Resenha Do Livro Direito Na Sociedade.docx

Resenha do Livro, O Direito da Sociedade – Niklas Luhmann. (2016) Cap.1 Uma posição inicial em Teoria do Direito. (orientações gerais: evite intervalos de tempo longo entre as Unidades de Análise. 1ª análise – Analise textual; 2ª análise – Análise Temática; 3ª Análise – Análise Interpretativa). Análise Textual: Faça uma leitura seguida e completa da Unidade do texto em estudo. Leitura corrida. Sublinhe os principais pontos de dúvida. Análise temática Luhmann, Niklas. O direito na sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2016. Cap. I, II e III. Krishina Day Ribeiro. I – Tema II – Problematização III – Tese IV - Raciocínio I - Tema Neste primeiro capítulo, Luhmann afirma que as Teorias Jurídicas contribuíram para as autodescrições do direito, entretanto, não de maneira reflexiva e interdisciplinar. Por isso, o autor quer observar o sistema jurídico, não pelo Direito, ou estritamente pela Sociologia, mas com a referência do sistema Ciência, e nesse sentido apreender a unidade do sistema jurídico, de acordo com a distinção de seu objeto. Segundo o autor, a teoria que oferece uma observação com distinção científica é a Teoria de sistemas, aplicada ao Direito. II – Problematização As Teorias Jurídicas que se autoproduzem na prática não mantém o que o conceito da Teoria prescreve no sistema Ciência, qual seja a de encontrar a distinção dentro da unidade do sistema jurídico. O autor observa que as teorias jurídicas primeiro organizamse metodologicamente para depois estabelecer considerações de ordem teórica. Havendo assim um distanciamento da prática e do ensino do direito em relação aos textos jurídicos como realidades distantes. As teorias do direito desenvolveram-se com base no conceito fundamental de norma, definido de forma autorreferencial, prescrevendo a conduta que deve-ser e neste cenário a distinção seria entre normas e fatos, que vistos a partir da norma, eram julgados como desviante ou conforme. E nesta forma de procedimento, a teoria jurídica atribui-se a si o sistema jurídico. Segundo Luhmann, é necessário realizar um esforço de distinção de seu objeto para referir-se não ao direito, ou a sociologia, mas à Ciência. Assim, a problematização levantada pelo autor não consiste na distinção entre fatos e normas, podendo essa distinção ser importante internamente ao sistema jurídico, mas à distinção entre fatos e conceitos e além disso, o que tornaria a discussão interessante, seria estabelecer a distinção entre sistema e ambiente, ou seja, descrever as estruturas e limites do objeto observado.

1

As dificuldades a serem resolvidas pelo autor consistem em demonstrar as distinções que advem de uma mudança de paradigma dentro da Teoria jurídica, pois não se pode dizer que a Teoria sistêmica é positivista, uma vez que não se fundamenta no sentido de descrever a normatividade, mas inaugura um paradigma interdisciplinar que não apenas se refere à teoria do direito, à sociologia ou à sociologia do direito, mas que pode proporcionar, a partir da autodescrição e autodistinção do subsistema jurídico, as comunicações providas de sentido. III - Tese A complexidade dos problemas sociais é uma característica da sociedade moderna. Em específico, no sistema jurídico existem fenômenos de sobrecarga que precisam ser resolvidos. O modo de se reduzir complexidade do ambiente do sistema jurídico é descrevendo-o como um sistema que se auto-observa e se descreve de modo construtivista. A Teoria de sistema é o modo de procedimento proposto por Luhmann para dar conta desta tarefa. IV – Raciocínio do autor: Há um esforço teórico em se produzir teorias jurídicas no direito, dotadas de abstração conceitual e sistematização teórica. Todavia afirma o autor que esse esforço não é suficiente para que as teorias jurídicas autoproduzidas pela observação sejam reflexivas e descritivas da unidade do sistema jurídico. Pretende o autor, apreender o trabalho jurídico, tendo em vista a verificação de princípios, conceitos ou regras de decisão, sujeitos à amplificação e correção das generalizações muito ampliadas, através do esquema regra e exceção. E assim verificar o trabalho da justiça, atribuindo um conceito de valor que elucide para os juristas o sentido de sua ação. Para o autor a Teoria Sistêmica fornece essa descrição do sistema jurídico, vista de um ponto de vista interno, e externo. Desta maneira, o autor passa a descrever a forma com que referida Teoria apresenta-se cientificamente. O que Luhamnn pretende é um tipo de descrição em Teoria de Sistemas em conexão entre a Teoria do Direito e a teoria da Sociedade, ou seja, uma reflexão do direito em Teoria Social. Para tanto, a Teoria de Sistemas exige que se substitua a explicação baseada em princípios, pela explicação baseada em distinção, a partir da linha mestra de diferenciação entre sistema e ambiente. Assim, Luhmann quer construir uma teoria reflexiva do sistema jurídico, com base interdisciplinar que não se atenha estritamente ao sentido de normatividade, o qual deduz normas de fatos ou as descreve como fatos, pois o que está em jogo não é a normatividade do sistema, e sim a atitude reflexiva de observação de como o direito se vê a partir de seu próprio entendimento. Dirige-se, assim, a Sociologia do Direito à Ciência, e não ao Sistema Jurídico. Por tais motivo, os constructos teóricos da Teoria de Sistemas abordam fatos ou conceitos que tenham uma referência empírica, e não uma implicação normativa. Da mesma maneira, o autor evitará ao longo de sua obra, enunciados sobre o mundo das ideias, sobre o plano de valores, normas ou de um dever-ser, no sentido Kelseniano, sem referências empíricas (p.41-42). Há muito tempo no mundo jurídico tem-se praticado esforços teóricos para balizar argumentos das partes e das sentenças, a fim de usa-los de forma consistente nos Tribunais. Para Luhmann, as teorias jurídicas que se autoproduzem na prática do direito não mantem aquilo que o conceito da Teoria prescreve no contexto do sistema ciência. E neste contexto as teorias atendem aos requisitos metodológicos de uma prática jurídica específica. Todavia, a abstração conceitual e a sistematização teórica também se

