Privado I.pdf

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ÍNDICE

Sub-Eje Temático 1: PERSONA HUMANA. .................................................................. 7 Derechos y actos personalísimos. Concepto. Naturaleza jurídica. Caracteres. ................. 7 Atributos de las personas. Concepto. Naturaleza. Caracteres ........................................ 32 Nombre. Noción. Régimen legal. Acciones de protección. ............................................ 33 Domicilio. Noción. Caracteres ..................................................................................... 51 Capacidad. Noción. Clases ........................................................................................... 63 Estado civil. ................................................................................................................. 66 Personas por nacer. Importancia jurídica de la concepción. ........................................... 67 Ausencia de la persona. Definición. Presupuestos......................................................... 77 Muerte presunta. Régimen legal. Casos y términos. Efectos de la declaración. ............. 86 Sub-Eje Temático 2: LA INCAPACIDAD. .................................................................... 97 Noción. Clasificación. .................................................................................................. 97 Incapacidad de ejercicio. Concepto. Caracteres. Enumeración legal. ............................ 99 Distinción entre menor de edad y adolescente ............................................................ 100 El derecho a ser oído. Decisiones en materia de salud................................................. 102 Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción. Presupuestos Jurídicos y Fácticos. Procedimiento para su Declaración. ........................................... 105 Sentencia..................................................................................................................... 115 Alcances. .................................................................................................................... 116 Revisión. .................................................................................................................... 120 Inhabilitados. Noción. Presupuestos fácticos. Efectos de la declaración. ..................... 121 Sub-Eje Temático 3: PERSONA JURÍDICA. ............................................................. 126 Noción. ...................................................................................................................... 126 Naturaleza jurídica. .................................................................................................... 130 Concepción de la personalidad de las personas jurídicas. ............................................ 134 Inoponibilidad de la personalidad jurídica. ................................................................. 137 Clasificación .............................................................................................................. 139 3

Atributos de las personas jurídicas. Noción. .............................................................. 145 Nombre. Régimen legal. ............................................................................................. 145 Domicilio y sede social. ............................................................................................. 147 Patrimonio. ................................................................................................................ 148 Capacidad de derecho................................................................................................. 150 Representación. Noción. Régimen legal ..................................................................... 152 Responsabilidad civil. ................................................................................................ 155 Sub-Eje Temático 4: EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA PRIVADA: ..... 161 Concepto de bienes y cosas. Distintas clasificaciones. ................................................ 161 Criterios de distinción: ............................................................................................... 164 Inmuebles y muebles .............................................................................................. 164 Cosas divisibles y no divisibles. ................................................................................. 169 Cosas consumibles y no consumibles. ........................................................................ 171 Frutos y productos...................................................................................................... 173 El patrimonio. Definición. Caracteres. ........................................................................ 175 Vivienda. Concepto. Régimen de afectación: presupuestos fácticos. ........................... 178 Sub-Eje Temático 5: LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURÍDICO: ....................... 205 Hecho jurídico. Concepto. .......................................................................................... 205 Voluntad jurídica. Concepto ....................................................................................... 213 El discernimiento. Concepto....................................................................................... 214 Causas obstativas del discernimiento .......................................................................... 214 La intención. Concepto .............................................................................................. 217 La libertad. Concepto. ................................................................................................ 218 Elemento externo. ...................................................................................................... 218 Vicios de los actos voluntarios.................................................................................... 225 El error. Noción. Error de hecho. Concepto. Caracteres .............................................. 227 Clases de error............................................................................................................ 229 Efectos. ...................................................................................................................... 238 El dolo. Dolo esencial e incidental. Efectos. ............................................................... 239 La violencia. Noción. Clases. Efectos. ........................................................................ 247 Sub-Eje Temático 6: Los actos jurídicos: Definición .................................................. 252 Elementos esenciales y accidentales. .......................................................................... 254 ELEMENTOS ESENCIALES .................................................................................... 255 1.

SUJETOS ..................................................................................................... 255 4

2.

OBJETO: ..................................................................................................... 257

3.

CAUSA: ....................................................................................................... 263

4.

FORMA: ...................................................................................................... 269

ELEMENTOS ACCIDENTALES .............................................................................. 277 1.

CONDICION: .............................................................................................. 277

2.

PLAZO ........................................................................................................ 289

3.

CARGO: ...................................................................................................... 294

Vicios de los actos jurídicos. ...................................................................................... 301 La lesión. Concepto. Presupuestos de procedencia. Acciones del lesionado. Efectos. ............................................................................................................................... 301 La simulación. Concepto. ....................................................................................... 307 Elementos. ............................................................................................................. 308 Clases. .................................................................................................................... 309 Acción entre partes y por terceros. Efectos. ............................................................. 311 El fraude. Noción. .................................................................................................. 318 La acción de inoponibilidad. Requisitos de procedencia. Efectos. ........................... 321 Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto. Categorías de ineficacia. Efectos. ........ 326 Trabajo Práctico EFIP I MODULO CURSADO: Derecho Privado. ................................ 343 BIBLIOGRAFIA: .......................................................................................................... 347

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INTEGRACION DE RAMAS DE LOS DERECHOS PRIVADOS. EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADO I Sub-Eje Temático 1: PERSONA HUMANA. Derechos y actos personalísimos. Concepto. Naturaleza jurídica. Caracteres. (BUTELER CÁCERES TOMO I) -El derecho objetivo: se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta, que manda, prohíbe o permite, de ahí que lo llamemos derecho-ley. -El derecho subjetivo: es el derecho-facultad, el derecho poder o atribución de que goza la persona para obrar. Es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica. Si analizamos la estructura racional del derecho subjetivo, habremos de decir que el concepto encierra tres categorías ínsitas: a) El sujeto: al que se le llama persona. b) El objeto: objeto sobre el que recae el derecho subjetivo. c) y el Título o causa eficiente de donde dimana. 7

Calificación de los derechos subjetivos civiles, habremos de distinguir dos grandes categorías: 1) Los derechos que importan directa o inmediatamente a la propia persona: 

Iura in persona ipsa: es decir, los derechos sobre la propia persona, o inherentes a la persona, o derechos de la personalidad;



Iura in persona aliena: los derechos sobre la persona ajena que son llamados también derechos potestativos y los hallamos en el derecho de familia, siendo el paradigma la patria potestad

2) Los derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio:  derechos personales o derechos de crédito, los que también se llaman obligaciones  y derechos reales o derechos en la cosa, sobre la cosa. 3) Existe también una categoría intermedia: es decir, los derechos intelectuales, que también se llama propiedad intelectual. Tienen contenido económico, y la ley asegura al derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo prolongado, de todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual, científica, artística o literaria. Los DERECHOS de la PERSONALIDAD: son derechos absolutos de contenido negativo; absolutos porque se dan, a imagen y semejanza de los derechos reales, contra todos, erga omnes, ya que todos los miembros de la comunidad están obligados a respetar la persona de los demás. Es decir, son derechos absolutos de contenido negativo, sin perjuicio de que también tengan contenido positivo ya que miran a dispensarle a la persona el goce pleno, integral de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro de su misión trascendente. (BUERES TOMO I) Se incorpora un capítulo que regula los derechos y actos personalísimos a saber: inviolabilidad de la persona humana (art. 51), afectaciones a la dignidad (art. 52), derecho a la imagen (art. 53), actos de disposición del propio cuerpo (art. 56), y consentimiento informado (art. 59), entre los más relevantes. (CCYCN HERRERA, CARAMELO, PICASSO) Los derechos personalísimos o de la personalidad “constituyen una inconfundible categoría de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condición humana y que se encuentran respecto de ella en una relación de íntima conexión, casi 8

orgánica e integral”. Se trata de derechos extrapatrimoniales, indisponibles, o relativamente indisponibles, que acompañan a la persona a través de su existencia. Antes de la sanción del CCyC estos derechos se encontraban contemplados en la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes complementarias (Ley 24.193 de Trasplantes de órganos y materiales anatómicos; Ley 17.132 del Ejercicio de la Medicina, Odontología y actividad de colaboración de las mismas.; art. 31, Ley 11.723 de Propiedad Intelectual; Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud; y Ley 26.657 de Salud Mental, entre otras) y, en forma diseminada, en el CC. Así por ejemplo, el derecho a la intimidad se protegía en el art. 1071 bis, incorporado por la ley 21.173 o el derecho al honor en los arts. 1089 y 1090. Como se puede advertir, no obstante su relevancia, carecían de un articulado especialmente dedicado a ellos. Resulta entonces un importante acierto este Capítulo 3 ya que, atendiendo a la importancia de estos derechos y dando así respuesta a la insistente demanda de la doctrina, sistematiza los derechos de la personalidad bajo el nombre: Derechos y actos personalísimos.

(RIVERA Y MEDINA)

Los derechos de la personalidad son derechos subjetivos (Tobías, Cifuentes, Rivera) innatos, vitalicios, necesarios, esenciales, inherentes, extrapatrimoniales, relativamente indisponibles, oponibles erga omnes (Cifuentes).

ART. 51 CCYCN: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. La inviolabilidad de la persona ha sido reiteradamente afirmada por la Corte Suprema de la Nación. En este sentido, el Alto Tribunal ha sostenido que "el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable". El reconocimiento y respeto de la dignidad personal, a la par, encuentra amparo constitucional por vía del art. 75 inc. 22 y rango constitucional asignado —en lo que aquí 9

nos convoca— al art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica. El art. 51 recoge, de modo expreso, el valor en sí mismo que ostenta toda persona, reconociendo su dignidad. Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, imagen), y cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la relación jurídica fundamental, la cual es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular (Rivera). El precepto bajo comentario extiende su tutela tanto a los derechos de la personalidad espiritual que enumera —no taxativamente— el art. 52 (imagen, intimidad, identidad, honor o reputación), como a cualquier otro que resulte una emanación de la dignidad personal. De la misma manera, la referencia a la inviolabilidad de la persona hace que esté protegida la integridad física —por ende y primordialmente la vida— y la salud. Fundamento común La inviolabilidad de la persona y el reconocimiento en cada individuo de su dignidad, constituyen el fundamento de todos los derechos reconocidos en el Código. En otras palabras, los derechos de intimidad, imagen, honor —entre otros— son reflejos de la dignidad personal. De ello deriva que la enumeración que se hace en el artículo siguiente no sea taxativa, sino meramente enunciativa. En definitiva, la persona tiene derecho a la reparación del daño causado por cualquier conducta que de algún modo afecte su dignidad.

ART. 52: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1. El Código Civil sustituido no contenía una norma como la ahora contemplada en el art. 52, ni en él se preveía la función preventiva del derecho de daños. El art. 52 contempla las consecuencias que se derivan de toda vulneración a la dignidad, de la cual son reflejos los derechos personalísimos que mencionan a título enunciativo. A tenor del texto legal, cualquier menoscabo o afectación a la dignidad personal habilita a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en el Capítulo 1, del Título V del Libro Tercero, esto es: los arts. 1708 a 1780 inclusive.

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La recepción de la denominada tutela inhibitoria a fin de autorizar al titular de los derechos personalísimos a requerir judicialmente las medidas necesarias para prevenir o hacer cesar inmediatamente la agresión antijurídica, así como para el restablecimiento del pleno disfrute de sus derechos, independientemente de la responsabilidad civil a que hubiere lugar, constituía un largo reclamo de la doctrina nacional y luce coherente con lo previsto en el art. 43 de la CN. En este sentido, el despacho de las Segundas Jornadas provinciales de Derecho Civil, señaló la importancia de la tarea preventiva cuya concreción debía ser articulada por vía de la denominada acción de inhibición. Con todo, tal tutela preventiva requiere su compatibilización con la libertad de expresión y protección contra la censura previa que, a criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, comprende tanto la censura administrativa como judicial

Derechos de la personalidad espiritual tutelados

a. Derecho a la intimidad personal o familiar: El Código no brinda una definición del derecho a la intimidad, el cual ha sido delineado por la doctrina como aquél que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y su conducta dentro de un ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros. La intimidad cuenta con tutela constitucional (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN, art. 12 de la DUDH, art. 11 inc. 2 y 3 y 14 del CADH, entre otros) y por su intermedio se concede a toda persona una facultad de exclusión, es decir la atribución de excluir a terceros de la intromisión en aquéllos aspectos que constituyen la zona nuclear de la personalidad que constituye lo privado o íntimo, y una facultad de autoconfiguración que conlleva que tal zona sea "autoconfigurada" por el sujeto: a él corresponde un poder definitorio del ámbito protegido de su intimidad, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor reserva. El amparo contenido en el artículo 52 comprende tanto a la intimidad "personal" como "familiar", haciéndose eco de la protección receptada por el art. 11 de la CADH que dispone que "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia". b. La intimidad en el marco de la relación médico-paciente, encuentra expresa recepción en el art. 2° de la ley 26.529. Asimismo, el art. 58 inc. h) resguarda la intimidad y confidencialidad de la información de la persona que participa en investigaciones en seres humanos.

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Derecho a la honra o reputación:

Tampoco se precisa el contenido ni los contornos del derecho al honor el cual ha sido definido como "la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma". Este derecho comprende dos aspectos: de un lado, la "autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia" (honor subjetivo u honra) y, del otro, "el buen nombre y reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o familia de que se trate" (honor objetivo, buen nombre, reputación o fama".

Derecho a la identidad:

El derecho a la identidad ha sido conceptualizado como aquel que ostenta cada persona de ser ella misma, de distinguirse sobre la base de sus propios atributos y sus propias cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de las otras. Ello conlleva el derecho a ser reconocido en su "peculiar realidad", con los "atributos, calidad, caracteres, acciones que lo distinguen". Comprende por tanto "identidad biológica", la denominada "identidad dinámica", como así también la "identidad de género"

Internet y libertad de expresión

Con fecha 1 de junio de 2011, la ONU emitió una Declaración señalando que la libertad de expresión se aplica a internet, del mismo modo que a todos los medios de comunicación y que las restricciones a tal libertad sólo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que exigen que estén previstas por la ley y persiguen una finalidad legítima reconocida en el derecho internacional, siendo necesarias para tal fin. Se sostuvo, además, que "ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo". Estas medidas de restricción son extremas y sólo pueden justificarse conforme a estándares internacionales, v.gr. para proteger a menores. 12

Derechos que hacen a la personalidad física

La afectación a la dignidad también tiene lugar cuando se vulneran los llamados derechos que hacen a la personalidad física que se relacionan con las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo y su salud y sus despojos mortales.

ART 53: Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

(BUERES TOMO I) Análisis de la normativa anterior: La normativa del Código Civil no preveía la protección de la imagen o la voz de una persona. Su protección estaba referida en la Ley de Propiedad Intelectual, específicamente, en el art. 31 de la ley 11.723. Con posterioridad a la sanción de esta ley, la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron consistentemente la tutela del derecho a la propia imagen. Análisis de la normativa del CCCN: Se establece el derecho a la imagen y a la propia voz como un derecho personalísimo. La reproducción de la persona en su individualidad particular debe ser realizada con el consentimiento de ésta. De allí se infiere que la difusión consentida para un fin, no puede sin nuevo consentimiento aprovecharse para otro fin, ni por otro. Se establece la libertad de reproducción en caso de 13

participación en actos públicos, lo que no es igual que en la vía pública. Se prioriza el interés científico, cultural o educacional, tomadas la precauciones necesarias para evitar el daño innecesario. Asimismo se da prioridad al ejercicio libre de la actividad informativa sobre acontecimientos de interés general. El contenido normativo de este artículo permite concluir que ni la imagen ni la voz de una persona pueden utilizarse de modo que implique la espectacularización de la persona sin su consentimiento.

ART 54: Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.

Regla general:

Conforme dispone el texto sancionado no resultan exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realización de un acto peligroso para la vida o integridad física. El contrato mediante el cual una persona comprometa un acto que traiga aparejado dicho peligro carecerá, por tanto, de fuerza obligatoria para quien asumió dicha obligación, no siendo pasible exigir su cumplimiento forzado o indirecto. De admitirse la procedencia de una indemnización sustitutiva del incumplimiento se estaría acordando una herramienta legal que opere como medio coactivo indirecto o disuasivo para lograr su ejecución.

Excepción: A fin de que opere la excepción legal, el artículo exige la concurrencia de dos requisitos: 

el primero, relativo a la condición de la persona cuya vida o integridad se ponga en riesgo y que consiste en que el acto de que se trate corresponda a su actividad habitual (v.gr. por tratarse de un boxeador, corredor de autos, trapecista). Se exige pues la aptitud del individuo, la cual habrá de surgir de su ejercicio profesional, el hábito reconocido, la práctica y habilidad, esto es su idoneidad. Ello supone que la persona habrá de contar con el conocimiento y experiencia necesaria que lleven a disminuir los riesgos.

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

El segundo, destinado a la prevención y disminución de los peligros propios de la actividad mediante la adopción de todas aquellas medidas adecuadas a las circunstancias en que el acto comprometido deba ser ejecutado (v.gr. la colocación de lonas o redes para un trapecista). Cobra aquí operatividad la función de prevención que este Código consagra en el sistema de derecho de daños (arts. 1710 y ss.).

De reunirse estos requisitos el contrato resultará válido y su incumplimiento podrá acarrear el deber de resarcir los daños que se irroguen a su cocontratante.

ART. 55: Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.

Disponibilidad de los derechos personalísimos. Límites

El art. 55 admite la posibilidad de disponer de los derechos personalísimos bajo ciertos condicionamientos. En rigor, se trata de una disponibilidad relativa. Ello por cuanto los derechos personalísimos no sólo son irrenunciables, sino también indisponibles en forma absoluta y total en tanto no se admite una renuncia incondicionada al ejercicio de tales prerrogativas. La disponibilidad que prevé la norma tendrá lugar, v.gr. si se autoriza la publicación de un retrato (art. 53); o si se consiente la publicación de una autobiografía o de una nota periodística que difunda detalles que normalmente podrían reputarse excluidos de la intromisión de terceros; o cuando se autoriza la realización de tratamientos médicos, clínicos o quirúrgicos o la ablación de un órgano (arts. 56 y 59) o de investigación (art. 58). En cuanto a sus límites, se exige que no sea contraria a la ley, a la moral o las buenas costumbres.

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Consentimiento

En torno al consentimiento el precepto predica tres pautas: 1. Que no se presume: La norma no requiere que el consentimiento sea expreso, limitándose a señalar que su existencia no se presume. Ello habilitaría a quien es imputado de la violación de un derecho personalísimo, a demostrar que el consentimiento fue prestado por su titular en forma tácita, siempre que resulte de actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre (art. 264) o incluso por vía del silencio en tanto se den las excepcionales hipótesis contempladas en el art. 263.

2. Que es de interpretación restrictiva: La interpretación del acto de disposición debe ser estricta. De tal modo se enfatiza que el consentimiento constituye una limitación voluntaria a los derechos de la personalidad, no pudiendo ser extendido más allá de lo que razonablemente se entendió consentir.

3. Que es libremente revocable: El art. 55 predica la libre revocabilidad del consentimiento. Ello se justifica pues el acto de disposición de los derechos personalísimos constituye una limitación voluntaria a su ejercicio, empero los derechos de la personalidad permanecen dentro de la esfera de disposición del sujeto. Este último, por tanto, puede retrotraer las circunstancias al estado inicial, irguiendo la valla que la ley le acuerda para tutelar las manifestaciones de su personalidad tanto física como espiritual.

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ART 56: Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.

El cuerpo humano

El cuerpo humano no es una cosa en sentido jurídico, en tanto no resulta ser un objeto material susceptible de apreciación pecuniaria (art. 16). Como bien nos enseña Cifuentes, "el cuerpo no es algo exterior, separable mecánica o materialmente, distinto o independiente del hombre... Es la condición que imprime corporeidad a la vida humana". Ello no impide, por cierto, su consideración como una manifestación visible de la persona y pasible de relaciones jurídicas. El art. 17 de este Código establece que "Los derechos sobre el cuerpo humano o sobre sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales". La autonomía dispositiva de la persona sobre su cuerpo se vincula con el llamado derecho a la integridad física que procura determinar las atribuciones que se tienen sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela legal que posibilite su efectivo ejercicio frente a la oposición, atentado o amenaza de agresión ya sea proveniente de terceros o del Estado.

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Regla general. Excepciones Como regla no están autorizados aquellos actos que causen una disminución permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres. Las excepciones a tal principio tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento de la salud de la persona titular, o, "excepcionalmente" de otra persona, según establezca el ordenamiento jurídico. La primer salvedad resulta clara, habilitando toda disposición que tenga por finalidad el mejoramiento o preservación de la salud (v.gr. una intervención médica quirúrgica). De no concurrir tal recaudo los actos se encuentran prohibidos (v.gr. la automutilación o mutilación consentida). En cuanto a la segunda, la disponibilidad del propio cuerpo en beneficio del mejoramiento de la salud de otra persona distinta al titular, tiene lugar v.gr. cuando se dispone la ablación de un órgano a los fines de ser trasplantado a otra persona. En la medida que las excepciones operan por razones de mejoramiento de la salud, las intervenciones a las que alude la norma han de ser llevadas a cabo por profesionales habilitados (médicos). De ahí que resultará antijurídica la disposición del propio cuerpo a fin de que quien carece de habilitación profesional las lleve a cabo, quien no podría excusar su responsabilidad en la existencia del previo consentimiento de la persona y las razones de salud concurrentes.

Prácticas de esterilización La llamada esterilización o contracepción quirúrgica se encuentra hoy día regulada mediante ley 26.130.

Cambio de sexo La ley 26.743 define a la identidad de género como la "vivencia interna o individual del género tal como cada persona lo siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales" (art. 2°). En su art. 3° dispone que toda persona "podrá solicitar la rectificación registral del sexo y 18

cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida", estableciendo en su art. 4° que en ningún caso será requisito acreditar la intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico. A su turno, el art. 11 consagra el derecho, a partir de los 18 años el acceso a intervenciones quirúrgicas totales o parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Cuando se trate de menores, la ley remite a los principios y requisitos del art. 5° que prevé el pedido por medio de sus representantes y con expresa conformidad del menor, según las pautas de capacidad progresiva y el superior interés del niño. Esto último habrá de ser armonizado con lo reglado por el nuevo art. 26 del presente Código. Y para el caso de obtención del consentimiento respecto de la intervención quirúrgica, se establece "se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción".

Ablación de órganos para trasplante Se rige por la ley especial, ley 24.193, modificada por ley 26.066.

Consentimiento La norma dispone que, cuando se trata de actos de disposición del propio cuerpo el consentimiento no puede ser suplido. Reitera, asimismo, lo establecido en el art. 55 en torno a su libre revocabilidad. Estas directivas deben analizarse teniendo en cuenta lo normado por los arts. 55, 58 y 59.

ART. 57: Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia.

Prácticas prohibidas. Regla y excepciones El precepto se limita a establecer la prohibición de las prácticas destinadas a la modificación de la constitución genética de la descendencia, exceptuando sólo aquellas que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas. 19

La excepción alude a los supuestos en que la intervención tenga una finalidad terapéutica y de diagnóstico respecto de la propia persona sobre la que se pretenda llevar a cabo las prácticas. Diagnósticos prenatales con finalidad terapéutica de terceros

Los llamados diagnósticos prenatales pueden tener una finalidad terapéutica del embrión, procurando el tratamiento de una afección detectada (tratamiento que podría consistir en una intervención que procurara alterar su constitución genética) o bien ser llevados a cabo con fines terapéuticos de terceros. Este último caso, si bien quedaría fuera de la norma bajo examen en tanto no importe una práctica enderezada a la modificación genética, ha generado un arduo debate. Puntualmente, se trata de aquellas hipótesis en que se llevan a cabo procedimientos de selección de embriones en busca de un perfil genético determinado, mediante el diagnóstico preimplantatorio, con el objeto de constituirse en donante v.gr. de células madres, medula ósea u otro, destinadas, usualmente, a un hermano que padece de una enfermedad. En torno a la decisión de los padres de dar nacimiento a un "bebé salvador" (savior sibling) se ha expuesto la necesidad de considerar la situación del futuro bebé donante en razón del impacto que, en el futuro, puede sufrir al sentirse "instrumentalizado" y por la carga psicológica que podría suponer saberse "responsable de la salud de su hermano".

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ART. 58: Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos: a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación; b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación; d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga; f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y especifico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal; i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida; j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y 21

accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos.

Análisis de la normativa anterior. No existe norma similar.

Análisis de la normativa del CCCN. La investigación en seres humanos plantea graves riesgos para los sujetos, por lo que constituye una preocupación ética central, transferida en el contenido normativo de este artículo centrado en "la dimensión ontológica de la persona humana, su dignidad, identidad e individualidad y, en consecuencia, la integridad e intangibilidad de la especie humana". La posibilidad de explotación de seres humanos se presenta como una realidad cierta, por lo que el CCCN extrema los requisitos que habilitan la experimentación en seres humanos. Requiere la explicitación del proyecto y de la metodología a usar, competencia científica y profesional del personal interviniente, establece el principio de proporcionalidad como criterio de consideración de riesgos y beneficios para las personas intervinientes, como así también para las demás personas afectadas. Requiere consentimiento informado, el cual es revocable. La intimidad de la persona que participa, así como la confidencialidad, se constituye como un derecho subjetivo especial. La investigación no puede resultar onerosa para la persona interviniente, y se garantiza el derecho a la atención médica cuando resulte requerida. Se instituye a las personas intervinientes en la investigación como beneficiarios privilegiados de los resultados de la investigación.

ART. 59: Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; 22

e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

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Autonomía del paciente y consentimiento informado

El origen de la doctrina del consentimiento informado o esclarecido se remonta a la jurisprudencia norteamericana e inglesa (en el leading case "Schloendorff v. New York Hospital). En nuestro país, su desarrollo ha tenido un hito relevante en la pronunciamiento de la Corte Nacional en el conocido precedente "Bahamondez" (1993). El derecho que se reconoce a toda persona de aceptar o rehusar un tratamiento o intervención médica propuesta por los médicos reposa en su derecho a la autodeterminación y respeto de sus decisiones personales atinentes a su salud (art. 19 CN). Ya la ley 26.529 había consagrado de modo expreso la "autonomía del paciente" (art. 2° inc. e), habilitándolo a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos, tanto médicos como biológicos, con o sin expresión de causa. Resulta atinada la observación de Mayo quien destaca que mediante la expresión "autonomía" se alude a la libertad de aceptar o rechazar tratamientos, y no a la autonomía amparada por el derogado art. 1197 Cód. Civil, actual 959. En suma, la licitud de los tratamientos médicos y de investigación está subordinada al consentimiento. Esta autonomía, no obstante, encuentra como límite lo estatuido en el art. 11 de la ley 26.529 y el art. 60 del presente Código que prohíben las prácticas eutanásicas, como en las demás exigencias que emergen de los arts. 56 y 58. Ahora bien, el consentimiento para ser informado o esclarecido, exige la previa información al interesado. El art. 2° de la ley 26.529 estatuye el deber de los profesionales de suministrar la información necesaria sobre la salud al paciente, como también su derecho a no recibirla. A su turno, el art. 3° precisa el contenido de la información y, finalmente, el art. 5° y siguientes regulan el llamado consentimiento informado. En línea con ello, el art. 59 sancionado define al consentimiento informado como la "declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada" sobre los tópicos que, seguidamente, se ocupa de enumerar.

Exigibilidad del consentimiento informado. Regla y excepciones

En forma análoga a la prevista en el art. 6 de la ley 26.529, el precepto dispone que nadie podrá ser sometido a exámenes o tratamientos quirúrgicos sin su consentimiento. Tal principio, no obstante, no es absoluto.

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Veamos. -Imposibilidad del paciente de prestar tal consentimiento Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada de prestar su consentimiento, y no lo ha adelantado en la forma prevista en el art. 60, aquél puede ser dado por su representante legal, el apoyo, el cónyuge o conviviente, el pariente o el allegado que la acompañe. Esto a condición de que medie una situación de emergencia, con riesgo cierto e inminente de un mal grave para la vida o salud del paciente. En ausencia de las personas mencionadas, el médico podrá prescindir de él, siempre y cuando su actuación resulte urgente y esté enderezada a evitar un mal grave al paciente. -Prescindencia del consentimiento por otras disposiciones legales La norma deja a salvo la existencia de una disposición legal en contrario a la exigibilidad del consentimiento. A su turno, el art. 9° de la ley 26.529 prevé como excepción la concurrencia de "grave peligro para la salud pública". La ley 22.909 establece un "Régimen general para las vacunaciones contra las enfermedades prevenibles por ese medio", previendo el suministro obligatorio a todos los habitantes del país de aquéllas incluidas en la nómina elaborada por la autoridad sanitaria. Tal obligatoriedad no se encuentra reñida con la protección a la autonomía y vida privada consagrada en el art. 19 CN, por cuanto como ha señalado la Corte Nacional, la decisión de los progenitores de diseñar su proyecto familiar rechazando la vacunación de sus hijos afecta los derechos de terceros, al poner en riesgo la salud de toda la comunidad y comprometer la eficacia del régimen de vacunación oficial, a la par que vulnera el interés superior del niño que de acuerdo con la política sanitaria estatal incluye la prevención de enfermedades mediante tal vacunación. No encuentra por tanto tal negativa amparo en la citada norma constitucional. -Muerte digna En consonancia con lo estatuido en el art. 2° de la ley 26.529, según texto ordenado por ley 26.742, el inc. g del art. 59 contempla el derecho del paciente que se encuentren en situaciones graves y extremas (a saber, quienes padezcan una enfermedad irreversible, incurable, o estén en estado terminal o hayan sufrido lesiones que los coloquen en tal situación) a rechazar medidas extraordinarias o desproporcionadas con sus posibilidades de mejoría, incluso la hidratación y alimentación, o que produzcan sufrimiento desmesurado o tengan por único efecto la prolongación de su estado. La previsión normativa procura evitar la denominada "obstinación" —también llamado encarnizamiento— terapéutica. Tal derecho, a tenor del siguiente inciso, no conlleva la interrupción de los cuidados paliativos integrales en el proceso de atención (inc. h).

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-Actos médicos y de investigación en menores y personas con discapacidad En lo que atañe a los menores, corresponde tener presente las pautas establecidas en el art. 26, a cuyo comentario nos remitimos. En cuanto a las personas con discapacidad, la norma dispone que ninguna persona con discapacidad podrá ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, debiendo garantizársele el acceso a los apoyos necesarios (v. arts. 43). Con todo, respecto de los actos médicos no experimentales de personas con capacidad restringida o declaradas incapaces, habrá de ponderarse el alcance de la restricción a su capacidad dispuesta por el juez (arts. 24 inc. c, 31 inc. b, 32, 38).

Forma

El nuevo precepto no establece la forma en que debe prestarse el consentimiento informado. Con todo, el art. 7° de la ley 26.529 dispone que será verbal, salvo los supuestos de internación, intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y aquéllos que impliquen riesgos según lo determine la pertinente reglamentación.

Revocabilidad El consentimiento prestado resulta revocable, tal como surge de lo estatuido en el art. 55 del presente Código y lo regulado en el 10 de la ley 26.529.

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ART. 60: Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.

El Código Civil de Vélez no contaba con normas específicas que regularan las llamadas "directivas anticipadas". Ellas, no obstante, encuentran base constitucional en el art. 19 CN y doctrina y jurisprudencia elaborada en su derredor, habiendo sido expresamente receptadas en el art. 11 de la ley 26.529. Bajo la denominación "directivas anticipadas", "living will " o testamento vital se alude a los documentos u expresiones de voluntad de una persona respecto de situaciones de futuro, ya previsibles o simplemente hipotéticas, relacionadas con su propia salud o incapacidad. El precepto contempla las directivas anticipadas de salud en donde el sujeto adopta decisiones anticipadas sobre el tipo de tratamientos o intervenciones médicas que considera compatibles o no con su derecho inalienable de vivir y morir con dignidad. Su desarrollo y consagración es fruto de la proyección y ampliación de la doctrina del consentimiento informado o esclarecido. El derecho a la dignidad de la vida debe insertarse en una perspectiva que incluya también la dignidad del proceso de morir, sin que ello implique el recurso a la eutanasia. No debe olvidarse la relación inescindible que existe entre la dignidad humana y autonomía personal como dimensiones complementarias. Lo propio ocurre cuando se trata del binomio vida y dignidad. Asimismo, se recepta la posibilidad de plasmar "un encargo que se hace a un tercero que así lo acepta y que obliga a hacer cumplir instrucciones que recibe del hoy capaz para ser observados en caso de enfermedad o senectud: o bien la aceptación de la misión de prestar el consentimiento informado en su nombre y cuenta" (Saux), pudiendo designar al propio curador u otorgar mandatos por la incapacidad del mandante o que estén dirigidos a tener efectos en caso de incapacidad (Rivera). En suma, la persona expresa su voluntad anticipada respecto de situaciones "por venir" en el transcurso de su vida, que pueden ocurrir cuando el paciente pueda no encontrarse en 27

condiciones de expresar su voluntad. La clave está en el respeto de tales resoluciones adoptadas en conciencia y con libertad por cada quien.

Contenido

*Disposiciones respecto de la salud Al igual que el art. 11 de la ley 26.529, se autoriza a anticipar decisiones relacionadas directamente con previsiones futuras sobre el cuidado de la propia salud. *Otras disposiciones A la par, se prevé el derecho a formular directivas en previsión de la propia incapacidad. Así es posible otorgar mandato a otra persona dirigido justamente a tener efectos en caso de incapacidad del mandante o disponer que determinado mandato conserve o adquiera vigencia en tal supuesto, o designar la persona que, llegado el caso, habrá de expresar el consentimiento para los actos médicos y de estipular quien ha de ser el propio curador en caso de incapacidad. Esto último en consonancia con lo estipulado en el art. 139 que establece que "la persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela", designación que "debe ser aprobada judicialmente". *Forma La norma no contiene instrucciones sobre el punto. Con todo, el segundo párrafo del art. 11 de la ley 26.529, incorporado por ley 26.742 dispone que las directivas anticipadas deben "formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia para lo cual se requerirá la presencia de dos testigos". Las legislaciones locales han creado registros de directivas anticipadas o actos de autoprotección, en procura de facilitar la prueba de la autenticidad del documento y garantizar, mediante su inscripción, el conocimiento de los sujetos llamados a intervenir. *Sujetos otorgantes El art. 11 de la ley 26.529 habla de toda persona capaz, mayor de edad. La nueva norma prevé que se trate de una "persona plenamente capaz". Aquí pueden surgir ciertos problemas interpretativos en lo que concierne a los menores y personas con capacidad restringida o incapaces. 28

Veamos: 1. Adolescentes

La doctrina y jurisprudencia han venido pregonando la autonomía progresiva de los menores para la toma de decisiones atinentes a su propia salud, la cual ha sido receptada en el art. 26 de este Código. Con todo, cabe preguntarse si ¿un menor adolescente se encuentra habilitado para documentar, de así desearlo, su voluntad anticipada respecto de la aceptación o rechazo de determinadas alternativas terapéuticas? Y, en su caso, ¿cuál es el alcance y efectos de tal manifestación? Del juego armónico de los arts. 26 y 61 cabría concluir que un adolescente a partir de los 16 años se halla habilitado para "anticipar" sus directivas en materia de salud, pues el art. 26 lo reputa "como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". De tratarse de un adolescente entre 13 y 16 años, debe distinguirse si se trata de adelantar su voluntad en lo que atañe a tratamientos no invasivos y que no comprometan la salud ni provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física o por el contrario lo sea respecto de tratamientos invasivos que comprometan su salud o se encuentre en riesgo la integridad o vida del menor. En el primer caso, el art. 26 presume la competencia del adolescente por lo que no habría óbice para que adelante sus decisiones en tal margen, en tanto no se desvirtúe la presunción legal. En el segundo, el art. 26 exige del consentimiento del adolescente con asistencia de sus progenitores, previendo que de suscitarse conflicto ha de ser resuelto según su interés superior y con base en la opinión médica. Siendo ello así, no sería dable prescindir de la voluntad del adolescente quien podría otorgar este tipo de directivas si cuenta con competencia suficiente al efecto, aunque en este supuesto debería ser asistido por sus progenitores.

2. Personas incapaces o con capacidad restringida

En lo que concierne a las personas con capacidad restringida o declaradas incapaces, entendemos que habrá de ponderarse el alcance de la restricción a su capacidad que disponga el juez (arts. 24 inc. c, 31 inc. b, 32, 38). Es que si bien el art. 60 exige la "plena capacidad", los principios que rigen en la materia no deberían llevar a desconocer el derecho del sujeto que se encuentre en condiciones de hacerlo y cuya capacidad no haya sido restringida en tal aspecto, a anticipar sus directivas en materia de salud.

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*Revocación En coincidencia con la jurisprudencia y lo dispuesto por la ley 26.529, se establece que las directivas anticipadas son esencialmente revocables en cualquier momento por quien las dictó. *Prohibición de la eutanasia Las directivas que impliquen prácticas eutanásicas se tendrán por no escritas. Tal prohibición, análoga a la estatuida en el art. 11 de la ley 26.529, debe limitarse estrictamente a la denominada eutanasia activa y directa.

ART. 61 Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.

El Código de Vélez no regulaba los actos de disposición del cadáver. No obstante, la doctrina y jurisprudencia reconocían el derecho de toda persona de adoptar decisiones sobre el destino a darse a su propio cuerpo una vez fallecido, a cuya voluntad se le daba prevalencia por sobre la de sus parientes. A estos últimos se difería la decisión sólo en ausencia de instrucciones del difunto.

Derecho de disposición sobre el cadáver propio

La norma consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a establecer el destino post mortem de su cuerpo. La persona, en vida, puede disponer de sus exequias e inhumación, como así también la dación de todo o parte de su cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. 30

Se trata de un acto de disposición de última voluntad, unilateral y por cierto revocable que, al decir de la doctrina, representa el ejercicio de un derecho subjetivo personalísimo (Rivera). "Al tiempo de la declaración la persona existe, es, y ella dispone para el futuro sobre su propio cuerpo" (Cifuentes). En cuanto al modo en que debe exteriorizarse la voluntad, la norma es flexible por cuanto admite "cualquier forma". Esta falta de exigencia de disposición testamentaria luce acertada en tanto libera al acto del formulismo de la transmisión hereditaria, bastando que en forma fehaciente se de a conocer el deseo (Cifuentes). La voluntad puede entonces manifestarse de modo expreso, tanto escrito u oral —sin desconocer las dificultades probatorias que puede suscitar esto último—, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262 Cód. Civ. y Com.), como también ser presumida o inducida de hechos o circunstancias que permitan conocerla con certidumbre —las llamadas actuaciones de voluntad (art. 264 Cód. Civ. y Com.)—.

Derechos de disposición sobre el cadáver ajeno

Sólo en ausencia de instrucciones, la ley difiere en otros la determinación de las exequias y destino del cadáver. Por tanto, el derecho que se asigna a los sujetos que enumera el art. 61 tiene un presupuesto negativo a saber: que no haya exteriorización de la voluntad del difunto (Cifuentes). De darse tal hipótesis, el novel texto pone en cabeza del cónyuge o conviviente la decisión y, en su defecto, de los parientes en el orden sucesorio (arts. 2424 y ss., Cód. Civ. Y Com.). De mediar discrepancias entre parientes de igual grado, entendemos corresponderá que la cuestión sea resuelta por el juez. En ningún caso, el destino a conferirse puede resultar "diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad" —v.gr. a tenor de sus creencias o principios religiosos—.

Poder de policía

La inhumación, custodia, destino y disposición de cadáveres se encuentra bajo la órbita del poder de policía estatal, por lo cual el ejercicio de los derechos que reconoce el art. 61 habrá de subordinarse a las exigencias de higiene, salud y seguridad pública pertinentes.

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Atributos de las personas. Concepto. Naturaleza. Caracteres (BUTELER CACERES pag.62) Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes al sujeto de derecho, aquellas calidades que le son inseparables, sin las cuales no podemos concebir el sujeto del derecho ni la personalidad jurídica, a saber: el nombre, la capacidad, el estado y el domicilio. Llambias, en la Parte General de su Tratado, refiriéndose a los atributos del sujeto de derecho, menciona también el patrimonio. Nosotros excluimos el patrimonio como atributo de e la persona, porque entendemos que ya está superada la teoría clásica, tradicional según la cual, al patrimonio se confundía con la personalidad jurídica misma, y constituía una calidad inherente a la persona. Ahora, bien, si nos referimos a la persona jurídica o de existencia ideal podríamos admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta categoría de personas, sin bienes, sin un patrimonio propio.

CARACTERES (RIVERA TOMO I pag. 385). 1. NECESARIOS: ya que no se concibe persona que pueda carecer de ellos por cuanto la determinan en su individualidad. 2. INNATOS: Ya que el hecho del nacimiento con vida hace que adquieran su plenitud. 3. VITALICIOS: se extinguen con la vida de la persona que los detenta. 4. INALIENABLES: por tratarse de una materia que hace al orden público, los atributos de la persona no están en el comercio y en principio no pueden ser objeto de relación jurídica alguna. 5. IMPRESCINDIBLES: habida cueta de que no se pierden ni se adquieren por el transcurso del tiempo.

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Nombre. Nocion. Regimen Acciones de proteccion.

legal.

(BUTELER pag. 62) El nombre es el modo obligatorio de designación de la persona, y sirve para distinguirla en su individualidad. Está compuesto por dos elementos: 

el pronombre o nombre de pila, llamado invariablemente apelativo, elemento individual del nombre.



cognomen o patronímico, llamado invariablemente apellido, elemento familiar del nombre, porque es común a todos los miembros de una misma estirpe.

Respecto de su naturaleza jurídica existen 3 posiciones: 1. La primera sostiene que el nombre constituye un derecho subjetivo; dentro de esta posición Buteler entiende que ha quedado relegada la teoría que sostiene que el nombre es un derecho de propiedad, o constituye una propiedad sui generis. El derecho de propiedad privada llamado derecho real de dominio es aquel que confiere al derechohabiente el más amplio señorío jurídico sobre una cosa. El objeto de este derecho es siempre una cosa y el nombre es un bien jurídico, no una cosa. Es un objeto ideal, inmaterial. Asimismo el derecho real de dominio tiene como característica diáfana, confundible y esencial, la nota de exclusividad, y al referirnos a uno de los elementos del nombre más importante, el apellido, hemos dicho que es común a todos los miembros que integran una familia. El criterio predominante que se impone, entiende que el nombre constituye un derecho subjetivo inherente a la persona, esto es, un derecho de la personalidad o personalísimo. 2. Otro sector de la doctrina, minoritario, dentro del cual cabe mencionar a Planiol, sostiene que el nombre no es derecho y que antes que un derecho es una obligación y agrega que el nombre es una institución de policía civil, la forma obligatoria de designación de las personas, algo así como un numero de matricula. 3. La tercera posición es la intermedia o ecléctica destaca la naturaleza juricia compleja de este bien juicio que llamamos nombre. Naturaleza compleja, porque en el nombre se conjugan y entremezclan de modo inseparable el concepto de derecho 33

y el concepto de deber o de obligación. Se dice así, que el nombre es un derecho-deber. Esta posiscion fue la acogida por la ley 18.248 del 1969 y la posición que adopta BUTELER: el nombre tanto es derecho, ya que como tal lo es de la personalidad, o derecho inherente a la persona y al mismo tiempo es un deber ya que en la sociedad habría un verdadero caos si no tuviésemos ese atributo de la personalidad que distingue a las personas en su propia individualidad. CARACTERES DEL NOMBRE: 1. 2. 3. 4.

NECESARIO: ninguna persona puede dejar de tenerlo. UNICO: ninguna persona puede tener mas de un solo nombre. INMUTABLE: nadie puede alterar o modificar su nombre a su arbitrio. ESTA FUERA del COEMRCIO, en cuanto lo esta es inalienable, inejecutable, innegable e imprescriptible. Es imprescriptible porque el solo hecho de usarlo no constituye un modo de adquisicon del nombre.

REGIMEN LEGAL. (RIVERA y MEDINA CCYCN COMENTADO) El Código Civil en su texto originario no contenía una regulación integral y sistemática en materia de nombre de las personas. El nombre de las personas se encontraba regulado en la ley 18.248, de 1969. El Código Civil y Comercial contempla en once artículos, previstos en el Libro Primero, arte General, Título Primero, Capítulo Cuarto, las normas sustantivas concernientes al nombre y al apellido, al cambio de ellos y al proceso a seguir en cada caso y finalmente se prevén las acciones para la protección del nombre. La ley aprobatoria del nuevo cuerpo legal expresamente en su artículo tercero, inciso a) dispone la derogación de la ley 18.248, entre otras normas.

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ART. 62: Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.

En orden a lo prescripto por el art. 62 del Código Civil y Comercial el nombre de la persona humana tiene el carácter de derecho-deber y esta regulación no modifica la visión sobre la naturaleza jurídica del nombre. Tal es así que confluyen los dos criterios imperantes en la materia, uno que sostiene que el nombre es un derecho de la personalidad y el otro que afirma que también es una institución de policía civil. Borda sostiene que el nombre es un derecho de la personalidad, que forma parte de la personalidad y que el honor del hombre está vinculado a él. También es una institución de policía civil porque sirve para la identificación de las personas, de ahí su inmutabilidad que se apoya en una razón de seguridad social. Rivera señala que por un lado es un elemento que integra la personalidad, contribuyendo a la identificación de las personas en su relación con los demás y por el otro, no es posible desconocer el interés social que conlleva, como la inmutabilidad.

ART. 63: Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes: a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes; c) pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.

El artículo 63 del Código Civil y Comercial enuncia las reglas a las que debe sujetarse la elección del prenombre.

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En el inc. a) se establece la regla general de elección del prenombre que corresponde en primer término a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin, a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro. En defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. En el inc. b) se establece el contenido y números del prenombre, de manera tal que no pueden inscribirse: a) Más de tres prenombres; b) Los apellidos como prenombres; c) Los primeros prenombres idénticos a los primeros prenombres de los hermanos vivos, d) Los prenombres extravagantes Una de las principales modificaciones introducidas por el Código Civil y Comercial consiste en la supresión de las demás limitaciones que preveía el art. 3°, inc. 1) de la ley 18.248, en cuanto a la prohibición de elegir nombres que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. También se eliminó la prohibición de elegir nombres que sea contrarios a nuestras costumbres o signifiquen tendencias políticas o ideológicas. Tampoco en el inc. b) del art. 63 se contempla la restricción que incluía la ley 18.248, en cuanto a la elección de nombres extranjeros salvo los castellanizados por su uso. De manera tal que también se ha eliminado el régimen referido a las excepciones que contemplaba dicho inciso para su utilización. Con la reforma los padres o quienes deban realizar la elección del prenombre pueden utilizar nombres extranjeros sin su traducción al idioma castellano o bien sin estar castellanizados, entendiéndose por castellanizar el dar forma castellana a un vocablo de otra lengua. Es esta materia la norma contempla el principio de libre elección del prenombre en cabeza de los padres, con la específica limitación en cuanto a que éstos no pueden resultar extravagantes. Finalmente, el último inciso, el c) del art. 63, permite expresamente la elección de nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas y como fuera inicialmente referido, el Código Civil y Comercial permite de manera expresa esta posibilidad, en consonancia con el respeto por las minorías.

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ART. 64: Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.

En primer término y tal como sostiene Fissore (criterio que comparte RIVERA) el sistema establecido por el Código Civil y Comercial en su art. 64 para la determinación del apellido de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales se coloca a la vanguardia de las legislaciones comparadas y de la legislación internacional sobre la materia. Con anterioridad a la concreción de este cambio legislativo numerosos tribunales y jueces de nuestro país se expidieron en sus fallos y declararon la inconstitucionalidad de los artículos pertinentes de la ley del nombre que exigían la preeminencia del apellido paterno por sobre el materno, con fundamento en la ley de matrimonio igualitario, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional —extremo por el cual resultara necesaria la adecuación de las normas internas a los principios constitucionales amparados por dichos pactos—, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que defiende el interés superior del niño y señala que debe ser eliminada toda forma de discriminación contra la mujer o por razones de sexo y en la legislación internacional. Llambías y Rivera han definido al apellido como la designación común a todos los miembros de una misma familia, el que vinculado al nombre de pila determina la identificación e individualización de la persona. Cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su integración en el grupo que se distingue por ese apelativo. El apellido designa a la vez al grupo y cada uno de sus integrantes, aunque por sí solo individualiza únicamente al primero, y tiene así el carácter de un nombre colectivo; pero cada uno de sus miembros se diferencia de los demás por el 37

prenombre, de modo que unidos los dos elementos constituyen el complejo onomástico que suministra la información determinativa de un grupo y de un individuo dentro de él. Al portarlo completo, su titular lleva el sello distintivo que aísla y perfila su personalidad dentro de la comunidad social en que vive.

Apellido de los hijos matrimoniales

El tema referido al apellido para el caso de filiación matrimonial estaba regulado en el art. 4° de la ley 18.248 y allí se contemplaban dos supuestos el de los hijos de matrimonios de distinto sexo y del mismo sexo, pero la solución acordada para cada caso era diferente, de manera tal que este aspecto fue motivo de críticas y cuestionamientos. Como regla principal para hijos de matrimonios de personas de distinto sexo el artículo establecía que tendrán como apellido el primer apellido paterno. Los progenitores al momento de la inscripción podían consignar: a) el apellido compuesto del padre o, b) agregar el de la madre. A partir de los 18 años la persona tenía esta última opción y formular el requerimiento por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. El apellido compuesto una vez adicionado no podía ser suprimido, salvo de mediar los justos motivos en orden a lo previsto por el art. 15. Pero esta regla de carácter obligatorio en cuanto a la imposición del apellido paterno no regía para los hijos de matrimonios de personas del mismo sexo. En tal caso la regla era que podían llevar el apellido de alguno de los cónyuges y a pedido de éstos podía consignarse al momento de la inscripción: a) el apellido compuesto del cónyuge del que tuviera el primer apellido o; b) agregarse el primer apellido del otro. A partir de los 18 años la persona tenía esta última opción y formular el requerimiento por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. En caso de no mediar acuerdo acerca de qué apellido se llevará si ha de ser compuesto o sobre cómo se integrará, se disponía que los apellidos debían ser ordenados alfabéticamente. 38

Apellido de los hijos extramatrimoniales

Los supuestos de filiación extramatrimonial estaban contemplados en el art. 5º y allí se disponía como regla general que el apellido del niño/a era determinado por el progenitor que lo reconoce. Si era reconocido por ambos progenitores simultánea o sucesivamente se seguía la regla establecida para los hijos de matrimonios de personas de distinto sexo, es decir, se imponía el apellido paterno. En cambio si el reconocimiento paterno resultaba posterior al de la madre —como ocurre frecuentemente— con autorización judicial el hijo podía mantener el apellido materno en caso de ser públicamente conocido por él. La ley contemplaba una opción a favor del hijo —previa autorización judicial— a partir de los dieciocho años por dos años contados desde allí o desde su emancipación por matrimonio o desde el reconocimiento paterno si fuese posterior a esos hechos, de continuar inscripto con el apellido materno o reemplazarlo por el paterno. Conforme la nueva regulación en la materia contemplada en el art. 64 del Código Civil y Comercial la regla principal es que los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido de alguno de los cónyuges. Es decir que no se establece preferencia alguna en cuanto al apellido paterno o el materno y en caso de no mediar acuerdo la solución será obtenida a través del sorteo que se realizará en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. La solución del sorteo para el caso de desacuerdo se aparta también de la que propiciara la norma anterior para el caso de hijos de matrimonios del mismo sexo en dónde se establecía el orden alfabético de los apellidos. Asimismo se prevé que tanto a pedido de los padres como del interesado con edad y madurez suficiente se pueda agregar el apellido del otro cónyuge. Al respecto es preciso señalar que cuando la norma hace referencia al interesado con edad y madurez suficiente se refiere al menor de edad (cf. art. 25 aquella persona que no ha cumplido los dieciocho años de edad) y dicha solución legal coincide con el nuevo ejercicio de los derechos de los menores previsto en la regulación, si se tiene en cuenta que a la luz de lo establecido en el art. 26, toda persona menor de edad que cuente con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, autores como Fissore han indicado la inconveniencia de la utilización del término "edad suficiente" en tanto hubiese sido preferible la determinación del límite 39

exacto de edad para formular la petición de adición del apellido del otro progenitor. Ello por cuanto en cada caso y ante el pedido concreto, el solicitante deberá demostrar que goza de la madurez intelectual necesaria para formular el planteo. Conforme la nueva regulación en la materia la regla principal es que el hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente se sigue la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de alguno de los cónyuges. Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo ello será determinado por el juez según el interés superior del niño. Finalmente y al igual que lo establecido en el art. 4 de la ley 18.248, último párrafo, se establece que todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. En esta regulación integral del nombre de las personas, se recepta el denominado "apellido de familia", pero con la limitación que todos los hijos deberán llevar el mismo apellido y se regula que en caso de desacuerdo entre los progenitores deberá recurrirse al azar, en tanto esta solución es la que —según entiende la Comisión Reformadora— mejor respeta el principio de igualdad.

ART. 65 Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada. La persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido común.

ART. 66: Casos especiales. La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando.

El art. 6° de la ley 18.248 establecía el principio general respecto del apellido de los menores no reconocidos. En tal caso el oficial del Registro Civil lo tenía que anotar con un apellido común o, si usase apellido, con éste. 40

El artículo 65 del Código Civil y Comercial contempla el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada y al respecto difiere en su terminología a la empleada por el art. 6° de la ley 18.248 y a la del art. 91 del Proyecto de 1998, en tanto en ambos casos, se hacía referencia al "menor no reconocido". El art. 65 del Código Civil y Comercial regula el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada y en tal caso deberá ser anotado por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o en su defecto con un apellido común y si bien se contempla la misma regla que la establecida en el art. 6° de la ley 18.248, primer párrafo, la redacción de la norma ha sido modificada y resulta de mayor claridad. También con buen orden metodológico se ha suprimido la indicación del reconocimiento posterior como contemplaba el art. 6° de la ley 18.248, en tanto el supuesto contemplado en la norma es el de la persona menor de edad sin filiación determinada. El art. 66 prevé los casos especiales y vuelve a reiterar la terminología de "la persona con edad y grado de madurez suficiente" y en tal caso se contempla que para el supuesto de carecer de apellido inscripto pueda pedir la inscripción en el Registro del que está usando. Al respecto y como indicara en el comentario del art. 64 no tengo dudas que este artículo también hace referencia al menor de edad (cf. art. 25 aquella persona que no ha cumplido los dieciocho años de edad) y dicha solución vuelve a coincidir con el nuevo ejercicio de los derechos de los menores previsto en la regulación, especialmente en lo acordado por el art. 26. No cabe, por cierto, acordar otra solución al caso, toda vez que una vez adquirida la mayoría de edad el sujeto es plenamente capaz para realizar cualquier acto. De allí que al contemplarse este caso especial también se aparte la nueva regulación de lo dispuesto por el art. 6° de la ley 18.248, último párrafo, en tanto allí se hacía referencia a "toda persona mayor de dieciocho años", indicación que también resultaba incongruente si se tiene en cuenta que con la sanción de la ley 26.579 (art. 1°, que reformara el art. 126) la mayoría de edad se alcanzaba a los dieciocho años.

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ART. 67: Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

Matrimonio heterosexual y entre personas del mismo sexo En materia de apellido y matrimonio el Código Civil y Comercial introduce un cambio sustancial en el régimen del apellido de los cónyuges, de manera tal que cualquiera de ellos podrá utilizar el apellido del otro con o sin la preposición "de". Según el régimen establecido por la ley 18.248 en el régimen del matrimonio heterosexual la mujer casada con un hombre podía añadir a su apellido el de su marido precedido por la preposición "de". En consecuencia, esta opción se mantenía únicamente para la mujer, sin que la ley 26.618 hubiere modificado el régimen del matrimonio heterosexual, toda vez que no resultaba optativo para el hombre añadir a su apellido el de su esposa. En cambio, la segunda parte del art. 8° de la ley 18.248, en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo contemplaba la opción en cabeza de cada cónyuge de añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición "de". Es decir que la opción se encontraba en cabeza de ambos cónyuges. Sólo en el supuesto de matrimonio entre personas del mismo sexo la opción quedaba en cabeza de ambos cónyuges y tanto en este supuesto como en el del matrimonio heterosexual el apellido añadido debía ser precedido por la preposición "de". En el régimen actual no sólo la mujer tiene la posibilidad de optar por usar el apellido de su cónyuge precedido de la preposición "de", sino también el hombre puede hacerlo con relación al apellido de su mujer e incluso el apellido del otro cónyuge puede adoptarse sin la preposición "de" precedente. Según indica Fissore este cambio normativo confirma el principio de que el matrimonio no modifica el apellido de las personas y sólo lo hará si uno de los contrayentes (cualquiera de ellos) decidiere adoptar el apellido del otro. Esta norma, al igual que las referidas a la determinación del apellido y tal cual fuera precedentemente señalado, también se ajusta a las previsiones contenidas en el art. 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que de conformidad con lo previsto en el art. 75, inc. 22) de la CN reviste raigambre constitucional. 42

Divorcio, nulidad del matrimonio y muerte de uno de los cónyuges En estos supuestos por regla general la persona divorciada o cuyo matrimonio haya sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que por motivos razonables, el juez autorice conservarlo. Dicho régimen difiere del contemplado en el art. 9° de la ley 18.248 en tanto la regla general es la prohibición del empleo del apellido del otro cónyuge salvo autorización judicial en caso de demostrarse en un proceso judicial la existencia de motivos razonables que autoricen el decreto de conservación del apellido. El art. 9° de la ley 18.248 modificado por la ley 26.618 establecía que tanto para el caso de matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, en caso de decretarse el divorcio vincular, en el supuesto que el cónyuge hubiere optado por usar el apellido del otro cónyuge, perdía tal derecho. Pero dicho derecho no se perdía si ello era acordado entre los cónyuges o fuera solicitado su empleo por el cónyuge y para el ejercicio de sus actividades (industria, comercio o profesión) fuere conocido/a por el apellido del otro cónyuge. También se preveía la utilización del apellido del cónyuge, sean matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, en el supuesto de haberse decretado la separación personal y sólo de existir graves motivos los jueces podían, a pedido del otro cónyuge, prohibir el uso del apellido marital. Es decir que este uso del apellido marital o el de uno de los cónyuges podía cesar de existir motivos graves reconocidos por los jueces que podían resolver decretar la prohibición de empleo del referido apellido. En conclusión, si anteriormente la regla era la conservación del apellido (en el ejercicio de una facultad acordada por la normativa) y sólo de existir motivos graves el juez podía prohibir tal empleo; con la reforma, la regla pasa a ser la prohibición de empleo y sólo de mediar razonables motivos el juez puede acordar su conservación. Por otra parte, sólo se contempla el supuesto de la "persona divorciada", ello por cuanto se deroga el régimen de la separación personal y el art. 435 expresamente establece que las únicas causales de disolución del matrimonio son: a) la muerte de uno de los cónyuges; b) la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento y, c) el divorcio declarado judicialmente. Para el supuesto de nulidad del matrimonio, el art. 11 contemplaba la pérdida del apellido marital sólo para el caso de la mujer, salvo de ser solicitado su empleo en caso de tener hijos y resultar cónyuge de buena fe. E igual criterio se adoptaba para el supuesto de matrimonios disueltos por aplicación de lo dispuesto en el art. 31 de la ley 14.394 para el supuesto de cónyuge inocente que no pidió la 43

disolución del vínculo. Dicha previsión no se encontraba prevista para el supuesto de nulidad de matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo. Goggi en este aspecto refiere que no obstante ello, dicho vacío legal podía ser llenado recurriendo a la analogía y utilizando la solución prevista en la norma comentada para matrimonio celebrado entre personas de distinto sexo. Por otra parte y sin perjuicio de remitirme a los comentarios de los Capítulos Sexto y Séptimo de este Título I de la "Persona Humana" y al del art. 435, es preciso destacar que con motivo de la nueva regulación, la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento es contemplada como una de las causas de disolución de matrimonio previstas en el art. 435 y ello sin lugar a dudas concluye la actual controversia relativa al significado del art. 31 de la ley 14.394. Ello por cuanto y si bien el presunto viudo estaba autorizado por la ley a contraer un nuevo matrimonio, el matrimonio anterior no se disolvía hasta la celebración del segundo. En cuanto al viudo, el art. 67, último párrafo, le acuerda la posibilidad de seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial. En el régimen anterior contemplado en el art. 10 de la ley 18.248 el viudo/a podía pedir al Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital y en caso de seguir empleándolo lo perdía en el supuesto de contraer nuevas nupcias. En orden a lo expuesto y si bien en el nuevo régimen no se contempla el pedido de supresión del apellido marital, sí se contempla la misma situación de pérdida en caso de contraer el viudo/a nuevas nupcias y se agrega el supuesto que éste constituya una unión convivencial. Esta entendida en los términos del art. 509, es decir, para el caso que el viudo/a constituya una unión basada en una relación afectiva de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente con otra persona del mismo o de diferente sexo con la que conviva y comparta un proyecto de vida en común.

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ART. 68: Art. 68. Nombre del hijo adoptivo. El nombre del hijo adoptivo se rige por lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro Segundo de este Código. ART. 69: Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez. Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a: a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b) la raigambre cultural, étnica o religiosa; c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada. Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.

Art. 70. Proceso. Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados desde la última publicación. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios. 45

El art. 69 del Código Civil y Comercial recepta la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido sólo de mediar a criterio del juez justos motivos y al respecto formula una enunciación de tales "justos motivos". Nuestro régimen ya consagraba el principio de inmutabilidad del nombre y si bien los justos motivos debían vincularse a causas serias y graves y los presupuestos debían ser interpretados en cada oportunidad en forma restrictiva, nuestros Tribunales desde hace ya unos años vienen flexibilizando tal criterio. Tal es así que Rivera sostiene que la relativización en exceso del principio de inmutabilidad torna lo que Pliner llamaba un "severo principio relativo" en un "blando principio relativo" o en una relatividad. Entre los criterios judiciales que receptaron el pedido de cambio de nombre Rivera destaca aquellos fundados en motivos religiosos, sentimentales, cuando el nombre hubiere sido públicamente deshonrado por los padres, cuando tiene un significado ridículo o se presta a giros injuriosos o agraviantes, cuando tiene implicancias políticas y cuando el apellido resultare de difícil pronunciación. A ello agregaré otros criterios jurisprudenciales tales como, la extravagancia, el significado ridículo, injurioso, agraviante y/o contrario a las costumbres y para el caso que el nombre produzca afección psicológica o signifique agravio para el interesado. En el régimen actual la norma enumera algunos justos motivos de acuerdo a las particularidades del caso y éstos son: a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad; b) por la raigambre cultural, étnica o religiosa y; c) por la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada. Es decir que se receptaron en este artículo algunos de los criterios judiciales que acogieron favorablemente el cambio y/o modificación del nombre y del apellido y especialmente se receptó en el inc. c) el supuesto de afectación de la personalidad del interesado en el cambio por cualquier causa o motivo en tanto ésta resulte debidamente probada. Respecto de lo dispuesto en el inc. a) con relación al seudónimo me remito al comentario del art. 72. El cambio receptado en el nuevo régimen vigente resultaba necesario en tanto que también era obligatorio adecuar la legislación interna a los postulados emergentes de la normativa internacional que tiene rango constitucional en orden a lo dispuesto por la reforma constitucional del año 1994 que ha incorporado al art. 75, inc. 22 de la Constitución, entre 46

otros: a) al Pacto de San José de Costa Rica, que en el art. 18 consagra el derecho de las personas "a utilizar los apellidos de sus padres, o el de uno de ellos". b) a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) que dispone en su art. 16 que "1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, ...d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial", y c) al Pacto internacional de derechos civiles y políticos que en su art. 23.4 establece la igualdad de los cónyuges en materias relativas al matrimonio. Era preciso que la ley 18.248 fuera revisada y reformada de manera tal que en materia de nombre tengan prioridad el derecho a la identidad, el de igualdad y el principio de autonomía de la voluntad, con una injerencia mínima por parte del Estado en cuanto a este punto se refiere. Según nuestra legislación para lograr el cambio del nombre y/o apellido es preciso la intervención del Poder Judicial y ello constituye la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69. En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos cuando se pretende el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad. En cuanto al proceso que se contempla en el art. 70, en sus condiciones y características, cabe señalar que guarda similitud con aquél establecido en el art. 17 de la ley 18.248. Se ha dispuesto, con el sentido de aclarar el tipo de proceso, que el cambio de prenombre o apellido tramitará por el proceso más abreviado que prevea la ley local, es decir que se ha dejado de lado la indicación del "proceso sumarísimo" y se ha remitido a aquel más abreviado en orden a los tipos de procesos que prevean cada una de las legislación de forma locales. Por otro lado se ha mantenido la intervención del Ministerio Público, la publicación en el diario oficial con la frecuencia y duración indicada en la ley 18.248, el plazo de formulación de oposiciones y el requerimiento de informes respecto de las medidas precautorias que existieren con relación al interesado.

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Finalmente se estableció desde cuándo la sentencia de cambio es oponible a terceros y lo es a partir del momento de su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. En el régimen anterior se establecía la obligación de su comunicación al Registro del Estado Civil y su condición de oponible a terceros pero no era indicado desde qué momento. En el último párrafo del art. 70 se simplifica el alcance de la rectificación allí contemplada que deberá alcanzar a todas las partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios. Véase al respecto que el art. 19 de la ley 18.248 refería que producida la modificación, cambio, adición o rectificación del nombre o apellido de una persona, se rectificarán simultáneamente las partidas de los hijos menores y la de matrimonio, si correspondiere.

ACCIONES DE PROTECCIÓN.

ART. 71: Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre: a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso; c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.

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Berbere Delgado señala que la persona es el titular legítimo de su nombre, el que lo llevará con los caracteres de obligatoriedad, indisponibilidad, inmutabilidad e imprescriptibilidad, constituyéndose en el atributo inseparable de su persona; disponiendo de la facultad de impedir que su signo individualizador sea utilizado por quien carece de legitimación para hacerlo; se impone a su titular el derecho deber de usar el nombre y conservarlo como a los terceros de respetarlo. Son tres las acciones previstas para proteger el nombre de una persona: a) la acción de reclamación o reconocimiento del nombre; b) la acción de impugnación, contestación o usurpación del nombre; c) la acción de supresión del nombre.

1. La acción de reclamación o reconocimiento del nombre está prevista en el art. 71, inc. a), para aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado; Se establece como requisito que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por parte del sujeto afectado y el art. 20 de la ley 18.248 contemplaba en carácter de condena accesoria que el juez podía ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado. A diferencia de la solución allí indicada en el art. 71, inc. a) se establece la obligación por parte del juez de ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado.

2. La acción de impugnación, contestación o usurpación del nombre está prevista en el art. 71, inc. b) para aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso. Se establece como requisito que el demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la sentencia es el cese de dicho uso indebido.

3. La acción de supresión del nombre está prevista en el art. 71, inc. c), para aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.

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En este caso debe mediar un uso indebido por parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral y el efecto propio de la sentencia es el cese de dicho uso indebido. En el régimen establecido por el art. 21 de la ley 18.248 se establecía como requisito la utilización maliciosa, pero el cumplimiento de dicho requisito para la procedencia de la acción fue criticado y cuestionado por la doctrina en general. Al respecto, Rivera sostiene que ese requisito era criticado por ser de difícil o de imposible prueba y resta eficacia a la tutela del nombre por cuanto en una aplicación estricta de la ley, la acción de supresión debería ser denegada en los casos de actitudes culposas o meramente negligentes. La reforma prevista en el Código Civil y Comercial ha receptado dicha crítica y eliminado de los presupuestos para la procedencia de esta acción de supresión la "utilización maliciosa" del nombre. Sí se ha mantenido aquél referido a la producción de un perjuicio sea material o moral. Quien resulte titular de la acción (en todos los casos) podrá demandar la reparación de los daños y el juez podrá disponer la publicación de la sentencia. Ello sin perjuicio de la obligación prevista en el art. 71, inc. a) en cabeza del juez de ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado. Respecto de la legitimación activa para promover estas acciones, el art. 71 en su último párrafo establece que el titular exclusivo es el interesado y si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.

Art. 72. Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre. En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla en su redacción la misma que fuera prevista en el art. 98 del Proyecto de 1998. Por su parte la solución acordada es la misma que la prevista en el art. 23 de la ley 18.248, simplemente se modificó y allanó la redacción del artículo. Rivera sostiene que el seudónimo es la designación que una persona voluntariamente se da a sí misma, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o de darle realce en el ejercicio de una actividad y que puede formarse con un nombre y apellido con un 50

prenombre o con una designación de fantasía. El art. 72 establece que el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, es decir, que se extiende al seudónimo que cumpla con la exigencia de la notoriedad el ejercicio de las acciones previstas para proteger el nombre de una persona, la acción de reclamación o reconocimiento, la de impugnación, contestación o usurpación y la de supresión. Por su parte, en el art. 69 inc. a) se ha receptado a fin de la procedencia del cambio del nombre como justo motivo y sometido a la decisión judicial, el supuesto que el seudónimo hubiese adquirido notoriedad. Ello ocurre en los casos en los que el seudónimo re emplaza en su totalidad al nombre y con la nueva regulación dicho presupuesto adquiere relevancia y constituye uno de los justos motivos enumerados en el art. 69. Así se receptó normativamente criterios judiciales en los que se resolvió equiparar el seudónimo notorio con el nombre y con todos sus efectos civiles. Rivera señala que en esos supuestos se invierte el valor del nombre y del seudónimo. Aquél deja de revestir el carácter general del que goza y éste que sólo es el signo que individualiza a la persona en un determinado ámbito de su vida pasa a adquirir un lugar relevante e importante.

Domicilio. Nocion. Caracteres El domicilio es el atributo de las personas que permite establecer el centro de sus relaciones jurídicas, es ahí donde podrán ser notificadas resoluciones al respecto por ejemplo. Por ello tomamos la definición proporcionada por Buteler en la que nos dice que “Domicilio es el asiento jurídico de las personas o el lugar donde el derecho considera que la persona tiene el centro de sus relaciones. Es en definitiva, la sede legal de la persona”. Posee un elemento objetivo que es la residencia en un lugar determinado y un elemento subjetivo que es el ánimo o voluntad de habitar ahí.

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El Código Civil y Comercial se contempla en seis artículos, previstos en el Libro Primero de Parte General, Título Primero, Capítulo Quinto, las normas correspondientes al domicilio, al que clasifica en tres categorías: a) domicilio real (art. 73), b) legal (art. 75) y, c) especial (art. 76),

Se elimina la categoría del domicilio de origen (El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos), que estaba prevista en la última parte del art. 89 y que era considerado por la doctrina como una hipótesis más o subespecie del domicilio legal, carente de relevancia práctica, de allí que resulte bienvenida su supresión. Con la reforma el régimen del domicilio se simplifica. La Comisión Reformadora en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación define al domicilio como el lugar dónde se reside habitualmente, pero quien tiene actividad profesional y económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para las obligaciones nacidas de dicha actividad.

ART. 73: Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. El domicilio real constituye una de las especies de la categoría domicilio general u ordinario, entendido éste como el domicilio que tiene eficacia para la generalidad de las relaciones jurídicas y extiende su eficacia de manera indefinida y universal. Define al domicilio real como el lugar en el que la persona humana tiene su residencia habitual y expresamente se establece que si ésta ejerce actividad profesional o económica, en tal caso, tendrá su domicilio real donde desempeña dicha actividad para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de ella. Es decir que la ley contempla a la residencia como un elemento constitutivo del domicilio, dado que el domicilio de la persona (como concepto jurídico) se determina en función de su 52

residencia habitual (concepto material), entendida ésta como el lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona. Se emplea expresamente el término residencia habitual y se suprime la consideración del término habitación, tal como lo hacía el anterior art. 92. Doctrinariamente se destacó el carácter vulgar y no técnico del concepto habitación, de allí, su irrelevancia jurídica. La solución contenida en esta norma se aparta del principio de unidad del domicilio reconocido por el Código de Vélez Sarsfield (Vélez Sarsfield en su Código receptó el principio de unidad del domicilio dónde se infería que en los supuestos de residencia alternativa debía atenderse a uno u otro lugar (el lugar dónde se tenga la familia o el principal establecimiento), y en caso de disociación, entre el lugar de residencia de la familia y el de los negocios, el primero de ellos determinaba el domicilio) y al respecto cabe indicar que si bien este principio ha sido propiciado y compartido por autores como Llambías, también ha sido objeto de severas críticas. Borda señala como primer y principal cuestionamiento que no responde a la realidad y que deviene ilógico, en aquellos casos en donde la persona tenga la residencia de su familia en un lugar y los negocios en otro. Este autor ha sostenido la conveniencia de que haya un domicilio general, para cuya fijación deberá tenerse en cuenta la residencia, sin perjuicio que el asiento de los negocios sea tenido como domicilio especial a sus efectos. Llambías sostiene que se trata de un asunto de simple técnica legislativa, que no afecta en modo alguno el principio de unidad de domicilio general, el cual es compatible con la coexistencia de diversos domicilios especiales. Pero el Código en su actual redacción y en la disposición contenida en el art. 73 se inclina por el sistema de la pluralidad al contemplar en materia de domicilio real el supuesto de la residencia habitual y también el del lugar de desempeño de la actividad profesional o económica para las obligaciones nacidas de dicha actividad. Es así que se recepta lo sostenido por numerosos autores modernos y por algunas legislaciones extranjeras, tales como los Códigos Civiles chileno, ecuatoriano, colombiano, uruguayo, peruano, alemán, entre otros. El domicilio real presenta los siguientes CARACTERES: es voluntario, en tanto sólo depende de la voluntad del individuo y como consecuencia de esa calidad, resulta de libre elección, tal como lo prescribe el art. 77.

