Privado I.doc

UNIDAD 1: Origen, evolución, y fuentes del Derecho Privado ¿Qué es DERECHO? Un conjunto de reglas. Su utilidad es regular la convivencia en la sociedad. La sociedad va creando las normas: senadores, diputados, etc. Se divide en público (penal, tributario, administrativo, internacional público, laboral) y privado, rama que regula las relaciones entre particulares o privados (Civil, comercial). Distinción entre el derecho privado y el derecho publico El derecho positivo, definido como el conjunto de normas jurídicas que rigen en un estado en un momento determinado; se divide en derecho público y derecho privado. Esta división no es esencial; pero se la considera por la herencia jurídica del continente europeo; los cuales establecieron criterios para diferenciarlos. Se han desarrollado varias tesis que distinguen, entre otras cosas, según la fuente creadora (estado o particulares; estos últimos mediante la autonomía de la voluntad); según el interés protegido, entendiendo que el derecho público estaría destinado a la protección del interés general y el privado a la tutela de los intereses de los particulares. Una tercera tesis ubica la distinción en la naturaleza del sujeto que integra la relación jurídica. Cuando ese sujeto es el estado u otra persona jurídica pública (el municipio, la provincia, etc.), la relación jurídica es parte del derecho público; cuando intervienen particulares, la relación jurídica quedaría subsumida en el derecho privado. Sin embargo, se advierte que en numerosas oportunidades el estado actúa como sujeto de relaciones jurídicas privadas, tal como cuando arrienda un inmueble para que funcione en él una escuela. Por ello el criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la doctrina ha sido el de diferenciar el derecho público y el privado según la relación jurídica de que se trate; presente caracteres de subordinación o coordinación entre los sujetos. Así suele leerse que es derecho público aquel sector del derecho en el cual una de las partes tiene relación de superioridad respecto de la otra, por participar el estado con su imperium1 en lugar de hacerlo como titular de derecho subjetivo privado. En cambio, el derecho privado, las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos. Las ramas del derecho Derecho constitucional Es la rama troncal del derecho público, puesto que la constitución es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico. Comprende la organización de

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Imperium: designa el poder de mando y castigo.

los poderes del estado y los derechos y deberes fundamentales del individuo frente al estado y en relación con los otros individuos. El derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su influencia se extiende también al derecho privado. En nuestra constitución aparecen reconocidos los derechos y garantías individuales que en el ámbito civil merecen tutela particular. Derecho administrativo El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios de normas que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones de poder: la administrativa; por ello se lo define como el régimen jurídico de la función administrativa y trata del circuito jurídico del obrar administrativo. Derecho financiero El derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático de las normas que regulan los recursos económicos que el estado y los demás entes públicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines, así como el procedimiento jurídico de percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios públicos. El derecho tributario es la rama especialmente destinada a la regulación de los impuestos y tasas que perciben tanto el estado nacional como las provincias y los municipios. Derecho penal El derecho penal también forma parte del derecho público, por cuanto en su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el estado tiene de descubrir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que corresponden a los hechos que en ellas se encuadran. Derecho internacional publico El derecho internacional público es otra rama del derecho público, y es definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los estados entre sí y también las de estos con ciertas entidades que, sin ser estados, poseen personalidad jurídica internacional. Las normas internacionales (tratados celebrados por el estado nacional con otros estados; convenciones internacionales a las que adhiere el estado nacional), se incorporan al derecho positivo interno por vía de la ratificación que del hace el congreso de la nación y a partir de ese momento constituyen ley suprema de la nación (art. 75 inc. 22 CN y art. 31 CN). La doctrina nacional reconoce la influencia que ellos tienen en el derecho local, inclusive en el derecho civil. El derecho internacional público tiene relevancia significativa en otras áreas, como el derecho penal humanitario y el derecho de las inversiones internacionales.

La creciente supra nacionalización del derecho en distintos campos, importa una cesión parcial de soberanía por parte de los estados que adhieren a convenciones, tratados y forman parte de organizaciones con atribuciones jurisdiccionales (corte interamericana de derechos humanos, corte europea de derechos humanos, entre otros). Derecho ambiental Una de las novedades más significativas que se han producido en los últimos decenios es la aparición de una nueva rama del derecho, que es el derecho ambiental. El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su agotamiento o degradación y de su derecho a vivir en un ambiente sano. El ordenamiento jurídico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la preservación del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general (llamados frecuentemente, intereses difusos o derechos de incidencia colectiva) relacionados con el ambiente. La protección del ambiente se da en principio en el ámbito del derecho público; pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas afectadas por las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparación del daño sufrido. Se ha incorporado expresamente en la constitución nacional en la reforma del 94. Se trata en el artículo 41. El código civil y comercial ha asumido esta realidad y contiene numerosas disposiciones que se refieren a los derechos de incidencia colectiva, entre ellos el derecho a la tutela del ambiente. El derecho civil Noción preliminar El derecho privado es básicamente el derecho civil en cuanto este es el derecho común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas que el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derechos sin consideración a sus calidades personales o profesionales. De las muchas definiciones que se han dado del derecho civil, una que se ha hecho tradicional es la Clemente de Diego, quien lo identifica como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio y miembro de la familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social. Cierto es que el derecho privado conoce hoy día otras ramas, como por ej., el derecho mercantil o comercial, el agrario, derecho de trabajo, etc. Pero lo que no puede desconocerse es que el derecho civil constituye el cimiento común de todo el derecho privado. Las otras ramas pueden predicar

cierta especialidad, pero justamente por ser derechos especiales reconocen en el derecho común o derecho civil un ordenamiento completo e integrador de esas mismas ramas especiales; o como se dice en la doctrina más actual, actúa como el tejido conectivo de todo el derecho privado. La codificación del derecho civil El código por excelencia es el código de napoleón, sancionado en 1804. Él es el resultado de las ideas filosóficas y jurídicas en boga, así como la aspiración de los revolucionarios de sustituir en forma definitiva al antiguo derecho civil, es decir, el que regía hasta la revolución francesa. Los grandes principios del derecho civil consagrados en el código de napoleón son: la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil en la culpa. FUENTES DEL DERECHO Corresponde a la idea de dónde o como nace el derecho vigente en un momento determinado, es decir cuáles son las formas de producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo. En síntesis, como se positiviza en normas el derecho. Este concepto, que habíamos desarrollado en nuestras instituciones de derecho civil aparece ahora consagrado en el título preliminar del CCyC que distingue el derecho y la ley, atribuyendo a esta ultima el carácter de fuente de aquel. Clasificación Las clasificaciones de las fuentes son diversas según los autores que examinan el tema. Entre nosotros, los civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales (que algunos autores denominan fuentes directas) y fuentes materiales. La fuente formal del derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista, la ley es la principal fuente del derecho. Pero, como la costumbre también suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se la incluye entre las fuentes formales. Algunos autores suelen incluir también a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del derecho, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces. Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del derecho y a su más certera aplicación. Se incluyen acá la jurisprudencia, también según algunos autores, y la doctrina.

