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La reparación de los daños provocados a los consumidores en el comercio tradicional en el ámbito local y trasnacional a través de los MASC.

Jessica Fanny Aza

I. Introducción. Previo a adentrarnos en los particulares beneficios que los MASC pueden brindar en materia de reparación de daños a los consumidores, reviste utilidad delimitar sucintamente el objeto de análisis, es decir indicar a qué nos referimos cuando hablamos de consumidores y de relaciones de consumo. También resultará fructífero relatar de manera abreviada el surgimiento, evolución y particulares principios que rigen el derecho del consumo, materia que según entendemos, ha logrado autonomía tanto legislativa como académica en numerosos países, siendo del caso destacar que sus particulares reseñas hacen que los MASC se presenten como herramientas de utilidad privilegiada a la hora de encarar y concretar la reparación de daños generados a los consumidores, de manera temprana y efectiva. Como es sabido, desde hace décadas, las relaciones entre proveedores y consumidores han traspasado las fronteras de los países; podemos afirmar que el consumo global ha visto incrementar su volumen gracias al constante desarrollo de los medios informáticos y de comunicación. El fenómeno de transacionalización creciente del consumo es otra de las cuestiones que coloca a los MASC como un instrumentos dinámicos y de fácil acceso, al momento de resolver daños provocados y producidos en torno a relaciones de consumo. Es dable destacar la significación que revisten los daños padecidos por este colectivo cuasi anónimo de sujetos, que por distintas características como su cotidianeidad, reiteración y en muchos casos escaza significación monetaria, nos invita a reflexionar acerca de las bondades de los Métodos Alternativos en este ámbito.

En las siguientes líneas intentaremos desarrollar los tópicos reseñados ut supra, a fin de que a partir de la reflexión en torno a las características que presentan las relaciones de consumo y las particularidades que exhiben los daños generados en ese ámbito, se revelen los beneficios de los MASC, que sin dudas, se presenten como una forma novedosa a la hora de lograr que los menoscabos a los consumidores, hallen una reparación efectiva, celera e integral. II. Desarrollo. Podemos afirmar que el reconocimiento de los derechos de los consumidores como un objeto específico de estudio y a la vez con entidad suficiente como para merecer una regulación normativa particular, comenzó a vislumbrarse recién en la década de 1960. Ese fue el período histórico en el cual las doctrinas que imperaban hasta ese momento, cedieron paso y comenzó a advertirse la presencia de un colectivo de individuos que se hallaba en inferioridad de condiciones y como consecuencia de ello en muchas ocasiones, los daños que sufrían como consecuencia de las relaciones de consumo, no encontraban reparación. En tal sentido, hasta esa época como es sabido, reinaban un conjunto de doctrinas que ciertamente, no favorecían la realización de la los derechos de los consumidores. Los estados se hallaban teñidos por los patrones liberales originados en la Revolución Francesa, el foco central se encontraba puesto en las libertades individuales, ello se traducía en una premisa que se tornaba universal: partiendo de la idea de igualdad entre las partes, se llegaba a la conclusión de que la protección de las libertades individuales debía conllevar una mínima intervención de los poderes del estado en general y del judicial en particular, es decir, reducir al mínimo la intromisión en el entramado social. Tal idea, durante décadas se transformó en una cosmovisión indiscutida que se trasladó a las relaciones de consumo, vínculos en los cuales el consumidor y el empresario se presuponía, entablaban sus vínculos desde una base de igualdad de poderes. Un ejemplo de la cosmovisión aquí referida, se plasmó en el Código Napoleón cuya influencia en el derecho continental fue generalizada y se tradujo en la exaltación de la autonomía de la voluntad y en su intento por expulsar al máximo posible la injerencia del Estado en las relaciones entre los particulares.

