Redaj - Derecho Ambiental

EVOLUCIÓN DE LA TUTELA AMBIENTAL EN EL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS VALOR FUNDANTE 1era. Generación: Derechos Civiles y políticos. Se funda en la libertad. La estructura jurídica desde la cual se presentan en nuestro sistema jurídico es la de Derecho subjetivo. Se han consagrado en los artículos 14 y 17 de nuestra Carta Magna. 2da. Generación: Derechos económicos, sociales y culturales. Se asienta sobre el valor igualdad. Este valor da pie a la irrupción del Constitucionalismo Social y con él a la socialdemocracia. El icono por excelencia en nuestra Constitución es su artículo 14 bis. 3era. Generación: Estos derechos de incidencia colectiva se fundan sobre los valores Paz y Solidaridad. Hablamos de la democracia representativa. Asumen la estructura jurídica de derecho-deber en cabeza de un mismo sujeto. Han sido consagrados expresamente por nuestro constitucionalismo a partir de 1994, en los artículos 41, 42 y 43. En cierta medida, estos Derechos de Tercera Generación completan la trilogía axiológica de la Revolución Francesa: a la “libertad” y a la “igualdad” le agregan la proclamada pero postergada “fraternidad”. TUTELA 1era. Generación: Permiten una tutela indirecta del ambiente. En particular a partir del derecho de propiedad, derecho a la vida.

2da. Generación: Al igual que la primera generación la tutela del ambiente es indirecta, por ejemplo, a través del derecho a la salud. 3era. Generación: Ofrecen una tutela directa del medio ambiente, este es consagrado como bien jurídico tutelado. 

Artículo 41 de la Constitución Nacional.-

Se habilitó mediante el artículo 41 de la Constitución Nacional un nuevo derecho de los llamados de tercera generación estableciéndose verdaderos principios rectores de derecho ambiental. "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual y potencialmente peligrosos y de los radioactivos."

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Análisis por párrafo:

"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,...". La sanidad es la primera calidad que debemos exigirle al ambiente este principio deviene entre otros: de la Declaración de Río de Janeiro y además acompaña desde sus orígenes al pensamiento sensiblemente ecológico. El concepto de sano no solamente tiene que ver con la preservación y no contaminación de los elementos y recursos naturales, sino además con todos aquellos ámbitos donde irrumpe con su actividad constructora el hombre. "...equilibrado, ..." La segunda calidad de ese ambiente que se quiere garantizar es la del equilibrio que significa: adecuación, puesto que existe una debida correspondencia de las partes respecto de un todo que debe ser homogéneo y armónico. No es una noción que se refiere a los equilibrios naturales del ambiente intangible, aquel donde el hombre no ha tenido actividad alguna, significa el equilibrio de los ambientes transformados por el hombre. "...apto para el desarrollo humano..." Se hace notar que ese mismo ambiente debe ser conducente a la trascendencia del hombre, permitiéndole mostrarse y realizarse a través del disfrute. "...y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;..." Dentro de esa búsqueda de un desarrollo que no solamente asegure al hombre de hoy sino a los hombres del futuro la posibilidad de un desarrollo aceptable, se dice que se debe preservar en las actividades de producción la capacidad del ambiente para poder dar satisfacción a las necesidades

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presentes sin contribuir al trastabillamiento de los hombres del mañana. Es una manera de establecer un compromiso hacia el futuro, es decir lo que se considera el derecho intergeneracional, o sea que aquellos que van a heredar este ambiente puedan vivir en condiciones tan buenas o aún mejores. "...y tienen el deber de preservarlo..." Es uno de los llamados derechos-deberes. En la medida en que se establece un derecho corresponde a los ciudadanos el deber de preservación. "...El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. ..." Modifica el régimen de responsabilidad del Código Civil exclusivamente para el daño ambiental de incidencia colectiva atento que se concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el daño ambiental, independientemente de la afección individual que cada individuo pueda sufrir. La primera prioridad será recomponer el daño volviendo a la situación ex ante, lo que suele ser sumamente difícil y casi todas las veces imposible en materia ambiental. El artículo 27 de la ley 25.675 conocida como “Ley General del Ambiente” define al daño ambiental como: “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”. Se señaló que el hecho de dar prioridad a la recomposición de la situación ex ante para recuperar un ámbito absolutamente satisfactorio y ordenado en cuanto a las prioridades, no obsta a que no exista la obligación de resarcir cuando el daño se produzca y no se vuelva al estado de situación previo. La idea es no dar rienda libre al principio contaminador pagador.