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ART. 74: Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales: a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando; c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.

En el art. 74 del Código Civil y Comercial al igual que el derogado art. 90, contempla otra de las especies de la categoría de domicilio general u ordinario: el domicilio legal. Pero establece un total de cuatro supuestos a diferencia de la norma anterior que establecía ocho y al igual que ésta contiene una enumeración de carácter taxativo y contempla una presunción legal de pleno derecho, sin que pueda admitirse prueba en contrario. El domicilio legal es el lugar donde una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Expresamente se señala que el domicilio legal sólo puede ser establecido por la ley sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales. De manera tal que en la norma se enuncia concretamente uno de los caracteres de este tipo de domicilio que a diferencia del real, es forzoso, dado estar imperativamente determinado por la ley y no depender de la voluntad de la persona. Asimismo, resulta de carácter excepcional, puesto que sólo juega en los supuestos taxativamente fijados por la ley y, en consecuencia, debe ser interpretado restrictivamente. Se eliminaron de la enumeración los supuestos de las personas jurídicas —corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno— y el de las sociedades o compañías comerciales que tengan muchos establecimientos o sucursales. También se suprimió el supuesto que establecía que el domicilio del difunto determina el lugar en que se abre su sucesión. 54

Finalmente, se eliminó también el supuesto de las personas mayores de edad que sirven o trabajan en casas de otras. Estos casos que han sido suprimidos de la enumeración que contenía el art. 90 fueron regulados expresamente en las secciones correspondientes. 1. Tratándose de personas jurídicas privadas, el art. 152 establece las reglas a seguir en materia de domicilio y sede social y si bien se arriba a la misma conclusión, se simplifica y depura el régimen que contemplaba el art. 90, en sus incs. 3° y 4°. También se establece que el cambio de domicilio requiere la modificación del estatuto. Por su parte, el cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración. El domicilio de las personas jurídicas será el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar y para el supuesto que la persona jurídica posea muchos establecimientos o sucursales, tendrá su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. 2. Tratándose de asociaciones civiles, en el acto constitutivo, que deberá ser otorgado por instrumento público deberá fijarse el domicilio social (arts. 169 y 170, inc. d). También, el estatuto que constituya la fundación deberá contener la indicación del domicilio de la fundación (art. 195, inc. b). 3. En cuanto a la regla contenida en el inc. 7° del art. 90, respecto de los efectos del domicilio del difunto, este supuesto es ahora contemplado en la sección pertinente del Proceso Sucesorio regulada en el Capítulo Primero, del Título VII del, Libro Quinto, art. 2336, en el cual se establece la regla en materia de competencia, de allí que entenderá en el proceso sucesorio el juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección Novena, del Capítulo Tercero, del Título IV del Libro Sexto. Libro que contempla las disposiciones comunes a los derechos personales y reales y en el título relativo a las disposiciones de derecho internacional privado, especialmente lo normado por el art. 2643. Las cuatro hipótesis contempladas en el art. 74 ya estaban previstas en el art. 90 incs. 1°, 2°, 5° y 6° —respectivamente— y en su redacción algunas de ellas presentan cambios. Acápite a): los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión. Se contempla el supuesto de las personas vinculadas por una relación de dependencia estable con la administración pública, sin que la ley distinga categorías y/o jerarquías. Se adhiere la norma a la postura amplia en tanto integran esta categoría toda clase de empleado público cualquiera sea la tarea que desempeñe y su importancia. 55

El domicilio legal es aquel donde se encuentra la persona para desarrollar habitualmente sus tareas y no comprende a los funcionarios que desempeñen funciones temporarias, periódicas o de simple comisión. En tal caso dichos funcionarios carecen de domicilio legal. Quedan suprimidos en la redacción actual, en esta hipótesis de domicilio legal, los funcionarios eclesiásticos o seculares. Acápite b): los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando; El Código en su actual redacción, al igual que el art. 90 —inc. 2°—, contempla también y en forma separada al supuesto de los funcionarios públicos, el caso de los militares en servicio activo. Establece que éstos tendrán su domicilio legal en el lugar en el que estén prestando el servicio activo y suprime la opción a que éstos manifiesten su intención en contrario por algún establecimiento permanente o asiento principal de sus negocios en otro lugar. El domicilio de los militares era el lugar en donde se hallaren prestando servicio, pero si se probaba que efectivamente establecieron su domicilio real en otro lugar, éste era el que prevalecía. Acápite c): los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. Este supuesto se mantiene en su misma redacción (art. 90, inc. 5°) y se vincula con el principio de necesidad del que goza el domicilio entendido como atributo de la persona. Rivera sostiene que esta norma tiene por finalidad ubicar a las personas, que de otra manera no podrían ser localizadas, en algún lugar determinado para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. La ley establece el domicilio legal en el lugar de su residencia actual para los casos de: a) los transeúntes: aquellas personas que se trasladan de un lugar a otro sin detenerse en ningún lugar; b) las personas de ejercicio ambulante, aquellas que con motivo de su oficio carecen de residencia estable y, c) las personas que no tienen domicilio conocido.

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Acápite d): las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. Este principio también estaba contenido y con la misma redacción en el derogado art. 90, inc. 6° y se refiere a los incapaces de hecho, ahora expresamente denominados de ejercicio, quienes carecen de la posibilidad de constituir domicilio por sí. En cuanto a los incapaces de ejercicio, el art. 24 señala que éstos son: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Segunda Sección de este capítulo (arts. 25 a 30 de la persona menor de edad) y, c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. Asimismo, el art. 101 enumera los representantes de los incapaces de ejercicio previstos en los tres incisos del art. 24. a) de las personas por nacer, sus padres, b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. En caso de ausencia de los padres o que ambos sean incapaces, o que estén privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor designado. En cuanto a este supuesto, es preciso señalar que se hace referencia al "menor de edad no emancipado", en tanto el art. 27 expresamente establece que la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. Al respecto, es preciso señalar que el art. 403 establece en su inc. f) como impedimento dirimente para contraer matrimonio tener menos de 18 años. Por su parte el art. 404 contempla el supuesto de falta de edad nupcial. En tal caso y para los menores de 18 años que quieran contraer matrimonio el Código contempla dos supuestos el de los menores de edad que no hayan cumplido 16 años y el de los que sí los hayan cumplido. Tratándose de menores de edad que no hayan cumplido 16 años pueden contraer matrimonio previa dispensa judicial. En cuanto a las condiciones y requisitos de esta dispensa me remito al comentario del art. 404. Tratándose de menores de edad que hayan cumplido 16 años pueden contraer matrimonio con autorización de sus representantes y sólo a falta de ésta deben recurrir a la previa dispensa judicial. La autorización referida está contemplada en el art. 645, inc. a) que dispone que si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de 57

ambos progenitores para autorizar a los hijos adolescentes entre 16 y 18 años para contraer matrimonio. Finalmente y respecto a los incapaces contemplados en el art. 24, inc. b) es preciso formular las siguientes precisiones, en materia de representación en cabeza de los padres y ello sin perjuicio de la remisión que se formula a los comentarios correspondientes a dichos artículos. Resultan deberes de los progenitores conforme lo enuncia el art. 646, inc. a), entre otros, el cuidar del hijo y convivir con él. El ejercicio de la responsabilidad parental, término que reemplaza la expresión "patria potestad" del Código de Vélez, importa el deber de los progenitores en cuanto al cuidado personal de los hijos y atañe a la vida cotidiana de éstos (cf. art. 648). Tal es así que el art. 649 establece que cuando los progenitores no convivan, el cuidado personal del hijo —término que reemplaza el de tenencia— puede ser asumido por un progenitor (unilateral) o por ambos (compartido). El cuidado personal unilateral (art. 653) es de carácter excepcional. El cuidado personal compartido (art. 650) admite dos modalidades: el alternado y el indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia; en el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. La norma procura el respeto de la libertad de los padres para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo, pero además orienta al juez, conforme lo establecido en el art. 651, en que la regla debe ser —en primer término— el cuidado personal compartido del hijo bajo la modalidad indistinta; excepto que ello no resulte posible o sea perjudicial para el hijo. También tras la ruptura de la pareja los progenitores deberán presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo (art. 655) y en caso de inexistencia de plan o falta de homologación, el juez deberá fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta (art. 656). Finalmente y para supuestos de especial gravedad, por decisión judicial, la guarda podrá ser otorgada a un tercero pariente (art. 657). Para el cambio de la residencia permanente en el extranjero, el art. 645, inc. c) establece que si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores. Respecto de los hijos extramatrimoniales, en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, el art. 641 establece en su inc. d) el caso de que éstos tengan un solo vínculo filial, 58

en tal caso la responsabilidad parental corresponderá al único progenitor; y el inc. e) que éstos tengan doble vínculo filial, en tal caso si uno de ellos se estableció por declaración judicial, la responsabilidad corresponderá al otro progenitor. Además el ejercicio conjunto puede acordarse o fijarse distintas modalidades. c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del art. 32, el curador que se les nombre. El Código Civil y Comercial establece un sistema de restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica que se rige por las reglas contenidas en al art. 31. En este sistema se contemplan dos supuestos, las personas con capacidad restringida y excepcionalmente las incapaces, así lo establece el art. 32, a cuyo comentario me remito. En cuanto a las personas con capacidad restringida y respecto de aquellos actos que el juez puede restringir, también debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43. Si por excepción la persona se encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez podrá declarar la incapacidad y en tal caso designar un curador.

La principal función del curador conforme lo dispuesto por el art. 138, segundo párrafo, es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz y tratar de que recupere la salud. También en el Código Civil y Comercial se contempla y se brinda mayor protección a las personas protegidas que tengan hijos. En tal caso, conforme lo normado por el art. 140, el curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Pero el juez podrá otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.

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ART. 75: Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan. El domicilio especial produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas. En el art. 75 se contempla la categoría del domicilio de elección o convencional, que es aquel escogido por las partes de un contrato para todos los efectos jurídicos derivados del mismo. Llambías sostiene la importancia práctica de este tipo de domicilio que es de utilización frecuente, dado que "casi no hay contrato que se celebre por escrito que no contenga su designación". Es así que este domicilio asegura la posibilidad de hacer efectivas las acciones judiciales del caso sin necesidad de indagar ulteriormente sobre el domicilio ordinario de la contraparte. El domicilio contractual presenta caracteres específicos: es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales como a los singulares, inmutable, excepcional, múltiple y de interpretación restrictiva. Es el elegido libremente por las partes y el domicilio convenido —como todas las disposiciones contenidas en el contrato—, como principio general, tienen fuerza de ley para los contratantes. Tal doctrina también es enunciada al contemplarse el efecto vinculante de los contratos en el art. 959. Por su parte, también es fijo e invariable, ello por cuanto la cláusula que lo establece no puede ser modificada en forma unilateral. Al respecto, Rivera, afirma que la regla es que la mutación o alteración del domicilio convencional sólo puede llevarse a cabo de común acuerdo. Ningún contratante puede modificarlo sin el consentimiento del otro.

ART. 76: Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido.

Al respecto, es preciso señalar que en el Proyecto de 1998 esta norma que contempla el supuesto del "domicilio ignorado" resultaba necesaria en tanto se eliminaba la categoría del domicilio legal y, en consecuencia, la inclusión del caso previsto en el inc. 5°) del art. 90 que brindaba la solución legal para la cuestión de los transeúntes, de las personas de 60

ejercicio ambulante o de las que no tuvieren domicilio conocido. Pero la inclusión de esta norma y la solución que contempla resulta desafortunada en este nuevo Código, en tanto no resulta suprimida la categoría del domicilio legal y el art. 74 en su acápite c) mantiene en su misma redacción al inc. 5°) del art. 90. En ambos artículos: 74, apart. c) y 76 se contempla el caso del domicilio de las personas cuyo domicilio no se conoce, éste será aquel de su residencia actual y el art. 76 complementa el anterior al señalar que si ésta se ignora, será el domicilio "el último domicilio conocido".

ART. 77: Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.

Este artículo se refiere al domicilio real y contempla uno de sus principales caracteres, su libre mutabilidad, éste puede cambiarse de un lugar a otro, ello es consecuencia del propio ejercicio de la libertad del hombre y esa facultad no puede ser enervada, ni por contrato ni por disposición de última voluntad. Este presupuesto también era establecido en el derogado art. 97. En el artículo en cuestión se establece como se verifica el cambio de domicilio y ello ocurre instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella. Se mantiene como elemento constitutivo del domicilio "el animus", consistente en la intención de permanecer en un determinado lugar y a diferencia de lo que establecía el art. 97 sólo basta para que una persona cambie su domicilio que ésta traslade su residencia de un lugar a otro con intención de permanecer en este nuevo lugar, sin que se exija que también éste sea el centro de sus actividades. Es preciso que concurran, por tanto, los dos elementos, Rivera sostiene que el mero abandono material de la residencia no constituye cambio de domicilio si no va acompañado de la intención de establecerse en el nuevo lugar; y la sola intención, si no va acompañada del hecho traslado, tampoco constituye cambio de domicilio. 61

Art. 78. Efecto. El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia.

En el art. 78 del Código Civil y Comercial se establece como primera regla que el domicilio determina la competencia judicial y en la actual redacción del artículo se suprime la referencia a los domicilios de derecho y real. Esta norma se encuentra reglamentada por las normas contenidas en los códigos procedimentales a los cuales debe remitirse. Además de ello, el Código Civil y Comercial contempla otras reglas especiales de competencia en virtud del domicilio en diferentes artículos, entre otros: a) art. 36 para el proceso donde se solicite la declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad; b) art. 81 para el de ausencia; c) art. 87, último párrafo, para el de presunción de fallecimiento, d) art. 112 para el de discernimiento judicial de la tutela y, e) art. 2336 para el juicio sucesorio, la acción de petición de herencia, la de nulidad de testamento y demás litigios que tengan lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, entre otros procesos. En el Capítulo Tercero del Título VIII del Libro Segundo concerniente a los procesos de familia, se regulan las reglas de competencia para los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 716), para los de divorcio y nulidad de matrimonio (art. 717), para las uniones convivenciales (art. 718), para los alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes (art. 719) y para las acciones de filiación (art. 720). El art. 78, en su última parte, prevé también el efecto principal de la constitución del domicilio contractual o de elección, ello es, la prórroga de la jurisdicción. Este efecto, con una redacción más compleja, era contemplado en el art. 102 del Código de Vélez Sarsfield. La prórroga de la jurisdicción importa que deja de ser competente el juez que normalmente hubiere correspondido por aplicación del principio contenido en el art. 5° del Cód. Proc. Civ. y Com., es decir, aquel del domicilio ordinario del constituyente, para serlo aquel del domicilio elegido. Borda sostiene que la alteración de la jurisdicción judicial sólo resulta 62

procedente en los casos en los que ésta es renunciable, es decir, cuando la jurisdicción sea impuesta en razón del domicilio de las personas. Cuando la competencia es determinada en razón de la materia, el domicilio constituido no puede alterarla, la competencia no depende de la voluntad de las partes, sino que es de orden público. Rivera destaca que resulta una excepción importante, el fuero de atracción, tanto con relación a las reglas de la competencia regidas por el derecho procesal, como respecto de la prórroga de competencia derivada de la constitución del domicilio convencional. El fuero de atracción, tiene virtualidad propia en los juicios universales —procesos sucesorios o de concursos y quiebras—, al atraer para ser resueltas por un mismo juez un sinnúmero de acciones que suponen procesos contenciosos vinculados con un mismo patrimonio relicto. Tratándose de un supuesto de fuero de atracción que es de orden público, la competencia no puede ser prorrogada por convención alguna. El domicilio de elección cede ante el fuero de atracción.

Capacidad. Nocion. Clases El concepto de capacidad ha sido caracterizado como el grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes (Rivera). Luego, esa capacidad queda desdoblada en sus dos facetas: 

capacidad de derecho, que el Código define como la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos (también llamada capacidad de goce o capacidad de ser titular de derechos);



capacidad de ejercicio (también conocida como capacidad de obrar o de hecho), que significa la facultad de poder ejecutar el propio sujeto esos derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular.

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ART. 22: Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.

La norma recepta el principio general de que todas las personas humanas gozan de la aptitud para ser titulares de derechos y deberes jurídicos, salvo las privaciones o limitaciones que la propia ley establezca respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados: Es así que queda consagrado que la capacidad es la regla y la incapacidad, la excepción.

Incapacidad de derecho

Siendo la regla la capacidad, sus limitaciones deben estar expresamente previstas por la ley y sólo para situaciones excepcionales. Tales limitaciones son llamadas incapacidades de derecho. Las incapacidades de derecho serán siempre relativas ya que no es posible que una persona adolezca de una incapacidad de derecho absoluta, lo que equivaldría a una muerte civil. De este modo, no hay personas incapaces de derecho, sino con incapacidad para determinados actos: falta la aptitud para ser titular de determinada relación jurídica. De lo dicho hasta aquí, se desprende que no sea posible establecer por analogía otras incapacidades que las que están consagradas específicamente en la ley y que éstas, a su vez, serán de interpretación restrictiva. Entre sus caracteres encontramos que: se sustentan, generalmente, en razones de orden ético o moral; no son susceptibles de remedio o subsanación, pues sería contradictorio de la prohibición legal que se previera algún modo de eludirla; se instituyen no para favorecer a la persona incapaz, sino en su contra; dan lugar a la nulidad absoluta del acto (Llambías).

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ART. 23: Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.

A la conocida como "capacidad de hecho" o "capacidad de obrar", el nuevo Código la denomina "capacidad de ejercicio".

Concepto La persona humana no sólo es titular de derechos, sino que también puede ejercerlos por sí misma. La capacidad de ejercicio, entonces, es la facultad que tiene para ejercer por sí esos derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular.

Incapacidad de ejercicio La capacidad de ejercicio puede sufrir limitaciones: incapacidades de ejercicio. Dichas incapacidades pueden estar expresamente previstas en el Código (art. 24) -a lo que agregamos: en otras leyes-, o bien surgir de una sentencia judicial (arts. 38 y 49). Mientras el art. 24 enumera las personas incapaces de ejercicio, por su parte el art. 100 establece que ellas ejercen por medio de sus representantes -cuya enumeración surge del art. 101 los derechos que no pueden ejercer por sí. A diferencia de lo que ocurre con las incapacidades de derecho, entre sus caracteres aquí encontramos que: se instituyen en razón de una ineptitud psíquica del sujeto para el pleno y libre ejercicio de sus derechos; se suplen por el representante, o con intervención de un asistente o un sistema de apoyos, subsanándose así el impedimento; persiguen un fin tuitivo de la persona sobre quien recae: es una medida de protección; dan lugar a una nulidad relativa del acto. No obstante esa diferenciación, es dable destacar que las incapacidades de ejercicio también deben interpretarse en forma restrictiva, ya que en caso de duda se estará a favor de la capacidad. Asimismo, son susceptibles de gradación.

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Capacidad de ejercicio y discernimiento

Finalmente, no debe confundirse capacidad de ejercicio con discernimiento ya que, a diferencia de aquélla, éste es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente.

Estado civil. (RIVERA y MEDINA en COMENTARIO a ART. 712). El estado de familia es un atributo de las personas de existencia visible. A todo individuo le corresponde un estado de familia determinado por los vínculos jurídicos familiares que lo unen con otras personas. Por ser un atributo de la personalidad tiene las siguientes características: 1. Universalidad: El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares. 2. Indivisibilidad: La persona ostenta el mismo estado de familia frente a todos. 3. Oponibilidad: El estado de familia puede ser opuesto erga omnes para ejercer los derechos que de él derivan. 4. Estabilidad o permanencia: Es estable pero no inmutable, porque puede cesar. Ej. el estado de casado puede transformarse en estado de divorciado. 5. Inalienabilidad: El sujeto titular del estado de familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio. 6. Imprescriptibilidad: No se pierde por el transcurso del tiempo el estado de familia, ni tampoco el derecho a accionar judicialmente para obtener el emplazamiento. Esto sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado, destinada a consolidar el estado de familia. A todas estas situaciones permanentes (de hijo, padre, marido, etc.) de las personas en el orden familiar, corresponde un cúmulo de derechos y deberes que emanan del estado de familia. 66

Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de las acciones de estado Por ser el estado de familia un atributo de la personalidad, las acciones para obtener el emplazamiento en el estado de familia y los derechos y deberes que nacen del estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles. En ese mismo sentido estipulan el art. 436 en materia de divorcio y el 576 en las pretensiones de filiación. Derechos patrimoniales emanados del estado de familia Se distingue la pretensión para emplazarse en el estado de familia de los derechos patrimoniales adquiridos como consecuencia del mismo, los que prescriben y son disponibles (ver art. 576 CU). Por ejemplo las cuotas alimentarias devengadas y no percibidas.

Personas por nacer. Importancia jurídica de la concepcion. El nuevo Código Civil regula en 3 artículos (19, 20 y 21) el régimen de la persona por nacer, tal como lo había hecho el Proyecto de 1998 en sus arts. 15, 16 y 17, a diferencia de los 16 que le había dedicado Vélez. Por otro lado, no contiene ninguna definición de persona, tampoco caracteriza a la persona física o de existencia visible a la que denomina persona humana —como lo hace el Proyecto de 1998—, ello porque si hay algo que no requiere definición, menos en un cuerpo de leyes, es el propio ser humano (Llambías). Este es el criterio de la doctrina mayoritaria que acertadamente ha tomado la reforma, y es, asimismo, la dirección que siguió el Proyecto de Código Civil de 1998, que evitó definir o caracterizar a las personas físicas, abandonando incluso la idea de sustituirla por otra más apropiada, tal como se destaca en sus fundamentos.

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ART. 19: Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.

La norma originaria había sido concebida de acuerdo con la redacción siguiente: "La

existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado". Este precepto dejaba de lado cualquier discusión con relación al nasciturus concebido en el vientre de la madre, al que se lo seguía considerando persona y sujeto destinatario de la protección del derecho. Sin embargo, no ocurría lo mismo con relación a los embriones no implantados, los que quedaban huérfanos de toda protección legal hasta tanto se produjese su implantación en el cuerpo de la madre, momento a partir del cual recién eran considerados personas humanas. Con relación a la ley especial referida a la protección de los embriones que mencionaba el art. 19, y a la que alude el art. 9° —cláusula transitoria segunda— de la ley de aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación, debo hacer notar que los mentores de este precepto se aferran —a mi juicio infundadamente— al argumento completamente estéril al sostener que los embriones serán protegidos mediante una normativa especial, pero jamás aclaran cuáles serán las medidas protectorias. Además, esta ley específica sería una suerte Como paso previo al examen del texto definitivo, se impone previamente analizar el artículo primigenio para entender los motivos y la filosofía que tuvieron en cuenta sus redactores. En ese sentido, la comisión de reformas suministró tres argumentos por los cuales los embriones no implantados no son personas humanas: 1. El primero de ellos, tiene que ver con el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, y de acuerdo con ellas, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer. (mismo fundamento que utilizó la Corte Interamericana de Derechos Humanos para sustentar su sentencia en la causa "Artavia Murillo"; en donde decretó que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del art. 4.1 de la Convención Americana, porque la concepción en el sentido de tal norma tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del art. 4º de la Convención). 2. El segundo motivo radica en que la regulación de la persona humana tiene como finalidad establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto 68

en el orden patrimonial como extrapatrimonial, sin ingresar en otros ámbitos como puede ser el derecho penal, conducido por otros principios. 3. El tercer argumento de la norma originaria era el siguiente: "Esta posición en el Código Civil no significa que los embriones no implantados no tengan protección alguna, sino que, tal como sucede en el derecho comparado, corresponde que esta importantísima cuestión sea regulada en leyes especiales que, incluso, prevén su revisión periódica, dado el permanente avance científico en la materia".

Texto definitivo del artículo 19 El texto final del art. 19, su nueva redacción deja bien en claro que el embrión concebido fuera del cuerpo de la madre es también persona, gozando de igual tutela jurídica que aquellos formados intrauterinamente.

El fallo "Artavia Murillo" Con fecha 28 de noviembre de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó una sentencia de suma trascendencia porque fijó su posición respecto del status jurídico de los embriones no implantados, extremo sobre el que anteriormente no se había pronunciado. De este modo, la doctrina del Tribunal coincide con la posición del art. 19 originario del Proyecto de Código Civil del año 2012, y con uno de los fundamentos que ha esgrimido la Comisión de reformas, que radica en la imposibilidad de sobrevivir que tienen los embriones concebidos mediante la técnica de la fertilización in vitro fuera del cuerpo de la mujer. Además, interpreta el art. 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos llegando a redefinir el término "concepción" en los casos de técnicas de fertilización asistida. Desde esa óptica, para la CIDH el embrión no puede ser entendido como persona para los efectos del art. 4.1 de la Convención Americana, porque la concepción en el sentido de tal norma tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del art. 4º de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras "en general", que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general (considerando 264). Asimismo sostiene que el objeto y fin del art. 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación 69

total de otros derechos. Entonces, para el mismo órgano el derecho a la vida de los embriones no puede ser absoluto, pero le otorga este carácter al derecho a fundar una familia, y específicamente a los derechos reproductivos de las personas. Aunque parezca innecesario, es bueno recordar que un derecho es absoluto cuando su titular lo puede ejercer sin ningún tipo de limitación legal, y su ejercicio depende de la voluntad soberana de su titular —y no de terceros o del Estado—. Pues bien, esto es lo que propone la CIDH respecto al derecho de tener descendencia. Esta interpretación de la Corte Americana resulta —en criterio de Nicolas Reviriego, quien comenta estos 3 arts., en RIVERA y MEDINA— peligrosa y arbitraria, y claramente tiende a favorecer a los laboratorios que se dedican a realizar las técnicas de fecundación humana asistida. Ello porque en el expediente se encuentra acreditado que en la FIV se produce una mortandad del 90 % de los embriones, mientras que en las fecundaciones naturales alcanza al 30% (según la perito Garza). Otros afirman que la mortandad es aún mayor en la FIV (perito Caruso). Ante esta afirmación de los peritos, el Tribunal —haciendo la vista gorda— sostuvo que no le corresponde determinar cuál teoría científica debe prevalecer en este tema ni debe analizar con profundidad cuál perito tiene la razón en estos temas que son ajenos a la experticia de la Corte; para la cual es suficiente constatar que la prueba obrante en el expediente es concordante en señalar que tanto en el embarazo natural como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones" (considerando 309). A mayor abundamiento —y contrariamente a la interpretación que efectúa la CIDH—, el término concepción empleado por el art. 4.1 de la Convención, debe ser interpretado, más allá de cualquier otra consideración, como la fecundación del óvulo por el espermatozoide. Eso fue y no otra cosa lo que se convino en 1969 al suscribirse la Convención, y ese es todavía jurídicamente el sentido de tal término, e incluso parte muy importante —por no decir mayoritaria— de la ciencia médica así también lo estima. Esta interpretación se encuentra abonada, además, por el hecho insoslayable de que con posterioridad a la suscripción de la Convención Americana no se suscribieron otros acuerdos o tratados entre los Estados Partes de la misma que consagren un concepto distinto al expresado. Por otra parte, tampoco existe norma consuetudinaria diferente a la interpretación dada que les sea aplicable. Obligatoriedad del fallo "Artavia Murillo" para la República Argentina En este capítulo resulta fundamental analizar la cuestión de la obligatoriedad del fallo "Artavia Murillo" para la República Argentina, porque la nueva redacción dada al art. 19 del Código Civil pareciera contradecir abiertamente la doctrina fijada por el tribunal americano. En efecto, éste determinó que los embriones no son personas hasta tanto se produzca su implantación, en cambio en la República Argentina el concebido 70

extrauterinamente es persona para el derecho, conforme la aplicación analógica del art. 70 del Cód. Civil, ello teniendo en miras el actual desarrollo de las técnicas biomédicas (CNCiv., sala J, 13/9/2011, LA LEY, 2011-E, 435). Entonces, si se llega a la conclusión de que esa doctrina de la CIDH resulta forzosa para nuestro país, podríamos incurrir en responsabilidad internacional por violación del art. 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Nada más alejado de la realidad. Como principio general, ninguna duda cabe que los fallos de la CIDH son obligatorios para los Estados involucrados en el expediente o que son parte en el mismo, este el principio general en materia de jurisprudencia como fuente del derecho, sea cual fuere el tribunal que hubiese dictado la sentencia. Precisamente esta conclusión se impone en razón de lo normado por el art. 68, inc, 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que estipula que "Los Estados partes en la Convención se comprometerán a cumplir las decisiones de la Corte en todo caso en que sean partes". No obstante la expresa previsión del precepto transcripto, el propio Tribunal americano sostuvo en varias oportunidades (casos "Barrios Altos", "El Tribunal Constitucional de Perú" y "La Cantuta", citados por Hitters) que sus fallos no sólo resultan obligatorios para el caso concreto sino, además, para todo el derecho interno de un país, aun fuera del caso juzgado, es decir, para la generalidad de los casos similares. Resulta alarmante que la propia Corte —con el correr de los años— haya acrecentado la obligatoriedad de sus decisorios para los Estados Parte en la Convención, pero que no intervinieron en un expediente concreto ante el Tribunal. En tal sentido, sostuvo en el caso "Gelman vs. Uruguay s/supervisión de cumplimiento de sentencia" del 20/3/2013 (también citado por Hitters), que "todas las autoridades estatales están en la obligación de ejercer de oficio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención". Así, la propia Corte le asigna a sus fallos efectos vinculantes erga omnes, no sólo para los Estados que han sido parte en el expediente, sino además para todos aquellos integrantes del Pacto de San José de Costa Rica. No obstante los argumentos que reiteradamente viene sosteniendo el Tribunal americano, ni de su Estatuto, ni de su Reglamento, y mucho menos de la Convención Americana, se desprende que sus fallos tengan obligatoriedad erga omnes más allá del expediente en el que fueron dictados, más bien todo lo contrario.

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Encarando ahora la obligatoriedad del fallo "Artavia Murillo" en particular, considero que no es vinculante para la República Argentina por las razones siguientes: 1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos decreta que los decisorios de la Corte son definitivos e inapelables para los Estados que han sido partes en un caso tramitado ante dicho Tribunal (conf. arts. 67 y 68). Nuestro país no fue parte en los autos "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica", por lo que no resulta amarrado jurídicamente por dicho decisorio. 2. No existe norma expresa —ni implícita— dentro del estatuto o del reglamento de la Corte que le confiera a sus pronunciamientos efectos generales —erga omnes—, y los torne vinculantes para los Estados ajenos al expediente judicial. 3. Tampoco puede un tribunal decidir por sí mismo y sin respaldo normológico, que sus sentencias —y las interpretaciones de las normas de la Convención allí efectuadas— serán obligatorias para todos los Estados miembros de la Convención, hayan sido parte o no en un expediente concreto. La única forma — jurídicamente posible— de dotar a los fallos de la CIDH de efectos generales sería a través de una norma expresa, no como lo hace la Corte "legislando" de manera indirecta. En este sentido, se ha sostenido con acierto, que ni siquiera puede predicarse el seguimiento obligatorio por parte de los jueces internos sobre las sentencias de nuestra Corte Suprema, mucho menos puede predicarse de tribunales supranacionales que no guardan una directa relación ni supremacía sobre los jueces locales. 4. Los hechos involucrados en el caso Artavia Murillo difieren abismalmente de la situación imperante en la República Argentina. Recordemos que en Costa Rica se prohibía la fertilización in vitro, mientras que en nuestro país la técnica es aceptada y permitida sin restricción alguna, ello a tal punto que los embriones son tratados como objetos descartables dejándolos huérfanos de toda protección legal (no jurisdiccional). Lo que acabo de señalar se aprecia fácilmente con la lectura de las normas contenidas en la ley 26.862 de "Fertilización asistida" que procura garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, pero que no tutela de ninguna forma a los embriones. Como corolario de los señalado, el derecho a tener hijos en la República Argentina constituye un derecho absoluto, porque al no estar limitado ni restringido por la ley, su ejercicio depende exclusivamente de la voluntad "soberana" de las personas que quieren ser padres o madres, extremo contrario a la previsión de los arts. 14 (1ra. parte) que condiciona los derechos constitucionales a las leyes que reglamentan su ejercicio, y 28 de la Constitución Nacional, que consagra el principio de razonabilidad de las leyes. Además, el absolutismo del derecho a tener descendencia se opone a la previsión de los arts. 12, inc. 3°; 19, inc. 3°; 21 y 22, inc. 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; del art. 4º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y es 72

contrario también a lo normado por el art 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 5. Desde otra óptica, la Corte Interamericana interpreta el art. 4º del Pacto de San José de Costa Rica arribando a la siguiente conclusión: el derecho a la vida de los embriones puede perfectamente ser suprimido cuando colisiona con el derecho a tener hijos, razón por la cual este segundo derecho tendría prioridad de rango por sobre la vida. En nuestro país, la vida humana y la persona humana son protegidas con mayor amplitud que en la arbitraria interpretación que la Corte hace del Pacto de San José de Costa Rica, y no digo en el sistema americano porque el art. 4º de la Convención y sus antecedentes son claros al respecto, la vida humana se protege en general desde la concepción. A mayor abundamiento, el art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño determina que "niño" es todo ser humano menor de dieciocho años de edad, sin embargo dicho Pacto no aclara cuando se inicia la existencia biológica y jurídica de las personas humanas. Esta fue la razón por la que la República Argentina efectuó una reserva (declaración interpretativa para algunos autores) al momento de la ratificación de la Convención con relación al comienzo de la existencia de la persona física, en donde se consignó que el art. 1º del Pacto sobre los Derechos del Niño debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad. Lo apuntado significa que en nuestro país la persona comienza su existencia biológica y jurídica con la concepción, cualquiera sea el lugar en donde se haya producido, sea en el cuerpo de la madre o en el laboratorio. 6. Desde otro ángulo, se ha puesto de manifiesto un hecho fundamental que había pasado inadvertido para la doctrina: "La inexistencia de mayoría en muchas de las afirmaciones del primer voto que no fueron acompañadas en el voto concurrente del juez Diego GarcíaSayán, al que adhirió la jueza Rhadys Abreu Blondet, lleva a que no se pueda considerar que existe un pronunciamiento de la Corte sobre aquellos aspectos que no tuvieron cuatro pareceres contestes" (Palazzo, Eugenio Luis). El autor citado aclara que "si bien el art. 56 de la Convención permite que la Corte tenga quórum con cinco integrantes, en el caso lo conformaron seis, por lo cual la mayoría es de cuatro". Siguiendo tal observación, téngase en cuenta que de los 7 jueces que integran la Corte, sólo 6 suscribieron la sentencia, de los cuales 5 votaron a favor de los reclamantes, y uno en disidencia. Pero de los 5 jueces de la mayoría, su presidente efectuó un voto concurrente al que adhirió la jueza Abreu Blondet, en donde se afirma que "en la medida en que el Estado (Costa Rica) ha basado buena parte de sus alegatos en cierta interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte ha procedido en esta sentencia a interpretar dicha norma para efectos de este caso" (voto concurrente del juez Diego García-Sayán, sentencia de la CIDH, caso "Artavia Murillo y otros —fecundación in vitro — vs. Costa Rica", del 28/11/2012). En otras palabras, el propio presidente del 73

Tribunal advierte que la sentencia bajo examen sólo obliga al Estado denunciado, por lo que carece de efectos generales. Por las razones expresadas, la doctrina del fallo en análisis no sólo no liga jurídicamente a nuestro país, sino que además, nuestros jueces deberán rechazar tal doctrina y constituirse en el último bastión de defensa de los embriones humanos.

ART. 20: Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.

(HERRERA, CARAMELO y PICASSO)

Concepción y embarazo son nociones íntimamente conectadas. El CCyC se interesa por el plazo de la concepción para lo cual tiene en cuenta el tiempo de duración de un embarazo. Se trata de cuestiones de índole médico que tienen incidencia directa en el derecho civil. Si bien no se sabe con exactitud cuándo se produce la concepción —como sinónimo de anidación— se recepta un determinado plazo para dar certeza. Por ello, salvo prueba en contrario, el lapso del embarazo es de un máximo de 300 días y un mínimo de 180 días; los mismos términos que establecía la legislación civil anterior (art. 77 CC). Siendo el momento de la concepción clave para el reconocimiento de derechos y obligaciones en el campo del derecho civil, la legislación se interesa por determinar cuándo comienza y, a la vez, entender que desde ese momento —la concepción— se da inicio a otra situación o estado: el embarazo. El CCyC sigue la postura adoptada por la legislación civil anterior que establece, iuris tantum, un plazo máximo y mínimo de duración del embarazo. Así, un embarazo no puede durar más de 300 días ni tampoco menos de 180 días, salvo prueba en contrario. Este lapso se cuenta sin contabilizar el día del nacimiento. Sucede que si se pretende establecer un lapso temporal determinado, también se debe dejar en claro si se computa o no el día del nacimiento, dejándose en claro —como lo hacía el art. 77 CC— que este no debe tenerse en cuenta a los fines del cómputo en cuestión. 74

Esta modalidad en cómo se computa el plazo de embarazo y su íntima relación con la época de la concepción, se debe a que se carece de certeza sobre el día en que ocurre la concepción —sinónimo de anidación—. Es por ello que se toma como parámetro un dato fáctico ineludible: el día del nacimiento. Es desde allí —sin contar ese día— que se debe contabilizar los 300 días como plazo máximo de embarazo o 180 días como plazo mínimo. Como se trata de una normativa que no ha traído ninguna controversia, el CCyC mantiene en esencia el derogado art. 77 CC. Por otra parte, esta disposición no se encuentra afectada ni condicionada por el debate en torno a qué se entiende por concepción cuando se trata de personas nacidas del acto sexual o del uso de las TRHA; siendo que el plazo será el mismo, a computarse desde el nacimiento del niño y para atrás, a los fines de conocer cuál es la duración del embarazo. De conformidad con el principio general que introdujo la ley 23.264 —que todas las presunciones en materia filial son iuris tantum—, el CCyC mantiene el mismo sistema, por lo cual, para toda afirmación relativa a hechos no precisos —como son la concepción y el embarazo—, se establece un determinado lapso temporal, que lo es siempre y cuando no se pruebe lo contrario. Como se mencionó al comentar el art. 19 referido al comienzo de la existencia de la persona humana, la interacción entre concepción y embarazo es de suma importancia en el CCyC por su refuerzo de la trascendencia de la concepción como sinónimo de anidación. Sucede que sin concepción-anidación, nunca podría existir embarazo. En otras palabras, tratándose de técnicas de reproducción humana asistida, si el embrión no es implantado en la persona jamás se podrá anidar (concepción) y por lo tanto, no habría posibilidad de embarazo alguno. Solo transfiriéndose el embrión en la persona se puede relacionar la noción de concepción con la de embarazo tal como lo hace el articulado en análisis. El CCyC no introduce modificaciones sustanciales sino que mejora la redacción. El art. 77 CC, según la ley 23.264, no explicitaba que el plazo mínimo y máximo se refería a la época de la concepción. En la nueva redacción, se aclara de manera expresa que la época de la concepción es el lapso de tiempo que transcurre entre el plazo mínimo y máximo del embarazo; es decir, entre los 300 días de máximo y los 180 días de mínimo que sí establecía el CC y que mantiene la legislación civil y comercial. Por último, cabe destacar otra modificación de tipo metodológico. El CCyC primero regula lo relativo al plazo de duración del embarazo y la época de la concepción y, en el articulado que le sigue (art. 21), la incidencia o importancia del nacimiento con vida. Por el contrario, en el CC era a la inversa. Se entiende que es más adecuado o correcto la modalidad que observa la nueva legislación debido al orden cronológico: primero se debe aludir a las cuestiones referidas a la concepción y embarazo, y después al nacimiento, siendo esta la secuencia temporal que acontece en la realidad. 75

ART. 21: Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.

El nuevo art. 21 distingue entre el concebido por un lado y el implantado por el otro, como si fuesen dos categorías distintas. Es muy importante subrayar que este numeral no fue modificado por el Poder Ejecutivo Nacional, ni tampoco por la Comisión Bicameral, con lo cual ha quedado desarticulado del art. 19 definitivo. En efecto, este precepto —en su versión originaria— determinaba que en el caso de técnicas de reproducción humana asistida la persona humana iniciaba su existencia jurídica con la implantación del embrión en la mujer, y no antes de ese evento, por lo que tenía sentido entonces esta distinción entre concebido e implantado —que sigue formulando el art. 21—, pero no ahora que ha sido modificado el 19, norma que no efectúa ninguna diferencia entre las concepciones intrauterinas y las logradas fuera del cuerpo de la mujer. Por esta razón, es persona humana no sólo aquel concebido dentro del cuerpo de la madre, sino también el ser humano concebido fuera de él. Desde un punto de vista completamente diferente al señalado, seguramente no faltará quien opine que no obstante la nueva redacción dada al art. 19, al no haberse modificado el texto de la norma en examen, el espíritu y la finalidad del nuevo Código —en esta cuestión— sigue distinguiendo entre la persona gestada dentro del cuerpo de madre, o embrión implantado, y aquel que no fue introducido en el cuerpo de la mujer. Este razonamiento desembocaría en la siguiente conclusión: a pesar de la reforma del art. 19, y a tenor de lo normado por el art. 21, sin implantación del embrión no existe persona humana. Lo cierto es que la amputación del viejo art. 19 rechaza esta última interpretación, y en verdad, creo que en la vertiginosa carrera que protagonizaron los legisladores juntamente con el Poder Ejecutivo por aprobar de cualquier forma el nuevo Código, se olvidaron de adecuar el art. 21 a la nueva redacción que le habían impreso al 19. Desde otro ángulo, es criticable la redacción del art. 21 cuando estipula que "si no nace con vida, se considera que la persona que nunca existió"; lo que debió haber consignado es que en caso de nacer muerto o sin vida se extinguirán retroactivamente la totalidad de derechos que pudo haber adquirido desde la concepción. Sólo pensemos en un niño que muere, por ejemplo, a los 5 meses dentro del seno materno, ¿se puede afirmar en este supuesto que el niño no existió? Desde luego que no, razón por la cual resulta inconcebible que esta norma no haya sido modificada juntamente con el art. 19. 76

En definitiva, con una inadecuada redacción, el art. 21 mantiene el régimen del actual art. 74 del Código aún en vigor, sometiendo al por nacer a la condición resolutoria del nacimiento sin vida. Esto significa que si el niño nace muerto, pierde todos los derechos que pudo haber adquirido desde la concepción. No está de más recordar que la condición resolutoria que amenaza la personalidad des nasciturus —su muerte—, es siempre un hecho futuro e incierto que, acaecido, ocasiona la pérdida de sus derechos. Es importante tener muy en cuenta lo siguiente: la vida humana y la persona humana comienzan en un mismo instante, esto es con la fecundación del óvulo por el espermatozoide, cualquiera haya sido el lugar de tal evento, y desde ese momento la persona puede adquirir algunos derechos. Si el niño nace con vida, mantiene o conserva esos derechos que adquirió desde la concepción, de manera tal que su nacimiento lo único que hace es perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya poseía. Por último, se mantiene la presunción de vida del por nacer en caso de duda, y aunque la nueva disposición no lo diga, el que alegue que el niño nació muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo .

Ausencia de la persona. Definicion. Presupuestos. ART. 79: Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.

El Código Civil en su texto originario no contenía una regulación integral y sistemática en materia de ausencia simple. La simple ausencia se encontraba regulada en los arts. 15 a 21 de la ley 14.394, norma que establecía el régimen de menores y del bien de familia. Esta figura recién fue incorporada a nuestra legislación por dicha norma, que acogiera la mayor parte de las reglas aceptadas por la jurisprudencia, en tanto en el texto originario del Código Civil de Vélez Sarsfield no se contemplaba la figura del ausente, ni éste contenía disposición alguna relacionada al 77

período en el que hay una simple ausencia. El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos, previstos en el Libro Primero de Parte General, Título Primero, Capítulo Sexto, las normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. Con la reforma se vuelca al Código Civil y Comercial el régimen previsto en la ley 14.394 y se ajustan algunas de sus soluciones, tal como había sido propiciado por el Proyecto de 1998 (ver sus Fundamentos, Anexo I, Libro Segundo El Capítulo Sexto del Título Primero del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación se titula "Ausencia", en tanto que en su primer artículo (art. 79) se indica la expresión ausencia simple. Tal es la terminología empleada por la reforma al incorporar esta figura al nuevo texto, pero al respecto cabe señalar que en reiteradas ocasiones hemos sostenido que la terminología adecuada para designar esta figura es la de "ausencia con bienes en estado de abandono", en tanto el fin último perseguido al intentarse una declaración de ausencia es la protección del patrimonio del ausente. Esta figura no está destinada a proteger a la persona cuyo paradero de desconoce, se trata de lograr la designación de un curador especial a los bienes para que éstos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia. Para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es preciso que: a) la persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su existencia; b) que haya dejado bienes que exijan protección; c) que no haya dejado apoderado, o que los poderes del apoderado del ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su mandato. La ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente, sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas que resulten necesarias para proteger el patrimonio del ausente, a través de la intervención de un curador a los bienes. La solución legal prevista es la designación de un curador a los bienes y no se justifica en esta etapa la adopción de ninguna medida que exceda la defensa y conservación de los intereses del ausente. 78

No obstante ello nuestros Tribunales han acordado efectos extrapatrimoniales a la declaración ausencia simple e incluso se ha resuelto la suspensión del ejercicio de la patria potestad por ausencia del padre. Ello no estaba contemplado por la normativa vigente, pero sí es la solución receptada por este Código Civil y Comercial al considerar en su art. 641, inc. c) que en caso de ausencia con presunción de fallecimiento de un progenitor —nada se dice respecto de la ausencia simple—, el ejercicio de la responsabilidad parental le corresponde al otro.

ART. 80: Legitimados. Pueden pedir la declaración de ausencia, el Ministerio Público y toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente.

El art. 80 del Código Civil y Comercial establece que se encuentran legitimados para incoar el proceso especial de ausencia: a) el Ministerio Público, y b) toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente.

La disposición en tal sentido es amplia puesto que la enumeración no se circunscribe a quienes resulten herederos del ausente, sino que también alcanza a todas las personas que tengan derecho sobre los bienes del ausente y/o interés legítimo en su conservación. Ello va de suyo con la finalidad de este instituto que es la de tutelar y proteger los bienes del ausente para concretar, en su caso, la transmisión sucesoria en cabeza de quienes resulten sus herederos o resguardar el patrimonio que conforma la garantía del crédito de los acreedores del ausente. En cuanto al Ministerio Público es preciso señalar que su legitimación activa se circunscribe sólo a aquellos casos en los que intervenga en representación de un incapaz interesado en los bienes, como puede ocurrir en el supuesto que intervenga en representación de los hijos menores del ausente. Rivera señala que la intervención del Ministerio Público debe considerarse acotada a estos supuestos en razón de que el ausente no es incapaz. Es decir que de conformidad con lo prescripto por el art. 24, no son personas que padezcan una restricción al ejercicio de su capacidad jurídica. 79

Art. 81. Juez competente. Es competente el juez del domicilio del ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es competente el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario; si existen bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido.

El principio general establecido por el art. 81 es que el juez competente es el del domicilio del ausente y sólo para el caso que éste no lo haya tenido en el país o no sea conocido, será competente el juez del lugar dónde existan bienes que requieran cuidado. El nuevo artículo se aparta de la terminología de "bienes abandonados" y precisa la existencia de bienes cuyo cuidado sea necesario, empleando la misma terminología que la adoptada por el art. 79 y coherente con la finalidad protectora y tutelar de esta figura respecto de los bienes que integran el patrimonio del ausente. Finalmente, para el caso de existencia de bienes en distintas jurisdicciones, establece que será competente para entender en el proceso el juez que hubiere prevenido. De esta manera, se recepta en el art. 81 el principio procesal de prevención a fin de evitar la multiplicidad de juicios de ausencia y lograr que sea un único juez el que conozca respecto de la petición y que adopte las medidas que resulten más convenientes para proteger el patrimonio del ausente, cualquiera sea la jurisdicción en la que se encuentren los bienes. En consecuencia, en este caso, es competente el juez de cualquiera de las jurisdicciones en las que se encontraren bienes del ausente y fijado el juicio en una de ellas, quedan excluidas las restantes.

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ART 82: Procedimiento. El presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco días, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o en su defecto, nombrarse defensor al ausente. El Ministerio Público es parte necesaria en el juicio. Si antes de la declaración de ausencia se promueven acciones contra el ausente, debe representarlo el defensor. En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan.

En primer término, en este proceso especial, se prevé la citación por edictos del ausente. Los edictos deberán ser publicados por el término de 5 días sucesivos y si bien la norma no lo establece la publicación deberá efectuarse tanto en el Boletín Oficial, como en el diario de mayor difusión del lugar del domicilio del ausente —siguiéndose al efecto la regla establecida en materia de juez competente—. Peralta Mariscal destaca que se trata de una citación con características peculiares, porque no se intenta llamar a juicio al presunto ausente, sino, precisamente, comprobar su ausencia; si no se presenta se entiende que es porque está ausente y si comparece habrá que archivar las actuaciones porque no se justifica seguir adelante con ellas. En consecuencia, la citación del ausente deberá efectivamente contener el apercibimiento que en caso de incomparecencia se procederá a la declaración de ausencia. En segundo término, si vencido el plazo de publicación de edictos el ausente no comparece deberá darse intervención al Defensor Oficial —a través del Ministerio Público de la Defensa—, o en su defecto, nombrarse un defensor al ausente. En este último supuesto la designación deberá recaer en un abogado de la matrícula. Específicamente, si bien se ha sostenido que resulta inadmisible la intervención del defensor de ausentes en el proceso sucesorio, sí se la ha admitido en el período que va desde el nombramiento de dicho funcionario en el juicio de ausencia simple, o de ausencia con presunción de fallecimiento, hasta la sentencia que nombra curador a sus bienes. También la norma prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su intervención resulta imprescindible, por lo que se le dará la vista correspondiente antes de la recepción de la prueba. La misma previsión contenía el art. 18 de la ley 14.394. Finalmente, en caso de urgencia el juez podrá designar un administrador provisional o 81

adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen a fin de la preservación del patrimonio. En los supuestos de urgencia y en los que la situación de los bienes lo exigiese se acuerda al juez interviniente la facultad de: a) designar un administrador provisional de los bienes previa vista y dictamen del Ministerio Público —que resulta parte necesaria en este proceso— y, b) adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias para conservar, proteger y tutelar los bienes, como también aquellas tendientes a mantener incólume el patrimonio del ausente. La intervención del administrador provisional cesará automáticamente con el dictado de la sentencia prevista en el art. 83 y el nombramiento del curador. Borda refiere que en este trámite especial que tiene por objeto la designación del curador, si se trata de la remoción del apoderado dejado por el ausente que incurre en un desempeño inconveniente de su mandado, éste también deberá ser parte en el juicio, pues debe ser oído, a fin de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa, antes de ser separado de su cargo. Asimismo y del mismo modo deberá actuarse en el supuesto de que el pedido de designación del curador se fundare en la insuficiencia de los poderes en caso de haber dejado el ausente apoderado.

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ART. 83: Sentencia. Oído el defensor, si concurren los extremos legales, se debe declarar la ausencia y nombrar curador. Para la designación se debe estar a lo previsto para el discernimiento de curatela. El curador sólo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Todo acto que exceda la administración ordinaria debe ser autorizado por el juez; la autorización debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable. Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente.

Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente que tendrá por objeto acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador. También, y si bien el artículo no lo dice, deberá oír, antes del dictado del pronunciamiento, al Ministerio Público, quien de conformidad con lo previsto en el art. 82 reviste el carácter de parte necesaria en el juicio. Para la designación del curador la norma remite a lo previsto para el discernimiento de la curatela. Es decir a las normas contenidas en el Capítulo Décimo de la Representación y Asistencia, Tutela y Curatela, Sección Tercera, arts. 138, 139 y 140. Por su parte, el art. 138 prescribe que la curatela se va a regir por las reglas de la tutela no modificadas en la Sección Tercera. Las normas concernientes a la tutela están contempladas en el Capítulo Décimo, Sección Segunda, parágrafos del primero al quinto, arts. 104 a 137.

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El art. 139 establece que para el supuesto que el curador no haya sido designado por la persona capaz mediante una directiva anticipada o por los padres, tratándose de hijos incapaces o con capacidad restringida, el juez puede nombrar curador de la persona a proteger al: a) cónyuge no separado de hecho, b) al conviviente, c) a los hijos, d) a los padres, e) a los hermanos, según quien tenga mayor aptitud.

Asimismo, se establece que deberá tenerse en cuenta la idoneidad moral y económica. Respecto de las funciones del curador, el art. 83 contiene una previsión específica. El curador designado en un proceso de ausencia simple sólo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes del ausente, es decir aquellos que importen el mantenimiento de las condiciones existentes en el patrimonio del ausente. Estos actos pueden ser el cobro de créditos, el pago de deudas (impuestos, tasas, contribuciones y/o expensas, en el caso de tratarse de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal) y el ejercicio de acciones judiciales a fin de defender y proteger el patrimonio del ausente. La realización de aquellos actos que excedan la administración y conservación ordinaria de los bienes, tal como la realización de cualquier acto de disposición o de aquellos que alteren o modifiquen la conformación del patrimonio, deberá ser expresamente autorizada por el Juez y dicha autorización sólo será otorgada en supuestos excepcionales, en los casos en que la necesidad de su ejecución sea evidente e impostergable. Las facultades del curador previstas en art. 83 importan la modificación que el Código Civil y Comercial introduce en el régimen de ausencia vigente hasta el momento y lo hace en términos similares a la modificación que también en la materia introducía el Proyecto de 1998 en su art. 121 —al que se sigue casi a la letra—. Tobías destaca la conveniencia de haberse superado la interpretación restrictiva que se formulaba respecto de los actos que podía realizar el curador que eran circunscriptos a los de conservación y custodia de los bienes. Pero también cuestiona la terminología empleada en tanto se hace referencia a los actos de conservación y administración ordinaria de los 84

bienes y a aquellos que excedan dicha administración ordinaria que requieren autorización judicial. Este autor enuncia la necesidad de emplearse una única terminología —como se utiliza en otros artículos del Código en las que se alude a los actos de administración y a los de disposición—, de manera tal de aclararse el concepto de actos que excedan la administración ordinaria, en su caso, si éstos se refieren a los actos de disposición o si se trata de una categoría distinta. Por otra parte y en cuanto a las funciones del curador y a su circunscripción al ámbito estrictamente patrimonial, Tobías también propone la posibilidad de incorporar dentro de las facultades del curador a aquellas funciones relacionadas con la esfera personal del declarado ausente, cuestiones que puedan relacionarse con la tutela o resguardo de los derechos personalísimos y con la promoción de las acciones de estado. Ello no ha sido receptado en este Código de manera tal que las facultades del curador siguen comprendiendo únicamente lo atinente al cuidado de los bienes del ausente, con los alcances indicados en este comentario. De manera tal que se sigue imponiendo la solución que según Borda debe acogerse en orden a la naturaleza misma de la institución de la ausencia, dado que no podrá explicarse en este marco una curatela respecto de la persona. Finalmente y para el supuesto que la designación del curador en el proceso de ausencia simple se fundare en la insuficiencia de los poderes dejados por el ausente a su apoderado, es preciso que las facultades del curador designado judicialmente se limiten a aquellos actos no previstos en el poder otorgado y en orden a aquellos que pueden ser realizados conforme lo prescripto por el art. 83, segunda parte. La norma en tratamiento en su apartado final dispone que los frutos de los bienes administrados deberán ser utilizados para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente. Este orden no es por exclusión, de manera tal que la administración de los frutos adquiridos deberá contemplar la manutención de todas las categorías enunciadas —de existir—, de manera tal de no dejar a ninguna de ellas sin sostén.

85

ART. 84: Conclusión de la curatela. Termina la curatela del ausente por: a) la presentación del ausente, personalmente o por apoderado; b) su muerte; c) su fallecimiento presunto judicialmente declarado.

De conformidad con lo establecido por el art. 84 del Código Civil y Comercial la curatela del ausente termina por su presentación, personalmente o por apoderado, por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente. Al respecto es preciso señalar que dado el fin protectorio de este proceso respecto de los bienes del ausente ya hemos adelantado nuestra opinión en cuanto a que la curatela cesa únicamente cuando el ausente que ha aparecido asume el gobierno de su patrimonio o en iguales condiciones aparece su apoderado, con facultades vigentes y suficientes. De manera tal que no se arriba a la misma conclusión si sólo es visto, si se tiene noticias del ausente o aparece en un lugar diferente al de ubicación de los bienes objeto de protección.

Muerte presunta. Regimen legal. Casos y terminos. Efectos de la declaracion. El Código Civil y Comercial contempla en ocho artículos, previstos en el Libro Primero de Parte General, Título Primero, Capítulo Séptimo, las normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la presunción de fallecimiento y al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración y se titula "Presunción de fallecimiento", al igual que lo hacían los arts. 22 a 32 de la derogada ley 14.394. Al respecto, cabe destacar que no es la ausencia de la persona lo que se declara sino su muerte presunta, por lo que el título resulta apropiado. La presunción de fallecimiento al igual que la muerte constituyen supuestos jurídicos extintivos de la persona humana. Los efectos de la sentencia judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses. Estas diferencias se concentran en la forma de entrega de los bienes que debe ser efectuada con inventario y en la imposibilidad que tienen los herederos y legatarios de disponer los bienes durante el 86

período de prenotados. Según Tobias —quien formula observaciones respecto de estos artículos en el plano metodológico—, debió tratarse en un único capitulo dividido en dos secciones: la muerte y la presunción de fallecimiento, en tanto se trata de supuestos jurídicos extintivos de la persona humana. Ello por cuanto si bien pueden advertirse diferencias en cuanto a la forma de entrega de los bienes y a la legitimación reducida de los herederos y legatarios en la etapa de prenotación, la sentencia judicial que declara la presunción de fallecimiento produce los mismos efectos que la muerte de la persona. La institución de presunción de fallecimiento tiene por objetivo establecer el deceso presunto de las personas que se encuentran en los supuestos que el Código recepta en las mismas condiciones que la ley 14.394, en su caso ordinario y en los extraordinarios. Según Álvarez, esta institución pretende impedir que la incertidumbre sobre la existencia de una persona menoscabe los intereses jurídicos que han surgido en relación a ello, en especial, los relativos a los derechos de familia. Ello con la reforma ha sido superado, toda vez que se establece a la declaración de fallecimiento presunto como una de las causales de disolución del matrimonio.

ART. 85: Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.

El art. 85 contempla el caso ordinario. Conforme lo prescripto en el art. 85 para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el término de tres años, y este plazo —en este caso ordinario— está contemplado en su máxima extensión puesto que no se requiere que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, acción de guerra, etc.) como ocurre en los casos extraordinarios. Se ha resuelto que resulta insuficiente para acreditar la defunción a los fines de la apertura del juicio sucesorio, la sola conclusión de que por la avanzada edad que tendría una persona por el cotejo de distintos documentos hace presumir que ésta continúe con vida y que en tales casos deberá recurrirse a la vía prevista para el caso ordinario por el art. 85. 87

El plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente.

ART. 86: Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente: a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.



El art. 86 inc. a) del Código Civil y Comercial regula el supuesto que el ausente se hubiese encontrado por última vez en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte o hubiere participado de una actividad que implique el mismo riesgo y no se tiene noticias de él por el término de dos años, contados desde el día que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso.



El art. 86 inc. b) regula el supuesto que el ausente se hubiese encontrado en un buque o aeronave naufragada o perdida y no se tuviere noticias de su existencia por el término de seis meses desde el día que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.

En ambos casos extraordinarios la ley contempla la reducción de los plazos previstos si se tiene en cuenta aquel contemplado para caso ordinario (tres años), en tanto se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias particulares, especialmente si se trata del supuesto extraordinario específico, dado que la ley requiere que el ausente se encontrare en una nave naufragada o perdida, extremo en que la posibilidad de supervivencia resulta mínima, casi nula.

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ART. 87: Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente. Es competente el juez del domicilio del ausente.

El art. 87 del Código Civil y Comercial es una disposición abierta que acuerda la acción a quienes tengan algún derecho subordinado a la muerte del ausente, quienes deberán justificar los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente que arrojen resultado negativo. Al igual que en el supuesto de la ausencia y si bien no está expresamente enunciado, el Ministerio Público podrá promover la acción si actúa en representación de un incapaz. A los fines de obtener una declaración de fallecimiento presunto, en orden a sus consecuencias jurídicas, deberá extremarse la exigencia de una prueba que demuestre que literalmente se han agotado las averiguaciones sobre la existencia del ausente y tales diligencias —prescriptas por la ley— deben exteriorizarse de forma tal que abarquen no sólo el período mínimo legal, sino que trasunten de manera inequívoca una situación que arranca de aquéllas y desemboca en el proceso. Tales averiguaciones sobre la existencia del ausente que arrojen resultado negativo deben efectuarse en aquellos lugares en los que era dable esperar que estuviese o se supiese del buscado. En materia de competencia, el art. 87, segundo párrafo, al igual que el art. 81 para el supuesto de la ausencia simple, dispone que resulta competente el juez del domicilio del ausente.

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ART. 88: Procedimiento. Curador a los bienes. El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato. La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.

El art. 88 del Código Civil y Comercial prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto. a) Deberá nombrarse un defensor al ausente, que podrá tratarse de un abogado de la matrícula o darle intervención en el proceso a la Defensoría Oficial (en caso de existir en la jurisdicción). Al respecto, es preciso destacar que la designación del defensor resulta indispensable a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa del ausente durante la tramitación del juicio, dado que representa sus intereses y lo defiende en el proceso y en la instancia de grado hasta que se declare su fallecimiento presunto. Asimismo, deberá el Tribunal disponer la realización de todas aquellas medidas solicitadas por el defensor de ausentes en su dictamen. Se ha entendido que la prueba requerida en este procedimiento no importa comprobar un hecho negativo, sino la realización de averiguaciones infructuosas sobre la existencia de la persona. A los fines de arribar a este tipo de declaración debe exigirse una prueba que demuestre que literalmente se han agotado las averiguaciones sobre la existencia de ausente. b) Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes durante seis meses. La publicación edictal deberá ser dispuesta por el juez en el Boletín Oficial y en otro diario que resulte de importancia. La citación por edictos se realizará con el apercibimiento de declararse el fallecimiento presunto si el citado no se presentare en el juicio. De allí que se ha declarado la nulidad del emplazamiento que no contenga el apercibimiento descripto.

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c) En el supuesto que existan bienes y no haya mandatario con poderes suficientes o que el apoderado no desempeñare correctamente el mandato, el juez podrá designar un curador a sus bienes. Las funciones de este curador se limitan a la realización de actos de administración y conservación de los bienes y en caso de haberse promovido anteriormente un proceso de ausencia simple, podrá mantenerse en este cargo a aquél designado en dicho juicio, quien se desempeñará en orden a las facultades acordadas en el art. 83.

Las medidas instructorias dictadas en uso de las facultades privativas del órgano jurisdiccional son, en principio, irrecurribles. Máxime cuando la diligencia está destinada a esclarecer la desaparición de una persona en el marco de este proceso de ausencia con presunción de fallecimiento. Si bien la cuestión involucra el orden público y obliga al órgano jurisdiccional a extremar los recaudos tendientes a corroborar la desaparición del ausente y la carencia de noticias acerca de su paradero, nuestra jurisprudencia ha establecido que resulta inoperante requerir la remisión de oficios a representaciones diplomáticas a fin de ubicar una eventual estadía o tránsito en el exterior, si por medio de esta prueba informativa no se acreditó el egreso del territorio nacional por parte del ausente. Finalmente, en el Proyecto de 1998 —que fuera tomado como fuente para este nuevo articulado— se establecía expresamente que la declaración de ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente, y tal es la solución contemplada en términos similares en el último párrafo del art. 88, por lo que podrá accionarse para obtener una declaración de fallecimiento presunto, se haya promovido o no previamente un juicio a fin de declarar la ausencia simple y aquel que lo haga deberá comprobar la realización de las diligencias efectuadas a los fines de conocer la existencia del ausente.

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ART. 89: Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia.

En cuanto a la declaración de fallecimiento presunto el artículo 89 del Código Civil y Comercial dispone que pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe: a) declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, b) fijar el día presuntivo de fallecimiento y, c) disponer la inscripción de la sentencia. Ha sostenido en forma reiterada nuestra doctrina y jurisprudencia que el juez no debe dictar la sentencia de muerte presunta en forma mecánica por la sola concurrencia de los presupuestos establecidos, sino verificar la realización de todas aquellas diligencias que le permitan arribar a la conclusión que el fallecimiento pudo haberse producido. En dicha instancia del proceso la norma vuelve a requerir la intervención del defensor, que debe ser oído luego de producida la prueba para que se expida sobre su mérito. Su intervención resulta indispensable para lograr una sentencia válida. También el juez interviniente deberá ordenar la inscripción de la sentencia, la ley 26.413, de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, sancionada el 10 de septiembre de 2008, promulgada el 1 de octubre de 2008 y publicada en el Boletín Oficial del 6 de octubre de 2008, dispone en su art. 82 que la sentencia que declare ausencia con presunción de fallecimiento se inscribirá en los libros de defunciones en la forma establecida en el art. 63 y las que declaren la aparición del ausente, se anotarán como nota de referencia de aquéllas (en cuanto a la aparición del ausente, remitirse al comentario del art. 91).

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ART. 90: Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como día presuntivo del fallecimiento: a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.

En el art. 90 del Código Civil y Comercial se fijan las pautas que el juez debe seguir en su sentencia para fijar el día presuntivo de fallecimiento: a) Tratándose del caso ordinario se fijará como día presuntivo del fallecimiento, el último día del primer año y medio. b) Tratándose del caso extraordinario genérico, el día del suceso, y si no está determinado el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido. c) Tratándose del caso extraordinario específico, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos. También si es posible, además de establecer el día presuntivo del fallecimiento, el juez deberá determinar la hora de la muerte presunta, en caso contrario, ésta se tiene por sucedida a la expiración del día declarado como presuntivo de fallecimiento, es decir a las 24 horas de ese día. El hito fundamental de la sentencia que declara el fallecimiento presunto, es que en dicho pronunciamiento el juez deberá establecer el día y la hora —en caso de resultar ello posible—, de conformidad a las pautas prescriptas en el art. 90, y ello es trascendental porque en ese día se abre la sucesión del presunto difunto y, en consecuencia, se determina quiénes son las personas que tienen derecho a los bienes de aquél. Específicamente en el Libro Quinto de la Transmisión de derechos por causa de muerte, 93

Título Primero, Capítulo Primero, que contempla las disposiciones generales en materia de sucesiones, el art. 2277 al referirse al supuesto de la apertura de la sucesión prescribe que ésta se opera por la muerte real o presunta de una persona, al igual que la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Vidal Taquini sostiene que la seguridad jurídica impone esta conclusión, que no puede ser otra, ante fenómenos como la disolución del matrimonio o la transmisión sucesoria, que no son los únicos, aunque quizás los de mayor importancia que ocasiona la muerte, y prueba de que el legislador ha tenido preocupación en precisar que la muerte es un instante, lo es el art. 27 de la ley 14.394, cuando manda que en la sentencia que fija el día presuntivo de fallecimiento se deberá determinar la hora presunta del fallecimiento y siendo ello imposible se lo tendrá por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.

ART. 91: Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado.

El art. 91 del Código Civil y Comercial establece que los herederos y los legatarios recibirán los bienes del declarado presuntamente fallecido previa formación de inventario. El art. 2278 establece que se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia y legatario a aquel que recibe un bien particular o un conjunto de ellos. Dadas las particularidades que presenta la situación de la muerte presunta se contempla la entrega de los bienes rodeada de ciertas garantías, éstas son el inventario, por el cual se lleva a cabo un detalle de los bienes que componen el patrimonio del declarado presuntamente fallecido y las restricciones que tienen los herederos y legatarios en cuanto a los actos de disposición respecto de los bienes durante el período de prenotación.

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El dominio de los bienes recibidos en los términos descriptos debe ser inscripto en los registros que correspondan con la prenotación pertinente y los herederos y legatarios podrán formalizar la partición de los bienes, pero no podrán ni enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. La prenotación importa que en los registros correspondientes, tratándose de bienes inmuebles o de muebles registrables, el dominio se anote con la prevención de que proviene de un supuesto de muerte presunta, por lo que se advierte de esta situación y de que el dominio pueda llegar a extinguirse en caso de la eventual reaparición del muerto presunto. La autorización judicial que establece el artículo deberá ser concedida sólo si resulta sumamente indispensable y a fin de evitar el menoscabo del patrimonio del ausente, ello por cuanto si éste aparece, se presenta o se tiene noticias ciertas sobre su existencia, no sólo el art. 91 prescribe que quedará sin efecto la declaración de fallecimiento presunto, sino que deberá procederse a la devolución de los bienes a petición del interesado. Es preciso destacar que la fórmula empleada por el art. 91, primer párrafo, en su última parte, en cuanto a que los herederos y legatarios carecen de legitimación para enajenar o gravar los bienes —que resultara también utilizada en el Proyecto de 1998— ha sido criticada por autores como Tobías en cuanto conduce a la confusión de asimilar los actos de enajenación con los de disposición. Dicho autor refiere que la fórmula propuesta debería remplazarse por la necesidad de la autorización judicial para la realización de actos de disposición. Finalmente, si entregados los bienes —hipótesis de reaparición del muerto presunto durante el período de prenotación— se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado. La nueva norma establece que queda sin efecto la declaración de muerte presunta y como consecuencia de ello, procede la devolución de los bienes que se hubieren entregado.

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ART. 92: Conclusión de la prenotación. La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes. Si el ausente reaparece puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos.

La conclusión del período de prenotación es contemplada en el art. 92 del Código Civil y Comercial, ésta queda sin efecto transcurridos cinco (5) años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta (80) años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes, sin que resulte necesario recabar autorización judicial alguna. Asimismo y teniendo en cuenta que dentro de las causas de disolución de matrimonio, el art. 435, contempla la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento junto con la muerte de uno de los cónyuges y el divorcio judicialmente declarado, se ha omitido en esa norma la consideración de las cuestiones vinculadas con la conclusión y la liquidación de la sociedad conyugal. Finalmente, se establece que si el ausente reaparece puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos.

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Sub-Eje Temático 2: LA INCAPACIDAD. Nocion. Clasificacion. 

Incapacidad de derecho:

Siendo la regla la capacidad, sus limitaciones deben estar expresamente previstas por la ley y sólo para situaciones excepcionales. Tales limitaciones son llamadas incapacidades de derecho. Las incapacidades de derecho serán siempre relativas ya que no es posible que una persona adolezca de una incapacidad de derecho absoluta, lo que equivaldría a una muerte civil. De este modo, no hay personas incapaces de derecho, sino con incapacidad para determinados actos: falta la aptitud para ser titular de determinada relación jurídica. De lo dicho hasta aquí, se desprende que no sea posible establecer por analogía otras incapacidades que las que están consagradas específicamente en la ley y que éstas, a su vez, serán de interpretación restrictiva. Entre sus caracteres encontramos que: se sustentan, generalmente, en razones de orden ético o moral; no son susceptibles de remedio o subsanación, pues sería contradictorio de la prohibición legal que se previera algún modo de eludirla; se instituyen no para favorecer a la persona incapaz, sino en su contra; dan lugar a la nulidad absoluta del acto (Llambías). 

Incapacidad de ejercicio:

La capacidad de ejercicio puede sufrir limitaciones: incapacidades de ejercicio. Dichas incapacidades pueden estar expresamente previstas en el Código (art. 24) -a lo que agregamos: en otras leyes-, o bien surgir de una sentencia judicial (arts. 38 y 49). Mientras el art. 24 enumera las personas incapaces de ejercicio, por su parte el art. 100 establece que ellas ejercen por medio de sus representantes -cuya enumeración surge del art. 101 los derechos que no pueden ejercer por sí. En el régimen del Código Civil se distinguían la incapacidad de hecho absoluta y la relativa. El art. 54 del Código sustituido establecía que tenían incapacidad absoluta: las personas por nacer -las que no habiendo nacido estaban concebidas en el seno materno (art. 63)-; los menores impúberes -los que aún no tuvieren la edad de catorce años (art. 97

127)-; los dementes -las personas que por causa de enfermedades mentales no tenían aptitud pan dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141)-; los sordomudos que no sabían darse a entender por escrito (art. 153). Asimismo tenían incapacidad relativa los menores adultos (entre 14 y 18 años de edad) ya que, de conformidad con lo normado por entonces en el art. 55 del Código sustituido, sólo tenían capacidad para los actos que las leyes les autorizaban otorgar. A ello se le debía sumar el caso de los inhabilitados, a quienes se les otorgaba un régimen de asistencia para los actos ente vivos de disposición, como así también para los actos de administración que se especificaran la sentencia (art. 152 bis), Finalmente, con la incorporación del art. 152 ter al Código Civil se flexibilizaron las soluciones dadas por los compartimientos estancos de sus arts. 141 y 152 bis. ya que en cualquier caso las sentencias debían especificar los actos que se limitaban y prever la forma para su ejercicio. En el nuevo Código se ha abandonado la clasificación entre incapacidad de hecho absoluta y relativa; como así también las categoría de menor impúber (incapaz absoluto), menor adulto (incapaz relativo), demente (incapaz absoluto) y sordomudo (incapaz absoluto). De modo que opera la tendencia por entonces impuesta por al artículo 152 ter del Código sustituido, según la cual las sentencias deben determinar en cada caso los limites exactos de la incapacidad del sujeto.

