años, la aprobación de un examen de jurisprudencia y la acreditación de una buena reputación libre de manchas de infamia. Entonces, los abogados, debían comprometerse a defender enteramente a quien el Pretor les designara, a no mentir, a no realizar pactos con los clientes y muchos menos a abandonar la defensa una vez aceptada. Para este momento, la abogacía no era una profesión remunerada, seguía manteniendo su caracter ad honorem. Ya para la edad media, (más concretamente para el siglo XII), se comenzaron a crear las universidades y fue la de Bolonia la primera donde se comenzaron estudios de derecho con la guía del Maestro Graciano, quien de mano de los canonistas continuaron las tradiciones romanas e iniciaron la sistematización de la primigenia ciencia jurídica.3 Posteriormente Europa se extendió el estudio del derecho y para el siglo XIII, Alfonso X, “el Sabio”, instituyó la abogacía como un oficio que solo podría ejercerse a través de un examen presentado ante un

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MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ética del Abogado, en: Díkaion # 1, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, Bogotá, D.C., 1988, pp. 18-20. 3 MEJÍAVELILLA, David. El Amor al Derecho, en Díkaion # 8, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, Bogotá, D.C., 1999.

magistrado, junto a un juramento de desempeñar bien el cargo. El nombre del nuevo profesional debía de inscribirse en la matrícula de abogados. 4 En América luego de la conquista no hubo interés alguno por el estudio jurídico ya que se suprimió del todo el derecho indio, y entre los españoles la profesión de la abogacía no gozaba de mucha aceptación; sin embargo, a medida que el derecho español fue permeando en la Nueva España, los mismos españoles comenzaron a interesarse por este y a ejercer de manera empírica hasta que posteriormente los mismos indios comenzaron a aprender del sistema importado y a imitar a los españoles en su ejercicio, así la profesión se fue extendiendo y haciendo cada vez más popular, no obstante, tuvieron que pasar casi dos siglos hasta que las primeras universidades comenzaran a impartir las primeras lecciones de Derecho.5 En Colombia, las primeras academias y universidades principalmente se encargaban de educar en el Sacerdocio y en el Derecho6. Para el año 1704, la Academia de San Francisco Javier (ahora Universidad Javeriana) fue ascendida a la categoría de Universidad y dos años después se comenzó a impartir la carrera de Derecho, siendo la primera universidad como tal que la ofrecía. Actualmente se cuentan más de 72 universidades distintas que ofrecen este programa en el país.

Evolución histórica de la regulación del ejercicio de la abogacía en Colombia. Si bien el ejercicio de la abogacía en nuestro país se remonta a varios siglos atrás, solo hasta 1918 con el Acto Legislativo N° 1 del 28 de Agosto se comenzó a regular el ejercicio de la profesión en Colombia. Este acto legislativo contaba solamente con dos artículos muy cortos, en el primero de ellos se encontraba el 4

OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. La Universidad: Comunidad de Maestros y Estudiantes, en: Criterio Libre Jurídico, Vol. 4 # 1, enero – junio de 2007, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Libre Seccional Cali, pp. 161-163. 5 PÉREZ DE LOS REYES, Marco Antonio. Los primeros abogados de la Nueva España. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 6 SALDARRIAGA VÉLEZ. Oscar. La escuela colombiana hace 200 años, al derecho y al revés. Revista Revolución Educativa de Colombia Aprende.

nuevo texto que reformaría el artículo 44 de la Constitución sobre la libertad de oficio, agregando a este la posibilidad de las autoridades para exigir cierto título de la idoneidad para el ejercicio de la profesión de la medicina y la abogacía. Más adelante la Ley 6 de 1928 y la ley 21 de 1931 desarrollaron este acto y formalizaron la profesión de abogado en asuntos civiles, administrativos y criminales; si bien esta primera reglamentación no se refirió concretamente a la materia disciplinaria, si comenzó a dar forma al marco jurídico dentro del cual debería moverse todo profesional y por el cual sería aceptado su actuar pues en el artículo 10 de la ley 21 de 1931 se contemplaron ciertas causales para la cancelación de la inscripción o admisión como abogado, entre ellos, el haber realizado actos que atentaran contra la moral profesional. Más adelante, con la Ley 69 de 1945 que desarrollaba el artículo 40 de la Constitución Nacional, se dispuso en su artículo 1ero que nadie podría actuar en causa propia o ajena sin estar inscrito, y que solo podría serlo aquel abogado que fuese titulado. Para 1970 se expidió el Decreto 320 que fungió como el primer cuerpo jurídico articulado sobre régimen disciplinario de los abogados, este sin embargo fue suspendido ya que el inciso primero del artículo 1 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia7, ya que en aquel se estipulaba que el ejercicio de la abogacía era una función pública, lo cual restringía la libertad de profesión de los particulares. Por el vacío normativo que se configuró a la falta de un verdadero régimen jurídico para la profesión, y un concreto régimen disciplinario, el día 12 de febrero de 1971 se expidió el Derecho 196 que fue primer Código Disciplinario del Abogado en Colombia que contenía toda una serie de principios para el ejercicio de la profesión, las conductas disciplinarias, el procedimiento disciplinario y las respectivas sanciones aplicables por la ejecución de tales conductas o la omisión de deberes. El Decreto 196 de 1971 rigió en nuestro país por 36 años hasta que en el 2007, por iniciativa del Consejo Superior de la Judicatura, y con el respaldo del Congreso de la República, fue sancionada la Ley 1123 que creó un nuevo estatuto