2

encontram no ensino do direito. Para o autor “é preciso desenvolver regras aplicáveis, fundamentadas por pontos de vista generalizáveis” (p.12). De acordo com o que observa, as teorias jurídicas contidas nos textos se distanciam dos argumentos da prática dos casos. Qualquer evolução das teorias jurídicas deve considerar a aceitação dentro do sistema jurídico, que existe na realidade prática. As Teorias do direito que surgem na prática jurídica ou no ensino do direito, juntamente com os textos legais são resultado de interpretações, as quais advém da observação do sistema jurídico. Mas não significa que as teorias jurídicas são teorias reflexivas, que descrevem a unidade do sistema, o sentido do direito, sua função, as formas de interpenetração, consequências e expectativas (p.14). Com o fim de apreender uma teoria reflexiva do sistema jurídico, com base interdisciplinar, normas não podem ser deduzidas, nem descritas como fatos. Uma Teoria jurídica que se pretenda reflexiva, visa descobrir de que modo o direito se vê, a partir de seu próprio entendimento. Uma Teoria jurídica que se pretenda científica também deve realizar um esforço científico de distinção de seu objeto. Deve determinar os limites do objeto. E como se procede a isso? Estabelecendo a diferença sistema-entorno, mantendo as observações de 1ªe 2ª ordem e valendo-se de uma epistemologia construtivista e de dois modos de observar o direito na sociedade: interno e externo. Para Luhmann uma Teoria do conhecimento, quer se trate de teorias idealistas, realistas ou construtivistas para se distinguirem umas das outras elas tem de definir seu objeto de diferentes maneiras, razão pela qual não se comunicam entre si. Mas pode ocorrer as reflexões cruzadas. Luhmann usa o exemplo da Sociologia e do direito. O Direito tem por objeto o ato normativo, e a Sociologia o comportamento social ou os sistemas sociais. Ocorre que as disciplinas, e dentro delas as diferentes teorias, nada tem a dizer uma à outra. Neste cenário, existem a Teoria do realismo jurídico, a teoria analítica do direito, a jurisprudência analítica, a jurisprudência de interesses, a sociologia do direito, a corrente positivista, e as teorias econômica do direito e sistêmico-jurídica. O autor pergunta: é preciso renunciar a um denominador comum a elas? Ou será que não? (p.19). A resposta a essa pergunta é a de que o denominador comum entre as diferentes teorias pode ser delimitado pelo limite concreto. Isto significa que o limite concreto é dado pelo próprio objeto que determina onde encontram-se seus limites. Posto que, se o limite for analítico, dado pelo próprio observador, vamos ter a impossibilidade do diálogo interdisciplinar. Como isto ocorre? Nos pergunta Luhmann. O autor estabelece 4 pontos de reflexão para explicar como os limites de um sistema são diferenciados de seu entorno: a) A Teoria que atualmente descreve como o sistema produz seus próprios limites em relação ao seu ambiente é a teoria de sistemas; b) Não se pode desconsiderar as descrições analíticas porque o observador tem importância na teoria de sistemas; mas não se pode dizer que necessariamente tudo o que é dito é um observador quem diz, por isso é necessário a observação de 2ª ordem, ou seja, a observação da observação, orientado pela distinção entre sistema e ambiente. c) Em termos gerais, a metodologia da Teoria de Sistema é operacionalizada por uma Epistemologia Construtivista. Por esta Epistemologia, observam-se tanto os sistemas em fechamento operacional, e de que maneira o sistema estabelece as suas observações autoproduzidas, mas também como os sistemas em cognição (abertura operacional) no sentido de regular a sua relação com o ambiente.

3

d) Chega-se a dois modos de observação: um modo de observar jurídico (interno) e um modo de observar externo (da sociologia do direito). Assim, a teoria sistêmica aplicada ao direito, tanto realiza uma autodescrição do direito, como produz autoobservações e auto-descrições de seu objeto, distinguindo-se de outros objetos. Para Luhmann, os esforços teóricos de autodescrições do sistema jurídico demonstram que os juristas avaliam construções jurídicas a partir de suas consequências, o caracterizaria uma atitude positivista da competência para decidir. Para o autor, o direito produziu inúmeras teorias jurídicas, mas nenhuma teoria com o entendimento apropriado de uma unidade que produz a si mesma. O que Luhmann passa a propor é : como conceituar o direito como uma unidade? Para o autor o constructo que melhor represenra a unidade do direito foi o da hierarquia de fontes, a qual representava um sistema social estratificado em uma arquitetura de mundo hierarquizada de modo dogmático. Fato este que impedia a visão paradoxal da unidade da multiplicidade. No século XVIII, a diferença unificadora do ordenamento social foi feito com base no conceito de progresso, vendo-se, portanto, o direito como civilização histórica do poder. Tendo sido solapada a ideia de progresso com a metafisica de Hegel. Posteiormente, na passagem do século XVIII para o XIX , as teorias do direito vão encontrar restrições da estatística social, e das diferentes ciências sociais (antropologia, economia política) que passarão a desgastar o conceito de societas como um contrato, de acordo com a doutrina jurídica de sociedade.em meados do século XIX passou o direito a tratar da realidade de valores, que passou a encaminhar a diferença entre fatos e validação. Ao se analisar tal diferença, não se recorrem às condições relativas ao conteúdo, mas às condições processuais. Chegou o autor à constatação de que não se decidiam as questões jurídicas sobre a unidade do direito no próprio direito. O que romperia essa discrepância entre teoria de problemas jurisprudencialmente úteis e descrições da unidade do direito passará a ser as contribuições da análise econômica do direito. Para o autor, a tese que busca resolver os problemas de agregação do utilitarismo propõe que com base num ponto de partida individualista, seja possível calcular uma solução benéfica para o bem comum. O que para o autor tem efeitos restritos sobre a prática dos Tribunais, uma vez que nessa hipótese não se operam distinções. Luhmann explica que a unidade do direito reside na dissolução de um paradoxo. E a análise econômica do direito justifica as decisões legais como um modo de assunção de riscos (p.30). Mas segundo Luhmann, a Teoria de Sistemas pode oferecer uma descrição mais rica e mais detalhada do sistema jurídico, enquanto que na análise econômica do direito apenas oferece um sistema geral de equilíbrios de vantagens. A desvantagem da Teoria Jurídica está em sua elevada complexidade intrínseca e no alto grau de abstração dos conceitos. A partir do Positivismo do Séc.XIX é que passou-se a ter uma distinção no direito: a distinção entre normas e fatos. Reduzir o direito a uma ciência de normas permitiu a atuação complementar da sociologia do direito como uma ciência auxiliar da jurisdição e da legislação. Todavia, ressalta Luhmann, que esta distinção não se fortalecia porque a Sociologia interessava muito mais reivindicar a sua autonomia como disciplina. Por isso teria se apresentado a sociedade como fato que geraria normas. O que segundo Luhmann tal situação pode ter proporcionado conceitos sociológicos para as fontes do direito, mas não suscitou desenvolvimento jurídico significativo, haja vista que tal distinção não seria uma