Claro está que las caraterísticas intrínsecas de los contratos privados, eran coherentes con la cosmovision imperante y util en un contexto de tráfico comercial que permitía y propiciaba una negociación previa entre las partes. En tal escenario, el derecho sólo debía intervenir para asegurar que la voluntad manifestada fuera libre y para rodear de garantías a los acuerdos celebrados entre particulares. Ese tipo de contratación, que definimos como paritaria, demostró durante décadas ser una herramienta util para viavilizar los negicos y reproducir la dinámica socio económica, aunque paulatinamente comenzó a mostrar sus límites. A raíz de la masificación de la producción y el consumo, los contratos paritarios dieron paso a los contratos de consumo, más aptos para reproducir la lógica socio económica imperante. Dichos contratos ya no se hallaban sustentados en la negociación individual sino que se materializaban como fórmulas predispuestas por los proveedores, diseñados para resultar útiles a la dinámica del flujo mercantil. En tal sentido, los consumidores no sólo no participaban en la negociación de los contratos sino que se comenzó a evidenciar de forma substancial la desigualdad de estos últimos con respecto a los proveedores, tornándose cotidianas diversas situaciones en las que el consumidor resultaba víctima de abusos a raíz de su posición de inferioridad en un mercado cada vez más complejo y diversificado. La evolución del derecho del consumidor que, conforme lo ya señalado, cuenta con autonomía científica y legislativa, constituye un intento por brindar protección al sujeto debil del contrato, ello nos lleva a habla de su principal característica. Andando el camino que nos hemos propuesto, podemos afirmar que el derecho del consumidor constituye un régimen tuitivo de carácter exorbitante del derecho común, destinado a brindar mayor protección a quienes son considerados usuarios/consumidores, es decir, proteger de forma específica a la parte debil de la relación. Cuando los sujetos ingresan a una la relación de consumo, sean residentes de un pais o extranjeros, dentro del ámbito de dicha relación el consumidor dispondrá de una protección específica la cual se direcciona a defender sus intereses; ello en atención a la desigualdad de origen en la que se encuentran. Podemos afirmar en tal sentido, que esta rama autónoma del derecho constituye un intento por equilibrar la balanza a favor del consumidor, quien está sumergido en una

desventaja estructural. El tema que nos ocupa reviste características de importancia, atento que los daños generados por las transacciones comerciales, se caracterizan por su cotideaneidad y constante crecimiento, siendo del caso resaltar que la mayoría de los litigios por daños y perjuicios se originan en una relación de consumo. La generación de daños al consumidor se observa tanto en el caso de las transacciones comerciales locales -en las que los sujetos de la relación se encuentran en un mercado local-, como en aquellas relaciones de consumo de carácter transnacional, en las que el proveedor y el consumidor no coinciden fisicamente en el mismo mercado. Es dable destacar que en la actualidad y con la masificación de internet, los daños en el consumo se han visto incrementados. Los reclamos efectuados por los consumidores pueden relacionarse con las cuestiones más diversa como el caso de defectos en los bienes adquiridos; las demoras en las entregas de mercadería; la incorrecta información en cuanto a las características de los bienes y servicios; la diferencias en el precio; la inseguridad en los medios de pago y transacciones electrónicas; los fraudes documentales; la falta de protección de la privacidad, el catálogo es mucho más amplio y se sigue diversificando. Tal desprotección y sensación de inseguridad se ve agravada en las transacciones operadas a nivel transnacional. Asimismo, por encontrarnos inmersos en una sociedad “de consumo” y a raíz de las consecuencias gravosas a nivel individual y social que resultan de los menoscabos que se generan en este ámbito, sostenemos que las propias insituciones gubernamentales y de la sociedad civil –incluyendo a las empresas- tienen la obligación de desarrollar mecanismos que fomenten el comercio justo, la educación para el consumo y fundamentalmente la prevención, a fin de evitar la generación de daños en este ámbito. Ahora bien, si el daño se ha generado, el consumidor en su carácter de sujeto especialmente tutelado, tiene derecho a acceder de forma rápida y efectiva para obtener una reparación integral. La inmediatez necesaria en materia de reparación de los menoscabos padecidos por los consumidores, es la contracara de la tradicional demora que exhiben los procesos judiciales, y es principalmente el factor “tiempo” el que nos lleva a resaltar la importancia de las herramientas alternativas a la hora de resolver este tipo de