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Incapacidad de ejercicio. Concepto. Caracteres. Enumeracion legal. Si la capacidad de ejercicio, es la facultad que tiene para ejercer por sí esos derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular, la INCAPACIDAD de EJERCICIO es la ausencia de la facultad para ejercer por si los derechos y deberes jurídicos de los que es titular. A diferencia de lo que ocurre con las incapacidades de derecho, entre sus caracteres aquí encontramos que: se instituyen en razón de una ineptitud psíquica del sujeto para el pleno y libre ejercicio de sus derechos; se suplen por el representante, o con intervención de un asistente o un sistema de apoyos, subsanándose así el impedimento; persiguen un fin tuitivo de la persona sobre quien recae: es una medida de protección; dan lugar a una nulidad relativa del acto. No obstante esa diferenciación, es dable destacar que las incapacidades de ejercicio también deben interpretarse en forma restrictiva, ya que en caso de duda se estará a favor de la capacidad. Asimismo, son susceptibles de gradación.

ART. 24: Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

Enumeración legal La incapacidad alude él la ausencia de capacidad del sujeto. El artículo refiere como personas incapaces de ejercicio a:   

la persona por nacer (desde la concepción hasta el nacimiento -art. 19-); la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente (las personas menores de edad, en los términos de los arts. 26 y concs); la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión -personas a las que se declaró la incapacidad (art. 32 párr. 4°), se le restringió su capacidad (art. 32 párr. 1°) e inhabilitadas por prodigalidad (art. 48)-. 99

Sin embargo, ello requiere una serie de aclaraciones a fin de distinguir entre personas incapaces y personas con incapacidad para ciertos actos.

Distincion entre menor de edad y adolescente ART. 25: Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

En el Código sustituido se consideraban menores aquellas personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años (art. 126, texto según ley 26.579). A su vez, se subdividían en dos categorías:  

desde el nacimiento hasta los catorce años cumplidos eran considerados menores impúberes, y menores adultos desde esta edad hasta los dieciocho años cumplidos (art. 127).

La doctrina criticó la existencia de tal clasificación, ya que se alegaba que en ambos casos se trataba de personas incapaces de hecho que sólo podían realizar por sí los actos que el ordenamiento jurídico les permitiera. El discernimiento para los actos lícitos se adquiría a los catorce años (menores adultos) y para los actos ilícitos a los diez años.

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1. Personas menores de edad: Desde el nacimiento hasta los dieciocho años, el Código llama a las personas menores de edad. Son consideradas incapaces de ejercicio, en la medida que no cuenten con la edad y grado de madurez suficiente (art. 24 inc. b) para ejercer los actos que el propio ordenamiento jurídico les permite (arts, 26 y concs.), Los padres ejercen la responsabilidad parental (art. 638) y son sus representantes legales (art. 101. inc. b). A su vez, dentro de esta categoría de personas menores de edad se encuentran: 

los adolescentes: desde los trece años hasta la mayoría de edad. En efecto, el discernimiento para los actos voluntarios lícitos ahora se adquiere, en general, a partir de los trece años (arts. 260 y 261 inc. c); en tanto el discernimiento para los actos voluntarios ilícitos se sigue adquiriendo a los diez años (art. 261 inc. b),

Las denominaciones utilizadas en el Código Esta norma no prevé específicamente una clasificación para las personas menores de edad desde su nacimiento hasta los trece años cumplidos. Sin embargo, a lo largo del articulado del Código se utilizan distintas denominaciones: niño; niño y niña; adolescente; niño y adolescente; niña, niño y adolescente; menor de edad. De este modo, el Código denomina genéricamente "menores de edad" a todas las personas desde el nacimiento hasta los dieciocho años. A su vez, dentro de las personas menores de edad existen dos categorías: 

"niñas y niños" (o bien "niños", llamados genéricamente), que van desde el nacimiento hasta los trece años cumplidos; y



"adolescentes", desde los trece años hasta la mayoría de edad a los dieciocho años.

Por ello, al referirse a las personas menores de edad, el Código utiliza la denominación "niña, niño y adolescente" (o bien "niños y adolescentes"). 2. Mayoría de edad La mayoría de edad se adquiere de pleno derecho el día en que la persona cumple dieciocho años de edad. Es decir, automáticamente con el inicio de ese día, sin tener que esperar el transcurso de las 24 horas del día del cumpleaños. A partir de allí, la persona adquiere la plena capacidad de ejercicio por haber cesado el presupuesto -la menor edad del que deriva la incapacidad. Se extingue la titularidad de la responsabilidad parental (arts. 638 y 699 inc. c) y, con ello, la representación legal que ejercían sus padres (art. 101 inc. b). Asimismo, es causal de cese de la tutela (arts. 104 y l35). Ello así, sin perjuicio de lo dispuesto para los 101

casos de las personas menores de edad emancipadas (arts. 27, 28 y 29).

El derecho a ser oído. Decisiones en materia de salud. ART. 26: Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores y el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

102

Principio general El primer párrafo de la norma establece como principio general que la persona menor de edad no ejerce sus derechos por sí, sino a través de sus representantes legales: sus padres o, en su defecto, el tutor que se le nombre (art. 101 inc. b). Capacidad. Derechos reconocidos. Otras implicancias En consonancia con lo establecido en los arts, 5° y 12 de la CDN, el segundo párrafo de la norma recoge el principio de capacidad o autonomía progresiva para el ejercicio de los derechos de conformidad con la evolución de sus facultades, a través de pautas flexibles. En efecto, como contrapartida de la incapacidad de ejercicio emanada del art. 24 inc. b), las personas que cuenten con la edad y grado de madurez suficiente podrán ejercer por sí aquellos actos de acuerdo a los términos en que les sean permitidos por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos (art. 639 inc. b). Incluso, habiendo conflicto de intereses con sus representantes legales, los hijos podrán intervenir por derecho propio y con asistencia letrada, sin perjuicio de los demás supuestos específicos donde también se les reconoce expresamente su actuación con asistencia letrada. Es así que, en consonancia con el derecho a participar en las decisiones sobre su persona (párrafo tercero de la norma), a lo largo del Código aparecen diversos artículos a través de los cuales se les reconocen el derecho a ser oídos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta según la edad y grado de madurez: arts. 113, 404. Tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso (art. 707). Su participación en los procesos judiciales está regulada en los arts. 677, 678, 679 y 680. Asimismo, cuando gocen de edad y grado de madurez suficiente, pueden ejercer por sí los derechos reconocidos en los arts. 64 y 66 (referidos al apellido), 364 (representante en la representación voluntaria), 595 inc. f) (consentir su adopción a partir de los diez años), 596 (conocer sus orígenes en la adopción), 608 inc. a) y 617 inc. a) (carácter de parte en la adopción), 627 inc. d) (solicitar se mantenga el apellido de origen en la adopción simple), 644 (ejercer la responsabilidad parental), 645 (el consentimiento expreso de ambos progenitores que involucren a su hijo respecto a: el ingreso a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; salir de la República o cambio de residencia permanente en el extranjero; estar en juicio: la administración de los bienes de los hijos; en todos los casos debe completarse con el consentimiento de los hijos si ya son adolescentes), 661 inc. b) (demandar alimentos a sus progenitores), 667 (contraer deudas para satisfacer sus necesidades de alimentación y otros rubros urgentes), y 680 (defenderse en juicio criminal y reconocer hijos, sin autorización de sus padres). Tienen derecho a recibir información en relación a los contratos que celebran sus progenitores con terceros en su nombre (art. 690) y a pedir que les rindan cuentas por la disposición que hagan de las rentas de sus bienes (art. 103

697). La capacidad para ejercer una actividad económica profesional o laboral, bajo relación de dependencia o en forma independiente, surge de los arts. 30, 681, 682 y 681, sin perjuicio de la remisión que allí se hace a la legislación especial. Tienen la administración de los bienes adquiridos mediante trabajo, empleo, profesión o industria (art. 686 inc. a). Sin distinción de edad, los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana que celebren se presumen realizados con la conformidad de los progenitores (art. (84). En algunos casos, la edad de los hijos será una pauta para determinar la cuantificación de los alimentos entre cónyuges (art. 433 inc. a), el monto de las compensaciones económicas por motivos de divorcio (art. 442 inc. d o de cese de la convivencia (art. 525 inc. c), o bien para la atribución del cuidado personal unilateral del hijo (art. 653 inc. b). En otros casos, se establece una prohibición específica de hacer donaciones en la convención matrimonial o de elegir el régimen patrimonial (art. 450); y se prevé el deber de prestar a sus progenitores colaboración propia de Sil edad y desarrollo, y cuidar de ellos u otros ascendientes (art. 671 inc. c). Resta señalar que el discernimiento para los actos voluntarios lícitos se adquiere a partir de los trece años (arts. 260 y 261 inc. c), sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones especiales y de acuerdo a lo señalado anteriormente; en tanto el discernimiento para los actos voluntarios ilícitos se adquiere a los diez años (art. 261 inc. b). Cuidado del propio cuerpo El párrafo sexto de la norma prevé lo que parte de la doctrina ha llamado un supuesto de "mayoría de edad anticipada" para las decisiones relativas al cuidado del propio cuerpo, para lo cual el adolescente será considerado como un adulto a partir de los dieciséis años, con excepción de lo dispuesto para algunos supuestos específicos en la legislación especial v.gr., art. 15 de la ley 24.193 (trasplantes de órganos y materiales anatómicos), art. 26 de la ley 26.657 (salud mental), art. 5° de la ley 26.743 (identidad de género). Antes de esa edad, entre los trece y los dieciséis años, se presume -salvo prueba en contrario que el adolescente tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física (párrafo cuarto). Para los otros tratamientos -que de por sí denotan una mayor importancia o seriedad en la cuestión a decidir-, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. Se trata de una decisión coparticipada entre el adolescente y los progenitores. En caso de que los progenitores no autoricen el tratamiento, se deberá resolver teniendo en cuenta el interés superior del adolescente, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico (párrafo quinto). 104

Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto con relación al consentimiento en el último párrafo del art. 59 del Código. Capacidad para testar y para contraer matrimonio El Código no reconoce capacidad para testar a las personas menores de edad. Está previsto expresamente que quienes pueden hacerlo son las personas mayores de edad al tiempo del acto (art. 2464). Si bien la edad legal para contraer matrimonio es a los dieciocho años (art. 403 inc. f, se podrá contraer matrimonio válido antes de los 16 años previa dispensa judicial. A su vez, el que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial (art. 404).

Nocion de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distincion. Presupuestos Jurídicos y Facticos. Procedimiento para su Declaracion. Distinción entre personas incapaces y con incapacidad para ciertos actos. Alcances de la representación legal. 

Las personas por nacer son incapaces de ejercicio. Ejercen sus derechos a través de sus representantes legales: sus padres (art. 101 inc. a).



Las personas menores de edad, son consideradas incapaces de ejercicio y, por ende, sujetas a la representación legal de sus padres o el tutor que se les nombren (art. 101 inc. b). Ahora bien, el ordenamiento jurídico prevé, según pautas de edad y grado de madurez, que podrá haber actos que realicen a través de sus representantes legales, 105

otros que ejerzan por sí mismas bajo un régimen de asistencia y otros que podrán ejercer libremente en virtud de la capacidad de ejercicio que el propio Código les reconoce (arts. 26 y concs.), 

Por su parte, las personas declaradas incapaces judicialmente ejercerán sus derechos a través de sus representantes legales bajo el régimen de la curatela (arts. 32 párr. 4° y 101 inc. c).

En cambio, las personas con capacidad restringida e inhabilitadas ejercen su capacidad jurídica con un sistema de apoyos (arts. 32 párr. 2°, 34 y 49), según los alcances establecidos en la sentencia. De este modo, a diferencia de lo que ocurre con las personas por nacer, menores de edad y declaradas incapaces -a quienes se les asigna un representante legal-, en los supuestos de capacidad restringida o inhabilitación las personas serán "capaces" y, consecuentemente, no tendrán un representante legal; y si bien el art. 101 inc. c) habilitaría a que en ciertas ocasiones los apoyos que se les designen cumplan funciones de representación, tal representación se ejercerá únicamente con relación a determinados actos. Por ende, cabe aclarar que las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas no son "incapaces", sino que son por regla capaces, aunque con incapacidad para celebrar los actos especificados en la sentencia, de donde también surgirá el régimen para su ejercicio. En resumen: según el caso, las personas a las que alude el artículo ejercen sus derechos a través de sus representantes legales, bajo un régimen de asistencia, o con la implementación de sistemas de apoyos para la toma de decisiones.

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ART. 32: Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.

RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO En lo que refiere al tratamiento dispensado históricamente a las personas con discapacidad: 

Desde el "modelo rehabilitador" se considera que las causas que dan origen a la discapacidad son científicas: una limitación física, psíquica, mental o sensorial individual de la persona. La vida de una persona con discapacidad se considera menos valiosa que la del resto de las personas, aunque esa suposición puede ser revertida en el caso de que la persona sea rehabilitada. Las respuestas sociales se basan en una actitud paterna lista y de subestimación, enfocadas en lo que las personas no pueden realizar por motivos de su diversidad funcional. En razón de ello, a través de institutos como la curatela se instrumenta un sistema de sustitución en la toma de decisiones. De este modo, se considera a la persona con discapacidad como un ser dependiente, inferior, que necesita ser rehabilitado a los efectos de recuperar su dignidad, tras legrar ocultar o eliminar su diferencia.



En cambio, desde el "modelo social" -receptado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) se considera que las causas que dan origen a la discapacidad no son científicas, sino que son preponderantemente sociales. Se parte de la premisa de que la discapacidad es una construcción y un modo de opresión social, y el resultado de una sociedad que no 107

considera ni tiene presente a las personas con discapacidad. Así, se entiende que no son las limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la sociedad para asegurar adecuadamente que las necesidades de todas las personas – incluyendo las que tengan una discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la organización social. Se busca, entonces, eliminar las barreras impuestas por la sociedad que no permiten su plena inclusión, de modo de que las personas con discapacidad puedan ser aceptadas tal cual son (Palacios). El Código sustituido receptaba el modelo médico/rehabilitador y, dentro de aquél, se había optado por el denominado criterio mixto o biológico-jurídico: la sola enfermedad mental (art. 141), embriaguez habitual o uso de estupefacientes, o disminución en las facultades (art. 152 bis incs. 1°y 2°), no eran suficientes para declarar la interdicción o la inhabilitación, respectivamente; era menester, además, una determinada incidencia de aquéllos en la vida de relación de las personas. Mientras en la incapacidad por insania la enfermedad mental debía acarrear una falta de aptitud para dirigir la persona o administrar los bienes -la acción no podía intentarse si la persona tenía menos de catorce años de edad (art. 145)-, en la causal de inhabilitación prevista en el art. 152 bis era necesario que por la embriaguez habitual o el uso de estupefacientes la persona estuviera expuesta a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio (inc. 1°), o que por la disminución en sus facultades mentales, del ejercicio de su plena capacidad resultara presumiblemente daño a su persona o patrimonio (inc. 2°). Cabe destacar que no se trataba de una suma de presupuestos, sino que debía existir una relación de causalidad entre ellos. Asimismo, se establecía como un supuesto de incapacidad de ejercicio el caso de las personas sordomudas que no sabían darse a entender por escrito (art. 153). En los casos de incapacidad el curador cumplía funciones de representación; en cambio, en el supuesto de la inhabilitación el curador cumplía una función de asistencia: para el otorgamiento del acto se requería del consentimiento de la persona y del asentimiento de su curador. A partir de la incorporación del art. 152 ter al Código Civil, tanto en las sentencias de incapacidad como en las de inhabilitación se debían especificar las funciones y actos que se limitaban a la persona, y se debía designar un curador que cumpliera funciones de representación o asistencia respecto de los actos cuyo ejercicio se limitaba. Según el Código sustituido, el curador actuaba como un "buen padre de familia", gestionaba y administraba solo, sin el concurso de su representado y prescindiendo de su voluntad (arts. 411, 413 y 475). Si bien el nuevo Código avanza notablemente al introducir algunos elementos propios del modelo social de discapacidad, lo cierto es que sigue manteniendo la matriz del modelo médico/rehabilitador y, por tal motivo, no se ajusta a la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, a la vez que tal desfase por momentos torna dificultosa la interpretación armónica del nuevo articulado. 108

Manteniendo el criterio biológico-jurídico, la norma prevé que a partir de los trece años se puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando: por padecer una adicción o una alteración mental permanente o prolongada -no circunstancial-, de suficiente gravedad (elemento biológico), se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (elemento jurídico); o bien declarar su incapacidad, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz. Se trata de dos supuestos diferenciados: 1) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos señalados en cada sentencia; 2) incapacidad de ejercicio absoluta. Capacidad restringida En principio se la considerará una persona capaz, aunque con incapacidad para ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. c), Allí el juez fijará las funciones de los apoyos que se designen, quienes en el ejercicio de su función deberán actuar de modo de promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. El apoyo no debe sustituir la voluntad de la persona protegida por aquello que el apoyo pudiera considerar que es más beneficioso de acuerdo al punto de vista de éste. La posibilidad de que los apoyos puedan ejercer funciones de representación para algunos actos (art. 101 inc. c) no afecta tal conclusión, puesto que la representación que en estos casos se otorga al apoyo lo es para que actúe de acuerdo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona protegida. Los alcances de las funciones de los apoyos surgen del art. 43 y han sido incorporados al sistema del Código en virtud de lo normado en el art. 123 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ajustes razonables. Remisión Los ajustes razonables están previstos en miras a garantizar el ejercicio de un derecho y no para su limitación. Su definición se encuentra en el art. 2° párr. 4° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378), citada en el comentario al art. 35 del Código al cual remitimos.

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Incapacidad. Curatela En este caso se la considerará una persona incapaz de ejercicio, a quien se le designará un curador que la represente (art. 101 inc. c, in fine). Hay dos requisitos esenciales de procedencia: 1) imposibilidad absoluta de manifestación de la voluntad, aun utilizando tecnologías adecuadas; 2) que el sistema de apoyos resulte ineficaz. Caso contrario corresponderá, eventualmente, una sentencia de capacidad restringida y la consecuente designación de apoyos. Serán de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela), los que a su vez remiten a las reglas de la tutela de los arts. 104 a 137. Del texto de la norma -interpretada a la luz de los arts. 100 y 101 inc. c) del Código surge que la función que se le puede asignar judicialmente al curador- dejando de lado los supuestos de curatela a los bienes para los casos de ausencia simple (art. 79 y ss.), ausencia con presunción de fallecimiento (art. 88 y concs.) y herencias vacantes (art. 2441 y concs.) es la de representante legal de la persona. Con relación a la supuesta función de "asistencia" que se le podría asignar al curador en los términos del art. 47 párr. 2°, debe interpretarse que ello es un resabio de la redacción previa a las modificaciones introducidas en el Senado durante el trámite parlamentario del Código, en consonancia con el texto del articulado según el proyecto presentado originariamente por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación.

Aplicación de la ley con relación al tiempo A partir de la entrada en vigencia del Código, las nuevas sentencias deberán dictarse según los recaudos estipulados a lo largo de su articulado. Si el proceso judicial ya se encontraba iniciado con anterioridad pero sin sentencia, el trámite deberá readecuarse según la etapa procesal en la cual se encuentre. Con relación a las sentencias dictadas en los términos del Código Civil sustituido, las mismas mantendrán plena vigencia en los términos en que fueron dictadas hasta tanto sean revisadas y adecuadas a la nueva normativa. La sola entrada en vigencia del Código obliga a revisarlas a pesar de que no hayan pasado más de tres años.

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ART. 33: Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a) el propio interesado; b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; e) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d) el Ministerio Público.

No procede de oficio sino a instancias de las personas legitimadas a tal fin. La novedad más importante es haber incluido al propio interesado entre los legitimados para iniciar la acción. A su vez, se encuentra legitimado el cónyuge que no esté separado de hecho y, de modo coherente con el resto del articulado del Código, también se ha incluido al conviviente mientras la convivencia no haya cesado. Se refiere a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo (art. 509). Con relación a los parientes, la legitimación ha quedado limitada a aquellos que se encuentren dentro del cuarto grado, sea que se trate de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por adopción, en línea recta o colateral (art. 529); a diferencia de los parientes por afinidad, donde sólo se legitima a aquellos que se encuentren dentro del segundo grado (art. 536). Asimismo, la doctrina ya había interpretado en el Código sustituido que la enumeración no era meramente enunciativa sino taxativa, aunque no excluyente, y así poder incluir entre los legitimados al tutor (Rivera). Dicha interpretación debe mantenerse actualmente. De todas formas, cualquier otra persona no incluida entre los legitimados sólo podrá hacer una presentación ante el Ministerio Público, quien será en definitiva el que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso, dada la legitimación que le confiere la norma.

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ART. 34: Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso.

Hay veces que las circunstancias no ameritan mayores dilaciones y, aun con anterioridad al dictado de la sentencia definitiva, se abre la posibilidad de que se dicten medidas durante el proceso con el objeto de garantizar los derechos personales y patrimoniales del interesado. En orden a ello y de ser necesario, se deberán especificar los actos que la persona no podrá ejercer libremente sino a través de un sistema de representación -para lo cual se designará un curador provisional o bien personalmente, pero con la asistencia de uno o varios apoyos. Dado que la norma debe interpretarse con carácter restrictivo, no será posible la restricción "en bloque" de la capacidad jurídica, sino que se deberán especificar los actos que sean estrictamente necesarios. Pero a su vez, la norma otorga amplias facultades al juez para determinar la manera más adecuada para la realización de los mismos, según lo ameriten las circunstancias del caso. Tal como lo ha sostenido la doctrina, no debe perderse de vista que las medidas cautelares representan una función de garantía y no de desapoderamiento (Iglesias).

ART. 35: Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias. En el Código Civil sustituido no había una norma similar. Sin embargo, lo referido al contacto personal con el juez ha sido regulado en los códigos de procedimientos. Como una derivación del principio procesal de inmediación, se ha previsto el contacto directo del juez con la persona. La norma es novedosa en el sentido que se incluye en el Código de fondo. 112

Por lo tanto, la entrevista personal no será una mera facultad sino un deber indelegable del juez, quien deberá asegurarla en cada proceso. Con relación a la modalidad en que se llevará a cabo, deberán concurrir a las audiencias de contacto personal el Ministerio Público y, al menos, un letrado que ejerza la defensa técnica de la persona. La norma de fondo sólo prevé que la entrevista personal suceda antes de dictar resolución alguna, de lo que se desprende que el juez debería entrevistar a la persona, al menos, con anterioridad: al dictado de la sentencia definitiva (art. 38); a la limitación de la capacidad durante el trámite del proceso, dejando a salvo el carácter cautelar de la misma (art. 34); a la revisión de la sentencia y eventual cese de las restricciones (arts. 40 y 47). Ello así, sin perjuicio de lo que puedan establecer al respecto los códigos de procedimientos locales. En efecto, al haberse establecido una garantía mínima del procedimiento, como tal, deberá observarse en todos los códigos de procedimientos a lo largo y ancho del país. Por lo tanto, mediante el necesario proceso de adecuación de dichos códigos a la normativa de fondo es que se podrá dotar de mayores precisiones al contenido de la garantía del procedimiento fijada como pauta general, a fin de adaptarla a las necesidades de cada jurisdicción. Asimismo, el juez deberá asegurar la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento. Dichos ajustes están regulados como garantía de acceso a la justicia en el art. 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) y demás concordantes (art. 2° pág. 3°, art. 5° inc. 3º y art. 14 inc. 2°). En su art. 2° párr. 4° se define a los ajustes razonables como: “…las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades. Fundamentales...".

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ART. 36 Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.

Intervención del interesado en el proceso La norma prevé expresamente que la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso reviste el carácter de parte en el mismo, para lo cual deberá presentarse con abogado. De no hacerlo, se le deberá nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada desde el inicio del juicio. A diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, en el cual el art. 147 del Código sustituido preveía la designación de un curador provisorio (también conocido como provisional o ad litem), sin perjuicio del derecho que le asistía a la persona a presentarse a su vez con su propio abogado, ahora la actuación será de carácter subsidiaria. Es decir, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de no hacerlo, necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza su defensa técnica desde el inicio del proceso. En cualquier caso, tanto el juez como el Ministerio Público velarán para que la actuación del defensor se lleve a cabo de un modo respetuoso de la voluntad y preferencias de la persona, sin conflicto de interés. De este modo, se abandona definitivamente el concepto de "auxiliar externo del juez", con el que parte de la doctrina caracterizaba la función del derogado curador provisorio, quien -según ese criterio debía encauzar su actuación en búsqueda de la verdad objetiva, incluso desoyendo la voluntad de su defendido. Prueba Rige el principio de amplitud probatoria. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Por su parte, quien solicitó la declaración de incapacidad o capacidad restringida puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.

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Juez competente Siguiendo el criterio de inmediación territorial, el juez competente para entender en la causa es el correspondiente al del domicilio de la persona o el de su lugar de internación.

Sentencia. ART. 37 Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario. En el Código Civil sustituido no existía una norma similar, a no ser por lo establecido en su art. 142, según el cual la declaración de demencia no podía hacerse sino a solicitud de parte, "y después de un examen de facultativos" que, a la luz del art. 152 ter incorporado mediante ley 26.657, debía estar "conformado por evaluaciones interdisciplinarias". Si bien la norma no preveía de qué manera debía estar conformado el equipo interdisciplinario, en la práctica durante el proceso se producían generalmente evaluaciones realizadas por médicos psiquiatras, psicólogos y trabajadores sociales. En cambio, sí estaba previsto en los códigos de procedimientos que en la prueba pericial se consignaran como puntos de pericia el contenido de algunos de los incisos que ahora conforman ya no la prueba, sino los términos de la sentencia. Contenido de la sentencia La sentencia a dictarse al finalizar el proceso deberá necesariamente pronunciarse sobre los cuatro incisos que componen la norma. Los incs. a), c) y d) de la norma se proyectan básicamente sobre la valoración que deberá realizar el juez en los fundamentos del fallo, a fin de determinar los alcances de las restricciones impuestas a través de la sentencia (art. 38), de lo cual surgirá la razonabilidad del decisorio, como así también para la individualización de quiénes serán designados para 115

ejercer el rol de curador o las funciones de apoyos. Por su parte, el pronunciamiento judicial acerca de la época en que la situación se manifestó (inc. b), reviste importancia a los fines de juzgar la eficacia de los actos realizados por la persona antes de que se le dicte sentencia de incapacidad o capacidad restringida, de acuerdo a lo normado en el art. 45 del Código. Prueba necesaria. Interdisciplina El dictamen del equipo interdisciplinario se erige como prueba necesaria, es decir, que sin su realización no podrá arribarse luego al dictado de una sentencia válida. Por lo tanto, esta norma constituye un límite a los códigos de procedimientos locales, los cuales no podrán estructurar el proceso sobre ejercicio de la capacidad jurídica sin prever la evaluación interdisciplinaria como prueba necesaria. A su vez, el carácter interdisciplinario de la evaluación se condice con lo normado en el art. 31 inc. c) del Código, siguiendo así los lineamientos incorporados por la ley 26.657. Si bien la conformación de los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación deberá determinarse a través de los códigos de procedimientos de cada jurisdicción del país -en tanto que prueba necesaria, y sin perjuicio de las demás evaluaciones que el juez estime necesario realizar en el marco del proceso de acuerdo a las particularidades del caso-, en el art. 8° de la ley 26.657 aparece una pauta orientadora: "se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes". De este modo, se deja atrás el modelo que seguían los códigos de procedimientos, según el cual la prueba necesaria estaría conformada por el dictamen de médicos psiquiatras o legistas.

Alcances. ART. 38 Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación. En el Código sustituido, si no se desestimaba la denuncia, el juez podía dictar sentencia de 116

incapacidad absoluta -por insania (art. 141 Cód. Civil) o sordomudez (art, 153) o bien sentencia de inhabilitación (art. 152 bis Cód. Civil). A partir de la incorporación del art. 152 ter al Código Civil, tanto en las sentencias de incapacidad como en las de inhabilitación se debían especificar las funciones y actos que se limitaban, procurando que la afectación de la autonomía personal fuera la menor posible. En cualquier caso, debía designarse un curador con funciones de representación o asistencia. Dictado de la sentencia Tras la valoración de la "prueba necesaria" (art. 37) y del resto de las evaluaciones realizadas en el marco del trámite del proceso (art. 36), a la luz del resultado de la entrevista personal mantenida con el propio interesado (art. 35), el juez finalmente deberá resolver con relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. La sentencia podrá: 1) desestimar la acción; 2) restringir la capacidad del sujeto (art. 32 párr. 10); 3) declarar la incapacidad (art. 32 párr. 4°). La sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total ("incapacidad") o parcial ("capacidad restringida"), deberá además indicar los curadores que se designan a la persona o los apoyos para la toma de decisiones, respectivamente. A rigor de verdad, la extensión y alcance de la restricción y la especificación de las funciones y actos que se limitan, equivale a la extensión de la incapacidad que menciona el art. 24 inc. c). Designación de apoyos Las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica deben aplicarse con carácter restrictivo. Como consecuencia de la limitación de actos y funciones a través de la sentencia, allí también deben designarse los apoyos para la toma de decisiones, lo cual implica determinar su modalidad de actuación -sobre todo si la función la cumplen dos o más personas (p. ej.: si la actuación es conjunta o indistinta, entre otros supuestos) y las condiciones de validez para la realización de actos jurídicos (p. ej.: si requieren del asentimiento otorgado por el apoyo).

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Designación de curador Cuando se dicta sentencia de incapacidad (art. 32 párr. 4º) corresponde la designación de un curador. El art. 139 párr. 1º (en concordancia con el art. 60 párr. 10) permite que la persona capaz pueda designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela. A su vez, los padres pueden nombrar curadores de sus hijos incapaces, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores -por testamento o escritura pública (arts. 106 y 139 párr. 2°). Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente (art. 139 párr. 3º). Por último, a falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger, según quien tenga mayor aptitud -se refiere a la curatela legal-. Para ello se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica (art. 139 párr. 4º). En última instancia, y si bien no lo menciona expresamente, en virtud del art. 107 -aplicable por remisión legal (art. 138 párr. 1°), el juez deberá otorgar la curatela a la persona que resulte más idónea -conocida como curatela dativa-. En todos los casos, la designación de curador podrá recaer sobre una o más personas (art. 105 párr. 1°). Si bien no se los llama así expresamente, el Código distingue la figura del "curador definitivo" (art. 32 párr. 4º) que se podrá designar a través de la sentencia, de la del "curador provisional" (art. 34) que se podrá designar durante el trámite del proceso. Sin embargo, este "curador provisional" no debe confundirse con el anterior "curador provisorio" o ad litem que preveía el art. 147 del Código Civil sustituido -con su correlato en los códigos de procedimientos locales v.gr., art. 626 inc. 1º del CPCCN y que el nuevo Código ha derogado y reemplazado por un defensor técnico (art. 36 párr. 2°), ya que el nuevo "curador provisional" que pueda nombrarse en virtud del art. 34 es el equivalente al curador ad bona o "a los bienes" que preveía el art. 148 del Código Civil sustituido -art. 629 del CPCCN.

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ART. 39: Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.

El Código sustituido no contemplaba una norma similar. En cambio, lo referido a la registración de la sentencia sí estaba previsto en los códigos de procedimientos locales v.gr., en el art. 633 párr. 3° y 637 qua ter párr. 2° del CPCCN, donde se disponía que las sentencias que declaraban la demencia o la inhabilitación debían ser inscriptas en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Registración de la sentencia La sentencia que restrinja la capacidad jurídica de una persona, ya sea en forma total (incapacidad) o parcial (capacidad restringida), debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Persona; y, asimismo, se deberá dejar constancia como nota marginal en la partida de nacimiento de la persona. Este régimen procura dar publicidad de la sentencia y, a su vez, resguardar los derechos de terceros que contraten con la persona a la que se le ha restringido su capacidad jurídica. En efecto, el art. 44 del Código establece que serán nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el registro. A su vez, una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto por una nueva sentencia dictada de conformidad con el art.47,se deberá ordenar la inmediata cancelación registral. Remisión Con relación a la validez de los actos celebrados por la persona a la que se le ha restringido su capacidad jurídica, la norma prescribe que los efectos contra los terceros se producen recién a partir de la fecha de inscripción de la sentencia en el registro. Ello así, sin perjuicio de lo regulado en el art. 45 para los actos celebrados con anterioridad a la regístración, a cuyo análisis se remite.

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Revision. ART. 40: La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido.

En el Código sustituido las sentencias se dictaban sine die (sin límite temporal), para lo cual no se había previsto un régimen de revisión de las mismas, hasta la aparición de la ley 26.657 que introdujo el art. 152 ter, según el cual las sentencias no podían extenderse por más de tres años. Las posturas mayoritarias interpretaron que el plazo de tres años no era de caducidad, sino que obligaba a revisar los términos de la sentencia. Revisión de la sentencia La norma prevé que, a instancias de la persona a la que se le ha restringido la capacidad, la sentencia podrá ser revisada en cualquier momento. Asimismo, impone al juez de la causa la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, es el Ministerio Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión. Se trata de un plazo máximo, pudiendo instar su revisión con anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan.

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Procesos de revisión de sentencia y del cese de las restricciones De la lectura conjunta de los arts. 40 y 47, puede concluirse que la revisión de la sentencia no se condice necesariamente con el proceso para el cese de las restricciones impuestas a través de la sentencia, puesto que se trata de dos instancias diferenciadas. De ello se desprende que las sentencias serán dictadas sin límite temporal, con la salvedad de que deberán ser revisadas como mínimos cada tres años. El Código prevé un procedimiento para determinar los alcances del ejercicio de la capacidad jurídica de la persona y la designación de curadores y sistemas de apoyo (art. 33 y ss.), y otro para el cese de las restricciones impuestas (art. 47). Pero, a su vez, la norma en comentario prevé otro procedimiento referido a la revisión de la sentencia, cuyo resultado podrá ser: a) concluir que se deben mantener los términos de la sentencia sin modificaciones y, por ende, no promover la acción para el cese; b) advertir la necesidad de promover un nuevo proceso para hacer cesar las restricciones -en forma total o parcial-, o bien para aumentar la nómina de actos a restringir. En cualquier caso, los códigos de procedimientos locales deberán regular los procesos in extenso, para lo cual deberán respetar las garantías mínimas de procedimiento previstas en este Código y asegurar el derecho de defensa en juicio de la persona en todas las etapas.

Inhabilitados. Nocion. Presupuestos facticos. Efectos de la declaracion. ART. 48: Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.

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En el Código sustituido la inhabilitación estaba prevista para los casos contemplados en los incisos 1º, 2º y 3º del art. 152 bis. El último de ellos refería al supuesto de inhabilitación de las personas que por prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. La acción procedía sólo si la persona tenía cónyuge, ascendientes o descendientes -quienes a su vez, eran los legitimados para promover la acción-, y ya hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. En el nuevo Código la inhabilitación ha quedado circunscripta, únicamente, a los casos de prodigalidad. A diferencia de los supuestos de incapacidad o capacidad restringida (art. 32), en donde lo que se pretende es proteger a la propia persona -a quien, incluso, allí se le confiere legitimación para iniciar la acción-, en el caso de inhabilitación por prodigalidad lo que se busca con la limitación al ejercicio de la capacidad jurídica es tutelar el patrimonio familiar. De todas formas, por más que no se menciona expresamente, serán de aplicación las normas sobre incapacidad o capacidad restringida en la medida en que no sean incompatibles. Si bien tampoco se menciona la necesidad de realizar una evaluación interdisciplinaria dentro del proceso, podría concluirse que aquí también sería necesaria su producción, por interpretación analógica de lo normado en el art. 50, donde sí se la exige en el marco del proceso para disponer el cese de la inhabilitación. Supuestos de procedencia. Diferencias con el régimen anterior Para que la inhabilitación proceda debe haber: personas protegidas -cónyuge, conviviente, o hijos menores de edad o con discapacidad (antes se hacía referencia a la familia, y la acción sólo procedía en caso de haber cónyuge, ascendientes o descendientes)-, prodigalidad en la gestión de los bienes –entendida en el sentido de dilapidar o malgastar los bienes (antes se hacía referencia a la prodigalidad en los actos de administración y disposición) y exposición a la pérdida del patrimonio -anteriormente se requería, además, que la persona ya hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio-. La definición de persona con discapacidad ha sido tomada del art. 2° de la ley 22.431 recogida también por el art. 9° de la ley 24.901-, la cual es propia del modelo médico/rehabilitador y, por cierto, más restrictiva que la fórmula utilizada en el art. 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378). Finalmente, con relación a la inclusión del conviviente (arts. 509, 510 Y 511) y la limitación a los hijos menores de edad entre las personas protegidas, los criterios de procedencia de la inhabilitación que prescribe la norma deberían interpretarse a la luz del pacto de convivencia (art. 513 y ss.) que pudiera haberse celebrado entre la persona cuya inhabilitación se pretende y su conviviente, y del eventual deber alimentario que exista con relación a los hijos mayores de edad hasta los veinticinco años (arts. 658 párr. 2° y 663). 122

Legitimación Los legitimados para promover la inhabilitación no se identifican necesariamente con las personas protegidas por la propia norma, ya que la acción es reconocida al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes. Es decir, no sólo se agrega a los ascendientes, sino que con relación a los descendientes la norma no hace distinciones en razón de grados, edad o discapacidad. A diferencia de lo que ocurre con los supuestos de incapacidad y capacidad restringida (art. 33 inc. a), en la inhabilitación no se le reconoce -al menos en forma expresa legitimación a la propia persona a quien se le pretende limitar el ejercicio de su capacidad jurídica.

ART. 49: Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia.

En el Código sustituido, el art. 152 bis establecía que a la persona inhabilitada se le nombraría un curador, sin cuya conformidad no podía disponer de sus bienes por actos entre vivos. En cambio, las personas declaradas inhabilitadas podían otorgar por sí solas actos de administración, salvo los que limitara la sentencia teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Es decir, la persona declarada inhabilitada por prodigalidad podía realizar por sí todos los actos de la vida civil, excepto los de disposición por actos entre vivos -y los de administración, especificados en la sentencia para los cuales además de su consentimiento requería del asentimiento de su curador. La sentencia de inhabilitación implica una restricción en la capacidad jurídica de la persona, quien ya no podrá ejercer por sí misma determinados actos libremente. Es decir, se trata de una persona jurídicamente capaz sobre quien pesan ciertas restricciones al ejercicio de su capacidad jurídica, de conformidad con lo expuesto al comentar el Art. 24. En efecto, como consecuencia de la sentencia de inhabilitación la persona no podrá otorgar actos de disposición entre vivos -sí, en cambio, los de última voluntad-, sino que deberá para ello contar con un apoyo que la asista (art. 43). Ello así, a fin de evitar el otorgamiento de actos que puedan perjudicar a las personas protegidas que se enumeran en el art.48. De este modo, la decisión de la persona debe integrarse con la asistencia de la persona que cumpla la función de apoyo. Sin embargo, la asistencia que debe brindar el apoyo no necesariamente se condice con otorgar el 123

asentimiento para perfeccionar el acto, sino que, por analogía, se aplicará lo dispuesto en el art. 38 del Código con relación a la posibilidad de señalar las condiciones de validez de los actos y la modalidad de actuación del apoyo. La norma prevé la posibilidad de extender la limitación sobre los "demás actos" que se especifiquen en la sentencia -aunque no necesariamente refiere en forma genérica a los de administración (como sí ocurría en el régimen del Código Civil sustituido)-, cuyo señalamiento quedará librado al prudente arbitrio judicial, según la prueba producida y de acuerdo a las particularidades circunstancias que se presenten en cada caso a resolver. Con relación a la designación de apoyos -aquí también rige la pluralidad se deberá prestar especial atención en cabeza de quién recaerán los nombramientos, a fin de evitar, en un marco de conflictiva familiar, situaciones de conflicto de interés e influencia indebida sobre la persona inhabilitada. Aunque no lo menciona expresamente, cabe hacer extensivo aquí lo normado en el art. 39 párr. 1º, con relación a la inscripción en el registro; siendo que a partir de entonces regirá lo normado en el art. 44, de modo que serán nulos de nulidad relativa los actos celebrados por la persona inhabilitada contrariando los términos de la sentencia.

ART. 50: Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por si o con apoyo.

La norma establece un procedimiento para el cese de las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica que fueron impuestas en la sentencia de inhabilitación. Para ello, sin perjuicio de las revisiones periódicas a las que se deberá someter la sentencia, cuando las nuevas evaluaciones interdisciplinarias así lo sugieran se podrá promover un proceso para el cese de las restricciones ante el Juez que declaró oportunamente la inhabilitación, a instancias -aunque no se menciona expresamente del propio interesado, del Ministerio Público y de las personas designadas para brindar los apoyos.

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Como resultado del proceso iniciado para el cese de la inhabilitación, se dictará una nueva sentencia que podrá: a) disponer el restablecimiento total de la persona, por lo que pasará nuevamente a tener plena capacidad de ejercicio; b) ampliar la nómina de actos que la persona podrá realizar por sí y las nuevas modalidades para su ejercicio; c) mantener las restricciones impuestas actualmente, sin modificaciones. Resulta de aplicación, en lo pertinente, lo dicho oportunamente en el comentario al art. 47.1 1

ART. 47: Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo. Cese de la incapacidad o de las restricciones a la capacidad La norma prevé el supuesto en el cual ya no resulta necesario mantener las restricciones al ejercicio de la capacidad de la persona, para lo cual corresponde proceder al cese de las mismas a través de un nuevo proceso que desembocará en una nueva sentencia que así lo determine. El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que en su momento las había impuesto. La necesidad de hacer cesar las restricciones podrá ser advertida tras revisar la situación de la persona según las pautas previstas en el art. 40 del Código. Por lo tanto, el procedimiento regulado en la norma en comentario no debe confundirse con el de revisión de los términos de la sentencia regulado en el art. 40 a cuyo análisis remitimos. De ello se desprende que es el juez que ha restringido la capacidad jurídica de una persona, ante el cual los legitimados podrán promover un nuevo procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través del dictado de una nueva sentencia. Se encuentran legitimados para promover el proceso de cese de las restricciones los enumerados en el art. 33 del Código, debiéndose también incluir a los curadores designados o demás personas a las que se les hayan asignado funciones en términos de apoyo para asistir a la persona. Sin perjuicio de lo que puedan regular al respecto los códigos de procedimientos locales, el proceso para el cese de las restricciones estará regido por las normas que regulan el proceso de declaración de incapacidad y capacidad restringida. Además, se deberán regular mecanismos para asegurar el debido proceso y la defensa en juicio de la persona durante la instancia de revisión de sentencia (art. 40).

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Sub-Eje Temático 3: PERSONA JURÍDICA. Nocion. ART. 141: Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.

(Por Código comentado por Herrera, Caramelo y Picasso) Con este artículo comienza la regulación de las personas jurídicas en el CCyC. En esta Sección se establecen los ejes de la regulación y sistematización de la persona jurídica. En tal sentido: 1) se la define, 2) se regula el comienzo de su existencia, 3) se consagra la personalidad jurídica diferenciada —como rasgo esencial de la persona jurídica— en relación a sus miembros, y Cese parcial. Distintas posibilidades La norma también prevé expresamente el supuesto de que el cese de las restricciones no sea total sino parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de actos y funciones que la persona podrá realizar por sí misma, o con asistencia de los apoyos. Con relación a la supuesta función de "asistencia" que podría detentar el curador -lo cual no se condice con el sistema del Código-, nos remitimos a lo expuesto en el comentario al art. 32. Por lo tanto, cuando la sentencia haya sido de "incapacidad", en el marco del procedimiento para el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que resuelva el cese total de la incapacidad; b) que declare la capacidad restringida, debiéndose especificar las nuevas restricciones y la designación de apoyos en reemplazo del curador; c) que resuelva que no corresponde modificar la situación actual. En cambio, cuando la sentencia haya sido de "capacidad restringida", la nueva sentencia podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b) amplia: la nómina de actos que la persona podrá realizar y las nuevas modalidades para su ejercicio; c) mantener la situación actual sin modificaciones.

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4) se estatuye con vocación general —para todas las personas jurídicas y no solo para las sociedades (art. 54, párr. 3 de la ley 19.550)— la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica. La persona jurídica —llamada “persona de existencia ideal” en la redacción del CC— es un ente que normalmente recibe de las personas físicas, miembros o integrantes que la componen, el sustrato indispensable para poder existir como tal. En efecto, en el orden jurídico, la personalidad corresponde, como regla, a los individuos humanos. Sin embargo, también es conferida a los núcleos o grupos humanos constituidos por apetencia de sociabilidad, propia de la naturaleza humana, cuando tales núcleos reúnen las exigencias requeridas por el ordenamiento. El CCyC ha terminado con la confusión que generaba el CC en cuanto a las diferentes denominaciones que utilizaba: “personas jurídicas” y “personas de existencia ideal”. Así, la terminología se ha unificado desde que —excluidas las personas humanas— solo existen las personas jurídicas. La existencia concomitante de individuos humanos dotados de personalidad, que con su actividad contribuyen a realizar actos que el orden jurídico imputa al grupo, presenta la delicada cuestión de distinguir la personalidad del grupo, de la personalidad de los individuos humanos que lo conforman. En el artículo, la persona jurídica es definida como un ente (va de suyo que no es persona humana) al cual el ordenamiento jurídico le otorga aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones” para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. De este modo, el CCyC reglamenta la garantía constitucional de asociarse con fines útiles (arts. 14 y 75, inc. 22, CN; art. 16 CADH; art. 22 PIDCYP), aclarando que el reconocimiento de la persona jurídica como ente con capacidad de derecho (según terminología del art. 22 CCyC) es para “el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. Consagra así claramente la “regla de la especialidad”. Recordemos que el art. 41 CC establecía que: “Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídicas, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales”. Sin embargo, en manera alguna esta disposición legal importó equiparar —desde el punto de vista de la capacidad jurídica— a la persona humana con la persona jurídica. En efecto, a continuación, el art. 53 CC (ubicado en el Título II, Persona de existencia visible) aclaraba que a la persona humana: “Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política”. Es que, para el ser humano, todo lo que no está prohibido está 127

permitido (principio de legalidad y principio de reserva, art. 19 CN). Sin embargo, y si bien esta regla de libertad y de capacidad que rige para las personas físicas también opera para las personas jurídicas, existe una importante salvedad: ellas pueden adquirir todos los derechos y ejercer todos los actos que no les sean prohibidos y que se ajusten al principio de especialidad. El principio de especialidad indica que la capacidad de la persona jurídica solo puede ejercerse en orden a los fines de su constitución, es decir, de acuerdo a aquellos objetivos que, en su momento, el Estado computó como conducentes y en vista de los cuales reconoció al ente como sujeto de derecho. Al margen de esos fines, la persona jurídica está privada de toda capacidad porque, en verdad, también carece de personalidad. Según la opinión doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria, la interpretación sobre la determinación de la actividad autorizada a la persona jurídica debe ser realizada con prudencial amplitud; en tal sentido, se ha resuelto que es necesario apreciar los fines de la entidad de modo tal que, además de los actos jurídicos correspondientes a su objeto, se entienda que ella también está capacitada para practicar los actos que, por implicancia, sean requeridos para la mejor consecución de tales fines. Por aplicación de este criterio, debe considerarse que la persona jurídica está habilitada para encarar toda actividad más o menos relacionada con el fin de su creación, desde que son sus autoridades las que deben elegir los medios adecuados para el logro de ese fin y, en orden a ese propósito, realizar los actos jurídicos consecuentes. Por ejemplo, una sociedad, aunque su actividad no sea adquirir bienes automotores, tiene capacidad para adquirir un automotor para la distribución de los productos que fabrica. De igual modo, puede realizar actos jurídicos encaminados a la organización de centros culturales para su personal y otorgarles préstamos para la construcción de la vivienda propia, porque ello contribuye al bienestar de los empleados y redunda en un mayor rendimiento en la producción. Por el contrario, el principio de la especialidad impide que se desvirtúe el objeto para el cual la persona jurídica se ha constituido. Por ejemplo, una sociedad anónima constituida para explotar una mina no puede realizar actividad financiera; una asociación cultural no puede dedicarse a ejercer el negocio inmobiliario. En suma, mientras que a la persona humana le son permitidos todos los actos y puede ejercer todos los derechos que no le estén expresamente vedados, la persona jurídica solo goza de capacidad jurídica para todo lo que está comprendido en sus fines propios: “para los fines de la institución”, en la terminología del CC (art. 35); y —con mejor factura— “para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”, en el CCyC (art. 141).

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(RIVERA y MEDINA) Más allá de contar ahora la persona jurídica con una definición puntual y específica, el dato más relevante que emana del texto de la misma es que los redactores han adoptado las teorías normativistas que conciben a la persona jurídica como un recurso técnico con el cual el ordenamiento jurídico inviste a ciertos grupos de personas o establecimientos que desean participar en el tráfico jurídico. Así pues, de acuerdo con el art. 141 del nuevo Código, la personalidad jurídica no es un atributo que el legislador reconozca como inherente y necesario a ciertos entes colectivos (teorías realistas), sino que especialmente le confiere cuando advierte en dichos entes cierta utilidad social, criterio eminentemente variable según la época y circunstancias. Esta concepción de la persona jurídica aparece nítidamente expuesta en los Fundamentos del Proyecto, donde se expresa que "la personalidad es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa...". De ahí que aun cuando la definición se refiera a "todos los entes", ello no permite ninguna confusión con los entes "humanos", desde que a estos últimos la personalidad jurídica sí les es reconocida como preexistente y plena por el ordenamiento legal, siendo cualquier limitación a su capacidad de derecho una excepción. Exactamente lo contrario ocurre con las personas jurídicas, a quienes la aptitud que se les confiere para adquirir derechos y contraer obligaciones está limitada al "cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. En este sentido, el nuevo Código recoge los conceptos de la teoría de la especialidad que, desarrollada a partir de las previsiones del art. 35 del Cód. Civil ("las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este código establece..."), venía a condicionar el principio general de la equiparación de la capacidad de las personas jurídicas al de las personas físicas establecido en el art. 41 del Cód. Civil; guardando ahora todo el régimen una mayor coherencia normativa, más acorde a los criterios actualmente imperantes en la doctrina y jurisprudencia.

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Naturaleza jurídica. (RIVERA TOMO II pag. 194). Siguiendo un método difundido, las distintas doctrinas destinadas a explicar la naturaleza de la persona jurídica pueden ser clasificadas en 3 grupos: 1. TEORIA de la FICCIÓN: Expuesta por Savigny, para quien las personas jurídicas son creadas artificialmente por la ley. Savigny elabora su teoría a partir de la noción de derecho subjetivo, que para él es un poder atribuido a una voluntad. En consecuencia, como esa voluntad (entendida en sentido psicológico), solo la tiene el hombre, debe concluirse que sólo el ser humano individual es propiamente persona; y los restantes sujetos de derecho que la ley reconoce, no son más que seres ficticios. El ordenamiento legal, con el propósito de facilitar la obtención de finalidades colectivas de utilidad social, recurre a una presunción, mediante la cual se permite la actuación de entidades que no son personas físicas, como sujetos de las relaciones jurídicas. Dice Savigny que “todo derecho es la sanción de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de la persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre, pudiéndose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos términos: todo individuo y solo el individuo tiene capacidad de derecho. Concluye Savigny que las personas jurídicas son seres puramente artificiales, y además por carecer de una voluntad (una psiquis), estos seres artificiales son iguales a los incapaces absolutos de hecho, es decir, deben ser sometidos a una representación necesaria, establecida en sus estatutos. Orgaz observa que Savigny no dice que las personas jurídicas sean la nada o que socialmente sean irreales, sino que, simplemente, no son individuos humanos, pero se les ha dado ficticiamente la posición de tales. Los partidarios de la ficción no pretenden que lo fingido sea el sustracto, es decir, los organismos sociales que reciben la personalidad, sino solamente ésta. La existencia del sustrato “material de la persona jurídica es evidente por sí misma. Lo ficticio, para esta doctrina, consiste en dar la naturaleza del ser humano individual a dicho sustracto.

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2. TEORIAS REALISTAS: En el polo opuesto a la teoría de Savigny se agrupan quienes dan preeminencia absoluta al sustrato material de las personas jurídicas, considerándolo como una realidad preexistente, que el derecho se limita a reconocer (es decir, que las personas jurídicas existen y después se las reconoce). Estos autores partieron de las mismas premisas que Savigny: la concepción natural de la persona y la definición del derecho subjetivo como poder atribuido a una voluntad. Estas escuelas, coinciden en un concepto básico: la persona jurídica no es una pura forma instituida artificialmente por la ley; un nomen iuris utilizado para designar la personificación arbitraria de un fenómeno social. Por el contrario, esas personas tienen patrimonio propio, es decir, que hay en ellas elementos (personas, patrimonio), que nada tiene de artificial, sino que existen en la naturaleza. La unión de estos elementos engendra una unidad superior y distinta de sus componentes. La mayoría de estas teorías exageran al explicar la existencia real de las personas jurídicas, llegando a confundir sus representaciones metafóricas con la cosa misma. a) TEORIA del ORGANO: Esta teoría concibe a las personas jurídicas como un ente real y concreto, un organismo. Manteniendo la definición del derecho subjetivo por Savigny, como poder atribuido a una voluntad, protegido y sancionado por la ley y reconocido como sujeto de derecho a toda entidad revestida de esa facultad de querer, algunos autores encuentran que las personas jurídicas, al igual que las físicas , poseen una voluntad colectiva, real y concreta. Esa voluntad colectiva es la esencia de la persona jurídica, que al ejercitarse sobre el mundo exterior constituye el poder real de la corporación, que el estado se limita a reconocer o sancionar pero que de ningún modo puede crear artificialmente. Para justificar la existencia de esta voluntad colectiva se recurrió a la noción de organismo o estructura orgánica. Según la hipótesis, los entes colectivos tendrían una estructura interna similar a la de los seres vivos, desempeñando los seres humanos que los integran u papel semejante al de las distintas partes del cuerpo humano. Se confunde sin duda la metáfora con la realidad, al hablar de las estructuras del cuerpo social, pretendiendo encontrar una real y verdadera equiparación; o al reclamar para la zoología el estudio de las sociedades humanas, junto con las sociedades animales; o enunciando que el sistema nervioso del ser social proviene de la conexión de los cerebros individuales. 131

Los grupos sociales revisten para esta escuela el carácter de organismos vivo sujetos en su conservación y desarrollo a las leyes puramente biológicas y cuyas funciones específicas se cumplen por los diversos órganos que constituyen el cuerpo social y por ello de la simple exposición del sistema surge su disconformidad con los hechos y fenómenos reales del mundo exterior. Gierke concibe a la persona jurídica como una persona real, formada por seres humanos reunidos, de cuya unión surge una voluntad nueva y de orden superior, diversa de las voluntades personales de los miembros. Los administradores y miembros actúan como órganos de la persona jurídica y no como representantes de esta. Los actos de los órganos no se imputan a la persona jurídica, sino que son, propia y directamente, actos de ella. Con esta concepción se fundamenta la plena capacidad jurídica y de obrar de las personas jurídicas, como entes dotados de inteligencia y voluntad. b) TEORIA de la INSTITUCION: formulada por Hauriou para explicar en forma unitaria la personalidad del estado cuanto de las agrupaciones del derecho privado. Según esta autor las instituciones representan en el derecho como en la historia la categoría de la duración, de la continuidad y de lo real la operación de su fundación constituye el fundamente jurídico de la sociedad y del estado. Una institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea se organiza un poder que le procura los órganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la idea se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican (institucionespersona) y las que no se personifican (instituciones-cosa). En las primeras, el poder organizado y las manifestaciones de comunión de los miembros del grupo se interiorizan en el marco de la idea obra: después de haber sido el objeto de la institución corporativa la idea deviene el sujeto de la persona moral que se desarrolla en el cuerpo constituido. Las instituciones nacen, viven y mueren jurídicamente; nacen por operaciones de fundación; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a operaciones jurídicas de gobierno y administración y mueren por operaciones jurídicas de disolución.

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El elemento más importante de toda institución corporativa es la ida de obra a realizar. El segundo elemento de toda institución corporativa es un poder de gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa, y que está a su servicio. Y el tercer elemento de la institución corporativa para Hauriou, es la manifestación de comunión de los miembros del cuerpo y también de los órganos de gobierno. Las personas jurídicas concretan entonces la continuidad subjetiva de la idea y por ello la personificación es un fenómeno natral, que demuestra la realidad de las personas morales. 3) TEORIAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD: Estas teorías tiene un punto de partida común con las anteriores: sujeto de derecho es propiamente el ser humano individual, porque el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad (Savigny); pero discrepan en cuanto a la solución. Para estos autores, no debe aceptarse que la personificación constituya un procedimiento ficticio, como pretende Savigny, sino que es menester profundizar en el estudio de estas situaciones, has encontrar su verdadera esencia. Se trataría de organizaciones patrimoniales especiales, en las cuales el legislador, por una cómoda analogía, ha establecido reglas de imputación como si se tratara de personas. 1. TEORIA del PATRIMONIO COLECTIVO: Ihering: la persona jurídica no es por sí misma la destinataria de los derechos que posee, sino que lo son las personas físicas que se entran detrás de ella, las que la representan. Los miembros aislados son los verdaderos destinatarios de la persona jurídica, pero consideraciones prácticas exigen que los intereses comunes sean perseguidos, no por los individuos aislados, sino por el conjunto de todos ellos, representados por una unidad personal artificial. En síntesis, los verdaderos sujetos de derecho, no son las personas jurídicas, sino los miembros aislados.

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2. TEORIA de los PATRIMONIOS de AFECTACION: Para Brinz y Bekker, quienes tienen en vista el tipo fundación, como forma general de las personas jurídicas, se trata de patrimonios sin sujeto, afectados al objeto al cual sirven, en los cuales el fin viene a reemplazar al titular del patrimonio. Son derechos impersonales, bienes que carecen de dueño, pero no de protección jurídica desde que pertenecen a un fin, se encuentran afectados a un objeto determinado y el derecho positivo garantiza la efectividad de ese destino.

Concepcion de la personalidad de las personas jurídicas. ART. 142: Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.

(HERREA, CARAMELO y PICASSO) El reconocimiento de la persona jurídica como ente con capacidad de derecho puede ir desde el otorgamiento formal de la personalidad jurídica, mediante autorización y aprobación del Estado, hasta la simple consideración de la entidad como sujeto de derecho sin necesidad de autorización estatal expresa. La fuerza jurígena de la voluntad en la creación de las personas jurídicas privadas dentro del marco de las formas admitidas, adopta como principio general aquel según el cual — excepto disposición en contrario— la personalidad jurídica nace con el acuerdo de voluntades. El CCyC establece, de este modo, el principio de la libre constitución de las personas jurídicas: nacen desde el acto de su constitución y fruto de la libre voluntad de las partes, sin otro recaudo, excepto que la ley exija un requisito adicional. A decir verdad, el reconocimiento estatal y el registro —en su caso— son elementos formales necesarios para la personificación de una entidad, aunque el carácter decisivo es la 134

voluntad privada. La intervención estatal es un reconocimiento meramente complementario y en función de policía de la entidad creada por los particulares. Ello no obsta a que, cuando expresamente se requiere autorización estatal, la personalidad quede condicionada a ese acto de la administración pública. Nuestro sistema legal (tanto en el CC como en el CCyC) contiene diferentes regulaciones según el tipo de persona jurídica, aunque la pauta general es el sistema de libre constitución. Sistema de concesión o autorización estatal El poder de policía del Estado constituye un acto mixto de autorización de la personería y aprobación de los estatutos de la entidad. Es el caso de las asociaciones y fundaciones (art. 45 CC y art. 169 CCyC). Sistema de disposiciones normativas o sistema de registro Es un sistema intermedio en el cual no se llega a la plena libertad en materia de constitución de las personas jurídicas privadas, sino que se la reglamenta en base al cumplimiento de recaudos legales por parte de los fundadores. Es el supuesto actual de las sociedades comerciales, ley 19.550 —cuya denominación a partir del 1° de agosto de 2015 será Ley General de Sociedades, conforme al anexo II de la ley 26.994—, según el cual los socios fundadores pueden elegir entre varios tipos sociales preestablecidos legalmente, cada uno de los cuales —a su vez— tiene requisitos esenciales tipificantes que lo caracterizan como tal (por ejemplo, la sociedad anónima) y lo diferencian de los otros (por ejemplo, la sociedad de responsabilidad limitada), debiendo inscribirse además en el registro público correspondiente. Sistema de constitución libre Sin perjuicio de observar ciertas formas legales, la libertad en materia de constitución de personas jurídicas es mayor. Es lo que ocurre con las sociedades civiles (art. 1184 CC), que desaparecen en el CCyC, y las simples asociaciones (art. 46 CC y art. 187 CCyC). Desde antiguo, se formularon críticas al sistema de autorización estatal: • Que constituye una restricción al derecho de asociación, al otorgar al poder público facultades para hacer de la consideración del objeto de bien común una cuestión política; • Que el derecho de asociarse con fines útiles lleva implícito el derecho de obtener la autorización estatal a favor de las personas jurídicas que, como consecuencia de esa asociación, fueren constituidas. 135

Sin embargo, a favor del sistema de autorización estatal —que hoy impera en el derecho argentino y lo hará en la era del CCyC para algunos tipos de personas jurídicas—, se ha contestado las críticas afirmando que “el derecho de asociarse que garantiza la Constitución Nacional no genera el derecho subjetivo de acceder a la personería jurídica. De donde no hay agravio a ningún derecho subjetivo cuando no se concede la autorización para funcionar en los términos del art. 33 Cód. Civil puesto que los interesados pueden funcionar como simples asociaciones del art. 46 Cód. Civil que son sujetos de derecho aunque no tengan existencia legal como personas jurídicas”. (173) Siguiendo esta última línea de razonamiento, si bien hoy los sujetos de derechos que no son personas humanas son personas jurídicas —no hay otra alternativa—, una entidad que no obtiene autorización estatal para funcionar como “asociación civil” podrá hacerlo como “simple asociación” (arg. art. 169 CCyC) bajo un régimen jurídico distinto, sin perjuicio de recurrir judicialmente la decisión que deniega la autorización. Por lo demás, el ejercicio del poder de policía por parte del Estado no implica concebir que la persona jurídica es una ficción, ni tampoco que la personalidad sea un favor o concesión “discrecional” de la Administración Pública. Por el contrario, se trata del contralor que debe ejercer el Estado —encargado de preservar el orden público— verificando que las personas jurídicas que autoriza para funcionar como tales sean coherentes o compatibles con aquel.

ART. 143: Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial. El principio de separación de patrimonios es uno de los ejes rectores y razón de ser de la personalidad jurídica. Dicho principio opera tanto respecto de los bienes de que es titular la persona jurídica y que no pertenecen por tanto a ninguno ni a todos de sus miembros, como de las obligaciones, ya que ninguno de sus miembros, ni el conjunto de ellos, es responsable de éstas. Este principio sólo puede ser dejado de lado excepcionalmente ante circunstancias que especialmente lo ameriten, ya sea que estén previstas en el Código o en otras leyes especiales o generales, como por ejemplo, la ley 19.550 de Sociedades Comerciales o la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Puntualmente, en el nuevo Código se contemplan algunos casos de desplazamiento de dicho principio general dirigidos a tutelar situaciones especiales como las de ciertas clases 136

de acreedores involuntarios o manifiestamente desprovistos de cualquier poder negocial que les hubiera podido permitir acotar los riesgos de la contratación u obtener determinadas garantías. Con ello se busca sancionar en el plano patrimonial conductas de indebida traslación del riesgo empresarial a terceros "débiles" o que por las circunstancias mismas del nacimiento de su derecho, no han contado con posibilidades previas de defenderse. También se prevén supuestos de responsabilidad por apariencia creada, como cuando determinados miembros de una persona jurídica difunden o permiten que se difunda su nombre o se utilice cualquier medio idóneo para inducir una creencia generalizada en la solvencia de la entidad basada en el supuesto respaldo patrimonial con que ella contaría. Incorpora, además, la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, como instituto de excepción al criterio de separación o diferenciación, cuestión se analizará en el art. 144 del Código.

Inoponibilidad jurídica.

de

la

personalidad

ART. 144: Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.

La Inoponibilidad de la personalidad jurídica procede cuando la actuación del ente esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, o constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona. 137

En tales casos, la actuación del ente se imputará directamente a los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. La inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble sentido: 

el de la imputación diferenciada, permitiéndose atribuir la actuación al miembro del ente en su propia persona; y



el de la limitación de la responsabilidad, atribuyéndose responsabilidad solidaria e ilimitada a los miembros por los perjuicios causados.

Al imputarse la actuación del ente al miembro del mismo, se aplicarán en su cabeza las sanciones legales (nulidad, inoponibilidad, etc.) que fijan las normas aplicables que quisieron ser eludidas con la utilización desviada de la sociedad, a la vez que se atribuye a las personas que realizaron la maniobra la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, a fin de que la eventual insolvencia del ente no frustre la acción resarcitoria. La configuración del presupuesto normativo analizado no requiere la existencia de un ente puramente ficticio o constituido con la única finalidad de violar la ley o perjudicar los derechos de terceros, pues lo que la norma reprocha la "actuación" desviada del ente. Por ello, la aplicación del artículo en comentario no importa una desestimación absoluta y total de la personalidad sino tan sólo la inoponibilidad de la actuación viciada, a menos, claro está, que la constitución misma de la sociedad haya sido el recurso utilizado para violar la ley o perjudicar los derechos de terceros. Además, se ha remarcado que su aplicación debe hacerse con criterio restrictivo, puesto que los incumplimientos de obligaciones legales que no tienen origen en el uso indebido de la personalidad jurídica, quedan fuera del ámbito de aplicación de la figura.

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Clasificacion (RIVERA y MEDINA)

ART. 145: Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.

El art. 145 del nuevo Código recoge la distinción universalmente reconocida entre las personas jurídicas públicas y privadas. El artículo no define a ninguna de ambas categorías, limitándose a definirlas y a enumerar las de carácter público en el art. 146 y de las de carácter privado en el art. 148. La inclusión en este artículo de las personas jurídicas públicas se hace a un fin meramente descriptivo, ya que la personalidad de estas entidades resulta de las respectivas disposiciones de derecho público. Según un criterio de distinción, las personas jurídicas públicas serían aquellas cuya existencia y funcionamiento dependen del derecho público, aunque parte de su actividad esté regulada por el derecho privado, mientras que las personas jurídicas privadas serían aquellas que tienen reglamentada su existencia y sus actividades por el derecho privado, aunque dependan de una autorización estatal para funcionar.

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1. PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS:

ART. 146: Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica.

-La alusión a los "estados extranjeros" debe entenderse comprensiva de los estados provincial y municipal. -La referencia a "las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter" , contempla, según los redactores de nuevo Código, el caso de las empresas del Estado y a las denominadas "personas jurídicas públicas no estatales regidas por leyes especiales", como ser los partidos políticos, las asociaciones sindicales, obras sociales, entidades como los colegios de profesionales con gobierno de la matrícula o facultades disciplinarias especiales, cajas especiales de jubilaciones, etc. -En tanto que la mención a "toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable" alude a las organizaciones internacionales, supranacionales o regionales, como la Organización de las Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, la Cruz Roja Internacional, la Organización Mundial de la Salud, entre otros. -Finalmente, al mencionarse en el inc. c) a la Iglesia Católica, debe entenderse que se trata de la Iglesia Católica Apostólica Romana. Cabe aclarar que la doctrina ha entendido que la enumeración de las personas jurídicas públicas efectuada por el Código Civil no es taxativa, interpretación que consideramos extensiva al nuevo Código.

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ART. 147: Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución. Esta disposición resulta sobreabundante, pues, como lo señalan los propios redactores en los Fundamentos del Proyecto, tratándose de la formulación de un Código de derecho privado, podría hasta prescindirse de toda referencia a personas jurídicas públicas.

2. PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS:

ART. 148: Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

Varias e importantes son las novedades que en este aspecto introduce el nuevo Código. Por empezar se hace evidente la omisión de toda mención a las sociedades civiles, las cuales, al carecer de ahora en más de un tratamiento específico dentro del nuevo Código, pasan a quedar en una situación normativa precaria, pues si bien por un lado resultarían incluidas dentro de la definición de sociedad del nuevo art. 1º de la "Ley General de Sociedades" (denominación que adoptará la ley 19.550) al suprimirse la referencia al carácter comercial de la misma, lo cierto es que no se ha previsto ningún tipo genérico de sociedad deberían adoptar algunos de los tipos societarios legislados, más ninguno de ellos constituye, prima facie , un traje a medida para las sociedades colectivas. Por otra parte, según el art. 9° de la ley de derogaciones y reformas de leyes especiales, el art. 1° de la Ley General de Sociedades establecerá que: "Hay sociedad si una o más 141

personas... Si el tipo social prevé dos clases distintas de socios, los socios deben ser dos (2) o más" . En tal sentido, los autores del nuevo Código han seguido el criterio del anterior de 1998, en cuanto receptan la solución legal de las sociedades unipersonales como medio legítimo de fraccionamiento del patrimonio y limitación de la responsabilidad por negocios. No obstante, la sociedad unipersonal sólo tendrá aplicación en la sociedad anónima y en la sociedad de responsabilidad limitada, toda vez que en la sociedad colectiva carece de sentido dado la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio, mientras que en las sociedades de capital e industria, y en las sociedades en comandita simple y por acciones el tipo social prevé dos clases distintas de socios. Coherente con el cambio legislativo, la reducción a uno del número de socios ya no es causal de disolución de la sociedad, sino de transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad de responsabilidad limitada, si no se decidiera otra solución en el término de tres meses. En el inc. g) del art. 148, el nuevo Código incluye como personas jurídicas privadas al Consorcio de Propietarios. En concordancia con ello, el art. 2044 dispone que el conjunto de propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica "Consorcio", y a través de las distintas disposiciones que conforman el Título VI denominado "Propiedad Horizontal", procede a regular su funcionamiento, como lo hiciera originalmente la ley 13.512. De esta manera, el nuevo Código supera la controversia doctrinaria y jurisprudencial existente respecto de si debían ser o no considerados como sujetos de derecho distintos de sus miembros. La reforma también incorpora como personas jurídicas privadas a las comunidades indígenas, cuya inscripción como tal resulta requisito ineludible (art. 2029) para instituirlas como titulares del nuevo derecho real de "Propiedad Comunitaria Indígena" regulado en el Título V del Libro Cuarto de Derechos Reales, el cual recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas (art. 2028 y subsiguientes). Este derecho real sugiere la existencia de un patrimonio común de todos los integrantes de la comunidad, sin que ninguno de ellos detente el dominio o derecho de una cuota parte determinada, mientras dure la indivisión, quedando a cargo de la comunidad indígena la determinación acerca de su forma interna de convivencia y organización social, económica y cultural, así como la designación de sus representantes legales, quienes se encuentran legitimados para representarla conforme sus estatutos. Los antecedentes normativos que determinaron la inclusión de las comunidades indígenas en el elenco de personas jurídicas privadas, van desde la ley 23.302 promulgada en noviembre de 1985 y actualizada por la ley 25.799 sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes, que crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) y dispone la implementación de planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especializaciones, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes, hasta el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional luego de la reforma de 1994, dispone que corresponde al Congreso el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, de la personalidad jurídica de sus comunidades y la 142

posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos . Finalmente, cabe destacar que la enumeración de personas jurídicas privadas del art. 148, incluye en su último inciso a "toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establezca o resulte de su finalidad y normas de funcionamiento". La inclusión de esta previsión está explicada en los fundamentos del Proyecto. Allí se comienza por explicar las razones por las cuales se ha preferido apartarse de la fórmula residual prevista en el art. 143 del Proyecto de 1998 y para pasar a preferirse aventar una inteligencia extensiva de cuáles pueden ser las personas jurídicas privadas, estimando en tal sentido que la legislación especial en vigor —adicionada con la regulación en el nuevo Código de las asociaciones civiles y las simples asociaciones— (a lo que se agregan las fundaciones) provee una suficiente variedad de figuras y constituye por lo tanto una razonable reglamentación de la garantía constitucional de asociarse con fines útiles. De ahí, se señala, la preferencia por una enumeración de las personas jurídicas privadas basada en la legislación especial pero que debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa y por lo tanto otras normas legales pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes.