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Sentencia del 30 de septiembre de 1970. Corte Suprema de Justicia.

disciplinario para los abogados, el cual derogó tácitamente algunos apartes pertinentes al anterior Código Disciplinario, pero que sin embargo dejo vigentes algunos de sus capítulos. Es en el artículo 28 de esta ley donde se contemplan los deberes profesionales del abogado, los cuales son: 1. Observar la Constitución Política y la ley. 2. Defender y promocionar los Derechos Humanos, entendidos como la unidad integral de derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y de derechos colectivos, conforme a las normas constitucionales y a los tratados internacionales ratificados por Colombia. 3. Conocer, promover y respetar las normas consagradas en este código. 4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión. 5. Conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión. 6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado. 7. Observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión. 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago.

9. Guardar el secreto profesional, incluso después de cesar la prestación de sus servicios. 10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo. 11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas. 12. Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión, en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la orientan. 13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos. 14. Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para el ejercicio de la profesión. 15.Tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atención de los asuntos que se le encomienden, debiendo además informar de manera inmediata toda variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestión profesional. 16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley. 17. Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento. 18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones:

a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable; b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional; c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos. 19. Renunciar o sustituir los poderes, encargos o mandatos que le hayan sido confiados, en aquellos eventos donde se le haya impuesto pena o sanción que resulte incompatible con el ejercicio de la profesión. 20. Abstenerse de aceptar poder en un asunto hasta tanto no se haya obtenido el correspondiente paz y salvo de honorarios de quien venía atendiéndolo, salvo causa justificada. 21. Aceptar y desempeñar las designaciones como defensor de oficio. Sólo podrá excusarse por enfermedad grave, incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres (3) o más defensas de oficio, o que exista una razón que a juicio del funcionario de conocimiento pueda incidir negativamente en la defensa del imputado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la persona designada.

Marco teórico. Según la etimología, esta palabra proviene del latín “ad auxilium vocatus”, que se traduce como “el llamado para auxiliar”. Para la Real Academia de la Lengua Española, abogado es aquel “licenciado en derecho que ofrece profesionalmente asesoramiento jurídico y que ejerce la defensa de las partes en los procesos judiciales o en los procedimientos administrativos”; esta misma línea siguió la legislación colombiana al definir que el abogado es quien obtiene el

correspondiente título universitario8, con el propósito principal de defender los derechos de las personas al momentos de tener que desenvolverse en sus relaciones jurídicas.9 Por otro lado, el concepto de responsabilidad es definido por la Real Academia Española como la “Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente”, por otro lado, Diez-Picazo, define la responsabilidad civil como la “sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto y por ello tiene la obligación de reparar el daño producido”.10, en el entendido que la responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. En el caso del abogado, respecto de su cliente, la responsabilidad que se adquiere es de tipo contractual.

Naturaleza y regímenes de la Responsabilidad del Abogado. Antes de entrar a estudiar la responsabilidad del abogado es necesario empezar por profundizar en la naturaleza de los vínculos que dan origen a la misma, por lo que empezaremos por estudiar en calidad de qué asume este la obligación frente a sus clientes, pues siendo la libertad de conclusión contractual una característica del abogado, este podrá a sumir obligaciones a nombre propio como o por cuenta ajena, ya sea sujeto a una relación laboral común o a través de la relación laboral especial al estar integrado en un despacho individual, a un colectivo, o en régimen del Derecho administrativo; además que puede ejercerse la profesión en grupo a través de una sociedad profesional o de otras formas de colaboración, por lo que en relación a esto es necesario distinguir entre los regímenes de responsabilidad contractual o extracontractual y del mismo modo diferenciar la calidad del compromiso asumido, ya sea de medio o resultado.

