马俊驹1：论民法个人人格构造中的伦理与技术

2005年第2期

法律科学（西北政法学院学报）

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文章编号： （2005） （07） 1671 6914 02 0027 -

论民法个人人格构造中的伦理与技术 马俊驹，张

翔

（清华大学法学院，北京 100084） ［摘

要］ 近、现代民法的个人人格，是在伦理基础之上的法律技术的产物。罗马法将“身份”作为生物人与

法律人的连接点，形成了“界定适格者并使其成为法律主体”的人格塑造技术，并延续至今。法国法以自然法观念 上的“理性”作为实定法中的人的依据。德国法在人的伦理属性基础之上，建立起“权利能力”的概念，实现了法律 人的依据由伦理到实定法规则的转变。近代民法所开创的“抽象人格”技术，在今天剧变的社会环境下，仍然具有 生命力。 ［关键词］ 自然人；人格；权利能力 “s Ab s t r a c t： I nd i v i d u a lp e r s o n a l i t nc i v i ll awr e s u l t sf r omt h el e a lt e c hn o l o a s e do ne t h i c.I nRoma nl aw， t a t u s” yi g g yb ， “ wa st h el i ame n tb e twe e np e r s o ni nn a t u r ea ndp e r s o ni nl aw t h e r e u o nt h el e a lt e c hn o l o u c ha st oc h o o s et h es u i t e d g p g g ys e r s o na ndt u r nh imi n t ol e a ls u b e c t”wa sf o rme da ndwe n td ownt on owa d a s.Th eF r e n c hc i v i ll awr e a r d e d“r e a s o n”， p g j y g ac o n c e ti nn a t u r a ll awa st h ef o und a t i o no fp e r s o ni nt h es t a t u t el aw.Wh i l et h eGe rma nyc i v i ll awe s t a b l i s h e dt h ec o n p “l e a lc a a c i t a s e do ne t h i c a lc h a r a c t e r i s t i c s，a sar e s u l t，t h ee t h i c a lb a s i so fp e r s o ni nl awh a sb e e nt u r n e di n t o c e to f g p y”b p as t a t u t o r u l e.Wh e nCh i n ai se n a c t i ngi t sc o d eo fc i v i ll aw， i ts h o u l db ee x c l u s i v es e l e c t i o nt oa d o ts u c hl e i s l a t i v et e c h yr p g n o l o st op r o c l a imt h ee t h i c a lv a l u eo fhuma nb e i ngb t a t u t o r i t s. g ya ys yr gh e r s o n a l i t Ke r d s： n a t u r a lp e r s o n；p l e a lc a a c i t y； g p y y Wo 中图分类号： DF51

文献标识码： A

任何法律部门，均是以人作为适用的对象。民法这一规

是人以外，还需要具备其他基本条件：是自由的（s t a t u sl i b e r -

范私人社会关系的法律部门，更是关注于人的本体。人作为 具有理性思维能力的“万物之灵”，自其产生之日起，对于“我

t a t i s），而 且，就 市 民 法 关 系 而 言，还 应 当 是 市 民（s t a t u sc i v i 〔2〕 （P 29）其次， ” 在法律主体的领域内，针对于家庭权利和 t a t i s）。

是什么？ ” “我应该是怎样的？ ”这样的哲学思考便从未停止过。

财产权 利 的 取 得，法 律 人 格 又 被 进 一 步 细 化 为“婚 姻 资 格”

思考的结果，就是人的概念被深刻地打上了道德伦理的烙印。 “理性的思潮，例如人本主义，从实质上影响着法律传统。只

（c （c o nnu b i um）和“交易资格” omme r c i um）。即在罗马法上，除 了取得一般人格（p “ 还有许多决定人 e r s o n a）的基本要件之外，

要世俗社会和思想的王国存在着律令，理性的思潮就对法律

是否能够取得特定权利的条件……其中一些条件具有相当普

〔1〕 （P 120）于是， 的成长发生着实际的，或许深不可测的影响。 ” 民

〔2〕 （P 29）这种限制特定权利取得的条件， 遍的价值”。 包括了家族

法上的人的构造，自始便被笼罩在人的这种伦理性的背景之

血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等等身份要素。由

中，并最终建立在伦理思想基础之上。因此，将我们今天所看

此可以看出：

到的由古至今民法上多姿、诡秘并且富于争议的人格法律技 术，放置于其伦理思想的背景之下来进行考察，将有助于破解 民法的人格构造法律技术之谜，并且把握这一技术的脉络与 要义。

第一，罗马法上存在着鲜明的“生物人”与“法律人”的对 立。罗马法上“h （ 生物人）与“p （ 人格、面具）二词 omo” e r s o n a” 的区分，就精确地道出了生物人与法律人的这种犹如“演员本 人”与“所演角色”之间的分离———“正如‘人生如戏’，每一个