4

distinção constitutiva do direito, e sim distinções que se autoproduziriam no exercício do direito, aplicadas na prática jurídica. Para Luhmann, a distinção entre normas e fatos vale para o sistema jurídico e é subsumida por ele. Mas para o sistema ciência, segundo o autor, essa distinção não teria relevância, posto que o que se distingue são os fatos de conceitos, e para usar a linguagem luhmanniana, a autorreferência da heterorreferência. A teoria luhmanniana busca se diferenciar da abordagem tradicional da sociologia do direito. Pois enquanto esta vê a sua relação com a Sociologia pelo uso de métodos empíricos, passando a aplicar teorias sociológicas ao direito, Luhamnn compreende que o sistema jurídico é um subsistema do sistema social. Ao afirmar que o direito está contido na sociedade, o autor afirma o entendimento de que a sociedade é o ambiente do sistema direito, onde todas as operações jurídicas são operações sociais, de modo que a influência do ambiente sociedade contribui para que direito e sociedade se tornem cada vez menos diferentes. Para o autor, a problemática reside na ambivalência da relação direito e sociedade, haja vista que a unidade do sistema faz-se produzida e reproduzida pelas operações do sistema. O modo de operação, pelo qual o sistema se produz e se reproduz é a comunicação provida de sentido. Para o sistema jurídico, o modo de operação da comunicação são composição de formas, através de sentenças. Assim estabelecese a unidade do sistema identificando suas estruturas e limites. Luhmann afirma que “não vem ao caso se tal teoria pode ser chamada de Sociologia ou Sociologia do direito, ao incluir questões controversas da Teoria do direito, da linguagem ou da Semiologia. Uma sociologia desse tipo trabalha com atrelamentos tão forte a suas obrigações interdisciplinares que categorizá-las em termo de uma disciplina não faz muito sentido. O decisivo entra-se mesmo é ousar dar os passos em termos da abstração. E note-se que, até o presente, da própria Sociologia houve bem pouco encorajamento para esses passos”(p.49). Cap. 2 O fechamento operativo do Sistema Direito Como foi possível o direito na sociedade? I – Tema II – Problematização Há um problema com o conceito de positividade do direito, para uso científico ele carece de capacidade de conexão. III – Tese A tese do fechamento operativo ou construtivismo operativo consiste basicamente na recursividade das operações factuais de comunicação no que diz respeito ao direito, exigindo a recursividade de reconhecimento entre as operações de comunicação que pertencem ao direito, e a exclusão das que não pertencem ao sistema jurídico. A partir de duas distinções: 1ª distinção : operar a distinção entre sistema e ambiente, reconhecendo que sistemas não são interconexões de regras, mas interconexões de operações de operações factuais de comunicação, as quais não dizem respeito a normas e valores, mas à distinção entre sistema e ambiente. E a 2ª distinção: a Teoria sistêmica compreende que deve ser observada a tese do fechamento operativo ou construtivismo operativo, no sentido de produzir a diferença, a partir da recursividade do reconhecimento de operações entre as comunicações que pertencem ao sistema jurídico, e a exclusão das comunicações que não pertencem ao direito. Pelo viés da Teoria Sistêmica, compreende Luhmann que a distinção do direito por regras, normas e textos fazem referência a estrutura do sistema

5

jurídico. As estruturas são necessárias, mas a Teoria Sistêmica procura as operações comunicativas que produzem a diferença de sentido. IV – Raciocínio: Luhmann entende que há um problema no conceito de Positividade do Direito. Este problema não se refere, nem ao problema da legitimação do direito, nem à diferença entre direito natural e direito racional. Para o autor, p.52, o problema do Positivismo Juridico está em que o conceito teórico de positividade não ser suficiente. Assim entende Luhmann porque para uso científico o conceito de positividade carece de conexão. No conceito de teorias para reflexão do sistema jurídico a positividade como conceito pode servir, mas em se tratando de Teoria Sistêmica aplicada ao direito, para que um sistema se mantenha ele deve ter a capacidade de se conectar com outros sistemas e realizar a diferenciação em relação ao meio. Ao invés de positivo, ele precisa ser autopoiético. Outro argumento sobre o conceito de positividade não ser suficiente teoricamente é a observação de que o direito positivo tem valor de decisão (p.52). Luhmann entende que se o direito positivo tem valor de decisão, isso daria margem à crítica do decisionismo que consiste na possibilidade de decisão voluntária, a qual depende apenas de sua força de imposição. Observamos que no subsistema Judicialização da Saúde, por vezes os Magistrados fundamentam suas sentenças apenas de acordo com a interpretação absolutizada do artigo 196, que consiste na compreensão de que é dever do Estado proporcionar saúde. E isto significa conceder medicamentos sem critérios que esclareçam porque os mesmos devem ser concedidos. Daí o vislumbre do decisionismo do juiz. Luhmann pergunta se pergunta se não se poderia avançar melhor e se a insuficiência da designação conceitual da positividade não poderia ser formulada de outra maneira? (p.54). Para o autor, não se busca o ponto de partida para a compreensão de sistemas jurídicos, nem em normas, nem em valores. Mas nas interconexões de operações factuais que consistem em comunicações operacionais, a respeito do direito. Teríamos, portanto um sistema jurídico, a partir de observações sobre interconexões de operações factuais, e não interconexões de regras. Dada tais afirmativas, o ponto de partida para as autodescrições do sistema jurídico, está na observação da distinção entre sistema e ambiente, a partir do entendimento de que sistema é interconexão de operações factuais (que possuem existência verdadeira, do ocorrido) que consistem em ações de comunicação, a respeito do direito. Mas também na distinção de que a estrutura jurídica, pelo viés das teorias jurídicas, entendem o conceito do direito pela estrutura de regras, normas e textos. Todavia, pela ótica sistêmica, se se quiser compreender o sistema jurídico, deve-se operar uma inovação de observá-lo por operações de comunicação, ao invés de estruturas. Para tanto, é necessário perceber a recursividade das operações em atrelamento seletivo das mesmas. Nesse cenário as estruturas continuam a existir, mas o movimento do sistema é realizado pelas operações que produzem e reproduzem o sentido do direito (p.56). Luhmman não rejeita a tese dos sistemas abertos, sistemas que transformam inputs em outputs, os quais permitem conservar um ganho para conservação em nível de complexidade, alcançado por evolução. Compreende o autor (p.57) que o progresso de sua teoria reside em para se construir a complexidade no sistema é necessário o fechamento operativo, condição para extrair “ordem do ruído”. Para a Teoria de Sistemas, chama-se a tese de fechamento operativo porque os sistemas tecem sua própria rede de operações e, nesse sentido, reproduzem-se. “Fechado” não significa ser isolado. O que ocorre é que o fechamento referenciado na Teoria Sistêmica é operativo, e não um fechamento causal. O fechamento causal, este sim