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Artículo 3° de la Ley 196 de 1971. Artículo 2° de la Ley 196 de 1971. 10 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de derecho civil. vol. II, Tecnos, 1989. ISBN 84-309-0813-7, p. 591. 9

Las discusiones y debates en el mundo jurídico sobre lo contractual y extracontractual son el pan de cada día para estudiosos del derecho, esta discusión surge frente al ejercicio de la abogacía, siendo esencial para la atribución de responsabilidad encajar el comportamiento cuestionable frente a uno de estos tipos de responsabilidad, de primera mano la posición generalizada frente a este tema es clara, a causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso en la prestación de servicio, esta “siempre” se presumirá como contractual, esto manteniendo la posición contractualista clara del derecho civil colombiano, en la que se presupone que al nacer una relación contractual las obligaciones que surgen entre las partes y sus exigencia siempre derivan en el carácter contractual,; sin embargo la famosa autonomía de las partes siempre nos hace un llamado a especular sobre la singularidad del contrato a realizar, ante esto, y sin importar la existencia de un acto jurídico bilateral dispositivo de intereses patrimoniales, la responsabilidad del abogado siempre será estudiada con las máximas de la responsabilidad contractual. No obstante, la doctrina francesa afirma a voz de los hermanos MAZEUD que ante terceros “ los abogados están sometidos al derecho común de la responsabilidad: responsabilidad delictual y casi delictual frente a terceros y contractual frente a sus clientes sin distinguir el tipo de culpa sea profesional o no”11, también se destaca el concepto dado por la actual vicepresidenta de la corte suprema de justicia “la responsabilidad es siempre contractual pues aunque no mediara el acuerdo de voluntades, como ocurre si el medico atiende de urgencia a una persona descompuesta o accidentada en la calle, se trata de una obligación preexistente, nacida de un acto licito.” 12

1. Responsabilidad contractual. Para continuar es necesario establecer qué tipo de relación surge entre el abogado y su cliente, es decir, qué tipo de contrato da vida a este vínculo en el 11

PADILLA, Rodrigo. Misión, Derechos, Deberes y Responsabilidad Del Abogado, UBIJUS, 2013. ISBN: 978-84290-1734-2, p. 172 12 PADILLA, ob. cit., pág. 173

entendido que la responsabilidad nacida de las faltas sería primeramente de materia contractual y dependería del tipo de contrato que haya sido celebrado, razón la cual en este punto la discusión se amplía, ya que la relación entre el abogado y su cliente puede nacer, ya por sea un contrato de mandato, por uno de prestación de servicios, de obra, o por otro de naturaleza heterogénea en el cual sean concomitantes características de los nombrados anteriormente. . Depende de la naturaleza del vínculo la misma exigibilidad de las obligaciones.

• El contrato de mandato13: La Corte Suprema de Justicia en del 10 de Diciembre de 1997, se pronunció al respecto señalando que “...el régimen legal que regula la prestación profesional de servicios de los abogados es el previsto para el contrato de mandato en el libro IV, título 28 del Código Civil, no solo por la naturaleza misma de la actividad que cumplen dichos profesionales, sino en virtud de lo definido por el artículo 2144 de dicho estatuto, en tanto prevé que los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios o que implican la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.” El contrato de mandato está definido por el artículo 2142 del Código Civil como “...un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”, más adelante, en el artículo siguiente se establece que el mandato puede ser gratuito u oneroso, y en el 2149 se contempla la manera en que este contrato puede celebrarse, ya sea por escritura pública o privada, cartas, de forma verbal, etc. El artículo 2155 establece que el mandatario responderá hasta por la culpa leve en el incumplimiento de su encargo. Responsabilidad que recaerá de manera más estricta sobre aquel que es remunerado. Por otro lado, el artículo 80 de la Ley 1564 del 2012 (Código General del Proceso) dispone que responderá 13

TOBÓN, ob. cit., pág. 315

patrimonialmente aquella parte (apoderado o poderdante) que ocasione perjuicios a la otra, o quienes intervengan en el proceso, con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Este artículo en sí mismo funge como base o fundamento para la responsabilidad del abogado y da pie a la posibilidad para la parte afectada de obtener de este el resarcimiento de los perjuicios que le hayan sido irrogados; por otro lado, el artículo 78 de esta misma ley enumera una serie de deberes y obligaciones para los apoderados y su contraparte, que nacen directamente del contrato y son: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales. 3. Abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias. 4. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de este, a las partes y a los auxiliares de la justicia. 5. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que estas se surtan válidamente en el anterior. 6. Realizar las gestiones y diligencias necesarias para lograr oportunamente la integración del contradictorio. 7. Concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias. 8. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias. 9. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv).

10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. 11. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, en general la de cualquier audiencia y el objeto de la misma, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder. Citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación. 12. Adoptar las medidas para conservar en su poder las pruebas y la información contenida en mensajes de datos que tenga relación con el proceso y exhibirla cuando sea exigida por el juez, de acuerdo con los procedimientos establecidos en este código. 13. Informar oportunamente al cliente sobre el alcance y consecuencia del juramento estimatorio, la demanda de reconvención y la vinculación de otros sujetos procesales. 14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) por cada infracción. 15. Limitar las transcripciones o reproducciones de actas, decisiones, conceptos,

citas

doctrinales

y

jurisprudenciales

a

las

que

sean

estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de la solicitud.