Cuáles son las fuentes del derecho La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno del problema de la enumeración de las fuentes, pudiendo encontrarse posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el número de fuentes. El CCyC aborda la cuestión en el Título Preliminar, y concretamente en el art. 1 que dice: “fuentes y aplicación. Los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la republica sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” Las fuentes del derecho son: -La ley: emana de poder legislativo. Es una norma escrita, general, universal (aplica a un conjunto de personas), obligatoria, coactiva (su incumplimiento conlleva una sanción), y que emana de una autoridad competente. -Doctrina: conjunto de ideas, enseñanzas, o principios básicos defendidos por un movimiento religioso, político, jurídico, etc. -Costumbre: hábito uniforme, constante en el tiempo y común a todos, con una determinada convicción jurídica (… por que corresponde hacerlo así). -Jurisprudencia: Fallos de los jueces que llenan lagunas del derecho y sientan precedente.

Los denominados principios generales del derecho -Equidad: dar a cada uno lo que se merece. Consiste en no favorecer en el trato a una persona perjudicando a otra. -Buena fe: se supone que se actuará según este principio del “bueno obrar”. De ella desprende la siguiente: -Teoría de los actos propios: si siempre actuas igual y conmigo actuas diferente, estás actuando de mala fe conmigo. Con esto, el derecho nos permite evaluar la coherencia jurídica de las personas. Aplica a todos los rubros. -Indubio pro-operario: en caso de duda siempre se apoya al que está en una condición de menor ventaja, ej: el empleado en el derecho laboral.

La ley Concepto En una definición clásica, Suarez dice que la ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado. Justo quiere decir, en este caso, igualdad de tratamiento de situaciones iguales. Común significa que se trata de una norma formulada en términos generales, en el sentido de haberse establecido para un número indeterminado de actos. Suficientemente promulgado hace referencia a que ha de haber sido establecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional. No hay que olvidar además que la ley es obligatoria como uno de sus caracteres principales; la ley no se limita a dar consejos, sino que tiene juridicidad, y ello supone obligatoriedad y sanción si no se respeta esa obligatoriedad. Efectuada esta precisión en términos generales, analizaremos los caracteres de la ley. Caracteres. Enumeración De acuerdo con la definición dada y a la evolución posterior de la doctrina, puede decirse que los caracteres de la ley son: su obligatoriedad, su generalidad, su justicia y su autenticidad. Obligatoriedad Es el carácter imperativo de la ley, es decir que, como consecuencia de haber sido establecida por el estado, obliga a todos. En lo que se dispone en el art. 4 del CCyC al establecer que las leyes son obligatorias para todos los que habiten el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales. Todas las leyes son obligatorias, aun las meramente supletorias o permisivas. Las supletorias, porque si bien se aplican en caso de silencio de a voluntad de las partes, solo esas leyes y no otras pueden ser observadas en el supuesto de silencio de la convención. Y, cuando las partes estatuyen de modo diverso al regulado por las leyes supletorias, no derogan ni infringen esta ley, sino que solo usan, fuera de ella, el lado de la autonomía de la voluntad 2 que las mismas leyes le reconocen. Se dice también, que la orden existente en las leyes permisivas no va dirigida a los particulares sino a los jueces; es una doble orden: una para que los jueces escuchen convenciones de las partes, y otra que suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley está dispuesto. Respecto de las permisivas también son obligatorias, aun cuando se limiten a dar un permiso, pues ese permiso implica de hecho la supresión de una prohibición anterior, o la prohibición de hacer lo que no es permitido o de hacerlo de modo diverso al permitido. 2

Autonomía de la voluntad: La capacidad de establecer relaciones jurídicas en base a su propia voluntad.

Generalidad La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso (Llambias); la norma vinculada a un acto determinado o a una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal. A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para un caso particular, la ley se aplica de manera permanente desde el día de su puesta en vigencia hasta su derogación. Justicia El concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley está también vinculada a su adecuación a la constitución, es decir a la supremacía constitucional. Autenticidad La ley debe emanar del poder con función legislativa ejercido en forma legítima. En consecuencia, el tema se relaciona con la sanción y promulgación de la ley. Desuetudo: Cuando se prescinde una ley por la costumbre de no usarla. La ley cae en desuso, queda prescindida, aunque sigue estando en vigencia. Espíritu de la ley: por qué fue creada una ley? Quién sabe? Los legisladores. A veces es crucial desentrañar por qué se sancionó determinada ley. Si la ley no es clara, hay que ir al resto de las fuentes del derecho para descubrir su finalidad y motivación original. Clasificaciones de la ley Ley en sentido material y en sentido formal La ley en sentido material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente. Se incluyen entonces la misma constitución nacional, los tratados cuando han sido incorporadas, etc. Estas son leyes supremas de la nación (art. 31 CN) y por ello las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a ellas. Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el congreso conforme al mecanismo constitucionalmente determinado. Ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir lo que sucede cuando la norma sancionada por el congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el código civil, el código penal o la ley de trasplantes.