一、人的身份： “界定适格者并使其成为法律主体”的方法

人在戏剧中扮演如所带面具之角色，每一个人在社会生活之

古罗马法的人法制度，以“人格的身份化”为其基础。这

〔3〕 （P 75）这种 法律关系中，同样演出面具所象征之角色。 ” “人”与

首先表现为，并非所有的人皆可以成为罗马法的主体。“除了

“人格”的分离，意味着这样一种法律技术，那就是法律人乃是 法律从生物人中“界定适格者并使之成为法律主体”的结果。

收稿日期： 2004 09 07 作者简介：马俊驹（1941—

第二，在这个“界定适格者并使之成为法律主体”的技术 ），男，北京市人，清华大学法学

院教授，博士生导师； 张翔（1969—

），男，陕西省西安市人，清华大学

法学院博士生，西北政法学院法学一系副教授。

中， 法律的“界定标准”乃是不可或缺的逻辑环节。如前所述， 这一标准在罗马法上，就是“身份”。换言之，诸如血缘、国籍、 性别等人的身份，在罗马法中，是连接生物人与法律人的逻辑 桥梁。进而可见，正是由于罗马法的人格界定标准是“外在”

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论民法个人人格构造中的伦理与技术

于人的身份，而不是人的某种“内在”的属性，如“资格”或者

位的教会法仍然保持着相当的影响，但是“在中世纪以来的封

“能力”，所以罗马法中的“人格”的取得，并非所谓的“权利能

建身份制的社会秩序中，这种（自然法）思想却无法在社会和

力的取得”。标志着罗马法上人格或人格取得的“p e r s o n a”以

法的层面上得以实现，在那种秩序中，得到宣扬的只是宗教和

及 “p e r s o n a l i t a”一词，亦不能认作是今天“权利能力”的最早渊

〔7〕 （P 159）直到 道德意义上的人类尊重”。 17、 18 世纪，随着欧洲

源。事实上，一个人是否具备承载法律权利和义务的内在属

启蒙运动与罗马法的复兴， “（近代古典）自然法的影响力迅猛

性，从来就不是罗马法所考虑的问题。

异常地发展到了那种程度，它成了现代民法传统里的一种生

第三，由此可见，在罗马法上，法律人格只不过是“拥有特

〔1〕 （P 127）与中世纪宗教上的自然法观念相比 机勃勃的因素。 ”

定身份的生物人”。由于人的各种各样的身份，系直接来自于

较， “经院主义哲学家坚决趋向于把自然法的范围局限在少数

社会生活，因而罗马法上的人格，是以生物人的身份个性为基

几项首要原则和基本要求之内，而古典自然法学家倾向于对

础的“具体人格”。罗马法上身份的多元性以及由此所导致的

那些被认为可以直接从人的理性中推导出来的具体而详细的

人格状态的多元性，又进一步强化了其法律上的具体人格的

〔4〕 （P 39）对于近代的自然法学家们来 规则体系做精微的阐释”。

特性。与此同时，在这个特征之下，人一般的、内在的价值、尊

讲， 自然法这个理性的法则“可以赤裸裸地把人看成是至高无

严等“伦理性”要素被当然地排斥在法律上人格取得的依据之

上的社会动物，把法律概括为在对人类需求理解的基础上，合

外。

〔1〕 （P 129）在这里， 理地和逻辑地演化的结果”。 人基于其理性所

罗马法这种建立在身份基础之上的不平等的人格制度，

“需求”的最根本的那一点———已不再是伦理上的新生事物了

与当时对于罗马社会影响甚大的希腊斯多葛哲学的自然法观

———它就是“生而自由”与“人人平等”。

念，形成了强烈反差。

与更早的斯多葛哲学相比较， 17、 18世纪的古典自然法观 念对于法律的影响力，是前者所无法比拟的。导致这种差异

斯多葛 哲 学 把“自 然”的 观 念 置 于 其 哲 学 体 系 的 核 心。 “所谓自然，……就是支配性原则……这种支配性原则在本质

的原因，至少有以下两个方面：首先，罗马法复兴运动前期，虽

上具有一种理性的品格。 ” “人作为宇宙自然的一部分，本质上

然“在欧洲多数地方，更产生一种理论，谓古代罗马法系一种

就是一种理性动物。在服从理性命令的过程中，人乃是根据

尚生存于当时之有效法律（L i v i ngl aw），凡当一问题发生时，如

〔4〕 （P 13）根据斯多葛哲 符合其自身本性的法则安排其生活的。 ”

不能参考采用任何既成之中世（纪）法制以资解决者，则可采

学的自然法观念，古罗马法学家西塞罗“又演化出了法律面前

〔8〕 （P 7）但是， 用最后之手段，诉诸罗马法以解决之”。 作为一种

人人平等的一系列原则，即只要在‘世界国家’的家庭中，共同

古代法律，罗马法毕竟无法与当时的社会关系和法学思潮完

服从‘自然法’的人，不论其原来的国籍、种族、社会地位如何

全合拍， “伴随着法律人本主义的出现和不断承认属地法律习

不 同，即 便 是 奴 隶，也 都 是‘ 与 上 帝 共 同 享 有 理 性’的 公

俗， 《民法大全》的权威性衰落了。此刻，自然法，以试图为法

〔5〕 （P 37） 民”。

〔1〕 （P 128）其次， 律寻找一个新权威的面目而出现。 ” 较之于古罗

然而，斯多葛哲学的平等思想，事实上并未能改变罗马法

马法时代，在古典自然法学的影响下，法律的制定者的任意与

人格的不平等性。在罗马法上，自然法的作用是有限的，它的

独断性受到了极大的限制。 “古典自然法哲学家还渐渐发现，

意义仅仅在于“如果一项实定法规来自于自然法，它则可能表

法律不 仅 是 抑 制 无 政 府 状 态 而 且 也 是 抵 御 专 制 主 义 的 堡

现出更强的权威性；或者，如果法律尚不明确的话，可以从自 〔1〕 （P 127）由于自然法并没有被 然法中探讨出一个具体的答案”。

看成是实定法必须遵守的法源，所以罗马法学家可以非常坦 然地面对实定法与自然法所发生的冲突。正如乌尔比安所指 出的， “就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法， 〔4〕 （P 17） 情形便不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的”。