6

é isolado, ou seja, matéria e energia não trocam com o meio. O fechamento operativo, diferentemente, se fecha para executar suas funções e se abre para trocar matéria e energia com o meio, portanto, fechando-se operacionalmente, executando suas funções, mas abrindo-se cognitivamente aos ruídos do ambiente. O sistema assim, constrói suas operações ao remontar suas outras operações e recorrer a elas, determinado o pertence ao sistema e o que pertence ao ambiente (p.60). A positividade do direito, que tem seu fundamento de validade, na norma hipotéticofundamental, que é a Constituição, dando origem ao estudo de validade e eficácia das normas, a observação da vigência, duração e alteração das normas como possíveis conflitos de interesse ao Direito, carentes de exame, consistiu na especialidade do trabalho jurídico, segundo o paradigma positivista. Para Luhmann, observar a estabilidade das normas, sua duração, vigência e estabilidade é um fenômeno secundário. Para teoria sistêmica aplicada ao direito o que importa é como constrói e observa o observador. O modo de fechamento operativo do sistema é construtivista porque o observador observa e constrói o sistema. Neste sentido, observações também são operações (p. 61). Enquanto o observador as observa, constrói operações, as quais sempre ocorrem no momento presente, e ao mesmo tempo, sendo capaz de distinguir estruturas constantes, de operações eventuais, podendo registrar mudanças de estrutura, enquanto o faz, constrói a distinção entre sistema e meio, atrelando-se às condições de seu tempo presente. Assim, o observador constrói cada tempo presente por meio de suas próprias distinções, que introduz como horizonte de seu observar (p.61). Destaca o autor, se se quiser realizar um programa de pesquisa em teoria sistêmica, cumpre destacar as respectivas operações que realizam a reprodução autopoiética dos sistemas. Luhmann afirma que não é possível manter sistemas psíquicos, consciência ou mesmo indivíduos humanos como parte ou componente interno no sistema legal. Sistemas psíquicos apenas observam o direito, não o produzem. Mesmo para o autor este aspecto é completamente controverso (p.65). Ver Nico Sther. Todavia, deve-se ter em mente que a teoria sistêmica não trabalha sobre normas, mas sobre operações produzidas pelo direito, enquanto direito. Para os autores que se opõe ao conceito de fechamento operacional, tais se limitam a argumentar que o sistema não acontece sem o ser humano. Mas para Luhmann, esta observação ainda não decide se os seres humanos concretos são partes de sua autopoiese. Entende o teórico que os indivíduos que aplicam normas podem ter hostes de atitudes na aplicação (personalidade, emoção). Nesse conceito de individualidade há o conceito de pessoa, como uma seleção de critérios produzida por comunicação. Por esta observação, Luhmann afirma (p.65, nota de rodapé) que “é justamente a teoria dos sistemas autopoiéticos que leva a sério os indivíduos humanos, ao contrário do que acontece com as teorias humanistas. Levar os indivíduos a sério é o que se pode imputar a ela”. As operações do sistema jurídico possuem uma dupla função: - são fatores de produção e mantenedoras de estrutura. As operações são sempre executadas pela primeira e última vez. E as repetições fixam as estruturas artificiais. O conceito de operação recebe uma atenção mais acurada. No sentido temporal, as operações são acontecimentos, atuações de possibilidade providas de sentido. Não existindo nenhuma atuação para a estrutura externa. Somente o direito pode dizer o que é direito. Desta maneira, a produção das estruturas engendra-se de forma circular “as operações demandam estruturas, e por referências recursivas, determinam outras operações”. O sistema jurídico é autopoiético, tanto pela produção de operação a operação, como por condensar, confirmar e orientar as mesmas estruturas.

7

No sentido factual as operações são produtos de uma diferença. As operações diferenciam um sistema se houver duração suficiente e uma rede recursiva sequencial de operações. Exemplificativamente, uma operação pode ser descrita de várias formas, como a interposição de um recurso ou a unidade de um contexto de uma numeração estatística. Em função da pluralidade de possibilidades de operações e observações torna-se necessário diferencia-las. A observação é ela própria uma operação. Por isso, a distinção entre observação e operação é “autológica”, isto significa que operação e observação dizem respeito a si mesma. Por não poder o esquema de observação se dar arbitrariamente, há de ser determinado pelas operações. Um sistema autorreferencial é um sistema que designa a si próprio em contraste com o seu ambiente. Portanto, observação e autorreferência implicam-se mutuamente. O observador deve ser capaz de diferenciar a si próprio, suas diferenciações e não se confundir com o objeto. Para o autor, o círculo da definição é rompido quando observar diferencia-se de designar (distinção de indicação), ao mesmo tempo em que autorreferência diferencia-se de heterorreferência. A diferenciação entre autorreferência, em que as operações consistem na auto-observação do sistema, e a heterorreferência, em que as operações consistem na diferenciações entre sistema e ambiente, é uma exigência da autopoiese. Autorreferência e heterorreferência formam as unidades emergentes do sistema jurídico, que só se dão mediante o fechamento operativo do sistema, portanto produzem uma redução de complexidade, por acoplamento seletivo e uma rede recursiva de reprodução autopoiética (p.72). Quais as peculiaridades do modo de operação autorreferencial do sistema do direito? A fim de determinar as características do modo de operação do sistema direito é necessário observá-lo como um sistema social, não como uma unidade de texto, nem como um conjunto de textos consolidados, mas como um sistema social autopoiético, que se delimita em relação ao seu ambiente, através da comunicação. Para Luhmann, todos os sistemas sociais são realizações da sociedade (p.73), por isso o sistema jurídico não é simplesmente o ambiente do sistema legal, um subsistema da sociedade que a realiza, daí o título da obra: o direito na sociedade, e não direito e sociedade como dois objetos distintos. Segundo o autor o modo de operação autorreferencial do subsistema direito tem como ponto de partida uma tautologia, a distinção do sistema direito operativamente fechado se dá por referências recursivas de operações jurídicas a operações jurídicas. Essa operação que é tautológica não representa nenhum problema para a prática jurídica. Não existe, portanto, um início de direito, mas situações que desde tempos imemoriais se procediam segundo as normas jurídicas. Para a prática jurídica é comum a identidade de que direito é direito. Esse reconhecimento é suficiente para movimentar a administração da justiça como autopoiese social. Mas para que o sistema se feche , ou para que ele remeta ao contato consigo mesmo, é necessário o sistema direito se dessolidarizar da sociedade. A dessolidarização do direito em relação a sociedade, se dá na medida em que o próprio direito reconhece as estruturas sociais dominantes e as copia em forma de distinções relevantes para o sistema jurídico. Ao se dessolidarizar, ocorre a diferenciação e o fechamento operativo, por meio da função do direito e da codificação binária do sistema, que prove um valor positivo (licito) e um valor negativo (ilícito). Caso um operador do direito queira reconhecer se a comunicação emanada é pertencente ou não ao sistema, ele deverá provar se a mesma se ordena em conformidade ou discrepância com o direito. Segundo a proposta de Francesco Varela, pode-se designar de fechamento operativo de um sistema como “autonomia”. Luhmann afirma que o ganho de conhecimento se dá com