"...las autoridades proveerán a la protección de este derecho, ..." Este párrafo establece las obligaciones del Estado que son obligatorias para todos los poderes públicos (ejecutivo, legislativo y judicial) y cuyo cumplimiento corresponde a cada nivel (nacional, provincial y municipal), según sus respectivas competencias."...a la utilización racional de los recursos naturales..." El estado también deberá proveer a este respecto, esto implica conocer esos recursos para poder establecer previamente la razonabilidad de su uso, puesto que frente al desconocimiento la utilización de los mismos puede ser dañina y producir perjuicios irreversibles. El criterio racional es utilizado en la legislación argentina con verdadera voluntad proteccionista. "... a la preservación del patrimonio natural y cultural..." También se consagra la obligación del Estado de proveer a la preservación del patrimonio natural entendiendo por tal el conjunto de los paisajes, restos fósiles, cuerpos celestes que constituyen no solo bienes naturales sino un patrimonio de valor científico muy importante para nuestro país. Asimismo se contempla la preservación cultural, entendiendo por cultura a todo elemento distintivo o diferenciador de los pueblos. Siempre es prudente recordar que el conocimiento de los pueblos de la antigüedad nos ha llegado mediante el estudio de sus culturas. Se entiende por cultura todo lo vinculado con las obras y desarrollos urbanísticos y arquitectónicos de valor estético e histórico que nos permite seguir el desarrollo nacional como sociedad. El concepto abarca los restos fósiles, arqueológicos y antropológicos.

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"... y de la diversidad biológica..." Es necesario hacer referencia a la importancia que tiene para la preservación y mantenimiento del equilibrio de la vida y los sistemas en la Tierra, tanto en la fauna, la flora como la vida microbiana. Este es un patrimonio de gran importancia por su aporte a la alimentación y salud de una población cada vez más numerosa con menores expectativas de satisfacer totalmente sus exigencias. "...y a la información y educación ambientales..." En cuanto a la información es importante señalar que no solo debe ser accesible a los efectos que la población pueda ser informada, tomar decisiones y dar opinión sobre los problemas ambientales que puedan afectarla directamente sino que además es trascendente que el estado provea información haciendo lo que corresponda para producirla en los casos en que no exista, a efectos de que la racionalidad de las decisiones pueda ser puesta efectivamente en marcha. Con respecto a la educación ambiental se refiere tanto a la formal, en todos los niveles educativos, como la informal, es decir que pueda llegar por todos los medios y a toda la población sin ninguna clase de discriminaciones. Las sociedades conocedoras de sus derechos y respetuosas de sus obligaciones son las que manifiestan comportamientos aceptables y ecológicamente positivos. "... corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales..."

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El Congreso Nacional debe dictar una legislación de base con los presupuestos mínimos necesarios que aseguren iguales condiciones de protección a todos los habitantes de la Nación en cualquier lugar en que estos se encuentren. El artículo 6° de la ley 25.675 define el concepto de presupuesto mínimo como: “…toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable.” De esta manera se establece un nuevo reparto de competencias entre Nación y provincias mediante la introducción de una nueva fórmula competencial llamada de “presupuestos mínimos de protección ambiental” que se proyecta como un bloque normativo tendiente a garantizar una mínima y uniforme legislación ambiental para todo el país gestada desde la Nación y una legislación complementaria y maximizadora gestada por las provincias bajo el régimen federal que nos rige. Se incluye también lo relativo a los recursos naturales que, por regla general están reservadas a las provincias y que pese a la ratificación del dominio de las provincias sobre sus recursos naturales enunciado por el artículo 124 de la Constitución nacional, a juicio de algunos doctrinarios, la reforma de 1994 en materia ambiental derogó, implícitamente y de manera parcial, lo absoluto de tal concepto. De tal manera que la Nación tendrá que dictar esas normas de base (piso), dejando a cargo de los gobiernos

provinciales y locales la responsabilidad en la legislación y jurisdicción en esos niveles (techo). "... Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual y potencialmente peligrosos y de los radioactivos." En el último párrafo se menciona la prohibición de ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos y residuos radioactivos. ***