Leyes imperativas y supletorias Ley imperativa es a que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias. Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes. Leyes internacionalmente imperativas El CCyC dispone en el art. 2599 lo siguiente: “Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso” El CCyC alude en este dispositivo a las denominadas leyes o normas de policía también llamadas de aplicación inmediata. Son normas que están destinadas a tutelar intereses de orden social, político o económico que el estado se encuentra especialmente interesado en proteger. Ley preceptiva y prohibitiva Esta es una clasificación que corresponde a las leyes imperativas. La preceptiva es la que ordena positivamente una consecuencia jurídica forzosa, imponiendo determinados actos y presentaciones; por ej., la obligación alimentaria entre los parientes. La ley prohibitiva es la que prohíbe algo, sin pronunciar una norma jurídica positiva que haya que regir en lugar de lo prohibido; por ej., la prohibición del matrimonio entre hermanos. Ley complementaria e interpretativa Esta es una clasificación que corresponde a las leyes supletorias. Las leyes complementarias suplen la falta o carencia de una manifestación de voluntad de las partes. Pueden referirse a un punto o tema de una relación jurídica (quien carga con los gastos de la locación de un inmueble) o a la integridad (la sucesión intestada).

La jerarquía de las normas Supremacía de la constitución Podemos decir que la expresión supremacía constitucional apunta a que la constitución nacional, revestida de supra legalidad, obliga a que las normas y los actos estatales, se ajusten a ella; todo el orden jurídico político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal. Dada la estructura general del estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance: a) La constitución nacional prevalece sobre todo el orden jurídico del estado (art. 27, 8 y 86, inciso 2 CN.). b) La constitución en cuanto federal, prevalece también sobre todo derecho provincial. Ejercicio de contralor de la constitucionalidad En nuestro país el contralor constitucional lo ejerce la corte suprema y por delegación el resto de los tribunales (art. 43 CN). Pero ningún tribunal puede dejar de aplicar la ley, salvo que la declare inconstitucional. La jerarquía del resto de la legislación Atribuciones de las provincias En nuestro sistema constitucional, las provincias conservan todas las facultades no delegadas expresamente al estado nacional. Por lo tanto, las legislaturas provinciales tienen competencia para legislar todo aquello que no esté expresamente mencionado en el art. 75 de la constitución, que enumera las materias de competencia del congreso nacional. Ubicación de la legislación provincial con relación a la legislación federal Pese a esta facultad, lo cierto es que todo el derecho federal, inclusive las leyes dictadas por el congreso nacional y los tratados internacionales aprobados por el mismo, prevalecen sobre la legislación provincial; así surge de los arts. 5 y 31 de la constitución. Atribuciones de los municipios y otros órganos El régimen municipal debe ser asegurado por las provincias (art. 5 CN). Los municipios son además personas jurídicas públicas (art. 146, inc. A, CCyC), y tienen atribuciones en determinadas materias, particularmente establecidas por las constituciones provinciales o por las leyes orgánicas. Dentro de esa competencia las disposiciones dictadas por los municipios constituyen ley en sentido material. Naturalmente las disposiciones dictadas por los municipios dentro de su competencia, deben subordinarse a las leyes provinciales, leyes federales, constitución provincial y federal. Lo mismo cabe decir de las disposiciones que son emanadas de otros órganos, es decir, resoluciones dictadas por los ministerios o por la AFIP.

Atribuciones del poder ejecutivo nacional El poder ejecutivo nacional tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que están establecidas en el art. 99; naturalmente los decretos del poder ejecutivo deber estar sometidos a la ley y a la constitución. Jerarquía de los tratados El artículo 75 inciso 22 de la constitución nacional establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Los

tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional El art. 75, inc. 22 de la constitución nacional enumera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de la constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no enumerados en el art. 75, inc. 22 CN Los constituyentes han ideado un mecanismo por el cual otros instrumentos internacionales pueden adquirir jerarquía constitucional. El art. 75, inc. 22 CN establece que “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. Otras clasificaciones Por la esfera territorial de aplicación Existen normas de aplicación nacional, o sea que se extienden en su eficacia en todo el territorio nacional, y otras que se aplican solo en determinadas provincias y municipios. Por la materia que abarcan Hay códigos de fondo y de forma; los códigos de fondo son el código civil y el código de comercio (hoy unificados) el penal, el de minería, y, la constitución autoriza también al congreso nacional a dictar el código de trabajo y seguridad social. Los códigos de fondo son competencia de la legislatura nacional (Art. 75 Inc. 12 CN). Las leyes de forma o códigos de forma o adjetivos regulan la manera procesal, es decir la reglamentación del ejercicio de las acciones judiciales. Estas son competencias de las legislaturas locales, es decir son dictados por las provincias.

LA COSTUMBRE. USOS Y PRÁCTICAS Concepto de costumbre La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio. La costumbre es un hábito uniforme, común a todos y constante en el tiempo que sienta una determinada convicción jurídica. Elementos de la costumbre. Restricción preliminar La costumbre exige a presencia de dos elementos; un elemento objetivo que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones; y un elemento subjetivo o psicológico consistente en la convicción o creencia que tiene la comunidad de que tal el uso resulta jurídicamente obligatorio. Costumbre, los usos y prácticas como fuente del derecho. El art. 1 del CCyC Función En la parte pertinente el art. 1 del CCyC dice: “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. Casos en que se usan La costumbre, usos y prácticas son vinculantes cuando la ley se refiere a ellos, en situaciones no regladas legalmente y cuando las partes se refieren a ellos. Cuando la ley se remite a la costumbre se altera el orden jerárquico de las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. Si la costumbre se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso ella es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente. Finalmente cabe advertir que el art. 1 del CCyC considera vinculante a la costumbre, usos y prácticas cuando las partes se refieren a ellos. Principios y valores Concepto Un principio general de derecho es una idea rectora, o, en otras palabras, principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación existente o posible (Lorenz). Se dice también que “los principios son normas que orden que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas; de allí, que se diga que son