〔4〕 （P 63）基于此， 垒。 ” 孟德斯鸠将专制主义扩张之预防系于政府

权力的分立与制衡；而洛克、霍布斯及卢梭则试图以（社会）契 〔4〕 （P 46-55， 62）换言之， 约理论来解释国家权力的来源。 如何“抵

御专制主义”，乃是古典自然法学最为关注的问题之一。 古典自然法学在肯认人的理性的基础上，肯认人对于自 然法则的发现与归纳能力。并以此为哲学基础而掀起了法典

但是，我们并不能就此得出古罗马的实定法制度是游离

化运动，产生了一系列深受古典自然法思想影响，并且在内容

于自然法之外，并且完全不受人的伦理思想影响的结论。事

上反映出其基本要求的法典。而首当其冲者，就是《法国民法

实上， “尽管这一被假定的人人平等的原则在罗马帝国从未得

典》。

〔4〕 （P 17）当时奴 以付诸实践，但却可能是法律改革的一个部分”。

隶制虽然得以维持，但是在自然法思想的影响下，奴隶的法律 地位却得到了一定的改善，如禁止私自处死奴隶，禁止以残酷 的方式对待奴隶等法令的颁布。与此同时，在家庭关系中，妇 女从夫权之下逐渐获得人身和财产的独立，父母对于子女的 处置权也受到了法律的限制，这成为罗马中后期个人主体观 念从 家 族 主 体 观 念 中 脱 颖 而 出 的 一 个 重 要 原 〔4〕 （P 〔6〕 （P 18-19） 198） 因。

在古典自然法学思想的背景之下，考察《法国民法典》第 8 〔9〕 条 “所有法国人均享有民事权利”的规定， 我们可以得出如

下结论： 第一，作为古典自然法观念的产物，自然法对于《法国民 法典》的影响，远非一般意义上的“指导思想”所发挥的作用。 在法国人看来，自然法原则具有高于实定法的效力，其不必通 过实定法的规定作为中介，直接成为后者的法律渊源与适用 依据。这一立法思想曾经清晰地反映在《法国民法典》最终草 案序编的规定当中： “ 存在着一种普遍的永恒的法，它是一切

二、人的理性：直接作为实定法依据的自然法伦理观念 欧洲中世纪时期，虽然自然法的思想对于当时占统治地

〔10〕 （P 290） 实在法的渊源：它不过是统治着全人类的自然理性。 ”

基于这一认识，波塔利斯（Po “ 当法官得不到 r t a l i s）明确指出： 任何明确和众所周知的规则之指引时，当他遇到的是一个全

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〔10〕 （P 290）这种以自然 新的事实时，他只能回到自然法的规则。 ”

法律技术思想，在随后诞生的《奥地利民法典》中，得到了更为

法作为实定法之渊源的思想，在法律主体的构造技术上，就表

清晰的表述： “每个人与生俱来都拥有理性所取得的权利，并

现为，一个生物人之所以能够成为法律主体，原因就在于这个

〔11〕 （P 60）然而不同在 在此之后被视为一个人格人。 ” （ 第 16 条）

生物人，具备了一个成为法律主体的条件———这个条件由于

于， 《奥地利民法典》将在《法国民法典》中被认为是根据自然

在自然法中早已明确，因而无需通过实定法再加以规定———

法不言自明的人的理性，直接规定在了实定法当中，这似乎折

它就是“人的理性属性”。由此可见， “以自然法观念作为实定

射出在《法国民法典》之后，古典自然法理论在法典化运动中

法上法律主体的依据”，乃是《法国民法典》主体制度构造的根

权威地位的微妙变化。事实上，自然法学派的哲学体系，在 19

本特征。

世纪受到了来自以萨维尼为代表的历史法学和以康德为代表

第二，这一主体构造的特征，意味着《法国民法典》从此塑 造出了超越于个体的人的具体形态的“抽象法律人格”。《法

的先验唯心主义哲学的挑战。 萨维尼的历史法学坚持法律乃是“民族精神”的化身，而

国民法典》的抽象人格，建立在“一般的”人的伦理属性基础之

不是“理性”的产物。他“否认存在有一种不变的，适于所有民

上， 进而又将这种一般的人类伦理，反过来看成是每一个“具

族的共同之法，因为每一个民族有自己独特的个性，自己独特

体的”个人的人格依据。于是具有各种特质的人，在这种无差

〔12〕 （P 89）与此同时， 的 ‘民族之魂’。 ” 康德的先验唯心主义哲学

别的伦理价值之上，实现了真正的法律上的平等。这一技术

则从人的自身意志的概念出发，证明了“抛开经验，仅单从形

逻辑终结了18 世纪以前“人的私法地位是依其性别、其所属

式的先天原理中，不可能推导出形而上学———自然法的内容，

〔7〕 （P 157）的 的身份、职业团体、宗教的共同体等不同而有差异”