PRINCIPIOS AMBIENTALES. LEY 24.585. La actividad minera, desde la sanción de la Ley 24.585 en 1995 (mas de cien años después de la sanción del Código) cuenta con una ley de protección ambiental específica. Dicha ley incorporó, como Sección segunda del Título XIII, al Código de Minería el denominado: "De la protección ambiental para la actividad".  Ahora bien, dicho marco legislativo resultó absolutamente deficiente para la protección ambiental. En efecto, a pesar que la actividad minera no resulta ajena a la normativa general de protección ambiental, la deliberada deficiencia de la protección ambiental otorgada por la ley 24.585 a la que se hizo referencia, es evidente en virtud de que no introdujo en su letra o espíritu los principios preventivo y precautorio (establecidos posteriormente en la Ley General del Ambiente Nº 25.675 antes reseñada) incitando a la actuación posterior a la trasgresión -que supone ya una agresión al ambiente- con la excusa de no "perturbar" la actividad.

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Dichos principios rectores pueden ser caracterizados como "...las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos."  La función que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente: a) función informadora; b) función de interpretación; c) los principios como filtros; d) los principios como diques; e) los principios como cuña; f) los principios como despertar de la imaginación creadora; g) los principios como recreadores normas obsoletas; h) capacidad organizativa/ compaginadora de los principios; i) los principios como integradores. Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo precedente, la primera función que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete. Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción entre estos principios y determinadas normas que quieran aplicarse a la rama específica. Suelen servir como diques de contención, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho.  El derecho ambiental, en su raíz constitucional, es fundamentalmente prevención. Así surge del imperativo contenido en el artículo 41 de la Constitución al que se hizo referencia, que impone a todos los habitantes de la Nación el deber de preservar el ambiente. Lo mismo se deduce sin

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dificultad de la prescripción que establece que "el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer". El vocablo "prioritariamente" indica una "preocupación metamaterialista" de la Constitución: el deseo de preservar un acervo físico, material, natural, histórico y cultural que hace a nuestra identidad y que se traduce en una opción por volver las cosas a su estado anterior al daño, en la medida de lo posible y con preferencia a cualquier tipo de indemnización o sanción -aunque sin perjuicio de ellas, por cierto. La prevención en materia ambiental tiene una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumación, un deterioro cierto. Por lo expuesto, claro está que el mayor y fundamental principio rector del Derecho Ambiental es el de "prevención" y no puede existir política ambiental alguna que no lo tenga como principio fundamental de gestión. La prevención en el terreno ambiental tiene una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumación, un deterioro cierto y, muchas veces, irreversible.  En este marco, la ley nacional Nº 25.675 citada precedentemente, vino a establecer que los problemas ambientales deben atenderse en forma prioritaria tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir y obliga al interpretar las normas de protección ambiental, sean éstas nacionales, provinciales o municipales a tener en cuenta la norma interpretada y los principios enunciados en su artículo 4°, que establece lo siguiente:

Artículo 4: La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: (...) Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir. Principio precautorio: la ausencia de información o certeza científica no será motivo para la inacción frente a un peligro de daño grave o irreversible en el ambiente, en la salud o en la seguridad pública.(...) Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras."

(legislativas, judiciales o ejecutivas), aún cuando dicho nexo causal no esté completamente acreditado. Este principio de precaución fue enunciado inicialmente por el Derecho Ambiental Internacional. Recientemente aparece como principio 15, en la Declaración de Río sobre el Medio ambiente y Desarrollo en 1992.

Como vimos, al hablar de daño al ambiente no se está siempre hablando de un daño concreto resultado de una conducta, sino que se habla de un daño potencial, ya que no sólo se trata de la aplicación de un "remedio" sino que se trata de la prevención del mismo, de evitar que se produzcan los daños para no tener que "remediarlos".