“mandatos de optimización” que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados. Límites de la aplicación del principio general La aplicación de los principios generales como fuente de auto integración requiere, como dato previo, que no exista una normativa aplicable al caso. Jurisprudencia Noción Es el conjunto de fallos, sentencias, y decisiones de los jueces. Sientan un precedente, tiene una RATIO DESDENTI para ese fallo particular, aplica a eso y puede aplicar para futuros casos. No es obligatoria. El juez crea nuevo contenido de derecho a partir de una sentencia. Por ejemplo: Fallos Facetti y Balvin: salieron fotos de Balvin internado en la revista Gente. El periodismo aludía la libertad de expresión y la familia el derecho a la identidad. En un sentido estricto, la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Es este sentido el que nos ocupa y el que genera el debate de si constituye o no una verdadera fuente del Derecho. Importancia actual Ningún litigante deja de citar los precedentes judiciales que conoce sobre el tema en debate. Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable para el ejercicio profesional, y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso. Por lo demás, es también fundamental para la labor doctrinaria, pues se daría una versión muy parcial o abstracta del derecho si no se conociese la aplicación que los tribunales hacen de las normas jurídicas. Ello se debe, básicamente, a que los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestión de derecho. Esto sucede por diversas razones; por un lado, porque los jueces se pueden considerar solidarios con la doctrina jurídica de sus predecesores; porque lo jueces tienen conciencia de una continuidad necesaria del derecho y modificar en cada caso particular la aplicación de interpretación de las normas sería crear el desorden. Elementos de la jurisprudencia Por regla general la jurisprudencia está vinculada a la repetición de los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestión de Derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta jerarquía. Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, sino que constituye un precedente o antecedente pero que no tiene otro valor que el de

tal; en cambio la reiteración en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solución sobre un tema de derecho si puede considerarse que constituye el criterio de la jurisprudencia. En punto a la jerarquía, el pronunciamiento de cualquier tribunal no es suficiente para construir jurisprudencia. Por lo general en nuestro país tienen relevancia los pronunciamientos de las cámaras nacionales de apelación, de las costes superiores de provincia y de la corte suprema nacional. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la sentencia normalmente se estructura con los resultandos que describen los hechos de la litis; los considerandos o motivos del juez o tribunal, serie de proposiciones jurídicas que han decidido al juez a sentenciar un sentido y no en otro, con vistas a la decisión que pone fin a la contienda; y la parte dispositiva o fallo, en la cual el juez ordena el cumplimiento de lo por el decidido. Naturalmente la parte importante son los motivos considerandos que permiten al juez dar a conocer su manera de interpretar la norma jurídica, o de construir el derecho que acaso este llamado a convertirse en jurisprudencia. Estos motivos son los que pueden convertirse en jurisprudencia justamente porque son abstractos y generalizables, de modo que tienen los elementos de la norma de derecho objetivo. Doctrina Concepto La doctrina está constituida por las obras de los juristas, expresadas a través de los libros, de los artículos, los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación. Su importancia Hoy la doctrina tiene también un gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la interpretación de los textos vigentes cuanto en la formulación de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte la obra de la doctrina se realiza actualmente no solo a través del libro, sino también por los comentarios de jurisprudencia o de legislación que aparecen en revistas especializadas; y muchas instituciones de juristas realizan una fecunda labor en este campo, como el colegio de abogados, la federación argentina de colegios de abogados, etc., y permanentemente se realizan en todo el país jornadas, congresos y simposios destinados al debate entre los más importantes profesores del país. Valor de la doctrina como fuente De todos modos, es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudiéndosele solo reconocer el carácter de fuente material en el sentido de que contribuye al conocimiento y a la interpretación de las normas vigentes. Pero sin duda no constituye fuente formal en el sentido de creadora del derecho objetivo.

OTRAS POSIBLES FUENTES La autonomía de la voluntad Algunos autores sostienen que la autonomía de la voluntad constituye una fuente del derecho en la medida en que por vía de los contratos las partes crean normas que son obligatorias para ellas. En principio la autonomía de la voluntad no constituye una fuente de derecho, pues el pacto o contrato solo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas generales sino meramente individuales. La equidad La equidad puede tener dos sentidos:  

La mitigación del rigor de la ley; aplicándola templada por la humanitas, pietas o begnitas; Adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquella resulte más justa de lo que resultaría si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades.

De modo que la equidad hace a la aplicación de las leyes, pero no a la integración de ordenamiento. Debe reconocerse, sin embargo, que en algunos casos la ley remite la solución a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente. Las reglas corporativas Son reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una profesión, como la que puede dictar el colegio de abogados en punto a la ética profesional. Algunos autores entienden que la eficacia de esta regla tiene fundamento contractual, habida cuenta de que la afiliación a la corporación es voluntaria. Si la afiliación a la corporación es obligatoria, con mayor razón la regla corporativa constituirá en primer lugar fuente del derecho regulador de las actividades profesionales, control de la matrícula, etc. Y puede en definitiva constituir fuente del derecho civil, aunque no fuere mediatamente. Las reglas tradicionales de la experiencia Hay un cierto número de aforismos, algunos de los cuales provienen del derecho romano, o quizás más precisamente de los glosadores, o de juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos principios de derecho, como “no hay responsabilidad sin culpa”, “la posesión vale título”, etc. Obviamente no son fuente de derecho; generalmente no hacen más que expresar de una manera ingeniosa y fácil de memorizar, ciertos principios

generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales. El derecho comparado La expresión derecho comparado puede llamar a engaño en cuanto al contenido y la finalidad de lo que no es sino un método de investigación en el ámbito de la ciencia jurídica. En efecto, el derecho comparado es la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos. Cuando se investiga alguna institución de derecho nacional, el interés de la aplicación del método comparatista reside en que nos sirve para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Del mismo modo permite un planteamiento más correcto de ciertos problemas y una comprensión del carácter inadecuado o antiguado de algunas soluciones de nuestro derecho. El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislación, para la actividad doctrinaria y para la enseñanza del derecho. EFECTO DE LA LEY CON RELACION AL TIEMPO: PLANTEO DEL PROBLEMA. Cuestiones que suscita la sanción de la ley: Las nuevas leyes han de regir las relaciones jurídicas y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia. Pero no es tan claro que pasa con las relaciones y situaciones jurídicas que existen, que están constituidas y en curso, al tiempo de esa entrada en vigor de la nueva ley. En teoría pueden darse tres respuestas a este tema: * La ley nueva no alcanza a las situaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior * La ley nueva rige también para esas situaciones jurídicas * La ley nueva puede regir algunos aspectos de esas situaciones jurídicas; en principio; aquellos que no hayan sido concluidos definitivamente bajo la legislación sustituida. Valores que están en juego: En la solución entran dos tipos de valores: Por un lado, la nueva ley que considera un avance sobre la derogada, sustituida o modificada legislación anterior. De allí que sea razonable la pretensión de que la nueva ley tenga el ámbito de vigencia más extendido posible. De otro lado, si las nuevas leyes afectaran siempre a las relaciones o situaciones jurídicas constituidas, no habría seguridad alguna. Si las leyes pudieran reglamentar el pasado, pudieran hacer ilícito lo que era licito, o viceversa, prohibir lo autorizado, etc.; toda relación o situación jurídica estaría permanentemente en cuestión. La sociedad no sería posible. La primera idea de Derecho moderno