因而内容上的形而上学从来不可能是普遍的和十分精确的。

身份制社会的人格的不平等性。于是，法国民法上的法律主

那种从‘自然’中可以构建一个适于所有时代的，具有明确内

体，不仅在范围上涵盖了所有的法国公民，实现了生物人与法

〔12〕 （P 93） 容的自然法的主张，同时也被驳倒。 ”

律人外延上的统一，而且在法律人的范围之内，其法律主体资

但是，我们必须明确，对于上述自然法理论之批判，其所

格也实现了平等与划一。由此可见， “ 抽象人格”乃是以伦理

针对的主要是古典自然法学的那种“以非历史的简单程式和

作为人格基础的法律逻辑的必然结果。

〔4〕 （63） 任意的假设为特点” 的研究方法，以及古典自然法学将

第三，显然， “所有法国人均享有民事权利”的规定，本质

通过这种研究方法所得出的若干原则，认定为可以适用于一

上不过是基于自然法上人的理性属性所产生的“人人平等与

切社会关系的永恒的法律准则的结论。至于自然法学所倡导

生而自由”的价值判断在实定法上的一种表述罢了。然而不

的根本价值观念本身，上述的批判并没有给予否定，而是从另

能够忽略的是，这种表述依然具有实定法上的意义。详而言

一个角度予以继承。

之， “所有法国人均享有民事权利”的规定，在实定法的技术上

就德国的先验唯心主义哲学而言，它将人的本质规定为

并非意味着“凡法国人均已经享受到了民法典所规定的客观

人所具有的内在意志。这种内在意识的存在，使人获得了主

权利”这一结果，而是意味着“凡法国人均可以享有私权”这一

体的属性。这就意味着，一方面，人理应成为由人类所构建的

潜在的可能。换言之，这个规定的法律技术意义在于就此塑

一切社会范畴的目的， “不能把你自己仅仅成为供别人使用的

造出“权利的载体”，这个载体可以成为人现实取得的权利的

〔13〕 （P 48）另一方 手段，对他们来说，你自己同样是一个目的”。

“聚集地”。由此可以看出，在法律技术层面，人格之塑造，就

面， 自由成为了人的主体性要素中不可或缺的要素， “ 自由是

是权利载体之塑造；人格之平等，就是权利载体的“容量”，即 “可得享有的权利的范围”之平等。

〔14〕 （P 11） 意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样”。 〔13〕 （P 50）所以人进而取 由于“自由是独立于别人的强制意志”，

第四，这种“以自然法观念作为实定法上法律主体的依

得了其主体性当中的另一要素：尊严。意志不仅是作为个体

据”的立法技术同时意味着，虽然在《法国民法典》中，生物人

的人的主体性的伦理基础，而且也为作为群体的人的彼此交

与法律人具有了统一的外延，但是这种外延上的统一并不能

往提供了伦理上的准则。在康德看来，人与人之间的关系，就

掩盖其内涵上的分立。换言之，虽然在《法国民法典》上，所有

〔13〕 （P 40）而 是“他的自由行为与别人行为的自由的关系”， “任何

的生物人均是法律人，但是作为“现实存在”的生物人，与作为

一个行为，如果它本身是正确的……那么，这个行为根据一条

“法律存在”的法律人，其两者之间本质的分立，却仍然存在。

普遍法 则，能 够 在 行 为 上 和 每 一 个 人 的 意 志 自 由 同 时 并

在这个分立的格局之下，生物人要成为法律人，并不是当然

〔13〕 （P 40）这个 存”。 “自由并存”的法则的实现，无疑仍然是以人

的， 而是有条件的。只不过这个条件存在于自然法对于人的

的理性为基础的。因为“那种可以有纯粹理性决定的选择行

理性属性的肯定当中，实定法未予明确而已。因此， 《 法国民

为， 构成了自由意志的行为……有意选择行为的自由，在于它

法典》中生物人与法律人内涵上的逻辑关系，并不是“因为是

〔13〕 （P 13） 不受感官冲动或刺激的决定”。

生物人，所以是法律人”，而是“法律人必须具备理性。因为生

由此可见，自然法学所强调的“理性、自由、尊严”等价值，

物人（依自然法）有此属性，所以生物人是法律人”。由此可以

在这里依然是人的伦理属性的组成部分。自然法学的这些思

看出， 《法国民法典》沿袭了罗马法“界定适格者并使其成为法

想， “虽是由法国大革命中的《人权宣言》明快地表明的，但却

律主体”的法律技术，只不过由于界定的标准发生了从身份到 伦理的转变，从而导致界定的结果出现了不同罢了。

三、权利能力：建立在伦理基础之上的“法律命令” 《法国民法典》以自然法的理性作为实定法中人格基础的

〔7〕 （P 159）因此， 是在康德的哲学中作为典型定式接受下来的”。

与其说德国先验唯心主义哲学和近代自然法学，在对于人的 认识上是殊途同归的，倒不如说它们其实是对同一个人文主 义的价值观念，各自提供了一套理论解释罢了。与此同时，深 受康德哲学影响的萨维尼也承认， “ 人格、法主体这种根源性