ART. 149: Participación del Estado. La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación. Esta disposición no posee antecedentes en el Código Civil ni el Proyecto de 1998. La norma se refiere a las sociedades de economía mixta reguladas por el dec. 15.349/1946, respecto de las cuales, se aclara, la participación del Estado en su capital no las convierte en personas jurídicas públicas, estando admitido por la doctrina y jurisprudencia que el Estado puede actuar como poder público y también en el derecho privado en pie de igualdad con los particulares. Sin embargo, corresponderá analizar en cada caso particular los alcances de la participación estatal cuando se convierta en entidad controlante de una empresa privada, o directamente sea titular del total de su capital social, situación que puede derivar, inclusive, en orden a la aplicación de las diversas regulaciones sancionatorias previstas en el nuevo Código.

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ART. 150: Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, se rigen: a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades.

En este artículo se establece un orden jerárquico de aplicación de las normas establecidas para las personas jurídicas privadas que no estaba previsto en el Código Civil y que tiene como única fuente el art. 146 del Proyecto de reforma de 1998. De acuerdo con el orden acuñado en el citado artículo, en primer lugar se aplican a las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, las normas imperativas que establecen las leyes especiales (inc. a), y, en su defecto, las normas imperativas contenidas en el nuevo Código. En segundo lugar de prelación se ubican las disposiciones del acto constitutivo y los reglamentos internos de la persona jurídica, dando relevancia a la voluntad de las partes en el plano de aquellos derechos y facultades de libre disponibilidad. A aquellas materias no previstas en el estatuto ni el reglamento, se aplican las restantes normas (no imperativas) de las leyes especiales que regulan el funcionamiento del ente, y en su defecto las previstas en el nuevo Código. El orden de prevalencia articulado deja aclarado que las nuevas disposiciones generales contenidas en ley no pueden ser consideradas como teniendo el efecto de derogar tácitamente normas contenidas en leyes especiales, de modo que salvo las derogaciones expresas que se formulan en la parte pertinente del mismo, quedan subsistentes todas las reglamentaciones aplicables a las diversas personas jurídicas privadas contenidas en leyes especiales, con exclusión de las asociaciones civiles y las fundaciones que en cambio sí están expresa y puntualmente reguladas en el cuerpo del propio Código.

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Atributos de las personas jurídicas. Nocion. El art. 151 incorpora al CCCN los atributos de las personas jurídicas, los que hasta este momento no se habían explicitado en norma legal alguna. En este sentido constituye un importante avance respecto de la normativa anterior, recogiendo en su redacción aquellos atributos que sí había reconocido la doctrina. (BUERES TOMO I pag. 165).

Nombre. Regimen legal. ART. 151: Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre. El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica. No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales.

El atributo de individualización es necesario en toda persona, sea física o jurídica. Estas últimas deben, pues, contar con una designación que permita distinguirlas, criterio ahora expresamente adoptado en esta reforma.

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En nuestro país la materia del nombre había sido legislada con relación a las personas físicas (ley 18.248), pero hasta la sanción del artículo en comentario no contaba con reglas generales aplicables a la denominación de las personas jurídicas. Sentado ello, cabe señalar que el artículo obliga a todas las personas jurídicas a identificarse con la adopción de un nombre que sirva para identificarlas, con el aditamento de la forma jurídica adoptada. En principio el nombre de las personas jurídicas es de libre elección. No obstante, la norma exige que se elija cumpliendo los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva tanto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otra forma de referencia de bienes y servicios. Es decir que el nombre y su aditamento deben permitir que los terceros conozcan la naturaleza y extensión de la responsabilidad de los socios y el sistema de representación del ente, evitándose confusiones respecto de dos personas jurídicas que puedan llevar nombres parecidos o incluso iguales. Luego, la norma fija las excepciones al principio de la libre elección del nombre (no puede ser contrario a la ley, moral y buenas costumbre), y solo pueden llevar el nombre de personas humanas en la medida que tengan autorización para hacerlo, en principio del interesado y en todo caso de sus herederos. La norma que se comenta concluye con una larga disquisición jurídica respecto a la diferencia entre el nombre, denominación y razón social. Lamentablemente, siguen vigentes los arts. 126, 134, 142, 164 y 317 de la Ley General de Sociedades. El art. 17 de la Ley General de Sociedades dispone que la sociedad constituida no producirá los efectos propios de su tipo y quedará en situación de sociedad irregular, si se omitiera alguno de los requisitos esenciales tipificantes (art. 11 de la misma ley). Entre estos requisitos se encuentra el nombre. (BUERES pag. 166).

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Domicilio y sede social. ART. 152: Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.

La norma no altera el principio fijado por el art. 90 inc. 3 e inc. 4 del Cód. Civil en cuanto dispone que las personas jurídicas tienen su domicilio en el indicado en sus estatutos o contratos sociales; sólo agrega que si no estuviera indicado en ellos, puede surgir también del acto de autorización estatal. De la misma forma, la norma tampoco modifica que cuando una persona jurídica tiene sucursales, se crea un domicilio especial en el lugar en que éstas se encuentran, pero solamente para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. Lo único que agrega la norma bajo análisis son las formalidades que se deben cumplir para el cambio del domicilio (reforma de estatuto) y de la sede (resolución del órgano de administración).

ART. 153: Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta.

La norma se dicta en tutela de los derechos de terceros que contraten con la persona jurídica, haciendo prevalecer respecto de ellos el domicilio social inscripto sobre el que efectivamente pueda tener la sociedad. Así pues, el domicilio social inscripto pasa a poseer carácter vinculante para la sociedad, y libera a los terceros de la carga de la prueba sobre el mismo, ya que se trata de una prerrogativa a favor de éstos. 147

Lo expuesto en la norma no implica que los terceros no puedan notificar a la sociedad en un domicilio distinto al inscripto, ya que, en definitiva, lo importante es determinar si la persona jurídica tomó o no efectivo conocimiento de la notificación cursada. Ergo, la norma otorga una prerrogativa a favor de los terceros tendiente a proteger sus derechos respecto del domicilio de la persona jurídica.

Patrimonio. ART. 154: Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio. La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables.

Los arts. 35 y 41 del Cód. Civil le otorgaban a las personas jurídicas una amplia capacidad en la esfera patrimonial. Por su parte, la norma en comentario al igual que el art. 152 del Proyecto de reforma de 1998 exigen la existencia de un patrimonio de la persona jurídica al momento de su inscripción. A su vez, la norma toma lo dispuesto por el art. 38 párrafo tercero de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales en cuanto a la inscripción de bienes en un registro por parte de sociedades en formación. El patrimonio es uno de los atributos de la personalidad, de ahí que no se concibe la idea de una persona jurídica sin patrimonio. Máxime cuando la separación de patrimonios entre el ente y las personas que lo componen es la clave de bóveda de todo el sistema de la personalidad jurídica diferenciada. Además, mal podría desenvolverse autónomamente la persona jurídica en el tráfico jurídico sin la facultad de poseer un patrimonio propio. Este patrimonio así concebido estará compuesto por todos los bienes de que ella es titular y asimismo de las cargas que la gravan, permitiendo el art. 154 del nuevo Código la inscripción preventiva de los bienes registrables mientras la persona jurídica se encuentre en formación, del mismo modo que lo hace el art. 38 de la Ley de Sociedades Comerciales. La doctrina societaria, al momento de tratar el tema de la inscripción preventiva en los registros, si bien reconocía que era correcto el fin perseguido por la norma (sustracción de 148

los acreedores del socio hasta la constitución definitiva y protección de los derechos de terceros que contratan con la sociedad en formación) exigían una adecuada reglamentación de la inscripción para evitar cualquier tipo de abuso por la inexistencia de una fecha máxima de duración del trámite para formalizar la constitución del ente. El artículo lamentablemente recepta en forma parcial estos años de trabajo doctrinario ya que sigue sin dar respuesta a la exigencia de una reglamentación para evitar abusos en las inscripciones de bienes de personas en formación y las distintas discusiones en cuanto al carácter (preventivo o provisorio) de la registración en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Art. 155: Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario.

Este artículo fija como principio que la duración de las personas jurídicas no tienen límite de tiempo. Es decir que ya no habrá que reconducir ni prorrogar la existencia del ente por vencimiento de su plazo de duración. No obstante, como todo principio tiene excepciones, que el propio artículo se encarga de establecer en forma clara y precisa, cuando dice que la persona no tiene un plazo determinado salvo que "la ley o el estatuto dispongan lo contrario”. De esta manera, bajo esta norma se le otorga a las partes que constituyen una persona jurídica la oportunidad de que no sujeten su duración a ningún plazo de vigencia.

ART. 156: Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser preciso y determinado.

Este artículo replica la exigencia requerida por la ley 19.550 para constituir una sociedad comercial. Es por eso que cabe remarcar que el objeto social ha sido definido como la actividad económica en vista de la cual se estipula el contrato de sociedad, y a través de él, el organismo societario se manifiesta y desenvuelve. La exigencia que el objeto sea preciso y determinado significa que debe ser enunciado con claridad y exactitud, evitando ambigüedades y vaguedades. No resulta necesario enumerar y detallar cada una de las exactas actividades que realizará el ente, sino que basta con 149

enunciar nítida y detalladamente las categorías de actos. Las delimitaciones del objeto en el contrato constitutivo cumplirán con varias funciones en el desenvolvimiento de la persona jurídica, siendo el más importante de todos ellos los límites de su capacidad.

Capacidad de derecho Según BUTELER, siguiendo el CODIGO CIVIL DEROGADO, cuando hablamos de capacidad de la persona jurídica nos referimos a la capacidad de derecho o capacidad de goce, es decir, la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones; regulada por el viejo art. 35 y complementado por el art. 41 (Cod. Civil derogado). (HERRERA, CARAMELO y PICASSO). La persona jurídica es definida como un ente (va de suyo que no es persona humana) al cual el ordenamiento jurídico le otorga aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones” para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. De este modo, el CCyC reglamenta la garantía constitucional de asociarse con fines útiles (arts. 14 y 75, inc. 22, CN; art. 16 CADH; art. 22 PIDCYP), aclarando que el reconocimiento de la persona jurídica como ente con capacidad de derecho (según terminología del art. 22 CCyC) es para “el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. Consagra así claramente la “regla de la especialidad”. Recordemos que el art. 41 CC establecía que: “Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídicas, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales”. Sin embargo, en manera alguna esta disposición legal importó equiparar —desde el punto de vista de la capacidad jurídica— a la persona humana con la persona jurídica. En efecto, a continuación, el art. 53 CC (ubicado en el Título II, Persona de existencia visible) aclaraba que a la persona humana: “Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no 150

les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política”. Es que, para el ser humano, todo lo que no está prohibido está permitido (principio de legalidad y principio de reserva, art. 19 CN). Sin embargo, y si bien esta regla de libertad y de capacidad que rige para las personas físicas también opera para las personas jurídicas, existe una importante salvedad: ellas pueden adquirir todos los derechos y ejercer todos los actos que no les sean prohibidos y que se ajusten al principio de especialidad. El principio de especialidad indica que la capacidad de la persona jurídica solo puede ejercerse en orden a los fines de su constitución, es decir, de acuerdo a aquellos objetivos que, en su momento, el Estado computó como conducentes y en vista de los cuales reconoció al ente como sujeto de derecho. Al margen de esos fines, la persona jurídica está privada de toda capacidad porque, en verdad, también carece de personalidad. Según la opinión doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria, la interpretación sobre la determinación de la actividad autorizada a la persona jurídica debe ser realizada con prudencial amplitud; en tal sentido, se ha resuelto que es necesario apreciar los fines de la entidad de modo tal que, además de los actos jurídicos correspondientes a su objeto, se entienda que ella también está capacitada para practicar los actos que, por implicancia, sean requeridos para la mejor consecución de tales fines. Por aplicación de este criterio, debe considerarse que la persona jurídica está habilitada para encarar toda actividad más o menos relacionada con el fin de su creación, desde que son sus autoridades las que deben elegir los medios adecuados para el logro de ese fin y, en orden a ese propósito, realizar los actos jurídicos consecuentes. Por ejemplo, una sociedad, aunque su actividad no sea adquirir bienes automotores, tiene capacidad para adquirir un automotor para la distribución de los productos que fabrica. De igual modo, puede realizar actos jurídicos encaminados a la organización de centros culturales para su personal y otorgarles préstamos para la construcción de la vivienda propia, porque ello contribuye al bienestar de los empleados y redunda en un mayor rendimiento en la producción. Por el contrario, el principio de la especialidad impide que se desvirtúe el objeto para el cual la persona jurídica se ha constituido. Por ejemplo, una sociedad anónima constituida para explotar una mina no puede realizar actividad financiera; una asociación cultural no puede dedicarse a ejercer el negocio inmobiliario. En suma, mientras que a la persona humana le son permitidos todos los actos y puede ejercer todos los derechos que no le estén expresamente vedados, la persona jurídica solo goza de capacidad jurídica para todo lo que está comprendido en sus fines propios: “para los fines de la institución”, en la terminología del CC (art. 35); y —con mejor factura— “para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”, en el CCyC (art. 141).

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Representacion. Nocion. Regimen legal La representación orgánica. Conforme nos hemos referido a los órganos de las personas jurídicas, es imperativo para las mismas tener una representación orgánica, que por su propia naturaleza es el medio por el que interacciona en las relaciones jurídicas de aquellas. Justamente es lo que las distingue a las sociedades de los contratos asociativos que se mantienen en la órbita de la representación voluntaria y el mandato.

El art. 158 CCC dispone “Gobierno, administración y fiscalización. El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica…” La norma consagra el principio de la autonomía de la voluntad para el gobierno, administración y representación de la sociedad, debiendo el estatuto contener las normas que regulen dichos aspectos del funcionamiento del ente. Sin perjuicio de ello, para el caso de silencio u omisión en el estatuto, se establecen dos normas supletorias. 

En primer lugar, se permite expresamente la participación a través de cualquier medio que permita a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, en los actos de los órganos de gobierno. Esta disposición resulta por demás acertada teniendo en cuenta los avances tecnológicos propios de la época moderna. Como único requisito, se establece que el acta correspondiente sea suscripta por el presidente y por otro administrador, procurando asegurar de esta manera un control de legalidad interno entre el órgano de administración y el órgano de gobierno.



En segundo lugar, se consagra de manera definitiva la posibilidad de la autoconvocatoria de los órganos de administración y gobierno de las sociedades.

El art. 358 tipifica la representación orgánica como aquella que corresponde a una persona jurídica. Los órganos son “aquellas personas físicas o aquella pluralidad de éstas a las que la ley facultad para decidir sobre los asuntos sociales, manifestando la voluntad de la sociedad para desenvolver en general la actividad de ésta”. La representación orgánica, contempla los casos de representación de personas jurídicas. Surgirá del estatuto, contrato, o instrumento legal que diera origen a una persona de existencia ideal. El representante es el titular de un órgano, independiente de la existencia de un poder. Así, por caso, en las sociedades anónimas el representante es el Presidente del 152

directorio (art. 268 de la ley 19.550), sin perjuicio que pueda darse poder a un abogado para que represente a la sociedad en juicio: en el primer supuesto habrá representación orgánica. Se delimita así la responsabilidad hacia quienes ejercen la representación orgánica de las personas jurídicas, forjada en la lealtad y diligencia, y cuya omisión genera responsabilidad, fundada en los artículos 159 y 160 CCC, equivalentes a los arts. 58 y 59 LS.

ART. 159: Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario. Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica. En primer lugar la norma hace referencia al deber de obrar con lealtad y diligencia de los administradores de la persona jurídica. Se trata de un estándar más genérico que el impuesto en el ámbito de las sociedades comerciales, que en cambio hace referencia concreta a la lealtad y diligencia del buen hombre de negocios. El tema de la lealtad de los administradores se encuentra íntimamente ligado a la prohibición a los administradores de actuar con interés contrario al de la persona jurídica. Si tuvieran un interés particular por sí o por interpósita persona en determinada operación, tienen la obligación de informar tal situación a los restantes miembros del órgano de administración o de gobierno, según el caso. Estas disposiciones no resultan aplicables a miembros del ente, ya que son los administradores quienes están en condiciones de utilizar las informaciones, secretos, etc. que conocen en ocasión de su función. Por último, se introduce una novedosa obligación para los administradores, consistente en la implementación de sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con las personas jurídicas.

153

Consideramos que esta última parte del artículo, si bien contiene una recomendación saludable, será de difícil implementación en la práctica, a partir de la falta de precisiones sobre plazos o modos de implementar dichos sistemas y medios preventivos.

ART. 160: Responsabilidad de los administradores. Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión. Al igual que en la Ley de Sociedades Comerciales, se impone la responsabilidad de los administradores en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros, y terceros, por los daños que aquéllos provoquen obrando con negligencia. Sin embargo, el régimen del nuevo Código se diferencia de la Ley de Sociedades Comerciales en dos aspectos fundamentales: 1.

se establece la culpa como factor de atribución subjetivo (a diferencia del régimen societario comercial, que es objetivo); y

2.

se exige que el daño sea ocasionado por el administrador en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

Sin perjuicio de las distinciones, entendemos que es plenamente aplicable la doctrina societaria respecto a que la responsabilidad de los administradores es de naturaleza contractual respecto de la persona jurídica y extracontractual respecto de los terceros. Por último, y al igual que en el régimen societario, se establece que el daño podrá ser causado tanto por acción como por omisión.

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Responsabilidad civil. ART. 1763: Responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

(RIVERA y MEDINA) El art. 43, primera parte, reformado por la ley 17.711, es casi textual al art. 1763. La segunda parte, que decía que las personas jurídicas son responsables por los hechos de los dependientes, no fue incluido, porque existe el art. 1753.

1. Responsabilidad por los actos de los directivos: La persona jurídica responde por los actos de sus administradores o directores. Están excluidos otros órganos como ser la asamblea, los síndicos o las comisiones revisoras de cuentas. Es una responsabilidad inexcusable, no pudiendo alegar el ente diligencia en la elección o vigilancia, ya que es una responsabilidad de tipo objetivo por riesgo creado (Mosset Iturraspe). El directivo puede incurrir además en responsabilidad personal respecto de terceros. También puede dañar a la misma persona jurídica en su carácter de administrador, para lo cual habrá que demostrar la culpa. La teoría que prevalece para explicar la responsabilidad de las personas jurídicas, es la teoría del órgano. Esta teoría considera que los individuos que actúan en nombre de las personas jurídicas no actúan a título propio, sino como órganos, como parte de la misma persona jurídica. La diferencia con el representante es que el órgano no es un tercero, sino que no hay distinción con la persona jurídica. El órgano es la misma persona actuando.

155

2. Ejercicio y ocasión de sus funciones: Los daños deben haber sido cometidos en ejercicio o con ocasión de sus funciones. La expresión "ejercicio de las funciones", no acarrea mayores problemas de interpretación. Por actos cometidos en ocasión deben entenderse aquellos actos ajenos a la función pero que sólo han podido ser cometidos o facilitados por el órgano en esa calidad. Es una aplicación de la teoría de causalidad sine qua non: sólo el acto que podría haber sido cometido sin la calidad de órgano de la persona sería excusa para no pagar. Así Trigo Represas dice que aquellos actos "que únicamente pudieren ser llevados a cabo por el representante o dependiente en tal calidad, que no hubieran podido realizarse de no mediar dicha calidad”. Para Borda únicamente son daños cometidos en ocasión de las funciones aquellos actos en los cuales " exista una razonable conexión entre la función desplegada por el administrador o representante y el daño”. 3. Responsabilidad de los hechos de los dependientes: La persona jurídica asimismo responde por los actos de sus dependientes como cualquier persona física. Se aplica el art. 1753.

ART. 1753: Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.

Relación con el Código Civil. El Código Civil regulaba la responsabilidad del principal por el dependiente en el art. 1113 primer párrafo. En el 1122 decía que se podía demandar directamente al principal sin demandar al dependiente y en el 1123 reconocía al principal una acción de regreso. 156

1. Responsabilidad de excepción: La regla en el código es la responsabilidad directa por el hecho propio, art. 1749. Cuantitativamente gran parte de las actividades de la vida moderna se desarrollan cuando una persona se sirve de otra, lo que puede originar una responsabilidad indirecta. 2. Responsabilidad objetiva: En el Código de Vélez había quienes habían sostenido que la responsabilidad del principal era subjetiva, por culpa. Esa culpa podía consistir en la falta de vigilancia o en una mala elección del dependiente. Con el tiempo la jurisprudencia y la doctrina se fueron inclinando por considerar que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente era objetiva. Para algunos ese fundamento objetivo era el riesgo (Borda, Spota, Pizarro-Vallespinos). Para otros es la garantía la razón del carácter objetivo de la responsabilidad del principal. Así Trigo Represas y López Mesa dicen: "Se trataría de una obligación legal de garantía, impuesta por consideraciones de justicia y de interés social, y como medio de brindar una más eficaz protección a la víctima, ante la posible insolvencia del autor directo del daño " . Para Orgaz, la ley, por razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante de las culpas de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. Con el nuevo Código Civil la discusión ha terminado: la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es objetiva. 3. Condiciones de procedencia: El principal no responde por todos los actos de su dependiente. No es garante de todo lo que haga, sino en la medida en que concurran los siguientes presupuestos: a. Relación de dependencia La primera condición es que exista una relación de dependencia. El concepto es mucho más amplio que la dependencia del derecho laboral. Sin lugar a dudar el patrón responde por toda persona a quien esté unida por una relación de trabajo. Pero la dependencia civil es más amplia. Abarca a todo aquel que actúa por cuenta o en interés de otro, en virtud de algún vínculo jurídico de subordinación. La idea de subordinación, de poder dirigir la actividad del otro o darle instrucciones es necesaria porque de lo contrario no hay dependencia. La dependencia comprende las 157

situaciones en las cuales el principal tiene un poder de mando, de control, de dar instrucciones, pero que además esas órdenes o instrucciones satisfagan el interés de quien manda. Por eso no hay dependencia cuando el dependiente es un empresario que realiza sus actividades a su propio riesgo y sin recibir instrucciones. La dependencia puede existir sin que exista contraprestación dineraria. El voluntario de una organización de caridad o protección del medio ambiente, compromete la responsabilidad de la entidad que le da organizaciones. La dependencia civil también puede ser ocasional o transitoria, sin que sea necesario un vínculo perdurable en el tiempo. La orden debe ser lícita. Si es ilícita, no hay responsabilidad refleja, sino directa del dependiente. El dependiente normalmente será una persona humana pero puede ser una persona jurídica. b. Hecho dañoso acaecido en ocasión o ejercicio de la función encomendada El principal no es garante de todo lo que haga su subordinado, sino que debe existir una relación causal, una cierta y razonable vinculación entre lo que se encargó hacer al dependiente y el perjuicio, por lo que el comitente no responde de todos los daños ocasionados. El ejercicio de la función quiere decir que se desempeña la función encomendada, incluso en casos de abuso de la función. Para esta teoría tiene importancia el tiempo y lugar es importante para esta teoría. El principio no es absoluto porque hay trabajos que no tienen horarios fijos ni se realizan en un recinto cerrado. Igualmente el daño puede haber sucedido en el lugar y horario de trabajo y no tener relación alguna con las tareas. La apariencia es un ejemplo de ejercicio de la función. Así Trigo Represas y López Mesa dicen: " Si el principal permite que se muestre a terceros una apariencia de desempeño de funciones en su beneficio, no adoptando los controles o medidas para que ello no ocurra, es obvio que está obrando con culpa y debe responder de los actos de su dependiente, aun cuando éste excede sus funciones". En la ocasión la función no ha sido el motivo del daño, sino que ha facilitado su ocurrencia, ha brindado la oportunidad de que suceda. Esto puede llevar a que el comitente responda por daños que son ajenos a la función, pero que sólo han podido ser llevados a cabo por el subordinado debido a las funciones que revestía, como, por ejemplo, el acoso sexual de un jefe hacia una empleada, en el marco de una postura complaciente por parte de la empresa. La ocasión, se dijo en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional del Litoral, 1977, comprende "sólo a aquellos actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el representante o administrador en tal calidad, y que por lo tanto no habrían podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha función” . 158

En el régimen del Código de Vélez, debido a que el 1113 nada decía respecto a la función, la doctrina entendió aplicable por analogía el art. 43, que responsabilizaba a las personas jurídicas por actos cometidos por sus directivos, en ejercicio o en ocasión de sus funciones. c. Inimputabilidad del dependiente Para que el principal responda, el dependiente debe haber cometido un daño. Ese acto dañoso por lo general es voluntario, pero el código incluye a los actos garantizados por el principal, a los realizados con falta de discernimiento. Si el empleado consume drogas en el trabajo y asalta a un cliente, el principal responde. Con este dispositivo se refuerza la posibilidad de cobro de la indemnización a la vez que se refuerza el carácter preventivo que tiene. 4. Obligación concurrente: Expresamente se dice que la obligación es concurrente. Esto quiere decir que se responde por distintas causas, que el principal tiene acción de regreso y que puede ser demandado en forma exclusiva. (HERRERA, CARAMELO y PICASSO: comentario ART. 1763) Introducción El artículo en estudio establece la responsabilidad de la persona jurídica por el accionar de sus directores y administradores. Interpretación El accionar de las personas jurídicas puede, sin lugar a dudas, generar daños de distinta índole y por diversas circunstancias particulares, que tornan aplicables diferentes disposiciones del sistema de reparación de daños instaurado por el CCyC, o de los microsistemas vigentes para determinadas relaciones jurídicas. Si el ente ideal celebra un contrato con otra persona física o jurídica, el vínculo se rige, de tratarse de negocios paritarios, conforme a las disposiciones aplicables a los contratos y, en lo que aquí interesa, a la responsabilidad que emana del incumplimiento obligacional (arts. 1721, 1723, 1728, 1749 y concs. del cuerpo legal citado en último término). Asimismo, es muy común que las personas jurídicas actúen como proveedoras de bienes y servicios, en cuyo caso, de ser estos adquiridos o utilizados por un consumidor (en los términos del art. 1092 CCyC y 1° de la ley 24.240), la eventual responsabilidad por daños del primero se dilucida a través de las normas propias del sistema tuitivo del consumidor 159

(arts. 5º y 6º, 10 bis y 40 de la ley citada en último término), sin desmedro de que, en otros casos, es posible que la cuestión se rija por disposiciones aplicables a otros microsistemas jurídicos (por ejemplo de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo). Por otra parte, también puede suceder que la persona jurídica deba responder por el daño ocasionado a terceros por sus dependientes, en cuyo caso su deber de responder se rige por las reglas aplicables en la materia (arts. 1753 CCyC y concs.), o por el accionar de las cosas viciosas o riesgosas de las cuales es dueño o guardián, o por la actividad peligrosa que realiza, o de la que se sirve u obtiene un provecho de ella (arts. 1757 CCyC y ss.). Con todo, el artículo objeto de este comentario se refiere a un supuesto muy acotado de responsabilidad de la persona jurídica, vinculado con los daños que generen quienes la dirigen o administran en ejercicio y con ocasión de sus funciones, y siempre que no exista un vínculo obligacional con el damnificado. Sentado lo anterior, e ingresando en el análisis particular de la regla establecida en el artículo en análisis, este supuesto de responsabilidad resulta aplicable, en primer lugar, cuando el daño sea ocasionado por quienes dirigen o administran la persona jurídica. A su vez, el menoscabo debe ser producido en ejercicio o con ocasión de la función desarrollada por ellos. En cuanto al alcance de dicha previsión, resultan aplicables las mismas reglas que rigen la responsabilidad por el hecho de los dependientes, por el cual remitimos a lo dicho en el comentario al art. 1753 CCyC. Igualmente, corresponde señalar que la ampliación del término “con ocasión” permite considerar incluidos, dentro del ámbito de responsabilidad, no solo los actos propios de la esfera de la incumbencia de los directores o administradores, sino también los supuestos de ejecución defectuosa de las funciones, o los de ejercicio aparente o abuso de estas. En cuanto al factor de atribución aplicable en estos casos, se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva. Ello es así por cuanto, como lo ha dicho Orgaz, las personas jurídicas, que carecen de toda subjetividad, no pueden ser tratadas sino objetivamente: los principios de la responsabilidad subjetiva le son absolutamente extraños. Es inútil mencionar, en estos casos, la voluntad y la culpa, conceptos que, respecto de los entes ideales, carecen en absoluto de sentido.

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Sub-Eje Temático 4: EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA PRIVADA: Concepto de bienes y cosas. Distintas clasificaciones. ART. 15: Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código. ART. 16: Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. (RIVERA y MEDINA) Relación con el Código Civil. Las cosas y los bienes se hallaban reguladas en el Libro Tercero, De los Derechos Reales, Título I, definiéndose a las cosas en el art. 2311 (modificado por la ley 17.711, que incluyó a la energía y las fuerzas naturales de tener un valor), y a los bienes y al patrimonio en el art. 2312. Al respecto, se ha dicho que nuestro sistema establece una relación de género a especie entre uno y otro concepto: el bien es el género y la cosa es la especie, habiéndose en esta materia el codificador apartado del sistema del Código Civil francés. Los bienes (cosas y derechos), juntamente con los hechos (positivos o negativos) constituyen objeto de los actos jurídicos, siendo las cosas objeto inmediato de los derechos reales y pudiendo constituir el objeto mediato de los derechos creditorios, a diferencia de los hechos (de personas determinadas) que son el objeto inmediato de los derechos personales o creditorios (Highton y Wierzba). 161

El concepto de bienes en el Código de Vélez (art. 2312) no es sólo abarcativo de los objetos inmateriales, es decir, de los derechos personales y de los derechos reales sobre cosa ajena sino que, además, incluye los objetos materiales, es decir, las cosas o derechos reales sobre cosa propia, que se confunden con la cosa misma. En definitiva, los bienes pueden ser de dos clases: 

corporales (materiales)



incorporales (inmateriales)

Cuando son corporales son cosas y se trata de los derechos reales sobre cosa propia, y cuando son incorporales se los denomina "bienes que no son cosas", como lo hace Vélez en los arts. 2400, 2647, 2762 o 2838 y se trata de los derechos personales y de los derechos reales sobre cosa ajena (Highton y Wiezba). *Tanto las energías como las fuerzas de la naturaleza, constituyen cosas y están sujetas al régimen jurídico de las cosas Llambías y Alterini sostienen "que la ley nos aporta el concepto de bienes, entendidos como la suma de los objetos inmateriales susceptibles de valor (derechos) y las cosas (objetos materiales susceptibles de valor). Como tanto los objetos inmateriales como los materiales tienen susceptibilidad de valor económico, es adecuado definir a los bienes como los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor económico". En cuanto al patrimonio, constituye una unidad jurídica, una masa abstracta independiente de los elementos que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o disminuir o aún ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal. En un intento de conciliar todas las posiciones que se han planteado a su respecto, se sostiene que el patrimonio está integrado por los bienes materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos, etc.) y por las relaciones jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo acuerdo en que integran la categoría de derechos patrimoniales: los derechos crediticios, reales; intelectuales y de la propiedad intelectual (Kemelmajer de Carlucci - Kiper - Puerta de Chacón). Fuentes: Código Civil anterior (arts. 2311 y 2312); Proyecto de 1998 (arts. 214 a 225 y 226 a 230). Comentario El art. 15 del nuevo Código unificado refiere a la titularidad de los derechos individuales de las personas sobre los bienes que conforman su patrimonio. Como expresan los Fundamentos comprende "al derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular; se trata del patrimonio como atributo de la persona, los bienes que lo integran, y los derechos reales o creditorios". Al respecto la Comisión recuerda que en "Halabi" la Corte Suprema señaló que "la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular". Es decir, la 162

regla general son los derechos individuales protegidos por la Constitución y el Código Civil, lo que incluye el derecho de dominio, condominio, etc., de los que deben ser diferenciados los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la CN) y que fueron tratados en el comentario del art. 14. Se realiza en forma conjunta el comentario de los arts. 15 y 16 porque este último, que alude a los "bienes y cosas", expresamente establece que los derechos referidos en el art. 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico, con lo que, como lo sostiene Richard, el segundo complementa al anterior. Se expresa en los Fundamentos que las nociones jurídicas de bien, cosa y patrimonio están sometidas a tensiones derivadas de los cambios socioeconómicos de nuestro tiempo, y que en relación al bien, la tradición legislativa lo identifica con su valoración económica. En el Código Civil anterior la noción de bien está estrechamente vinculada a este enfoque económico, por lo que en su sentido técnico tradicional, no podría aplicarse a los bienes ambientales, al cuerpo o a partes del cadáver. Con respecto a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de tener un valor y, por último, el vocablo "patrimonio" da lugar al distingo entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales, considerándose habitualmente que el patrimonio es un atributo de la persona y está integrado por bienes, es decir, que tiene valor económico. Luego de precisar estos conceptos la Comisión expresa, que por tener un campo de aplicación específico, se los desea mantener por su tradición y grado de conocimiento, agregándose otras categorías que contemplan los nuevos supuestos. En consecuencia, cabe advertir que en materia de titularidad de derechos individuales y en los bienes y cosas sobre los que pueden ser ejercidos, el nuevo Código ha mantenido la regulación establecida por el Código de Vélez, introduciendo nuevas categorías de derechos, como los de incidencia colectiva (art. 14), sobre el cuerpo humano (art. 17) y de las comunidades indígenas (art. 18). (BUERES TOMO I pag: 75) Análisis de la normativa del CCCN. El art. 16 del CCCN establece que los derechos de propiedad de las personas pueden recaer sobre bienes susceptibles de tener valor económico. Ellos son los que conformarán su patrimonio. Y luego clasifica a los referidos bienes, definiendo a las cosas como los bienes materiales. Así, la nueva redacción realiza una corrección lingüística respecto del anterior lenguaje de los arts. 2311 y 2312, ya que corrige la definición de cosas adecuándola al género al cual pertenecen. El art. 16 también conserva la aplicación del régimen de las cosas a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. En sustancia, la nueva legislación es coincidente con las disposiciones anteriores sobre los mismos temas. 163

Criterios de distincion: Inmuebles y muebles (RIVERA y MEDINA)

INMUEBLES: a.

INMUEBLES POR NATURALEZA:

ART. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.

A diferencia de lo que ocurría en el Código Civil anterior, donde esta temática se trataba en el Título III dedicado a los Derechos Reales, aquí se aborda en la sección correspondiente a la Parte General. El criterio es correcto, pues si bien las cosas son un elemento central en materia de derechos reales, también son objeto de los contratos y de las obligaciones, tocan directamente al derecho sucesorio y, en algunos aspectos, se relacionan con el derecho de familia. Consecuentemente, integran la Parte General del Derecho Civil, pues en ella se abordan aquellos aspectos que atañen en común a las distintas partes especiales del derecho civil. En el nuevo ordenamiento no se definen las "cosas" ni los "bienes", y si bien se los menciona a ambos por su nombre, pues hay varias referencias tanto a "cosas" como a "bienes", no parece haber una diferenciación clara como la que surgía con elocuencia de los arts. 2311 y 2312 del código velezano. Este art. 225 se refiere a los "Inmuebles por su naturaleza", categoría existente en el código anterior (art. 2314). Si bien el nuevo texto es más conciso, en esencia no innova respecto del anterior, que establecía que "Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre".

164

El suelo, lo incorporado a él orgánicamente, y lo que se encuentra en el subsuelo son inmuebles por su naturaleza. Por lo que los árboles, ríos, minerales enterrados, etc., entran en esta clasificación. Pero no son inmuebles las cosas no incorporadas "orgánicamente" al suelo, como los tesoros, salvo que estén adheridos permanentemente a él, como una casa, supuesto que encuadra en el de los inmuebles por accesión, regulados en el artículo siguiente. Aun tratándose de inmuebles por su naturaleza, dejan de pertenecer a esta categoría las cosas que son extirpadas del suelo, como los minerales extraídos o un árbol que se desplanta. b.

INMUEBLES por ACCESIÓN:

ART. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario.

Se regulan en este artículo los inmuebles por accesión, tratados en el Código original en el art. 2315. La regulación no varía y se respeta en líneas generales el texto anterior, mas se incluye una aclaración inexistente en viejo texto: que en este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. La aclaración no es estrictamente necesaria, pues se desprende fácilmente de la interpretación del texto sin la aclaración; sin embargo, desde otro ángulo es saludable la claridad legal para evitar discusiones. Lo novedoso en el nuevo texto es que se elimina la categoría de inmuebles por accesión moral regulada en el art. 2316 del digesto sustituido, lo que resulta saludable pues esa clasificación traía confusión sin aportar soluciones útiles. En el nuevo ordenamiento, los inmuebles por accesión constituyen una categoría única, ya que no existen más los denominados "inmuebles por accesión moral". (inmuebles por accesión moral o por su destino, eran las cosas muebles que resultan puestas intencionalmente como accesorias de un inmueble, pero sin adhesión física, son cosas muebles para que el inmueble cumpla su fin natural, por ejemplo: los arados y útiles de labranza de un campo, pupitres, sillas de un colegio) 165

Entran en esta clase todas las construcciones permanentes, como las casas, edificios y obras de infraestructura en general. Las cosas muebles que se incorporan de manera permanente a todas estas construcciones, como las estufas de una casa, barandas de un puente, ventanas de un edificio, etc., también son inmuebles por accesión, mientras permanezcan en esa condición. Están excluidas aquellas cosas que se adhieren transitoriamente al suelo, como una carpa. Al disponer este artículo que "En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario", se instaura una importante regla general que determina que si es objeto de negocio jurídico un inmueble, todo lo que está inmovilizado por adhesión física a él con carácter perdurable forma parte de la contratación. Las exclusiones que se dispongan deben ser expresas. La eliminación de la categoría de inmuebles por accesión moral es beneficiosa para la claridad de las relaciones jurídicas puesto que con el texto anterior se imponían soluciones complejas y conflictivas, al considerar en esta categoría a las máquinas de labor de un campo (que ni siquiera se encuentran físicamente adheridas a él) y no, en cambio, al equipamiento de un profesional de la medicina que se encuentra físicamente adherido al suelo. Jurisprudencia 1. El concepto de perpetuidad a que hace referencia el art. 2315 del Cód. Civil (perdurabilidad en el art. 226 del nuevo Código) no debe tomarse en el sentido absoluto de lo inmutable y definitivo, sino en lo relativo a permanencia o durabilidad, por contraposición a lo provisional o temporario (CCiv. y Com. San Isidro, sala II, 16/6/1988, DJ, 1988-2-806). 2.

Los equipos de aire acondicionado no constituyen inmuebles por accesión ya que no tienen la calidad de bienes de inmovilización real o de adhesión perpetua al inmueble (CNCom., sala C, 17/12/1984, LA LEY, 1985-A, 492).

3. Debe ser conceptuado como un bien inmueble por accesión el equipo de calefacción central que se halla adherido físicamente al suelo, cuya movilización o remoción no puede efectuarse sin alteraciones importantes en la estructura del edificio (CNCom., sala E, 26/4/1982, LA LEY, 1982-C, 297). 4. La mayor o menor adherencia de las cosas muebles al suelo no es lo que determina su naturaleza, sino el carácter permanente o transitorio que ellas tengan, lo que es una cuestión de hecho sujeta a la apreciación judicial (CFed. Mendoza, JA, 1945-I592).

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(BUERES TOMO I pag 231). La categoría de inmuebles por accesión estaba tratada en el art. 2315 del Cód. Civil. Era el propio Vélez Sársfield en la nota al art. 2313 quien explicaba que los edificios eran inmuebles por el hecho de su accesión. Los elementos que los componían eran por naturaleza muebles, pero habían sido inmovilizados por su adhesión física al suelo y caracterizados por su" perpetuidad", buscando distinguirse de los que se encontraban adheridos sólo de manera temporaria, o también excluidos de esta categoría los que se encontraban allí en virtud de la profesión del propietario (art. 2322, Cód. Civil). El art. 2316 del Cód. Civil introducía, a su vez, la categoría de inmuebles por su accesión moral o por su destino, para aquellos bienes muebles que habían sido colocados por el propietario en el fundo con carácter de permanentes para su explotación —semillas, animales e instrumentos de labranza o minería— o que formaban un todo moral con la cosa, como las llaves de una casa. Buscaba evitar la separación entre el inmueble y los objetos necesarios para su aprovechamiento, situación jurídica como creación contra natura y que generaba la posterior necesidad legal de diferenciarlos de los que se encontraban allí, no al servicio del inmueble, sino de su dueño (art. 2323, Cód. Civil). Existían también los inmuebles por su carácter representativo (art. 2317, Cód. Civil), que refería a los instrumentos públicos donde constaba la adquisición de derechos reales sobre inmuebles, pero excluyendo la hipoteca y la anticresis por ser accesorios a un derecho personal al que sirven de garantía. Análisis de la normativa del CCCN. Para considerarse inmuebles por accesión, su adhesión debe revestir el carácter de física, es decir, formando un todo inseparable con el suelo; no obstante que, individualmente considerados, se trataría de muebles. Y con carácter de perdurable, es decir, destinado a durar mucho, a subsistir, a mantenerse en el mismo estado, terminología ligeramente más apropiada que "permanente" empleada en el Código decimonónico. La posibilidad de ser objeto de un derecho separado no es algo nuevo. Guarda relación con el art. 2192, inc. a) que admite la prenda de cosas físicamente unidas al inmueble que se ha de hipotecar. De manera más amplia podemos entender que se refiere a que mientras aún permanece unida el propietario puede hacerla objeto de un derecho distinto, sea de naturaleza personal —venderla cuando todavía no la ha separado—, o más propiamente es el caso del derecho real de superficie —que habría que predicarlo también de lo incorporado naturalmente al suelo en su variante de plantar y forestar—, donde permaneciendo en su calidad de inmuebles por accesión física, no accede a ellos en propiedad al dueño del suelo, pudiendo ser objeto de un derecho real distinto. 167

En el último párrafo del artículo se excluye expresamente del concepto de inmueble aquellos por adhesión moral o por el destino de los muebles puestos allí intencionalmente por el propietario para su explotación, consagrándolos al uso perpetuo para la explotación del fundo. Y quedan también implícitamente excluidos, al no ser regulados, los inmuebles por su carácter representativo.

MUEBLES: ART. 227: Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa.

La regulación que brinda este texto estaba dada en los arts. 2318 al 2323 del Código Civil. La simplificación es tan drástica como aplaudible, pues el Código anterior contenía una innecesaria casuística carente de utilidad al referirse redundantemente a cosas que son obviamente muebles sin necesidad de aclaración (art. 2319) y contenía regulaciones complejas innecesarias (arts. 2320 y 2321). Se eliminaron además, lógicamente, las distinciones con la ahora inexistente categoría de inmuebles por accesión moral (arts. 2322 y 2323). La definición de cosas muebles es tan clara que no amerita mayores comentarios. La distinción que efectúa el artículo, entre cosas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa, engloba en realidad a tres categorías distintas. 1. Las que pueden desplazarse por sí mismas pueden ser animales, que se denominan semovientes; 2. o cosas inanimadas que tienen incorporados mecanismos de propulsión para ser accionados por el hombre o por máquinas, como los automóviles, que se denominan locomóviles. 3. Las demás cosas muebles son las que tradicionalmente se denominan "cosas muebles propiamente dichas". Jurisprudencia Un automóvil, por ser registrable, no pierde la condición de cosa mueble (CNCiv., sala B, 5/7/1983, ED, 106-379).

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Cosas divisibles y no divisibles. ART. 228: Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales.

Se mantiene la regulación del Código anterior (art. 2326), con la única diferencia consistente en que aquí dice "sin ser destruidas" mientras que en la regulación decimonónica se señala "sin ser destruidas enteramente". No obstante, el sentido de ambas expresiones es análogo, por lo que no hay diferencia real de regulación. El segundo párrafo, que se refiere a la imposibilidad de división cuando ello convierte en antieconómico el uso y goce de la cosa, relegando a la reglamentación local el establecimiento de la unidad económica, tiene una regulación sustantivamente idéntica a la del segundo párrafo del art. 2326 del Código anterior, que fue introducido por la ley 17.711. 1. Concepto Una cosa es divisible cuando se da la triple circunstancia consistente en que de hecho puede dividirse y, además, las cosas obtenidas como resultado de ese proceso por un lado forman un todo homogéneo y por otro son análogas a las demás partes y a toda la cosa. La primera característica es poco importante puesto que casi no hay cosas que no puedan dividirse materialmente, por algún tipo de proceso más o menos complicado. En este sentido, sólo los átomos no serían divisibles, aunque esta misma circunstancia puede hoy en día ponerse en duda ya que por lo menos en teoría se pueden conformar partículas subatómicas a partir de la división de los átomos. La segunda y tercera características sí son decisivas a la hora de aprehender el concepto de divisibilidad de las cosas: el que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo y, además, sean análogas a las demás partes y a toda la cosa. Estas particularidades deben presentarse conjuntamente porque de lo contrario podríamos llegar a conclusiones desacertadas, como sostener que un automóvil es divisible pues se 169

pueden separar el volante, las ruedas, las puertas, etc., y estos son objetos que forman un todo homogéneo. Ello es cierto, pero no alcanza para considerarlo divisible puesto que además las cosas obtenidas deben ser análogas a las demás partes y a toda la cosa, requisito que no se cumple en la especie ya que un volante no es análogo a una puerta ni a un automóvil, aun cuando en sí mismo forme un todo homogéneo. En principio son divisibles todos los inmuebles, regla que admite excepciones. El dinero es divisible y, en general, lo son los granos y los líquidos. Las cosas que perderían su esencia de ser divididas, como un libro, son indivisibles. 2. Limitaciones a la posibilidad de dividir las cosas El segundo párrafo del artículo determina limitaciones a la posibilidad de dividir las cosas, al decir que no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. Es decir que aun cuando una cosa pueda ser de hecho dividida y, además, las cosas obtenidas sean análogas entre sí y respecto del todo, tendrá el carácter jurídico de indivisible si la división convierte en antieconómico su uso. Esta circunstancia no es exclusiva de los inmuebles, pero se aprecia particularmente en ellos: de acuerdo a las características productivas de la tierra, una superficie menor a determinada área la convertiría en antieconómica porque el costo de hacerla producir superaría al beneficio. No se puede hacer generalizaciones en este punto, puesto que el carácter antieconómico de la explotación de una fracción depende de la fertilidad del suelo: cuando éste es de excelente calidad, muy pequeñas superficies pueden conformar una unidad económica, mientras que cuando es infértil, la extensión de la unidad económica debe ser mucho mayor. Es por ello que, con toda razón, se deriva a la reglamentación local el fraccionamiento de la unidad económica inmobiliaria: depende de las características de cada suelo y de cada clima determinar cuál es la cantidad de tierra mínima que puede razonablemente ser explotada, lo que el código denomina "fraccionamiento parcelario". 3. Importancia Esta clasificación es de la mayor importancia dado que al dividirse un condominio o una herencia, sólo las cosas divisibles son susceptibles de ser partidas en especie.

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Cosas consumibles y no consumibles. ART. 231: Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo.

La regulación de las cosas consumibles no varía respecto de la impresa en el art. 2325 del Código de Vélez Sarsfield, pero éste tenía una aclaración, no contenida en el actual, que ha sido suprimida injustificadamente: que son cosas consumibles, también, las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad, como es el caso del dinero. Si bien razonablemente debería incluirse el dinero dentro de las cosas consumibles en el nuevo Código, pues sería absurda una solución distinta, la aclaración se echa de menos. Como se verá en el comentario al artículo siguiente, en el nuevo Código es más firme la distinción entre cosas consumibles y fungibles que en el anterior. 1. Concepto Son consumibles: las que desaparecen en el primer uso, como el vino, o aun cuando continúan existiendo, dejan de ser útiles para quien las consume, como el dinero; Son NO consumibles: aquellas que se pueden usar varias veces sin alterar su sustancia, aun cuando ello implique un deterioro progresivo, como una prenda de vestir que se va desgastando con cada uso pero ello no implica que deje de existir luego de ser utilizada, ni de que deje de ser apta para su destino luego de su utilización. 2. Importancia La importancia de la distinción entre cosas consumibles y no consumibles, categorías que obviamente sólo pueden corresponder a muebles, consiste en que algunos contratos sólo pueden tener por objeto a las primeras y otros únicamente a las segundas, como el mutuo y el comodato respectivamente. La distinción también es importante en materia de derechos reales, pues el usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles.

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ART. 232: Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.

Se establece una regulación similar pero no idéntica a la del art. 2324 del Código Civil. En este sentido, y teniendo en cuenta que de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española son fungibles "Los muebles de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin consumirlos y aquellos en reemplazo de los cuales se admite legalmente otro tanto de igual cantidad", los autores del anteproyecto advierten que hay una parcial superposición de conceptos, pues en derecho las cosas se consideran fungibles en dos sentidos distintos: 

las que no puede dárseles el destino que les es propio sin consumirlas,



y las que tienen poder liberatorio idéntico, es decir que una y otra son hábiles para extinguir una obligación que las tiene como objeto;

Por oposición, son no fungibles las que no pueden ser intercambiadas por otras. De esta manera, queda más marcada la diferencia entre cosas fungibles y consumibles que en el Código anterior. Las cosas no fungibles son aquellas que tienen características propias que las hacen únicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de características exactamente idénticas. Así, un perro no puede ser sustituido por otro, aunque sea de la misma raza, hijo de los mismos padres, e incluso nacido en el mismo parto, puesto que tiene peculiaridades que lo distinguen en su individualidad, como su personalidad, carácter, etcétera. Ni qué hablar de un cuadro original, que nunca es idéntico a otro. En cambio hay otras cosas que sí son sustituibles perfectamente las unas por las otras sin que el cambio implique variación cualitativa o cuantitativa alguna. Participan de esta categoría, en general, todos los productos nuevos fabricados en serie. Sin embargo, cuando tienen cierto uso, a nuestro modo de ver dejan de ser fungibles puesto que el tipo de utilización y los cuidados dispensados a la cosa son decisivos en cuanto al mantenimiento de sus cualidades. Esto se hace evidente si se piensa en los automóviles: mientras son nuevos y pertenecen al mismo modelo, color y tanda de fabricación, son fungibles; pero dejan de serlo al comenzar a utilizarse porque ya no puede predicarse que sean exactamente iguales. Así, no es lo mismo un auto con veinte mil kilómetros hechos en ruta y otro con la misma cantidad de rodaje en ciudad. Y, más todavía, no es equiparable un automóvil al que se le hicieron puntualmente todos los servicios ordinarios, particularmente el cambio de aceite, a otro en que se omitió dicho mantenimiento, puesto que aun cuando en apariencia externa permanezcan idénticos, en el último el desgaste del motor será mayor y, por ende, su vida útil potencial menor. Ni siquiera es necesario llegar a cosas de la complejidad de un automóvil para hacer esta distinción: dos ejemplares nuevos de este Código Civil y 172

Comercial comentado son fungibles, pero no lo son dos, no sólo porque estos pueden estar subrayados en partes distintas, sino porque el trato, el desgaste del hojeo, etc., dejan su huella y determinan que un ejemplar no sea igual al otro. Y ello tiene consecuencias jurídicas importantes, puesto que si yo entrego en préstamo un ejemplar específico, debe serme devuelto ese mismo, mientras no ocurre otro tanto si hago lo propio con un billete de cien pesos.

Frutos y productos ART. 233: Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados.

El Código Civil regulaba lo atinente a los frutos en los arts. 2329, 2330 y 2424, sin definir adecuadamente y de manera bastante confusa. No distingue los frutos industriales. La referencia a los productos es implícita en el art. 2329. La nueva regulación constituye un notorio avance sobre la anterior, pues define adecuadamente los frutos y productos e identifica con claridad los distintos tipos de frutos, agregando la categoría de frutos industriales a las dos existentes en el Código Civil, es decir naturales y civiles.

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1. Conceptos La distinción más importante se da entre frutos y productos. Ambos son una cosa que se extrae de otra que la produce. La diferencia radica en que: 

los frutos no alteran su sustancia y los productos sí. De manera que al producir frutos, la cosa sigue siendo la misma, brinda la misma utilidad que antes y mantiene la potencialidad de producir nuevos frutos.



Los productos, en cambio, implican una alteración sustancial de la esencia de la cosa.

Por ejemplo: una vaca produce leche como fruto y carne como producto. La norma en análisis clasifica los frutos, desentrañando los distintos tipos: 1. Los frutos naturales son los que se generan espontáneamente por acción de la naturaleza, sin intervención alguna del hombre, como las crías de los animales. 2. Los frutos industriales se producen por la actividad del hombre, ya sea a través de la manufactura pura o por el trabajo de la tierra. 3. Los frutos civiles son las rentas o beneficios que produce la cosa a través de los negocios jurídicos, como la renta derivada del alquiler de un inmueble. Si bien la remuneración del trabajador no es un fruto, el Código ha decidido equipararla a los frutos civiles en cuanto a su régimen jurídico, sin perjuicio de la aplicación de la normativa laboral. Finalmente la norma aclara que tanto los frutos naturales e industriales como los productos, forman un todo con la cosa mientras no sean separados de ella. Así, mientras la vaca no es ordeñada, su carne y su leche forman un todo con ella. 2. Régimen La parte recién reseñada de esta disposición implica que el régimen de propiedad de los frutos y productos es el de la cosa principal, mientras no sean separados de ella. Pero la propiedad también subsiste luego de la separación y hasta tanto resulte objeto de un negocio jurídico. La percepción de los frutos hace adquirir la propiedad de ellos. Si se enajena una cosa que tiene frutos pendientes de percepción, pertenecen al adquirente como derivación de estos principios; pero si al momento del contrato ya habían sido percibidos, corresponde su propiedad al tradens. 174

El patrimonio. Definicion. Caracteres. (HERRERA, CARAMELO, PICASSO).

ARTÍCULO 15.- Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.

La noción decimonónica que establecía un vínculo directo y exclusivo entre una persona y un conjunto de bienes que integraba su patrimonio y al que se reconocía valor económico, ha cambiado. Hoy, además de bienes con valor económico e integración al patrimonio de un sujeto que ejerce sobre ellos derechos individuales, es posible determinar la existencia tanto de bienes que pertenecen a las personas y tienen una utilidad, pero no valor económico (por ejemplo, órganos o material genético) como de otros que pertenecen a comunidades (art. 18) o que integran la categoría de bienes colectivos (ambiente). De acuerdo a un nuevo criterio, ajustado a estos tiempos, el CCyC regula: a. Los derechos individuales de las personas sobre bienes que integran su patrimonio (arts. 15, 16, 225, 235 y ss. y 1882 y ss.); b. Los derechos individuales de las personas sobre el cuerpo humano (art. 17); c. Los derechos de las comunidades sobre bienes comunitarios (art. 18); y d. Los derechos de incidencia colectiva (art. 14, 240, 241). Las reglas generales de este Título introductorio encuentran regulación específica en el Libro Primero, Parte General, Título III, “Bienes”, Capítulo I, “Bienes con relación a las personas y los derechos de Incidencia Colectiva”, cuya Sección 1ª está dedicada a los “Conceptos” (arts. 225 a 234); la 2ª a los “Bienes con relación a las personas” (art. 235 a 239) y la 3ª, a los “Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva” (arts. 240 y 241). La norma integra la regulación infraconstitucional del derecho de propiedad establecido en los arts. 14 y 17 CN; art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH) y disposiciones concordantes del bloque de constitucionalidad federal.

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Da cuenta de una relación persona-bienes que se ajusta a la idea de la matriz tradicional de nuestro derecho civil, limitada a la noción de derechos individuales, subjetivos. El conjunto de bienes con relación a los que es titular de derechos una persona, constituye su patrimonio. Si un bien integra el patrimonio de una persona, existe un derecho individual de ella con relación a ese bien; derecho que debe ser ejercido por su titular. El concepto de persona empleado abarca tanto a las humanas como a las jurídicas. (BUTELER CACERES pag. 191). El art. 2312 del código derogado establecía: “El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio” Este concepto puede ser ampliado, diciendo que el patrimonio es la “universalidad jurídica de todos los derechos activos y pasivos pertenecientes a una persona en cuanto son bienes, esto es, en cuanto son susceptibles de apreciación pecuniaria” El patrimonio está integrado, por todos los bienes que constituyen riquezas, que son evaluables en dinero, que son susceptibles de apreciación pecuniaria. Dentro de ellos tenemos los derechos reales, los derechos sobre las cosas, esto es, sobre todas las partes de la naturaleza no libre sujetas al señorío jurídico del hombre, tenemos los derechos personales o de crédito, llamados también obligaciones”, también la propiedad intelectual. (INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL RIVERA TOMO II pag. 407). ELEMENTOS QUE COMPONEN EL PATRIMONIO: 1. ACTIVO: Derechos Patrimoniales. El patrimonio se halla integrado por derechos, no por cosas. Estas constituyen solo mediatamente el contenido del patrimonio. El patrimonio es la universalidad jurídica de los derechos reales y personales bajo la relación de un valor pecuniario. Los derechos que lo integran son los patrimoniales, esto es, aquellos que forma las relaciones jurídicas de contenido económico, y que por ende tienen un valor en dinero. Los derechos que no tienen contenido económico (derechos de la personalidad, derechos de 176

familia), no forman parte del patrimonio; pero su violación puede dar lugar a una reparación de contenido económico. 2. PASIVO: Los autores discrepan acerca de si el pasivo, esto es, las obligaciones de las cuales es deudor el titular del patrimonio, forman o no parte de ese patrimonio; una corriente doctrinaria significativa (Llambias, Salvat) dan una respuesta afirmativa. Castan Tobenas considera que esta cuestión depende de que el patrimonio forme o no una universalidad jurídica. Cuando el patrimonio es tratado por la ley como una unidad, verbigracia, en la sucesión, las deudas forman parte de él y se transmiten a los herederos. FUNCIONES DEL PATRIMONIO: El patrimonio es, como conjunto de los derechos económicos de una persona, la garantía de los acreedores de ese sujeto, cualesquiera sean los bienes que lo compongan y esta es la principal función de la idea de patrimonio concebida como cohesionante de derechos diversos sobre bienes distintos. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD. La noción de patrimonio es deducida según esta doctrina, de la personalidad, es un atributo de la personalidad. Como consecuencia de ello, solo las personas (físicas y jurídicas) pueden tener un patrimonio. CARACTERES QUE ATRIBUYE ESTA POSTURA AL PATRIMONI: 1. UNIVERSALIDAD: para esta doctrina, el patrimonio es una universalidad jurídica. 2. NECESIDAD: Toda persona tiene necesariamente un patrimonio. 3. UNIDAD: La persona puede ser titular de un único patrimonio, toda vez que la idea se vincula al único titular posible. 4. INENAJENABILIDAD: Se pueden transmitir los bienes singulares que lo integran, pero no el patrimonio en su totalidad. 5. GARANTIA DE LOS ACREEDORES: El patrimonio esta gravado por las deudas que contrae el titular, pero los acreedores no pueden ir contra el patrimonio en si, sino solo contra los bienes que lo integran individualmente considerados.

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6. TRANSMISION DE LOS BIENES DEL DIFUNTO: El conjunto de los bienes de una persona no pierde, por su muerte, el carácter de universalidad jurídica; y precisamente, por ese carácter, se transmite bajo el nombre de herencia. Transmision quese produce en el mismo intante de la muerte.

Vivienda. Concepto. Regimen afectacion: presupuestos facticos.

de

LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL TITULO III. BIENES CAPITULO 3. VIVIENDA Todo este capítulo es nuevo y no tiene correlato con el Código Civil, aunque sí con el régimen de bien de familia regulado por la ley 14.394, al cual sustituye. Lo expuesto por los autores del anteproyecto en los fundamentos constituye un perfecto resumen de las novedades que este capítulo importa: "El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las modificaciones son importantes, en tanto: a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c)

se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente;

d) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro 178

o de la expropiación; e) Se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios, etcétera".

Art. 244. Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término.

La institución que analizamos tuvo su origen en el "homestead" norteamericano; "home" significa casa y "stead", sitio o lugar. Se trata así del lugar de residencia, el hogar. Nació con la ley del Estado de Texas, promulgada el 26 de enero de 1839. Esta norma fue dictada a raíz de los desastres que produjo la profunda crisis económica que afectó al país durante los años 1837 y 1838. Las penurias económicas hicieron que numerosos ciudadanos migraran al Estado de Texas buscando rehacer sus patrimonios bajo el amparo de una ley que los librara de las posibles ejecuciones inmobiliarias que provocarían las deudas que contraían a tales efectos. Posteriormente, otros Estados locales dictaron normas similares, como aconteció en Wiscosin en 1849, Nueva York y Michigan en 1850. Luego de la guerra de la secesión, se terminó de recepcionar la implementación del homestead en las restantes legislaturas estaduales. En el ámbito federal se materializó mediante el Estatuto de 1862. Su característica fundamental es la combinación de la inembargabilidad y de la inejecutabilidad de determinados inmuebles. Por su intermedio se buscó obtener la inviolabilidad económica del hogar familiar, con sus pertenencias e instrumentos de trabajo, declarándolo libre de todo embargo o secuestro. Respondía a un criterio eminentemente 179

cristiano, moral y humanitario de amparar eficazmente, dentro de las actuales condiciones de la propiedad, no sólo la protección de los elementos de trabajo del deudor, sino también la inviolabilidad de la vivienda en que cada familia residía. En el homestead act, creado legislativamente el 20 de mayo de 1962, se concedía al nativo mayor de edad o al ciudadano por opción el derecho de ocupar 160 acres de terreno público inculto, los que le pertenecerían en propiedad por cinco años, para explotarlos personalmente. Durante ese tiempo, aquéllos no podían ser gravados o hipotecados y una vez transcurrido el plazo, pasaban a su dominio pleno. Por otro lado estaba el homestead exemption , que era de derecho privado y que pertenecía jurisdiccionalmente a la legislación privativa de cada Estado. Este último tenía por objeto proteger el hogar y la propiedad. Las leyes estaduales exigían algunas condiciones para que puedan invocarse los beneficios del homestead. Ante todo, era necesario ser jefe o cabeza de familia, tener sobre el inmueble un derecho efectivo y ocupar realmente el inmueble. La inejecutabilidad no era absoluta; así, los créditos privilegiados y las hipotecas constituidas antes del registro eran ejecutables, como así también los constituidos posteriormente que hubieran cumplido los recaudos legales consistentes en obtener el asentimiento de la esposa. Podían también ejecutarse sobre el homestead los impuestos de distinta naturaleza, las deudas por mejoras introducidas al inmueble y los salarios de los obreros que trabajaron en ella (Cifuentes). En nuestro país, mucho tiempo antes de la consagración constitucional del bien de familia, se han dictado diversas normas que instituyeron regímenes para la defensa y expansión del patrimonio inmobiliario de la familia y que, a pesar de su derogación expresa o implícita por otras que las sucedieron en el tiempo, son los antecedentes legislativos que precedieron al sistema en comentario. Ha sido en los regímenes agrarios donde por primera vez nuestra legislación vinculó la propiedad con la familia. Así, se dictaron —entre otras— numerosas leyes de arrendamientos rurales que impusieron la indivisibilidad en la explotación por continuación del contrato de arrendamiento o aparcería rural en caso de muerte o de imposibilidad física del primitivo locatario o aparcero (ley 13.246) según reforma del decreto-ley 2188 del año 1957). Para los adquirentes de inmuebles que hubieran estado sometidos a las leyes de prórroga de arrendamientos y aparcerías rurales se creó un régimen particular que estableció la indisponibilidad, la explotación directa y la indivisibilidad hereditaria de los predios (ley 14.451). Por otro lado y siguiendo el ejemplo del derecho francés, se sancionó en nuestra Nación la ley 9677 de Casas Baratas el 27 de septiembre de 1915. La Comisión Nacional de Casas Baratas creada por dicha ley tenía la función de dirigir, fomentar y controlar la construcción de casas higiénicas y económicas en la Capital Federal y territorios nacionales, destinadas a ser vendidas o alquiladas a jornaleros o empleados de bajos sueldos con familia, a quienes se los eximía del pago de la contribución territorial por el término de diez años y se los 180

favorecía con un régimen sucesorio especial consistente en el derecho del cónyuge sobreviviente a no ser obligado por los otros herederos a la división de la propiedad. La ley no establecía la inembargabilidad. Casi simultáneamente el Congreso Nacional sancionó la ley 10.284 de "lote de hogar", que presentaba ya todos los caracteres de la legislación del homestead o bien de familia, combinados con normas de donación de tierras vacantes del Estado. Sin embargo ha tenido una reducida vigencia en virtud de que no ha sido reglamentada y de que el tope máximo de diez mil pesos que establecía la ley resultó demasiado estrecho a la luz del proceso inflacionario argentino. En agosto de 1940 se sancionó la ley 12.636 que creó el Consejo Agrario Nacional para fomentar la población en el interior del país, la racionalización de las explotaciones rurales, la subdivisión de la tierra y la estabilización de la población rural, privilegiándose para la venta de los predios a las personas que tenían familia apta para colaborar con el trabajo rural. Esta ley consagró algunos de los caracteres del bien de familia: la indisponibilidad relativa, la obligación de residir en el predio con la familia y trabajarlo directamente, la singularidad de la unidad económica para cada persona y sus familiares, la exoneración impositiva, la inembargabilidad y el régimen sucesorio especial. Años más tarde, la ley 13.995 sancionada el 29 de septiembre de 1950 sometía a su imperio todas las tierras de propiedad fiscal nacional, determinándose la división de la tierra fiscal rural en predios que constituyesen las llamadas "unidades económicas de explotación", entendiéndose por tales los que por su superficie, calidad de la tierra, ubicación, mejoras y demás condiciones de explotación, permitieran con el trabajo satisfacer las necesidades básicas de una familia rural. Las tierras así constituidas eran inembargables, inejecutables y no podían ser alteradas sin intervención del Estado, es decir que eran relativamente indisponibles. Esta norma fue derogada por la ley 14.392 del año 1955 que tuvo por finalidad llevar adelante la colonización y para ello no se apartó de los lineamientos trazados por las leyes anteriores, ya que también dispuso la división de la tierra en "unidades económicas de explotación", determinó la inembargabilidad e inejecutabilidad del dominio de los predios de colonización, la indivisibilidad de la unidad económica por actos entre vivos, restringiéndose además la disponibilidad ya que no podían constituirse derechos reales sin el consentimiento del Banco de la Nación Argentina. El régimen instaurado se vio modificado sustancialmente al año siguiente por el decreto-ley 14.577, que provocó que la transmisión por causa de muerte de los predios rurales adquiridos al Estado se sujete al régimen común de herencia y partición del Código Civil; el derecho de persecución, embargo y ejecución de los acreedores del propietario quedó también sometido al derecho común, salvo las limitaciones que pudieran desprenderse de normas contenidas en otros cuerpos legales. Posteriormente se sancionó la ley 14.394, que en sus arts. 34 a 50 regula el régimen del "bien de familia" y constituye el antecedente inmediato a los artículos del Código Civil y Comercial cuyo comentario aquí iniciamos. Las diferencias entre ese sistema y el actual las iremos desarrollando a medida que comentamos los distintos artículos que componen este 181

capítulo, aunque los fundamentos precedentemente transcriptos del anteproyecto constituyen un excelente resumen. 2. Ampliación de la protección Fácil es observar que el sistema de la ley 14.394 respondía básicamente al esquema histórico que acabamos de describir. El régimen regulado a partir del art. 244 del Código Civil y Comercial tiene un horizonte marcadamente más amplio. En aquel sistema sólo tenía protección la familia y no la persona individual, situación que se corrige en el actual sistema donde toda persona, aunque viva sola, tiene su amparo. Ello constituye un avance significativo porque no hay ninguna razón aceptable que justifique que se proteja la vivienda de quien tiene familia y no la de quien no la posee. 3. Objeto Esta norma dispone que puede ser objeto de afectación un inmueble destinado a vivienda "por su totalidad o hasta una parte de su valor". Esta es otra novedad importante, puesto que en el sistema de la ley 14.394 no era posible afectar una parte del inmueble. Sólo se lo podía vincular en su totalidad; y si superaba el valor máximo de afectación, entonces no había protección posible. De ello se colige la importancia de la nueva normativa, desde que permite una protección parcial a quien posee un inmueble de gran valor, lo que por un lado asegura la vivienda —objetivo primordial de la normativa en análisis— y por otro evita el abuso que significa proteger la vida lujosa del deudor mientras su acreedor no puede cobrar lo que le es legítimamente debido. Al igual que en el sistema anterior, no puede afectarse más de un inmueble. Se determina que si alguien es propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, so pena de considerar afectado el constituido en primer término, lo que es acorde a lo dispuesto en el art. 45 de la ley 14.394. Este régimen protectivo no excluye el previsto en otras leyes. 4. Instrumentación La afectación se inscribe en el registro de la propiedad Inmueble, como no podía ser de otra manera para su adecuada publicidad, según las formas previstas en las reglas locales. Se determina que la prioridad temporal de la afectación se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario, lo que implica una mejora del sistema del art. 35 de la ley 14.394 que daba efecto a la constitución "desde su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente". De esta manera se permite la retroactividad de la 182

registración a través del sistema de reserva de prioridad regulado en la ley 17.801.

ART. 245: Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

1. Constitución por actos entre vivos. Existen diferencias importantes entre este sistema y el anterior, en cuanto a la legitimación para afectar un inmueble. En ambos se requiere ser titular dominical o, si hay condominio, que la solicitud sea efectuada por todos los cotitulares. Pero en la ley 14.394 se exige la presencia de "beneficiarios" miembros de la familia distintos al constituyente y, para el caso de condominio, que el parentesco se presente entre los condóminos, mientras que el sistema actual no exige ninguno de esos requisitos. Es lógico que así sea, puesto que éste es un sistema de protección de la vivienda que alcanza y excede a la familia, mientras que aquél tenía como ratio sólo la protección de la familia. 2. Constitución mortis causa Se prevé que la constitución pueda hacerse por "actos de última voluntad". La ley 14.394 hace referencia al "testamento", pero el sistema es el mismo puesto que el único acto de última voluntad por el que podría hacerse la afectación es, justamente, el testamento. En este caso se prevé que el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, lo que significa mantener la línea de la legislación anterior. 183

También se prevé la posibilidad de que la solicitud sea efectuada por el Ministerio Público cuando hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, lo que es acorde al art. 44 del régimen derogado. 3. Constitución judicial Se prevé la afectación judicial, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Se trata de un sistema novedoso y una mejora respecto del régimen de la ley 14.394, que no prevé una afectación análoga.

ART. 246: Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectación: a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.

1. Enunciación de los beneficiarios Este artículo declara beneficiarios del régimen a las siguientes personas: a) El constituyente. b) Su cónyuge. c) Su conviviente. d) Los ascendientes o descendientes del constituyente. e) En caso de que el constituyente no tenga cónyuge, conviviente, ascendientes ni descendientes, pueden ser beneficiarios los parientes colaterales del constituyente siempre que convivan con él. La disposición posee diferencias marcadas con el art. 36 de la ley 14.394. Por lo pronto, se incluye como beneficiario al propio constituyente, lo que significa un avance trascendental ya que éste pasa a estar amparado aun cuando no tenga familia. Además, se declara posible beneficiario al conviviente no cónyuge, en otra diferencia importante con el sistema anterior que amplía el horizonte de protección. 184

Los demás supuestos son idénticos a los previstos en el sistema que se deroga, incluso en lo que se refiere al requisito de convivencia de los parientes colaterales. 2. Exposición De acuerdo a la redacción del artículo, cabe entender que el constituyente, los ascendientes, descendientes, cónyuge y conviviente pueden ser beneficiarios individualmente o en conjunto, independientemente del grado de parentesco. Así, podría válidamente designarse beneficiario al nieto o al conviviente y no al hijo. La disposición halla justificación en que es el propietario, como dueño y señor de la cosa, quien está autorizado a valorar las circunstancias para determinar quién merece ser designado beneficiario. Negarle esta posibilidad podría llevarlo a desistir de afectar el inmueble al régimen en estudio, lo que obviamente no es el propósito del legislador. El texto legal se refiere al "propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes...", por lo que cabe preguntarse sí están comprendidos dentro de los beneficiarios los descendientes del constituyente que no lo son de su cónyuge y los entenados del constituyente. En cuanto a los hijos del constituyente que no lo son de su cónyuge, vemos claro que son susceptibles de resultar beneficiarios; de lo contrario se llegaría al absurdo de entender que un tío del propietario (quien obviamente nada tiene que ver con el cónyuge) puede ser beneficiario y no el propio hijo. Refuerza esta interpretación el hecho que, además de los descendientes, la ley admite como beneficiarios a los "ascendientes", los que obviamente no podrán serlo también del cónyuge. Por lo tanto, se encuentran comprendidos entre los posibles beneficiarios todos los descendientes del constituyente, lo sean o no también de su cónyuge. Respecto de los hijos del cónyuge o del conviviente del constituyente, la cuestión no es tan clara. Parte de la doctrina ha entendido, al comentar la ley 14.394 respecto del cónyuge (conclusiones que cabe extender al conviviente en el presente régimen), que la previsión legal se refiere exclusivamente a los descendientes del constituyente, sin alcanzar a los de su cónyuge (Guastavino). Pero también se entendió que al utilizar el posesivo "sus" para aludir a los diversos parientes, el artículo admite que lo sean del propietario o de su cónyuge —y ahora también de su conviviente—, a quienes previamente menciona, criterio que responde a la amplitud con que deben ser interpretadas las normas tutelares de la familia, destacándose que no hay ninguna razón que justifique impedir al propietario incluir al hijo del cónyuge entre los beneficiarios, circunstancia que precisamente resultaría indicativa de que el núcleo familiar se encuentra también integrado con ese hijo (Bossert). En cuanto a los parientes colaterales, como la norma los alude "en defecto" del cónyuge, conviviente, descendientes o ascendientes, sólo podrán beneficiarse cuando se den tres 185

condiciones: 1) Que el propietario constituyente no tenga cónyuge, conviviente, ascendientes ni descendientes; 2) Que no sobrepasen el tercer grado; 3) Que convivan con el constituyente. Sobre el requisito de la convivencia volveremos inmediatamente. La circunscripción del recaudo de convivencia a los parientes colaterales es clara en el texto legal, a diferencia del art. 36 de la ley 14.394 que dejaba un margen de duda respecto si la convivencia era exigida con relación a todos los parientes o sólo los colaterales. La solución que se impone es la más razonable, porque es perfectamente entendible que el constituyente pueda designar como beneficiarios a sus ascendientes o descendientes, aun cuando no convivan con él; sin embargo, no es tan clara la situación en el caso de los colaterales, a quienes la ley designa beneficiarios "en defecto" de los parientes directos, del cónyuge y del conviviente, resultando comprensible que se exija la convivencia para que puedan gozar del beneficio.