Del mismo modo si nos apartamos del contrato de mandato como fuente del vínculo abogado-cliente, podemos seguir abordando el mismo estándar de culpabilidad en la responsabilidad contractual según lo señalado en el art 1604 del Código Civil: “el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” 14

• Contrato de prestación de servicios15: Principalmente es un sector de la doctrina internacional quien defiende la idea de que entre un abogado y su cliente puede desarrollarse un contrato de prestación de servicios ya que aquel presta un servicio más o menos continuado de asistencia profesional para este a cambio de una remuneración. La Corte Suprema de Justicia16, sin embargo, no acepta esta tesis ya que considera que en el contrato de mandato el apoderado se encarga de la ejecución de negocios jurídicos, mientras que en el contrato de prestación de servicios, el obligado se compromete a realizar otro tipo de actividades de índole material.

• Contrato de obra17: Hay quienes consideran que el contrato entre un abogado y su cliente es de obra cuando aquel adquiere obligaciones de resultado frente a este, por ejemplo, cuando se le contrata para emitir un concepto o para preparar una minuta, es decir, se le contrata para que emplee sus conocimientos y produzca un resultado a cambio de un precio; sin embargo, esta teoría es inaplicable cuando el abogado adquiere obligaciones de medio, por ejemplo, los abogados litigantes que se obligan a poner todo su empeño, diligencia y conocimiento para lograr un cierto resultado pero no se comprometen a alcanzarlo. 14

Artículo 1604° de la Ley 57 de 1887 TOBÓN, ob. cit., pág. 317 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 03 de julio 1987. 17 TOBÓN, ob. cit., pág. 317 15

• Contratos heterogéneos18: La actuación del profesional puede configurarse bajo características de un contrato de mandato, otras veces de un contrato de prestación de servicios, otros de obra, según las circunstancias de cada caso. Por otro lado, en opinión de algunos, el contrato celebrado con un abogado sería un contrato atípico ya que no podría encasillarse total y específicamente en ninguna de las denominaciones clásicas.

Responsabilidad del abogado por obligaciones de medio y resultado. A. Obligaciones de medio. Tenemos entendido que según la contra prestación las obligaciones pueden ser de medio o de resultado, siendo las de medio aquellas en las que el deudor se compromete a disponer de sus capacidades, su compromiso, su diligencia para con esto facilitar la obtención de un objetivo sirviendo como ayuda o facilitador del mismo, más no como garante, es decir el acreedor de una obligación de medios solo podrá exigir la diligencia, cuidado y asistencia encaminados a conseguir un objetivo, más no podrá solicitar la realización del objetivos mismo. De este modo se ha planteado por mucho tiempo que la obligación del abogado siempre es de medio dado que este en ningún caso se puede comprometer a ganar un proceso judicial, dado que esto resulta ser una falta disciplinaria contra la lealtad que asume el abogado frente a su cliente en los actos de representación, esto siguiendo la lógica pues en las relaciones jurídicas se observa que el abogado tiene en sus manos muchas variables, no todas bajo su control, esta salvedad es de suma importancia a la hora de atribuir responsabilidad al abogado, pues de atribuirse responsabilidad por incumplimiento de una obligación de medio, el abogado podrá justificar su incumplimiento demostrando que, no obstante haber

18

TOBÓN, ob. cit., pág. 318

sido cuidadoso y diligente, el resultado que se esperaba no se logró por causas ajenas a su comportamiento19.

B. Obligaciones de Resultado. Las obligaciones de resultado son aquellas donde no basta con la disposición y compromiso con una actividad, fin o resultado. El aporte de un trabajo diligente y cuidadoso no satisface las expectativas del acreedor, en este tipo de obligaciones el deudor debe garantizar la consecución del resultado prometido de una forma u otra, en esta relación el objeto de la obligación no es el trabajo o esfuerzo, sino el resultado en sí mismo. Este tipo de obligaciones son comunes en los contratos de transporte aéreo y terrestre donde el prestador de servicio garantiza trasladar al usuario hasta su destino sin ninguna complicación, es decir el acreedor no acepta ningún comportamiento aleatorio, sino el resultado especifico planteado en el contrato, este tipo de obligación a primera mano no resulta afín al comportamiento contractual del abogado no obstante en los eventos en que el abogado adquiere pacta cosa diferente a la representación legal o defensa en litigio, como cuando se compromete a redactar un contrato, a preparar los estatutos de una sociedad, a redactar un reglamento de trabajo, a hacer una investigación de la legislación aplicable a un asunto, a representar a las partes en un proceso de jurisdicción voluntaria o a efectuar una partición, está adquiriendo obligaciones de resultado20, esto se debe a la ausencia de variables que se escapen de las manos del profesional jurídico, pues en estos casos no es requerido para la obtención del resultado esperado por el acreedor, cosa ajena a la aplicación de sus propios conocimientos a servicio de lo pactado con el cliente; de atribuirse responsabilidad por una obligación de resultado, entonces solo se podría justificar su incumplimiento alegando la presencia de alguna de las causales eximentes de

19

TOBÓN FRANCO, Natalia. Marketing jurídico y sus relaciones con la Responsabilidad profesional. Editorial Universidad del Rosario, 2008. ISBN: 978-958-8378-01-5 20 Ibidem

responsabilidad como son la fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima21.