sobre el tema, ha sido la de la irretroactividad de las leyes, expuesta como principio general para regir la material. Principio de irretroactividad de la ley: Nuestro Código Civil de 1869 sostuvo la irretroactividad de principio, vinculada con la noción de derechos adquiridos (art3), y previo excepciones a favor de las leyes interpretativas y de orden público (art 4y5). Excepciones a la irretroactividad: a la irretroactividad se le impusieron limites por vía de al menos tres excepciones: Las leyes de orden público; Las leyes interpretativas; Las leyes expresamente retroactivas. El principio de irretroactividad no es más que una regla hermenéutica (método de interpretación de la ley) dirigida al juez. La ley seria retroactiva: * Cuando vuelve sobre la constitución de una relación jurídica; ejemplo sobre la forma del matrimonio o los modos de adquisición del dominio. * Cuando vuelve sobre la extinción de una situación jurídica; por ejemplo, si volviese sobre los divorcios decretados al amparo de una legislación de lo admitía. * Cuando se refiere a efectos de una situación jurídica consumida al amparo de la anterior ley * Cuando atribuye efectos que antes no tenían ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un periodo anterior de la vigencia de la ley. * Cuando se refiere a las condiciones de validez y a efectos que han producido a los elementos anteriores de una relación o situación jurídica que se encuentre en curso de constitución o de extinción en el momento de la entrada en vigencia de la ley, siempre que estos elementos no tengan un valor jurídico propio.

UNIDAD 2: SUBJETIVOS

RELACIONES

JURIDICAS

Y

DERECHOS

LA RELACIÓN JURÍDICA Para Rivera (2004) "es fundamentalmente un vínculo que une dos o más personas, respecto determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulados por el derecho, como cauce para la realización de una función social merecedora de tutela jurídica”. Es decir que una relación jurídica, tal como su nombre lo expresa, es el nexo que existe entre dos partes dentro de un mismo marco legal. De igual manera Emiliano Suárez (2004) la define como un "vínculo entre sujetos de derecho, nacidos de un determinado hecho, definido por las normas jurídicas, creador de facultades y deberes jurídicos, cuyo objeto son ciertas presentaciones, garantizadas por la aplicación de una sanción"(p. 88). Es decir que una relación jurídica se construye como una fuente de derechos y obligaciones para sus partes; es importante aclarar que una relación jurídica puede también nacer de un acto jurídico. En materia de Derecho Civil se considera a la Relación Jurídica como "una vinculación estrecha de dos componentes fundamentales, [...] el objeto de la relación [...] y por otra parte las personas o sujetos que intervienen en ella." (Parragues, 1998, p. 39). Por otra parte podemos definir a los Derechos Subjetivos como "la facultad o poder de hacer valer sus propios derechos, limitar los ajenos, poseer o exigir algo conforme a la norma jurídica." (Spain, Presidencia del Gobierno, 1958, p. 205). Según Rivera (2004) una situación jurídica entre dos sujetos se denomina relación jurídica, mientras que la situación entre sujeto-objeto se queda como un nexo de dominio. "Conjunto de derechos subjetivos, deberes jurídicos y relaciones jurídicas que tienen por titular a una persona, por su misma condición, actividad o rol que cumple en la vida socio-jurídica." (Suárez, 2004, p. 92) Ejemplo El ser miembro de un sindicato se transforma en una situación jurídica, debido a que el hecho de que un sujeto este regulado por un marco legal, impuesto por dicho sindicato, da lugar a un contexto en el que la relación jurídica entre el miembro y la organización se produce con fines jurídicos. Derecho subjetivo: Son prerrogativas, facultades que las normas jurídicas reconocen a las personas para que puedan satisfacer sus necesidades y exigir de las demás

personas un determinado comportamiento. Ejemplo: el acreedor tiene el derecho subjetivo de exigir el pago de la deuda al deudor. Para Llambías es la facultad reconocida por el ordenamiento jurídico para exigir de los demás un determinado comportamiento. Los derechos subjetivos se dividen en políticos y civiles; los primeros son inherentes al titular por su condición de ciudadanos, mientras que los civiles son los que le pertenecen al titular por su condición de habitante, son las garantías establecidas en la constitución nacional (art. 14 a 20). Naturaleza jurídica: Teorías que afirman a) la teoría voluntarista s.XIX: según la cual el derecho subjetivo es un poder atribuido por la norma a la voluntad de una persona. Postula que el derecho subjetivo consiste en el hecho psicológico de la voluntad del sujeto, que las normas del Derecho positivo han de reconocer y garantizar. Esta teoría ha sido criticada porque otorga al hecho psíquico de la voluntad carta de naturaleza jurídica, lo que es difícilmente justificable y porque es notorio que a veces existen efectivamente derechos subjetivos sin que el sujeto preste su consentimiento. (Savigny, Windscheid y Von Thur); b) la teoría del interés: que postula que se trata de un interés jurídicamente protegido. Considera que el derecho subjetivo es un interés protegido por el Derecho, partiendo de una concepción del Derecho entendido como regulación de intereses en conflicto. También recibió numerosas críticas, porque el interés no es un hecho jurídico, sino psíquico y además puede haber derechos subjetivos sin la presencia de un interés. Si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetivo, este no existiría de faltar aquella. (Von Ihering); c) la doctrina ecléctica: que sostiene que es un poder conferido a la persona por el ordenamiento, para la satisfacción de intereses humanos (Borda). Teorías negatorias Entre las teorías negadoras de la existencia del derecho subjetivo, destacan la teoría normativista de Kelsen, la teoría de Duguit y la teoría del realismo jurídico. Kelsen considera que tanto la teoría de la voluntad como la teoría del interés piensan que existe un derecho subjetivo previo al Derecho objetivo, lo que supone retornar a la teoría iusnaturalista que defiende el dualismo entre Derecho objetivo y derecho subjetivo y que debe ser eliminado, ya que el derecho subjetivo no constituye más que un aspecto del Derecho objetivo que toma la forma de un deber cuando la norma sanciona a un sujeto o bien la de un derecho subjetivo cuando se pone a disposición de un sujeto. En este último caso, las normas colocan al sujeto en la posición de poder crear Derecho, por lo que para Kelsen el derecho subjetivo no es más