ART. 247: Habitación efectiva. Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble.

La norma es clara en cuanto a que no es necesaria la convivencia conjunta de los beneficiarios en el inmueble afectado. Es suficiente que uno lo haga, bastando para ello el propio constituyente pues el nuevo régimen también lo declara beneficiario (art. 246). Sin embargo, por imperio del inc. b) del mentado artículo, en caso de que los beneficiarios sean parientes colaterales, es necesario que convivan con el constituyente. Cabe entender que ello es así bajo pena de no hacer extensiva la protección a ellos, si el propio constituyente es también beneficiario, lo que ocurrirá de ordinario.

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ART. 248: Subrogación real. La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio.

La subrogación real es un instituto que se presenta cuando una cosa ocupa el lugar jurídico que corresponde a otra; supone una modificación objetiva de la relación jurídica de suerte tal que el objeto que ocupa el lugar que pertenecía a otro lo hace bajo las mismas condiciones e idéntica afectación. La norma en comentario, en cuanto permite que opere este instituto con relación a un inmueble afectado como respecto de otro inmueble y del dinero obtenido por su enajenación o como indemnización sustitutoria, es una importantísima y saludable novedad respecto del sistema anterior. Es una solución justa desde todo ángulo porque, desde el punto de vista del deudor, la imposibilidad de concretar la sustitución le provoca una suerte de esclavitud a residir indefinidamente en el mismo lugar aunque no se ajuste a sus necesidades; por otro lado, no perjudica los derechos de los acreedores por cuanto para ellos no varía la situación: a quienes les era inoponible la primera afectación les será inoponible la segunda, y si el primer inmueble hubiera sido subrogado por dinero, de todas maneras no hubieran contado con él para satisfacer sus acreencias de permanecer la afectación originaria.

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ART. 249: Efecto principal de la afectación. La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto: a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250; c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo.

1. Principio general El principio general, que constituye el corazón del sistema de protección que implica este régimen, indica que el inmueble afectado es insusceptible de ejecución y de embargo por las deudas que contraiga su titular, aun en caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de la obligación, si ésta es posterior a la afectación. Para determinar si la deuda es "anterior" o "posterior" a la afectación debe estarse al momento del nacimiento de la obligación y no al de la eventual sentencia que le dé reconocimiento judicial; por ello la norma habla de acreedores de "causa" anterior. Así, por 188

ejemplo, en la responsabilidad derivada de un accidente de tránsito, la obligación se considera que tiene fecha en el día del acaecimiento del evento dañoso y no en el de la sentencia judicial de condena, corolario de lo cual es que si entre una y otra fecha se produce la afectación al presente régimen, ella será inoponible al acreedor. Si se trata de una obligación de origen contractual se debe tomar la fecha de concreción del negocio jurídico, independientemente de la época de la mora del deudor. Así, si se celebra un mutuo cuyo capital debe ser restituido tres meses después y en una fecha intermedia se produce la afectación, ésta es inoponible al acreedor independientemente de que por entonces el deudor no se halla en mora. También respecto de los fiadores debe aplicarse esta regla: se debe tomar la fecha de constitución de la fianza como origen de la obligación y no la del incumplimiento del deudor principal. Como el principio se debe aplicar también a los títulos valores, la fecha de la obligación será la de su libramiento y no la de su vencimiento. En definitiva, debe tomarse la fecha del contrato o la del delito o cuasidelito, lo que equivale a decir que lo importante es el tiempo de la causa de la obligación. Una interpretación distinta a la propuesta permitiría burlar los intereses de los acreedores con el simple trámite de afectar el inmueble luego de generarse la obligación, lo que atentaría contra el principio de buena fe. Establece la norma en análisis que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que lo sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Esta es una disposición novedosa en tanto no estaba prevista en la ley 14.394, pero un lógico correlato del principio de subrogación real introducido en el art. 248. Se determina que si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble. Se supera de esta manera un arduo debate interpretativo que suscitó la ley 14.394, triunfando ahora la postura de la coautora del proyecto Dra. Kemelmajer de Carlucci, que era minoritaria cuando regía la ley 14.394. Se dispone también que en el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo. La disposición es lógica, y si bien parece claro que el síndico se encuentra excluido de la posibilidad de pedir la desafectación, hubiera sido preferible que la cuestión se aclarara específicamente para evitar debates al respecto, como los generados en derredor de la ley 14.394, punto que inclusive suscitó la intervención de la Corte Suprema, quien se expidió por la ausencia de legitimación de la sindicatura a esos efectos.

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2. Excepciones a) Obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble. En cuanto a las obligaciones provenientes de impuestos, tasas o contribuciones que graven el inmueble, la disposición se explica porque de lo contrario, quien tiene sólo un inmueble y afecta a este régimen, puede dejar tranquilamente de pagar los impuestos de la finca y el Estado se vería imposibilitado de cobrar compulsivamente el crédito, lo que resulta inadmisible por atentar contra los intereses de toda la comunidad. Deben considerarse incluidas dentro de la excepción las deudas por ejecución de obras públicas que benefician al inmueble, como la pavimentación de la calle donde se encuentra ubicado, no sólo porque son extensibles a este supuesto las reflexiones efectuadas en el párrafo anterior sino también porque la norma prevé como excepción a los créditos por construcción o mejoras realizadas en la vivienda, siendo de toda lógica colegir la solución anterior si se excava en la intención de la norma al establecer las excepciones (Guastavino). La solución es aplicable independientemente de que la obra pública la realice la Municipalidad o sea adjudicada a una empresa privada a quien se faculta para hacer el cobro directamente del contribuyente beneficiario, por ejemplo el propietario frentista de la obra de pavimentación (Bossert). Hasta aquí no hay novedad alguna respecto de lo dispuesto en la ley 14.394, pero la nueva norma agrega como excepción las obligaciones por expensas comunes, lo que es razonable por las mismas razones. Se supera así una inquietud que emergía del régimen anterior, en cuanto no contemplaba expresamente el tópico.

b) Obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituidas de conformidad a lo previsto en el art. 250. Esta excepción implica que si, por ejemplo, el inmueble es hipotecado válidamente en los términos del art. 250, el respectivo acreedor podrá ejecutarlo no obstante que la deuda sea de causa posterior a la afectación. La disposición no admite objeción alguna porque de lo contrario el gravamen sería completamente inoperante.

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c) Obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda. Esta excepción se justifica porque se permite de esta manera mejorar el inmueble objeto de la afectación, lo que en definitiva redundará en beneficio del titular y sus beneficiarios. Es que de no preverse la salvedad y no tener el propietario otros bienes, sería imposible introducir mejoras en el inmueble si no pueden ser pagadas de contado ya que nadie daría un crédito a tal fin en esas circunstancias. No habiendo ninguna aclaración que especifique lo contrario, deben considerarse dentro de la excepción tanto el crédito por mano de obra como por materiales, honorarios profesionales de arquitectos, etc. d) Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. La presente excepción, a diferencia de las anteriores —salvo las deudas por expensas comunes—, no tiene correlato en la ley 14.394. Se justifica plenamente porque el derecho alimentario tiene por lo menos la misma importancia que el derecho a la vivienda del titular, e incluso mayor puesto que abarca otras necesidades primarias, y no sería justo que el deudor conservara su vivienda en desmedro de aquellos a quienes les debe alimentos y, por ende, también vivienda. 3. Procedimiento que debe seguir el acreedor legitimado para embargar y ejecutar Los acreedores habilitados para lograr el embargo y la ejecución del bien, es decir aquellos que tienen causa o título anterior a la afectación y los posteriores encuadrados en las excepciones legales, tienen que efectuar el pedido ante el juez ante quien se ventila el cobro de la deuda. Si la inoponibilidad fuere evidente, propiciamos que por razones de economía procesal el juez la ordene directamente, sin perjuicio de que se efectivizará sólo cuando la resolución cobre firmeza, conforme a las reglas generales de cumplimiento de las mandas judiciales. Tal sería el supuesto del acreedor que obtiene una sentencia firme de condena por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, habiéndose efectuado la afectación con posterioridad al día en que ocurrió el accidente. Si, en cambio, la inoponibilidad no fuere palmaria, debería tramitarse el pedido por la vía incidental. 191

Bossert sostiene, en este sentido, que si se trata de un acreedor de fecha posterior que pretende la recomposición del patrimonio embargable y ejecutable de su deudor por no mantenerse los requisitos legales de afectación al régimen, la cuestión debería ser objeto de un trámite autónomo que dé lugar a un amplio debate y prueba. Creemos que la solución no se justifica porque el trámite incidental brinda un marco de debate suficiente para la cuestión a resolver, permitiendo una adecuada defensa del deudor. Recurrir a un proceso de conocimiento generaría un enorme retraso en la resolución de la cuestión que no se justifica.

ART. 250: Transmisión de la vivienda afectada. El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.

1. Enajenación Como una forma de asegurar los fines que se tuvieron en miras al instituir el régimen protectorio, la norma impide la enajenación del bien sin la conformidad del cónyuge o del conviviente, si existe unión convivencial inscripta. Esta disposición implica una excepción al principio general que determina que el propietario no puede obligarse a no enajenar la cosa a persona alguna de manera indefinida. La previsión obviamente no alcanza solamente a la venta, sino a cualquier tipo de acto que implique desprenderse del dominio del inmueble sometido al régimen, independientemente de que el negocio sea a título oneroso o gratuito, típico o atípico, etc. Aunque la norma no lo aclara, la enajenación no puede ser ni siquiera parcial, única interpretación que se compadece con los fines tuitivos del régimen en estudio. Obviamente tampoco podrá el propietario demoler el edificio; sin embargo, nada impide que lo haga en forma parcial si es para refaccionarlo y mejorarlo, siempre y cuando durante la obra se permita cumplir con los fines de la institución, como dar vivienda a los beneficiarios. La limitación dispositiva se refiere exclusivamente al inmueble afectado y no alcanza a sus frutos ya que no existe ninguna limitación legal en este sentido, razón por la cual el titular 192

puede disponer de ellos con plena libertad. Asimismo, los actos de mera administración deben considerarse realizables por el propietario ya que no amenazan los fines que se han tenido en mira al afectar el inmueble. Además, la ley no limita tales actos, siendo impertinente una interpretación extensiva en este sentido. 2. Legados y mejoras testamentarias Este artículo también impide al propietario disponer legados o mejoras testamentarias sobre el bien, salvo que favorezcan a los beneficiarios de la afectación. Así, aun cuando el valor del inmueble no exceda la porción disponible del causante, no podrá legarlo ni hacer que entre dentro de una mejora. Se advierte claramente que la finalidad de la ley siempre es la misma: asegurar que el inmueble pueda cumplir los fines de tutela de la vivienda de los beneficiarios. A diferencia del sistema de la ley 14.394, en el nuevo Código se prevé la posibilidad de que sea objeto de legado o mejoras testamentarias a favor de los beneficiarios de la afectación; en el régimen anterior, todo legado o mejora testamentaria estaban prohibidos. 3. Gravámenes También limita este artículo la posibilidad de gravar el inmueble, lo que sólo puede ocurrir con la conformidad del cónyuge o del conviviente inscripto. La disposición halla su explicación en que si el inmueble es gravado, por ejemplo a través de una hipoteca, posteriormente podrá ser ejecutado, circunstancia que dejaría en el desamparo a los beneficiarios; y eso es precisamente lo que la ley busca evitar. La conformidad que debe prestar el cónyuge o el conviviente es a título de asentimiento y no de consentimiento porque el hecho de que el propietario haya afectado el inmueble no hace a su cónyuge ni a su conviviente cotitular de dominio. Para garantizar con mayor eficacia los fines previstos por la institución hubiera sido preferible impedir los gravámenes sobre el inmueble y no sólo condicionarlos a la conformidad del cónyuge; empero, ello podría imposibilitar al propietario la obtención de un préstamo que podría ser beneficioso para la familia. Es por ello que el Código adopta una solución intermedia, tal como lo hacía la ley 14.394. La conformidad del cónyuge o del conviviente para gravar el inmueble podría darse en forma anticipada, siempre y cuando se individualice el negocio jurídico para el que es 193

prestada. Una conformidad previa genérica, en cambio, sería inadmisible porque importaría una desprotección para la familia que la ley busca evitar. Podría sostenerse lo contrario argumentando que si el cónyuge puede dar mandato a su consorte para que disponga de sus propios bienes no se ve por qué no podría autorizarlo genéricamente para gravar un inmueble sometido al régimen en estudio. Sin embargo, la voluntad objetivada en esta norma es requerir la conformidad con los actos de disposición respecto de cada negocio en particular, instando a que los cónyuges o convivientes actúen en conjunto, finalidad ésta que no se cumpliría si se permitiese la autorización general anticipada para gravar el inmueble. 4. Autorización supletoria Para el caso de oposición o "falta" del cónyuge o conviviente, se prevé la autorización supletoria. El término "falta" hace referencia a la ausencia simple o con presunción de fallecimiento del cónyuge o conviviente. La autorización debe ser judicial por así exigirlo la norma, a diferencia del sistema de la ley 14.394 que, como no lo especificaba, podía entenderse que la autoridad administrativa estaba facultada para evaluar los motivos aducidos por el titular para gravar el inmueble afectado y, consecuentemente, conceder la autorización o denegarla. No se establecen pautas para el otorgamiento de la autorización, a diferencia de la ley anterior que requería "manifiesta utilidad para la familia"; de todos modos, el juez debe ser prudente para juzgar la cuestión y sólo puede otorgar la autorización en caso de que sea realmente conveniente. 5. Sanción para el gravamen constituido sin cumplir los recaudos exigidos por la ley Como el régimen legal no individualiza ninguna sanción para el caso de que se constituya, en violación a lo previsto por la ley, un gravamen sobre el inmueble afectado sin la conformidad del cónyuge o la autorización supletoria, cabe entender que el acto es nulo por aplicación de los principios generales. No obstante, la nulidad sería relativa porque nada obsta a que el cónyuge o el conviviente suplan con posterioridad la omisión ya que sólo está en juego el interés de la familia. En posición que no compartimos, expuesta bajo la vigencia de la ley anterior pero que no obsta para considerarla inaplicable al régimen actual, se ha sostenido que la nulidad es absoluta en razón de la prohibición del objeto (Guastavino). Sin embargo, no hay aquí un objeto prohibido sino una ausencia de legitimación en el disponente. En efecto, la legitimación es la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por sí, por medio de otro, o por otro (Jorge Alterini). También se dijo que es la 194

aptitud o el poder que la ley otorga al sujeto capaz de derecho para disponer o ejercer frente a terceros un derecho del que puede ser titular o no (Rivera). Se ve entonces con claridad que el titular del inmueble es capaz de hecho (por hipótesis) y de derecho para disponer, y es evidente que no hay ningún "objeto prohibido" en la venta de un inmueble sometido al régimen de familia; lo que ocurre es que el titular de dominio carece de legitimación para enajenarlo por sí ya que su consentimiento debe integrarse con el asentimiento de su cónyuge o conviviente por expreso imperativo legal. Siendo entonces lícito el objeto y no estando afectado el orden público, la nulidad del gravamen efectuado sin el asentimiento del cónyuge o conviviente —o autorización supletoria suficiente— es meramente relativa.

ART. 251: Frutos. Son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.

Según este artículo, los frutos producidos por el inmueble sólo son embargables en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. Con sustento en que la propiedad de los frutos pertenece al dueño del inmueble que los produce, se ha sostenido comentando la ley 14.394 que la inembargabilidad relativa a que se refiere esta norma tiene aplicación en las relaciones externas y no internas, es decir frente a los terceros acreedores, por lo que si éstos demuestran que en realidad los frutos no se dirigen a satisfacer el sustento de la familia, podrán ser ejecutados (Bossert). Como el artículo se refiere al carácter "indispensable" para satisfacer las necesidades familiares, los frutos serían embargables si se utilizan por mera conveniencia o lujo de los beneficiarios. Corresponde poner de resalto que los criterios expuestos se refieren exclusivamente a los "frutos" y no a los "productos" porque formando éstos parte del inmueble mismo, están sujetos a la inembargabilidad e inejecutabilidad de éste. Cabe entender que el embargo de los frutos se extiende, en principio, a los naturales y no a los civiles, puesto que el bien debe ser habitado por alguno de los beneficiarios. El criterio de este artículo coincide con el de la ley 14.394, aunque simplificado, pues ésta impedía en cualquier caso el embargo de los frutos por encima del cincuenta por ciento (art. 39).

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ART. 252: Créditos fiscales. La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la República, si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el artículo 246, y no es desafectada en los cinco años posteriores a la transmisión. Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación, están exentos de impuestos y tasas.

Este artículo, cuyo primer párrafo es sustancialmente idéntico al art. 40 de la ley 14.394, prevé la exención al pago del impuesto a la transmisión gratuita de bienes por causa de muerte, siempre y cuando se produzca a favor de los beneficiarios del régimen y éstos no desafecten el inmueble dentro de los cinco años de operada la transmisión. Si ocurre la desafectación dentro de los cinco años de transmitido el inmueble a título hereditario a favor de los beneficiarios, la exención queda sin efecto y el impuesto debe ser tributado, aunque sin intereses porque éstos presuponen una mora del deudor inexistente en la hipótesis. Este artículo, al igual que la ley 14.394, no prevé la solución para el caso de constitución por testamento, por lo que ante la inexistencia de exención, el impuesto debería ser pagado. Pero también se ha sostenido la solución contraria, en el entendimiento que aplicar estrictamente la única exención legal privaría, sin justificativo, de uno de los beneficios que pretenden darse a los integrantes del grupo familiar, lo que sucedería, justamente, cuando ha ocurrido la muerte del propietario, tal vez el sustento principal de la familia (Bossert). La razón de ser de esta norma surge con claridad del mensaje de elevación del Poder Ejecutivo de la hoy derogada ley 14.394, que en este tópico es idéntica al presente artículo salvo por detalles de redacción: "El Poder Ejecutivo está persuadido de que el fracaso del régimen estructurado por el art. 13 de la ley 10.284 es la palmaria demostración de que la liberación del impuesto a la herencia especialmente, por entero coherente con la directiva ya recordada del Segundo Plan Quinquenal, es decisiva para atraer el interés del pueblo hacia esta institución del bien de familia. Sólo así hará el hombre modesto el sacrificio de la disponibilidad eventual de su inmueble, desde ya erigido en bien de familia, para asegurar en cualquier contingencia ulterior la tranquilidad y estabilidad económica de los suyos, propósito que resultaría frustrado en la mayoría de los casos por la necesidad de gravar o enajenar el bien que se transmite a los hijos para hacer frente al impuesto sucesorio que recae sobre la misma transmisión. Por eso, la desgravación debe extenderse a los inmuebles sitos en las jurisdicciones provinciales. Y no podrá verse en ello un quebrantamiento de las facultades impositivas de las provincias respecto de las personas o las cosas existentes en su territorio. Desde que el bien de familia es una institución impuesta por la Constitución Nacional, y ya que según se ha visto no hay bien de familia practicable si no concurre en él la aludida exención impositiva, paradójico sería admitir en el caso la coexistencia de poderes locales de imposición, incompatibles con la subsistencia del bien de familia". 196

El segundo párrafo del artículo, análogamente a lo determinado por el art. 46 de la ley 14.394, dispone que los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación están exentos de impuestos y tasas. La previsión, que alcanza a impuestos, derechos y tasas de toda índole, es muy importante porque existen personas de escasos recursos que con mucho sacrificio han podido acceder a la compra de un inmueble y les resultaría excesivamente oneroso el pago de impuestos, tasas y derechos para afectarlo. De esta forma, cualquier valla de índole económica queda superada a la hora de acceder a este régimen protectivo.

ART. 253: Deberes de la autoridad de aplicación. La autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación.

Como una forma de complementar la protección que la ley busca dar a los beneficiarios, esta norma impone a la autoridad administrativa la obligación de prestar a los interesados el asesoramiento y colaboración gratuitos que resulten necesarios para la realización de todos los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de la afectación. Se trata de un tópico importante porque los impedimentos para la afectación pueden ser no solamente económicos sino también de conocimiento. Empero, es insuficiente porque en muchos casos, ante la absoluta ignorancia del régimen legal, muchas personas siquiera vislumbran los beneficios que tiene este sistema y la posibilidad de acceder a él gratuitamente. Lo ideal sería una norma que imponga la obligación de informar a todos los adquirentes de inmuebles la posibilidad de afectarlos a este instituto, los beneficios que de él dimanan y la gratuidad del trámite respectivo. Algunas provincias así lo vienen haciendo respecto del régimen del bien de familia establecido por la ley 14.394.

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ART. 254: Honorarios. Si a solicitud de los interesados, en los trámites de constitución intervienen profesionales, sus honorarios no pueden exceder en conjunto el uno por ciento de la valuación fiscal. En los juicios referentes a la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en los concursos preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del tres por ciento de la valuación fiscal.

1. Honorarios aplicables si intervienen profesionales en la constitución No obstante lo señalado al comentar el artículo anterior, puede ocurrir que quien pretende afectar un inmueble deseare la intervención de profesionales para su asesoramiento, como podría ser la de abogados y escribanos. En este caso, y continuando con la tónica establecida en el artículo anterior, determina el Código que los honorarios de los profesionales intervinientes no podrán superar, en conjunto, el uno por ciento de la valuación fiscal del inmueble para el pago de la contribución territorial. Cabe tener en cuenta, no obstante, que la fijación del límite arancelario se aplica únicamente para la regulación de honorarios profesionales devengados por las tareas realizadas en sede administrativa (Registro de la Propiedad) y no judicial; en ésta rigen los aranceles establecidos para cada profesión, excepto en el caso específicamente previsto en este artículo (juicios referentes a la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y concursos preventivos y quiebras), donde se fija como máximo el 3% de la valuación fiscal. Aunque esta norma parece referirse exclusivamente a la intervención de los profesionales en el acto de constitución e inscripción, la limitación debe aplicarse también en caso de decidirse la desafectación o una modificación, como se daría en el supuesto de inclusión de nuevos beneficiarios o en el de exclusión de alguno de los designados en el acto originario de afectación (Areán). Una solución distinta no se condice con los fines tenidos en mira por el legislador. 2. Honorarios en juicio sucesorio, concurso y quiebra En su segundo apartado, este artículo determina que en caso de efectuarse una transmisión hereditaria del inmueble afectado, los honorarios de los profesionales intervinientes en la sucesión no pueden superar el tres por ciento de la valuación fiscal. Dentro de ese tope máximo, la regulación debe practicarse de acuerdo a los principios generales aplicables a los demás bienes. 198

Hasta aquí, la normativa es idéntica al art. 48 de la ley 14.394, pero como novedad se agrega ahora que esa limitación alcanza también a los profesionales intervinientes en los concursos y quiebras. Ante el expreso imperativo legal, no podrá pretenderse que la regulación se practique teniendo en cuenta el valor real del inmueble, deviniendo imperioso ajustarse al monto resultante de la valuación fiscal. Por tal razón, no es pertinente la tasación del inmueble a los fines regulatorios, aun cuando genéricamente así lo prevean los ordenamientos locales. Carece de solución legal el supuesto en que inmediatamente después de fallecido el causante, los herederos procedieren a la desafectación del inmueble. Teniendo en cuenta que la finalidad de la ley es la protección de la vivienda, estimamos que en este caso la regulación podrá efectuarse dentro de la escala legal ordinaria establecida en cada jurisdicción porque, aun cuando es cierto que la transmisión se produjo en el momento mismo del fallecimiento del causante, ante la inmediata desafectación por parte de los herederos se desvanece la intención tuitiva de la ley. El límite no alcanza solamente a los abogados, sino a todos los profesionales intervinientes en el proceso: los peritos y el síndico del concurso o quiebra deberán soportar también la merma dispuesta en este artículo. Los topes máximos aquí establecidos pueden entrar en conflicto con los mínimos regulatorios establecidos en la ley de concursos y ello sucederá necesariamente si el afectado es el único bien que integra el patrimonio del deudor. En este supuesto, por aplicación del principio interpretativo que indica que la ley especial prevalece sobre la general, debe estarse a los topes establecidos en este Código.

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ART. 255: Desafectación y cancelación de la inscripción. La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden: a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente; b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos; c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior; d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios; e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249.

1. Generalidades La desafectación del inmueble es el acto por el cual se deja sin efecto la constitución, extinguiéndose las consecuencias legales del instituto. Naturalmente, debe asentarse en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo que equivale a su cancelación: ella se da cuando se deja sin efecto el asiento registral de constitución. La enumeración de los supuestos de desafectación de este artículo es taxativa. La desafectación no debe confundirse con la inoponibilidad de la afectación, que se da cuando la inscripción mantiene plenamente sus derivaciones pero no produce efectos respecto de un acreedor específico por tener su deuda causa o título anterior a la afectación o, aun siendo posterior, se encuentra dentro de los casos de excepción que permiten igualmente el embargo y ejecución del inmueble en los términos del art. 249, a cuyo comentario nos remitimos. 200

2. Supuestos en que procede la desafectación a. Inciso primero Este inciso determina que la desafectación puede ordenarse "a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente". Este apartado busca la protección de los beneficiarios frente al propietario, ya que sólo permite que pueda enajenar el inmueble si media conformidad del cónyuge o conviviente o, en su defecto, la autorización judicial supletoria a que hace referencia la última parte del inciso en comentario, que se diferencia con el art. 49 de la ley 14.394 en que en aquel sistema la autorización se daba por la autoridad de aplicación. La autorización supletoria se debe requerir cuando el cónyuge o conviviente la niega o falta, por ejemplo por estar ausente. La conformidad del cónyuge es necesaria para la desafectación independientemente de que el inmueble tenga carácter propio de quien lo afectó, o sea ganancial perteneciente a su masa de administración, conclusión que se deriva forzosamente de la circunstancia de que también sea requerida respecto del conviviente, quien por hipótesis no tiene ninguna participación en el dominio del inmueble ni integra sociedad alguna con el propietario. Si el cónyuge o conviviente presta conformidad con la desafectación, nada impide que en el mismo acto se efectúe la venta del inmueble, en cuyo caso ambos negocios se inscribirán en el registro de la propiedad por el procedimiento de tracto abreviado. Esta solución se encuentra avalada por el art. 16 de la ley 17.801, en cuanto dispone que "No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos:... d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios". Por último, cabe señalar que en principio no es procedente la desafectación parcial del inmueble porque atentaría contra el interés de los beneficiarios. b. Inciso segundo Este inciso permite la desafectación "a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos". 201

Este apartado se refiere a la constitución testamentaria. El supuesto ordinario previsto es el de desafectación pedida por la mayoría de los herederos cuando no mediare oposición del cónyuge supérstite o del conviviente inscripto, ni hubiere herederos incapaces o con capacidad restringida. En tal hipótesis, la desafectación debe realizarse sin más trámite. Pero como la ley habla de "mayoría", y en caso de empate no la hay, en tal hipótesis la desafectación no será procedente. Si hubiere herederos incapaces o con capacidad restringida, "el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos". Por último, si el cónyuge supérstite o el conviviente inscripto se opusieren, siempre será necesaria la autorización del juez para proceder a la desafectación. c. Inciso tercero Este apartado determina que la desafectación puede efectuarse "a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior". La solución es concordante con las normas generales en materia de división de la cosa común. d. Inciso cuarto Determina este inciso que la desafectación será procedente "a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios". Este apartado se refiere a la posibilidad de desafectar el inmueble cuando no "subsistieren" los requisitos de afectación, pero no hace referencia al supuesto en que ellos nunca se presentaron. Tal sería el caso del constituyente que designare beneficiarios a los parientes colaterales teniendo cónyuge, ascendientes o descendientes. En la hipótesis, no se trata de una desafectación sino de una nulidad, por lo menos parcial, de la afectación. En cuanto a la desafectación propiamente dicha, es decir dejando de lado el supuesto del párrafo anterior, cuando la ley indica "de oficio o a instancia de cualquier interesado", cabe interpretar que la desafectación pueden pedirla cualquiera de los beneficiarios, el constituyente o sus acreedores. Además, podrá hacerlo directamente la autoridad de aplicación. La no subsistencia de los requisitos de afectación puede presentarse en distintas hipótesis, por ejemplo cuando los beneficiarios son colaterales y dejan de convivir con el constituyente; o cuando tanto el constituyente como los beneficiarios dejan de habitar el 202

bien de manera permanente. No procede la desafectación en los términos de este inciso, en cambio, por el mero divorcio de los cónyuges, hipótesis en que debe evaluarse la solicitud efectuada según las circunstancias del caso. De ello se deriva que la desafectación sólo procederá directamente si media conformidad entre los cónyuges divorciados; de existir desacuerdo, el conflicto debe ser resuelto judicialmente. Tampoco la liquidación de la sociedad conyugal permite la desafectación directa del inmueble. En este caso, podrá ser autorizada si mediaren causas suficientes y no se afectare el interés de los beneficiarios. e. Inciso quinto Determina este inciso que procede la desafectación "en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el art. 249". Los supuestos de expropiación, reivindicación y ejecución forzada se explican claramente porque en tales hipótesis cambia la titularidad de dominio del inmueble y ni el propietario ni los beneficiarios pueden continuar habitándolo. En estos casos la desafectación procede directamente al quedar firme la sentencia de expropiación o reivindicación y al ser aprobada la venta y ordenarse la entrega de la posesión al adquirente en caso de subasta judicial. En el supuesto de expropiación, prevalece la utilidad pública sobre la protección de la vivienda familiar. En la hipótesis de reivindicación, la sentencia determina que el constituyente no es propietario de la cosa, por lo que mal puede subsistir la afectación. Y en el caso de ejecución autorizada por el Código, el inmueble se saca del patrimonio del constituyente a través de una subasta judicial, debiendo entregarse al adquirente libre de gravámenes. La ley no prevé el supuesto de usucapión por un tercero, quizá porque el legislador consideró imposible que se dé tal extremo cuando el inmueble está afectado al régimen en estudio. Sin embargo, aunque improbable, el tópico puede presentarse, en cuyo caso la desafectación es admisible porque evidentemente no se habrá cumplido la exigencia de habitar el inmueble.

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ART. 256: Inmueble rural. Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales.

Este artículo permite la afectación de inmuebles rurales, en tanto y en cuanto no excedan la unidad económica, tópico cuya determinación difiere a las reglamentaciones locales. Sin duda la norma se justifica; no hay razón para que quienes viven en las ciudades merezcan protección y no quienes lo hacen en el campo. También es acertado que la protección abarque solamente a los establecimientos rurales que no exceden la unidad económica, porque lo contrario significaría proteger el lujo en desmedro de los acreedores, lo que es inadmisible. Finalmente, también se justifica que la determinación de la unidad económica la haga la autoridad local, puesto que los suelos de nuestro país son enormemente distintos y mientras que en algunos lugares muy fértiles una unidad económica la constituyen unas pocas hectáreas, en otros se necesitan grandes latifundios para conformarla.

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Sub-Eje Temático 5: LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURÍDICO: Hecho jurídico. Concepto. ART. 257: Hecho jurídico. El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Relación con el Código Civil 1. Ubicación El Código Civil de 1871 aludía a los hechos y actos jurídicos en la sección segunda de su Libro segundo, relativo a los derechos personales en las relaciones civiles; una ubicación demasiado específica y cuestionada al considerarse que se trataba de una materia de aplicación a todo el ordenamiento (Rivera). El Código unificado recoge la crítica y regula la cuestión en el título cuarto de su Libro Primero, "De la parte general"; algo que resulta consecuente con la idea de que en una codificación lo general va más adelante que lo específico en una relación de géneroespecie. 2. La inclusión del "hecho jurídico" El Código Civil argentino tiene la particularidad de ser uno de los pocos (junto con los de los estados mexicanos de Morelos y Sonora) que regula la materia con tanta extensión. La teoría de los hechos y actos jurídicos es una construcción de la dogmática germánica y, sin embargo, ni el BGB alemán ni ese otro cuerpo que lo sigue de cerca que es el Código Civil de Portugal son tan comprensivos; limitándose a regular el negocio jurídico (equivalente a nuestro "acto jurídico"), pero no las categorías previas a éste. Tanto el Anteproyecto de Bibiloni (1926) como el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 se abstenían de regular la cuestión.

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Consideramos, no obstante, que la decisión de mantener una definición de "hecho jurídico" es acertada por varios motivos. 

En primer lugar, porque uno de los propósitos declarados por la comisión redactora fue lograr un Código accesible a todos y, así, es posible que la mera alusión a un acto o negocio jurídico tenga sentido para quien conoce la teoría dentro de la cual va inserto, pero no para el lego en Derecho.



En segundo lugar, la definición de hecho jurídico importa la posibilidad de contrastar al acto jurídico con una referencia normativa expresa del género al cual pertenece; quedando, pues, mejor delineado frente a otras categorías como la del "simple acto jurídico". Por eso, se ha dicho que la definición del "hecho jurídico" tiene la virtualidad concreta de fijar un área o exhibir un sentido (Boffi Boggero).

3. El texto del precepto El texto del art. 257 mantiene con alguna variantes la esencia del antiguo 896 que, a su vez, se inspiraba en el 431 del Esboço de Freitas. Más allá del paso del plural al singular ("hechos" por "hecho"), que se repetirá a lo largo del Capítulo 1 del Título IV, los cambios más relevantes son básicamente tres. 1. Primero, el hecho jurídico deja de ser aquel "susceptible de producir" consecuencias jurídicas para ser directamente el que las "produce"; descartándose, pues, la formulación que Vélez tomara de Freitas y Ortolán. Si bien ha habido autores que han postulado un supuesto rol preventivo que se desprendía de la redacción original (Aguiar, Llambías), el art. 257 se inclina por la doctrina que señalara con acierto que, desde una perspectiva normativa, sólo hay dos posibilidades: que el acontecimiento coincida o no con el supuesto de hecho previsto por la ley (Orgaz, Boffi Boggero, Bueres, Rivera, Albadalejo, Schwarzberg). 2. El segundo cambio del precepto tiene que ver con los efectos, dado que se eliminan redundancias del viejo 896 como, por ejemplo, el referirse a la "transferencia" de derechos y obligaciones, que queda comprendida dentro de las nociones de "modificación" o "extinción" (Orgaz). También se suprime la referencia original a "derechos u obligaciones" para pasar a una idea omnicomprensiva de "relaciones o situaciones jurídicas". 3. Por último, se agrega una alusión a que todo será "conforme al ordenamiento jurídico " lo que importa "blanquear" que, en probidad, no hay verdaderos hechos que produzcan consecuencias jurídicas, sino hipótesis previstas por el ordenamiento y a las que, de coincidir la realidad con alguna de ellas, será él mismo el que se encargará de asignarle efectos.

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Fundamento y alcances Los hechos pueden ser, y son, objeto de derechos y relaciones jurídicas en general; sin embargo, el "hecho jurídico" se maneja aquí en el sentido de fuente de relaciones de Derecho (Freitas, Cifuentes, Nieto Blanc). Ahora bien, ¿qué significa esto? Aquí, hace falta recapitular un poco y centrarnos en la idea misma de ordenamiento jurídico. Reducido a su mínima expresión, el Derecho constituye un conjunto de reglas imperativas encargadas de regir la coexistencia de las personas. En cumplimiento de este objetivo general, es evidente que un sistema jurídico jamás podrá aprehender todo lo que sucede en la realidad. No sólo sería imposible, sino también irrelevante ya que, precisamente, al Derecho le interesa la convivencia humana y sus consecuencias y no todas y cada una de las cosas que suceden o existen en el mundo. Surge entonces la necesidad de distinguir entre todos los aspectos de la realidad y aquellos, los menos, que le van a interesar al ordenamiento a efectos de concretar su propósito. Ahora bien, ¿cuál será el cedazo que se empleará para separar lo que será considerado "jurídico" de lo que no? La llamada "teoría de los hechos y actos jurídicos" constituye un intento bastante metódico de explicar no sólo esto, sino también por qué a determinados sucesos o acontecimientos de la realidad se le atribuirán determinadas consecuencias y no otras. Aquí, el llamado "hecho jurídico" viene a ser la "partícula fundamental" de todo el sistema y, en esencia, alude a toda clase de acontecimientos que llevan a consecuencias jurídicas. Por eso, la primera gran distinción de la teoría es la que separa entre "hechos no productores de consecuencias jurídicas", o "simples hechos", y "hechos productores de consecuencias jurídicas" (Cariota Ferrara), que serán lo que el art. 257 califica como "hecho jurídico". En probidad, en el mundo jurídico no hay "hechos productores de consecuencias jurídicas" tal como puede ocurrir en el mundo físico y es así que la terminología empleada es, más bien, un eufemismo: una simplificación de naturaleza empirista destinada a hacer más accesible el proceso a través del cual el Derecho se encargará de "tomar" ciertas cuestiones para sí y dejar otras de lado (Orgaz, Farina). Lo que en realidad hacen las normas del ordenamiento es un juicio hipotético donde de darse A, el resultado será B. O lo que es lo mismo: de coincidir la realidad con una determinada descripción prevista de antemano en la norma, el ordenamiento atribuirá un determinado efecto (Brebbia, Bueres, Llambías, Farina, Betti). Lo que hay entonces son "supuestos de hecho" o "supuestos jurídicos" (tatbestand para los alemanes y fattispecie para los italianos) y, por eso, el hecho jurídico ha sido definido como el conjunto de circunstancias de hecho que, producidas, deben determinar ciertas consecuencias jurídicas de acuerdo con la ley (Orgaz, Borda, Von Tuhr, Bueres, Rivera, Compagnucci de Caso, Mayo). Ningún acontecimiento externo puede ser excluido "a priori" de la categoría de "hecho jurídico" (Boffi Boggero, Brebbia, Farina, Albadalejo). Así, un mismo suceso puede o no ser calificado como jurídico según las circunstancias y a que se reúnan los requisitos que hacen a la calificación de una determinada norma. Tal es el caso del clásico ejemplo que distingue entre el rayo (mero factum material) que cae en el medio del campo sin mayores consecuencias del que cae en un granero y le prende fuego; extinguiendo el objeto de un 207

derecho real como es la propiedad y que además, en caso de haber sido asegurado, dará lugar al nacimiento del derecho personal de reclamarle a la compañía aseguradora el pago estipulado en la póliza (factum material en coincidencia con un supuesto normativo). Tratándose de una calificación legal fundada en valoraciones realizadas de antemano, el "hecho jurídico" incluso trasciende la mera idea de acontecimiento físico particular para comprender, según lo disponga la norma, innumerables posibilidades que van desde una única circunstancia individual ("hecho simple") a un conjunto de ellas ("hecho complejo", donde bien puede requerirse que aquéllas se den en forma simultánea o sucesiva), omisiones (originando el distingo entre "hecho positivo" y "hecho negativo") y aun estados materiales (v.gr. la fuerza de gravedad) e inmateriales (v.gr. la buena fe) (Alsina Atienza, Orgaz, Cifuentes, Nieto Blanc, Brebbia, Rivera, Farina). 2. Hechos de la naturaleza y hechos humanos El caso del rayo mencionado en el punto anterior constituye también un supuesto de lo que se llama "hecho de la naturaleza" y es que, una vez dentro del mundo de los acontecimientos que serán de interés para el Derecho, lo que encontramos es que los "hechos jurídicos" se dividirán en "hechos de la naturaleza" y "hechos humanos". Si bien implícita en el Código, la distinción es fundamental, dado que a partir de la especie "hecho humano" se irán desarrollando las demás subespecies que componen la teoría (actos voluntarios e involuntarios, actos lícitos e ilícitos, simples actos lícitos y actos jurídicos). La doctrina clásica se limitaba a fundamentar el distingo sosteniendo que en los "hechos de la naturaleza" (v.gr. la avulsión, el aluvión, etc.) no se daba la intervención de la mano del hombre que sí ocurría en los "humanos", pero esta concepción no permita dar una respuesta clara acerca de cómo categorizar ciertos hechos donde las personas participan como el nacimiento o la muerte y aun actuaciones materiales sobre las que no se tiene control; tales como el vómito o los movimientos realizados en diversos estados de inconsciencia (sueño, hipnosis, epilepsia, etc.). Y no se trata de un tema menor ya que del enfoque adoptado dependerán cuestiones como la posibilidad o no de responsabilizar a alguien por los daños que ocasione ya que, si la persona ha actuado sin control sobre sus reacciones, difícilmente pueda considerarse que existe conducta y no podría atribuirse consecuencia alguna ni siquiera a título de equidad (art. 1750) (Rivera, Mayo). En razón de esto, la doctrina más reciente sostiene que deben calificarse como naturales incluso aquellos hechos donde el ser humano participa como ente sometido a las leyes físicas o biológicas (Brebbia). Desde esta perspectiva, los hechos de la naturaleza pueden ser muy diversos (la enfermedad de una persona, su muerte por causas naturales, el paso del tiempo, un terremoto), pero, siendo el Derecho una creación humana dirigida a su propio interés, siempre tendrán que vincularse con las personas (la enfermedad puede dar lugar a una pensión; la muerte lleva a transmitir derechos patrimoniales; el tiempo puede llevar a la prescripción de una acción, a la caducidad de un derecho o a la mayoría de edad; el terremoto mata o hiere a personas o destruye propiedad privada). 208

A su vez, sólo podrá hablarse de conducta humana cuando la acción en cuestión sea apreciable como una emanación de esa persona y de su personalidad (Bueres, Compagnucci de Caso, Farina, Mayo); de manera que quedarían excluidos los actos reflejos, los producidos en estado de inconsciencia total, las actitudes de la persona sumida en determinadas condiciones patológicas o mórbidas (v.gr. movimientos de una persona con alta temperatura o las omisiones de un desmayado) y los que son consecuencia de una fuerza irresistible (Bueres). Por eso, y de determinarse conducta humana, estaremos en la categoría "hecho humano", o "acto", y, esto, con independencia de que, más adelante en la teoría, dicho acto pueda ser calificado como voluntario o no, de conformidad con el art. 260. 3. Los efectos del Hecho: El art. 257 establece como efectos de los hechos jurídicos el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Como ya se ha señalado, con esto no debe entenderse que el hecho jurídico es productor sin más de tales efectos, sino que éstos se producirán por imperio de la ley una vez verificados los requisitos que ella exige. El precepto alude a tres posibilidades que, por lo general, irán referidas a derechos subjetivos. Desde esta perspectiva, el "nacimiento" importará normalmente la unión de un derecho a una persona que, de esta manera, deviene su titular; pudiendo ser originaria (v.gr. el pescador que hace propios los peces caídos en su red) o derivada cuando una cosa se transmite de una persona a otra (v.gr. adquisición de un inmueble por compraventa) (Mayo). Por su parte, la modificación alude a toda alteración de un derecho; abarcando tanto la persona de su titular (subjetiva) como su contenido (objetiva). Por último, la extinción comprende la pérdida de un derecho sin que exista transmisión (v.gr. extinción del derecho de propiedad por destrucción de la cosa que constituye su objeto) (Mayo). Ahora bien, la nueva redacción no se limita a aludir a derechos subjetivos y es que las posibilidades del "hecho jurídico" van más allá; pudiendo abarcar, entre otras, al estado civil, a la capacidad, a meras facultades, a deberes jurídicos que no son obligaciones y a posiciones jurídicas (Tobías, Rivera, Farina, Nieto Blanc, Cariota Ferrara). Así, se ha dicho que el efecto jurídico se configura siempre como situación jurídica que, al concretarse, se refiere a un sujeto determinado y, a su vez, cuando la situación jurídica deviene intersubjetiva, llegamos a la idea de relación jurídica en tanto vínculo entre dos sujetos.

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(HERRERA, CARAMELO y PICASSO). EFECTOS de los HECHOS: 

Hechos constitutivos o que producen el nacimiento de situaciones o relaciones jurídicas

Son constitutivos los hechos jurídicos que tienen como consecuencia el nacimiento o adquisición de una situación o relación jurídica. La adquisición puede ser originaria o derivada. -Es originaria cuando la atribución del derecho no se funda en otro derecho antecedente (usucapión, arts. 1897, 1898 y 1899), -Es derivada cuando la adquisición se relaciona con otra que aparece como antecedente y condiciona o limita los alcances de aquella (compraventa, cesión de créditos); se aplica en este último caso el principio nemo plus juris transferre potest quam quiod ipse habet (art. 399). La adquisición puede ser traslativa cuando el derecho se transfiere integralmente a un nuevo sujeto y queda excluido el anterior titular, en tanto es constitutiva cuando el autor conserva el derecho constituyente. No se trata de una enajenación, sino de un gravamen. Es el caso de los derechos reales sobre cosa ajena (usufructo, servidumbre) o los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda). 

Hechos extintivos

Los hechos extintivos son aquellos que, por el contrario, ponen fin a los derechos. Las causas de la extinción son múltiples. En principio, pueden producirse por voluntad del titular (venta, renuncia) o por razones extrañas a la voluntad: muerte, desaparición del objeto. 

Hechos modificativos

Las modificaciones son las contingencias o vicisitudes que se producen entre el nacimiento y la extinción de una relación jurídica y que no modifican los elementos de la relación o situación jurídica. La modificación puede producirse por cambio en los sujetos (por ejemplo, por cesión efectuada por el acreedor, por muerte del acreedor o del deudor, situación en que los herederos ocupan su lugar); o por modificaciones en el contenido que puede producir mayor eficacia en el derecho (por ejemplo, por constitución de seguridades o garantías para 210

el cumplimiento de la obligación, como fianzas o hipotecas). Situaciones y relaciones jurídicas El CCyC califica los hechos jurídicos por la producción de efectos que se proyectan sobre las situaciones y relaciones jurídicas. Se suprime así la referencia a los “derechos y obligaciones” por una fórmula que abarca no solo a los derechos subjetivos y a las obligaciones, sino también a las potestades y deberes que no son obligaciones. Por situaciones jurídicas deben entenderse determinadas calificaciones que las normas atribuyen a personas, cosas y actos. Es un modo permanente y objetivo de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquel titular para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas mientras tal situación subsista. La relación jurídica, por su parte, se configura como un vínculo que el derecho objetivo establece entre personas al atribuir a una ellas el poder de imponer a la otra un determinado comportamiento. Las relaciones jurídicas encuentran el sustrato en las relaciones sociales, en la vida cotidiana; son infinitas, esencialmente variables y están destinadas a agotarse. Son ejemplo de esta categoría las obligaciones que surgen de un contrato o de un hecho ilícito.

ART. 258: Simple acto lícito. El simple acto lícito es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

Los simples actos lícitos son aquellos hechos humanos, voluntarios, no prohibidos por el ordenamiento normativo que producen efectos con independencia de la voluntad de las partes. Es la ley la que deriva los efectos de la conducta consciente y voluntaria de la persona, aunque sus efectos son producidos directamente por imposición del ordenamiento jurídico, más allá de si las partes quieren o no producir tales efectos. Así, por ejemplo, quien escribe una canción por placer no piensa, mientras lo hace, que el ordenamiento legal protege su creación intelectual y le asigna la paternidad de la obra. Los simples hechos lícitos se refieren a los actos voluntarios que no son contrarios al ordenamiento jurídico y que tampoco tienen por fin inmediato la producción de efectos sobre las situaciones y relaciones jurídicas. Esta última es la diferencia esencial entre simple acto lícito y el acto jurídico. En relación a estos últimos, las personas tienen por fin inmediato producir efectos en el mundo del derecho, mientras que en los simples actos lícitos es el derecho el que deriva los efectos del acto con prescindencia de la voluntad o del querer del sujeto, es decir, no se producen ex voluntate, sino ex lege.

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Los simples actos lícitos no eran específicamente tratados en el CC, pero la doctrina los consideraba como una categoría independiente. Se trata de una elaboración doctrinaria que los admitía en función del principio según el cual todo lo que no está prohibido se encuentra permitido (art. 19 CN). Se encuentran comprendidas aquí una serie de conductas que pueden ser o no intrascendentes para el derecho, pero que pueden derivar en la concreción de efectos jurídicos por prescripción legal. Así, por ejemplo, el derecho de pensar, caminar libremente, ejercer alguna facultad; también cabe incluir la apropiación de las cosas abandonadas (art. 1947, inc. a.i); la percepción de los frutos (art. 1928). Estos actos, aunque en sí mismos no sean jurídicamente significativos, pueden serlo si, por ejemplo, su ejercicio le es impedido al titular, de manera que provocan la reacción del ordenamiento jurídico, el cual podrá restablecer el derecho vulnerado y sancionar —si fuere el caso— al responsable. Clasificación de los actos lícitos Alguna doctrina distingue entre: 

actos semejantes a negocios: importan declaraciones de voluntad que no llegan a ser verdaderos actos jurídicos. Así, por ejemplo, la interpelación al deudor.



actos materiales o reales: son aquellos en que se busca un fin práctico pero no una consecuencia jurídica. Coincide, así, con el concepto de simple acto lícito antes explicado.

Importancia de la distinción entre el simple acto lícito y el acto jurídico La distinción tiene enorme incidencia práctica porque los vicios de la voluntad y el régimen de las nulidades solamente se aplican a los actos jurídicos y no a los simples actos lícitos. Recuérdese que en este último caso es irrelevante la voluntad del sujeto para que el acto lícito produzca efectos, de modo que si por cualquier razón la voluntad está viciada en alguno de los elementos —discernimiento, intención y libertad— los efectos no se verían alterados.

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Voluntad jurídica. Concepto (HERRERA, CARAMELO y PICASSO).

ART. 260: Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior. El artículo guarda relación con el art. 897 CC. Solamente sustituye la palabra “hecho” del texto anterior por la de “acto”, pero en ambos casos los elementos de la voluntad son idénticos. Para ser reputado como voluntario es preciso que el acto sea ejecutado con discernimiento, intención y libertad y, al propio tiempo, que se exteriorice. Los tres primeros requisitos constituyen los elementos internos de la voluntad y el cuarto, el elemento externo; si falta alguno de ellos, el acto será nulo. ELEMENTOS INTERNOS de la VOLUNTAD:   

DISCERNIMIENTO INTENCION LIBERTAD

ELEMENTO EXTERNO de la VOLUNTAD: 

MANIFESTACION de VOLUNTAD (EXTERIORIZACION)

la

La configuración de los elementos internos del acto se presume, el que alegue lo contrario deberá probar que se presentan algunas de las causas obstativas. Los hechos humanos son voluntarios cuando son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. También es un elemento esencial del acto jurídico la forma o manifestación del acto al mundo exterior. Cuando falta cualquiera de ellos, el acto ha de reputarse involuntario.

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El discernimiento. Concepto. (HERRERA, CARAMELO y PICASSO). Discernimiento: es una aptitud de la inteligencia que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente de las acciones humanas. Se trata de estados de conciencia que permiten al sujeto apreciar las consecuencias de sus acciones, de acuerdo a lo sostenido por Brebbia. El discernimiento se presume y quien invoca lo contrario debe acreditarlo. Son causas obstativas del discernimiento la inmadurez de la persona en razón de su edad o por la alteración de las facultades mentales. El CCyC reputa involuntario el acto lícito realizado por:   

personas menores de trece (13) años, los actos ilícitos ejecutados por quienes no alcanzaron la edad de diez (10) años y los actos llevados a cabo por quien, al momento de realizarlos, se encontraba privado de razón.

Causas obstativas del discernimiento (HERRERA, CARAMELO y PICASSO). Causas obstativas del discernimiento en particular

ART. 261: Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a. el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b. el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c. el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.

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El CCyC sigue en este punto lo dispuesto en el art. 921 CC, aunque emplea una manera esquemática y más pedagógica para establecer aquellos supuestos en que se considera que el acto fue ejecutado sin discernimiento. Uno de ellos es la privación de la razón al tiempo de su celebración; aquellos actos que fueran realizados en ese estado son nulos, en tanto que se consideran inimputables los hechos ilícitos que pudo haber cometido una persona bajo la influencia de las causales que le produjeron perturbación mental. Esto último, siempre que dicha circunstancia se verifique en el mismo momento de llevar a cabo ese hecho. Tampoco se consideran voluntarios los hechos ilícitos cometidos por las personas que no cumplieron diez años de edad y los lícitos ejecutados por los menores de trece años. En el caso de las personas afectadas por algún problema de salud mental, la carga de la prueba sobre si el sujeto obró o no con discernimiento dependerá de que se trate de una persona declarada incapaz (art. 32 in fine) o bien de una persona cuya capacidad ha sido restringida a determinados actos. En el primer supuesto se presume la falta de discernimiento, mientras que en el segundo solamente se presume dicha falta respecto de los actos expresamente prohibidos en la sentencia que restringe la capacidad. Privación accidental de la razón En el apartado a) se hace referencia a los estados transitorios o accidentales de inconsciencia o perturbación mental que privan a las personas de discernimiento. Tal es el caso de las personas que se encuentran bajo influencia de alguna sustancia que alteró la psiquis, o bajo los efectos del alcohol, de las drogas o de algún evento traumático (físico o psicológico) o bien de cualquier otra circunstancia que hubiera provocado pérdida transitoria de la aptitud para comprender. Cuando la persona actúa en condiciones de perturbación mental, falla el elemento voluntario del acto y, por tanto, si se trata de un acto ilícito, el sujeto resultaría inimputable. En cambio, si en ese estado realizó un acto lícito, será declarado nulo. 1. Causas obstativas del discernimiento Obstan al discernimiento la inmadurez en razón de la menor edad y las alteraciones mentales.

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Discernimiento de las personas menores de edad:

Al respecto cabe distinguir según se trate de los actos lícitos o ilícitos. a. Las personas menores y el discernimiento para los actos lícitos: el CCyC elimina las categorías rígidas del sistema anterior y traza dos líneas divisorias. Así, suprime las categorías de “menores impúberes” y “adultos” e incorpora al “niño” y al “adolescente”. Son niños las personas menores hasta los trece (13) años. A partir de allí y hasta los dieciocho (18) años de edad, son considerados adolescentes (art. 25). Entre los trece y los dieciséis años tienen capacidad de ejercicio a efectos de tomar decisiones vinculadas al cuidado de su propio cuerpo siempre que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física (art. 26, cuarto párrafo). En cambio, cuando se trata de tratamientos que comprometen su salud, su integridad física o la vida, se prevé que el adolescente preste su consentimiento junto con la asistencia de los progenitores. A partir de allí (16 años) son considerados adultos para tomar cualquier tipo de decisiones vinculadas al cuidado de su propio cuerpo (art. 26 in fine). Luego de la incorporación de la CDN a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22) y de la sanción de la ley 26.061, se incorpora a nuestro sistema jurídico el régimen de las capacidades progresivas. El Código profundiza en el régimen de capacidades graduales, principalmente para los actos personalísimos. b. Discernimiento para los actos ilícitos: niños menores de diez años: se consideran efectuados sin discernimiento los hechos ilícitos cometidos por personas que no han cumplido diez (10) años (art. 261 CCyC). La ratio legis se funda en que las personas están en condiciones de distinguir a más temprana edad lo bueno de lo malo. 

Pérdida accidental de la razón:

Es causa que obsta al discernimiento la enfermedad mental siempre que tenga incidencia en el momento de la celebración del acto. La Reforma elimina la referencia a los tan cuestionados “intervalos lúcidos”, a la par que suprime la palabra “demente”, desterrada felizmente de nuestro derecho. En cuanto a la responsabilidad de las personas que fueron sometidas a juicio de restricción de la capacidad o que fueron declaradas incapaces, no es posible asimilar su responsabilidad por los actos ilícitos como lo hacía la doctrina que interpretaba el art. 921 CC. En el régimen anterior, según esta disposición, una vez dictada la sentencia que declaraba interdicta a una persona, se presumía que carecía de discernimiento y, por tanto, al acto ilícito se lo reputaba involuntario, a menos que la víctima probare que fue ejecutado en un intervalo lúcido. Si se trataba de un “demente de hecho”, la prueba se invertía y era a este a quien incumbía acreditar que el ilícito fue cometido sin haber podido comprender el acto, 216

esto es, sin discernimiento. Es inequívoco que la capacidad se basa en el discernimiento. Pero, a diferencia del CC, tanto la Ley Nacional de Salud Mental como el CCyC exigen que en la sentencia el juez disponga cuáles actos son los que la persona no puede otorgar por sí y requieren de la designación de apoyos o de un curador. Con relación a los hechos ilícitos no existe una directiva concreta, de modo que si la persona invoca que se encontraba privada de discernimiento al momento de realizar el acto (o “privada de razón”, como lo llama el CCyC) deberá acreditarlo (art. 261 CCyC).

La intencion. Concepto (HERRERA, CARAMELO y PICASSO). La Intención: Supone la aptitud para entender el acto concreto que se realiza. Se diferencia así del discernimiento que si bien importa un estado de conciencia, se refiere a la aptitud genérica para llevar a cabo actos jurídicos. La falta de discernimiento excluye la intención, pero no a la inversa. Suprimen la intención tanto: 

el error (art. 265);



como el dolo (art. 271 y ss.).

Los actos humanos se presumen realizados con intención, quien alegue que se ejecutaron por error o dolo, deberá probarlo.

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La libertad. Concepto. (HERRERA, CARAMELO y PICASSO). La libertad: es la facultad de elegir entre distintas alternativas espontáneamente, esto es, sin coacciones. Por tanto, suprimen la libertad:   

la fuerza, el temor intimidación

ART. 276

Los actos humanos se presumen libres, de manera que las situaciones de excepción que obstan a la celebración de un acto libre y sin vicios deben demostrarse; por ejemplo, las causas externas que han influido en la voluntad de la persona con la finalidad de coartar la libertad.

Elemento externo. (HERRERA, CARAMELO y PICASSO). Forma Es el elemento externo. Comentario de los arts. 262 y ss. CCyC. ART. 262: Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material. Al regular el elemento externo, el CCyC indica cuáles son los canales o las vías por los cuales la voluntad puede exteriorizarse. No innova con relación al contenido que sobre el punto establecía el CC, aunque simplifica las normas al establecer en una sola disposición las directivas de los arts. 914 y 917 CC. En este artículo se mencionan las formas en que la voluntad puede exteriorizarse para que sea perceptible. Dice Brebbia que la voluntad vale en la medida en que se la exterioriza, 218

debe salir del plano de la conciencia a fin de hacerse reconocible por otras personas, destinatarios directos o indirectos de dicha exteriorización. Así, establece que puede ser en forma expresa o tácita, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material. La declaración de la voluntad importa un acto de comunicación de la intención de una persona hacia otra u otras. La exteriorización de la voluntad como elemento esencial del acto voluntario Para que el acto produzca efectos en el mundo jurídico es preciso que se exteriorice, por cuanto los que permanecen en la esfera íntima de las personas no son susceptibles de ser conocidos. Hay declaración de voluntad cuando la manifestación consiste en un hecho del lenguaje mediante el cual la persona que la formula tiende a hacer conocer a otro u otros sujetos, determinados o no, su voluntad respecto de cierta cuestión. Puede realizarse en forma oral, por escrito o por signos inequívocos que pueden surgir de la práctica, de los usos y costumbres del lugar. En cambio, no existe equivalencia entre manifestación y declaración de voluntad por cuanto hay manifestaciones que no son declaraciones. Formas de expresión de la voluntad Pueden ser positivas o negativas. POSITIVAS: son las que trata el artículo en comentario, se destacan la expresión verbal, por un lado, y la escrita por el otro. 

Expresión verbal: es informal, rápida, pero insegura y de difícil prueba, porque cuando las partes en conflicto discrepan sobre lo que convinieron o el sentido que le han dado a las palabras, se hace de difícil prueba el contenido o la extensión de la voluntad.

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Expresión escrita: es más confiable, aunque se trate de la voluntad relevada en un instrumento privado porque, aun frente a la negativa de la firma o del contenido, siempre existe alguna manera de relacionar el instrumento con el autor. Por supuesto, la mayor certeza se alcanza con los instrumentos públicos que prueban por sí mismos su autenticidad.

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Signos inequívocos Los signos inequívocos o hechos materiales consisten en realizar gestos que tienen significados muy precisos e inconfundibles. Así, por ejemplo, cuando se paga el boleto del colectivo, se sube al subterráneo o se levanta la mano en una asamblea, nadie duda del sentido en que se expresa la voluntad. Los signos inequívocos respecto de determinados objetos permiten lograr certeza respecto del significado. Hechos materiales Finalmente, el art. 262 se refiere a la ejecución de un hecho material. Al respecto, la conducta posterior de las partes constituye una valiosa interpretación de la voluntad, ya que sirve para explicar el acto y sus alcances.

Presumida por la ley La manifestación de la voluntad en este caso es ficticia porque la ley extrae una consecuencia de determinadas circunstancias.

Voluntad de la manifestación y voluntad de contenido La voluntad de manifestación está enderezada a comunicar a otros algo, en tanto que la voluntad de contenido o de resultado se encamina a la obtención de una finalidad. Cuando ambos aspectos son coincidentes no se producen inconvenientes, pero sí se presentan dificultades cuando no existe armonía entre una y otra, o cuando alguna de ellas es inválida o nula, por ejemplo, cuando el emisor ha sido víctima de error o dolo. El primer caso (ERROR) se presenta cuando la persona no ha exteriorizado en realidad lo que quería en su fuero íntimo (es decir, su verdadero propósito) o bien cuando deliberadamente las partes han intentado manifestar algo que no coincide con lo efectivamente querido, como en la hipótesis de la reserva mental o de la simulación. Estas circunstancias dejan al descubierto un problema que resulta controvertido en doctrina y es cuál de ellas es la que prevalece: si la voluntad del contenido o la de manifestación. La doctrina ha formulado distintas maneras de solucionar el problema: • Teoría de la voluntad: esta teoría otorga prioridad a la voluntad interna sobre la manifestada. Por tanto, cuando existe discordancia entre ambas debe darse prioridad al contenido de la voluntad íntima. 220

• Teoría de la declaración: esta postura considera que la voluntad solo puede ser aprehendida por su manifestación externa y, en consecuencia, hay que atenerse a ella a la hora de apreciar la existencia, significado y alcance del proceso voluntario en el fuero interno de los sujetos. • Teoría de la responsabilidad y de la confianza: es la teoría intermedia. No sería razonable que si una declaración aparece emitida por un sujeto que jamás la efectuó se le imputen las consecuencias, porque en este caso no hay declaración, sino ausencia de ella. Pero tampoco sería justo que si una persona deliberadamente efectuó una declaración falsa o si incurrió en culpa en la declaración, se la exonere de responsabilidad. Desde la teoría de la confianza o de la legítima expectativa, la declaración de voluntad prevalece sobre la efectiva voluntad cuando el sujeto emisor generó confianza o una expectativa legítima en la otra parte. En tales condiciones, por aplicación del principio de la buena fe, habrá de prevalecer la voluntad declarada por sobre la real o interior. Posición del CCyC Al igual que el Código velezano, el CCyC asigna preeminencia a la postura voluntarista, aunque con los ajustes de la teoría de la confianza. Prueba de ello es que en numerosas disposiciones (precisamente, en aquellas que constituyen la columna vertebral de los hechos y actos jurídicos y de los vicios de la voluntad por ejemplo: simulación, dolo, violencia) se hace prevalecer el sistema de la voluntad. Sin embargo, se han regulado distintas excepciones que protegen la apariencia generadora de confianza, que está fundada en los principios rectores del derecho, como se verá más adelante

ART. 263: Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Este artículo no trae innovaciones con relación al art. 919 CC, aunque agrega la referencia a los “usos y prácticas”, en armonía con el fenómeno de los contratos de consumo y suprime el deber de explicarse por las relaciones de familia que era, por cierto, sobreabundante. Por tanto, el principio sigue siendo el mismo, esto es, que del silencio no puede inferirse ninguna manifestación de voluntad, a no ser que la ley, la voluntad de las partes, los usos y 221

prácticas o la relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes autoricen a tenerla por expresada. Contrariamente a lo que surge del conocido adagio “el que calla otorga”, en derecho el silencio no significa ni aceptación ni rechazo; es un hecho neutro que puede prestarse a equívocos. No se refiere exclusivamente al no uso de la palabra, sino también a la omisión de expedirse sobre algún hecho o interrogación. La respuesta esquiva, que no permite inferir de alguna manera la expresión de la voluntad (ya sea por signos o señales o por algunos de los modos ya vistos), configura el supuesto de esta norma. Al igual de lo que ocurría con el CC, el actual también contiene excepciones por las cuales se atribuye al silencio un valor. Se trata de supuestos en que se entiende que más que el ejercicio de un derecho o una facultad, se incurre en reticencia en la medida que se esquiva una respuesta que puede entorpecer o perjudicar a los demás. Por tanto, el derecho hace un juicio de ponderación entre el silencio en determinados casos y la necesidad de expedirse, y asigna determinado valor. Esos supuestos son los siguientes: a. Cuando existe un deber de expedirse que resulte de la ley: existe obligación de explicarse por la ley cuando esta impone al silencio una determinada consecuencia o efecto. Así, la incomparecencia a la audiencia confesional o la negativa injustificada a responder, autoriza a tener por cierto lo que afirma el ponente (arts. 411 y 417 CPCCN); o bien cuando se cita a una persona en juicio para que reconozca la firma que se le atribuye en un instrumento privado. Si no comparece, se lo tiene por reconocido (art. 314 CCyC). b. Se infiere de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas: en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes también pudieron haber estipulado que, en caso de no responder en determinado plazo algún requerimiento o interrogación formulada por la otra, importará aceptación o negativa a la formulación efectuada. La norma incorpora también las inferencias del silencio que pueden surgir de los usos y prácticas. c. Cuando del silencio actual comparado con declaraciones precedentes, resulta una inequívoca inferencia que tiene un significado: este es el caso en el que el silencio, unido a otras manifestaciones, puede ser tomado en cuenta como expresión de la voluntad. Se trata de un supuesto susceptible de interpretación y será el juez quien interprete que el silencio actual, en comparación con las declaraciones anteriores, significa consentimiento o aceptación. Esta circunstancia se presenta cuando el empleador guarda silencio frente a la intimación efectuada por el trabajador para considerarse despedido. Dicha actitud importa admitir la relación de trabajo que es el presupuesto de configuración de distintas contingencias posteriores (por ejemplo, el presunto despido indirecto y la procedencia de la indemnización). También se verifica cuando el comprador que adquiere periódicamente mercaderías nada dice frente al silencio del vendedor de que ha aumentado el precio y las recibe. 222

ART. 264: Manifestación tácita de voluntad. La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.

El CCyC mantiene en lo sustancial la disposición que contenía el art. 918 CC, aunque simplifica su redacción y elimina las excepciones que contenía esta última, las cuales, en rigor, eran superfluas. Definición La declaración tácita de la voluntad es el resultado de la conexión de distintos actos cumplidos por una persona que ponen de manifiesto la existencia de una voluntad determinada, con prescindencia de la intención que hubiera tenido el sujeto de exteriorizarla. No está directamente enderezada a realizar una manifestación de la voluntad, sino que se infiere del comportamiento del agente, razón por la que también se la denomina “indirecta”. Así ocurre cuando se recibe el capital sin hacer reserva de los intereses porque en tal caso se presume el pago total de la deuda (art. 899, inc. c) CCyC). Configuran una manifestación tácita de la voluntad los supuestos en los que el acreedor devuelve al deudor el instrumento donde consta la obligación, circunstancia que lleva a inferir la liberación del deudor, ya sea por haber pagado o porque el acreedor hizo remisión de la deuda; la persona que recibe habitualmente mercadería de un comerciante y no la rechaza, sino que la vende, significa que la ha aceptado. Idéntica conclusión se impone si alguien consume una gaseosa en el interior de un supermercado antes de pagarla. En esos casos se infiere inequívocamente la declaración de voluntad. Finalidad La expresión tácita tiene por finalidad proporcionar elementos para interpretar de qué forma se interpreta la voluntad del emisor, aun cuando el sujeto no haya actuado con el propósito de manifestarla. Esto significa que si el mandatario ejecuta la encomienda en silencio es porque aceptó el mandato (art. 1319 in fine CCyC).

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Requisitos de la manifestación tácita de la voluntad Para que la expresión tácita de la voluntad sea relevante, es preciso que se configuren tres requisitos. 1. El primero (REQUISITO POSITIVO) es que la voluntad pueda conocerse con certidumbre a través de la conducta. Vale decir, resulta imprescindible que el hecho sea incompatible con una voluntad contraria a la que se desprende de la manifestación, de acuerdo con el principio de la buena fe. 2. El segundo (REQUISITO NEGATIVO) es que la ley no tiene que exigir una manifestación expresa o imponer que la voluntad se exteriorice (en forma exclusiva) de una determinada manera; v. gr., cuando impone la forma ad solemnitatem, como por ejemplo, la escritura pública para las donaciones de inmuebles o bienes muebles registrables (art. 1552 CCyC). 3. Finalmente, tampoco las partes tuvieron que haber supeditado la obligatoriedad del acto al cumplimiento de algunas formalidades. Es un supuesto de aplicación de la autonomía de la voluntad en materia de forma (art. 284) que provoca que el negocio jurídico carezca de validez cuando las partes, apartándose del principio genérico de libertad, han establecido que sea expresado bajo determinada formalidad.

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Vicios de los actos voluntarios. (RIVERA: INSTITUCIONES de DERECHO CIVIL PARTE GENERAL TOMO II pag. 761). El acto voluntario requiere la concurrencia de elementos internos (discernimiento, intención y libertad) y de un elemento externo (la declaración de la voluntad) El defecto en alguno de los elementos internos del acto voluntario, se denomina: VICIO. También se suele aludir a los vicios o defectos de forma del negocio jurídico, que consisten en la omisión de la forma exigida por la ley o por la voluntad de las partes. DISTINCION ENTRE VICIOS DE LA VOLUNTAD Y VICIOS DEL ACTO JURIDICO. Todo defecto que vulnere la voluntad en los hechos jurídicos humanos, también es apto para impedir la formación perfecta de un negocio jurídico, toda vez que esta categoría constituye una especie del genero hecho jurídico humano. Los vicios de los actos voluntarios son:

  

El ERROR El DOLO La VIOLENCIA

Tienen en común constituir una anomalía, de un elemento sustancial (es decir, no formal), existente al momento de la celebración u otorgamiento del acto, que produce la limitación, desvirtuacion o perdida de los efectos propios del acto. Estos vicios de la voluntad afectan a los elementos de la voluntad conforme a la doctrina clásica, es decir, la INTENCION y la LIBERTAD. ERROR y DOLO vician

INTENCION

VIOLENCIA (física o moral) vicia

LIBERTAD

La ausencia o falta de DISCERNIMIENTO (que también es un defecto del acto voluntario) no se produce a consecuencia de vicio, sino por una circunstancia inherente al sujeto (falta de madurez, insanidad mental)

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Los vicios de los actos jurídicos son:   

SIMULACION FRAUDE LASEION

Ellos sólo se presentan en los negocios jurídicos y no en los hechos humanos voluntarios. En estos vicios o defectos, no existe merma de la voluntariedad, sino de la buena fe de su autor.

(HERRERA, CARAMELO y PICASSO).

ART. 265: Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad.

El CCyC distingue, por un lado, los vicios de la voluntad y, por el otro, los vicios propios del acto jurídico. Aunque las reformas en esta materia no son muchas, son conceptualmente importantes porque modifican la fisonomía de estos institutos. Uno de los temas donde el cambio se hace más evidente es el vinculado con el error. El CCyC sigue en este punto al Código Civil italiano de 1942; el art. 265 reconoce su fuente, precisamente, en el art. 1248 del mencionado Codice Civile. También se elimina la referencia a la ignorancia, asimilada por la doctrina (cabe citar, en este caso, autores como Savigny, Llambías y Borda) desde antiguo al error, de modo que su regulación era innecesaria. Por último, se incorpora un nuevo requisito para que el error pueda dar lugar a la nulidad del acto y es que sea reconocible.