2. Responsabilidad extracontractual: Los abogados en el incumplimiento de sus obligaciones frente a sus clientes no solo

recaen

en

responsabilidad

contractual,

también

les

es

atribuible

responsabilidad extracontractual en los casos donde este incurre en actuaciones temerarias o de mala fe y cuando se comete un delito, en estos casos señala la Corte Constitucional ha señalado que la temeridad es “… la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso…” y, de presentarse,“… vulnera los principios de la buena fe, la economía y la eficacia procesales”22, al abogado que a fin de cuentas actué con temeridad o mala fe le será atribuible deberá responder por: (i) los perjuicios que cause a la otra parte o a terceros intervinientes con sus actuaciones procesales; (ii) las costas del proceso, incidente o recurso, según el caso; (iii) una multa de 10 a 20 salarios mínimos mensuales; y (iii) la responsabilidad disciplinaria que corresponda. Extendiendo el desarrollo del campo extracontractual, es preciso anunciar que el abogado no solo puede incurrir en responsabilidad extracontractual atribuible al incumplimiento con temerario o de mala fe, esta también encuentra su origen en los compromisos generales del ejercicio de la abogacía, es decir en aquellos compromisos adquiridos por el profesional jurídico no con un cliente sino con el público en general, entre estos se encuentran los deberes de información y secreto por parte del abogado a sus no clientes como resultado de acercamientos preliminares, (responsabilidad precontractual), ante esto Philippe Le Tourneau expone el siguiente ejemplo: es atribuible de responsabilidad extracontractual “el

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Ibidem TOBÓN FRANCO, Natalia y VARELA PEZZANNO, Eduardo. Responsabilidad Civil de los Abogados, en Revista Jurisdictio, vol. 55. 22

cesionario de las acciones de dos sociedades ( puestas en reorganización judicial nueve meses después de la firma de los actos de cesión), que entrega al adquiriente voluminosos documentos contables que muestran el estado de una provisión por reorganización fiscal únicamente el mismo día de la firma de los actos definitivos, de suerte que el adquiriente no ha podido analizarlos con detenimiento.23

Prueba de la culpa. Para atribuir la culpa del abogado en su actividad profesional es necesario entrar en una clasificación de las obligaciones planteada anteriormente, ante el oficio del abogado es de amplio conocimiento que este está adquiriendo constantemente obligaciones de medio, siendo estas las más afines a la actividad que este desarrolla puesto que esta eta sujeta al azar, a la alea, al discernimiento y actuar de otros, por ende, en este tipo de obligaciones recae en el régimen de culpa probada es decir la carga de la prueba recae sobre el demandante y ante esta se puede exonerar el abogado con al demostrar diligencia y cuidado. Cosa contraria ocurre cuando se contraen obligaciones de resultado, que, si bien no son bien vistas por parte de un abogado, tales actividades como asesorar a un cliente, redactar un contrato, emitir un dictamen, son cosas que no están expuestas al azar y por tanto el incumplimiento de estas genera responsabilidad bajo el régimen de culpa presunta, trasladando la carga de la prueba a cuestas del demandado y permitiendo a este excluirse de responsabilidad alegando únicamente, fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.24

23

LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil profesional, LEGIS, 2014. ISBN: 978-985-767-144-5. PADILLA, Rodrigo: Misión, Derechos, Deberes y Responsabilidad Del Abogado, UBIJUS, 2013. ISBN: 978-84290-1734-2, p. 271 24

Teorías referentes a la tasación del daño. 1. Teoría de la pérdida de oportunidad. La teoría de la perdida de oportunidad se ubica con relación a la certeza , siento esta una de las características del daño indemnizable, la perdida de oportunidad consiste en el perjuicio causado por el profesional hacia una expectativa presente la cual se hace inconseguible debido al acción dañina, es este el ejemplo de la inoportuna atención medica que como consecuencia genera la perdida de oportunidad del salvarse que poseía el paciente, sea pues en el campo del derecho no la posibilidad de alcanzar las pretensiones requeridas, de un monto especifico o concesiones determinadas, aquello que se busca es reparar la perdida de oportunidad de lograr un resultado esperado, sin tan siquiera un asomo de certeza25, ante esto es necesario estudiar tres presupuestos: (i) Que el error del abogado sea definitivo y no pueda ser solucionado con más recursos procesales;(ii) Que antes de la defectuosa actuación del profesional existiera ocasión de que la pretensión fallida fuere estimada; y(iii) Que la pretensión fallida tenga un valor económico.26 Partiendo desde la demostración de la efectiva perdida de oportunidad, aún es muy aleatorio y especulativo el cálculo del daño ya que este no es cierto, pero si atribuible, ante esto se propone que a fin de cuentas el factor determinante del cálculo debería ser el porcentaje de acierto error existente de haberse dado dicha oportunidad.