que una técnica de creación del Derecho (aunque sólo estará presente en algunos ordenamientos jurídicos, por lo que no puede ser considerada como una categoría del Derecho en general). Esta teoría elimina el dualismo Derecho objetivo-derecho subjetivo y, por el contrario, afirma el carácter primario del deber jurídico. Para Kelsen el derecho subjetivo se subsume en el Derecho objetivo, ya que se puede trasladar los enunciados de derecho subjetivo en enunciados normativos. No es posible, en definitiva, la formulación de un concepto general de derecho subjetivo, pero, en tanto que admite su presencia (aunque sólo sea como una manifestación del Derecho objetivo) no niega radicalmente su existencia, si bien se limita a considerarlo un aspecto de la norma de Derecho objetivo. Los derechos subjetivos pueden clasificarse en: a) personales creditorios: son la facultad de una persona de exigir a otra el cumplimiento de una obligación patrimonial. La relación es directa entre los sujetos, la cual si bien debe ser respetada por lo demás, sobresale en el primer nivel el vínculo de persona a persona; b) personales de potestad: son la facultad de una persona sobre otra para dirigir sus actos o para exigir una conducta derivada de un vínculo extrapatrimonial; c) reales: son el goce de las cosas como poder directo de la persona sobre ellas, debiendo los demás respetar ese goce. Abarca la propiedad y todos los derechos que nacen de su titularidad(condominio, usufructo, etc), incluidos los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, etc). No obstante la obligación erga omnes de no contradecir ese goce, sobresale en primer nivel la relación de persona a cosa, siendo aquélla de segundo término, antiguamente llamada pasivamente universal; d) personalísimos: comprenden a las facultades que se ejercen sobre manifestaciones de la persona misma (vida, honor, etc) como vinculación directa que exige el respeto de los demás, también erga omnes, pero con objeto extrapatrimonial; e) de autor y de patente de invención: conformados con elementos de los aspectos personalísimos (paternidad de la obra) y personales (vinculación patrimonial y soporte material de la obra), forman, por su peculiaridades, un grupo aparte. El Derecho Subjetivo es el elemento esencial para el respeto de la libertad humana y necesario para reglar con autonomía los intereses que le conciernen a cada individuo, pero ha sido necesario poner límites al ejercicio de sus facultades, para evitar los excesos y los males que en virtud de ellos se producen en la sociedad y en las personas que los soportan.

Ejercicio de los derechos La ley concede Derechos subjetivos, es decir facultades. Cuando la ley las otorga, lo hace teniendo en mira un fin determinado, útil y justo tal es así que las personas que lo ejecutasen no podrán apartarse de ese fin perseguido por la ley pues si así lo hicieran ya no estaríamos en presencia del uso o ejercicio del Derecho sino en un abuso del mismo. Entonces, lo Derechos subjetivos son relativos o limitados. ARTÍCULO 9º. Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. El primer principio que hace al ejercicio de los derechos subjetivos dirigidos al ciudadano es el de buena fe. Se trata de un principio general al derecho que ha tenido un gran desarrollo en la doctrina y jurisprudencia nacional al que se le otorga un lugar de relevancia en el CCyC al estar presente en su Título Preliminar, más allá de la cantidad de veces en las que se apela a él a lo largo de todo el texto civil y comercial. Incorporar a la buena fe dentro del Título Preliminar coloca a este principio, de manera expresa y precisa, en el lugar central que debe observar en el derecho privado contemporáneo. Significado de la "buena fe": Según Lavalle Cobo, la "buena fe" alude a la "recíproca lealtad" de las partes en el curso de las relaciones contraídas, la que debe "apreciarse objetivamente", para lo cual, como explica Danz, ha de aplicarse "a cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y razonables". Mosset Iturraspe, en línea con lo que luego formula la Comisión, expresa que este principio tanto "ordena conductas probas, dignas, leales y descarta todo proceder contrario a esas pautas buena fe objetiva ", cuanto "manda ajustarse a la apariencia, a lo que el otro (...) pueda entender para no defraudar la confianza suscitada buena fe subjetiva". Teoría del abuso del Derecho: Algunos autores dicen que la fórmula “abuso del derecho” es una especie de falacia ya que ningún derecho puede tener una cualidad de abusivo ya que si no, no sería un derecho. Desde el punto de vista práctico debemos analizar si un derecho puede ser utilizado sin límite alguno. Esto ha sido motivo de una evolución histórica desde el punto de vista legislativo, doctrinario y jurisprudencial. La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como una reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo propio del liberalismo individualista de los códigos del siglo XIX. En principio fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego sistematizada por la doctrina, y ha encontrado más tarde recepción legislativa en numerosos países. Fue particularmente por obra de la jurisprudencia que comenzó la reacción contra el criterio absolutista

de los derechos subjetivos. Es necesario hacer referencia a la jurisprudencia francesa que, al principio en forma fragmentaria y quizá inconsciente, aplicó la idea a algunos casos particulares, señalándose como un verdadero hito en este desarrollo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Colmar por la cual se condenó al propietario de un inmueble a eliminar una falsa chimenea que había construido sobre el techo de su casa con la sola finalidad de impedir la vista de su vecino. En Argentina, legislativamente se ha reconocido una evolución. Desde una especie de negación o rechazo al tema de poner límite al ejercicio de los derechos. Vélez Sarsfield tenía un gran respeto por los derechos de las personas y por la autonomía de la voluntad de las personas, o sea que mientras que no cometan ningún ilícito, que las personas hagan lo que quieran. Concepto de abuso del derecho: El abuso del derecho es un ejercicio antifuncional de un determinado derecho propio, que contraría lo razonable y lo justo. Para que se configure se requiere que un derecho sea ejercido de un modo injusto, inequitativo o irrazonable, con afectación de los derechos de otros. Contamos con un concepto normativo, pues el propio Código indica que debe considerarse ejercicio abusivo a aquel que: 1. contraría los fines del ordenamiento jurídico. 2. excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Ambos supuestos, que aluden a conceptos que deben ser objeto de interpretación en cada caso concreto, deben ser valorados en forma dinámica, pues la determinación de lo que es o no abusivo no puede quedar cristalizada al tiempo de la sanción de la norma. En el caso de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas o de contratos de consumo, las cláusulas abusivas se tienen por no escritas, pues su imposición al adherente o consumidor constituye un ejercicio abusivo de las prerrogativas del predisponente o proveedor (arts. 988, 1117 y concs.). La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho, es decir aquel comportamiento que excede el ordenamiento de la buena fe, la moral y las buenas costumbres. No se puede ejercer un derecho generando daño a otra persona. Es puro derecho subjetivo: de las prerrogativas de la buena fe y las costumbres.