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El error. Nocion. Error de hecho. Concepto. Caracteres (HERRERA, CARAMELO y PICASSO). Concepto Se entiende por “error” el falso conocimiento de la realidad de las cosas. Es un vicio de la voluntad que afecta la intención del sujeto, como elemento interno del acto voluntario; de no haber tenido un falso conocimiento de las cosas, la persona jamás hubiera celebrado el acto. Puede recaer sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto del acto; en tal caso se tratará de error de hecho. En cambio, el error de derecho es el que recae sobre el alcance, la existencia o la vigencia de las normas jurídicas. Requisitos Para que el error cause la nulidad del acto debe tratarse de: a). error esencial; y b). ser el móvil determinante de la voluntad de quien ha errado. Cuando se trata de actos jurídicos bilaterales o unilaterales recepticios, para que el error cause la nulidad, debe ser reconocible por el destinatario. Se protege, así, la buena fe y la seguridad en el tráfico, figuras compatibles con el deber de información que integra la estructura elemental del derecho contemporáneo. Clasificación del error de hecho El error se clasifica en: 

Esencial: es el que se refiere al elemento del acto que se ha tenido en mira al tiempo de su celebración



Accidental. Si, en cambio, recae en circunstancias accesorias o intrascendentes es inhábil para producir la invalidez del negocio.

227

Para que cause la nulidad, no basta que se trate de un error de hecho, sino que la norma exige que sea esencial. Se trata de impedir que por cualquier error sin entidad se perjudique la estabilidad de los actos jurídicos, cuya conservación el ordenamiento legal procura. Por tanto, es preciso que exista un motivo importante para invocar el error y declarar, en consecuencia, la nulidad del acto. No se exige que sea excusable pero, cuando el vicio afecta a un acto bilateral o unilateral recepticio, debe ser reconocible por el destinario, pues de lo contrario no será posible declarar su invalidez. Esta postura tiene sustento en la necesidad de amparar al destinatario de la declaración errónea y en las necesidades del tráfico jurídico. Requisitos del error de hecho esencial Para que el error pueda ser jurídicamente relevante y consienta la declaración de nulidad del acto jurídico es preciso que el falso conocimiento recaiga sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto de aquel. Además, para provocar la invalidez, el error debe afectar el proceso de formación interna de la voluntad, es decir, haber sido la causa o móvil determinante del acto. Si, por el contrario, no recae sobre alguno de los elementos básicos del negocio y no fue el motivo que determinó la voluntad, no podrá producir la nulidad del acto pues fallaría, en ese caso, la característica de tratarse de un error esencial. En el CC, para que el error sea susceptible de provocar la nulidad del negocio, no solo tenía que ser esencial, sino además, excusable, esto es, que haya existido razón para errar (art. 929 CC). Se descartaba, así, la posibilidad de invocar el error como vicio de la voluntad cuando la ignorancia del verdadero estado de cosas provenía de una negligencia culpable. De esta forma, se concedía un margen de tolerancia —aunque limitado—, permitiéndole al que sufrió error impugnar el acto. La doctrina, siguiendo directivas del derecho europeo —concretamente, el derecho francés, el español y el alemán— postula la supresión del requisito de la excusabilidad, de modo que se admite la posibilidad de invocar el error aunque la persona que lo experimentó hubiere obrado con imprudencia y se encuentre obligada a reparar o indemnizar a la otra parte. En este nuevo esquema, el error se transforma en relevante cuando es reconocible para la contraparte porque esta pudo advertir que faltaba en la conciencia de ambas correspondencia en la declaración y, por tanto, no solo está ausente el elemento subjetivo, sino también el elemento objetivo del acto bilateral.

228

Error de derecho El error de derecho no puede ser invocado para anular los actos, salvo en los casos que menciona el art. 8º CCyC. Si una persona comete un ilícito no puede eximirse de las consecuencias de los daños. Sin embargo, la ley establece que el error de derecho sirve de excusa solamente en aquellas circunstancias que excepcionalmente prescribe; ello ocurre en el caso del heredero aparente o poseedor de la herencia de buena fe (art. 2315 CCyC).

Clases de error. ART. 265: ERROR de HECHO. ART. 266: ERROR RECONOCIBLE. ART. 267: ERROR ESENCIAL. ART. 268: ERROR de CÁLCULO. ART. 270: ERROR en la DECLARACION.

ART. 266: Error reconocible. El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

Los actos jurídicos pueden ser declarados nulos cuando hay error de hecho, el que, para ser invocado, además de ser esencial (art. 265 CCyC), debe ser reconocible. El CCyC introduce este cambio tan importante en materia del error, dejando de lado el criterio de la excusabilidad del error para adoptar el de la reconocibilidad. En efecto, en el Código de Vélez, para poder invocar el error como causal de nulidad del acto jurídico, el declarante debía probar no solo que era esencial, sino que además era excusable, es decir, que el otorgante del acto solo podía invocar su propio error cuando la ignorancia del verdadero estado de cosas no provenía de su negligencia o culpa (art. 929 CC).

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El parámetro para valorar la procedencia de la nulidad era, por tanto, el nivel de negligencia “del propio sujeto errante” sin consideración a la posición de la otra parte. De esta forma se ponía el acento en la voluntad del declarante y no se tomaba en cuenta, en absoluto, la confianza que la emisión de la declaración había provocado en el destinatario (art. 1067 CC). En la actualidad, la protección de la confianza es un valor sobreentendido en el derecho. Una de sus manifestaciones es el desarrollo del deber de información. Su importancia no solo se perfila en los actos jurídicos unilaterales patrimoniales, sino también en los actos extrapatrimoniales. Este requisito está destinado a proteger la confianza que el destinatario habitualmente deposita en la declaración de voluntad que le es dirigida. Determinación de lo reconocible Los actos jurídicos pueden ser declarados nulos cuando hay error de hecho, el que, para ser invocado, además de ser esencial, debe ser reconocible. El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto y las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Es decir, el error es reconocible cuando en relación a la naturaleza y circunstancias del negocio jurídico, el destinatario, usando la normal diligencia, hubiera podido darse cuenta de él. Solo se exige que el receptor esté en condiciones de advertir el error en abstracto, aunque, de hecho, no se hubiera dado cuenta, empleándose para advertirlo un criterio de normalidad. Por tanto, es irrelevante que el destinatario de la declaración haya o no reconocido el error: basta que el error fuese objetivamente reconocible según las características del destinatario de la declaración considerando la naturaleza del acto en cuestión y, particularmente, las circunstancias de tiempo y lugar, tal como expresa el texto de la norma. Cabe señalar que es clara la finalidad tuitiva de la disposición que se comenta, la cual procura armonizar los intereses contrapuestos entre los del que yerra al emitir su voluntad y los del tráfico. Cuanto más precisos sean los deberes de información a cargo de una parte, mayor relevancia adquiere la calidad de profesional del destinatario de la declaración a los fines de reconocibilidad del error. Reconocibilidad del error y tipos negociales La razón que ha llevado al legislador a consagrar el requisito de la reconocibilidad del error se mantiene aun cuando se trate de negocios unilaterales, ello en tanto y en cuanto estén dirigidos a un determinado destinatario, con excepción del testamento. Es la regla que emerge expresamente del artículo anterior al disponer que “si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad” (art. 265 CCyC). 230

Por tanto, los negocios unilaterales inter vivos de contenido patrimonial —por ejemplo, la declaración unilateral de voluntad (art. 1800), la promesa al público (art. 1803), el reconocimiento (art. 733), la renuncia (art. 944)— se rigen, en principio, si existe compatibilidad, por las reglas de los contratos, y en consecuencia, el error para ser invocado debe haber sido reconocible por el destinatario. Prueba de la reconocibilidad del error La reconocibilidad, como regla, no se presume y corre a cargo de quien invoca la nulidad del negocio la prueba del extremo. Reconocibilidad y actos ilícitos Como es sabido, el error en el caso de los actos ilícitos adquiere perfiles especiales, no obstante que, como principio, se encuentra sujeto a las reglas generales que se estudian en este Capítulo en materia de actos voluntarios lícitos y negocios jurídicos. En ese orden, y en este ámbito específico, el error se desprende para su configuración de la regla de la reconocibilidad para concretarse en dos requisitos: la esencialidad y la “falta de culpa” del agente. En efecto, en materia de actos ilícitos, si el agente actuó con “negligencia culpable”, causando un daño, tiene la obligación de indemnizar (arts. 1716 y 1721 CCyC).

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ART. 267: Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial cuando recae sobre: a. la naturaleza del acto; b. un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; c. la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d. los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e. la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración.

Existe error de hecho esencial que da lugar a la nulidad del acto jurídico si se presenta cualquiera de los supuestos que menciona el artículo, todos los cuales apuntan a los aspectos primordiales del negocio. En primer lugar, el error es esencial cuando recae sobre la naturaleza (es decir, sobre la Especie) del negocio que se celebra o sobre el objeto que es diverso al que se pretendió designar. También es error esencial el que recae sobre la cualidad sustancial de la cosa en tanto esta haya sido determinante de la voluntad. Produce, asimismo, error esencial el que recae sobre la persona, esto es, cuando se produce su equivocada identificación o sustitución. Finalmente, es esencial el error que recae sobre los motivos relevantes que se incorporaron en el acto. Error esencial. Nociones. Su vinculación con la causa Al igual de lo que ocurría con el Código de Vélez, el CCyC no define en qué consiste el error esencial, sino que sistematiza una serie de supuestos —no taxativos— en los cuales podría presentarse esa circunstancia. 232

Señala Borda que existe una estrecha vinculación entre la teoría del error y la causa de los actos jurídicos. Esta relación se advierte cuando se afirma que, para que sea esencial y produzca la nulidad del acto, el error debe recaer sobre las cualidades sustanciales o bien sobre la persona si esta fue la causa determinante de la celebración del acto. También puede recaer sobre los motivos que reúnan esa misma característica. Esta afirmación podría emparentarse con la nota del art. 926 CC, en la que se expresa que “la causa principal del acto es el motivo, el objeto, que nos propusimos en el acto haciéndolo conocer a la otra parte”. En rigor, a partir del art. 926 citado como de la presente disposición, podría concluirse con Busso que el error esencial consiste en un conjunto de razones determinantes particulares a cada contratante en su origen, y hechas comunes en el acto, bien por declaración expresa, bien mediante aceptación tácita. Distintos supuestos enunciados 1. Error que recae sobre la naturaleza del acto: Cuando el error recae sobre la naturaleza del acto o sobre su objeto suele llamarse “error in negotio”. El error en la naturaleza del acto es el que recae sobre la especie del acto o contrato que se celebra o ejecuta. Ello sucede si una de las partes entiende que vende algo y la otra piensa que se trata de una donación, o a la inversa. En esta situación existe una divergencia entre la declaración o comportamiento de una de las partes y la representación subjetiva que esta tiene con relación a la naturaleza de lo declarado o actuado, lo que incide sobre la propia identidad del negocio o sobre la identidad de la cosa en virtud de la cual este se ha concluido. 2. Error sobre la cualidad sustancial del bien: En este caso el error no recae sobre el hecho generador o fuente, sino sobre la característica esencial de un bien que determinó la voluntad común. La cosa es sobre la que querían contratar las partes, pero no tiene las características que se pensaba que ella tenía. Qué debe entenderse por cualidad sustancial es una de las cuestiones más difíciles de resolver. Brebbia formula una serie de pautas para definir el concepto: a. la cualidad debe integrar la cosa haciendo que ella sea lo que es y no una cualidad externa; b. un factor importante para apreciar la cualidad sustancial lo constituye su correspondencia con la función económico-social que cumple la cosa. A la propuesta de Brebbia debe corregirse el sesgo subjetivo que contenía esta fórmula porque el error, tal como fue 233

legislado siguiendo el modelo italiano, ya no se asienta en el principio de la buena fe creencia que establecía el referido autor, a menos que se trate de un acto unilateral. Es el caso de quien compra una cosa que no tenía las condiciones indispensables para cumplir la función para la que fue adquirida, por ejemplo un campo que no es apto para la siembra. El artículo en comentario elimina la frase “cualidad de la cosa que se ha tenido en mira” con el objeto de evitar la discusión a que daba lugar con anterioridad y que generaba interpretaciones encontradas; la misma transitaba por si había que examinar esa referencia con criterio subjetivo u objetivo. Ahora, sin duda, el criterio de apreciación es objetivo. En consecuencia, para determinar si el error es esencial porque ha recaído sobre las características esenciales o sustanciales de las cosas, habrá que estar a “…la apreciación común o las circunstancias del caso”. El error en las cualidades sustanciales del bien o hecho del acto implica, a su vez, que la persona que lo invoca debe probar cuál es esa cualidad sin la cual el acto no se hubiera celebrado. 3. Motivos personales relevantes incorporados expresa o tácitamente Cuando el inciso se refiere a los “motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente”, se refiere al móvil determinante del acto que integra la voluntad de los otorgantes y que constituye la causa de su celebración. Este supuesto ingresa en la cuestión de la causa y ya no hay duda de que se puso punto final a la discusión entre causalistas y anticausalistas. En otras palabras, se configura el error cuando este recae sobre los motivos que las personas se proponen conseguir con el acto, haciéndolo conocer a la otra parte. Se trata del conjunto de razones que deciden a cada persona a celebrar el negocio jurídico que, si bien inicialmente son particulares, se pusieron de manifiesto a la otra parte al momento de la celebración del acto, ya sea por declaración expresa o tácita. 4. Error que recae sobre la persona del otro contratante El error recae en la identidad de la persona si tiene un destinatario determinado y la declaración de voluntad es dirigida a una persona distinta de aquella con quien se cree celebrar el acto, como en el caso de sustitución dolosa de una persona por otra. El Código de Vélez requería confusión de personas, pero para el art. 267 CCyC lo relevante es que el sujeto sobre el cual recae el error haya sido determinante en la celebración del acto. En los casos de declaración no recepticia, el error puede recaer en un destinatario distinto de aquel a quien el declarante pretende dirigirse; esta hipótesis se presenta cuando se designa heredero en un testamento a una persona diferente de aquella que el testador ha querido beneficiar.

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ART. 268: Error de cálculo. El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento.

En esta disposición el CCyC suprime el concepto que contenía el art. 928 CC que se refería al error de cálculo como un supuesto de error accidental que no invalidaba el acto. El art. 268 se refiere solamente al error material de cálculo que es susceptible de ser salvado. Una lectura más profunda del artículo indica que, en rigor, el principio general que enuncia no es estrictamente un caso de error que afecte o vicie la voluntad de las partes, sino una discordancia superable con solo efectuar la corrección que corresponda y dejarla asentada para que se refleje la voluntad realmente declarada. En cambio, la excepción que establece la segunda parte de la norma desplaza el problema hacia los vicios de la voluntad, es decir: procede la nulidad cuando el cálculo o la suma mencionada han sido determinantes del consentimiento. Al respecto pueden presentarse distintas hipótesis. Por un lado, el error en la cantidad puede manifestarse como error en la declaración; se presenta este caso cuando la designación en la cantidad constituye un momento de individualización del objeto del negocio y a él debe equipararse. Pero, como advierte Messineo, normalmente el error en la cantidad no es error en la declaración, sino error-motivo. Sobre este aspecto, se dice que lo más está comprendido en lo menos, de modo que la cantidad mayor no contiene error porque el que pretende recibir lo más está dispuesto también a recibir lo menos. Sin embargo, no siempre es posible razonar de esta forma. Es así que cuando se trata de un acto jurídico oneroso es preciso que ambas partes hubieran hecho referencia a la misma cantidad, porque si cada uno menciona cantidades diferentes, el negocio es nulo, conclusión que se desprende a partir de la relación que necesariamente debe existir entre prestación y contraprestación. Cuando el error recae sobre el valor o el precio, de ordinario puede tratarse de error esencial. Así ocurre cuando se cree comprar una obra de arte que se considera de mucho valor y es solo una buena imitación; en tal caso, se trataría —en verdad— de error en la cualidad esencial de la cosa. En síntesis, siempre que el error de cálculo no sea accidental se lo asimila al error en la individualización del objeto. En tal caso, no procede admitir que las partes acordaron por la suma menor. Pero, de tratarse de un mero error numérico, es claro que, como prevé el artículo en comentario, la nulidad no será viable, sino que procede su rectificación. 235

ART. 269: Subsistencia del acto. La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar.

El artículo se funda en dos postulados básicos del acto jurídico: el principio de la buena fe y el principio de conservación. La combinación de ambas reglas ha llevado al legislador a autorizar la subsistencia del acto si la contraparte de aquel que experimentó el error consiente en ejecutar el negocio tal cual este lo entendió. Vale decir, le da relevancia a la voluntad real por sobre la declarada, afectada por el vicio de error. La parte que padeció error al tiempo de la celebración del acto no puede reclamar su nulidad si obtiene satisfacción de su interés. Este consiste, precisamente, en que la otra parte se avenga a ejecutar el acto de acuerdo con las modalidades y el contenido que el perjudicado entendió que tenían al tiempo de celebrarlo. Es una aplicación concreta del principio de conservación y de aquel que establece que el interés es la medida de la acción. Si no existe perjuicio que merezca ser subsanado, tampoco habrá razones —o interés— para demandar la invalidez del acto, por cuanto se trataría de la nulidad por la nulidad misma. La misma solución contiene el art. 631 del Proyecto del PEN y el art. 318 del Proyecto de 1998.

ART. 270: Error en la declaración. Las disposiciones de los artículos de este Capítulo son aplicables al error en la declaración de voluntad y en su transmisión. El error en la declaración o error impropio, también denominado “error de pluma”, no afecta ninguno de los elementos internos de la voluntad, sino que se transmite algo distinto de lo realmente querido. Constituye una falla en la transmisión o declaración de la voluntad. El Código de 1871 no contenía ninguna disposición sobre el error en la declaración. Sin embargo, la doctrina sostenía que no existían razones para no aplicar a este supuesto las normas generales sobre el error. No se trata de un vicio en los elementos internos de la voluntad, sino de la discordancia entre alguno de ellos y el elemento externo. El art. 270 remite, también en este caso, a las normas del error anteriormente explicadas. 236

Error en la declaración y en la transmisión Tradicionalmente al error en la declaración también se lo denominó “error de pluma” o “error impropio” porque no afecta los elementos internos de la voluntad. El art. 1433 del Código italiano califica este tipo de error como la falsa representación por la cual la parte atribuye a la declaración o comportamiento propios un significado distinto al que tiene objetivamente. Se trata en este caso de algo que el sujeto conoce y quiere pero falla al manifestarlo, porque de esa manifestación se deduce un significado distinto de aquello realmente querido al celebrar el negocio. La solución legal es, por cierto, interpretar correctamente el acto. El CC no contenía una norma semejante. En rigor, se trata de un supuesto de error de hecho, que puede producirse por distintas circunstancias. Distintas manifestaciones del error en la declaración El error en la declaración puede referirse a cualquiera de los aspectos configurativos del error esencial propiamente dicho. Así, puede haber error en la declaración respecto de la identidad de la persona, sobre las cualidades esenciales de la cosa y en lo atinente al objeto o respecto de sus cualidades esenciales. El error en la declaración puede manifestarse de tres modos: a. Cuando la persona realiza una declaración en forma involuntaria o inconsciente. b. Cuando se emite una declaración que no refleja su efectiva voluntad. Es decir, la voluntad declarada no existe aun cuando exista otra. Así, por ejemplo, el sujeto confunde un documento con otro y firmó el que no quería. Este es el supuesto más fecundo en ejemplos y el que se vincula con el error obstativo o impropio. Así, el clásico ejemplo del que dice que compra cuando en realidad quiere vender. c. El sujeto emplea deliberadamente expresiones pero no conoce que tienen distintos significados, acepciones o que pueden hacer referencia a diferentes especies. Así, cuando se celebra una operación en dólares en el entendimiento de que se trata de dólares canadienses pero se desconoce que el signo representa dólares norteamericanos. En cualquiera de esos casos la voluntad se ha formado correctamente sobre un exacto conocimiento de lo que se quiere realizar, pero la equivocación se produce al declarar o transmitir la voluntad.

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Error en la declaración, impropio o error de pluma. Efectos Como se dijo, el error en la declaración, impropio o error de pluma se produce cuando una de las partes, al pronunciar o escribir una palabra o una cantidad, declara o exterioriza una distinta de la que había pensado debido a un error de expresión. Si la parte que recibe la oferta es de buena fe en consideración a los términos utilizados en el acto, el negocio jurídico es válido tal como resulta de las cantidades o calidades declaradas. La contraparte, en cambio, no podría aprovecharse de una declaración errónea de la otra ni podría invocar error cuando surge manifiesto del propio acto el carácter irrazonable o extravagante de la oferta. En estos casos, el error no da lugar a la anulación del contrato sino a la rectificación de los términos de la declaración. Siempre que del cuerpo de la declaración pueda inferirse la voluntad del contratante, habrá de dársele prioridad.

Efectos. (RIVERA INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL pag. 762). Consecuencias de los vicios: La consecuencia que producen los vicios de error, dolo y violencia, es la anulabilidad del acto.

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El dolo. Dolo esencial e incidental. Efectos. (RIVERA y MEDINA).

ART. 271: Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.

Relación con el Código Civil En una decisión que entendemos acertada, el art. 271 con diferencias menores, mantiene la definición clásica del viejo art. 931, que Vélez tomara de Freitas (art. 470 de su Esboço) basándose, a su vez, en la del romano Labeón (Rivera). La misma cumple una función normativa y, si bien la terminología empleada puede resultar un tanto anticuada, la reiteración de vocablos más o menos sinónimos tiene por efecto ampliar el ámbito del dolo hasta comprender cualquier maquinación maliciosa (De Castro y Bravo). Conforme esto, el art. 271 también fusiona los textos de los viejos arts. 931 y 933 de forma tal, que ahora consta en una única definición que queda comprendida tanto la acción como la omisión dolosa. (HERREA, CARAMELO y PICASSO). Concepto El dolo es uno de los vicios clásicos de la voluntad, pues suprime la intención. Tiene distintos significados, pero aquí se lo estudia como vicio de la voluntad. Consiste fundamentalmente en realizar una maniobra engañosa o incurrir en una omisión o reticencia que produzca el mismo efecto. La característica del dolo como vicio de la voluntad radica en el engaño que se emplea para lograr que otro celebre un acto jurídico. El ardid, la astucia y la maquinación deben ser 239

idóneos para configurar una maniobra ilícita que determine la voluntad de otra persona, llevándola a realizar un acto jurídico que de otro modo no hubiera celebrado. El CCyC incorpora expresamente la omisión dolosa como parte de las maniobras para configurar el dolo como vicio de la voluntad, en la medida —claro está— que constituya la causa determinante del acto. La omisión dolosa implica guardar silencio cuando se advierte que la otra parte se encuentra equivocada o incurre en error respecto de algún elemento esencial del contrato que es determinante de su consentimiento. Ámbito de aplicación No solamente los actos bilaterales pueden ser susceptibles de dolo, sino que también puede afectar a los negocios unilaterales. Comparación con otras figuras a. Dolo y error: si bien el dolo procura hacer incurrir en error a la otra parte, la diferencia entre ambos radica en un elemento que es característico del dolo y esencial para su configuración: el engaño producido por una de las partes sobre la otra o por un tercero. El dolo —a diferencia del error— no requiere ser “reconocible” para causar la nulidad del acto, aunque solo puede producir dicho efecto en la medida que reúna las condiciones que establece el artículo en comentario. b. Dolo y fraude: ambas figuras tienen elementos en común. Consisten en maniobras desleales que causan perjuicio a la víctima. Así, en el fraude con posterioridad a la existencia del crédito determinado, el deudor lleva a cabo un acto real con la finalidad de provocar o agravar su insolvencia a efectos de no cumplir con sus obligaciones. En el dolo, el acto se comete antes o al tiempo de celebrar el negocio. A su vez, en el dolo una de las partes o un tercero —o ambos— urden una maniobra para engañar a un tercero; en cambio, en el fraude el fin último es provocar que se realice un acto en perjuicio a la víctima. c. Dolo e intimidación: remitir a los comentarios de los arts. 276 a 278 CCyC. d. Dolo y simulación ilícita: el acto simulado es ficticio y se realiza siempre en perjuicio de alguien ajeno a la simulación. El acto doloso, en cambio, es real en tanto que la víctima no es un tercero, sino que es la parte del acto que resultó perjudicada a raíz de la maniobra que la inclinó a realizarlo.

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CLASIFICACIÓN DEL DOLO El dolo se clasifica en: a. Dolo principal, llamado esencial, o incidental: es la clasificación más importante. La diferencia entre ambos radica en que el primero es el engaño que constituye la causa determinante del acto, en tanto que el dolo incidental es el engaño que, si bien ha logrado que la víctima lleve a cabo el acto jurídico en condiciones desventajosas, no ha sido la causa determinante o fundamental para realizar el negocio jurídico. b. Dolo bueno y dolo malo: es una clasificación que ha caído en desuso porque el dolo, por definición, nunca es bueno. c. Dolo directo o indirecto: el dolo directo es el cometido por alguna de las partes del acto, o por un representante suyo. El indirecto proviene de un tercero. d. Dolo positivo y negativo: el primero se presenta cuando el sujeto emplea una acción como maniobra engañosa y el segundo, cuando la maniobra consiste en una omisión. Así, habrá dolo positivo cuando el agente asevera algo que es falso o disimula lo verdadero, emplea cualquier artificio, astucia o maquinación para lograr la celebración del acto. La omisión dolosa, en cambio, importa reticencia y ocultación de alguna característica esencial del acto sin la cual este no se hubiera llevado a cabo.

ART. 272: Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.

En este punto el CCyC no ha innovado y ha mantenido la solución del Código de Vélez, aunque expuesta de manera más sencilla. Tanto antes como ahora, no cualquier ardid o maniobra engañosa resultan idóneas para provocar la nulidad del negocio a causa de dolo. Para ello, es preciso que este sea esencial por oposición a incidental.

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Dolo esencial Es el que vicia el consentimiento porque fue la causa determinante del acto al inducir a la víctima a que lo consienta en condiciones desventajosas para ella. El CCyC considera esencial a la acción dolosa cuando reúne los requisitos que se analizarán en el siguiente apartado. Requisitos que debe reunir el dolo para dar lugar a la nulidad 1. Debe ser grave No cualquier acción dolosa es suficiente para decretar la nulidad de un acto. El ardid, astucia o maquinación deben ser idóneos para provocar engaño, porque este constituye la esencia del dolo. No hay dolo cuando el artificio o engaño es menor, una simple picardía, exageración o avivada que cualquiera podría advertir sin ningún esfuerzo extra. El límite de tolerancia radica en la buena fe y en la entidad del engaño para inducir al otro. La gravedad del dolo, esto es, la idoneidad del engaño, debe ser apreciada según las características y condiciones de la víctima. Un ardid que no podría llevar a engaño a una persona sagaz y culta tal vez sea suficiente para inducir a un analfabeto o una persona de pocas luces a celebrar el negocio. Las mismas consideraciones son de aplicación a la omisión dolosa cuando se trata de apreciar su gravedad. 2. Debe ser la causa determinante del acto El engaño debe estar encaminado a lograr que otro realice un determinado acto jurídico. El dolo es causa determinante del acto cuando la maniobra elaborada por el autor afecta el proceso deliberativo interno de la otra persona y vicia la intención; de no haber sido por esa conducta que le presentó a la víctima un estado de las cosas falso o irreal, el acto no se hubiera llevado a cabo. Si no obstante el engaño, la víctima hubiere igualmente celebrado el negocio jurídico, no podrá reclamarse la nulidad porque el dolo habría sido incidental o irrelevante. 3. Que haya provocado un daño importante Para que pueda acarrear la nulidad del acto, el CCyC exige que el daño causado por la acción dolosa sea importante. Vale decir, la víctima tiene que haber experimentado un perjuicio de cierta magnitud. Este requisito ha sido controvertido por algunos autores, pero el CCyC —al igual que el Código Civil de Vélez, que siguió la postura de Chardón— lo 242

mantiene y guarda relación con el principio de conservación del acto jurídico, al que expresamente y en diferentes disposiciones se hace referencia. De modo que para declarar su ineficacia es preciso que se configuren razones de envergadura tal que justifique apartarse de dicho postulado que tiende a la estabilidad de los negocios y a la seguridad jurídica. En caso de que el dolo no hubiere provocado un daño significativo, la víctima siempre podrá reclamar la reparación de los daños y perjuicios sin necesidad de invalidar el acto jurídico, toda vez que la ilicitud de la conducta siempre se mantiene. El daño que provoca la nulidad puede ser patrimonial o moral. En ambos casos, la importancia del perjuicio debe ser ponderada tomando en consideración la trascendencia o entidad del negocio afectado, con prescindencia del monto económico comprometido. 4. Que no haya dolo de ambas partes Es una exigencia del principio de la buena fe. Dice Borda: “quien juega sucio, no tiene derecho a exigir un juego limpio. Si las partes se han engañado mutuamente, la ley se desinteresa de ellas; es bueno que sufran perjuicio de su propia inconducta”. Demanda de nulidad La demanda de nulidad debe dirigirse siempre contra la otra parte del acto, aun cuando el autor del dolo hubiera sido un tercero. En caso de muerte, deberá dirigirse contra sus sucesores universales. Cuando el bien —o la cosa— que se pretende recuperar no se encuentre en poder de la contraparte, sino que fue transmitido a un tercero, también habrá que citarlo para que la sentencia le resulte oponible, pues de otro modo no podría alcanzarlo. Por constituir un supuesto de nulidad relativa el acto viciado por dolo es susceptible de confirmación (art. 393 y ss. CCyC). Prueba La prueba de la acción dolosa que vicia la voluntad puede rendirse por cualquier medio. Por las características propias que posee aquella, la prueba de presunciones tiene especial importancia. Sentencia La sentencia que comprueba los requisitos del dolo esencial en un caso concreto declara la nulidad relativa del acto jurídico celebrado con ese vicio (art. 386 CCyC). 243

Prescripción de la acción de nulidad En tanto se trata de un supuesto de nulidad relativa, rige en el caso el plazo de prescripción bianual (art. 2562, inc. b) CCyC).

ART. 273: Dolo incidental. El dolo incidental no es determinante de la voluntad; en consecuencia, no afecta la validez del acto.

El dolo incidental o dolus incidens se refiere a la maniobra engañosa que proviene de la otra parte o de un tercero pero que no ha sido la causa determinante del acto. Es decir, el engaño no determina la realización del negocio pero ha logrado que la víctima consienta condiciones que le son más gravosas o perjudiciales. Esta característica revela la diferencia principal de esta figura con la del dolo esencial. En este tema, el CCyC reproduce el concepto que establecía el art. 934 CC, aunque reemplaza la frase “dolo incidente” por la de “dolo incidental”. Requisitos del dolo incidente Los requisitos del dolo incidental se definen por exclusión de aquellos que el art. 272 CCyC establece para el dolo esencial en orden a provocar la invalidez del negocio. Por tanto, para que este se configure, las maniobras o la omisión empleadas no deben haber sido causas determinantes del acto, o bien el daño que provocaron no debe haber sido de escasa importancia. Aun cuando la redacción del texto de Vélez permitía alcanzar esta conclusión sin dificultad, de los efectos que enumera el art. 275 CCyC se desprende con toda claridad que si solo da lugar a la indemnización de los daños provocados, es porque un perjuicio menor no resultaría suficiente para anular el acto. Tampoco podrá reclamarse la nulidad del negocio si existió engaño, ocultamiento o cualquier omisión dolosa por ambas partes. Dolo incidente y obrar culposo de la víctima Si la víctima obró culposamente, no obstante la otra haya incurrido en engaño u ocultación, para fijar la indemnización a cargo del demandado por los perjuicios causados, el juez habrá de apreciar la influencia causal tanto de su conducta como la del victimario, y establecerá el monto según la gravedad de las respectivas conductas.

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Si el dolo incidental proviene de un tercero, el acto habrá sido igualmente válido y el tercero tendrá que responder frente a la víctima por los daños ocasionados (ver comentarios a los artículos 274 y 275 CCyC).

ART. 274: Sujetos. El autor del dolo esencial y del dolo incidental puede ser una de las partes del acto o un tercero.

Este artículo mantiene la solución del art. 935 CC —inspirado en este punto en el Esbozo de Freitas— y prevé que tanto el dolo incidental como el esencial o principal pueden ser cometidos por una de las partes o por un tercero ajeno al negocio jurídico. Esta situación da lugar a la clasificación del dolo como directo o indirecto: el primero es el ardid cometido por la parte que se beneficia con el acto, en tanto que el segundo es el que lleva a cabo un tercero sobre una de las partes para favorecer a la otra; en ambos casos se aplican las mismas reglas. Es decir, para que el dolo de un tercero pueda dar lugar a la nulidad, es preciso que se verifiquen los requisitos del dolo esencial. Si, por el contrario, el dolo fuera incidental, el perjudicado solamente podrá reclamar la reparación de los daños. Prueba del dolo El dolo, se trate de dolo esencial o accidental, configura un hecho ilícito. La parte que alega haber sido víctima tendrá también que acreditar las maniobras, ocultamientos o cualquier otra acción con entidad para configurarlo. Rigen los principios generales sobre la carga de la prueba, la cual puede rendirse por cualquier medio ya que se trata de simples hechos. Efectos del dolo cometido por un tercero Ver comentario al art. 275 CCyC.

ART. 275: Responsabilidad por los daños causados. El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero.

A diferencia del CC, el CCyC establece de manera expresa el deber de reparar los daños en caso de dolo esencial, solución que con anterioridad se hallaba implícita y comprendida dentro del supuesto de hecho que contenía el art. 1056 CC. 245

Por su parte, el art. 935 CC remitía a las normas sobre violencia en caso de dolo por parte de un tercero. El CCyC trata explícitamente la responsabilidad del autor del dolo, ya sea que este hubiere sido cometido por una de las partes o por un tercero. Dolo y responsabilidad civil El dolo —esencial o incidental— siempre constituye un acto ilícito y, como tal, es idóneo para dar lugar a la indemnización respectiva. El artículo en comentario establece expresamente que el dolo genera responsabilidad civil tanto para la parte como para los terceros que fueron autores del dolo que vició el acto. Cuando se trata de dolo esencial, es el mismo hecho que da lugar a dos acciones: a. la acción de nulidad del acto con la finalidad de volver las cosas ex ante, esto es, al tiempo anterior a la celebración del acto; y b. la acción resarcitoria para reclamar los daños y perjuicios causados. La víctima también puede optar por dejar subsistente el negocio jurídico y renunciar a reclamar su invalidez, solicitando al propio tiempo la reparación de los daños que el dolo le ha provocado. Si el dolo ha sido incidental, solamente dará lugar a la reparación de los perjuicios que fueran acreditados (ver comentarios a los arts. 272 y 273). Cuando el dolo fue cometido por un tercero, la parte beneficiada por el obrar de este responderá solidariamente por los daños causados a la víctima siempre que hubiera tenido conocimiento del dolo del tercero al momento de la celebración del acto; si dicho conocimiento es posterior no genera responsabilidad, será la obligación de indemnizar exclusiva del autor. La contraparte solo intervendrá en el juicio tendiente a desmantelar los efectos del negocio que exhibe un vicio en su génesis, aunque causado por un tercero. En suma, en cualquiera de esos casos, el autor responde. Si existió dolo de un tercero, pero la parte beneficiada tuvo conocimiento de ello al tiempo de la celebración del acto, responde solidariamente. Vale decir, en ese caso son tratados como coautores o cómplices del delito. Dolo recíproco Cuando se trata de dolo recíproco ninguna de las partes puede invocar la nulidad ni reclamar la indemnización sustitutiva. Rigen aquí motivos de orden moral porque frente a la mala fe de ambas partes, por aplicación del principio según el cual nadie puede invocar la propia torpeza, el derecho se desentiende de las consecuencias de los actos perjudiciales 246

que ellas se hubieren producido recíprocamente.

La violencia. Nocion. Clases. Efectos. (RIVERA y MEDINA).

ART. 276: Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.

El precepto importa la amalgama y reformulación de las soluciones de los viejos arts. 936, 937 y 938. Por lo demás, llama la atención que no se reproduzca el contenido del art. 939 y su alusión a que no hay intimidación por temor reverencial; algo que puede dar lugar a interpretaciones contradictorias. También se suprime el texto del viejo art. 940 y su referencia a que no hay violencia derivada del ejercicio de derechos; aunque surge de otros preceptos (arts. 10, 1718), pero, esto, en tanto y en cuanto no se incurra en esa conducta ilícita que es el abuso del derecho (arts. 9° y 10). Violencia La libertad no puede ser tomada como un absoluto en el sentido de que las personas pueden hacer lo que quieran. La vida en sociedad impone muchas presiones, necesidades e influencias a las que nadie es ajeno y, por eso, la libertad a la que se alude en el Código Civil en tanto tercer requisito de la voluntad es sólo aquella que permite autodeterminarse sin influencias mayores a las habituales (Alsina Atienza). Precisamente, la violencia importa una influencia superior a lo tolerable y consiste en ejercer coerción sobre una persona para obligarla a realizar un acto (Trigo Represas). La misma abarca dos formas:  

la fuerza física (violencia física) y las amenazas (violencia moral).

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Si bien ambas suelen diferenciarse para su estudio, es muy frecuente que una vaya de la mano de la otra; tal como ocurre cuando se intimida a alguien mediante constreñimiento corporal o fuerza física infundiéndole el temor de que se prolonguen o se reiteren los malos tratos ya soportados con anterioridad (Freitas, Trigo Represas, López Mesa). Fuerza irresistible La fuerza es la coacción material o física que se ejerce en forma directa sobre el sujeto pasivo, que así queda reducido a un mero instrumento del sujeto activo (Freitas, Cifuentes, Borda, Llambías). Más que de voluntad viciada, cabría incluso hablar de directa supresión del querer del sujeto ya que hasta se ve esterilizada su intención (Nieto Blanc). Algo, de lo que da cuenta el art. 276 con la calificación de "irresistible". La fuerza puede ser: 

positiva (v.gr. obligar a la víctima a llevar su mano para que escriba, presionarlo físicamente para que apriete el gatillo de un arma o empujarlo para que entre a un lugar y levante su mano para votar en una asamblea) o



negativa (v.gr. cuando se encierra o se maniata a alguien para impedirle actuar de una determinada manera o concurrir a cierto lugar (Brebbia, Cifuentes) y su apreciación se realiza en forma objetiva, dado que se trata de una situación material.

El ejercicio de violencia es más frecuente en los actos de ilícitos, pero en los lícitos puede darse cuando la voluntad se manifiesta por signos o gestos, o bien con silencio, que pueden forzarse sin que su voluntad intervenga para nada (Nieto Blanc). Amenazas: nociones generales La violencia moral o intimidación consiste en inspirar temor por medio de amenazas, suprimiendo psíquicamente la libertad de obrar. A diferencia de lo que ocurre con la fuerza física, aquí el sujeto no sufre un poder irresistible, pero sí una violencia que se ejerce sobre su ánimo (Trigo Represas); de manera de infundirle miedo para que consienta (Stolfi). La amenaza provoca temor y éste conduce, a su vez, a un proceso de conocimiento, deliberación y decisión por parte del sujeto afectado (Aguiar, Cifuentes), que así se ve en la necesidad de elegir el mal menor y debe hacer un juicio de conveniencia (Betti). En resumidas cuentas: estamos frente a un caso donde el sujeto quiere, pero sin libertad de querer (Trigo Represas). Al suponer una decisión tomada por el afectado que no excluye por completo su voluntad, la violencia moral hace indispensable que se valore la aptitud de las amenazas para crear un temor racionalmente fundado en el sentido de convencer a la persona de su efectividad (Cifuentes). El criterio para evaluar esto será en principio subjetivo (Llambías); debiendo tenerse en cuenta tanto las condiciones personales del amenazado (v.gr. Si era joven o anciano, sano o enfermo) como las circunstancias en que tuvo lugar (v.gr. si era de noche, si 248

fue en un momento de descanso o de trabajo, etc.). Se ha señalado, sin embargo, que las condiciones del sujeto no obstan la necesidad de considerar la importancia del mal en sí mismo, que deberá tener cierta entidad para justificar racionalmente la impresión que le ha causado al afectado (Aguiar, Trigo Represas). Todo ello, a la vez que también habrá que apreciar el resultado que se persigue con las amenazas, los medios que se usan para su logro y la relación que vincula a las partes (Compagnucci de Caso). 

Amenazas: los requisitos de gravedad e inminencia

El art. 276 alude al "temor de sufrir un mal grave e inminente"; de manera que ambas calificaciones, la "gravedad" y la "inminencia" deberán concurrir en simultáneo. La idea de gravedad deja de lado molestias menores y aun males imposibles de producirse o meramente eventuales (Rivera). Según el precepto, la gravedad debe evaluarse teniendo en cuenta los bienes jurídicos cuya posible afectación genera tenor. Estos bienes son la persona y bienes del propio amenazado, así como los de cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se demuestren aptos para alterar la conducta del afectado. Aquí, es encomiable que se haya suprimido la limitación del viejo art. 937 Cód. Civil, en el sentido de que el mal grave o inminente sólo afectara la persona, libertad, honra o bienes del propio amenazado, su cónyuge, descendiente o ascendientes. El viejo texto prejuzgaba en demasía acerca de las relaciones humanas y dejaba de lado casos tan obvios como concubinos, parientes colaterales y aun amistades profundas cuando no que el afectado no tolerara incluso la idea de que se causara un daño a un tercero (Borda, Cifuentes, Compagnucci de Caso). En lo que hace a la "inminencia", el enfoque clásico vincula este requisito con la necesidad de que exista una relativa proximidad temporal entre la amenaza y el posible mal que se invoca. La doctrina, sin embargo, ha ido relativizando esta idea aduciendo que sólo se trata de dejar de lado peligros lejanos o remotos (Borda). ¿Por qué este cambio de enfoque? Porque hay amenazas que recaen sobre cuestiones que la víctima no quiere revelar (v.gr. detalles de su vida íntima); impidiéndole acudir a la autoridad y no por falta de tiempo (Aguiar, Brebbia, Trigo Represas). Asimismo, hay casos donde quienes exigen un precio por la libertad o la vida de las personas son asociaciones delictivas que superan las posibilidades ordinarias de ayuda; tal como ocurre con el crimen organizado (mafias) (Orgaz), y aun con fuerzas que gozan de cobertura del propia aparato estatal (Cifuentes). Precisamente, la alusión que hace el art. 276 a que el mal no se pueda contrarrestar o evitar parece ir en esa línea. Cabe destacar que existe un debate acerca de cómo tomar el llamado "terror ambiental"; esto es, si la existencia de un ambiente propicio para las coacciones (v.gr. dictaduras, ocupación enemiga, grupos paramilitares con capacidad para poner en jaque al poder estatal, persecución de minorías, etc.) puede dar lugar a que el sujeto se sienta amenazado y consienta actos que normalmente no celebraría. Hay doctrina que lo acepta, pero, partiendo de la idea de que la amenaza debe ser personal, la gran mayoría de la doctrina rechaza la 249

posibilidad. A nuestro entender, la situación debería tenerse en cuenta; aunque, en probidad, estaríamos en la hipótesis del estado de necesidad-vicio que, lamentablemente, no ha sido regulado con independencia del vicio de lesión (art. 332). Otra cuestión es la del temor reverencial; es decir, aquel que supone una relación de sumisión o respeto hacia alguien en virtud de un vínculo superior y que lleva a que la persona actúe para no desagradar o en agradecimiento al otro. El Código ha suprimido, entendemos que erróneamente, la alusión del viejo art. 939, en el sentido de que el temor reverencial no viciaba la libertad. No obstante, casi toda la doctrina es del mismo parecer; sin perjuicio de que la hipótesis pueda constituir un elemento de análisis que permita al juzgador ser menos exigente a la hora de valorar los requisitos legales de la intimidación (Nieto Blanc, Cifuentes, Rivera). Por lo demás, el art. 276 también suprimió el viejo requisito de que las amenazas fueran "injustas" y es que, si bien el típico caso para generar el temor será acudiendo a medios ilícitos, la doctrina ha mencionado casos potenciales donde la amenaza podría hacerse por vías lícitas como el cónyuge que extorsiona emocionalmente al otro amenazándolo con el divorcio si el otro no le transfiere una propiedad (Cifuentes).

ART. 277: El autor de la fuerza irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto o un tercero.

Aunque con redacción diferente, el artículo establece exactamente lo mismo que el viejo art. 941. El precepto admite que la violencia puede provenir tanto de la otra parte del acto como de terceros; centrándose, pues, en las consecuencias sobre la víctima y no en el origen de la fuerza o intimidación. No obstante, y para ser realmente consecuentes con esta tesitura, tendría que haberse incluido al estado de necesidad como vicio autónomo; ello, en razón a que es un hecho que las personas pueden verse coaccionadas en su libertad por situaciones de apremio que no se derivan de la violencia de otros, pero que los llevan a asumir obligaciones o actos jurídicos lesivos (Cifuentes, Trigo Represas). En ese sentido, y si bien puede decirse que esto se encuentra regulado en el vicio de lesión (art. 332), son tantas las dudas que ha generado este instituto que, en la práctica, su aplicación ha sido de lo más limitada; esto, en contraste con una regulación expresa del estado de necesidad como vicio, que permitiría fijar sin mayores problemas sus requisitos de admisibilidad.

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Jurisprudencia El secuestro y posterior amenaza de muerte de uno de sus directores ha constituido para la accionada un típico caso de intimidación o violencia moral, ya que teniendo en cuenta las circunstancias en que entonces vivía el país —de subversión y violencia generalizada— y la peligrosidad de la banda secuestradora, esa grave e injusta amenaza debió causar un temor fundado de que la misma se haría efectiva en caso de no ser oída, temor que a su vez ha sido el factor determinante para que la empresa revea los despidos anteriores, hecho que en su momento se puso en conocimiento del personal beneficiado por la intimidación (...). En consecuencia, la decisión de la accionada de dejar sin efecto los despidos dispuestos el 15/10/75, en cuanto se adoptó bajo la intimidación de un tercero, constituye un acto involuntario que no puede producir efectos (CNTrab., sala IV, 31/10/1980, LA LEY, 1981A, 328).

ART. 278: Responsabilidad por los daños causados. El autor debe reparar los daños. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento de la fuerza irresistible o de las amenazas del tercero.

El precepto reúne con redacción simplificada la misma solución que los antiguos arts. 942 y 943 del Código de Vélez. A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un requisito para que se configure el vicio de violencia. Dicho esto, lo cierto es que, en la práctica y al importar un ataque contra derechos personalísimos, la violencia siempre apareja un daño; siquiera de naturaleza moral (Nieto Blanc, Cifuentes). Por lo demás, el art. 278 contiene una solución idéntica a la que el art. 275 dispone en materia de dolo; es decir, que, tratándose de daños, el que debe resarcir será el autor de la fuerza o de las amenazas, sea parte del acto o un tercero. Ahora bien, si la violencia proviene de un tercero, pero ésta era conocida por la otra parte, se le atribuye la condición de cómplice y responde solidariamente y, esto, aun cuando hubiera tomado conocimiento de la violencia a posteriori y guardara silencio al respecto (Cifuentes).

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Sub-Eje Temático 6: Los actos jurídicos: Definición (HERRERA, CARAMELO y PICASSO).

ART. 259: Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

El CCyC no modifica sustancialmente la definición de acto jurídico, sino que incorpora la noción de “relaciones y situaciones jurídicas” para referirse a los efectos del fin inmediato querido por las partes. Definición El acto jurídico es el acto voluntario lícito cuya característica esencial o principal es la deliberada voluntad de producir efectos jurídicos. Precisamente, el fin inmediato de producir este tipo de efectos es aquello que distingue el acto jurídico de otros hechos voluntarios y aún del simple acto lícito. El acto jurídico es la base de la autonomía privada. El derecho reconoce a los sujetos la posibilidad de regular por sí mismos sus propios intereses o para crear reglas de conducta en las relaciones con otros, y enlaza esos efectos conforme a la función económico-social que caracteriza a su tipo. El principio general en materia de relaciones privadas es, entonces, la libertad para celebrar actos jurídicos que tiene arraigo en el principio de reserva (art. 19 CN). No obstante, no siempre las condiciones o cláusulas quedan libradas a la voluntad de las personas, sino que algunas pautas están fijadas por la ley. En tal caso, la voluntad de los sujetos es válida en tanto cumpla con la estructura y forma de ser del negocio jurídico, tal como se encuentra previsto en el ordenamiento. Por ejemplo, el sujeto puede querer disponer de sus bienes y vender un inmueble de su propiedad; el acto que celebre en tal sentido está protegido por el ámbito de libertad negocial en la medida que la venta no se encuentre prohibida por algún motivo, ya sea en razón de los sujetos que intervienen o porque falla la forma (por ejemplo, la escritura pública) para producir sus efectos. La autonomía de la voluntad también tiene limitaciones en algunos supuestos en los cuales 252

al derecho le interesa tutelar los intereses de una de las partes debido al estado de inferioridad en que se encuentra con relación a la otra, lo que permite inferir que no ha negociado en condiciones de igualdad. Es lo que sucede con la regulación de los contratos de adhesión (arts. 984 a 989) y las relaciones de consumo (arts. 1092 y 1122). Caracteres a. Acto: es para diferenciarlo del hecho jurídico humano. b. Acto voluntario: significa que para configurarse depende de que sea ejecutado por la persona con discernimiento, intención y libertad, es decir, con todos los elementos internos de la voluntad sanos o sin vicios (art. 260). c. Acto lícito: de la definición legal se desprende que el acto o negocio debe ser necesariamente lícito. No sería lógico que el ordenamiento jurídico proteja negocios que son contrarios u opuestos a sus propias disposiciones. Si en alguno de sus elementos existen o aparecen cláusulas inválidas o ilícitas, dicha ilicitud podría comunicarse al acto, ya sea en forma total o parcial; de ahí que las nulidades solo se derivan de los actos jurídicos y no de los simples hechos voluntarios. d. Fin inmediato de producir efectos jurídicos secundado por el ordenamiento legal: es el fin específico, la nota típica del acto jurídico, que lo diferencia de todos los otros actos que, no obstante ser voluntarios, no tienen el propósito de crear relaciones y situaciones jurídicas.

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Elementos esenciales y accidentales. (RIVERA INTITUCIONES DE DERECHO CIVIL TOMO II pag. 507). ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO: 

OPINION TRADICIONAL: Según esta opinión, los negocios jurídicos están compuestos por lementos esenciales, naturales y accidentales. La doctrina nacional suele considerar como ESENCIALES: al sujeto, el objeto, la causa final y la forma; aunque algunos eliminan la causa por considerarla un elemento no dotado de autonomía (por ejemplo Llambis) y otros a la forma. Elementos Naturales: son los que suelen acompañar al negocio jurídico según su naturaleza: la garantía de evicción y por vicios redhibitorios en la compraventa, el pacto comisorio, etc., es decir que cierta legislación pasa a integrar el acto concreto dada su naturaleza. Las partes del negocio pueden evitar la integración de la legislación sup´supletoria; por ello serian elementos meramente naturales. Elementos accidentales: son aquellos que pueden o no existir según la voluntad de las partes. Forman parte de esta categoría las modalidades de los negocios (plazo, cargo, condición).



CRITERIO MODERNOS: Rivera coincide con BUERES en que los elementos esenciales son la voluntad, el objeto y la causa final. Con respecto a la voluntad, dice RIVERA, que la voluntad es siempre de una persona (física o jurídica) que es el sujeto del negocio juridco. Por eso la doctrina suele considerar al sujeto como elemto del negocio, aunque en realidad es la voluntad la que tiene la aptitud de producir los efectos jurídicos del acto jurídico.

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ELEMENTOS ESENCIALES (HERRERA, CARAMELO y PICASSO).

1. SUJETOS Sujetos del acto jurídico 

Las partes

Son los sujetos interesados en el acto, es decir, quienes ejercen una prerrogativa jurídica propia y a quienes se imputan las situaciones y las relaciones jurídicas que el acto tiene por finalidad establecer. Se trata, en otras palabras, de aquellos cuyo interés o esfera jurídica queda regulada por el negocio. También son partes los sucesores universales. Los sucesores se clasifican en: o sucesores universales: requieren de la muerte del autor de la sucesión para adquirir tal carácter, es decir, son aquellos a quienes se le transmite todo o parte los derechos y las obligaciones del causante, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre. o sucesores singulares: son los que reciben uno o más bienes en particular, es decir, son los que reemplazan a una persona en una relación o situación jurídica determinada y ocupan su lugar. Para que se produzca la transmisión, la sucesión entre vivos exige, además, título y modo suficiente (art. 1892). o Los otorgantes Son los que disponen, estipulan o prometen por medio del acto; pueden ser o no partes, ya que estas pueden hacerse representar por otro, de modo que los otorgantes constituyen el género y las partes, la especie. o Representantes Concurren al acto como otorgantes, pero sustituyendo a las partes en cuyo interés actúan y a quienes involucran y comprometen en el negocio; en consecuencia, los efectos de los actos que realizan en representación de otro son imputables a este.

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Los representantes se dividen en: * LEGALES: son aquellos que designa la ley a los niños, adolescentes y a las personas incapaces (art. 101 CCyC). Así, los padres son representantes de sus hijos menores; los tutores de sus pupilos; los curadores de las personas que se encuentran totalmente incapacitadas. * VOLUNTARIOS: son los designados por el propio representado o aquellos que obran en nombre de otro en los términos de los arts. 358 y ss. o Terceros Son todos los que no son parte en el acto jurídico, son los extraños al acto. Se definen por exclusión. Puede decirse que son terceros quienes no son partes ni sucesores universales de las partes del acto. Los terceros se clasifican en: a. Acreedores: Los acreedores se clasifican en quirografarios y privilegiados. Los primeros se denominan comunes o simples; su crédito se cobra del patrimonio del deudor sin preferencia, distribuyéndose a prorrata el remanente una vez pagados los acreedores con preferencia para el cobro. En cambio, son privilegiados aquellos que tienen derecho a ser pagados con antelación a los otros. b. Sucesores a título singular: Fueron definidos anteriormente. En principio, no se ven alcanzados por los efectos de los actos jurídicos realizados por los autores del acto o, más precisamente, por las partes. Sin embargo, este principio admite algunas excepciones. En primer lugar, pueden verse beneficiados o perjudicados por los actos jurídicos cumplidos por su autor en la hipótesis de que constituyan un antecedente del derecho transmitido. c. Penitus extranei: Son los verdaderos terceros porque no tienen ninguna relación con el acto y sus consecuencias. d. Intervinientes no partes: Son aquellos que pudieron haber concurrido al acto pero que no comprometieron un interés propio en la celebración del negocio, aunque de alguna manera contribuyeron a que este se llevara a cabo. Así, el caso del escribano o de los testigos que comparecen a una escritura pública.

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Requisitos de capacidad y determinación del sujeto del acto Para que el acto jurídico sea válido es preciso que la persona que lo otorga sea persona capaz de cambiar el estado de su derecho. Se está refiriendo a la capacidad de la parte, esto es, del sujeto cuyos derechos se ponen en acto en el negocio jurídico. De allí que el otorgante, no necesariamente deba ser capaz de hecho -de ejercicioSiempre la parte ha de tener capacidad de derecho, caso contrario el acto es nulo. Si la persona otorga por si el acto, debe además tener capacidad de hecho. Requisito de determinación del sujeto: Todos los elementos del acto jurídico deben ser determinados o determinables y ello se aplica también al sujeto del negocio jurídico, como condición de validez del mismo. Efectos del acto jurídico respecto de las partes y de los terceros Remitimos a los comentarios de los arts. 1021 a 1024 CCyC. Interpretación del acto jurídico La interpretación jurídica se dirige a fijar el alcance del objeto interpretado. Esta operación se realiza tratando de indagar cuál fue la voluntad de las partes. A diferencia de lo que sucede con los principios aplicables en materia de interpretación de la ley, para comprender el significado y alcances de un acto jurídico bilateral y recepticio hay que buscar cuál ha sido la intención común. Los arts. 1061 a 1068 CCyC fijan las reglas de interpretación de los contratos, las cuales deben hacerse extensivas a los actos jurídicos en general.

2. OBJETO: ART. 279: El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea. (HERRERA, CARAMELO y PICASSO). El CCyC no contiene grandes innovaciones con relación al art. 953 CC, de modo que el objeto queda gobernado —como regla— por la autonomía de la voluntad, postulado que guarda coherencia con el régimen general de los actos jurídicos. 257

El CCyC solamente limita los actos prohibidos, aunque a partir de las restricciones que impone pueden establecerse los requisitos que debe contener el objeto del negocio. En consecuencia, toda la doctrina y jurisprudencia referida al art. 953 CC será de aplicación en este punto, con algunas modificaciones. En efecto, tal como está regulado en el CCyC, el objeto de los actos jurídicos deben ser hechos o bienes que no sean imposibles ni prohibidos por la ley ni contrarios a la moral y a las buenas costumbres, ni al orden público. Tampoco pueden ser los bienes que por un motivo especial estuviera prohibido que lo sean. Tal es el caso de hipoteca sobre cosa mueble. A diferencia de lo que sucedía en el Código de Vélez, se extiende o amplía la posibilidad de ser objeto de los actos jurídicos al cuerpo humano, aunque con la salvedad de que no tiene valor económico, sino afectivo, científico, humanitario o social. Es así que también las partes separadas del cuerpo (como las piezas anatómicas, órganos y tejidos, células, etc.) pueden también ser objeto de los contratos, siempre que se cumplan determinadas condiciones. El Código regula los requisitos del objeto tomando como eje el principio de libertad que asiste a las partes para elegir el objeto material o inmaterial sobre el que ha de recaer el fin inmediato perseguido al tiempo de celebrar el negocio. El objeto de los actos jurídicos debe ser idóneo y esta característica exige que sea posible, lícito y determinado. En pos de esa finalidad, el Código establece cuáles son esos requisitos, pero los enuncia en forma negativa. El artículo en comentario prescribe que el objeto del acto pueden ser hechos o bienes; la referencia a los bienes es comprensiva tanto las cosas materiales como de las inmateriales. (RIVERA y MEDINA). El art. 279 restringe el objeto del acto jurídico a su materia, es decir a los hechos y a los bienes. Se recepta así la doctrina mayoritaria que limita el objeto del negocio a su sustrato material (Rivera, Bueres, Cifuentes). De esta forma se permite deslindar con precisión conceptos distintos, a saber:   

la obligación, que constituye el efecto del acto jurídico; la prestación, que es el objeto de la obligación, y el objeto de negocio, que está dado por la materia (bienes y hechos)

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Alcance del término "bienes". El cuerpo humano como objeto de los actos jurídicos. Remisión. El Código recepta una concepción amplia de los bienes comprensiva no sólo de aquellos que tengan valoración económica. Se admite así la categoría de objetos de derecho que no tienen un valor económico sino afectivo, científico, humanitario o social. Con este alcance, el art. 1004 expresamente admite que el cuerpo humano o partes separadas de él (como piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes) pueden ser objeto de los contratos, debiendo aplicarse, en tal caso, los arts. 17 y 56. También el cadáver y algunas de sus partes pueden ser objeto de actos jurídicos. Adviértase al respecto, que el avance científico permite la utilización de partes del cuerpo, incluso minúsculas (muestras biológicas depositadas en biobancos, líneas celulares, células madres) para investigación, cura de enfermedades o producción. En estrictez, constituyen cosas, en principio, fuera del comercio; aunque en algunos casos (esqueleto) entran en el comercio y pueden ser materia de negocios jurídicos onerosos. Sobre el tema, véase arts. 51 y ss. La persona como objeto del acto jurídico Algunos autores consideran que la persona puede ser objeto del acto jurídico atendiendo a ciertas manifestaciones físicas o espirituales que conforman los derechos personalísimos (Cifuentes). Otro sector de opinión refuta la posición anterior, destacando que: 

en los actos de disposición de los derechos espirituales (imagen, intimidad) son las conductas (revelar un hecho de la vida privada) o las cosas (fotografía) las que constituyen el objeto del acto;



en los actos de disposición del propio cuerpo, son las partes separables las que constituyen el objeto; pero en ninguno de los dos supuestos es la persona (Rivera).

Principio general: libertad de elección del objeto El objeto de los actos jurídicos puede ser elegido libremente por las partes. De allí, que el artículo 279 (como lo hacía el art. 953 del Código Civil sustituido) establece los recaudos que debe reunir expresándolos de modo negativo.

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Requisitos del objeto comunes a los hechos y a los bienes 1. Posibilidad Si bien el art. 279 sólo se refiere a los hechos imposibles, la doctrina ha destacado que este recaudo del objeto comprende también a los bienes (Rivera, Bueres, Medina, Hooft). -Asimismo, mayoritariamente se ha entendido que abarca tanto la posibilidad material como la jurídica (López Olaciregui, Rivera, Cifuentes, Medina, Hooft).

-En cambio, otros autores consideran que la posibilidad debe ser jurídica pues si alguien se obligó a un hecho materialmente imposible (tocar el cielo con las manos), la otra parte de la relación jurídica no podrá pretender el cumplimiento ni las prestaciones sustitutas (Llambías). -Un tercer criterio, entiende que la posibilidad a la que se refiere la ley es puramente material, pues la imposibilidad jurídica queda subsumida genéricamente en la ilicitud del objeto. En especial, en su falta de idoneidad; esto es, la aptitud que se predica de él para conformar la materia de un acto jurídico específico (v.gr. las cosas muebles no pueden hipotecarse) (Bueres). La imposibilidad, para causar la nulidad del acto, debe ser: a) originaria (estar presente desde que el acto se celebró), sin perjuicio del supuesto de convalidación previsto para los actos jurídicos sujetos a plazo o condición suspensiva (art. 280); b) absoluta, el objeto debe ser imposible para todos y no sólo para el sujeto obligado. Si la imposibilidad es parcial, el acto no es necesariamente nulo; quien pretendió adquirir un derecho sobre un objeto parcialmente imposible puede dejar sin efecto el contrato o demandar la parte que existiese (arg. art. 1130) (Bueres). 2. Determinabilidad El objeto del acto jurídico debe ser determinado o determinable. Este recaudo surge de los arts. 1005 y 1006 (que regulan el objeto de los contratos). Es determinado, cuando se encuentra precisado con exactitud al tiempo de celebración del acto jurídico. Es determinable, cuando legal o convencionalmente se prevén los mecanismos o herramientas que permitan precisarlo en el momento del cumplimiento del acto (Bueres). Si el objeto es absolutamente indeterminable el acto podrá ser declarado nulo.

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Requisitos en relación a los hechos 1. Hechos prohibidos Cuando la conducta que constituye el objeto del negocio está prohibida, el acto tiene un objeto ilícito. Serían innumerables los supuestos que pueden caer bajo esta prohibición y de hecho es abundante la casuística jurisprudencial. Por ejemplo, se ha interpretado que constituyen supuestos de actos de objeto ilícito aquellos en que se prometen servicios profesionales sin título habilitante; los contratos de venta de influencia si la actividad comprometida es ilícita; las sociedades prohibidas para ciertos profesionales. 2. Hechos contrarios a la moral, a las buenas costumbres y al orden público Este recaudo, de la mayor importancia, impone la conformidad del objeto del acto jurídico con la moral y las buenas costumbres y ha dado lugar a una fructífera jurisprudencia que transcendió al objeto del acto alcanzando a otros institutos o elementos del negocio como ser: el vicio de lesión, el abuso del derecho y la causa final. El concepto de buenas costumbres se identifica con la moral (Llambías). Mayoritariamente la doctrina vincula el concepto de moral y buenas costumbres con la moral media de una comunidad en un momento dado (Bueres, Rivera). Respecto al orden público, se ha entendido que es lo esencial para la convivencia que puede variar en el tiempo y en el espacio (López Olaciregui). Por lo general, en estos supuestos la sanción será la nulidad absoluta. 3. Hechos lesivos de los derechos ajenos o de la dignidad humana Serían hechos lesivos de los derechos ajenos, por ejemplo: los actos fraudulentos; debiendo advertirse que, en tal caso, no corresponde declarar la nulidad del acto sino la inoponibilidad (arts. 338 y ss.). Respecto a los hechos lesivos de la dignidad humana, quedan comprendidos, entre otros supuestos, los actos cuyo objeto lesione la intimidad personal o familiar, honra, reputación o identidad del sujeto; en suma, cuando afecta cualquiera de las manifestaciones espirituales y también las físicas, que integran sus derechos personalísimos (arts. 51 y ss.). Asimismo, serían lesivos de la dignidad humana las condiciones prohibidas en el art. 344. En estos supuestos, la sanción será la nulidad absoluta.

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Requisitos en relación a los bienes 1. Bienes prohibidos La expresión utilizada por el art. 279, cuando dice que tampoco puede ser (objeto de los actos jurídicos) "un bien que por un motivo especial se haya prohibido que sea " ya había sido criticada por su falta de claridad al comentarse el derogado art. 953. Algunos autores consideran que es el caso de las cosas muebles que no pueden hipotecarse o los inmuebles que no pueden prendarse. Este recaudo, en puridad, se corresponde con la falta de idoneidad del objeto (imposibilidad jurídica) que lo torna ilícito (Bueres). También quedan comprendidos los supuestos de bienes o cosas cuya comercialización está prohibida (estupefacientes, armas, algunos medicamentos) (Rivera). 2. Bienes futuros Los bienes futuros pueden ser objeto de los actos jurídicos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios (art. 1007). Ya lo había destacado el profesor Bueres en sus valiosos estudios sobre el objeto del negocio jurídico. Efectos del acto jurídico que no cumple con los recaudos del objeto Pese a que el precepto no lo dice expresamente (sí lo hacía el art. 953 del Código sustituido), resulta claro que el acto cuyo objeto fuese uno de los hechos o bienes excluidos por el art. 279, podrá ser declarado nulo. La nulidad será absoluta o relativa dependiendo de la índole del interés afectado por el acto; absoluta si es un interés general y relativa si es particular (véase comentario al art. 386)2. 2

ARTICULO 386. Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas. El Código Civil sustituido distinguía cuatro categorías de nulidades: 1. nulidad expresa e implícita (art. 1037); 2. actos nulos y anulables (arts. 1038 y 1046); 3. nulidad absoluta y relativa (arts. 1047 y 1048); 4. nulidad total o parcial (art. 1039). Además, las categorías 2 y 3 constituían un sistema cuatripartito, de modo tal que, al superponérselas, resultaba que un acto jurídico podía ser: nulo de nulidad absoluta, nulo de nulidad relativa, anulable de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa. El Código abandona la categoría actos nulos y anulables; en consecuencia, también abandona la doble clasificación apuntada y la enumeración de actos nulos y anulables contenida en los arts. 1040 a 1045 del Código Civil sustituido. Mantiene la categoría nulidad absoluta y relativa de acuerdo al criterio de distinción que se incorpora

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3. CAUSA: (RIVERA y MEDINA). expresamente (a diferencia también del Código anterior que no lo tenía), receptando la doctrina científica y judicial al respecto, la cual mantiene plena vigencia. Sobre la caracterización de los actos nulos y anulables, la doctrina nacional en general admitió, con distintos matices, que el criterio de distinción estaba dado, fundamentalmente, por la forma de presentarse el defecto a los ojos del juez. En los actos nulos, se decía, el defecto se presenta de manera manifiesta; lo manifiesto no apuntaba a la ostensibilidad visual sino a la posibilidad del juez de subsumirlo en una hipótesis normativa prevista sin sujeción a una previa valoración de circunstancias para detectarlo. En cambio, en los actos anulables, el defecto no aparecía manifiesto, pues el juez para declarar la nulidad debía investigar para descubrir su existencia. A este criterio se adicionaba la rigidez del defecto (en el acto nulo) o su flexibilidad (en el anulable). El criterio de distinción fue criticado por algunos autores por considerarlo meramente formal al no denotar la sustancia misma de la nulidad, pues las violaciones de la ley que se fulminan con la invalidez no pueden variar de efectos porque sean visibles o estén ocultas (Galli, Buteler Cáceres, Malicki). Además, las normas del Código sustituido implicadas en esta clasificación (arts. 1038 y 1046) confundían los conceptos de invalidez y nulidad, pues tanto el acto nulo como el anulable eran inválidos y en ambos casos, para llegar a la ineficacia, había que impugnar el acto para dar estado a la declaración de nulidad y, también en ambos casos, declarada la nulidad el efecto era retroactivo. De allí, que no era ajustado el texto de los mencionados artículos al decir que el acto anulable es válido o se reputa válido hasta la sentencia que lo anula (art. 1046) y que el acto nulo se reputa tal aunque su nulidad no haya sido juzgada (art. 1038). Por lo demás, la reforma al art. 1051 por la ley 17.711, al asimilar la tutela del subadquirente, fuera el acto nulo o anulable, despojó a la clasificación de la relevancia práctica que se le había atribuido. El Código también abandona la distinción entre nulidad expresa y virtual, que surgía de la interpretación del art. 1037 del Código sustituido; poniendo fin a un debate doctrinario no siempre real y hasta superado. En estrictez, no se trataba de una categoría de nulidad, pues mayoritariamente se entendió que la nulidad siempre tiene base legal, pero la sanción puede surgir expresa o implícitamente de la ley; de allí, que el juez no podrá declararla si no está prevista por el ordenamiento legal. Por último, el Código mantiene la distinción entre nulidad total y parcial (art. 389) respetando el principio deseparabilidad ya consagrado en el Código Civil sustituido (art. 1039). 1. Nulidad absoluta y relativa. Criterio de distinción El art. 386 funda el criterio de distinción entre nulidad absoluta y relativa en el interés predominantemente protegido. Si los vicios o defectos que padece un acto jurídico afectan intereses generales o colectivos, dados por el orden público, la moral o las buenas costumbres, la nulidad será absoluta. En cambio, si el interés afectado por el acto es particular, individual de los sujetos del negocio, la nulidad será relativa. De tal modo, mantiene vigencia la doctrina y jurisprudencia elaboradas en torno a los arts. 1047 y 1048 del Código Civil sustituido para diferenciar esta categoría de nulidad. Pero adviértase que el tipo de ley que rige el caso no basta para calificar la nulidad, pues hay normas de orden público (v.gr. las que se refieren a la incapacidad) que al ser violadas dan lugar a la nulidad relativa, porque en estos casos el derecho protegido es el del incapaz y no el de la sociedad en general.

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ART. 281: Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.

El Código Civil sustituido reguló la causa entre los arts. 499 a 501 al tratar las obligaciones en general y en particular su naturaleza y origen (Libro II, Parte Primera, Título I) pero no la precisó como elemento autónomo del acto jurídico. De allí, que un sector de la doctrina concibiera a la causa como elemento de la obligación (causa fuente) y no del acto jurídico; aunque algunos autores consideraron que los arts. 500 a 502 aludían a la causa final. El Código se manifiesta causalista y regula la causa como elemento del acto jurídico (arts. 281 a 283) y, también, al tratar los contratos (arts. 1012 a 1014); comprendiendo la causa objetiva y la subjetiva (se adhiere, así, al denominado dualismo sincrético). Concepto de causa La doctrina nacional, en forma mayoritaria, ha adoptado una posición causalista. Dentro del causalismo, ha tenido mayor acogida el denominado dualismo sincrético. Esta posición define la causa, genéricamente, como la razón de ser jurídica del negocio (Bueres); poseyendo una doble significación: 

la causa objetiva, que identifica la finalidad perseguida por el negocio jurídico (v.gr. en la compraventa, para el vendedor obtener el precio y para el comprador el bien, es decir el intercambio de prestaciones), la cual es unitaria para las partes, uniforme en la misma especie de actos jurídicos y sirve para tipificarlos y;



la causa subjetiva, que se refiere a los móviles perseguidos por algún contratante al celebrar el acto (comprar el inmueble para poner un comercio), los cuales, por supuesto, son individuales y variables en cada negocio jurídico a diferencia de la causa objetiva.

La definición del artículo en comentario comprende ambos significados. Pero no es claro su segundo párrafo. Al respecto, se ha destacado que su lectura inicial lleva a entender que los motivos constituyen causa (subjetiva) cuando son lícitos y han sido incorporados al acto de forma expresa; pero si han sido incorporados sólo de manera tácita los motivos se convierten en causa si son esenciales para ambas partes. O sea, habría un doble régimen según la incorporación de los móviles al negocio sea expresa o tácita (Rivera).

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En línea con la opinión anterior, los Fundamentos destacan que la causa fin abarca tres posibilidades: a) fin inmediato determinante de la voluntad; b) motivos exteriorizados e incorporados expresamente; c) motivos esenciales para ambas partes, supuesto en el cual, aunque no sean expresos, pueden ser tácitamente deducidos. Esta interpretación no parece adecuarse al criterio según el cual los móviles para ser casualizados deben ser siempre esenciales, exteriorizados y comunes (Rivera). Ya lo había destacado Vélez Sarsfield en la nota al art. 926, con cita de Marcadé. Autonomía de la voluntad y causa. Requisitos de validez La noción de autonomía de la voluntad explica que la causa sea un elemento autónomo y esencial del acto jurídico. En efecto, para que la voluntad privada tenga fuerza de ley y el negocio produzca los efectos que las partes persiguieron al otorgarlo (efectos propios) es necesario que la causa merezca ser amparada por el ordenamiento jurídico. Para ello y para que el acto sea válido, la causa debe ser real y lícita (López Olaciregui). De tal modo, si en el negocio falta la causa o ella es falsa, ilícita o se frustra se producirá la nulidad o extinción del acto jurídico (véase comentario al art. 282).