2. Teoría de la prosperabilidad o juicio del juicio. Esta teoría podría ser mal llamada el complemento de la anterior, esto porque de igual manera trata de si bien no imputar daños imaginarias e inciertas al abogado, plantea en que se debe indemnizar al demandante que ve frustradas sus aspiraciones a causa de un fallo por parte del abogado, el cual si bien no es cierto, tiene de su lado las probabilidades, el cual a fin de cuentas resulta ser lo 25

ALVAREZ PEREZ, Andrés. La responsabilidad civil del abogado y su aseguramiento. 2011 TOBÓN FRANCO, Natalia y VARELA PEZZANNO, Eduardo. Responsabilidad Civil de los Abogados, en Revista Jurisdictio, vol. 55. 26

concerniente a esta teoría, en ella se plantea la realización de un análisis del pleito en cuestión para dar lugar a aquella indemnización sobre las pretensiones que no llegaron a prosperar, pero de haber sido ejercidas en condiciones de tiempo y lugar adecuadas tendrían la posibilidad de prosperar.

3. Pago del interés total que representaba el proceso. Esta teoría imputa al abogado a asumir

la pérdida total de del interés que

representaba el proceso, es decir una suma iguala la totalidad de la pretensión frustrada por su acción u omisión, esta teoría es ampliamente criticada, pues sería imponer al abogado una obligación de resultado, la cual es claramente incompatible con el contrato de mandato y el actuar del profesional jurídico en la representación legal, dado que en su actuar no es posible para este asegurar un resultado, del mismo modo no debería ser acarreadle a este la reparación total de unas pretensiones que desde el primer momento fueron inciertas, no obstante de este mismo modo es aceptada la excepción en la cual, es atribuible responsabilidad sobre el interés total de la prestación al profesional jurídico que incurra en aquellos casos en los que pueda asegurarse, sin lugar a dudas, que la pretensión frustrada habría sido estimada por los órganos de la jurisdicción de no mediar la actuación negligente o la omisión del letrado. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando la pretensión que frustra el letrado se enjuicie junto a la pretensión de otra persona dentro de un mismo procedimiento que sigue su curso y termina con una sentencia estimatoria de esa otra pretensión.27

4. Daño moral. Esta tasación corresponde al daño ocasionado en al fuero interno de la persona, en sus sentimientos, en su relación sentimental consigo mismo e imputable este a la perdida de una importante oportunidad procesal, la cual es atribuible a una un incumplimiento o negligencia del abogado, ya que el daño moral, no puede

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ALVAREZ PEREZ, Andrés. La responsabilidad civil del abogado y su aseguramiento. 2011

medirse o cuantificarse de manera exacta, la corte española ha aclarado que tan siquiera en la mayoría de los casos el acreedor recae en una tristeza o alteración de su estado de ánimo, en este caso no es esencial evaluar la prosperidad o no de la acción de haberse llevado a cabo ya que el daño surge a partir de dicho fallo siendo este una alteración interna sin conexidad con hipótesis futuras, dado que hay una separación entre el daño patrimonial que se acusaría en la perdida de oportunidad o en la evaluación de procedibilidad y el daño moral en concreto derivado netamente del acto negligente.28

Obligaciones especiales del profesional liberal, entre estos, del abogado. Philippe Tourneau, en su libro “La responsabilidad Civil profesional”, establece una serie de obligaciones de comportamiento especiales que debe asumir todo profesional (abogado), en el ejercicio del cumplimiento de los contratos por el cual se obligó. Dichas obligaciones de comportamiento se pueden clasificar en tres categorías: la exigencia de la lealtad contractual, la exigencia de la lealtad del cocontratante, y la exigencia de la eficiencia.

1. Lealtad contractual: La lealtad en primer momento puede entenderse como un deber o aspecto moral, sin embargo, aquí hacemos referencia a la lealtad que surge al momento de contratar y que determina el comportamiento de las partes frente al contrato y entre ellos. La lealtad contractual comprende a su vez: a. Obligación de cooperación. Según los principios del Derecho Europeo del Contrato, “cada parte debe a la otra una colaboración que permita al contrato producir su pleno efecto”. Esta obligación permite que entre las partes surja un clima armonioso de confianza mutua.

b. Obligación de ejecutar el contrato: La lealtad, en primer lugar, es la capacidad de cumplir la palabra o el contrato, por ello que todo profesional 28

Ibidem

ha de ejecutar sus obligaciones lo mejor posible, como un “buen profesional”.