Los supuestos de ejercicio abusivo regulados en el CCyC De acuerdo a lo que surge de la letra de los arts. 10, 11 y 14 CCyC, en el marco del enunciado del principio general de este Título Preliminar, se consideran tres supuestos diversos de regulación en materia de abuso: 1. el “abuso del derecho” —concepto desarrollado largo tiempo por nuestra doctrina y jurisprudencia e introducido en el sistema normativo de derecho privado argentino en el año 1968—, que puede generar una afectación ya de derechos individuales, ya del ambiente y de derechos de incidencia colectiva en general (art. 14, último párrafo). 2. las “situaciones jurídicas abusivas” (art. 10, párr. 3), en las que el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales, pero que sí presentan tal perfil cuando se contemplan las circunstancias generales de los vínculos entre los sujetos involucrados (encontramos un concepto sistémico de “situación jurídica abusiva” en el art. 1120 y ello se da cuando las formas en las que se provee una determinada prestación generan fenómenos de cautividad); y 3. el “abuso de posición dominante en el mercado”, al que se refiere el art. 11 CCyC.

ARTICULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales. El enunciado del artículo establece una aplicación específica para las relaciones de mercado, del principio general que veda el ejercicio abusivo del derecho, enunciado en el art. 10. Sigue en esto al Proyecto de 1998 que, en su art. 397, contenía un enunciado similar. El ejercicio abusivo aquí previsto es el referido a la posición en el mercado y no a todo supuesto de posición dominante en las relaciones humanas. El principio protectorio parte del presupuesto de la existencia de alguna forma de dominación de uno por otro, pero las reglas por las que se aplica reconocen basamentos diversos según el tipo de relación jurídica de la que se trate, pues mientras en algunos casos opera con asiento en el principio de la buena fe, en otros su fundamento es el abuso de derecho; por lo que se procuró evitar colocar a la posición dominante como un supuesto que pudiera absorber esa diversidad de criterios de aplicación, desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.

Concepto de posición dominante La posición dominante en el mercado es la que posibilita que un determinado prestador o conjunto de prestadores se abuse de su posición de fortaleza en la relación establecida con un sujeto que se encuentra en situación de debilidad jurídica, social o económica. Es claro que ello puede darse cuando existe una situación de monopolio u oligopolio en la provisión de un determinado bien o servicio; pero también cuando la naturaleza de las relaciones y circunstancias en las que se proporcionan las prestaciones generan un fenómeno de cautividad o de vulnerabilidad en quien las recibe. Se trata de un concepto originado en el derecho de la competencia (arts. 4°, 5° y cc. de la ley 25.156). La incorporación de este concepto jurídico al Código permite considerar que se ha operado una ampliación de supuestos con relación a lo previsto en la norma de regulación del mercado que hasta ahora lo contenía. Ello permite sostener que no es requisito del abuso de posición dominante en el mercado el que ella provenga del ejercicio injusto realizado por una gran empresa o sistema prestacional sino que también puede darse en relaciones de menor despliegue en el mercado pero de gran incidencia particular, como las establecidas entre locador y locatario en un mercado donde existe escasez de vivienda. Abuso de posición dominante y proceso No cabe requerir que la víctima del ejercicio abusivo de un derecho pruebe la existencia de dolo de parte del sujeto activo de la conducta que la afecta; le basta con probar la inequidad de los efectos de ella, algo que es de especial importancia cuando el ejercicio abusivo se genera por la estructuración de vínculos contractuales conexos o en situaciones jurídicas abusivas. La previsión normativa se aplica tanto en caso de verificarse un supuesto de abuso de derechos subjetivos como en el caso de situaciones jurídicas abusivas. En tales supuestos, los jueces se encuentran habilitados para adoptar las medidas a las que se hizo referencia al comentar el art. 10, en el marco de despliegue de las tutelas preventivas o resarcitoria.

UNIDAD 3: Las Personas Todo ente susceptible a adquirir derechos y contraer obligaciones. Es a partir del momento del nacimiento que se adquieren los derechos propios de la persona: heredar, derechos personalísimos, como salud, alimento, atención, a la vida. La persona puede ser Física (persona humana, es decir, debe tener signos característicos de humanidad) o Jurídica (entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación, puede ser Pública o Privada). PERSONA Y HOMBRE Existen dos concepciones sobre la persona, enfocada ella desde el punto de vista jurídico. Por un lado están aquellos para quienes la persona es el hombre, y todo hombre por el solo hecho de serlo es una persona en el mundo del derecho. Por otro, otra corriente de opinión sostiene que persona es un concepto jurídico, mientras que hombre es un concepto de la naturaleza. De allí para esta corriente de pensamiento, no todos los hombres son necesariamente “personas”; el hombre es persona cuando el mismo ordenamiento jurídico le atribuye capacidad u otros elementos accidentales como nacionalidad, status, etc. Los animales nunca son personas para el Derecho; son cosas por cuanto son seres irracionales, de modo que su conducta nunca puede serle imputada. Cuando el Derecho expresa en normas que tutelan a los animales, no los personifica, sino que impone deberes a los seres humanos en orden a los sentimientos generalizados de amor a los animales, de sensibilidad, de piedad. CONCEPTO DE LAS PERSONAS EN EL CCYC El Código Civil derogado argentino precisaba que la persona comenzaba su existencia en el momento de la concepción en el seno materno, de manera tal que en ese instante principia la vida humana conjuntamente con la persona humana. Fecundación extracorpórea o in vitro: Conjunto de intervenciones médicas que van desde la obtención del ovulo y el esperma, hasta la implantación del ovulo fecundado en el útero propio o adoptivo para el ulterior desarrollo del mismo, pasando por la fecundación y primer desarrollo de la célula germinal fuera del seno materno. Con relación a los embriones formados fuera del seno materno y no implantados en el, durante muchos años, la doctrina y la jurisprudencia debatió si debían ser considerados sujeto de derecho o no, ya que el derogado Código Civil estipulaba que el inicio de la persona se producía con la concepción “en el seno materno”. La posición mayoritaria consideraba que Vélez había legislado para la sociedad de su tiempo, y en aquella época resultaba inimaginable lograr una