ART. 282: Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera.

El art. 500 del Cód. Civil sustituido establecía la regla de presunción de causa como la consagra el artículo en comentario. Sin embargo, como se adelantó, el Código Civil sustituido no precisó a la causa como elemento autónomo del acto jurídico; como sí lo hace el Código vigente.

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Presunción de causa El artículo en comentario consagra el principio de presunción de causa, o sea se presume su existencia aunque no esté explicitada en el negocio, mientras no se prueba lo contrario. Necesidad de causa Sin perjuicio de lo anterior, al tratar los contratos, el art. 1013 establece el principio de necesidad de causa; ella debe existir en la formación del contrato, durante su celebración y subsistir durante su ejecución, pues constituye un elemento esencial y autónomo del acto jurídico. Defectos de la causa. Efectos Para que el acto sea válido la causa debe ser real y lícita. De tal modo, habrá defección en los siguientes casos; 1. 2. 3. 4.

falta de causa; falsa causa; causa ilícita frustración de la causa.

Los efectos serán distintos según el caso. 1. Falta de causa El art. 1013 expresa que la falta de causa da lugar a la nulidad, adecuación o extinción del contrato. La expresión del texto no es del todo clara. Se ha entendido que la falta de causa en la etapa genética del acto (formación, celebración) da lugar a la nulidad. En cambio, si la causa desaparece durante la ejecución del contrato, en su etapa funcional, el acto se rescinde o resuelve; por ejemplo: en el pacto comisorio (cláusula resolutoria expresa —art. 1086— o implícita —art. 1087—); la imposibilidad de cumplimiento (art. 955) y en general en los supuestos de frustración de la causa. La causa final se frustra cuando por alguna razón no puede satisfacerse la finalidad típica del negocio de que se trata o el motivo casualizado propio del negocio concreto; por ejemplo, cuando se vende un fondo de comercio sin habilitación municipal (Rivera). El art. 1090 expresa que la frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisión si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La rescisión es operativa cuando la parte perjudicada comunica su declaración extintiva a la otra parte. Si la frustración de la finalidad es temporaria, habrá derecho a rescisión sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. Por su parte, el art. 1091 regula la excesiva onerosidad. Remitimos a sus comentarios. 266

2. Falsa causa El segundo párrafo del art. 282 dispone que el acto es válido aunque la causa sea falsa si se funda en otra causa verdadera. De tal forma, la falsedad de la causa no provoca por sí misma la invalidez del negocio sino que invierte la carga de la prueba. Acreditado que la causa es falsa, quien pretende mantener el acto deberá probar que el negocio tiene causa y que ella es lícita (Rivera). De allí, que el negocio simulado no siempre es inválido; si la simulación es lícita produce efectos el acto real si concurren los requisitos propios de su categoría (art. 334). En cambio, el acto celebrado con error esencial autoriza la declaración de nulidad (arts. 265 y 267). También la autoriza la simulación ilícita (art. 334). La defección por falsa causa se da en la etapa genética del acto. 3. Causa ilícita El acto jurídico debe procurar fines lícitos; de lo contrario, es inválido por tener una causa ilícita y podrá ser declarado nulo. Según el art. 1014, la causa es ilícita si es contraria a la moral, el orden público y las buenas costumbres y, en tal caso, la sanción es la nulidad. La formulación de la exigencia de causa lícita y la invalidez consecuente de los actos que tengan causa ilícita, convalida la vigencia de la jurisprudencia elaborada en base al art. 953 del Código Civil sustituido (Rivera). Tal doctrina judicial resolvió anular actos jurídicos como el corretaje matrimonial; la venta de humo; los pactos de honorarios excesivos; los contratos de ahorro que encubren juegos de azar; las donaciones retributivas de servicios sexuales; los acuerdos de subfacturación; los contratos que comprometen una retribución porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre la empresa. Adviértase que la causa ilícita produce la nulidad del acto jurídico cuando el motivo ilícito es común a ambas partes (art. 1014); habiéndose interpretado que no es necesario que exista un proyecto común a ambas partes, pero sí se requiere que el móvil ilícito de una de ellas haya sido conocido por la otra de modo que haya entrado en el campo contractual, evitándose así que un contratante de buena fe deba soportar una nulidad por una causa ilícita que ha ignorado (Rivera). En tal caso, la parte perjudicada con el obrar ilícito de la otra puede reclamar lo que ha dado sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido (art. 1014). Al ser la causa ilícita contraria a la moral, el orden público y las buenas costumbres, en principio, la sanción será la nulidad absoluta, pues el interés lesionado es de índole general. Pero si el acto de causa ilícita afecta un interés particular, la nulidad será relativa.

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ART. 283: Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice. El Código Civil sustituido no reguló una formula sobre el acto abstracto como lo hace la norma en comentario. Concepto El acto abstracto es aquel en el cual la causa no está presente o visible y, en principio, no influye en su validez y eficacia. Pero esto no significa que carezca de causa (Compagnucci de Caso). La abstracción asegura la circulación de los bienes y la estabilidad de los negocios jurídicos, en particular frente a los terceros ajenos al acto pero de algún modo afectados por él (Rivera citando a Enneccerus). Supuestos La doctrina en general limita esta categoría a los títulos de crédito, quedando comprendido el aval como garantía específicamente cambiaria, pues participa de la abstracción de los títulos a los cuales se incorpora. En cambio, no tienen tal carácter el reconocimiento de deuda, la fianza ni la cesión de créditos (Rivera). También se han tratado como actos abstractos, las transferencias electrónicas de fondos, como operaciones electrónicas de crédito o de débito, por ser actos que no contienen su propia justificación causal, sino que la toman de un acto distinto, generalmente de naturaleza negocial (Altmark, Bielsa). Efectos de la defección de la causa La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.

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4. FORMA: (HERRERA, CARAMELO y PICASSO).

ART. 284: Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.

La forma es uno de los elementos esenciales del acto jurídico. Como vimos al comentar los arts. 262 a 264, si la voluntad no se exterioriza de algún modo perceptible, el acto jurídico no puede producir efectos porque no existe para el derecho. Para que el acto humano voluntario sea reconocido como tal es preciso que salga del fuero interno, pues de lo contrario es solamente un propósito que queda reservado en el dominio de la conciencia. Es preciso distinguir la forma como exteriorización de la voluntad de las formalidades, o en otras palabras, la forma en sentido amplio, por un lado, y en sentido estricto, por otro. La primera es el modo de ser de la manifestación. La forma es la manera de expresar algo, ya se trate de la palabra escrita, hablada, los gestos inequívocos o cualquier comportamiento, sin importar de qué manera se traduce al mundo de los hechos; lo que importa para esta acepción de forma es que la voluntad de una persona se haga reconocible para el resto. La segunda acepción es la que se conoce como “formalidades del acto” y que marcan la mayor o menor libertad de los sujetos para poder elegir de qué modo expresan el acto jurídico. Es decir, el término “forma” se refiere en este caso a la que es impuesta por la ley o por voluntad de los particulares para exteriorizar una determinada manera prefijada, una declaración de voluntad. En efecto, muchas veces y por distintas razones, la ley exige que ciertos actos se lleven a cabo con una forma preestablecida. Ello ocurre con la expresión por escrito, por instrumento o escritura pública. Estas exigencias tienen distintas finalidades, en tanto a veces la ley impone alguna formalidad como prueba del acto y en otras ocasiones la establece como parte estructural. Interpretación 1. Distinción entre instrumento y acto instrumentado Como se dijo anteriormente, en algunos casos la ley exige que el acto se celebre bajo una forma determinada para darle validez intrínseca al negocio jurídico. El acto es válido, entre otras cosas, porque cumple con esas formalidades que la ley impone de una manera categórica, de modo que si falla la forma o es imperfecta, su nulidad se refleja en el acto y este se convierte en nulo. En otros casos, la nulidad de las formas —en rigor, la nulidad de 269

las formalidades— no arrastra la validez del acto instrumentado o contenido. La forma cumple la función de contener un acto. La distinción antedicha permite distinguir entre validez o nulidad de la forma y validez o nulidad del acto contenido en ella. 2. Principio de libertad de las formas El principio general que establece el art. 284 CCyC es el de la libertad de las formas que reproduce el art. 974 CC; esto quiere decir que las partes pueden elegir la que más convenga a sus intereses. En este sentido, mantiene la directiva del art. 973 CC cuyo texto reproduce y amplía. En efecto, esta última disposición, tras señalar el principio general, nada decía respecto de la posibilidad de las partes, en ejercicio de su autonomía privada, de convenir una forma específica para el acto. La doctrina, sin embargo, no veía obstáculos y admitía la posibilidad de que los interesados pudieran establecer distintas formalidades cuyas consecuencias sean idénticas a las establecidas por la ley. Por supuesto, esta facultad no alcanzaba para que pudieran prescindir de común acuerdo de la forma legal impuesta imperativamente. Para despejar cualquier duda, el art. 284 CCyC expresamente reconoce a las partes la facultad de convenir una forma más exigente que la prefijada por la ley. De esta manera queda claro que la voluntad de los interesados no puede suprimir sino agregar formalidades al acto. Un ejemplo aclarará la cuestión. Es frecuente que en los contratos de alquiler las partes convengan que la restitución de la cosa solo se tendrá por operada con el recibo pertinente suscripto por el locador con firma certificada por escribano público. Aunque no se exige ninguna forma legal específica, si las partes pusieron ese requisito, no se tendrá por cumplida con la restitución del bien mientras no se satisfaga la forma pactada. De modo que la regla es la libertad que tienen las partes para elegir de qué modo quieren instrumentar sus negocios jurídicos. Esta libertad llega incluso a tutelar la forma impuesta por los propios interesados en sus asuntos cuando convienen una forma más exigente. 3. Diferencia entre forma y prueba No es posible confundir forma y prueba del acto jurídico. La forma, dijimos, es el elemento externo del acto, en tanto la prueba es el medio, no necesariamente instrumental, por el cual se demuestra la verdad del hecho de haberse celebrado el acto. Muchas veces la ley exige que el acto se celebre con una forma determinada para facilitar la prueba de su existencia. En otros casos requiere inexorablemente su celebración bajo determinada formalidad para que tenga validez. Estas posibilidades dieron lugar a la antigua clasificación entre actos “ad probationem” o “ad solemnitatem”.

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4. Clasificación de los actos formales. Doctrina clásica y nueva formulación La doctrina clásica ha sido superada hace tiempo. Actualmente se sostiene una clasificación más compleja que no confunde los conceptos de forma y prueba. En efecto, según la clasificación aceptada por la doctrina moderna y adoptada por el CCyC, los actos formales se dividen, a su vez, en formales solemnes y no solemnes. Los primeros pueden ser de solemnidad absoluta o relativa. Los actos de solemnidad absoluta coinciden con los que la doctrina clásica clasificaba como ad solemnitaten o ad substantiam. En este caso, la violación de las formas establecidas trae aparejada la nulidad como única forma de garantizar la observancia de los preceptos sobre la forma. Los de solemnidad relativa, en cambio, cuando falla la forma impuesta, el acto no puede producir sus efectos propios, pero vale como acto por el cual las partes se obligan a otorgar el instrumento indicado (art. 285 CCyC). Entre los actos formales de solemnidad relativa se encuentra el boleto de compraventa de inmuebles para el cual resulta de entera aplicación lo dispuesto en el artículo siguiente (art.1127 y arts. 284, 285 y 384 CCyC). Finalmente, los actos no formales son aquellos que no requieren de ninguna forma especial y, por tanto, quedan gobernados por el principio general de libertad de las formas. Actos formales solemnes absolutos son: el matrimonio (art. 406 CCyC); la transacción sobre derechos litigiosos (art. 1643 CCyC); la donación de inmuebles y prestaciones vitalicias (arts. 1552 y 1601 CCyC, respectivamente).

ART. 285: Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.

Este artículo consagra una larga elaboración de la doctrina que, a partir de lo dispuesto por el art. 1185 CC, trabajó sobre la clasificación tripartida examinada en el comentario del artículo anterior.

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Forma impuesta y obligación de hacer Esta disposición trata el caso donde el acto es formal solemne pero de solemnidad relativa. Tal como se dijo, en este supuesto las partes no han cumplido con la forma legalmente exigida y, por tanto, el negocio jurídico celebrado no produce sus efectos propios, vale decir, aquellos queridos por los interesados al celebrarlo. Sin embargo, el referido incumplimiento no conduce sin más a la nulidad del acto instrumentado sino que, por el principio de conservación, este vale como instrumento por el cual las partes se comprometieron a elevarlo a la forma legal expresamente prevista. A tal efecto, podrá demandarse judicialmente el cumplimiento. Es el caso del boleto de compraventa de inmuebles que, al igual de lo que ocurría en el CC, no produce los efectos pretendidos por las partes si no tiene la forma predestinada por la ley, esto es, la escritura pública (arts. 1017, 1127 y concs. CCyC). Por medio de la aplicación de la norma que se comenta, el adquirente puede solicitar en juicio la escrituración del inmueble a fin de constreñir al vendedor a otorgar dicho instrumento bajo apercibimiento de ser otorgado por el juez en su nombre. Ámbito de aplicación de la norma El art. 1185 CC, antecesor directo del presente, fue prácticamente direccionado hacia el boleto de compraventa. Sin embargo, la redacción del art. 1185 permitía una aplicación más amplia ya que abarcaba distintos supuestos que se encontraban enunciados en el art. 1184. Quedaban excluidos, por cierto, aquellos casos que pese a estar mencionados en la referida norma, la formalidad es parte estructural del acto instrumentado. Así, por ejemplo, en el caso de constitución de renta vitalicia, cuando se trata de un contrato oneroso (art. 2071 CC), si no era celebrado en escritura pública, autorizaba a las partes a reclamar la forma legalmente prevista. Distinto es el caso de la renta vitalicia gratuita, pues la forma está impuesta ad substanciam, esto es, como solemnidad absoluta del acto. El artículo en comentario deja en claro la distinción entre forma y prueba del acto, por un lado y, por otro, entre actos formales solemnes y no solemnes, vale decir, aquellos en los cuales el incumplimiento de las formas no trae aparejada la nulidad del acto instrumentado. El art. 1017, a cuyo comentario remitimos, contiene una nómina de actos que deben ser realizados en escritura pública. Por su parte, el art. 1018 establece qué ocurre cuando falta el instrumento: “El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento”. De lo expuesto se colige que el CCyC recoge las enseñanzas de la doctrina, e incluso de la jurisprudencia, y establece como doctrina la que se consolidó en el plenario “Cozes de Francino c/ Rodríguez Conde”, del 03/10/1951, que motivó la modificación del art. 512 272

CPCCN.

ART. 286: Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

La primera parte de este artículo reproduce, aunque con algunas modificaciones en su redacción, el art. 978 CC. Este dispone que “la expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares”. Ámbito de aplicación del artículo El artículo en comentario se refiere al modo en que se manifiesta la voluntad cuando se expresa por escrito. No se limita a los actos formales solemnes de solemnidad absoluta, sino a todos los negocios jurídicos que se manifiestan de manera escrita. Reafirmación del principio de libertad de las formas Una atenta lectura de la normativa en análisis permite concluir que en materia de expresión escrita rige también el principio de libertad de las formas, a menos que se hubiera impuesto determinado tipo de instrumento para el acto de que se trata. Por otra parte, como es lógico por el avance natural de la tecnología, el art. 286 incorpora la posibilidad de expresión del acto “en cualquier soporte”, con la única condición de que el contenido sea inteligible, aunque se exijan medios técnicos de lectura. Esta última parte no reconoce antecedentes en los proyectos de reforma anteriores por razones obvias. Instrumentos privados. Concepto. Clasificación Ver comentario al art. 287 CCyC.

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ART. 287: Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información. Los instrumentos privados son los documentos empleados con mayor frecuencia por los interesados para plasmar sus negocios jurídicos. Según una difundida definición, los instrumentos privados son documentos firmados por las partes sin intervención del oficial público. La clasificación bipartita tradicional entre instrumentos públicos e instrumentos privados había sido puesta en tela de juicio por la doctrina con motivo de la denominación “instrumentos particulares” que empleaba el legislador en diversos artículos del CC. Sobre esa base, un sector de la doctrina distinguía entre aquellos documentos no firmados pero que tenían valor probatorio —gobernados por la directiva que emanaban del art. 1190 CC— y los instrumentos privados propiamente dichos, que eran aquellos que requerían ser firmados por las partes como condición esencial de validez (art. 1012 CC). Al referirse a la prueba de los contratos, el art. 1190 CC mencionaba a los instrumentos particulares firmados o no firmados. Solo los primeros encuadraban dentro de la noción de “instrumentos privados”, en tanto los segundos no estaban incluidos en esa categoría. Su valor probatorio era el que le reconocía la segunda parte del art. 1192 CC, al expresar que: “a cualquier instrumento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto”. Por tanto, en el esquema de Vélez, tratándose de instrumentos particulares no firmados, incumbía a quien pretendía valerse de ellos arrimar elementos de convicción que autoricen a concluir que emanaban de aquel a quien se los oponía y estaba precisado, además, a demostrar que concurrían los extremos de los arts. 1191 y 1192 CC. El CCyC, expresamente, clasifica a los instrumentos privados según estén o no firmados. Así, son instrumentos privados propiamente dichos si están firmados, mientras que son particulares cuando no lo están. En forma ejemplificativa, el artículo en comentario menciona entre ellos a los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, los registros de la palabra —grabaciones— o de información. De esta forma, se abarca una importantísima gama de documentos que hacen a la vida cotidiana y cuya regulación es difusa; basta con mencionar los extractos y comprobantes de los cajeros automáticos y 274

todas las transacciones comerciales que se realizan diariamente sin que se encuentren firmadas. Las nuevas tecnologías han aportado elementos valiosísimos para el tráfico jurídico, para su agilidad, comodidad y rapidez; y avanzan a paso acelerado sin que hasta ahora su enorme importancia tuviera correlato en la legislación. Esta norma será, entonces, un pilar muy importante para la elaboración de los caracteres y efectos de esta nueva categoría de instrumentos.

ART. 288: Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

La redacción de este artículo es similar a la del art. 266 del Proyecto de 1998. El CC trataba la firma de los instrumentos privados en el art. 1012, aunque proporcionaba una definición en las notas a los arts. 916 y 3639. En la primera nota al art. 916, Vélez —con cita de Savigny— decía que “la firma establece que el acto expresa el pensamiento y la voluntad del que lo firma”. Bien se ha dicho que la firma “es el testimonio de la voluntad de la parte, el sello de verdad del acto. Solo la firma obliga, pues la mera presencia de una persona en el acto, y aún su intervención en él, no bastan para obligarla válidamente”. Su trascendencia jurídica es bien conocida porque opera como requisito esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada, a tal punto que se ha considerado —con razón— que resulta técnicamente erróneo calificar como instrumentos privados a aquellos que no se encuentran firmados. (239) En la nota al art. 3639, por su parte, Vélez explicaba que “la firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. Regularmente la firma lleva el apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la persona no era firmar de esta manera”. A modo de ejemplo, añadió que “los escritores franceses citan el testamento de un obispo, que se declaró válido, aunque la firma consistía únicamente en una cruz seguida de sus iniciales y de la enunciación de su dignidad”. La firma se caracteriza por ser ológrafa y por la exclusividad del trazo. (240) Existe amplia libertad de elección y las personas pueden adoptar cualquier grafía para firmar; (241) la prueba está en que en la gran mayoría de los casos son ilegibles. Su esencia e importancia radica en que constituye la expresión o manifestación habitual de la individualidad de quien la estampa y debe estar puesta con el fin de expresar voluntad de adhesión al texto en el que la misma se inserta. 275

Como puede colegirse, la firma se encuentra indisolublemente ligada al fin inmediato que el acto jurídico procura realizar. Esta singular trascendencia justifica que el legislador la haya rodeado de determinadas garantías y procure separarla o distinguirla de otras exteriorizaciones de la individualidad que no constituyen expresiones destinadas a revelar una declaración de voluntad, es decir, aquellas que no están encaminadas a establecer relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944 CC). Por eso, el rasgo sobresaliente que distingue a la firma es que de ese modo el sujeto manifiesta habitualmente una declaración de voluntad destinada a obligarlo, lo que ha llevado a algún autor a hablar de la “personalidad de la firma”. En el CC, el art. 1012 establecía que la firma no podía ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos. Sin embargo, esta prohibición —y la consecuencia seguida por el art. 1014 CC— debía leerse vinculada al trazo habitual que utilizan las personas para estampar la firma, a tal punto que el art. 1014 señala que los signos o iniciales valdrán como verdadera firma cuando voluntaria y espontáneamente se reconociere el instrumento. Interpretación El CCyC tiene un concepto distinto de firma. Se la define por su efecto principal que es probar la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto. Por tanto, en principio, sería irrelevante si se trata de iniciales o signos en la medida que se pruebe la autoría de la declaración. Pero, a continuación, agrega que “debe consistir en el nombre del firmante o en un signo”, incurriendo de este modo en una rigidez compatible con la que exhiben los arts. 1012 y 1014 CC. El rasgo determinante de la exteriorización de la voluntad es la habitualidad y la espontaneidad del trazo, siempre que se realicen con la intención de rubricar un acto jurídico. La última parte del artículo se refiere a la firma en los instrumentos generados por medios electrónicos; para esos casos establece que el requisito de la firma queda satisfecho si se utiliza la firma digital en los términos que establece la ley 25.506. Según el art. 2º de la ley 25.506, “se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”. En su art. 3º se equipara el valor de esta clase de firma a la de la firma manuscrita, incluso en lo vinculado a los efectos debidos a su omisión.

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ELEMENTOS ACCIDENTALES 1. CONDICION: (HERRERA, CARAMELO y PICASO).

ART. 343: Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto. Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.

El CCyC ha efectuado una innovación metodológicamente acertada y, siguiendo la opinión de la doctrina, reguló las modalidades de los actos jurídicos dentro de su ámbito específico. Con anterioridad, el CC regulaba este punto al tratar las modalidades de las obligaciones en general (Libro Segundo, Títulos V y VI, Parte Primera, Sección 1°). Concepto La condición es una modalidad de los actos jurídicos por la cual se supedita la adquisición o pérdida de un derecho a la realización de un hecho futuro e incierto. Las mismas reglas se aplican —en cuanto fueren compatibles— a la estipulación de las partes en cuanto sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos pasados o presentes que ignoran. En ese caso, no se trata estrictamente de una condición sino que se la denomina condición impropia, porque el hecho condicional ya ha sucedido. Pero, en razón de la creencia subjetiva del agente, se toma en consideración esa situación y se la rige también por las normas de la condición, en tanto fueran compatibles. Significados del término "condición" La palabra “condición” tiene distintos significados. En sentido técnico, se denomina “condición” a una modalidad de los negocios jurídicos. Concretamente, es la cláusula por la cual se subordina el nacimiento o extinción de un acto jurídico —“subordinan su plena eficacia”, según el CCyC— a que suceda o no un hecho futuro e incierto, esto es, que puede o no llegar a ocurrir. Esta es una característica propia de la condición que la distingue del plazo. 277

Caracteres del hecho condicional a. debe ser incierto. Significa que puede o no llegar. Esta es la característica esencial que distingue la condición del plazo. El plazo, aunque incierto, es siempre fatal; en cambio, el hecho condicional es siempre contingente. De modo que si la condición impuesta por las partes del acto se refiere a un hecho que ocurrirá con certeza, será plazo y no condición; b. debe ser futuro. El hecho al que se sujeta la adquisición o extinción del derecho, debe ser futuro. Esta exigencia garantiza la incertidumbre objetiva de la condición. De ahí que un acontecimiento pasado o presente desconocido por las partes no sería idóneo como hecho condicional porque carecería de la incertidumbre propia de la especie. En rigor, el desconocimiento transitorio no es suficiente para formar una condición porque aunque las partes no lo sepan, el acto igualmente produce sus efectos desde el momento de su celebración. Sin embargo, como se anticipó, la segunda parte de esta disposición, considera aplicables las mismas reglas de la condición —en tanto y en cuanto sean compatibles— a la cláusula por la cual “las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados”. Se trata, en este caso, de la cláusula denominada “suposición o conditio in praesens vel in praeteritum collata” o “condición impropia”, a la cual el artículo hace extensivo el régimen de la condición salvo —por supuesto— que su especialidad lo impida. c. debe ser incoercible. El hecho condicional (a diferencia del cargo) debe ser incoercible, es decir, no susceptible de compulsión por vía judicial. Clasificación de las condiciones Existen diversos criterios para clasificar las condiciones. La primera clasificación, y la más importante, es la que distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias. La diferencia está en que las primeras son las que dan lugar al nacimiento y las segundas a la extinción de un derecho. Según que el hecho condicional dependa o no de la voluntad de los interesados, las condiciones se dividen en casuales, potestativas y mixtas. Si el hecho previsto consiste en una acción o en una omisión, se dividen en positivas y negativas. Finalmente, según se trate de un hecho lícito o prohibido, las condiciones serán lícitas o ilícitas. Estas últimas se clasifican en imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres.

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

Condición suspensiva o resolutoria

La condición es suspensiva cuando supedita la adquisición del derecho a la realización del hecho previsto. Es resolutoria cuando la condición deja en suspenso la extinción de un derecho ya adquirido. 

Condición potestativa, casual o mixta

La condición es potestativa cuando su cumplimiento depende exclusivamente de la voluntad de una de las partes. Es casual cuando se trata de un hecho completamente ajeno a la voluntad de aquellas, como un hecho de la naturaleza. La condición es mixta cuando su cumplimiento depende en parte de la voluntad de las partes pero también de factores extraños. 

Condición impropia o suposición

La condición impropia o suposición es una cláusula según la cual se supedita la adquisición o aniquilación de un derecho a la realización de un hecho que haya sucedido ya, aunque no se tengan noticias, o bien esté ocurriendo en el momento de convenir la mencionada cláusula. Vélez no previó una norma semejante. En cambio, concuerda con la opinión de Zachariae, a quien cita en la nota al art. 528 CC, en cuanto a que “un acontecimiento pasado aunque incierto para las partes… no es una condición”. Adopta el criterio de la incertidumbre objetiva para que esta se configure. Prueba La condición puede ser expresa o tácita, pero su existencia debe ser inequívoca. Solo puede admitirse la condición tácita si surge claramente del acto. De lo contrario, la obligación —o el acto jurídico— deben considerarse puros y simples en razón de que las modalidades constituyen una anormalidad o excepción.

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ART. 344: Condiciones prohibidas. Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado. La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva. Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil.

El CCyC perfecciona la redacción de los arts. 530 a 532 y 542 CC e introduce en esta disposición importantes modificaciones. Por un lado, distingue entre aquellas condiciones que comunican la nulidad a todo el acto y aquellas otras que solamente deben tenerse por no escritas, dejando incólume el resto de las cláusulas. Esta distinción tiene relación con las clasificaciones de nulidades absolutas y relativas (art. 386 CCyC) y nulidades totales y parciales (art. 389 CCyC). Se asume que aquellas que solo afectan el interés individual son inválidas pero no comunican el vicio a todo el negocio, de modo que basta con considerarlas por no escritas para preservar su validez. Interpretación El artículo proporciona una nómina simplemente enunciativa de las condiciones prohibidas. Así, dispone la nulidad de las condiciones que se basen en hechos imposibles, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, en concordancia con la clasificación que se establece a partir del art. 386 CCyC. Asimismo, establece la invalidez de las condiciones potestativas. La sanción que recae sobre aquellas sujetas a un hecho imposible o prohibido es la nulidad total del acto. La excepción es que se trate de la condición de no hacer una cosa imposible si fuera convenida bajo la modalidad de condición suspensiva, que no afecta la validez del negocio. Tampoco se extiende la nulidad a todo el negocio cuando se trata de condiciones que menoscaban la dignidad de las personas, sino que simplemente se las tiene por no escritas. No obstante, si por el calibre de la afectación a la dignidad se lesiona la moral o las buenas costumbres, el acto será nulo de nulidad absoluta.

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Condiciones prohibidas Las condiciones prohibidas son aquellas que supeditan la existencia o extinción de un acto jurídico a: a) hechos imposibles: La imposibilidad a que se refiere es la material o natural. En este caso, es claro que el promitente no ha tenido intención de obligarse. Así, por ejemplo, “te daré un premio si tocas el cielo con las manos”. La imposibilidad debe apreciarse en el momento de la celebración del negocio. Si es sobreviniente, se trata de un supuesto de frustración de la condición. Quedan al margen de la prohibición la condición de no hacer una cosa imposible, porque una cláusula semejante carece de influencia en el acto. En este caso, el negocio jurídico es, desde el principio, puro y simple y, por ende, exento de toda modalidad. En la condición resolutoria los efectos se producen en sentido inverso;

b) hechos contrarios a la moral y a las buenas costumbres;

c) hechos prohibidos por el ordenamient o jurídico;

Hechos contrarios a la moral, prohibidos por las leyes o contrarios al orden público. Es una aplicación concreta del principio moral de la causa de los actos jurídicos. No es posible supeditar la adquisición de un derecho a la no realización de un hecho inmoral o ilícito, por cuanto no resultaría admisible aceptar una suma de dinero por no delinquir o para no cometer un acto repugnante a la moral o a las buenas costumbres. En este punto, algunos autores sostienen que esta disposición no sería aplicable a los actos de última voluntad: si el beneficiario no ha intervenido en el acto y no ha especulado sino que de lo que se trata es de obtener el cumplimiento de la libre y honesta voluntad del causante, no hay motivos para anular la disposición testamentaria. Es, en cambio, admisible incluir como condición resolutoria un hecho inmoral o ilícito. Es el caso de la revocación de una donación por ingratitud (art. 1569 CCyC), o la promesa de pagar una suma de dinero a otro si vive correctamente y en tanto y en cuanto continúe viviendo de ese modo. Si el que debe cumplir el hecho ilícito o inmoral es quien se beneficia con la ocurrencia de ese hecho condicional, el acto también es nulo. Es el caso de quien ofrece una suma de dinero a otro para robar o matar. La excepción es el contrato de seguro en que un tercero —el asegurador— garantiza al propio beneficiario que, en el caso de cometer algún acto ilícito, indemnizará a la víctima. Así, por ejemplo, cuando se asegura al culpable de un accidente de tránsito que los daños causados a un tercero serán abonados por el seguro. Tampoco constituye entonces una condición prohibida el acto jurídico que establece como hecho condicional el ilícito cometido por un tercero. Es el caso del seguro contraído para el caso de robo , por ejemplo, de un automotor;

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d) hecho que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado: condiciones puramente potestativas. Son nulas las cláusulas que hacen depender el hecho condicional de la exclusiva voluntad de una de las partes. Es que una previsión de este calibre revela que las partes, en verdad, no han tenido intención de obligarse. Condiciones que afecten de modo grave la libertad de la persona En esta disposición el CCyC trata de distintos supuestos en que las condiciones atentan contra la dignidad de las personas. En rigor, son ilícitas o inmorales pero en este caso se refiere a las condiciones que inciden directamente sobre la libertad personal o de conciencia, o someten a un sujeto a una suerte de dominación por parte de otro. 1. Elegir domicilio Cabe distinguir entre las cláusulas que restringen el lugar de residencia o el domicilio por un lapso determinado o aquellas que lo pactan en forma indefinida. Si es temporaria y fundada en alguna razón debidamente justificada, no se considera que atenta contra la libertad de elegir libremente el domicilio. Así —por ejemplo— vivir en el radio de la actividad que realiza una persona, trasladarse al exterior mientras dura determinada posición en una empresa, o bien el acuerdo al que llega el empleador con un trabajador que se independiza y se retira del trabajo por el cual no se instalará durante cierto tiempo en determinado radio territorial para evitar la competencia comercial. 2. Elegir religión Es una condición prohibida por atentar contra la garantía fundamental de libertad de conciencia o de culto (arts. 14 y 20 CN). 3. Decidir sobre su estado civil Se considera prohibida la condición que supedita la adquisición o pérdida de un derecho a casarse o no casarse o mantenerse célibe o casarse con persona determinada. Sanción a los actos prohibidos Los actos que contienen condiciones de hechos imposibles materialmente al tiempo de la celebración del acto, como así también hechos prohibidos por las leyes, contrarios a la moral y a las buenas costumbres o al orden público, son totalmente nulos y la nulidad es absoluta por estar afectado el interés general (art. 386 CCyC). En caso de condiciones que afectan la libertad de las personas, ya sea imponiéndoles la elección de domicilio o de un estado civil determinado o que atenta contra la libertad de conciencia, deben tenerse por no escritas. Se trata —en principio— de una nulidad relativa y parcial —debe tenerse por no escrita (art. 344 CCyC)— porque afecta una sola cláusula 282

del acto, pero deja incólume el resto. Sin embargo, si el atentado a la libertad de elección o a la autonomía de la persona para elegir su propio plan de vida oculta, en rigor, una condición ilícita, contraria a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, la nulidad sería absoluta y se comunicaría a todo el acto.

ART. 345: Inejecución de la condición. El incumplimiento de la condición no puede ser invocado por la parte que, de mala fe, impide su realización.

El CCyC recoge, en esta norma, las críticas que se habían realizado a los arts. 537 y 538 CC que, en caso de entorpecimiento doloso o culposo, establecía que la condición debía tenerse por cumplida. Por el contrario, el silencio de este artículo remite a la solución general que, para el incumplimiento de la condición, establece el art. 349 CCyC. Cuando el hecho condicional no se cumple a causa de la mala fe del obligado o de la parte promitente, se impide a estos invocar el incumplimiento para sustraerse de sus obligaciones. Una conducta semejante genera responsabilidad. Esta disposición constituye un supuesto concreto del postulado genérico que menciona el art. 347 CCyC in fine al tratar cómo deben comportarse las partes mientras la condición — en rigor, el hecho condicional— se encuentra pendiente. Dicha norma establece que “en todo supuesto, mientras la condición no se haya cumplido, la parte que constituyó o transmitió un derecho debe comportarse de acuerdo con la buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte”. Por aplicación de este principio, la parte que de mala fe obstaculiza que tenga lugar la condición o el hecho condicional, no puede invocar el incumplimiento de la contraria. El art. 538 CC establecía como sanción o consecuencia del repudio a la mala fe, que la condición debía tenerse por cumplida en caso que el obligado impida voluntariamente — dolosamente— su ejecución. Dicha disposición no hacía ninguna referencia a la culpa, de modo que los autores entendían que esa misma consecuencia era aplicable a la parte que culposamente obstaculizaba el cumplimiento de la condición. El CCyC hace referencia a la “mala fe” de quien impide el cumplimiento de la condición, pero es claro que tampoco quien obra con culpa podría prevalerse de su comportamiento culposo para enrostrar el incumplimiento a la parte inocente. El art. 345 CCyC nada dice con relación a cuál será la suerte de la obligación sujeta a condición suspensiva cuando la parte obligada deliberadamente entorpece su cumplimiento. Según se infiere del art. 349 CCyC, si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición y esta no se cumple, las partes deberán restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos. Esta 283

disposición importa que el acto jurídico se tiene por no celebrado, de modo que aquello que se hubiere entregado teniendo en miras el perfeccionamiento del negocio, debe ser restituido por cuanto este ha quedado desprovisto definitivamente de causa. Esta solución es aplicable cualquiera fuera la razón por la cual no se cumplió la condición, incluso la mala fe o las maniobras obstativas llevadas a cabo por la parte promitente u obligada. Por supuesto, la conducta obstruccionista será antijurídica y dará derecho a la parte inocente a reclamar el pago de los daños causados por el incumplimiento. En caso en que el deudor obstaculice el cumplimiento de la condición en resguardo de un derecho propio y su obrar no sea abusivo sino regular, no se genera responsabilidad del obligado.

ART. 346: Efecto. La condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario.

Esta disposición constituye la diferencia más importante entre el CCyC y el CC, en materia de condición (art. 543 CC). Se sustituye el efecto retroactivo por el principio de efecto inmediato o hacia el futuro. Este artículo tenía otra solución en los proyectos de reforma anteriores, pero es coherente con los lineamientos que el Código proporciona en otros institutos, en los que se advierte una notoria resistencia a asignar efectos retroactivos. El CCyC se hace eco de las críticas que formuló la doctrina al art. 543 CC y sigue en este punto al Código Civil alemán (art. 158), al Código Suizo de las Obligaciones (art. 151) y al peruano (art. 117), que establecen que la condición no opera retroactivamente, salvo disposición en contrario. Esta directiva es aplicable tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria. El art. 543 CC partía de la ficción de considerar que, producida la condición, el acto que contenía esa modalidad existía desde la fecha de su otorgamiento, de modo que —como lógica consecuencia—, los derechos correlativos nacidos a partir del cumplimiento producían efectos desde ese entonces. Uno de los fundamentos para tomar dicha postura radicaba en la hipotética voluntad de las partes que habrían querido darle esos efectos. Para otra opinión, asignar efectos retroactivos a la condición es incurrir en la ficción de tratar a un derecho eventual como si fuera un derecho actual. Por tanto —se dice— es más realista y lógico admitir que el cumplimiento de la condición modifica la sustancia del hecho, que pasa de ser condicional a ser real, pero sin retroactividad, a menos que las partes hubieran querido darles ese carácter. De este modo, se evitarían efectos que podrían ser injustos si se los aplica en forma absoluta ya que pueden provocar graves y perjudiciales consecuencias para terceros. 284

En este punto, el CCyC —recogiendo las críticas de la doctrina— se enroló en la segunda de las posturas enunciadas y eliminó el efecto retroactivo de la condición, sin perjuicio de que las partes, en sus negocios jurídicos, puedan convenir lo contrario. Aun así, el pacto de operatividad retroactiva de la condición no puede perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hubieren adquirido derechos sobre las cosas o bienes (art. 348 CCyC). Por supuesto, pendiente el cumplimiento de la condición, las partes pueden adoptar medidas conservatorias o asegurativas de los derechos supeditados a la condición (art. 347 CCyC).

ART. 347: Condición pendiente. El titular de un derecho supeditado a condición suspensiva puede solicitar medidas conservatorias. El adquirente de un derecho sujeto a condición resolutoria puede ejercerlo, pero la otra parte puede solicitar, también medidas conservatorias. En todo supuesto, mientras la condición no se haya cumplido, la parte que constituyó o transmitió un derecho debe comportarse de acuerdo con la buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte.

La primera parte de la norma contiene un criterio análogo al que establecía el art. 546 CC. Vale decir, mientras la condición suspensiva se encuentra pendiente, el titular del derecho sujeto a esa modalidad puede solicitar medidas conservatorias, tanto sustanciales como de carácter instrumental. La diferencia es que se dispone que esa misma solución sea aplicable a la condición resolutoria que no estaba mencionada en la disposición citada, aunque la doctrina la consideraba incluida. En este último supuesto, el titular puede ejercer su derecho como si fuera puro y simple, pero la contraparte puede solicitar medidas conservatorias. Finalmente, se reitera el principio de la buena fe en el cumplimiento de la condición, que establecía especialmente el art. 533 CC, aunque se modifica la redacción. Condición suspensiva pendiente de cumplimiento Mientras la condición suspensiva no se ha cumplido, el negocio jurídico no ha nacido y no produce los efectos jurídicos que está destinado a producir. Sin embargo, pendiente la condición, las partes tienen legítimas expectativas y pueden preservarlas mediante el ejercicio de medidas judiciales idóneas para garantizar sus derechos. En concreto, pueden 285

solicitar el dictado de providencias cautelares, cuya admisibilidad dependerá de que se verifiquen los presupuestos previstos en las normas procesales aplicables según la jurisdicción en que se interpongan. También podrán deducirse las acciones y medidas previstas en el Código de fondo. Así, una demanda para interrumpir la prescripción (art. 2546 CCyC); el reconocimiento de la firma de un instrumento privado (art. 314 CCyC); la acciones conservatorias de carácter sustancial —por ejemplo, simulación (art. 333) y fraude (art. 338 CCyC). No obstante, aun cuando el acreedor condicional tiene a su disposición las acciones conservatorias sustanciales, no le están permitidas las acciones tendientes a su ejecución pues, como es lógico, el acto jurídico no se ha perfeccionado y, si llega a serlo, carece de efectos retroactivos. El interesado puede iniciar acción subrogatoria (art. 739 CCyC). Su finalidad es típicamente conservatoria por cuanto posibilita incorporar bienes al patrimonio del deudor que es renuente o no quiere hacerlo, obstaculizando de este modo la integración del patrimonio. Condición resolutoria pendiente Mientras el hecho condicional no se ha cumplido, el titular del derecho subjetivo sujeto a condición resolutoria puede ejercerlo. Este postulado es consecuencia de los efectos típicos que produce este tipo de condición (ver comentario al art. 344 CCyC). Por tanto, como el adquirente cuenta con todos los derechos, incluso la posibilidad de realizar actos de disposición, ante la eventualidad de que transmita los derechos a un tercero, la contraparte tiene la facultad de solicitar medidas conservatorias para evitar que, si la condición se cumple, sus derechos queden desbaratados. Aplicación del principio de buena fe a las condiciones pendientes Luego de disponer que mientras no ocurra el hecho condicional las partes pueden solicitar medidas conservatorias, en la última parte, la norma reitera un postulado de alcance general, y es que, si en el ínterin se cumple la condición, la parte que constituyó o transmitió un derecho debe comportarse de buena fe tratando de evitar perjuicios a la contraparte. Efectos de las condiciones pendientes Tratándose de condiciones en estado de pendencia, los derechos y obligaciones condicionales son transmisibles a los sucesores universales. 286

ART. 348: Cumplimiento de la condición suspensiva y resolutoria. El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse, recíprocamente, las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto. Si se hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la celebración del acto. No obstante, subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha percibido.

Cumplida la condición, el acto se convierte en puro y simple. A partir de allí, si la condición es suspensiva, el titular del derecho consolida su situación y puede ejercerlo, en adelante, según la naturaleza, los fines y el negocio de que se trate. Cuando la condición es resolutoria, ocurrido el hecho condicional, queda aniquilado el derecho y opera la restitución de las cosas al estado anterior. Si en el título del acto jurídico se hubiere convenido la retroactividad de la condición, también procede la restitución, sin perjuicio de la validez de los actos de administración. En cuanto a los frutos, continúan en poder de quien los ha percibido. Cumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria Cumplida la condición suspensiva o resolutoria, el acto jurídico se convierte en puro y simple. Por tanto, si se trata de una condición suspensiva, las partes deberán entregarse las prestaciones convenidas. Si, en cambio, se trata de una condición resolutoria, el beneficiario deberá restituir aquello que tenía en su poder y restituírselo a quien se lo transmitió, con más los aumentos que hubiere tenido y los frutos pendientes. Cumplimiento de la condición con pacto de retroactividad Tanto en el caso de la condición suspensiva como en la resolutoria, cumplido el hecho condicional, el acto se considera concluido en forma pura y simple a partir del momento de su celebración. Si la condición era resolutoria, cuando ocurre el hecho condicional, se considera que el acto nunca se ha realizado. 287

Límites a la retroactividad convenida por las partes Si bien las partes pueden convenir que la condición suspensiva y la resolutoria cumplidas tendrán efectos retroactivos, no podrán hacerlo si con ello se perjudican derechos adquiridos por terceros de buena fe sobre las cosas o bienes. Concordantemente con este principio, los actos de administración realizados serán válidos como así también las partes estarán autorizadas a retener los frutos percibidos.

ART. 349: No cumplimiento de la condición suspensiva. Si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos.

En el CC, si la condición suspensiva no se cumplía, el acto debía considerarse como si nunca se hubiere formado. Las dificultades de aplicación de este principio surgían si, a raíz del acto y en forma anticipada, una de las partes había entregado la cosa debida. Al igual que el art. 548 CC, para el supuesto en que el acreedor condicional hubiera recibido la cosa, el CCyC dispone que deberá devolverla con todos los aumentos que la hubieren enriquecido pero no está obligado a devolver los frutos que hubiera percibido. La doctrina había criticado la solución del art. 548 CC, porque si a raíz del no cumplimiento de la condición suspensiva el acto jurídico es considerado como si nunca se hubiere formado, el acreedor condicional no tendría ningún título para quedarse con los frutos. Pero al modificar el principio de la retroactividad, por los efectos hacia el futuro, la solución que se da al régimen de los frutos queda salvada. A raíz de los efectos ex tunc de la condición suspensiva, el CCyC establece que cuando el acto hubiere sido ejecutado con anterioridad al cumplimiento de la condición, el acreedor tiene la obligación de restituir el objeto que le fue entregado con todos sus accesorios con excepción de los frutos percibidos. Es una aplicación concreta de la inexistencia sobreviniente de la causa.

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2. PLAZO (HERRERA, CARAMELO y PICASSO).

ART. 350: Especies. La exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo.

El plazo es una modalidad de los actos jurídicos por la cual se posterga el ejercicio de los derechos a que se refiere. A diferencia de la condición, su ocurrencia es inexorable aun en los casos de plazo indeterminado o determinado incierto, que fatalmente habrán de ocurrir. Clasificación El plazo puede ser: a) suspensivo o resolutorio: según si persigue el diferimiento en el tiempo del ejercicio de las facultades que incumben al titular de un derecho, o bien la caducidad o extinción de este, el plazo se clasifica en suspensivo o resolutorio. b) determinado o indeterminado: el plazo determinado es aquel que ha sido fijado por las partes, por la ley o por el juez; en cambio, es indeterminado el que no fue establecido de manera precisa. Su determinación se logra por distintas vías. Una de ellas es ponderando la naturaleza o circunstancias de la obligación. En otros supuestos, será necesario solicitar al juez que lo fije. c) cierto o incierto: si se toma en consideración la precisión de la fecha en que debe vencer el plazo, se lo clasifica en cierto o incierto. El primero es cuando se conoce de antemano y con precisión el momento en que se producirá el vencimiento. Así, un cheque a 90 días o el plazo para pagar una deuda que vence el día 5 de cada mes. En cambio, el plazo es incierto cuando el vencimiento se ha fijado en consideración a un hecho futuro y necesario que al momento de celebrarse el acto se ignora en qué momento ocurrirá. Por ejemplo, la obligación de levantar un mausoleo el día en que muera determinada persona. d) esencial y no esencial: el plazo es esencial cuando el cumplimiento de la prestación comprometida solo es útil en el tiempo designado. Si no se cumple en término, acarreará el incumplimiento definitivo. Es no esencial, en cambio, cuando pese al vencimiento, el cumplimiento continúa siendo de utilidad para el acreedor o para el sujeto interesado. En materia obligacional esta clasificación es valiosa a la hora de analizar la diferencia entre mora e incumplimiento definitivo. 289

e) expreso o tácito: el plazo es expreso cuando su existencia surge de manera explícita e inequívoca del negocio jurídico. En cambio, es tácito cuando surge implícitamente de la naturaleza y circunstancias del acto o de la obligación. f) según su origen, puede clasificarse en voluntario, legal o judicial: el plazo es voluntario cuando lo han fijado las partes, por ejemplo, cuando han establecido que la entrega debe realizarse tal o cual día. Es legal cuando es la propia ley la que lo establece. Por ejemplo, el plazo para cumplir en caso de pacto comisorio implícito. Será, finalmente, judicial cuando lo concede el magistrado en los casos que la ley le hubiere conferido esa potestad.

Diferencia entre plazo y condición El plazo siempre se refiere a un hecho futuro y necesario. La condición se refiere también a un hecho futuro, pero contingente, es decir, no se sabe si ocurrirá o no. El art. 343, párr. 2 CCyC establece que las disposiciones relativas a la condición serán aplicables (en cuanto fueran compatibles) a las cláusulas por las cuales las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados. Se trata de un supuesto de aplicación analógica de esas reglas, pero no de una condición propiamente dicha. Prueba del plazo El plazo es un elemento accidental (o modalidad) del acto jurídico. Por tanto, quien lo alega, carga con la prueba de su acreditación.

ART. 351: Beneficiario del plazo. El plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes. En el CC, el plazo se presumía establecido a favor de ambas partes. Se trataba de una presunción iuris tantum. En cambio, el CCyC modifica la solución y establece que se lo presume establecido en beneficio del deudor. Sin embargo, deja a salvo la posibilidad de que se pueda concluir lo contrario debido a la naturaleza de la obligación de que se trate o por otras circunstancias de las que se pueda inferir que ha sido previsto a favor del ambas partes o bien del acreedor. Esta modificación legislativa cambia radicalmente el eje de la cuestión e importa una innovación relevante con relación al plazo. 290

El Código, recogiendo las críticas de la doctrina, establece como principio general que el plazo se presume establecido en favor del deudor. Se trata de una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por prueba en contrario que justifique que fue establecido a favor del acreedor o de ambas partes. Esta solución es la que establecen algunos proyectos de reforma. Así se verifica en el Proyecto de 1936 (art. 702); en el Anteproyecto de 1954 (art. 183). En cambio, el Proyecto de 1998 tiene idéntico temperamento que el CC. Es un cambio trascendente porque, si el plazo está establecido a favor del deudor, este podrá imponer el cumplimiento al acreedor antes de su vencimiento y si el acreedor rehúsa a aceptarlo, podrá acudir al pago por consignación. Esta misma conclusión se deriva si en el acto jurídico se menciona que fue establecido a favor del acreedor, porque este podrá exigir el pago en cualquier momento, es decir, con anticipación o bien con posterioridad. En este caso, el acreedor no solo dispone de las medidas conservatorias sino que tiene también a su disposición las tendientes a lograr la ejecución de lo prometido. En cambio, cuando en el título del acto se convino que el plazo se establecía en beneficio de ambas partes, el principio es que deberá cumplirse el día del vencimiento del plazo, ni antes ni después, como ocurría en el régimen anterior.

ART. 352: Pago anticipado. El obligado que cumple o restituye antes del plazo no puede repetir lo pagado.

El CCyC mantiene la solución del art. 571 CC, pese a modificar el principio general de que el pago beneficia al deudor. El pago realizado antes del vencimiento del término para efectuarlo no da derecho al solvens a repetirlo. El deudor no puede ignorar el plazo que pactó. De allí, aun cuando el acreedor tiene título para recibirlo, la invocación del error, por caso, en tanto se trata de un elemento accesorio y contingente, carece de relevancia para operar la restitución de los bienes o cosas que se entregaron en forma prematura. Efectos del pago anticipado Si el deudor realiza un pago anticipado, no tiene derecho a repetir lo pagado aun cuando alegue que pagó porque ignoraba el plazo o incurrió en error en este aspecto. El pago por error se presenta cuando se tiene una falsa noción del acto jurídico o de la obligación y de sus efectos o, en otras palabras, cuando se paga lo que no se debe. Pero si lo pagado es debido, aun cuando no hubiera vencido el plazo, el falso conocimiento recae sobre un aspecto simplemente accesorio, como es el plazo. La diferente solución se justifica en razón 291

de que el acreedor tiene título para recibir la cosa o el bien y la cuestión del pago antes de tiempo es verdaderamente intrascendente. Transmisión de derechos El plazo es transmisible a los sucesores universales junto con los derechos a los que accede. Si se trata de un acto o de un crédito personal a plazo que se transmite a un tercero (sucesor singular o particular), el plazo incorporado igualmente se transmite.

ART. 353: Caducidad del plazo. El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas, entre otros supuestos relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las consecuencias previstas en la legislación concursal.

Existen distintos supuestos en que el beneficio del plazo caduca. El CCyC prevé que, en algunas circunstancias el deudor pierda el beneficio del plazo. Entre otros, se encuentran sujetos a caducidad: a) la declaración de quiebra del deudor (no basta con la apertura del concurso); b) la disminución de las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación; c) no haber constituido las garantías prometidas.

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Hipótesis de caducidad Por distintos motivos debidamente justificados, la ley puede disponer la caducidad de los plazos establecidos en los actos jurídicos solamente cuando estos beneficien al deudor, cercenando así la presunción legal en su favor. La referida caducidad ocurre en distintas hipótesis: a. cuando el deudor ha caído en quiebra. El acreedor puede exigir su crédito como si la obligación fuera a considerarse pura y simple. No basta la apertura del concurso del obligado; b. si el deudor disminuye las seguridades otorgadas al acreedor. Es el caso en que el deudor hipotecario deteriora el inmueble o extrae cosas adheridas que incrementan su valor; c. cuando los bienes dados en garantía —hipoteca o prenda— no fueren suficientes o cuando se subastan para satisfacer otros créditos; d. si el acreedor recibió una cosa en garantía que era ajena pero que creía del deudor, y el tercero exige su restitución, aquel puede exigir se le entregue otra cosa en prenda de igual valor, y si no lo hiciere, puede pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque el plazo se encuentre pendiente.

Quiebra del deudor En el CC, la caducidad del plazo operaba —entre otros supuestos— cuando el deudor se hallaba en estado de insolvencia (art. 572 CC). Se entendía que era suficiente a tal efecto que el deudor se encontrara en concurso preventivo. Actualmente, se requiere que se encuentre en estado de quiebra, porque la apertura del concurso del obligado no hace caducar el plazo. Por supuesto, la existencia del concurso dará lugar a que el acreedor verifique su crédito, sujetándose a todas las consecuencias previstas en la legislación concursal, pero no es suficiente para hacer caducar el plazo.

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3. CARGO: (HERRERA, CARAMELO y PICASSO).

ART. 354: Cargo. Especies. Presunción. El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria. En caso de duda, se entiende que tal condición no existe.

El artículo define al cargo como una “obligación” accesoria y excepcional que se impone al adquirente de un derecho. En rigor, los actos jurídicos en general pueden estar sometidos a un cargo. No es un hecho extraño al obligado sino que su realización depende de él. La constitución del cargo ha de seguir la forma del acto al cual accede. Se transmite a los sucesores universales, a menos que sea inherente a la persona. Definición El cargo (llamado también modo) es una modalidad accesoria y excepcional de los actos jurídicos que se impone al adquirente de un derecho, en general, a quien recibe una liberalidad. El clásico ejemplo que proporciona la doctrina es el legado de una cosa mueble o inmueble que deja el causante en su testamento con imposición de que se hagan celebrar oficios religiosos por su alma luego de su muerte. No es un suceso extraño o ajeno a la voluntad humana, como ocurre tratándose de la condición o del plazo. Una de las características del cargo es que no resulta posible adquirir el derecho sin asumir al propio tiempo el cargo.

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Caracteres a. es una obligación. El cargo es una modalidad que grava a una de las partes. Por tanto, es susceptible de ser ejecutada en caso de que el sujeto no cumpliera con la prestación; b. es accesorio. El cargo es accesorio pero inescindible a la adquisición del derecho. No sería posible adquirir el derecho si al propio tiempo no se asume la obligación que el cargo trae aparejada; c. es excepcional. No deriva ordinariamente del acto jurídico ni es su complemento natural, sino que es independiente del derecho. Beneficiarios del cargo Los beneficiarios del cargo pueden ser el acreedor o un tercero. Clases Es posible clasificar los cargos en simples o resolutorios. Estos últimos son los que incumplidos, arrastran la pérdida de la obligación principal. En este caso, el incumplimiento del cargo funciona como condición resolutoria. Responsabilidad del deudor. Efectos del cargo Los efectos del cargo surgen del doble carácter: constituye una obligación y es, al propio tiempo, de carácter accesorio. Por tratarse de una obligación, el incumplimiento del cargo faculta al acreedor (que puede ser la misma persona que transmite un derecho, o bien un tercero) a ejercer las medidas compulsivas pertinentes. Sin embargo, como el cargo (cuando es simple) es coercitivo, no afecta la adquisición del derecho sino que dará lugar a la acción para hacer efectivo el cumplimiento. Por supuesto, esta solución no se aplica cuando ha sido impuesto como condición suspensiva o resolutoria. En el primer caso (cargo impuesto como condición suspensiva) el sujeto pasivo no podrá exigir el cumplimiento de la prestación principal mientras no cumpla con el cargo.

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En cambio, en caso de inejecución de un cargo resolutorio, el beneficiario tiene dos acciones: a. puede exigir el cumplimiento para obtener la ejecución específica de lo debido o bien la indemnización sustitutiva; b. puede pedir la resolución del derecho principal. Es decir, puede entablar demanda para lograr que dicho incumplimiento se constituya en la causa de la resolución de ese derecho. En tal caso —esto es, si en el acto se hubiere establecido que la inejecución de los cargos afecta la adquisición del derecho—, se trataría estrictamente de una condición. Sin embargo, existe una diferencia importante con la condición resolutoria, pues, en este caso, sus efectos operan de pleno derecho; en cambio, en el caso de incumplimiento de los cargos, es preciso que el juez verifique dicha circunstancia y dicte sentencia condenatoria. Esta no será constitutiva sino declarativa. En caso de que el cargo no sea resolutorio sino simple, producida la mora, el acreedor puede demandar el cumplimiento por vía judicial. Si, no obstante la sentencia condenatoria, el obligado no cumple, estará precisado a indemnizar al obligado. En cambio, cuando el cargo fue impuesto como condición resolutoria, si el adquirente del derecho no cumple con la obligación accesoria también le será cancelada la adquisición del derecho principal. El deudor responde por el incumplimiento de los cargos con todo su patrimonio. Forma Por tratarse de una obligación accesoria, está sujeta, en cuanto a la forma, a los mismos requisitos a los que está sometido el acto principal. Transmisión de la obligación sujeta a cargo El cargo se transmite a los sucesores universales del deudor, salvo que sea inherente a su persona. Con esa misma salvedad, también se transmite por actos entre vivos (ver comentario al art. 356 CCyC). Extinción del cargo Se aplican aquí los efectos de las obligaciones accesorias. Por tanto, cuando se extingue la obligación principal, se aniquila también el cargo. No se aplica esta solución en el caso inverso. 296

Imposibilidad sobreviniente Cuando la imposibilidad de cumplimiento del cargo es sobreviniente a su constitución, lo extingue siempre que el hecho no hubiere sido causado por culpa del deudor. Si, por el contrario, medió culpa en la imposibilidad sobrevenida, el beneficiario tiene a su disposición la indemnización sustitutiva por la imposibilidad de pago del cargo. Esta solución, que es de aplicación cuando se trata de un cargo simple, no corre cuando se trata de un cargo resolutorio, en que su incumplimiento trae aparejada la extinción de la obligación principal. Si se trata de un cargo que funciona como condición suspensiva, el incumplimiento por culpa impide directamente la adquisición del derecho.

ART. 355: Tiempo de cumplimiento. Prescripción. Al plazo de ejecución del cargo se aplica lo dispuesto en los artículos 350 y concordantes. Desde que se encuentra expedita, la acción por cumplimiento prescribe según establecido en el artículo 2559.

La ejecución de un cargo puede quedar diferida en el tiempo. Puede haber una fecha precisa de ejecución o bien un plazo tácito. En este último caso, habrá de ejecutarse en el plazo que las partes entendieron de buena fe que debía cumplirse. Si, en cambio, se trata de un plazo indeterminado, será indispensable solicitar la designación judicial de plazo. La acción para solicitar la fijación de un plazo prescribe y el cómputo del plazo debe realizarse a partir del momento de la celebración del acto. De esta manera se supera la imprecisa referencia del art. 561 CC. Plazo para el cumplimiento del cargo En cuanto al plazo para el cumplimiento del cargo, el CCyC remite a lo que establece en el Capítulo y la Sección respectivos. De esta forma, se reciben las críticas que había merecido el art. 561 CC. Así, el plazo podrá ser determinado cierto o incierto, expreso o tácito, rigiendo en tal supuesto las normas pertinentes. Se prevé, en cambio, qué ocurre cuando el término no está expresado. Es el caso del plazo indeterminado. En este supuesto, el juez debe fijarlo teniendo en cuenta a tal efecto la naturaleza del cargo que debe cumplirse. Mora El deudor de un cargo cae en mora e incurre en responsabilidad de acuerdo con la configuración de los supuestos que se establecen en los arts. 886 y 887 CCyC. 297

Prescripción El CCyC prevé que la prescripción de la acción para exigir el cumplimiento se rige por lo dispuesto en su art. 2559. El plazo de prescripción comienza a computarse a partir de que la obligación se torna exigible y el deudor incurre en mora. A tal efecto, cada hipótesis habrá de subsumirse en lo dispuesto por los arts. 886 y 887 CCyC. Cuando el crédito está sujeto a plazo indeterminado, el plazo de prescripción para promover la acción de fijación de plazo se computa desde el momento de la celebración del acto. En este caso, si prescribe la acción para pedir fijación de plazo, prescribe también la de cumplimiento.

ART. 356: Transmisibilidad. El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte y con él se traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligó inicialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a la persona y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular originario o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros sino en cuanto pudiese afectarlos la condición resolutoria.

Esta norma reproduce los arts. 562 y 563 CC. Como obligación accesoria que es, transmitido el derecho adquirido, se transmite también el cargo impuesto, a menos que solamente pueda ser cumplido por el deudor originario. La transmisión procede por actos entre vivos y en razón de la muerte del constituyente (mortis causa). Si se trata de una obligación inherente a la persona, y el obligado muere antes de cumplir el derecho, la obligación principal queda sin efecto y se produce la reversión de los bienes al titular, sin perjuicio de los derechos de terceros. Transmisión. Principio general Tal como se señaló al comentar el art. 354 CCyC, el cargo es transmisible mortis causa, a menos que sea inherente al obligado. También es transmisible por actos entre vivos, con la misma salvedad. Cuando la transmisión de los cargos se produce por muerte del obligado, sus herederos deben cumplir con aquellos que no hubieren sido ejecutados.

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En caso que el cargo se hubiere transmitido por acto entre vivos, el sucesor singular se encuentra obligado siempre que cuente con la conformidad del acreedor. Rigen aquí los principios generales sobre cesión de deudas (ver comentario al art.1632 y ss. CCyC).

Cargos intransmisibles. Efectos Cuando el cargo es inherente a la persona, si el obligado muere sin haberlo ejecutado, el derecho principal queda sin efecto. En este caso, los bienes vuelven al patrimonio del titular originario o al de sus herederos. Esta solución se aplica a los cargos resolutorios (que son siempre intransmisibles) y no a los impuestos como condición suspensiva, en cuyo caso el derecho no se reputará como adquirido. La reversión no puede afectar los derechos de terceros. Reversión del derecho La reversión solamente es aplicable en caso de los cargos resolutorios. Producido el hecho condicional, rigen en el caso los efectos de la condición resolutoria (art. 348 CCyC). Cuando el adquirente de los bienes constituye derechos a favor de terceros antes de que tenga lugar la reversión de los bienes por inejecución de los cargos, aquellos solo se perjudican cuando igualmente pudiera perjudicarlos el cumplimiento de la condición resolutoria. Terceros adquirentes En caso que terceros hubieren recibido los bienes afectados por un cargo (pero no la obligación correlativa), no son deudores del cargo, pero pueden cumplirlo como terceros interesados para evitar —si corresponde— el ejercicio de la facultad resolutoria por parte del beneficiario.

ART. 357: Cargo prohibido. La estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto.

Esta norma evidencia notorias diferencias con el art. 564 CC. En efecto, este último establecía que si un acto jurídico contenía un cargo imposible, ilícito o inmoral, infectaba todo el negocio. De esta forma, se producía una situación anómala pues quedaba desvirtuado el principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 299

Para establecer qué cargos están prohibidos en el CCyC, se remite a lo dispuesto en el art. 344 CCyC. Sin embargo, a diferencia del ordenamiento anterior, no establece la nulidad de todo el acto, sino que simplemente dispone que la cláusula respectiva habrá de tenerse por no escrita. El Código no establece ninguna causal de nulidad de los cargos sino que se remite a los supuestos en que es nula la condición. Por tanto, corresponde tener por reproducido lo expuesto en el comentario al art. 344 CCyC. El acto jurídico que contiene un cargo prohibido no es inválido. Simplemente se tiene por no escrita la cláusula y, en consecuencia, la obligación se considera pura y simple. Por tanto, ha perdido interés establecer en qué momento debe verificarse la ilicitud del cargo, en la medida que cualquiera sea el tiempo, la sanción será idéntica. Se trata de una manifestación del principio de conservación de los actos que prevalece en distintos artículos del CCyC.

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Vicios de los actos jurídicos. Los VICIOS de los ACTOS JURIDICOS son: la SIMULACION, el FRAUDE y la LESION, Ellos solo se presentan en los negocios jurídicos y NO en los hechos humanos voluntarios. En estos vicios o defectos, no existe merma de la voluntariedad, sino de la buena fe de su autor. (Rivera, Instituciones de Derecho Civil Parte General pag. 762).

La lesion. Concepto. Presupuestos de procedencia. Acciones del lesionado. Efectos. ART. 332: Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

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(RIVERA y MEDINA). El Capítulo 6 trata de los vicios de los actos jurídicos (lesión, simulación y fraude). El vicio de lesión subjetiva estaba regulado en el art. 954 del Código Civil, texto incorporado con la reforma de 1968 (ley 17.711). Noción La lesión es caracterizada en el derecho argentino como el defecto del acto jurídico consistente en una desproporción injustificada de las prestaciones, originada en el aprovechamiento por una de las partes del estado de inferioridad de la otra. Naturaleza La doctrina ha propiciado múltiples caracterizaciones de la lesión; el Código Civil y Comercial confirma —por la ubicación que da a su regulación— su tratamiento como vicio propio de los actos jurídicos, fundado en un defecto de la buena fe lealtad. Diferencias con otras figuras 

Con los vicios de la voluntad

Con relación al error, si éste se ha producido como consecuencia de la lesión, necesariamente recaerá sobre el precio, y este tipo de error no acarrea la acción de nulidad. Además, en general, el lesionado conoce el valor de la cosa, pero le es imposible evadir el daño que ha de sufrir debido a su condición de inferioridad. También es clara la diferencia existente con el dolo, ya que en éste se observa una actividad por parte del beneficiario que provoca, a través de la aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, el error del cocontratante. Por el contrario, en la lesión, el estado de inferioridad del perjudicado es preexistente a cualquier actividad del beneficiario, quien sólo saca provecho de esta situación. De esto se desprenden dos diferencias de tratamiento: por un lado, la protección que se brinda a la víctima del dolo es más contundente ya que genera sólo la acción de nulidad no pudiéndose ofrecer por el victimario un reajuste del acto; y, además, el damnificado puede ejercer la acción de reparación de daños y perjuicios, lo que no sucede en el supuesto del art. 332 del Código Civil y Comercial. De todos modos en ciertas circunstancias de hecho la conducta del dañador puede encajar en una u otra figura como lo ha señalado Morello.

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Finalmente, no se puede confundir la lesión con la violencia, ya que en aquélla están ausentes las "amenazas injustas" que constituyen el elemento indispensable para la configuración de aquel vicio y para que tenga lugar la anulación.

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Con la excesiva onerosidad sobreviniente (teoría de la imprevisión)

La diferencia básica entre la lesión y la teoría de la imprevisión (art. 1091) radica en que ésta se aplica a los actos que originariamente contenían prestaciones equivalentes, pero circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y extraordinarias convierten en excesivamente oneroso para una de las partes el cumplimiento de las prestaciones. En cambio, en la lesión el defecto está presente desde el mismo momento de la celebración y debe subsistir al tiempo de la demanda. Además la lesión contiene elementos subjetivos: estado de inferioridad y explotación, que no aparecen en la imprevisión. Actos a los que se aplica El vicio aplica a los "actos jurídicos". Si bien por regla general es un vicio que aparece en los contratos onerosos, pueden existir hipótesis de lesión en actos jurídicos unilaterales con efectos onerosos (promesa pública de recompensa) y también en ciertas renuncias.

(HERRERA, CARAMELO y PICASSO). Elementos de la lesión El negocio afectado por el vicio de lesión se realiza con discernimiento, intención y libertad, esto es, con todos los elementos internos de la voluntad sanos. Sin embargo, existe una anomalía del negocio que se produce por la explotación que realiza una de las partes al aprovecharse de la necesidad, debilidad psíquica o de la inexperiencia de la otra. La conformación de la lesión exige la concurrencia de tres elementos: uno objetivo y dos de naturaleza subjetiva.

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LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS Un sujeto que atraviesa por un estado anormal, que se caracteriza por el estado de necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia. Vale decir, la víctima atraviesa un estado de inferioridad que se traduce en: a. una situación de necesidad. Se refiere a un estado de peligro que pueda poner en riesgo la vida, la salud, el honor o la libertad de la persona afectada, o incluso sus bienes o cosas, siempre y cuando la amenaza tenga aptitud o idoneidad para determinarla a celebrar el negocio; b. debilidad psíquica. Se vincula con el estado patológico en que se halle el damnificado, que le impide tener una dimensión plena o cabal de las consecuencias del acto que realiza. El CC denominaba a este elemento “ligereza”, e incluía implícitamente aquí a los supuestos de la inhabilitación (art. 152 bis CC). Actualmente, es difícil subsumir la hipótesis normativa en un estado determinado debido a la modificación sustancial que ha experimentado el Código en materia de capacidad jurídica de obrar. Pero es inequívoco que este caso está relacionado con estados de hecho que se caracterizan por una situación de debilidad o de inferioridad psíquica, que lleva a la persona a realizar un acto que le resulta perjudicial en razón de no poder comprender sus alcances o efectos. A diferencia de lo que dispone el art. 327 del Proyecto de 1998, la normativa en comentario nada dice en punto al aprovechamiento de la debilidad psíquica de los ancianos o cualquier otra situación que importe el sometimiento del sujeto al beneficiario del acto lesivo por su condición social, por su vinculación laboral, situación económica o cultural. No obstante, no se advierten obstáculos para incorporar esos supuestos. La debilidad psíquica, cualquiera sea su procedencia, tiene que provocar una situación de inferioridad captada y aprovechada por la parte que lesiona en perjuicio de la otra. Obviamente, no cualquier situación de debilidad en esa órbita será relevante. Es preciso que genere un estado de inferioridad que incida directamente sobre la voluntad del sujeto; c. inexperiencia. Se ha definido a la inexperiencia como la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica. Se asocia este elemento con personas de escasa cultura o falta de experiencia de vida en razón de su corta edad; d. la explotación. El agente, a diferencia de lo que ocurre en caso de dolo, no genera la situación de inferioridad, sino que se adueña de ella, la explota y se aprovecha de esas condiciones anormales. Es un obrar contrario a la buena fe, porque aun cuando no maquina ni oculta el estado de las cosas para que otro incurra en error, maneja las condiciones del negocio sabiendo que la otra parte no tiene las herramientas o cualidades personales para protegerse de la desventaja. 304

EL ELEMENTO OBJETIVO El elemento objetivo es la obtención de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. A diferencia del antecedente francés y en la misma línea del CC, el artículo en comentario no indica en qué medida dicha desproporción es jurídicamente relevante para ser considerada una “ventaja”, sino que deja librado ese extremo a la apreciación judicial. Una vez verificada, incumbe al demandado probar que se encuentra justificada, esto es, que tiene un motivo valedero —por ejemplo, la intención de realizar una liberalidad— que descarta el aprovechamiento que configura la lesión. Valen aquí todas las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales habidas en torno a la inteligencia del art. 954 CC. (RIVERA y MEDINA). El Código Civil y Comercial no innova sobre el viejo art. 954, por lo que siguen siendo válidas las conclusiones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la materia: de modo que ha de tratarse de una ventaja patrimonial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los negocios, que no tiene relación con las oscilaciones del mercado, con las contingencias ordinarias de las transacciones, y que cobra un volumen que inquieta a cualquier observador desprevenido; que la notable desproporción debe entenderse como grosero desequilibrio entre las prestaciones, suficiente para revelar la absurda explotación a que se refiere la ley; debe ser tan chocante que hiera los sentimientos de moralidad y equidad de que se nutre la norma. El Código Civil y Comercial conserva la expresión del art. 954 del Código Civil que establece que los cálculos deben hacerse a la fecha de otorgamiento del acto (para evitar las distorsiones que provoca la inflación o el cambio de los precios relativos) y ha de subsistir al momento de la demanda. La desproporción debe existir al momento de la celebración del acto y subsistir al tiempo de la demanda. Requisitos formales para invocar la lesión (HERRRERA, CARAMELO y PICASSO). Puede ocurrir que, con el transcurso del tiempo y debido a distintas contingencias socioeconómicas, las prestaciones que comenzaron desproporcionadas equiparen su valor por circunstancias objetivas, independientes de la voluntad de las partes. Por aplicación del principio de conservación del acto jurídico, se requiere que la desproporción se verifique al momento de la celebración del acto y subsista hasta la interposición de la demanda. Si, por cualquier causa externa y ajena al negocio, desaparece la desproporción o la falta de equivalencia notable, la acción deja de tener sustento. 305

Se entiende que para que proceda la pretensión el acto jurídico debe ser conmutativo y oneroso; de modo que la lesión no es admisible en los contratos gratuitos. Es que la ventaja que recibe una parte debe encontrar correlato en la que obtiene la otra. Si se destruye el natural sinalagma o equivalencia entre las prestaciones porque uno de los sujetos explota el estado de inferioridad del otro, podrá invocarse la lesión. Es dudosa la procedencia de la lesión en los contratos aleatorios. Se entiende que podrá plantearse la nulidad por lesión si el alea es mucho mayor de lo que suele ocurrir de ordinario y ello se debe a la inexperiencia, necesidad o ligereza del perjudicado. Prueba En principio, la prueba de los presupuestos de la lesión recae sobre la víctima o sus herederos. Pero si la desproporción es evidente —“notable”, según la terminología utilizada, que coincide con la del art. 954 CC—, o se puede advertir a partir de una apreciación elemental, no se exige actividad probatoria por parte de la víctima por cuanto las propias cláusulas del acto, por su exorbitancia, dan cuenta de la anormalidad. La ley en este caso presume la explotación del estado de inferioridad e invierte la carga de la prueba que se desplaza al demandado. Probada la desproporción, por aplicación del principio según el cual quien alega un hecho debe acreditarlo, incumbe a la demandada probar que no hubo tal explotación o bien que la desproporción se encuentra justificada. Efectos. Acciones que puede intentar la víctima La víctima puede elegir entre la acción de nulidad y la de reajuste. la acción de nulidad se convierte en acción de reajuste si así lo ofrece el demandado al contestar la demanda, esta última implica que la parte que sacó ventaja ofrece un plus para expurgar la inequidad producida por la explotación del estado de inferioridad del actor y equilibrar las prestaciones. La acción de nulidad o reajuste solo puede ser ejercida por el lesionado o sus herederos, lo cual excluye la acción subrogatoria por sus acreedores o su ejercicio por el síndico de la quiebra. (carácter personal de la acción) Irrenunciabilidad de la acción La acción para reclamar la nulidad o el reajuste por vicio de lesión no es susceptible de renuncia anticipada o realizada en forma simultánea a la celebración del acto. Si en un negocio jurídico se introduce una cláusula de esta índole, resultaría inválida. Luego de celebrado el acto, nada impide que la víctima renuncie a promover la acción o confirme la invalidez del acto. 306

Prescripción La acción para solicitar la nulidad o el reajuste por vicio de lesión prescribe a los dos años contados desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida — arts. 2562 y 2563, inc. e) CCyC—. De este modo, se levantan las críticas de la doctrina y se reduce sensiblemente el plazo de prescripción y el comienzo del cómputo.