8

a introdução do conceito de autopoiese, pois as estruturas só podem ser utilizadas ou não, mediante a produção pelas operações do sistema. A autonomia é consequência de um fechamento operativo. Todavia, a tradicional Teoria Jurídica, vê a autonomia não como parte de operações, mas relativa a pessoas, por exemplo, a autonomia do direito é certificada pela independência dos juízes em relação aos advogados. Luhmman insiste em perguntar o que efetivamente é a autonomia? Ao refletir sobre o conceito de autonomia, em se introduzindo a autopoiese, Luhmann afirma que ele “se retesa”. Isto significa dizer que, ou ela ocorre, ou não permite tons intermediários, como a autonomia relativa. Tal autonomia relativa do direito seria o grau em que o sistema olha para si mesmo, ao invés de olhar para os padrões de algum sistema externo, social, político ou ético, orientando-se ao fazer ou aplicar a lei. Luhmann afirma que Francisco Varela designa o fechamento operativo do sistema como autonomia (p.83). Definindo Varela de autonomia do sistema “a afirmação da identidade do mesmo por funcionamento interno e autorregulação”. Entretanto, Luhmann afirma que autoregulação é o grau em o sistema olha para si mesmo, ao invés de olhar para padrões de algum sistema externo, social, político ou ético, no sentido de orientar-se ao fazer ou aplicar a lei. Luhmann explica que pela Teoria Clássica do Direito. Autonomia refere-se às pessoas. Por exemplo, a autonomia é certificada pela independência em relação aos juízes, e eventualmente, em relação aos advogados. Todavia, quando se trata de operações sobre como o direito vê a si mesmo, autonomia consiste no grau em que o sistema olha para si mesmo, ao invés de para os padrões externos, ao fazer ou aplicar as leis, e assim a autonomia é consequência do fechamento operativo.

A questão a se saber é como o direito consegue equilibrar autorreferência e heterorreferência, que são sempre implícitas?(p.88) A princípio sua tese é a de que o sistema do direito, quando leva em conta o ambiente, não só como âmbito de fatos, mas também em seus padrões requer uma legitimação interna. E como ocorre essa legitimação interna? Ver o tópico VI. Quais as comunicações que o sistema considera como jurídicas e como o sistema traça os seus limites? p.88 A todo comportamento cabe ou ser permitido ou ser proibido. Mas nem todo comportamento tem que ser uma operação interna do direito. Para se poder dizer que existe uma operação jurídica, deve existir uma comunicação e não apenas comportamentos. Por exemplo, o ato de pedir a conta num restaurante. É apenas a manifestação de um contato da vida cotidiana. Somente uma comunicação orientada por cógido legal/ilegal toma o código como forma de abertura autopoiética. O código binário não está garantido pela representação de uma norma superior. Assim como também o código em si não é uma norma. É uma estrutura de reconhecimento e atribuição de autopoiese da sociedade. A observação de 1ª ordem consiste em saber como o sistema observa a si mesmo. Já a observação de 2ª ordem consiste em saber como o observador vê o sistema, ou seja, como se dá a observação dos observadores. Para manejar o código legal/ilegal é necessária a observação de 2ª ordem. Apresenta, portanto, o código binário duas características: - é universalmente manipulável, independente da comunicação. E possibilita o fechamento do sistema por meio da reformulação da sua unidade como diferença.

9

É importante distinguir a autorreferência da heterorreferência, uma vez que não pode existir direito sem sociedade; sem pessoas; sem condições fisíco-químicas especiais no planeta. Nesse sentido, o sistema leva em conta o ambiente, não apenas como âmbito de fatos, mas também como reconhecimento de padrões com o fim de buscar legitimação. Então é importante saber como opera o sistema direito, observando suas próprias operações e os efeitos delas. Por isso, para compreender a distinção entre sistema e ambiente, faz-se a diferenciação entre autorreferência e heterorreferência no nível da observação de segunda ordem, observando como o sistema observa e como ele operacionaliza tal diferenciação. A tese do fechamento normativo orienta-se sobre a ideia de que a moral poderia ter vigência imediata no sistema do direito – aqui é importante lembrar que ao adotar a teoria de sistemas estamos fazendo parte da escola estruturalista-funcionalista. Por que adotar a teoria de sistemas? Para nós é corrente compreender que as justificativas construídas com base numa moral ético-religiosa, mais precisamente de compraração do direito à saúde como o direito à vida...consequencia indissociável do direito à vida... em nada resolve os conflitos trazidos aos tribunais por acesso a bens e serviços em saúde. Porque a questão esta em compreender como o sistema vê a si mesmo, por uma questão de necessidades humanas infinitas, mas recursos materiais finitos. E o sistema vê a si mesmo, descrevendo-se operacionalmente fechado no sentido de operacionalizar sua autonomia interna. Na medida em que funcionar como unidade, o sistema direito pode garantir consistência suficiente de suas decisões e isso se garante operacionalizando o código moral como esquematismo binário (legal/ilegal). Ocorre que as valorações morais são pluralistas, e e nesse sentido, a moral que se opõe ao direito não encontra consenso universal. Dito de outra maneira, o que é possível no sistema do direito é o código moral do esquematismo binário. Programas da moral, como critérios de diferenciação entre bem e mal, não são passíveis de consenso. Por isso e importante que o direito encontre critérios de validade próprios, passíveis de consenso (aqui é importante o papel do CNJ que orienta uma política judiciária) p.106 Então, a abertura cognitiva depende do fechamento normativo do sistema. Assim para equilibrar autorreferência e heterorreferencia, expectativa normativa e cognitiva, é necessário remeter-se às observações de 2ª ordem e se questrionar: - como se esperam as expectativas? As expectativas que se esperam no nível de 1ª ordem são normativas. No nível de segunda ordem, expectativas normativas se fixam e se impõem com o apoio do sistema, esperando-se que as mesmas sejam capazes de aprender, ou seja, serem alteradas num contexto cognitivo. Um sistema jurídico, frequentemente exposto, opera num estado de corrupção. Por meio de suas normas, o sistema reconhece não ser possível resistir às pressões da política. À semelhança do que ocorre com a Judicialização dos direitos sociais, posto que ampliou-se o catálogo normativo dos direitos sociais, internacionalmente o Direito à Saúde como um direito humano deve ser ampliado ao máximo de cobertura (saúde completo bem estar...) mas os critérios da política restringem-o ao máximo e construindo normas restritivas de direitos sociais. O Sistema se mantém simulando legalidade; não renuncia a normas mas mediatiza o código binário, antepondo-se uma distinção pelo valor rejeição. Por isso os juízes se negam a cumprir os enunciados da política pública de assistência farmacêutica. Casos há em que a distinção pelo valor rejeição permite a subordinação oportunista a elites capazes de se impor (a exemplo do mercado farmacêutico??). Nesses casos