concepción extrauterina, por lo que se pregonaba adaptar el art. 70 del CC a los avances de la ciencia médica y considerar a los concebidos fuera del seno materno como personas físicas. El art. 4 inc 1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos dice: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho esta protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Sentencia de a CIDG en el caso ARTAVIA MURILLO: El de noviembre de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dicto una sentencia en un caso vinculado con la fecundación in vitro y la protección del embrión humano condenando al Estado de Costa Rica. La sentencia deriva de un reclamo efectuado por un grupo de nueve matrimonios que presentaron problemas de infertilidad y se consideraron afectados por el hecho de que en Costa Rica tales prácticas eran prohibidas en razon de una sentencia de la Corte Suprema de ese país. La Corte Interamericana fijo algunas pautas que deben cumplirse cuando se trata de una fecundación in vitro: a) deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) asimismo, y como medida necesaria para tutela los derechos humanos de los embriones crioconservados, deberá decretarse medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Publico) solo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones.

LA PERSONA HUMANA, COMIENZO Y FIN DE SU EXISTENCIA A partir de qué momento se es persona? A partir del momento de la concepción, se presume el nacimiento con vida, por lo tanto, empieza a adquirir derechos con el momento del nacimiento. Puede adquirir derechos como heredar, derecho al nombre, derechos personalísimos como a la vida, a la salud, a alimentos, etc. Inicio/extinción de la persona física: La existencia de la persona humana comienza con la concepción (unión del ovulo y el espermatozoide). La época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados, para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de 300 días y el mínimo de 180,

excluyendo el día del nacimiento. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume. (Art 19, 20 y 21 CCyC). Fin de la existencia de la persona humana. Ablación de órganos. Presunción de fallecimiento El art. 93 del CCyCN la existencia de la persona humana termina con su muerte. Lo determinará la medicina, y deberá hacerse un certificado de defunción. 94 del CCyCN hace referencia a la ablación de órganos, podrá darse teniendo en cuenta las restricciones que determina el código, como muerte cerebral, coma prolongado, etc. Ausencia simple: El art.79 CU “si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes. Lo mismo si el apoderado no cuida los bienes. Tres requisitos: la desaparición de la persona, la existencia de bienes en peligro y la inexistencia de un representante de los bienes. Ausencia por presunción de muerte: ART 85. Puede ser ausencia por presunción de muerte ordinario, se declara después de 3 años del último contacto o de la última noticia del ausente, la fecha de fallecimiento va a ser el primer día después de 1 año y medio desaparecido; o extraordinario cuando: a) si su última noticia fue un incendio, terremoto, acción de guerra u otro sujeto semejante, son 2 años y la fecha de presunción será el día del suceso; y b) si su última noticia fue que estaba en un buque o naufragio perdidos, a los 6 meses y se pone la fecha del último contacto con el buque. Quién lo pide? Cualquier persona que tenga derechos subordinados a la persona. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Son todos aquellos medios por el cual el hombre interviene artificialmente en el acto de la procreación. Entre ellas encontramos dos grandes grupos: inseminación artificial y las que se realizan a partir de la fecundación extracorpórea o in vitro. La inseminación artificial: Se entiende la intervención médica mediante la cual se introduce el semen en el organismo femenino, no a través del acto sexual normal, sino de manera artificial, a fin de producir la fecundación.

* Inseminación artificial homologa: es la que se practica con semen del marido, y que se reconoce con la sigla IAH * Inseminación artificial heterologa: se practica con semen de un dador no vinculado a la mujer receptora por vínculo matrimonial o convivencial. Problemas que plantean: naturaleza de los óvulos y espermas; dación de los gametos; donde se debate la necesidad o no de preservar el anonimato del dador en la fecundación heterologa, naturaleza jurídica del embrión; manipulación y destrucción de los embriones super numerosos. La ley de fertilización asistida: El 24 de abril de 2013 se sanciono la ley 26.862 comúnmente conocida como “de fertilización asistida” y el 19 de julio de ese año, se conoció el decreto reglamentario. Lo cierto es que la ley es básicamente un instrumento de seguridad social, su objetivo es “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas medico-asistenciales de reproducción medicamente asistida”, para lo cual deben participar los sistemas de salud públicos, privados y de obras sociales. La “reproducción medicamente asistida” comprende los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo sean de alta o baja complejidad e incluyan o no la donación de gametos. La distinción entre los tratamientos de baja y alta complejidad definen en el art. 2 del decreto reglamentario y reposa en que la fecundación se haga en el cuerpo de la mujer o fuera de el. Esta ley autoriza la existencia de embriones supernumerosos, y más aun, admite que los embriones creados fueran del cuerpo de la mujer que se somete a la técnica, nunca sean implantados en aquella. El proyecto de la ley con sanción de la Cámara de Diputados: Los embriones no implantados no tienen el reconocimiento que les correspondería a su condición de persona, desde que se autoriza que, después de cierto tiempo, se disponga el cese de la crioconservación, que se puedan destinar a la investigación, que se permita su selección a través del diagnostico genético preimplantatorio y que se los clasifique en viables y no viables. Filiación por voluntad procreacional: El art. 558 y el CCyC reconoce que por reproducción asistida también hay filiación. La fecundación asistida se convierte así en una técnica autorizada por la ley de la cual emana un vínculo final. La fertilización puede ser homologa o heterologa, el art 564 regula sobre esta información que pueden obtener las personas nacidas por técnicas, en el

caso de donación de gametos por un tercero. En art. 562 establece que se puede ser progenitor por “voluntad procreacional”; así, quien presenta su consentimiento para someterse a técnicas de reproducción humana asistida, es considerado tal, con independencia de quien haya aportado los gametos. Capacidad de la persona física en el CCyC: De Derecho (toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos, la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados ART 22) y De Ejercicio (toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos, excepto las limitaciones por minoría de edad, incapaz por sentencia judicial o persona por hacer ART 23).