Principales Diferencias Entre El Convenio Y El Contrato Interadministrativ1.docx

Principales diferencias entre el Convenio y el Contrato Interadministrativo: CONTRATO INTERADMINISTRATIVO 1. Origen Surge de la aplicación directa de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011, como una de las modalidades de contratación directa.

Nace del principio de colaboración armónica entre entidades públicas, desarrollado en los artículos 6 y 95 de la Ley 489 de 1998

2. Procedimiento de selección Deben agotarse los procedimientos de selección previstos en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 para efectos de la celebración.

No deben agotarse los procedimientos de selección previstos en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 para efectos de la celebración.

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO

3. Objeto del convenio Se aplican las restricciones referidas a No se aplican las restricciones la relación directa del objeto de la referidas a la relación directa del entidad con el objeto del convenio. objeto de la entidad con el objeto del convenio. 4. Justificación Debe estar debidamente justificado. No es necesario contar con un acto administrativo que justifique la contratación. 5. Adiciones presupuestales El inciso segundo del parágrafo del No existe una limitación a la artículo 40 de la Ley 80 de 1993, posibilidad de adicionar el valor inicial contiene una limitación en la adición de los convenios. que puede realizarse al contrato, bajo el anterior presupuesto los contratos En cada caso deberá analizarse cómo no podrán adicionarse en más del los mencionados principios entran en cincuenta por ciento (50%) de su valor colisión con el principio de eficiencia. inicial, expresado éste en salarios Esto hace que, dependiendo las mínimos legales mensuales (Art. 40 de circunstancias, sea viable adicionar el la Ley 80 de 1993), limitación aplicable convenio y en otras no. a todos los contratos estatales y se deriva de los principios de igualdad, libre concurrencia y de planeación.

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6. Equilibrio económico Esta obligación se encuentra, entre otros, en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con este deber, la entidad está obligada a mantener la equivalencia de prestaciones y derechos que caracteriza al contrato estatal, como contrato conmutativo. Al respecto, la jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que en el contrato estatal se aplica la institución de la conservación del equilibrio contractual que obliga a la entidad estatal a restablecerla en caso de que se rompa por razones no imputables al contratista, generándose en consecuencia la posibilidad de pagar indemnizaciones o compensaciones a favor del contratista por la ruptura del equilibrio económico del contrato por causas no imputables a éste.

7. Autonomía de la voluntad En el contrato debe existir una contraprestación de carácter reciproco; debe haber igualdad entre las obligaciones y la contraprestación económica.

El deber de restablecer el equilibrio económico de los contratos no tiene cabida en las relaciones convencionales. Tal situación en el convenio no procede, dado que, ninguna de las entidades cooperantes le presta un servicio a la otra ni mucho menos existe una remuneración (sea cual sea la denominación que se le de) por el servicio prestado, lo que excluye la posibilidad de la ruptura del equilibrio económico financiero del convenio. Es acá donde cobra importancia el concepto de utilidad, pues como se puede concluir, este no puede ser tenido en cuenta al no generarse dentro del convenio la contraprestación económica como condición sine qua non.

Las reglas que rigen los convenios son las propias de la autonomía de la voluntad; es decir que las partes tienen plena libertad para llegar a los acuerdos que sean necesarios para alcanzar los objetivos de la respectiva entidad. Ahora bien, como a través de los convenios se está ejerciendo una función administrativa, deberán respetarse ciertas reglas propias de la actividad estatal como lo son las relativas a la planeación, a la concordancia con los planes y programas de la entidad, la existencia

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de la respectiva apropiación presupuestal si el convenio implica gastos para la entidad, el respeto de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad contenidos en el artículo 209 de la Constitución Nacional, etc. De igual manera, deberán acordarse mecanismos de control o de interventoría sobre la ejecución del convenio, etc. 8. Anticipo Puede hablarse de anticipo o de pago anticipado que son figuras referidas al cumplimiento anticipado de la contraprestación del Estado a favor de los particulares, en tratándose del contrato.

Técnicamente se hablaría de aportes y nada se opone a que se acuerde entregar el aporte, total o parcialmente, inmediatamente sea suscrito de manera similar a lo que ocurre al constituirse una sociedad, una asociación o una fundación para facilitar y hacer posible la ejecución del mismo.

9. IVA Por tratarse de una prestación de No está gravado con IVA al no servicios está gravado con IVA. entenderse como una prestación, entendiéndose como el aunar esfuerzos de cara a la consecución de un bien de interés general.

En conclusión se tiene que por la naturaleza de la necesidad que se pretende satisfacer, la figura contractual que debe ser puesta en marcha de cara a la puesta en operación de la pre troncal de la 80 del sistema Metroplus, debe ser el contrato de concesión mismo que se encuentra regulado en la Ley 80 articulo 32 numeral 4 y la Ley 1508 de 2012 artículo 2, en virtud de lo antes anotado. Al respecto ha sido claro el Consejo de Estado por medio de la sentencia CE SIII E 14390 de 2010 que preceptúa: “(...) Esta Corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de señalar cuáles son las principales características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (I) su Centro Administrativo Municipal CAM Calle 44 N° 52-165. Código Postal 50015 Línea de Atención a la Ciudadanía: (57) 44 44 144 Conmutador: 385 5555 Medellín - Colombia

celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (II) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar; (III) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público; de forma más esquemática, se ha efectuado la siguiente caracterización del tipo contractual en comento, con base en la definición del mismo contenida en el antes citado artículo 32-4 de la Ley 80: “a. La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública. b. El particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga. c. El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública. d. El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público. e. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario. f. El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación. g. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas. (…) En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes son los siguientes: (I) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio; (II) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la Centro Administrativo Municipal CAM Calle 44 N° 52-165. Código Postal 50015 Línea de Atención a la Ciudadanía: (57) 44 44 144 Conmutador: 385 5555 Medellín - Colombia

correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (III) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993 y (IV) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.(...)” Se tiene entonces como regla general que una entidad pública puede estipular en un contrato que 1) el contratista asume la obligación de llevar a cabo la adecuación y explotación del bien por su cuenta y riesgo; 2) que la entidad supervisa y vigila la adecuación el desarrollo del contrato; 3) que con el producido de la explotación del bien, se recupera el dinero invertido; 4) que al final de contrato se debe regresar el bien; es un contrato de concesión pública debido a que reúne las características propias de este tipo de contrato, a partir de lo establecido en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a saber: 1. Una entidad pública otorga la explotación de un servicio público. 2. El concesionario asume los riesgos derivados de la explotación del bien. Y por lo tanto participa de las utilidades y pérdidas a las que hubiera lugar. 3. Hay siempre una contraprestación a favor de quien explota el bien.

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