Una verdadera inclusión de los tres principios rectores antes enunciados y descriptos debería tener como objeto, en el marco de la actividad de la mega-minería, el cumplimiento de las siguientes funciones:

 El principio de precaución o precautorio, que se traduce en la obligación de suspender o cancelar actividades que amenacen el ambiente pese a que no existan pruebas científicas suficientes que vinculen tales actividades con el deterioro de aquél. En materia ambiental es frecuente que sólo una vez que el daño se produce puede establecerse el nexo causal entre aquél y la actividad que lo causa, razón por la cual el principio precautorio sirve de fundamento legal para la adopción de medidas

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 El principio de sustentabilidad, por su parte, repite con otro lenguaje el principio de "equidad intergeneracional", también consagrado en la ley 25.675, cuando dispone que el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. La variable ambiental debe atravesar de manera horizontal todas las políticas de Estado, incluida la actividad minera.

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Función preventiva: ya que trata de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir por la actividad minera, que, inherentemente es de un altísimo riesgo ambiental.Función precautoria: los poderes públicos (los Poderes Ejecutivos, Legislativos y Judiciales) se encuentran obligados a actuar frente a la posibilidad de un daño grave o irreversible en el ambiente y en la salud como se produce con el desarrollo de la actividad megaminera. Cuando existan dudas

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respecto a si un emprendimiento pueda provocar daños relevantes al ambiente, no podría comenzarse dicha actividad, a menos que se despeje completamente dicha duda. Perseguir un fin de sustentabilidad del desarrollo económico, social y del aprovechamiento de los recursos naturales.

Es por todo lo expuesto que debieran incorporarse en la legislación minera, tanto en su letra como en su espíritu, los principios precautorio, preventivo y de sustentabilidad aún con la posibilidad que la actividad en determinados lugares o circunstancias resulte no rentable o imposible. De otra manera, como ocurre en la actualidad, se trasladan los pasivos ambientales de la actividad a la sociedad toda, lo que constituye una clara violación al derecho fundamental a gozar de un ambiente sano, atentando contra el principio de sustentabilidad.  Asimismo, es por las características propias de la actividad minera que se debe priorizar abiertamente los principios reseñados. La denominada gran minería es una de las actividades más agresivas al ambiente, y en tanto se desarrolle a "cielo abierto", los perjuicios ambientales que puede causar se multiplican. La sola horadación de la roca montañosa, deja expuesto un inmenso cráter artificial, susceptible de que los agentes naturales (lluvias, vientos, movimientos telúricos y las expansiones del terreno, propia de una amplitud térmica importante, característica del clima montañoso), arrastren lejos del ámbito de la mina el polvo, las rocas trituradas y los desechos propios de la extracción.

Podemos mencionar, además, otros efectos ambientalmente negativos que puede ocasionar la actividad así desarrollada tales como destrucciones irreversibles de ambientes nativos en el área de la explotación y afectación de ambientes naturales aledaños; graves modificaciones geomorfológicas; distorsión de cuencas hídricas superficiales y subterráneas; merma en la regularidad hídrica y en la cantidad de agua disponible por año y por estación; contaminación del aire con partículas, gases y ruidos molestos; contaminación rutinaria y accidental del agua superficial y subterránea, del suelo y de la biota con residuos peligrosos; contaminación por drenajes ácidos; peligro de accidentes durante el transporte de sustancias peligrosas y por derrames en el área de explotación; generación de depósitos de residuos peligrosos; destrucción irremediable del paisaje y de la percepción ambiental del sitio afectado, etc.

naturales, absolutamente indispensables para el desarrollo de sus actividades.

Asimismo la vida útil de una explotación minera es sumamente limitada ya que puede producirse tanto porque se agota el mineral buscado o por cuestiones económicas. El cierre, además de la mencionada alteración irreparable del paisaje y del fin de los supuestos beneficios económicos, es el comienzo de una nueva etapa de amenaza ambiental cuya duración no es calculable puesto que deriva de la alteración de la roca tratada y los residuos generados por la actividad y depositados en el lugar de la explotación.