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〔7〕 （P 163）历史法学所主张的民族 概念必须与人的概念相契合”，

条件”，则成为这一技术逻辑上的必要环节。对于这一问题，

精神，也不是以背离人文主义思想为代价的。

如果说法国民法的回答还是隐晦的实定法之外的自然法观念

在这场古典自然法学的批判中，一方面，如上文所述，自

的话，那么德国民法的回答就是实定法上的“权利能力”。换

然法学所蕴涵的人的伦理属性和价值，并没有被触动，相反，

言之，在法律技术的逻辑上， “权利能力”的概念，如同《法国民

在启蒙思想和人文主义的作用下，它早已成为近代法律大厦

法典》中的“人的理性”的自然法观念一样，是连接生物人与法

的基石。另一方面，由于先验唯心主义哲学对于自然理性观

律人的逻辑桥梁。其次，更为重要的是，如前文所述，在人与

念的批驳，加之在历史法学的推动下，随后产生的学说汇纂学

主观权利的关系上，人格意味着权利的载体，是人所现实地享

派 （p （ 而不是“理性”） a nd e k t e nw i s s e n s c h a f t）开始立足于“逻辑”

有的主观权利的“聚集地”。就此而言，如果说法国民法仅仅

来对罗马法进行整理。于是， “ 法律的适用就降为一种纯‘技

是在立法思想上反映出人格的权利载体意义的话，德国民法

术’过程，一种只听从于抽象概念那种臆想的‘逻辑必然性’的

则是直接将这一意义作为人格条件，通过以“成为权利和义务

〔15〕 （P 214）由此产生的结果就是， 计算过程”。 自然法对于法律的

〔18〕 （P 781）为内容的 载体的能力” “权利能力”这一实定法概念，

形式上的直接决定作用开始隐退，实定法本身的逻辑自足性

表达了出来。

则受到重视。这一法律思想的变化在民事主体的制度安排

第三，应当明确的是， 《 德国民法典》以“权利能力”作为

上，就表现为人之所以为人的那个原因，不应该仅仅停留在伦

“民法上的人”的基础或者说条件，并不意味着人的伦理价值

理哲学的观念当中，而必须在实定法上获得依据、并得到体

观念已经完全让位于法律技术，从而不再对《德国民法典》产

现。 “在关于人类本质的现代哲学沉思中……一个法律命令

生影响。恰恰相反， 《 德国民法典》 “ 生而具有权利能力”的规

〔11〕 （P 60）于是， 是必要的。 ” 在这个“法律命令”的要求下， “ 权利

能力”概念，随着《德国民法典》进入了法学的殿堂。 将 “权利能力”的概念置于上述法律思想的背景之下，我 们就可以对《德国民法典》的主体制度构造，得出一个清晰的 认识。 第一，由于自然法在实定法中作为直接渊源的地位受到 否定，所以《法国民法典》中直接作为法律人的依据的自然法 观念，在德国人看来是不充分的。为了给人的属性寻找到实 定法上的依据，人的目的就被理所当然地放置在实定法的领 域当中来加以考察。从这一角度来看， “人类生活于群体社会 中， 需要生活资源维生。民法将生活资源纳入规范，使之以权 利、 法益、自由资源或义务之姿态出现，简言之，以权利或义务 〔3〕 （P 79-80）由于人在法律上的目的， 之姿态出现。 ” 在于上述生

活资源的取得，而此一目的在实定法上又表现为权利的享有 与义务的承担，因而实定法上的人的属性，就被水到渠成地认 作为“对于权利以及义务的承载能力”，即“权利能力”。于是，

则，本质上就是对“生而为人、生而平等”的伦理思想的实定法 诠释。事实上，德国法学从来未曾将人的伦理属性与法律主 体地位相互割裂。在德国法学看来， “内在于作为种属物的人 的道德的自由及其意志，该自由与意志的因素证明人具有资 〔11〕 （P 63）与此同时， 格成为人格人”。 《 德国民法典》第一草案说

明书认为： “不论现实中的人的个体性和其意志，承认其权利 〔11〕 （P 58）由此可见， 能力是理性和伦理的一个戒律。 ” 虽然由于

“权利能力”概念的阻隔， 《 德国民法典》上人的伦理属性不能 再成为实定法上人的直接依据，但是“权利能力”这一概念本 身仍然是建立在人的伦理属性之上，这却是不争之事实。换 言之，人的平等、自由、尊严等价值观念，无论其来自于自然法 学上的理性，还是来自于康德所称的人的自身意志，其在《德 国民法典》里犹如在《法国民法典》里一样，构成了民法典的基 石。