10

chega-se a situações-limites, em que o sistema do direito opera de maneira ocasional e desconexa, orientando-se a si mesmo como instrumento de poder. Em casos extremos não se pode falar em fechamento autopoiético, nem em aprendizagem cognitiva. O modo de funcionamento do sistema consiste na operacionalização no interior do sistema entre normativamente fechado e cognitivamente aberto. Por isso Luhmann afirma que a moral enquanto tal não tem nenhuma relevância jurídica, nem como código, nem como valorações particulares (p.114). Se o sistema no fechamento operativo converte tudo em norma, não tendo a moral relevância jurídica, como ficam os casos difíceis quando não se encontra no direito posto, uma regra de decisão inequívoca e dedutivamente aplicável, uma vez que todas as decisões jurídicas requerem uma decisão moral? (David Lyons, p.115). Então a questão não é dar a resposta correta com base em interpretações morais subjetivas porque no cenário da Judicialização da Saúde todos os atores tem um ponto de vista correto, desde seu lugar. Mas a justificativa de uma decisão no cenário de complexidade, que envolve vários pontos de vista precisa se valer dos resultados das pesquisas científicas, da realização de diferentes cálculos estatísticos, da metodologia empírica, e em havendo insegurança nos resultados da investigação científica, recorre-se às decisões da política. Distanciando-se da moral, aproximando-se da razão. É assim se autodescreve a operacionalização de um sistema jurídico autopoiético de base normativa operacionalmente fechado e de base cognitiva, cognitivamente aberto. A autodescrição do subsistema Judicialização da Saúde, permeado de casos difíceis, moralmente controversos, de argumentações teoréticas, em conflito de princípios que polarizam interpretações. Observar tal sistema (ou fenômeno) consistem em deslocar o olhar da moral como valor e justificativa dos casos difíceis em saúde e passar a examiná-los com o auxílio das técnicas científicas e decisões políticas recorrendo aos meios disponíveis de fundamentação que possam servir de orientação ao sistema.

Para Luhmann, direito são interconexões de operações comunicativas que funcionam no sistema autopoiético com base no princípio da distinção sistema-ambiente.

11

Cap.10. Acoplamentos Estruturais (pág. 589-665) (orientações gerais: evite intervalos de tempo longo entre as Unidades de Análise. 1ª análise – Analise textual; 2ª análise – Análise Temática; 3ª Análise – Análise Interpretativa). Análise Textual: Faça uma leitura seguida e completa da Unidade do texto em estudo. Leitura corrida. Sublinhe os principais pontos de dúvida. Análise temática Luhmann, Niklas. O direito na sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2016. Cap. 10 – Acoplamentos Estruturais Krishina Day Ribeiro. I – Tema II – Problematização III – Tese IV - Raciocínio 1.2 Análise Temática: Leia novamente. Mais devagar, ouça o autor, apreenda os conceitos , sem intervir no pensamento do autor. Esse não é o momento. Faça uma série de perguntas ao texto: - de que trata o texto? O tema? O assunto? - Qual a perspectiva de abordagem do autor e a que escola ele se filia? Capte a problematização do tema - Como o assunto está problematizado? - Que dificuldade deve ser resolvida? - Qual o problema a ser solucionado? - Como o autor responde a dificuldade proposta? - Que ideia defende o autor? O que ele quer demonstrar? – A resposta a esta questão revela a ideia central ou Tese. Em geral cada unidade tem a sua Ideia Central. Perceba como o autor expõe seu raciocínio ao longo do texto. Ao se fazer a análise temática está sendo composto o resumo do texto. Fornece condições para construir o Roteiro de Leitura. Permite construir a representação geometrizada do raciocínio. De que trata o texto? Acoplamentos estruturais no Sistema Jurídico. O que são Acoplamentos estruturais? Qual a perspectiva de abordagem do autor e a que escola se filia? Qual a ideia central desta Unidade – Cap. 10? É cediço que o Sistema Autorreferencial atua em fechamento operativo e abertura cognitiva. Também é cediço que um sistema não pode interferir no ambiente da mesma maneira que o ambiente não pode interferir no sistema. Acoplamentos Estruturais são um mecanismo do sistema que o permite operar no ambiente, devido ao fechamento operativo. O Fechamento operativo do sistema se torna importante na Teoria de Sistemas Autorreferenciais, posto que capacita o sistema a formar uma rede que autorreproduz seus elementos, sendo capaz de distinguir suas necessidades internas daquilo que vê como problemas no ambiente. O fechamento operacional pode ser útil para compreender em que medida, a independência do Poder Judiciário e sua neutralização politica permite estabelecer as distinções entre sistema político e sistema jurídico. Existe uma maneira de o Sistema contactar-se com o ambiente. Esse mecanismo é o acoplamento estrutural.