diferendos. Como es sabido, los MASC son procedimientos alternativos a los clásicos jurisdiccionales que buscan resolver conflictos generados entre las partes, en este caso entre consumidores y proveedores. Dentro del universo de los métodos alternativos, existen distintas opciones a las que se pueden acudirse para arribar a soluciones, que se caracterizan por ser consensuadas. Uno de los métodos más comunes es la mediación, la que puede definirse como aquel procedimiento voluntario a través del cual las partes en conflicto buscan llegar a un acuerdo, con la intervención de un tercero imparcial llamado mediador, cuya participación se concreta a facilitar la comunicación entre aquellos. Otro método alternativo es la conciliación, procedimiento voluntario en el cual un tercero –denominado conciliador- sugiere a las partes, distintas soluciones a sus conflictos. Por otra parte encontramos al arbitraje, el que puede ser definido como aquel sistema alternativo al judicial, basado en la autonomía de voluntad de cada una de las partes que deciden a través de un convenio, someter sus diferencias de conformidad con un derecho de su libre disposición al juicio de una tercera persona imparcial y especializada en la materia, en tal sentido el tercero emite un laudo que produce los mismos efectos que una sentencia judicial. La característica en común de los tres procedimientos, es que en todos ellos participa un tercero. Por otra parte, mientras que la mediación y la conciliación constituyen medios autocompositivos, el arbitraje es heterocompositivo, es decir que el conflicto se resuelve en base a la decisión de un tercero, a quien las partes resolvieron someterse. Otra de las diferencias entre la mediación y la conciliación es que, en el primer caso el mediador sólo puede ayudar a facilitar la comunicación entre las partes con el objeto de que lleguen a un acuerdo, por el contrario, el conciliador se encuentra habilitado para proponer posibles soluciones al conflicto, en tal sentido resulta sin dudas más apto a la hora de dirimir temas en relación al consumo, tanto local como transnacional. Es del caso destacar que el valor de los métodos alternativos se fundamenta tanto en el derecho del consumidor como en la necesidad de asegurar el acceso a la justicia. Como

ya expusimos, el carácter tuitivo, se evidencia en numerosas disposiciones que dan sentido propio y que solo pueden ser entendidas desde la compresión global de esta rama. No debe dejar de resaltarse que las dificultades de acceso a la justicia si bien no son exclusivas de los consumidores, tiene relevancia en este ámbito específico, en parte debido al desconocimiento de los derechos de los cuales son acreedores como por la escasa importancia económica individual de buena parte de los conflictos de consumo, más allá que, en su conjunto, la sumatoria de reclamos individuales puede alcanzar cifras siderales. Como ya afirmamos, el ritmo de la administración de justicia suele ser muy lento, en tal sentido, la variable “tiempo” constituye sin dudas un elemento esencial a la hora de optar por vías de solución de diferencias. En los últimos años la tendencia dirigida a la búsqueda de mecanismos que sean una alternativa al proceso judicial se ha visto incrementada. Uno de los esquemas que ha demostrado más desarrollo en cuanto a métodos alternativos esta dado por la experiencia Europa, en tal sentido el hecho de haber construido un mercado común de productos y servicios, hizo advertir la utilidad de este tipo de metodología a la hora de lograr la reparación de daños, especialmente en el comercio transnacional. La opción arbitral tomó auge en los países del continente y es a su vez respaldada por los organismos de la Unión, España, Portugal, Dinamarca, Irlanda, Holanda, el Reino Unido y Bélgica por poner algunos ejemplos, cuentan con sistemas de arbitraje de consumo, tanto públicos como privados. Cabe resaltar que el mayor desarrollo del método arbitral en los países de la Unión Europea, tiene una razón de ser, este método, junto con la conciliación en sede administrativa, son las alternativas que lucen como más aptas y cuadran de forma adecuada con la defensa de los consumidores, por su carácter protectorio. Vale también ejemplificar también la experiencia Latinoamericana en cuanto a los métodos alternativos, seleccionamos para ello a dos países con altos niveles de consumo: Argentina y México. En el caso Argentino, la protección de los consumidores se consagra en la nórma de máxima jerarquía: la Constitución Nacional. Es allí donde se sientan principios básicos,