La competencia federal para que el Congreso legisle en materia ambiental vinculada a materias de fondo (como el Código de Minería) no significa en ningún caso que el Gobierno Federal pueda centralizar su jurisdicción en materia ambiental, atento que dicha jurisdicción le compete, en forma primaria, a la autoridad dentro de cuyos límites territoriales se halle ubicado el bien o cosa de dominio público, con la excepción de impactos ambientales interjurisdiccionales.

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FACULTADES Y COMPETENCIAS PROVINCIALES  Por su parte las provincias se encuentran facultadas para prohibir métodos o modalidades de explotación, la utilización de sustancias específicas en cualquier etapa de la actividad minera, y la exploración o explotación de determinados minerales. Esto encuentra fundamento en la evidente responsabilidad primaria de protección ambiental por parte de las provincias como detentadoras del dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios.

A su vez, el gran consumo de energía eléctrica y de agua invertidos en el proceso, no solo genera daños ambientales irreparables poniendo en riesgo el ambiente, sino también afectando la vida y la salud de los habitantes de la zona de influencia, y privándolos, en muchos casos, de dichos bienes

 Ello es así atento que la reforma Constitucional de 1994, en su artículo 124, vino a reconocer el dominio originario de las provincias sobre sus recursos naturales. Esta mencionada titularidad sin duda impone a los Estados provinciales la obligación de proteger los recursos de su pérdida, alteración y disminución. El reconocimiento del dominio

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originario de los recursos a las provincias, más la obligación que el Art. 41 de la Constitución Nacional impone a las autoridades, convierte al Estado Provincial en verdadero garante del uso racional de los mismos. La reforma constitucional ha reconocido, implícitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción sobre él, o que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local provincial o municipal."  El derecho ambiental es esencialmente dinámico, y debe ser interpretado al compás de los avances y modificaciones en el conocimiento científico. Si antes se desconocía absolutamente el potencial dañoso de determinada actividad, y por eso no se la prohibió expresamente, y luego se descubre el riesgo, no resulta válido, en modo alguno, argumentar que ya no puede prohibirse la actividad por cuanto antes no se la había prohibido. En consecuencia, las provincias son ampliamente competentes para la sanción de normas que prohíban métodos o modalidades de explotación, la utilización de sustancias específicas en cualquier etapa de la actividad minera, y/o la exploración o explotación de determinados minerales. ***

INFORMACION AMBIENTAL

8º de la Ley 25.831), se le brinde la información que desee.

 La Ley Nacional de Presupuestos Mínimos Nº 25.831 de acceso a la información ambiental es de aplicación en todo el territorio nacional justamente por ser una ley de presupuestos mínimos, sin necesidad de norma local alguna.

El artículo 9 de dicha ley establece que se considerarán infracciones a esta ley, "la obstrucción, falsedad, ocultamiento, falta de respuesta en el plazo establecido en el artículo anterior, o la denegatoria injustificada a brindar la información solicitada, y todo acto u omisión que, sin causa justificada, afecte el regular ejercicio del derecho que esta ley establece. En dichos supuestos quedará habilitada una vía judicial directa, de carácter sumarísima ante los tribunales competentes."

"ARTICULO 1º (Ley 25.831) - Objeto. La presente ley establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de acceso a la información ambiental que se encontrare en poder del Estado, tanto en el ámbito nacional como provincial, municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, como así también de entes autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas. ARTICULO 3° (Ley 25.831) — Acceso a la información. El acceso a la información ambiental será libre y gratuito para toda persona física o jurídica, a excepción de aquellos gastos vinculados con los recursos utilizados para la entrega de la información solicitada. Para acceder a la información ambiental no será necesario acreditar razones ni interés determinado. Se deberá presentar formal solicitud ante quien corresponda, debiendo constar en la misma la información requerida y la identificación del o los solicitantes residentes en el país, salvo acuerdos con países u organismos internacionales sobre la base de la reciprocidad. (…)"

Con esta norma, cualquier ciudadano, sin explicitar los motivos, puede solicitar al Estado Nacional, a una provincia o a un municipio, que, en el término de treinta (30) días hábiles (artículo

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