四、 “抽象的智者”：民法个人人格结构的精髓

法律人格的依据从法国民法上“人的理性”，演变为德国民法 中的“权利能力”，从而完成了法律人的依据从自然法向实定

较之于罗马法以人在现实生活中的具体身份作为人格基

法的转化。从此，人的伦理属性，至少在法律技术的层面，被

础的法律技术，以《法国民法典》、 《德国民法典》为代表的近代

这个实定法的概念所掩盖了。“《德国民法典》中使用的‘人’，

民法，为了使“人人平等”的伦理要求在法律上获得实证，通过

是一个形式上的概念……这个形式上的‘人’的内涵，没有它

将作为种属物的人类的一般、普遍的伦理价值，看成是每一个

的基础———伦理学上的‘人’那样丰富。在伦理学上的‘人’所

具体的人的人格依据，使得具有千差万别的个性的人在其无

〔16〕 （P 57） 具有的所有特征中，他只有唯一的一个：权利能力。 ”

第二， “权利能力”乃是民法人格技术中的一个不可或缺 的概念。很多学者持有一种观点，认为“自然人不分国内外，

差别的伦理价值之下实现了真正的平等，人的伦理属性成为 了法律价值上人的本质。由于人格的存在之于权利而言，意 味着“权利的载体” （即主体）的存在，所以以伦理观念为基础

均为人，均有人格，均具有权利能力，则权利能力之制度，在自

的人格制度的要义就在于，一方面，作为法律事先预留的权利

〔3〕 （P 78）换言之， 然人之范围内，几无价值可言。 ” “既然公民民事

载体，人格所提供给人的，是人所取得的主观权利的聚集地。

权利能力一律平等， ‘ 民事权利能力’概念最初用于区别主体

但是，主观权利要现实地聚集于这个人格载体之上，却必须以

法律地位的功能也就消失了，在法律面前人人平等观念深入

概念上存在于人格之外的“法律事实”作为中介。换言之，人

人心的现代社会， ‘ 民事权利能力’概念作为价值宣示的功能

格自身并不能通向主观权利；另一方面，存在于伦理观念之外

〔17〕 也显得多余了。 ” 这种观点显然是出于对民法人格技术的

的人的其他特质，诸如血缘、宗教、民族、性别、职业等，既不会

误读。首先，继受罗马法的《德国民法典》与《法国民法典》，均

对人可得享有的权利的范围产生影响，同时更不可能具有“法

沿袭了罗马法区分“生物人”与“法律人”的人格技术，将法律

律事实”的意义、并成为这个特质的具备者现实地取得、享有

人仍然看成是法律在生物人当中“界定适格者并使其成为法

主观权利的依据。

律主体”的结果。那么，这个“适格者”之“格”，即“法律人格的

因此，权利的取得，不可能在“人格”的范畴当中去实现。

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法律科学（西北政法学院学报）

在“人”与“（主观）权利”之间，需要一个沟通的中介，这就是人

・31・

的主体被对待。这种处理导致在各种情况下从人与人之间实

格范畴之外的“法律事实”，它的基本表现形式，就是人的行

际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而

为。在此， “权利的载体”与“权利载体的实现”之间的分离，就

〔7〕 （P 182）批判锋芒之所向， 产生了令人难以忍受的结果。 ” 以人

意味着人不能够再依据其诸种特质获得先天的伦理价值以外

的伦理属性为基础的民法“抽象人格”技术及其赖以建立的一

的利益，法律上的“幸福生活”必须依靠自己的行为去争取。

系列价值判断，俨然已被视为导致了那种“令人难以忍受的结

与此同时，法律技术认识到不同的人，其通过自身行为， 现实地取得权利的能力是存在差异的。这种差异的存在，将

果”的诱因。 将当今社会上存在的“强者”对于“弱者”的压榨事实，与

会导致人在其平等的“可得享有权利的范围”上，最终出现不

上述民法的公平价值实现机制进行比照，我们可以发现，这些

平等的权利享有结果。所以，为了使人人平等的“权利载体”