y destacamos que el trato digno y equitativo puntualizado en el artículo 42, se relaciona con el acceso a una reparación celera y efectiva, en materia de consumo. Es dable señalar que en Argentina, la mediación prejudicial obligatoria está consagrada en casi todos los tipos de procesos judiciales, debiendo atravesarse como condición sine quanon para acceder a la vía judicial, y el derecho del consumidor no es la excepción, contando a su vez con mecanismos alternativos gratuitos y específicos. En tal sentido, existen múltiples alternativas en materia procedimental en el fuero consumeril, tanto a nivel administrativo como judicial, ámbitos en los cuales los consumidores -e incluso ONGs y representantes de sus intereses- pueden concurrir a fin de resolver diferendos generados en torno a las relaciones de consumo. Por un lado, la propia Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240 y modificatorias) contiene numerosas pautas procesales. Por otra parte, a nivel nacional se ha sancionado la Ley 26.993 que regulan procedimientos que funcionan en sede administrativa dentro del ámbito de la autoridad de aplicación, la referida ley regula el “Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo”, comúnmente denominado COPREC que funciona en el ámbito de la autoridad de aplicación nacional y prevé la creación de un Fuero Nacional en las Relaciones de Consumo, debiendo las provincias que pretendan su aplicación, adherir expresamente a dicha ley. Con respecto a la experiencia Mexicana en materia de métodos alternativos, podemos afirmar que su historia comienza a finales del a década del 90 de una forma desigual a nivel territorial, dado que inicialmente no era obligatorio para las entidades federativas el ofrecimiento de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, por ello quizás la justicia alternativa avanzó de manera muy diferente entre unos y otros estados. En el año 2008 se convirtió en una obligación constitucional para todas las entidades federativas el contar dentro de su esfera de acceso a la administración e impartición de justicia con los MASC, cuestión fundamental para su desarrollo y profundización. III. Conclusiones. La utilidad práctica que los métodos de justicia alternativa demuestran en todas las ramas del derecho, se ve exaltada en materia de defensa del consumidor, constituyéndo en este ámbito específico un intento con amplias chances de ser exitoso a la hora de

buscar equilibrar los platillos en una balanza que muestra ab initio un desfasaje objetivo en detrimento del consumidor. En tal sentido, los Métodos Alternativos de Solución de Controversias constituyen un nuevo paradigma para la administración de justicia: la restauración y reparación de derechos, ello implica poner el foco en el menoscabo padecido por el consumidor, asumir la responsabilidad y llegar a acuerdos con ayuda de un tercero, evitando con ello acudir a órganos judiciales, con las demoras que ello conlleva. A modo de cierre del presente capítulo, resulta interesante exponer algunas reflexiones a fin de que el lector logre evaluar cuál de los métodos alternativos se presenta como el más idóneo a la hora de concretar la reparación de daños en el colectivo de sujetos que aquí nos ocupan, los consumidores. A tal fin partimos del siguiente escenario: cada uno de nosotros lleva a cabo sus actividades, tanto las relacionadas con las necesidades básicas como las recreativas y sociales, en el marco de la sociedad de consumo. El mundo representa un gran mercado en el que, sin elección alguna, todos estamos inmersos y es allí de donde obtenemos la satisfacción de nuestras necesidades, a la vez que experimentamos el menoscabo de nuestros derechos. A diario se sellan gran cantidad de contratos de consumo por los cuales los individuos adquieren productos y servicios necesarios para la vida diaria. La mayoría de los daños generados a los individuos se producen en el marco de las relaciones de consumo. El catálogo es cuasi infinito: alimentos en mal estado, reprogramación de vuelos domésticos e internacionales, mala calidad en la prestación de servicios domiciliarios, fallas en las mercaderías adquiridas, cláusulas y condiciones abusivas en el acceso y utilización de distintos productos o servicios, esperas para realizar reclamos…la casuística es inmensa. Por otra parte, el universo de daños relacionados con el consumo, en muchos casos permanece sin reparación debido a distintos factores, entre los que se destacan su escaza significación económica e incluso una situación psicológica de acostumbramiento por parte de los consumidores, comportamiento que ha sido capitalizado por muchas empresas las que, debido a la falta de reclamo, incrementan indirectamente sus tasas de beneficio de forma indebida.