La simulacion. Concepto. ART. 333: Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Correspondía al art. 955 del Código Civil que se reproduce sin cambios. Cabe señalar que el Código de 2014 suprime el art. 956 que distinguía la simulación absoluta y relativa. Noción El vicio de simulación es definido como el defecto de buena fe del acto jurídico consistente en la discordancia consciente y acordada entre la voluntad real y la declarada por los otorgantes del acto, efectuada con ánimo de engañar, de donde puede resultar, o no, lesión al orden normativo o a los terceros ajenos al acto.

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Elementos. De acuerdo con un criterio doctrinario generalmente aceptado, los elementos del negocio simulado son tres: 1. contradicción entre la voluntad interna y la declarada. Esta idea responde a la evidencia de que el negocio jurídico tiene un elemento interno que es la voluntad (que para ser eficaz debe emanar de un sujeto que actúe con discernimiento, intención y libertad), y un elemento externo que es la declaración de la voluntad. La simulación se manifiesta por una discordancia entre lo efectivamente querido por las partes del negocio y lo declarado por ellas; 2. acuerdo de partes que precede y sirve de causa a esa contradicción. La discordancia entre lo querido y lo manifestado se presenta en otros vicios (por ej., en el error y en la violencia), pero lo característico de la simulación es que tal discordancia es querida y acordada por las partes; 3. el ánimo de engañar (animus decipiendi) del que puede resultar o no perjuicio a terceros (conf. Cámara, Llambías, Ferrara, Acuña Anzorena) o una violación de la ley. En otras palabras, puede existir una simulación inocua.

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Clases. SIMULACIÓN ABSOLUTA Y RELATIVA El Código Civil y Comercial ha suprimido el art. 956 que definía la simulación absoluta y relativa. De todos modos tal distinción puede mantenerse pues claramente corresponden a dos supuestos distintos y está implícita en el art. 333 que comentamos y en el art. 334. 

La simulación absoluta es aquella en que el acto ostensible no oculta un acto real. El acto es pura y total apariencia. Tal sucede, por ejemplo, cuando para evitar la acción de los acreedores, el propietario de un inmueble lo enajena a alguien, pero de manera puramente aparente, pues en realidad pretende seguir siendo el titular del dominio, y esa apariencia se crea sólo para impedir que sus acreedores puedan hacer valer sus derechos sobre la cosa. La simulación absoluta comprende sustancialmente entonces al denominado contrato ficticio.

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Simulación relativa. Actos sobre los que recae

De acuerdo con la descripción que realiza el art. 333 CCyC, la simulación relativa puede recaer sobre la naturaleza del acto (por ejemplo una compraventa que encubre una donación) o sobre su contenido y objeto, cuando contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o modalidades inexistentes (supeditando, a una condición un hecho puro y simple) o sobre las personas que intervienen en el acto. A diferencia de la simulación absoluta, en este caso, aunque también existe un acto ficticio, detrás de él se esconde otra realidad, distinta de la aparente. A título ejemplificativo, el artículo señala que la simulación puede consistir en encubrir un acto jurídico bajo la apariencia de otro. Así, cuando una compraventa (acto ficticio) encubre una donación (acto real) a efectos de eludir los efectos de esta última. También se refiere a que la simulación puede consistir en “cláusulas que no son sinceras”. Es lo que ocurre cuando se hace figurar un precio menor al real para evadir impuestos. La simulación puede recaer sobre las fechas. Por ejemplo, cuando se posdata o antedata un documento según el interés que tenga la parte en aparentar que el acto se realizó antes o después de determinado momento o etapa. El CCyC menciona también que puede haber simulación por interposición ficticia de personas. En este supuesto participan cuanto menos tres personas. El vendedor vende simuladamente un bien a un testaferro quien a su vez se lo transmite al verdadero destinatario del negocio. Todos los intervinientes participan en la maniobra. En la interposición real, en cambio, no hay simulación, porque el acto está destinado a producir todos sus efectos propios entre las partes. Ello sucede cuando el transmitente 309

ignora que trata con un testaferro y no con el verdadero interesado en el negocio y, por tanto, no participa del acuerdo simulatorio que es esencial para configurar una interposición ficticia de personas.

ART. 334: Simulación lícita e ilícita. La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas.

Simulación lícita e ilícita La simulación es ilícita cuando perjudica a terceros o tiene una finalidad ilícita, no siendo necesario que ese fin se haya consumado. Por lo tanto es lícita cuando no tiene tal finalidad ni perjudica a un tercero. Efectos La simulación ilícita causa la nulidad del acto ostensible. Esa nulidad será siempre una nulidad relativa pues dependerá de la prueba que se produzca y será susceptible de apreciación judicial. Acto real Si la simulación es relativa y no es ilícita, el acto real conserva su plena vigencia. Cláusulas simuladas En muchas oportunidades la simulación no recae sobre el negocio sino sobre alguna de sus cláusulas, por ejemplo el precio (cuando se subfactura una mercadería o se hace figurar un precio menor del que realmente se paga). A las cláusulas simuladas se aplica el mismo régimen que para los actos relativamente simulados; mantienen su eficacia si no son ilícitas y no causan perjuicio a terceros.

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Accion entre partes y por terceros. Efectos. (RIVERA y MEDINA).

ART. 335: Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación. La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la simulación.

ACCIÓN ENTRE LAS PARTES La acción de simulación entre las partes del negocio ha de entablarse cuando alguna de ellas pretende hacerse fuerte en la apariencia creada; así verbigracia, si el testaferro pretendiera desconocer su calidad de tal y se comportara como un verdadero propietario de la cosa que le había sido transmitida de manera absolutamente simulada. Pero resulta claro que en la mayor parte de los casos la simulación encierra, cuanto menos, un ánimo de engañar y, muchas veces, se la utiliza para perjudicar los derechos de terceros. En tal caso es razonable que el ordenamiento se desentienda de los simulantes, negándoles el acceso a la justicia. Es una aplicación del principio según el cual nadie puede invocar su propia torpeza (que no es falta de diligencia sino conducta ilícita). De donde sólo sería admitida la acción de simulación entre las partes, si aquélla era inocua, es decir, no violaba la ley ni perjudicaba los derechos de terceros (conf. Salvat, Machado). Fue Orgaz quien propuso que debía admitirse la acción entre las partes si con ella no se persiguiera la consumación del acto ilícito que encierra la simulación, sino —por el contrario— a impedir tal consumación o a reparar los efectos perjudiciales que hubiera tenido. Así se plasmó en la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 959 y se conserva en el Código Civil y Comercial de 2014. 311

Legitimación para el ejercicio de la acción Corresponde a las partes del negocio. No tiene legitimación un deudor cedido extraño al acto, ni quien pretende hacerlo por vía de subrogación de los derechos de las partes que intervinieron en el acto simulado. Procedimiento Debe ventilarse por juicio ordinario, por lo que resulta improcedente invocarla por vía incidental, sin perjuicio de que se la puede hacer valer por vía de acción o excepción, aunque no se deduzca reconvención. Prueba de la acción de simulación entre partes Concepto de contradocumento: Contradocumento es el instrumento público o privado otorgado por las partes o el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a quedar secreto, en el que se declara el verdadero contenido o carácter del acto y tendiente a restablecer la realidad de las cosas. 

Requisitos que debe reunir: Desde antiguo la jurisprudencia ha definido que el contradocumento debe reunir los siguientes recaudos:

1. ser otorgado por las partes del negocio o el beneficiario de la simulación; 2. referirse fatalmente al acto simulado; 3. tener simultaneidad intelectual con el acto. Es decir que no necesariamente debe ser absolutamente contemporáneo con el negocio simulado, sino que basta con que las partes hayan tenido el propósito deliberado de crear el contradocumento desde el momento mismo en que se celebró el acto ostensible. 

Exigencia del contradocumento

La reforma de 1968 estableció la regla según la cual se exige el contradocumento "en principio"; pudiendo prescindirse del mismo "si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación". El art. 335 que estamos comentando sigue exigiendo el contradocumento "en principio" pero admite que puede prescindirse de él cuando la parte justifica razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la simulación. No debe verse en el cambio de texto una reforma al régimen anterior, pues ya la doctrina señalaba que quien demandaba la nulidad causada en el vicio de simulación sin presentar un contradocumento, debía acreditar una circunstancia justificativa de esa no presentación, para lo cual podía recurrir a cualquier medio de prueba. Además debe probar que la simulación es inequívoca, por lo que no mediando contradocumento se presume la sinceridad del acto. 312

ART. 336: Acción de terceros. Los terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba.

Legitimados para ejercer la acción de simulación Tienen legitimación todos aquellos que tengan un derecho actual o eventual, bastando con que el acto impugnado entrañe un peligro de hacer perder un derecho o de no poder utilizar una facultad legal. Los acreedores de fecha posterior al acto pueden cuestionarlo por simulación, circunstancia que diferencia a la acción de simulación de la revocatoria o pauliana. Legitimación pasiva En los juicios de simulación resulta obligatorio constituir un litisconsorcio pasivo con todos aquellos que hayan participado del negocio atacado. Prueba en la acción de simulación ejercida por terceros Es obvio que los terceros no están alcanzados por la exigencia del art. 960 respecto del contradocumento, dado que éste está destinado normalmente a quedar secreto y es conocido sólo por las partes del acto simulado, por lo que no han de poder presentar una prueba directa de la simulación. Es con ese fundamento que la jurisprudencia y la doctrina nacional admiten la validez de la prueba de presunciones. Estas presunciones pueden ser legales o de hecho. Presunciones de hecho La doctrina distingue en relativas a las personas intervinientes en el acto simulado, al objeto del contrato, a la ejecución del negocio y a la actitud de las partes al realizar el negocio jurídico. Presunciones relativas a las personas La jurisprudencia ha considerado que la relación de parentesco constituye una presunción relativa de hecho. Se ha aplicado, en reiteradas oportunidades, para anular por simuladas enajenaciones hechas a los padres o hermanos, o aun consanguíneos y afines. La jurisprudencia ha hecho jugar esta presunción también cuando las partes son concubinos, o el acto se ha realizado con algún pariente de los concubinos. 313

En muchos casos se ha admitido la presunción derivada de amistad íntima de los contratantes y también la existencia de relaciones profesionales, comerciales o de dependencia. Presunciones relativas al objeto del negocio El negocio se presume simulado cuando el vendedor enajena aquello que es su principal o única fuente de recursos, o todos sus bienes, o diversos bienes por un precio único. A la venta de todo el patrimonio o parte significativa se la denomina omnia bona y, generalmente se la vincula a simulaciones de insolvencia (Mosset Iturraspe). La existencia de un precio vil es demostrativa de simulación, pero ha de venir acompañada de otras circunstancias corroborantes, habida cuenta de la práctica habitual en la plaza de abaratar el costo de las transacciones declarando un precio inferior al real. Pero, el precio vil ligado a la amistad, parentesco, inexistencia de pago efectivo, escasa capacidad del adquirente, resulta una presunción significativa. A veces puede serlo el pago de un precio superior al real. Presunciones relativas a la ejecución del negocio Se refieren generalmente a la no ejecución del acto, como sucede cuando el vendedor continúa en posesión del objeto enajenado, como comodatario, locatario, administrador del fondo de comercio, etcétera. Pueden incluirse aquí, las presunciones derivadas de la falta de capacidad económica de las partes para el negocio de que se trate, que han sido utilizadas por la jurisprudencia en infinidad de oportunidades. Es también importante señalar que, muchas veces, se trata de ocultar esta falta de capacidad económica del comprador con la apariencia de movimientos de fondos bancarios, la gestación de préstamos, la utilización de sociedades extranjeras (especialmente de ciertos países que autorizan la constitución de sociedades con la liberalidad propia de los paraísos fiscales). Presunciones relativas a la actitud de las partes Aquí entra en juego el factor tempus. Como cuando una de las partes enajena bienes ante la inminencia de un divorcio, o antes de un embargo conociendo el juicio ejecutivo. A veces aquí se encuentran presunciones de fraude. También la liberalidad encubierta hecha poco antes de la muerte.

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Otras presunciones La doctrina y la jurisprudencia han elaborado otras presunciones, entre las cuales pueden mencionarse: — la falta de necesidad del negocio; mientras la causa simulandi intenta probar por qué se simula, la necesidad debe demostrar para qué se contrató; el fracaso de esta explicación genera presunción de simulación; — el exceso de formas o abuso de solemnidades en aquellos casos en que la ley no las exige (como la adquisición de cosas muebles por escritura pública). Inclusive el exceso de precauciones (explicaciones del porqué del acto, del precio vil: excusatio non pedita acusatio manifiesta). Causa simulandi Se identifican bajo la denominación causa simulandi las razones que las partes pudieron tener para simular un negocio jurídico. La causa simulandi no es un requisito de la simulación. Por lo que su prueba no se constituye en un recaudo de procedencia de la acción de simulación (conf. Mosset Iturraspe y toda la jurisprudencia nacional). Pese a lo cual se trata de un elemento revelador de significativa importancia; la razón que hayan tenido las partes para otorgar el acto simulado ayudará a tener la certeza de la existencia de la simulación, desde que la torna inteligible y hace plausible su aceptación como tal. Por lo que su alegación y prueba es eficaz tanto cuando la acción es promovida por un tercero ajeno al acto como cuando la ejerce una de las partes en los casos en que está autorizada para ello. Valoración de la prueba Tratándose de acción de simulación entablada por terceros, la apreciación de la prueba indiciaria es materia reservada a la apreciación judicial. Las pruebas han de ser valoradas en su conjunto, y tomando en consideración las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso, pues las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes para contribuir a la prueba; en efecto, hechos que aislados no prueban circunstancia alguna, ligados y vinculados con otros adquieren valor probatorio y hacen desaparecer la duda, creando una fuerte presunción de simulación.

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Efectos frente a terceros Todos los terceros se benefician con la declaración del acto simulado, aun aquellos que, expresa o tácitamente, hayan manifestado su voluntad de no impugnarlo, pues un acto no puede ser válido e inválido al mismo tiempo. Esta es una diferencia crucial con la acción revocatoria que solo beneficia al acreedor que la ha ejercido. Prescripción de la acción de simulación Uno de los temas conflictivos durante la vigencia del Código Civil, incluso después de la reforma de 1968 por la ley 17.711, fue el de la prescripción de la acción. La cuestión aparece ahora regulada en el art. 2563; el plazo de prescripción de la acción es de dos años plazo que se cuenta en la acción ejercida entre las partes desde que una de ellas se negó a dejar sin efecto el acto simulado (inc. b); y cuando es ejercida por un tercero desde que conoció o pudo haber conocido la simulación (inc. c).

ART. 337: Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar. La simulación no puede oponerse a los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en la simulación. El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento. El Código Civil no contenía una previsión sobre los efectos de la procedencia de la acción de nulidad causada en simulación respecto de terceros que pudieran haber adquirido derechos en función de la apariencia creada. Por lo que en principio resultaba aplicable el art. 1051 del Código Civil aunque no comprendía todas las hipótesis.

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Efecto de la acción de simulación respecto de terceros acreedores El primer párrafo del artículo abarca el conflicto entre el que resulte triunfante en la acción de simulación que termina con la declaración de invalidez del negocio de enajenación y los acreedores quirografarios del enajenante simulado. La solución de la ley es que la simulación no puede oponerse a los acreedores que de buena fe hubiesen ejecutado el bien o bienes simuladamente enajenados. Acción contra el subadquirente Es frecuente que las partes del acto simulado quieran completar su acción enajenando el bien objeto del negocio a un tercero. El Código Civil y Comercial dispone que la acción contra este subadquirente procede si adquirió a título gratuito o es de mala fe lo que caracteriza como "cómplice de la simulación". En definitiva, el tercero contra el cual no procede la acción es el que adquirió de buena fe y a título oneroso. Acción de daños Si la acción de simulación se detuviera en algún estadío porque el bien ha sido transmitido a un adquirente de buena fe y a título oneroso, todos los que participaron del concierto simulatorio deben resarcir daños y perjuicios. Y si alguno de los adquirentes intermedios lo es de buena fe pero a título gratuito, su responsabilidad se extiende en la medida de su enriquecimiento.

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El fraude. Nocion.

ART. 338: Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna.

(HERRERA, CARAMELO y PICASSO). La acción de fraude a los acreedores se denomina también revocatoria o pauliana, en honor al pretor Paulo, que introdujo entre las acciones personales el interdictum fraudatorum. Se concede a los acreedores contra los deudores que ponen en peligro la garantía común al realizar actos de disposición patrimonial que provocan o agravan la insolvencia para sustraer bienes que deberían ser ejecutados. El artículo empieza el análisis del instituto estableciendo directamente el efecto principal de la acción de fraude. Señala al respecto que, a pedido del acreedor, podrá declararse la inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna. De esta forma, queda clara la distinción entre los efectos de la acción de simulación (la nulidad) y este supuesto, es decir, la acción de fraude, que integra la nómina de actos ineficaces (ver comentario al art. 382 CCyC). En este supuesto de inoponibilidad, la ineficacia del acto no se extiende erga omnes. El negocio en sí mismo es válido y eficaz pero, para algunas personas, concretamente aquellas que resultan perjudicadas, no es oponible, esto quiere decir que dichos acreedores pueden comportarse como si el acto no se hubiese efectuado. En otros términos, esos terceros pueden oponerse a que el acto produzca efectos en su contra. Por supuesto, la inoponibilidad solamente favorece al acreedor que ha promovido la acción y hasta el importe de su crédito. De modo que como el acto es válido per se, una vez desinteresado el acreedor que promovió juicio, los efectos del acto se producen normalmente entre las partes. De ahí, si luego de ejecutado queda un remanente, este ingresa al patrimonio del adquirente, que es el titular de la cosa. Aunque los actos de enajenación patrimonial son los que con mayor frecuencia dan lugar al ejercicio de la acción revocatoria o pauliana, también pueden agravar o provocar la insolvencia otro tipo de actos. Así, el pago de una deuda no vencida; la partición de una 318

herencia que asigna al deudor bienes de un valor inferior al que le hubiera correspondido; la renuncia a un privilegio o a una herencia o a una prescripción ganada. También es susceptible de ser impugnada por fraudulenta la renuncia a percibir una indemnización. El CCyC, siguiendo en este punto la interpretación que formula la doctrina, considera que no solamente los actos de enajenación realizados en fraude a los acreedores pueden ser objeto de la acción, sino que también los actos de no enriquecimiento —como rechazar una herencia que impide el ingreso de bienes al patrimonio— pueden ser llevados a cabo en fraude a los acreedores y, como tales, pueden ser atacados por vía de la acción revocatoria o pauliana. Asimismo, se introduce la posibilidad de que, además de los actos jurídicos perfectos, sean objeto de revocación las facultades, tal como la posibilidad de oponer la prescripción de una acción. Por supuesto, si dichas facultades son inherentes a la persona o tienen un contenido moral, como es la facultad de solicitar la revocación de una donación por ingratitud (art. 1573 CCyC), la inacción del titular no será susceptible de ser cuestionada por el acreedor. En principio, cualquier acreedor (sin distinción de categorías) puede promover acción revocatoria. Anteriormente se reconocía ese derecho únicamente a los acreedores quirografarios, esto es, a aquellos que no tienen ninguna preferencia para el cobro de sus créditos, porque se entendía que los acreedores privilegiados se encontraban debidamente resguardados con sus respectivas garantías. Sin embargo, la doctrina entendía que era posible para estos últimos promover acción si una vez ejecutado el bien asiento del privilegio quedaba algún remanente que debía ser ejecutado contra otros bienes del obligado. Actualmente, el art. 338 CCyC no menciona ninguna categoría especial de legitimados, sino que confiere acción a “todo acreedor”, de lo que se infiere que bastará con invocar un interés legítimo y demostrar la configuración de todos los requisitos para promover la acción.

(RIVERA y MEDINA). El Código Civil trataba el vicio de fraude a partir del art. 961 y hasta el art. 972. El Código Civil y Comercial lo hace entre los arts. 338 y 342. Los conceptos incluidos en este artículo 338 corresponden a los artículos 961 y 964 del Código Civil. El fraude a la ley y el fraude a los acreedores La palabra fraude comprende múltiples posibilidades; entre ellas el fraude a la ley que el Código Civil y Comercial trata en el art. 12, segundo párrafo, y el fraude a los acreedores que es el regulado en esta Sección.

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Noción de fraude a los acreedores Se define el fraude a los acreedores como el que se comete a través de actos o negocios jurídicos, válidos, por regla general positivos o de actuación, unilaterales o bilaterales, destinados a enajenar derechos o facultades o abdicarlas, en perjuicio de los acreedores (porque provocan o agravan la insolvencia o violentan la igualdad de los mismos), teniendo conciencia de obstaculizar o impedir la prestación debida (Mosset Iturraspe). Efectos El acto otorgado en fraude a los acreedores es inoponible a quien ejerce la acción. La inoponibilidad está tratada en los arts. 396 y 397. Actos a los que aplica El fraude a los acreedores se concreta a través de ciertos actos, que deben ceñirse a las pautas que se explicitan seguidamente: 1. Deben ser negocios jurídicos bilaterales o unilaterales (como el no ejercicio de un derecho de tanteo). 2. Deben ser negocios válidos, pues si el negocio es nulo, no es susceptible de ser declarado inoponible por fraude. La nulidad absorbe la inoponibilidad por ser una sanción más extensa. 3. Deben ser negocios positivos o de actuación. Pero, en ciertos casos hay algunas omisiones que pueden ser fraudulentas, como dejar de contestar una demanda, dejar caducar un pleito, no oponer la prescripción liberatoria. Por ello el nuevo texto mejora el viejo art. 964 y autoriza el ejercicio de la acción respecto de las renuncias que hubieran permitido mejorar (o evitar empeorar) la situación de fortuna del deudor. Así, verbigracia, podrían ser susceptibles de revocación: la no aceptación de una donación ofertada al deudor (conf. Mosset Iturraspe; contra Sánchez de Bustamante), el no ejercicio de un derecho de tanteo, y casos semejante. Con ese criterio amplio, pueden atacarse por fraude a los acreedores, los negocios declarativos, como las divisiones de condominio, las particiones de herencia, y las divisiones de la sociedad conyugal. 4. Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales. No son susceptibles de ser atacados por vía de una acción revocatoria los negocios que se refieran a derechos extrapatrimoniales y a derechos patrimoniales, pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona. Por ejemplo, los acreedores no podrían pretender revocar un negocio jurídico por el cual el deudor prohibiese la venta o difusión de una obra intelectual de su autoría, pues en ese caso está en juego el derecho moral de autor. Del mismo modo, gran parte de la doctrina considera que no es revocable el acto por el cual se renuncia a perseguir una indemnización por daño moral (Borda, Mosset Iturraspe), 320

o a dejar sin efecto una donación por ngratitud del donatario (conf. Borda, Sánchez de Bustamante). 5. Deben causar un perjuicio. Ya hemos señalado que debe tratarse de actos de enajenación que empobrezcan el patrimonio, o de actos que impidan su enriquecimiento. Esto constituye un perjuicio para los acreedores, que de este modo ven disminuida —o impedida de acrecentar— la garantía común. Pero, el perjuicio que da lugar a la acción revocatoria es un poco más complejo. Pues para que tales actos sean revocables deben causar la insolvencia del deudor, o agravar la ya existente. Y, además, según algunos autores, también constituye perjuicio que da lugar a la revocación, la violación del principio de igualdad de los acreedores. Esto último aparece muy claro en el ámbito de la quiebra, pero no lo es tanto en el plano de la acción pauliana regulada por el Código Civil.

La accion de inoponibilidad. Requisitos de procedencia. Efectos. (RIVERA y MEDINA).

ART. 339: Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad: a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores; b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor; c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.

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Acción pauliana o revocatoria Las denominaciones de la acción causada en el vicio de fraude se originan en el pretor que la introdujo (Paulo) y en que se suponía que ella "revocaba" el acto jurídico. En realidad ello no es así, por lo que esta es propiamente una acción de declaración de inoponibilidad del negocio jurídico frente al acreedor que la ejerce. Recaudos de procedencia de la acción (HERRERA, CARAMELO y PICASSO). 1. que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores: Este requisito tiene una explicación evidente. Es sabido que el patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores. Al momento de contratar o celebrar un acto jurídico, estos han tenido en cuenta la composición patrimonial de aquel y han procedido en función de ella. De modo que si mientras se desarrolla una relación jurídica determinada el obligado enajena bienes en forma fraudulenta, el acreedor puede ver frustrada la expectativa de cumplimiento debido a la insolvencia sobreviniente del obligado. Si, en cambio, el deudor estaba arruinado y no tenía bienes al tiempo de la contratación, circunstancia que era de conocimiento del acreedor, este no podría alegar burla a sus derechos, porque ya sabía que contrataba con un insolvente. De todos modos, el CCyC establece una excepción: que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores. Se trata de los casos en que el sujeto preordena un resultado determinado, y se desapodera de sus bienes teniendo en miras el futuro incumplimiento de la obligación que no está dispuesto a pagar. La prueba de la excepción corre por cuenta del acreedor, que podrá valerse de cualquier medio. 2. que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor: No se aplica aquí la noción de insolvencia propia del derecho concursal; la doctrina civilista argentina identifica insolvencia con desequilibrio entre activo y pasivo; de modo que el negocio revocable es aquel que al causar la desaparición de un bien del activo, hace que el pasivo resulte superior a aquél (o agrave el desequilibrio preexistente) ; El demandante debe acreditar que la enajenación de bienes atacada, ha provocado o agravado la insolvencia del deudor. Si dicha insolvencia se produce con posterioridad al acto, no dará acción para solicitar la declaración de inoponibilidad. 322

3. que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia: El acto fraudulento supone que se verifique la intención del deudor y del adquirente de defraudar o concilio fraudulento. Esta exigencia rige exclusivamente cuando el acto impugnado es oneroso, porque si fuera gratuito no es necesario acreditar la complicidad del tercero ya que la ley decididamente se inclina por favorecer al acreedor defraudado por su deudor antes que al subadquirente que recibió el bien o la cosa sin hacer ningún desembolso. (este recaudo no funciona si el acto ha sido a título gratuito). Se presume la complicidad del tercero si conocía o debía conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia (art. 340 CCyC). Se trata de una presunción que admite ser desvirtuada por prueba en contrario, ya que está prevista solamente para aligerar la carga probatoria del acreedor por cuanto probar un estado psicológico, como es la complicidad en el fraude, puede resultar extremadamente complejo. En consecuencia, el tercero es quien tiene la carga de demostrar no solo que desconocía la insolvencia del deudor, sino que, aun conociéndola, le realizó, por ejemplo, un préstamo, que si bien tiene entidad para agravarla, puede tener el propósito de ayudar financieramente al obligado para que pueda atender sus obligaciones. Es preciso aclarar que el estado de insolvencia no implica necesariamente un estado de cesación de pagos, aunque pueden coexistir. Aquella supone carencia de bienes patrimoniales para que los acreedores se cobren sus créditos. La cesación de pagos importa que el acreedor —aunque tiene bienes ejecutables— carece de liquidez para hacer frente a sus deudas. En síntesis, el ánimo de defraudar se presume por el conocimiento de la insolvencia por parte del tercero, pero no se podría cercenar la posibilidad de probar en contra de esa presunción porque no todo conocimiento del estado de insolvencia puede importar complicidad. De lo contrario, se estaría violando el principio de inocencia como así también el ejercicio del derecho de defensa en juicio.

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ART. 340: Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar. El fraude no puede oponerse a los acreedores del adquirente que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se presume si, al momento de contratar, conocía el estado de insolvencia. El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento.

Efecto de la acción frente a los acreedores del enajenante Como en el caso de la simulación, el Código establece que el fraude no puede oponerse a los acreedores que de buena fe hubieren ejecutado los bienes objeto del negocio fraudulento. Efectos de la acción respecto de subadquirentes La acción contra el subadquirente procede si lo es a título gratuito; o si siéndolo a título oneroso es cómplice en el fraude. La noción de complicidad estaba superada por la doctrina y suprimida del Proyecto de 1998, pues en realidad basta con el conocimiento de la insolvencia del enajenante. En definitiva, esa complicidad a que se alude en el art. 340 que comentamos se presume a partir de ese conocimiento. Con lo cual es este conocimiento lo relevante. Responsabilidad por daños Quien contrató con el deudor y los subadquirentes de mala fe responden por los daños y perjuicios causados al acreedor si la acción se paralizase por existir un subadquirente de buena fe y a título oneroso. El subadquirente de buena fe y a título gratuito responde en la medida de su enriquecimiento. 324

ART. 341: Extinción de la acción. Cesa la acción de los acreedores si el adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o da garantía suficiente.

Paralización de la acción por el adquirente demandado Como lo dice el artículo, el adquirente de los bienes enajenados por el deudor en fraude a sus acreedores, puede paralizar la acción si desinteresa al acreedor que ejerce la acción o le da una garantía suficiente. Este derecho lo tiene también el subadquirente demandado, y se justifica en que la acción revocatoria no persigue la declaración de nulidad del acto, el cual es válido aunque inoponible, e inoponible sólo frente a los acreedores que ejercen la acción. De modo que el interés de los acreedores se limita al monto de sus acreencias; asegurado éste no tiene fundamento continuar con la acción.

ART. 342: Extensión de la inoponibilidad. La declaración de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus respectivos créditos.

Extensión de la inoponibilidad Dado que la acción dirigida contra el acto fraudulento pretende la declaración de inoponibilidad —y no su nulidad— y se ejerce en la medida del interés del acreedor, tal acción puede ser paralizada por el adquirente demandado desinteresando al acreedor o dándole una garantía suficiente. En el ámbito del derecho concursal, esto es, la acción de ineficacia de actos del quebrado ejercida en la quiebra, esta posibilidad no existe pues la acción beneficia a todos los acreedores.

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Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto. Categorías de ineficacia. Efectos. (RIVERA y MEDINA).

ART. 382: Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas.

El Código Civil sustituido regulaba la nulidad de los actos jurídicos en particular pero no lo hacía dentro de la teoría general de la ineficacia jurídica. El Código aborda la materia partiendo de la ineficacia como género y distinguiendo dos de sus especies: la nulidad y la inoponibilidad. Se satisface así un reclamo de la doctrina nacional manifestado en diversos estudios y en los últimos Proyectos de reforma, en los cuales se trató a la nulidad sólo como una especie de ineficacia (no la única), regulando también otros supuestos como la inoponibilidad o la ineficacia sobreviniente (esta última categoría en el Proyecto de 1998). Eficacia de los actos jurídicos Para analizar el concepto de ineficacia debemos partir de un concepto previo: el de eficacia; pues la ineficacia es simplemente su negación. La eficacia es la aptitud que se predica de un acto jurídico para alcanzar y mantener sus efectos propios o normales; es decir, aquellos que las partes persiguieron al otorgarlo. Tanto la eficacia como la ineficacia son calificativos exclusivos del acto jurídico. Sólo el acto jurídico tiene la virtualidad de producir los efectos que las partes quisieron al celebrarlo (art. 259) y solo él puede perderla.

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Validez de los actos jurídicos Un acto jurídico es válido cuando las partes al otorgarlo han cumplido con todos los requisitos que la ley exige. Por ser válido, la ley consagra la voluntad privada y el negocio es eficaz; es decir, produce los efectos que las partes persiguieron al otorgarlo. Estos requisitos de validez se refieren: 1. a los elementos del acto jurídico : sujeto, objeto y causa; y 2. a su contenido: no deben aparecer vicios de la voluntad (error, dolo, violencia) o propios del acto jurídico (lesión, simulación). Omitimos el vicio de fraude pues en el mismo no está comprometida la validez del acto y, en consecuencia, su presencia causa la declaración de inoponibilidad, no la de nulidad (véase art. 396). ************************************************************************* *Art. 396. Efectos del acto inoponible frente a terceros. El acto inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley. El Código comienza el Capítulo 9 regulando la inoponibilidad como una especie de ineficacia distinta de la nulidad (art. 382) y luego, en dos disposiciones (arts. 396 y 397), sucintamente aborda los efectos de la inoponibilidad, la oportunidad para invocarla y su carácter legal. La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley que priva a un acto jurídico, válido y eficaz entre las partes, de sus efectos respecto de determinados terceros a quienes la ley dirige su protección permitiéndoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo a las partes ejercitar pretensiones jurídicas dirigidas contra esos terceros protegidos (Bueres, Rivera, Malicki). Tipos de inoponibilidad Se alude a actos de inoponibilidad positiva, en los casos de actos válidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros; por ejemplo: el acto fraudulento es inoponible al acreedor que triunfó en la acción de declaración de inoponibilidad (art. 342). Inversamente, un acto es de inoponibilidad negativa, cuando es inválido o ineficaz entre las partes, pero esa ineficacia resulta inoperante frente a ciertos terceros; tal la hipótesis del art. 392 que impide hacer valer la nulidad frente al subadquirente a título oneroso y de buena fe. Fundamento El fundamento de la inoponibilidad radica en la protección de determinados terceros y consecuentemente en la satisfacción de la certeza y seguridad jurídica de las transacciones entre los particulares (Rivera, Malicki). Pueden encontrarse dos tipos de casos: aquellos en los cuales la defensa de la ley se fundamenta en exigir cierta publicidad para que los negocios adquieran eficacia frente a terceros; como los actos de enajenación o constitución de derechos reales sobre inmuebles (art. 1893). Y otros, en los

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que la ley priva de eficacia frente a terceros a actos otorgados en su perjuicio; como el fraude a los acreedores (art. 342). Sustento legal Se ha entendido, mayoritariamente, que el sustento legal de la inoponibilidad se encuentra en las disposiciones legales que se refieren a cada una de las hipótesis previstas por el Código o el ordenamiento legal en general (Bueres, Rivera, Leiva Fernández, Malicki). Queda así superada la tesis (Martínez Ruiz) que encuentra el sustento legal de la inoponibilidad en el principio del efecto relativo de los contratos (art. 1021), pues en dicho principio están en juego los efectos directos del acto y en la inoponibilidad están involucrados los efectos indirectos de un acto jurídico. El efecto directo del acto jurídico es atribuir a las partes ciertos derechos y obligaciones; así, la venta produce un efecto directo en relación con el vendedor: lo convierte en deudor de la entrega de la cosa. El efecto indirecto se relaciona con la existencia misma del negocio; sin que un contrato nos convierta en deudor o acreedor, debemos tener en cuenta su existencia. La inoponibilidad se configura cuando los efectos indirectos de los actos jurídicos no alcanzan a determinados terceros amparados por la ley, para quienes el acto es como si no existiera. Lo visualizamos en el vicio de fraude, en el cual el acreedor que triunfó en la acción de inoponibilidad puede desconocer la existencia misma del negocio celebrado por su deudor, de modo que éste no produzca efectos ante él.

Carácter legal La inoponibilidad debe estar expresamente establecida por la ley. Esta característica la comparte con la nulidad y la revocación y la diferencia de la rescisión y resolución que también pueden tener base convencional. El carácter expreso de la inoponibilidad no significa que la norma diga literalmente que un acto resulta inoponible frente a ciertos terceros, basta que tal solución surja de la aplicación del conjunto de normas referentes al caso. Efectos La inoponibilidad priva al acto jurídico de eficacia sólo en relación a determinados terceros a quienes la ley brinda su protección. Pero el acto inoponible es válido y eficaz erga omnes ( entre las partes y en relación a terceros en general), salvo aquellos terceros prefijados por la ley (terceros interesados). De tal modo, los efectos consisten en la imposibilidad que tienen las partes del acto jurídico válido de fundar en él pretensiones jurídicas dirigidas al tercero protegido por la ley; y por parte de este tercero interesado, la inoponibilidad del acto se traduce en la posibilidad de actuar jurídicamente como si el acto no se hubiese celebrado, vale decir desconociendo su existencia.

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Supuestos de inoponibilidad Son supuestos de actos jurídicos inoponibles: (i) el instrumento privado sin fecha cierta es inoponible a los terceros (art. 317); (ii) el acto fraudulento es inoponible al acreedor que triunfó en la acción de declaración de inoponibilidad (art. 342); (iii) las adquisiciones o transmisiones de derechos reales son inoponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente (art. 1893); (iv) la cesión de créditos no notificada al deudor cedido por instrumento público o privado de fecha cierta (art. 1620); (v) en caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía (art. 2196); (vi) el contradocumento que altera lo expresado en un instrumento público es inoponible respecto a terceros interesados de buena fe (art. 298); (vii) el efecto retroactivo de la confirmación es inoponible respecto de terceros de buena fe con derechos adquiridos antes de la confirmación (art. 395); (viii) el pago de un crédito embargado o prendado es inoponible al acreedor prendario o embargante (art. 877); (ix) la modificación, renuncia o revocación de los poderes son inoponibles a los terceros no notificados por medio idóneo (art. 381).

Sumaria comparación con la nulidad La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia funcional (no está afectada la estructura ni validez del acto jurídico) y relativa (sus efectos se producen sólo en relación a determinados terceros). La nulidad es un supuesto de ineficacia estructural (está afectada la validez del acto) y absoluta (la declaración de nulidad produce efectos erga omnes).

Art. 397. Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad. Oportunidad y forma de invocar la inoponibilidad La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio de la prescripción o la caducidad. El tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los efectos propios del acto que lo perjudica, sea por vía de acción o de excepción. La acción de inoponibilidad es prescriptible. Por ejemplo: el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude prescribe a los dos años contados desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto (arts. 2562 y 2563). La acción de inoponibilidad es renunciable. El acto inoponible puede sanearse y tornarse plenamente eficaz.

************************************************************************* Ineficacia de los actos jurídicos La ineficacia es, genéricamente, privación o disminución sólo de los efectos propios del acto jurídico, vale decir, de los efectos que las partes desearon al otorgarlo. De tal modo, la ineficacia no impide que el acto produzca otros efectos que impone la ley con independencia de la voluntad de las partes. Un ejemplo lo constituye la norma del art. 329

391 del Código, la cual preceptúa que los actos nulos no producen los efectos de los actos jurídicos válidos pero producen los efectos de los hechos en general (véase comentario al art. 391). ************************************************************************* *Art. 391. Hechos simples. Los actos jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan.

Subsistencia como hecho jurídico Firme la sentencia de nulidad de un acto jurídico, el negocio deja de producir sus efectos propios (los perseguidos por las partes) pero subsiste como hecho jurídico al cual la ley puede imputarle consecuencias; se trate de un simple acto lícito, de un acto ilícito o de otro acto jurídico si se produce un fenómeno de conversión. Efectos como acto ilícito Si declarada la nulidad del acto y cumplidas las obligaciones restitutorias consecuentes una o ambas partes han sufrido daños, los mismos deberán ser indemnizados a fin de alcanzar el imperativo legal de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo (art. 390), pues el cumplimiento de la obligación de restituir no es suficiente para alcanzarlo. En tal caso, la nulidad del negocio es presupuesto de la acción de responsabilidad pero no es condición suficiente. Para que dicha acción sea viable deben darse los presupuestos de la responsabilidad civil; a saber: i) que se haya causado un daño; ii) que guarde adecuada relación de causalidad con la conducta antijurídica (concretada en el otorgamiento del negocio inválido); y iii) que sea atribuible a una de las partes del negocio inválido en razón de un factor de atribución. Asimismo, es necesario que el demandante del resarcimiento no haya actuado de mala fe en el acto inválido. En suma, la acción resarcitoria no puede considerarse un efecto directo de la sentencia de nulidad pues está sometida a otros presupuestos además de la nulidad. Vale decir, la acción de daños es una acción autónoma e independiente de la acción de nulidad y, además, tiene un carácter complementario de dicha acción y de la consecuente obligación de restitución mutua entre las partes. La parte legitimada podrá acumular a la acción de nulidad, la acción de daños, logrando así, además de la ineficacia del acto, el pertinente resarcimiento; o promoverla en un juicio independiente. Pero en uno u otro caso, deberá acreditar los presupuestos de la responsabilidad. Por otra parte, cuando las partes no pueden cumplimentar la obligación de restitución a su cargo, la parte perjudicada por el acto nulo tiene derecho a exigir una indemnización que actuará como

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sustitutiva de la obligación de restituir. De allí, que si al mismo tiempo la parte perjudicada quisiera intentar una acción de daños y perjuicios fundada en la ilicitud del acto declarado nulo por sentencia firme, deberá probar los presupuestos de la responsabilidad.

************************************************************************* CATEGORÍAS DE INEFICACIA. INEFICACIA ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL La doctrina suele distinguir, con distintas denominaciones, dos categorías de ineficacia. Se habla así de ineficacia estructural y de ineficacia funcional. En la ineficacia estructural, la privación de los efectos propios de un acto jurídico se produce por defectos estructurales (se encuentran dentro del negocio) y originarios (existen desde el momento de su celebración). Por ejemplo: un acto celebrado con defectos en alguno de sus elementos (objeto inmoral, causa ilícita, incapacidad de ejercicio en el sujeto) o con vicios en su contenido (error, dolo, violencia, simulación o lesión). Al tener defectos o vicios desde su origen y en su estructura, el acto es inválido y por serlo, podrá ser declarado ineficaz. El típico supuesto de ineficacia estructural es la nulidad, en la cual está involucrada la validez del acto jurídico. En la ineficacia funcional, la privación de los efectos propios de un acto jurídico se produce a causa de hechos sobrevenidos a la celebración del negocio y extrínsecos a su estructura. Son supuestos de ineficacia funcional: la rescisión, la revocación y la resolución, en las cuales no está involucrada la validez del acto. El Código los trata como supuestos de extinción, modificación y adecuación del contrato (arts. 1076 a 1091). También sería un supuesto de ineficacia funcional la inoponibilidad; configurando, además, una ineficacia relativa pues el acto queda destituido de sus efectos sólo en relación a determinadas personas (véase comentario a los arts. 396 y 397).

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Nulidad de los actos jurídicos La nulidad predica una ineficacia estructural y absoluta. La nulidad es una sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios o normales, con efecto retroactivo y frente a todos (partes y terceros), por adolecer de defectos originarios, estructurales y esenciales a través de un proceso de impugnación y declaración (Malicki). 

Caracteres:

1. La nulidad da paso a una sanción: la nulidad priva al acto jurídico de sus efectos propios, con efecto retroactivo (volviendo las cosas al mismo estado en que se hallaban antes de su celebración) y da paso a la sanción; imponiéndoles a las partes la obligación de restitución mutua de lo recibido en virtud del acto, negándole los derechos que tenían con causa en el mismo y, en su caso, imponiendo la reparación de daños y perjuicios provocados por el acto inválido. El efecto retroactivo alcanza, en principio, también a los terceros. 2. Base legal: la sanción de nulidad sólo puede ser establecida por la ley. 3. Es calificativo exclusivo del acto jurídico: sólo el acto jurídico tiene eficacia propia y sólo él puede perderla. De allí, que no es acertado hablar de nulidad de un acto ilícito o de un simple acto voluntario, pues no pueden perder una eficacia que nunca tuvieron. 4. Sólo priva al acto jurídico de sus efectos propios: la nulidad destituye al negocio jurídico de los efectos que las partes persiguieron al otorgarlo; pero el acto puede producir otros efectos que impone la ley con independencia de la voluntad de las partes (art. 391). 5. Características de los defectos que causan invalidez y hacen posible la declaración de nulidad: i) son originarios , ya que existen desde la celebración del acto jurídico; ii) son estructurales (o intrínsecos), se encuentran en la estructura del negocio (en sus elementos o en su contenido); iii) son esenciales , por su gravedad (un defecto menor no amerita la declaración de nulidad, por ejemplo: el error debe ser esencial y reconocible —art. 265—, para causarla). 6. Proceso de impugnación y declaración: el acto defectuoso no es automáticamente nulo, es inválido. Para llegar a la nulidad es necesario impugnar el acto, probar el defecto y así poder obtener la declaración que da estado a la nulidad. Fundamento El fundamento de la nulidad se encuentra en la protección que el legislador brinda a un interés comprometido en el acto jurídico inválido, interés que puede ser de índole general o de carácter particular. 332

Distinción entre nulidad, invalidez e ineficacia La invalidez importa un otorgamiento imperfecto o defectuoso de un acto jurídico. Es decir, un negocio en el cual las partes no han respetado los requisitos que la ley exige respecto de cada uno de sus elementos o de su contenido. La nulidad importa la privación concreta de los efectos propios o normales del acto, precisamente por los defectos que padece; es decir, por ser inválido. Pero la nulidad es sólo un supuesto de ineficacia (estructural), no el único; ya que también pueden darse ineficacias funcionales (rescisión, resolución, revocación) donde no está afectada la validez del acto. Inoponibilidad de los actos jurídicos. Remisión Véase comentario a los arts. 396 y 397.

ART. 383: Articulación. La nulidad puede argüirse por vía de acción u oponerse como excepción. En todos los casos debe sustanciarse.

El art. 1058 bis del Código sustituido, texto según ley 17.711, ya admitía la posibilidad de invocar la nulidad por vía de acción o de excepción; trátese de actos nulos o anulables, sea la nulidad absoluta o relativa. Si bien el Código vigente ha eliminado la categoría de actos nulos y anulables, sólo subsiste la distinción entre nulidad absoluta y relativa (véase comentario al art. 386), mantiene las mismas vías para invocar la nulidad. Invocación de la nulidad. De la invalidez a la ineficacia El acto defectuoso (inválido) no es automáticamente ineficaz (nulo); a la causa de la nulidad hay que actuarla. Para pasar de la invalidez a la ineficacia hay un proceso que va del defecto a la impugnación del acto, a la prueba del defecto y a la declaración que da estado a la nulidad. Dicha impugnación puede hacerse por vía de acción o de excepción; en ambos casos deberá sustanciarse. La nulidad invocada por vía de acción La acción de nulidad procede cuando el impugnante toma la iniciativa de solicitar la declaración de nulidad. De tal modo, si el acto se ejecutó, la parte legitimada debe ejercer la 333

acción de nulidad para obtener la restitución de lo entregado en virtud del acto inválido o la liberación del compromiso que aparece contrayendo. También podrá invocarse la nulidad por vía de acción para desligarse de una obligación causada en el negocio inválido que afecta el patrimonio, aun cuando el acto no se haya ejecutado. La acción de nulidad debe ser intentada contra todos los que intervinieron en el acto jurídico a fin de que la sentencia pueda surtir los efectos de cosa juzgada frente a todos ellos. La nulidad invocada por vía de excepción La excepción de nulidad procede cuando la parte contraria pretende el cumplimiento de un acto inválido. De tal modo, si el acto no se ejecutó y la otra parte de la relación jurídica pretendiera el cumplimiento de las obligaciones causadasen dicho acto inválido, la parte legitimada puede defenderse oponiendo la excepción de nulidad. Por tratarse de una defensa de fondo sólo será invocable al contestar la demanda y no se resolverá como de previo y especial pronunciamiento sino en la sentencia, que resolverá el planteo luego de producida la prueba. Sujetos facultados para invocar la nulidad. Remisión Véase arts. 387 y 388. ************************************************************************* Art. 387. Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.

El Código Civil sustituido tenía otra autoridad y alcance al regular el funcionamiento de la nulidad absoluta. Su art. 1047 establecía que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, cuando aparece manifiesta en el acto. Es decir, se le imponía al juez como deber y se exigía que el vicio o defecto aparezca manifiesto en el acto. Se había interpretado, en línea con la distinción entre actos nulos y anulables que contemplaba el Código anterior, que los actos que el juez podía anular oficiosamente eran los actos nulos de nulidad absoluta. Si el acto era anulable, aun cuando la nulidad sea absoluta, no podía ser declarada de oficio, requiriéndose la pertinente petición de parte. Ello, por entenderse que el juez no podía embarcarse de oficio en la investigación sobre la presunta existencia de un vicio, por más que se alegue que ese defecto provocaría nulidad absoluta (Moisset de Espanés, Lloveras de Resk).

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Sin embargo, también se había destacado que, si al dictar sentencia, el juez, a través de la investigación procesal, advierte la manifiesta nulidad absoluta, tendrá que ejercer la facultad y declararla de oficio (Zannoni, Malicki). Con buen criterio, el Código precisa que el juez puede declarar la nulidad absoluta de oficio, si se le presenta manifiesta al momento de dictar sentencia. Se permite así al juez impedir la vigencia de un acto que afecta un interés general, siendo irrelevante el secundario aspecto formal de que el vicio resulte del solo instrumento o de éste sumado a otra prueba auténtica o extrínseca o, aún, de la investigación de hecho producida en el expediente. Otra diferencia con el Código Civil sustituido, se relaciona con la legitimación para invocar la nulidad absoluta. El Código veda articularla "a quien invoca la propia torpeza para lograr un provecho ", apartándose del sistema anterior (art. 1047) que impedía solicitarla a "quien hubiese ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". Consecuencias de la nulidad absoluta El art. 387 regula el funcionamiento de la nulidad absoluta como sigue: 1. Puede ser declarada de oficio por el juez si se le presenta manifiesta al momento de dictar sentencia. Los jueces podrán declarar de oficio la nulidad absoluta, sea que el vicio resulte del mismo acto o que surja de otros elementos de juicio allegados al proceso a través de prueba producida. Es decir, si al dictar sentencia, el juez, a través de la investigación procesal, advierte la manifiesta nulidad absoluta, tendría que ejercer la facultad y declararla de oficio. Esta facultad del juez se mantiene hasta tanto la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada. En cambio, la nulidad relativa no admite la declaración oficiosa ya que en estos casos sólo está en juego un interés particular. 2. Puede ser alegada por el Ministerio Público El Ministerio Público actúa en el proceso en defensa del interés público; es el encargado de velar por la observancia y aplicación de las leyes. Es por ello que la ley lo reconoce como titular de la acción de nulidad absoluta, en la cual aparece lesionado un interés general. No está obligado a actuar subsidiariamente y sólo en el caso que las partes permanezcan inactivas; puede alegar la nulidad absoluta en el momento que lo considere oportuno. 3. Sujetos legitimados para invocarla La nulidad absoluta puede ser invocada por cualquier interesado ya sea una de las partes del acto jurídico o un tercero. Esto no significa que se trata de una acción popular. Habrá que demostrar que se tiene un interés legítimo, así como el perjuicio que el acto irregular causa; de lo contrario, no procede la declaración de nulidad. 4. Sujetos carentes de legitimación El art. 387 niega legitimación a la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. En rigor, no está legitimado para articular la nulidad absoluta quien actuó de mala fe y pretende

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obtener un provecho de la declaración de nulidad. No tiene relevancia, como la tenía en el Código sustituido, el conocimiento del vicio, ni tal conocimiento equivale necesariamente a la mala fe. Un ejemplo (tomado de los Fundamentos) sería la víctima de un préstamo usurario, para quienes consideran que en este caso la nulidad es absoluta. 5. El acto viciado no puede ser confirmado De permitirse la confirmación de la nulidad absoluta, subsistiría la relación jurídica generada por el acto y se mantendría viva la ofensa al interés general afectado. 6. La acción es imprescriptible La acción de nulidad absoluta es imprescriptible; de lo contrario, se permitiría la confirmación tácita del acto por el transcurso del plazo de prescripción. 7. La acción es irrenunciable La acción de nulidad absoluta es irrenunciable, pues está comprometido un interés general y nadie puede renunciar a su defensa: ni las partes ni el Ministerio Público (art. 13). Principales supuestos En el ámbito del derecho civil, son supuestos de nulidad absoluta: (i) el acto celebrado con incapacidad de derecho cuando se encuentra afectado un interés general (v.gr. art. 1002); (ii) el acto con defectos en el objeto, cuando los mismos lesionan un interés general (arts. 279 y 1004); (iii) el acto con causa ilícita, cuando se lesiona un interés general (arts. 281y 1014); (iv) el acto celebrado en infracción a la forma legal solemne (v.gr. art. 1017); (v) el acto nulo por nulidad refleja, al serlo el respectivo instrumento, cuando el acto posee una forma solemne (v.gr. art. 309); (vi) el matrimonio celebrado con los impedimentos mencionados en el artículo 424; (vii) la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas en el art. 634.

Art. 388. Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo. Consecuencias de la nulidad relativa El art. 388 regula el funcionamiento de la nulidad relativa, como sigue: 1. Declaración judicial a pedido de parte. No corresponde que el juez la declare de oficio pues están en juego intereses particulares 2. No puede ser invocada por el Ministerio Público Por estar instaurada en función de un interés particular. Sin embargo, si se trata del Ministerio Pupilar, que actúa en beneficio de los incapaces,

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puede incoar la acción de nulidad relativa frente a la omisión o negligencia de los representantes necesarios, a quienes la ley les ha confiado en primer término el cuidado de las personas incapaces de ejercicio (art. 103). 3. Sujetos legitimados para invocarla Como principio la nulidad relativa sólo puede ser solicitada por las personas en cuyo beneficio la ley la establece. De tal modo y a titulo ejemplificativo: (i) En los actos celebrados por personas incapaces de ejercicio (art. 24) o con capacidad restringida (art 32), son estas personas quienes pueden alegar la nulidad, ya que son ellas las beneficiarias de la sanción. En estos supuestos, serán sus representantes legales (art. 101) o asistentes (art. 102) quienes están legitimados para hacerlo. Sin embargo, si la parte incapaz o con capacidad restringida obró con dolo no podrá alegarla. Excepcionalmente puede invocarla la parte capaz si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. (ii) En los actos celebrados con incapacidades de derecho, es la parte capaz la que se encuentra legitimada para solicitar la nulidad relativa, toda vez que es quien se encuentra perjudicada por el obrar de quien tenía prohibida la celebración del acto. Recordamos que, en principio, las incapacidades de derecho dan lugar a la nulidad absoluta pues, por lo general, el fundamento de estas incapacidades radica en la protección de intereses generales (v.gr. art. 1002); aunque también se registran casos de nulidad relativa por encontrarse afectado un interés particular (v.gr. art. 689). (iii) En los actos celebrados por inhabilitados (arts. 48 a 50), la acción la tendrán éstos asistidos por su curador, o solos si se hubieran rehabilitado. Debe entenderse que la acción de nulidad compete también al cónyuge, al conviviente, ascendientes y descendientes, respecto de los actos realizados por el inhabilitado sin la asistencia del curador; pues el fundamento del instituto radica en la protección de la familia. (iv) En los supuestos de vicios de error (arts. 265 a 270), dolo (arts. 271 a 275), violencia (arts. 276 a 278) o lesión (art. 332), el sujeto legitimado para invocar la nulidad, es quien resulta víctima de dichos vicios. (v) En los supuestos de simulación, si la acción es entre partes, está legitimado a invocar la nulidad la parte contra quien se pretende mantener el acto como si fuera real. Pero si la simulación es ilícita, se exige que de la declaración de nulidad el accionante no obtenga beneficio (art. 335). También pueden ejercer la acción de simulación, los terceros que tengan algún interés en la declaración de nulidad (art. 336). (vi) Sucesores , si son universales pueden ejercer la acción de nulidad del causante si el derecho que la comprende es transmisible; no así los sucesores singulares. (vii) Acreedores, pueden ejercer la acción subrogatoria y la acción de simulación cuando estén legitimados.

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4. El acto puede ser confirmado Véase arts. 393 a 395. 5. La acción prescribe La acción de nulidad relativa prescribe por estar comprometido un interés particular. El plazo de prescripción es de dos años (art. 2562) y su cómputo varía dependiendo del vicio o defecto que causa la declaración de nulidad relativa (art. 2563). 6. La acción es renunciable Por estar involucrado un interés particular (arts. 13 y 944). Principales supuestos En el ámbito del Derecho Civil, son supuestos de nulidad relativa: (i) el acto celebrado por una persona incapaz de ejercicio o con capacidad restringida sin la debida representación o asistencia (art. 44); (ii) el acto celebrado con anterioridad a la inscripción de la sentencia que declara la incapacidad o capacidad restringida de una persona (cumpliendo los extremos del art. 45); (iii) los actos de disposición (o vedados en la sentencia) celebrado por un inhabilitado sin la asistencia de su curador (art. 49); (iv) los actos celebrados por un emancipado en contravención a lo dispuesto en los arts. 28 y 29; (v) los actos celebrados por los representantes de los incapaces sin la autorización judicial (v.gr. art. 692) e intervención del asesor de menores (art. 103); (vi) los actos de disposición de bienes inmuebles o de bienes muebles registrables gananciales hecha por un cónyuge sin la autorización del otro (arts. 456 y 470); (vii) el acto celebrado con incapacidad de derecho cuando el interés protegido es particular (v.gr. art. 689); (viii) el acto celebrado con fallas en el objeto o la causa, cuando se lesiona con el acto un interés particular; (ix) el acto celebrado con los vicios de error, dolo, violencia, simulación y lesión (arts. 265 a 278 y arts. 332 a 337); (x) la adopción obtenida en violación a las disposiciones del art. 635; (xi) el matrimonio celebrado con los impedimentos o vicios del art. 425.

************************************************************************* Prescripción de la acción de nulidad relativa. Remisión La acción de nulidad relativa prescribe a los dos años (art. 2562). Su cómputo varía dependiendo del vicio o defecto que causa la declaración de nulidad relativa (art. 2563). Prescripción de la excepción de nulidad relativa La excepción de nulidad es imprescriptible pues lo contrario exigiría al sujeto legitimado para demandar la nulidad el ejercicio de esa acción, aun cuando la otra parte no hubiera pretendido la ejecución del acto (Moisset de Espanés, Llambías, Buteler Cáceres). En contra, se ha sostenido que la excepción de nulidad prescribe en el mismo término que la acción (Borda). 338

Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta Dado que en la nulidad absoluta está en juego la protección de un interés general, la acción tendiente a obtenerla es imprescriptible.

ART. 384: Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad.

El Código Civil sustituido no conceptualizó la conversión ni la reguló en forma genérica al tratar la nulidad de los actos jurídicos; se limitó, en disposiciones aisladas, a prever casos específicos que fueron interpretados por la doctrina como supuestos de conversión (v.gr. arts. 987, 1185, 1505). El art. 384 admite la conversión del acto y la conceptualiza adoptando la denominada dirección subjetiva. De esta forma, requiere para su configuración que el acto nulo reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito objetivo) y que las partes hubieran querido el otro acto de haber previsto la nulidad (requisito subjetivo). La conceptualización que hace el Código se aparta de la posición doctrinaria que sólo requiere el elemento objetivo para admitir la conversión. Concepto. Obligación que emana de la conversión La conversión es una especie de convalidación del acto jurídico. Cuando se trata de un negocio jurídico formal no solemne, o de solemnidad relativa, y las partes omiten darle la forma que se requiere por el ordenamiento jurídico, no por ello se acarrea la nulidad del acto sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia de otro negocio jurídico con requisitos formales menores (Rivera). Con este alcance, el art. 1018 del Código expresa que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación. En suma, el negocio celebrado con una forma insuficiente valdrá como causa fuente de la obligación de elevarlo a la forma legal. Esta obligación constituye una prestación de hacer que, en caso de no cumplirse voluntariamente, puede ser demandada judicialmente. Esta conversión del negocio jurídico sólo es posible en aquellos supuestos de negocios jurídicos formales no solemnes y en los que la forma es exigida ad probationem (Rivera). 339

Requisitos El art. 384 exige para que se configure la conversión dos requisitos: 1. el objetivo, que tiende a establecer si con los requisitos de forma y sustancia del acto inválido es posible construir otro acto distinto; y 2. el subjetivo, que requiere que las partes hubieran querido el otro acto, si hubieran previsto la nulidad. En los Fundamentos se admite no haberse desconocido la existencia de la tesis objetiva que considera que la conversión supone una "corrección de calificación"; destacándose que se ha preferido la subjetiva que requiere, también, que no se evidencie una voluntad contraria de las partes a que opere la conversión. Es decir, satisfacer el interés práctico de las mismas, esto es la eficacia del acto. Efectos En todo supuesto de conversión, los efectos del acto se producen a partir del otorgamiento de la forma requerida por la ley y no desde el momento de celebración del acto a convertir (Rivera).

ART. 385: Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero.

Noción de acto jurídico indirecto. Supuestos Se denominan negocios indirectos a aquellos en los cuales no existe una correspondencia entre la finalidad perseguida y el medio técnico empleado. Para la consecución de un fin se recurre a una vía oblicua o transversal, no se toma la vía normal; existiendo una discordancia entre la causa final objetiva prevista por el ordenamiento y la causa final objetiva perseguida por las partes (Rivera). Se lo ha conceptualizado como una modalidad negocial, operación o procedimiento al que los particulares recurren valiéndose de un negocio jurídico típico, cuyas consecuencias normales aceptan con el propósito de obtener una finalidad ulterior distinta (XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2005, Comisión 1, despacho en mayoría).

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Se han señalado como negocios indirectos, entre otros: la venta no para transmitir la propiedad de la cosa sino con fin de garantía; la cesión pro solvendo con fin de garantía; todo apoderamiento irrevocable encaminado a un fin indirecto, v.gr., el apoderamiento con fin de donación. Naturaleza jurídica Se ha debatido en doctrina acerca de la autonomía conceptual de los actos indirectos. Predomina la opinión que ellos no constituyen una categoría jurídica con caracteres propios (XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión 1, despacho en mayoría) pues en definitiva se trata de modos en que pueden manifestarse todos los negocios (Mosset Iturraspe). En estrictez, esos negocios típicos usados con una finalidad distinta de la prevista por el ordenamiento, resultarán negocios atípicos cuya validez dependerá de que la causa objetiva perseguida por las partes merezca tutela legal (Grassetti). Finalidad El negocio jurídico indirecto puede tener todo tipo de fines lícitos, patrimoniales o extrapatrimoniales. Si el negocio indirecto está dirigido a eludir normas imperativas, es decir, cuando se lo emplea para lograr a través de una vía oblicua los fines que no se pueden obtener directamente, el acto en estas condiciones constituirá un fraude a la ley, debiendo someterse el acto y sus efectos a la norma imperativa que se trató de eludir (art. 12). Fundamento El negocio jurídico indirecto se fundamenta en la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad. Caracteres 1. Es un negocio jurídico real, que no es oculto como ocurre en la simulación relativa. 2. Existe discordancia entre la causa objetiva del negocio típico elegido y el propósito (causa final objetiva) perseguido por las partes. Pero el resultado perseguido no debe ser incompatible con la causa típica del negocio elegido. 3. La finalidad perseguida debe ser lícita y debe estar exteriorizada de modo expreso o implícito. 4. Es factible utilizar un negocio jurídico indirecto aun cuando exista una alternativa típica prevista en la ley para obtener la misma finalidad. 341

Normativa aplicable El acto jurídico indirecto debe regirse por las normas que regulan el negocio típico y además, en cuanto no sean incompatibles con aquéllas, con las que se refieren a la finalidad perseguida. Efectos El negocio jurídico indirecto produce plenos efectos entre las partes. Frente a los terceros, se ha entendido que solamente es oponible el negocio típico elegido (XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil). Razones de su existencia La conclusión de estos negocios está motivada, generalmente, en la necesidad de adaptar las figuras legisladas a las exigencias de la vida práctica, convirtiéndolas en instrumentos "útiles". Así, se recurre a una figura típica y conocida para alcanzar una finalidad ulterior ajena a la que la ley otorga a aquel acto (Rubino). Comparación con figuras afines 

Con la simulación

El negocio indirecto se diferencia de la simulación absoluta pues en ésta no existe ningún derecho transmitido realmente; sólo se aparenta la transmisión. También se distingue de la simulación relativa pues el negocio indirecto es real, no permanece oculto ni persigue engañar. 

Con los negocios fiduciarios

El negocio fiduciario si bien constituye un supuesto de negocio jurídico indirecto, a diferencia de éste, se le reconoce autonomía conceptual. Se ha observado también, que en los negocios indirectos puede no existir la confianza motivadora de los negocios fiduciarios, al igual que puede ser diferente la finalidad económico-jurídica perseguida. Por otra parte, en los negocios jurídicos indirectos no existirá, necesariamente, una transmisión del derecho real, como tal, oponible erga omnes, traslación insoslayable en el negocio fiduciario (Gómez Leo-Fernández). 

Con el fideicomiso

El fideicomiso por ser una figura típica (arts. 1666 y ss.), no constituye un negocio jurídico indirecto. 342

Trabajo Practico EFIP I MODULO CURSADO: Derecho Privado. a). En base a lo estudiado sobre la concepción: adopta una postura, explícala y argumenta jurídicamente ¿Desde cuándo se es persona humana? ¿Poseen derechos los embriones crio-conservados? Fundamenta tu respuesta. En primer lugar, el comienzo de la existencia de la persona humana se encuentra regulado por nuestro Código Civil y Comercial en el Libro Primero Parte general art. 19, disponiendo el mismo que “…la existencia de la persona humana comienza con la concepción”; sin embargo el camino a recorrer para llegar a la actual redacción no fue fácil, puesto que suscito un arduo debate doctrinario, ya que la redacción originaria de dicho artículo fue, en efecto, muy diferente. Así, rezaba el art. 19 primigenio: “la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado” La comisión reformadora que había redactado el artículo arriba transcrito suministro tres argumentos por los cuales consideró que los embriones no implantados no son personas humanas. El primer argumento disponía que según las técnicas de reproducción humana asistida no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer (fundamento utilizado en “Artavia Murillo”). En segundo lugar la convención reformadora sostuvo que la regulación de la persona humana tiene como finalidad establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en la personalidad, tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial, sin ingresar en otros ámbitos como el derecho penal por ejemplo, conducido por otros principios. Por último la convención sostuvo que la posición adoptada en el art. 19 originario no significa que los embriones no implantados no tengan protección, sino que corresponde que esta importantísima cuestión sea regulada en leyes especiales dado el permanente avance científico en la materia. Nicolás Reviriego, con cita del voto del Dr. Loutayf en la causa “R.N.F y otro, Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/Amparo” sostiene que “la persona humana existe desde el mismo momento de la unión del ovulo y el espermatozoide, debiendo reconocerse y darle al 343

embrión el trato digno que le corresponde, siendo ilícito el desecho de embriones porque implicaría matar vidas humanas […]3 De esta manera, sostiene Reviriego, que “el texto definitivo del artículo 19 deja bien claro que el embrión concebido fuera del cuerpo de la madre también es persona, gozando de igual tutela jurídica que aquellos formados intrauterinamente”4 En conclusión y compartiendo la opinión del autor citado, se es persona humana desde el momento de la concepción, ya sea ésta, dentro o fuera del seno materno, gozando los embriones crio-conservados de iguales derechos que aquellos concebidos en el útero materno. b). ¿Puede Mariana iniciar una demanda a fin de restringirle la capacidad a su hija? Fundamenta jurídicamente tu respuesta. La hija de Mariana, Mónica, que tuvo un accidente cuando era niña y que como consecuencia del mismo sufrió la amputación de una mano, es menor de edad –tiene 14 años- en los términos del art. 25 CCyCN (menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años), correspondiéndole la categoría de adolescente. Como tal, Mónica, es un incapaz de ejercicio ya que no cuenta con edad y grado de madurez suficiente (art. 24), ejerciendo sus derechos a través de sus representantes legales (art. 26), en el caso su madre; sin perjuicio de ello, Mónica cuenta con una capacidad progresiva para poder ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico (art. 26). Habiendo caracterizado a Mónica en relación con su edad, y más allá de que la misma cuenta con un impedimento en razón de la amputación de su mano, siguiendo las reglas generales del art. 31 CCyCN relativas a las restricciones a la capacidad se establece como principio que “…la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume…” y que “…las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona…” Amén de lo anterior, el art. 32 dispone que “…el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. De manera que, si bien Mónica es mayor de 13 años, no padece una adicción ni tampoco una alteración mental permanente grave de las que pueda resultar un daño a su persona o 3

Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, comentado por especialistas, Julio César Rivera (dir.), Graciela Medina (coord.), VV.AA., La Ley, Buenos Aires, (2014), pág. 68. 4

Ibíd pág. 68 y 69.

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bienes, por lo tanto deberá estarse a favor de la capacidad, sin que sea óbice para que Mariana pueda iniciar una acción a fin de restringirle la capacidad a su hija, el hecho de que esta padezca de la amputación de una mano que solamente le provoca ciertas dificultades motrices, en definitiva mi opinión es que Mariana no puede iniciar una demanda a fin de restringir la capacidad de su hija Mónica. c. ¿Cuál es el domicilio de Andrés? ¿Qué clase de domicilio es? Argumenta jurídicamente. Atento a lo que dispone el art. 74. -el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales: …. d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. Así, siguiendo a María Victoria Pereira –quien comenta el capito 5 “Domicilio” del Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera- “la norma enuncia concretamente uno de los caracteres de este tipo de domicilio que a diferencia del real, es forzoso, dado estar imperativamente determinado por la ley y no depender de la voluntad de la persona. Asimismo, resulta de carácter excepcional, puesto que sólo juega en los supuestos taxativamente fijados por la ley y, en consecuencia, debe ser interpretado restrictivamente.” 5 De esta manera, según el art. 24 inc. b, Andrés es un incapaz de ejercicio -persona que no cuenta con edad y grado de madurez suficiente- conjugando esta disposición con el art. 74 inc. d, -que se refiere a los incapaces de ejercicio- resulta que los mismos carecen de la posibilidad de constituir domicilio por si, teniendo su domicilio legal (determinado expresamente por la ley y no depender de su voluntad) en el de sus representantes Expresando el art. 101 inc. b CCyC que son representantes de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Y finalmente para completar esta combinación de artículos el art. 646 dispone que son deberes de los progenitores el cuidar del hijo y convivir con él. Por lo tanto, Andrés más allá de tomar la decisión de ir a vivir a Córdoba con su abuela, no puede fijar domicilio real, ya que no depende de su voluntad, siendo su domicilio legal el de sus padres en la ciudad de Salta.

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Ibíd pag. 160

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d. Suponiendo que Mariana y Pedro están casados bajo el régimen patrimonial matrimonial de comunidad de ganancias. ¿Tiene alguna acción Mariana para que los bienes que adquirió Pedro para la empresa familiar ingresen a su patrimonio y de esta forma poder participar del 50% de los mismos? Los documentos que Mariana ha encontrado corresponderían a un contradocumento, siendo éste, un instrumento público o privado otorgado por las partes o el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a quedar secreto, en el que se declara el verdadero contenido o carácter del acto y tendiente a restablecer la realidad de las cosas. Por lo que se infiere que Pedro, en realidad ha llevado a cabo con Juan –amigo íntimo de Pedro- una simulación, es decir se trata de defecto de buena fe del acto jurídico consistente en la discordancia consciente y acordada entre la voluntad real y la declarada por los otorgantes del acto, efectuada con ánimo de engañar. Específicamente se trataría de una simulación absoluta, puesto que el acto es pura y total apariencia, ya que en realidad, Pedro es el dueño de los bienes adquiridos para la empresa familiar. Así, habiendo caracterizado la situación, Mariana esta habilitada a demandar la nulidad del acto simulado, ejerciendo la acción de simulación, pudiendo acreditar la misma por cualquier medio de prueba (art. 336)

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Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, comentado por especialistas, Julio César Rivera (dir.), Graciela Medina (coord.), VV.AA., La Ley, Buenos Aires, 2014.

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