恃强凌弱的现象，其实都是在“弱者”一方“自主决定”的名义

最终能够实现对权利公平地承载，如何对这种人与人权利取

之下进行的。那么， “ 弱者”一方为什么会接受对于自己而言

得能力之差异予以描述并加以补正，则是法律技术必须面对

是“不公平”的结果呢？原来，基于对于“强者”经济地位上的

的问题。那么，究竟是那些因素导致了人与人之间的这种差

悬殊劣势所导致的“别无选择”的窘境，限制了“弱者”作为公

别呢？这个问题的背面就是，到底有哪些因素决定着人的权

平实现基本保证的“决定自由”，这是“弱者”在法律早已赋予

利取得的能力呢？

其具有平等于“强者”的“抽象人格”的条件下，仍然无法拒绝

近代民法人格技术对于这一问题的回答是，既然取得权

“强者”不公平的要求的根本原因。

利的基本手段在于“行为”，而支配行为的则是具体的人的“理

这样，我们可以发现上述的民法技术，的确存在着一个问

性”，包括自我控制与合理判断的能力，那么，具体的理性在此

题。今天社会生活的事实已经告诉我们，人要做出真正符合

被认为是权利取得能力上的决定性因素。如果说人们之间有

自身利益的决定，除了需要具备健全的心智水平之外，由经济

着权利取得能力上的差别的话，那么这种差别就来自于其具

地位所界定的自主选择的余地，无疑同样构成了人的心智自

体理性的差异。导致了人们之间这种具体理性能力的差异的

由发挥的必要条件。对此，近代民法技术仅仅将自主决定的

因素是什么呢？由于健全的理性立足于健全的心理与生理，

实现，系于人的正常心智，因而忽略了受制于经济地位的选择

所以因“生理原因”以及“恶习”所致的心智不足者因此被法律

余地对于自主决定的关键性影响。这不能不说是民法公平保

锁定。法律在维护其与他人平等的“权利载体”的前提下，在

护机制当中的一个设计疏漏。

“权利取得”这一环节约束其自主的设权行为的实施，同时通

在今天“弱化强者，强化弱者”的法学理论与立法实践的

过监护制度，以监护人完整的理性能力弥补其理性之不足，从

背景之下，面对广泛流行的“人的法律形象业已从近代民法所

而使其最终获得与他人平等的取得权利的机会与能力。

认为的‘智者’还原为‘愚者’的面目”，因而“近代民法的‘抽象

由此可以看出，以对一般的人类理性的肯定为基础的“抽

人格’应为‘具体人格’所取代”，甚至“‘从身份到契约’的社会

象人格技术”，其实并不否认具体的人的理性能力之间的差

发展轨迹在今天已经呈现出‘从契约到身份’的逆转”等诸多

异。只不过由于平等的伦理观念禁止法律将这种差异体现在

似是而非的观念，我们的确需要认真思考，这个公平保护机制

人格构成当中，所以法律用另一个“外在于人格”的范畴对这

上的疏漏，是否根源于近代民法的“抽象人格”技术？换言之，

种人与人权利取得能力之间的差异予以表述和补正。《法国

能否基于这个疏漏的存在，就解构乃至于否定近代民法“抽象

民法典》在“均悉享有私权”的法律人格地位之外，另行设计 “交易能力”“ 、婚姻能力”制度，正是这种补正的结果。而更为 清晰地表明这种补正的，则是《德国民法典》上“权利能力”与