Asimismo, en los casos en los cuales los consumidores efectivamente deciden judicializar sus reclamos, tal situación genera una automática agravamiento del daño, ello por el sólo hecho de verse obligados a accionar judicialmente para resolver un menoscabo relacionado en definitiva con su vida cotidiana, implicando además una paulatina pérdida de confianza en el mercado. Sostenemos que es necesario valorar más a los métodos alternativos y abandonar la tendencia de interpretar la palabra “alternativo” como un calificativo peyorativo. Es necesario educar tanto a los damnificados como a los operadores jurídicos, entendiendo a los MASC como verdaderas vías de resolución de diferendos en materia de consumo y no únicamente como un paso necesario para habilitar la vía judicial, la cual sin dudas debe constituir la última ratio como vía de solución de este tipo de conflictos. En tal sentido, es positivo entender a estos métodos como una efectiva forma de cerrar las contiendas, lo que vale decir resulta fundamental por el hecho de reducir el gravamen que de por si implica atravesar un proceso judicial, en síntesis, lograr reparar un derecho en una etapa pre judicial es, a la vez, una forma de disminuir el daño. Una discusión muy común es determinar sí los terceros que intervienen en el proceso deben ser exclusivamente personas del derecho o, por el contrario, es conveniente habilitar a profesionales de otras ramas, como por ejemplo psicólogos. Entendemos que la dinámica en

resolución de conflictos

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interdisciplinarios, por ello es útil la colaboración de profesionales de otras ramas, aunque la conducción del proceso debe permanecer en manos de los hombres y mujeres del derecho, ya que más allá de su carácter no jurisdiccional e inter disciplinario, se trata de lograr un resultado justo a la resolución de un diferendo. Por otra parte, no debemos dejar de mencionar una cuestión central, la importancia de educar a los árbitros/conciliadores/mediadores en relaciones de consumo, las que por sus particularidades ameritan manejo fluido de los principios que rigen la materia, a fin de colaborar de forma eficiente para la resolución de conflictos que se generan en torno a dicha temática, siempre teniendo como horizonte el principio “pro consumidor”, el que constituye la llave de cierre de este particular sistema tuitivo.

En síntesis, es dable resaltar que el mercado global en el que desarrollamos y reproducimos nuestras vidas, evidencia desequilibrios permanentes entre proveedores y consumidores quienes, como hemos dicho, son la parte débil de la relación y dicha debilidad resulta aún más notoria a la hora de suscitarse un conflicto en una transacción transnacional, plano en el que la indefensión se acrecenta. Los consumidores en su derrotero por defender sus intereses se encuentran sumergidos en un mercado globalizado aunque limitados geográficamente en su ámbito local, tal cuestión sin dudas constituye una limitación frente a las empresas. Por tanto creemos fundamental que para que la globalización resulte beneficiosa a nivel general, en materia de consumo, y no sólo para uno de los sujetos de la relación, es menester que los estados a nivel mundial realicen sus máximos esfuerzos para lograr el desarrollo de métodos alternativos de solución de controversias de calidad, los que por sus características constituyen la herramienta más acertada para concretar la reparación de daños a los consumidores de manera efectiva y agil. Es dable señalar que por las particularidades que presenta esta parcela del derecho y en base a las posiciones de desequilibrio entre las partes, entendemos que las mejores opciones para resolver los diferendos están dadas por la conciliación, en la que el tercero puede proponer fórmulas de acuerdo y sobre todo el Arbitraje, ello en razón de que se evidencia como la forma más apta para comprometer a las empresas a reparar los daños generados por sus acciones y decisiones comerciales, contribuyendo a su vez a disminuir la previsión por parte de los proveedores, quienes como es sabido, estiman la cantidad de judicialización de causas por los daños que generan, siendo del caso resaltar que en materia de consumo en muchas ocasiones por distintos motivos como la insignificancia económica, el costo para el consumidor etc, los daños quedan sin reparar, a la vez que las empresas incrementan sus ganancias de forma indebida, como ya hemos explicado. Consideramos por lo hasta aquí desarrollado que, sin duda alguna, las particularidades de los daños acaecidos en torno a las relaciones de consumo a nivel local y fundamentalmente en el comercio transnacional, convierten a los MASC en la mejor herramienta no sólo para que los consumidores hallen una justa y rápida reparación de sus daños sino que ademas fomenta la competencia leal, desalienta el abuso de posición dominante en el mercado por parte de las empresas y a la vez, como efecto colateral,

incrementa la confianza en el mercado de bienes y servicios, valor que se ha visto sistemáticamente socavado, siendo menester en el estadío que se encuentra la aldea global, comenzar a caminar por la senda de la seguridad.