c. Obligación de información: Esta obligación es de naturaleza accesoria y toma fuerza especialmente cuando un profesional se relaciona con un noprofesional. La información debe ser inteligible, exacta, pertinente y adaptada a la situación. También hace parte de la obligación de informar, la obligación del profesional de informarse respecto de las necesidades y objetivos de la contraparte, ya que al momento del conflicto respecto del incumplimiento de esta obligación, la carga de la prueba recaerá sobre aquel y será él quien deberá acreditar el cumplimiento o ejecución de la misma.

d. Obligación de confidencialidad: Existiendo o no, una cláusula de confidencialidad, la parte contractual está obligada a mantener el secreto sobre toda la información que haya adquirido por motivo de las negociaciones o del contrato mismo, especialmente debe salvaguardar aquella información que supone una ventaja para la competencia.

e. Obligación de seguridad: Además de la lealtad y la eficiencia, la seguridad es otra de las obligaciones nacidas expresa o implícitamente del contrato, y ligada a la obligación de eficiencia, incita a los profesionales a obrar con doble prudencia, ya que en sus manos están los intereses del cliente que lo expone a un tipo de riesgo.

2. Lealtad del co-contratante: Estas obligaciones profundizan aquellas que tiene el profesional frente a su cliente y son: a. Vigilancia: El profesional no puede ser pasivo en su actuar y quedarse de brazos cruzados esperando a que todo se dé o solucione por sí mismo. En

sus manos está la obligación de participar activamente en el desarrollo del objeto del contrato en beneficio de su cliente. Ha de ser eficaz.

b. Transparencia: Actuar con sinceridad y fidelidad en todo momento, antes, durante y después del desarrollo contractual. El profesional ha de prevenir a su contraparte de todas las dificultades e imprevistos que se vayan presentando.

c. Perseverancia: El profesional ha de cumplir completamente su misión. El profesional debe hacer frente a las dificultades que se le presenten en el desarrollo de su actividad, sean estas previstas o imprevistas y actuar de manera diligente.

d. Fidelidad: El profesional está obligado a cumplir el contrato fielmente, es decir, al píe de la letra. Aquí la buena fe toma fuerza ya que pasa a concebirse de manera activa.

e. Respeto de los intereses de la contraparte: El profesional debe actuar de la mejor manera en favor de los intereses de su contraparte. El deber de fidelidad se complementa con el de respetar e incluso privilegiar los intereses de su contraparte.

f. Facilitar la ejecución del contrato: Esta obligación cuenta con dos enfoques, uno positivo en el cual se obliga al contratante a poner a disposición del profesional todas las instrucciones y objetos necesarios para que este ejecute el contrato. Por otro lado, el enfoque negativo se dirige al profesional para prohibirle volver más difícil o imposible el cumplimiento de la prestación.

g. Deberes morales: La lealtad conduce a esperar del profesional algunas cualidades o virtudes, entre estas: Respeto, buena educación, paciencia,

puntualidad, discreción, delicadeza, dominio de sí mismo, humildad e incluso la búsqueda del bien común.

3. Eficacia: Cuando alguien acude a los servicios de un profesional (abogado) lo hace porque busca algún objetivo o espera algún resultado, además cree en la eficacia del profesional y la pertinencia de su actuación, es decir, confía en que este tenga la competencia, la capacidad y la organización requeridas para hacer frente a las dificultades que puedan presentarse en la búsqueda de aquel objetivo solicitado por su cliente. a. Eficacia técnica: El profesional debe contar con todos los elementos intelectuales necesarios para desarrollar su labor de manera eficaz y eficiente.

b. Competencia: El profesional ha de conocer y respetar la ley, las reglas y las normas de su oficio, ya que el mismo respeto de las leyes puede excluir el incumplimiento.

c. Deber de previsión: El profesional ha de estar prevenido de las dificultades que puedan presentarse, si bien no del resultado concreto que se obtendrá, si de los problemas o inconvenientes que puedan surgir en la búsqueda de este.

d. Recurso a terceros: El profesional deberá recurrir a un especialista cuando lo considere necesario en beneficio de su cliente.

e. Evolución técnica: Obligación de formación permanente y de actualización del conocimiento. Algo esencial en todo profesional jurídico, quien además de estar informado de las leyes, decretos, estatutos, etc., deberá también conocer la jurisprudencia más actualizada de los temas que le atañen o corresponden.

f. Celeridad: Ser eficiente es también actuar con prontitud.

Algunos casos específicos de Responsabilidad. A modo de conclusión, y ubicándonos en un régimen de responsabilidad con culpa probada, se han planteado algunos casos específicos donde el abogado ha de responder por actuaciones u omisiones que irrogen un perjuicio a su cliente, donde si bien los siguientes casos son eminentemente ilustrativos, se ha considerado importante incluirlos y tenerlos en cuenta. 1. Vencimiento de términos: Afectación que se genera con ocasión del descuido del litigante respecto de la vigilancia del proceso, razón por la cual este ha dejado de presentar algún recurso necesario para la defensa o protección de los intereses de su cliente. Esta responsabilidad puede nacer de la causación de un daño con ocasión del descuido que podría configurarse como una posible pérdida de oportunidad para su cliente.