12

Acoplamentos são uma forma constituída de dois lados, ou seja, uma distinção que inclui (o que é acoplado) e exclui o que não interessa ao sistema. Portanto, acoplamentos estruturais separam e atrelam elementos da complexidade do ambiente. As formas de acoplamento são restrititvas, uma vez que irão facilitar a influência do ambiente sobre o sistema, então tal restrição é necessária para a capacidade de ressonância (irritação) da comunicação do ambiente sobre o sistema. O sistema em si apenas registra a irritação, quem formula o enunciado de que o ambiente irrita o sistema é o observador. Luhmann observa p.593 que o conceito de irritação não poderia se contradizer com o conceito de fechamento operacional, nem deixar de pressupor as estruturas do sistema. Porque os acoplamentos estruturais não interoduzem normas no ambiente do sistema direito, pois o sistema encontra-se determinado por suas próprias estruturas. Segundo o autor, o sistema não tem por função a transformação de inputs em outputs, logo, os acoplamentos apenas irritam o sistema. Assim, as formas do direito (Propriedade, Contrato e Constituição) podem assumir a forma direito, mas não a forma direito em sua função de acoplamento estrutural, pois estas formas dão ligar às estruturas do sistema e se orientam de acordo com ela. Dizer o que é direito, ou encontrar a conformação do direito, é uma função do sistema sociedade; um problema que resulta do acoplamento estrutural do sistema com o seu ambiente. Acoplamentos estruturais suscitam apenas irritações no sistema. Portanto, não introduzem normas do ambiente no sistema. Para que o Direito execute sua função de normatizar expectativas, é necessário que o mesmo se amolde, se ajuste ao sistema sociedade. Segundo o autor (p.595) a conformação do direito resulta de uma operação de acoplamento estrutural. Por que a função do direito de normatizar expectativas resulta do acoplamento estrutural? Segundo o autor, se não houver acoplamentos estruturais, o direito moderno permanece corrompido. O mecanismo do acoplamento pode permitir reduzir a corrupção do sistema, e ao mesmo tempo, aumentar a influência do ambiente no sistema do direito (p.597). O acoplamento estrutural é uma forma de realização da comunicação interdisciplinar entre sistemas. Só que não é realizado de qualquer maneira. Segundo a Teoria Luhamnniana, deverá haver uma distinção na forma do acoplamento relativo ao sistema direito. Tópico II: A Diferenciação permite que os acoplamentos desenvolvam formas de atrelamento e de exclusão entre si e os subsistemas (597). Ao fazerem isso estão desempenhando operações de separação e conexão. Segundo o autor (p.597) Os acoplamentos somente surgirão na sociedade quando separação e conexão forem um problema na diferenciação dos sistemas funcionais, transferindo o paradoxo da unidade do todo, que se compõe das partes, aos acoplamentos estruturais. Tópico III: Acoplamento estrutural entre direito e economia O direito regula os interesses juridicamente protegidos e os interesses juridicamente não protegidos. Assim direito e conomia estariam acoplados. Mas o autor afirma que essa observação não explica como os sistemas estariam acoplados? O conceito de interesse apenas demonstraria que o direito construiu uma estação de recepção e transmissão sensível ao noticiário econômico. Mas o que se propõe o autor é compreender como o sistema jurídico pode construir mecanismos capazes de garantir que um nível alto de irritações fosse absorvido pelo sistema. A isto propõe-se o mecanismo do acoplamento. A moeda (pagamento em dinheiro)é o meio de comunicação simbolicamente generalizado, capaz de dar a autonomia autopoiética ao sistema econômico. Sendo assim, tudo o que pode ter um valor econômico toma parte no sistema economia. O problema reside que o direito não pode ser determinado pelas mercadorias que se pretende comprar, nem pelos serviços oferecidos pela economia porque estas são transações de comércio e pagamento. Todavia, segundo o autor pode acontecer condições de possibilidade de transações mediadas pelo dinheiro no sistema jurídico, desde que sejam implementadas pelo mecanismo de acoplamento estrutural, com formas específicas para tanto, a propriedade e o contrato. - Esquema de Observação do Acoplamento entre economia e direito por meio da propriedade e do contrato No sistema jurídico, a conformidade, o lícito e o ílicito, que mutuamente se excluem devem ser diferenciáveis (capacidade ser sujeito de direito/capacidade normativa) No sistema econômico, deve-se determinar quem tem e quem não tem a capacidade de dispor de bens (proprietário) O sentido de propriedade ocasiona uma interrupção nas exigências do consenso; quebra de simetria, uma vez que se estabelecerá a distinção, dentre todos os cidadãos, a condição de ser proprietário.

13

Entre o Sistema Jurídico e o Sistema Econômico há o mecanismo de acoplamento fundado na propriedade. O qual provem irritações apenas no âmbito de direito privado. O acoplamento entre o sistema direito e o sistema econômico, suscita entre os mesmos irritações recíprocas, mas não impede que ambos executem seus fechamentos operativos. Logo, o sistema direito pode alcançar justiça e tornar consistente as suas decisões casuísticas (em condições dificultadas pela economia). Ao mesmo tempo em que o sistema economia pode buscar lucros ou inversão rentável de capital. Existe outra distinção além da propriedade nas transações econômicas: o contrato. Quando numa transação econômica determina-se quem é e quem não é proprietário já estamos no âmbito da distinção de uma figura jurídica, que é o contrato. No campo econômico desenvolveu-se um processo chamado de Juridificação do Contrato. Esse desenvolvimento se deu, tanto nas sociedades arcaicas, como nas sociedades com clientelismo moderno. Foi conveniente na medida em que desigualdade das partes contraentes não foi incluída na valoração do serviço. Exemplo: os contratos de trabalho entre prestadores e tomadores de serviço. Empresa x sujeitos individuais (é clara a desigualdade). Por ser a validade jurídica do contrato independe da desigualdade das partes, esta é a razão pela qual o contrato fez-se apropriado como mecanismo de acoplamento estrutural. Tópico IV: Acoplamento Estrutural entre Política e Direito A expansão dos direitos de propriedade e liberdade contratual foram capazes de produzir irritações no direito privado. Mas a partir do século XVI uma série de desenvolvimentos ocorreram que trouxeram problemas financeiros a nobreza, somado à construção de um Estado lateral, apoiados na unidade semântica ente política, direito e sociedade. Luhmann observa a sociedade por meio das distinções. Observa-se a diferenciação funcional dos sistemas jurídico e político. Mas até por volta do século XI eles não eram diferenciados. Atualmente nos temos a diferenciação dos sistemas jurídico e político, que são operacionalmente fechados, autorreferenciais, e estruturalmente acoplados. O que caracterizaria o sistema Político? A função do sistema político é tomar decisões coletivamente vinculantes. O sistema político tem a sua diferenciação hierárquica nas relações de poder entre superiores e inferiores. Estabelecido seu código binário na distinção governo e oposição. Para evoluir, a comunicação política depende de variação/seleção/estabilização de decisões coletivamente vinculantes. O que caracterizaria o sistema Jurídico? A função do sistema jurídico é promover a generalização congruente de expectativas. A generalização aborda eventos coletivos, não individuais. A congruência diz respeito a generalização da segurança em três dimensões (segurança temporal, segurança contra as desilusões da positivação); segurança material (segurança contra incoerência e contradições); segurança social (segurança contra o discenso, tratata pela institucionalização do procedimento). O código do sistema jurídico é direito/não direito ou lícito/ílicito. Seus programas são normativos: textos, precedentes, leis, contratos ou regulamentos e ainda, a práxis jurisprudencial. O problema básico do sistema jurídico é conectar as referências internas e externas, mediante operações internas. No sistema jurídico deve-se operar as distinções entre referências externas e internas, ou entre fatos e normas. Na linguagem teórica, as distinções entre expectativas cognitivas e normativas. Assim o sistema jurídico deve garantir e manter as expectativas quanto aos interesses tutelados pelo direito, oferecendo respostas claras e justificadas, em caso de conflito. Portanto, segundo Kelsen (Teoria Pura do Direito) o ordenamento jurídico é um sistema de normas gerais e individuais conectadas entre si com base no princípio de que o direito regula a sua própria criação. Haja vista, que só o direito pode dizer o que é direito. Foi visto aqui ( A função dos Tribunais) que na prática jurídica opera-se o non liquet (a proibição de denegação da justiça). A unidade do ordenamento jurídico completa-se com o dever de julgar que possuem os juízes e nesse sentido, a indeclinabilidade da jurisdição é, simultaneamente, a condição de fechamento operativo e abertura cognitiva do sistema jurídico. Similitudes entre o sistema jurídico e político: Os dois sistemas (jurídico e político) atuam levando em conta a legislação estatal e seus princípios derivam da mesma força normativa, o direito constitucional. Tanto um, quanto outro, só são possíveis se afirmam suas coercibilidades e excluem qualquer força física que se oponha à sua. Quer a visão de Max Weber de Estado ( como detentor do monopólio do uso legítimo da violência), quer a visão de Kelsen do direito (organização específica do poder), conduzem a uma aproximação entre direito e política. Ambos os modelos não explicitam os modos inerentes à diferenciação funcional entre os sistemas. Ademais, há

14

problemas a serem resolvidos no processo de diferenciação do sistema jurídico. Para teoria geral de sistemas, um dos postulados da teoria sistêmica da diferenciação é o de que esse processo aumenta, ao mesmo tempo, a dependência e a independência do sistema diferenciado. Pode-se então formular a seguinte questão: ampliar a independência da magistratura pode conduzir ao acréscimo da sua dependência em relação ao sistema político? (Campilongo, 2011, p.86). A questão que permanece é: como os sistemas jurídico e político podem manter a sua diferenciação e controlar suas operações internas? Para enfrentar problemas como esses é que se necessita compreender o mecanismo do acoplamento estrutural.

A diferenciação e o acoplamento estrutural: A evolução de um sistema conduz a aprendizagem da complexidade e a transformação das estruturas do sistema por meio da diferenciação das funções da evolução: variação, seleção e estabilização. No sistema jurídico esses mecanismos são identificados : - multiplicação das expectativas normativas conflitantes (variação) - processo decisão das expectativas (seleção) - regulamentação e programação condicional das expectativas normativas (estabilização) Em sistemas funcionalmente diferenciados é importante manter as conexões seletivas com os respectivos ambientes. Logo, o sistema jurídico possui uma forma específica de pressupor a situação e coligar-se com o ambiente, através do mecanismo do acoplamento estrutural. Assim o sistema jurídico permite-se irritar internamente pelo sistema político. Com base nas irritações selecionadas e construídas internamente (sistema jurídico) o sistema tem a oportunidade de aprendizagem, com a qual ou pode se manter ou pode se modificar.

Assim teremos a partir do século XVI, o Estado como portador de acoplamento estrutural entre os sistemas político e jurídico, desde que o mesmo adquirisse uma Constituição, que permitisse ao direito positivo converter-se em conformação política, ao mesmo tempo em que permitisse também o direito constitucional converter-se em um instrumento jurídico capaz de implantar a disciplinarização política. Somente em fins do Século XVIII, na periferia da Europa e nos EUA, vai se inventar a forma de acoplamento estrutural entre os sistemas jurídico e político: A Constituição. Por meio da Constituição, em razão da limitação, é que se vai chegar a um incremento da irritabilidade recíproca entre os sistemas jurídico e político. Logo, passará a ocorrer maiores possibilidades do sistema jurídico em registrar decisões politicas em forma jurídica, e maiores possibilidades do sistema politico se valer do direito para implementar seus objetivos. Segundo o autor, a democracia pode ser compreendida como uma consequência da positivação do direito e das constantes possibilidades de modifica-lo (p.632). A Constituição é um texto autológico, um texto que se propõe a ser parte de direito (e não teológico): - regulamenta o seu próprio caráter de alterabilidade e inalterabilidade; - regulamenta se alguém pode ser controlado e por quem; - regulamenta a sua própria proclamação; Do ponto de vista jurídico, a inovação reside no caráter positivo da Constituição que excluiu a hierarquia tradicional das leis (direito divino, direito natural, direito positivo) e por consequência desintegrou os fundamentos cosmológicos e religiosos que envolviam o direito. Sua autologia reside no fato de que o fundamento do direito está na própria Constituição. A Constituição prevê soluções soluções políticas para o problema da autorreferencialidade do direito e soluções jurídicas para o problema da autorreferencialidade da política. Soluções políticas para o problema de autorreferencialidade do direito: é uma Lei suprema; fundamental soluções jurídicas para o problema da autorreferencialidade da política: a Constituição é um instrumento no duplo sentido de política instrumental (modificadora de decisões); política simbólica (não modificadora de situações). O esquematismo binário dos sistemas parciais trabalham com distinções rígidas e são auto-excludentes (algo é conforme ao direito ou contrário ao direito / alguém é governo ou oposição) e neste sentido, um código binário é técnica de redução da complexidade que faz parte da estrutura interna do sistema. Ultimamente tem ocorrido problemas de autorreprodução do sistema jurídico em função de excessivas

15

utilizações que o sistema político faz do direito. Então o direito vem sendo chamado a resolver problemas para os quais seu código ou não pode oferecer respostas, ou é absolutamente inadequado. O sistema político observa o sistema jurídico da perspectiva do legislador, logo vai operar num grau de complexidade incompatível com os problemas a serem processados pelo código direito/não direito. Tem ocorrido nessa relação um problema que vem recebendo a atenção dos juristas e sociólogos políticos: a relação do Poder Judiciário com a implementação das políticas públicas. Então cabe a pergunta: pode o juiz criar, implementar ou bloquear políticas de governo? Se um juiz-político criasse direitos, suprimisse as omissões dos demais poderes e atuasse interferindo na função política, todos os conceitos da Teoria da Autopoiese perderiam o sentido. (p.102, Campilongo), o acoplamento estrutural daria ligar à sobreposição entre os dois sistemas. E não haveria a diferenciação entre o direito e a política. As decisões do direito são decisões tipicamente programadas, atuam num contexto de complexidade e contingência reduzidas pelo processo de positivação. O juiz lida com desilusões e procura manter as expectativas contrafáticas (manter a norma mesmo contra a realidade adversa). Diferentemente, a produção legislativa é uma decisão programante, que dá-se num contexto de complexidade e contingência elevados, o legislador possui relação imediata com o conflito político. O sistema político trabalha com uma inclusão generalizada do público (politicas públicas universais); já o sistema jurídico atua se provocado em causas referentes a partes do processo (isoladas). Assim, os egisladores aproximan-se de uma justiça distributiva e os juízes trabalham a justiça comutativa (entre as partes). Campilongo (2011, p.106) observa que o que é legitimo para o sistema político é ilegal para o sistema jurídico: - é legítimo que as decisões globais dos sistemas políticos possam ser seguidas de correções e ajustes, sofrendo influência de lobbies, movimentos sociais, grupos de advocacia de interesses públicos junto ao sistema político que o permitem uma informação mais profunda, mais numerosa e mais dequada para modificar ou interromper seus programas de governo. - diferentemente, o sistema jurídico, embora possa estar orientado para as consequências da decisão, não vê, nem controla o impacto de suas decisões; da mesma maneira que trabalha apenas com a sua formação generalista; e toda pressão exercida sobre os juízes é censurada pelo código de ética das profissões jurídicas. Conclui-se que o que é legítimo para o sistema político, é ilegal para o sistema jurídico.

16