2. Prescripción o caducidad de la acción: De la mano del numeral anterior, aquí el daño se ocasiona en razón de un descuido del abogado respecto de los términos que tiene para actuar o para iniciar el proceso, presentar una acción, etc., razón por la cual prescriben los derechos o caducan las acciones que tenía a favor para la defensa de su cliente.

3. Desconocimiento del deber de información: Esta obligación se puede presentar en dos ocasiones. Primero, en la etapa precontractual donde el abogado tiene la obligación de informar a su cliente de la viabilidad del proceso, de la defensa y en general de la actuación procesal que ha de seguirse, de manera que el consentimiento de su cliente se configure libre al momento de contratar los servicios del abogado. Segundo, la obligación de información perdurará por todo el proceso desarrollado, por lo cual el abogado

deberá de informar de los términos, movimientos y consecuencias que se vayan presentando so pena de incurrir en un incumplimiento disciplinario y mismo contractual.

4. No solicitar la práctica de pruebas contundentes para la causa: Este aspecto hace parte de la propia estrategia procesal del apoderado en el desarrollo de sus labores y tiene que ver con la diligencia de este al momento concerniente a estar atento de la práctica de pruebas que tengan gran importancia para los intereses de su poderdante.

5. No asistir a la práctica de pruebas: El apoderado que no asiste a la práctica de pruebas asume riesgos y pone en desventaja los intereses de su mandante. Razón por la cual aquel deberá estar atento al proceso de la práctica correcta de dichas pruebas.

6. No recurrir la sentencia cuando ésta sea desfavorable: Imponer un recurso frente a una sentencia desfavorable no significa que en segunda instancia se vaya a obtener un resultado favorable, sin embargo, el abogado tiene la obligación de agotar todas las oportunidades de revisión ante una instancia superior de manera que no se configure una negación de oportunidades para su cliente.

7. Inadecuada estructuración de las pretensiones: Se puede ocasionar un daño al cliente si en la formulación de las pretensiones de la demanda o los recursos, estas no se realizan de manera correcta en su forma, formalismos o sustancia, ocasionando el desistimiento de la demanda y la posterior pérdida del derecho si se llegara a configurar caducidad o prescripción cuando se pretenda enderezar la acción.

8. Inadecuada formulación de excepciones o falta de contestación: La falta de contestación de la demanda o ausencia de un pronunciamiento sobre los

hechos y pretensiones de la misma, se configura en un indicio grave en contra del demandado, razón por la cual el abogado ha de estar atento a la realización de estos actos so pena de incurrir en una falta de diligencia que pueda posteriormente desencadenar una afectación para los intereses de su cliente.

9. Inasistencia a la audiencia de conciliación: La no asistencia a una audiencia de conciliación en la jurisdicción civil se sanciona de manera pecuniaria; además la asistencia es de mayor relevancia aún si en ella se decretan pruebas o se practican pruebas, por lo cual, la sola inasistencia puede llegar a generar la pérdida del derecho o la causa representada que sin duda ocasionaría consecuencias procesales desfavorables para el cliente, además de la mencionada sanción pecuniaria tanto para el apoderado como para su asistido.

BIBLIOGRAFÍA

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TOBÓN FRANCO, Natalia. Marketing jurídico y sus relaciones con la Responsabilidad profesional. Editorial Universidad del Rosario, 2008. ISBN: 978-958-8378-01-5

LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil profesional. Traducción realizada por el Doctor Javier Tamayo Jaramillo. LEGIS, 2014. ISBN: 978-985767-144-5.

ARIAS CÁU, Esteban Javier. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad civil en las profesiones liberales (con especial detenimiento en el ámbito responsabilizatorio del abogado) en Microjuris Argentina, 2013.

OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Responsabilidad profesional del Abogado e historia del Derecho. Editorial Universidad de la Sabana, 2016.

ÁLVARES PÉREZ, Andrés. La Responsabilidad civil del abogado y su aseguramiento. Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado. Artículo de Andrés Orión Álvares Abogados.

PADILLA, Rodrigo: Misión, Derechos, Deberes y Responsabilidad Del Abogado, UBIJUS, 2013. ISBN: 978-84-290-1734-2.

LEYES 

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COLOMBIA, Acto legislativo N° 1 de 1918.

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COLOMBIA, Ley 21 de 1931.

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COLOMBIA, Ley 69 de 1945.

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COLOMBIA, Decreto 320 de 1970. (suspendido estatuto del ejercicio de la abogacía)



COLOMBIA, Decreto 196 de 1971. (estatuto del ejercicio de la abogacía)



COLOMBIA, Ley 1123 de 2007. (código disciplinario del abogado)



COLOMBIA, Ley 1564 de 2012. (código general del proceso)