的”个人人格构造及其价值判断呢？回答是否定的。在这里， 需要辨析的问题有三： 第一， “抽象人格”，还是“具体人格”？在针对近代民法的

“行为能力”之间的分立。因此，近代民法的无差别的“抽象人

个人人格构建各个方面的批判之中，首当其冲的，就是建立在

格”，事实上是包含了对于人“取得权利能力”之差异的肯定判

无差别的人的伦理基础之上，故而不可能体现出“农民、手工

断的。 与此同时，将人的“理性”看成为设权行为的支配性要素，

业者、制造业者、企业家、劳动者之间的区别”的“抽象人格”法 〔7〕 （P 168）因为据说平等的 律技术。 “抽象的人格技术”所掩盖的，

反映出了这样一个公平观念：在私法的领域，人具有判断设权

正是具体的人的不平等。然而问题是，那些正在以社会中诸

行为结果利弊的能力，而且他自己是其自身利益的最佳判断

多“事实上的不平等”现象为视角，并用批判的眼光挑剔“抽象

者。因此，其以健全的理性为基础所为的自主自由之决定，无

人格”技术的学说，所忽略的一个基本的事实，就是这些学说

论怎样，对于他来讲，都是公平的。换言之，民法的“抽象人格

立论上的基本价值判断———人人平等———其实却是以其批判

制度”的确是建立在“强而智”的人的假定基础之上的，这种

的对象———“抽象人格”———作为前提的。换言之，倘若建立

“强而智”的人的判断背后，就是对人的理性与自治能力的肯

在伦理的一致性基础之上的抽象人格技术，被以“农民、手工

定。

业者、制造业者、企业家、劳动者”等具体的人格所取代，那么 然而，这一直到目前为止，仍然作为整个民法制度建构的

这种“多元化”人格的直接结果，就是引出“人由于其职业的不

出发点的人格技术，面对当今社会在诸如劳动合同、消费合同

同， 可得享有的权利的范围也将因而不同”的判断。然而，我

等当事人经济力量存在悬殊差异的领域， “经济强者”对于“经

们知道，正如《德国民法典》上的“权利能力”概念所昭示的那

济弱者”的恃强凌弱与巧取豪夺的事实，正在面临严峻的考

样， “权利”乃是人在法律上的全部目的，法律地位的高下，本

验。在这里，理论上的指责是严厉的， “在近代民法典中，人被

质上就是可得享有权利的范围的宽窄。我们之所以讲罗马法

作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动

上的人格之间，其法律地位也是不平等的，原因并不是当时社

・32・

论民法个人人格构造中的伦理与技术

会对于男与女、父于子、夫与妻、平民与贵族、罗马市民与外国

时，他立刻由“强者”变成了“弱者”。这个现象告诉我们，所谓

人之间所存在的观念上的贵贱之分，而是源自于这种观念所

的“消费者———工商业者”“ 、劳动者———雇佣者”，其本质乃是

产生的法律上基于身份所产生的权利享有范围的差异。于是

存在于特定的法律关系当中的当事人的地位，而与这个当事

我们知道，当一个社会中人在法律上可得享有的权利的范围，

人具体是谁无关。换言之，在这里只是存在着有可能导致不

会由于其身份———无论是性别、血缘、国籍身份，还是职业身

平等 的“ 具 体 的 法 律 关 系”，而 不 存 在“ 不 平 等 的 具 体 的

份、 官职身份———的不同而有所不同的话，这个社会的“人人

〔7〕 （P 182）进而， 人”———这正是“抽象人格”技术的必然结果。 人

平等”的宣示———假如这个社会还作如此的宣示的话———便

之所以会获得这种地位，恰恰是因为他选择了作为进入这个

已经成为不折不扣的道德谎言了。由此可以看出， “ 具体人

法律关系之门的法律事实———契约。因此， “ 弱者之保护”的

格”的本质，是将人的若干特质，跨越本应作为中介的“行为”，

法律技术的切入点，是契约以及由契约所引起的法律关系，而

而直接与权利相连接。这样，主观权利的享有不再是自主决

与契约的订立者以及法律关系的参加者的身份无关。

定的设权行为争取的结果，而是成为了直接依附于人的特质

第三， “智者”，还是“愚者”？现代各国立法，为了充分地

的专属之物。由于人的特质本身所具有的不平等的性质，无

保护消费者的利益，往往通过民事特别法对于特定的消费合

论是近代民法，还是现代民法，其制度大厦所赖以构筑的自由

同规定了“冷却期”制度① 。有学者将此解释为将现代社会中

与平等的基石，在“具体人格”之下将不复存在。 第二， “契约”，还是“身份”？有学者主张，英国历史法学

法律对于“人”的态度的转变，即“从理性的、意思表示强而智 〔7〕 （P 175）在这种观点看来， 的人向弱而愚的人的转变”。 这些经

家梅因所概括的“从身份到契约”的人类社会发展的历程，当

济地位上的弱者之所以需要法律的特别保护，原因不仅仅在

今社会法律强调“消费者”“ 、劳动者”保护的趋势之下，开始反

于处于劣势的经济地位，难以让他们依照利弊的判断去自由

其道而行之， “契约”对于“权利取得”的手段性意义，开始为

地决定，而且他们的利弊判断能力也是值得怀疑的，因为他们

“身份”所取代。这种观点就“身份”方面而言，就是“具体人

通常是“被对方的花言巧语所蒙骗而进行交易的人，还有难于

格”的观念，对它的评析兹不复赘。而就“契约”方面而言，这 种观点所表现出的，就是至少在诸如消费合同、劳动合同等存 在着悬殊经济力量对比的场合，对于通过“契约”方式来取得 主观权利的公平性的怀疑，而这种怀疑直接指向的，就是法律 人格构造中“自主决定的自由可以实现决定结果的公平”的判 断。然而，事实上，存在于上述场合的诸多不公平的事实，并 没有否定“决定自由”与“结果公平”之间的因果关系。其问题 之所在，乃是在这些场合之中，消费者、劳动者的“决定自由” 实际上并没有真正实现。详而言之， “决定自由”的实现，如前 文所述，不仅取决于人判断得失利害的理性，而且取决于根据 这种判断的结果做出选择的余地，此余地的大小无疑依赖于 人的经济地位的强弱。的确，近代民法的人格技术只看到了 前者，但是被其所忽略的后者，事实上却仍然是属于“决定自 由”的范畴之中的。如果说就前者而言，其行为能力制度以及 禁治产制度诚然旨在保证具有心智水平低下的人，能够借助

拒绝他人但又后悔的那种易受人支配的感情用事、轻率行事 〔7〕 （P 188）然 的意志上弱的人。一言以蔽之，他们是‘愚的人’。 ”

而，这种以一个“冷却期”规则就推导出“愚的人”的观点，其所 忽略的，就是这个依法适用“冷却期”的合同，正是这个“愚者” 自主决定的结果；在“冷却期”内是否行使那个单方解除权，还 是这个“愚者”自主决定的结果；在“冷却期”满后，这个“愚者” 所要享有之权利与承担之义务，仍然是其自主之决定而受到 法律尊重的表现。因此，如果说“冷却期”规则的确有促使交 易的消费者一方冷静从事、谨慎判断的寓意的话，那么这一寓 意目的之实现，恰恰需要这样一个前提，那就是该消费者在冷 静、 谨慎的状态下，是能够做出理性的利弊判断的。进而，由 于这个消费者实际上是具备这种理性的判断能力的，因此其 仍然是一个“智者”。

五、结语

代理人的理性获得平等于交易对方的议约能力，从而实现其 “决定自由”的话，那么就后者而言，现代合同法、消费者保护

民法人格从古罗马私法到现代民法的发展，历经了由具

法以及劳动法所普遍确立的“弱化强者，强化弱者”的倾斜保

体的身份基础到抽象的伦理基础的演变。抽象人格的确立，

护原则，其出发点仍然在于加强那些虽然具备充足的心智，但

使得近、现代民法上人与人之间的关系，在无差别人类的伦理

是由于经济地位之窘迫而难以依其理性的判断来采取行动，

之上实现了真正的平等———身份等具体的人的特质，被排除

而不得不受制于“经济强者”的“弱者”的议约能力，即法律的

于权利取得的依据之外。随着以契约为代表的设权行为，成

目的仍然在于实现其“决定自由”。由于“决定自由”附着于

为了通往主观权利之路的主要途径，人的理性获得了法律的

“契约”这个外在于人的行为之上的，所以作为现代社会的“弱

认同与尊重，意思自治因而成为法律调整私人关系的根本手

者权益保护”立法的技术思路，事实上仍旧遵循着近代民法所

段。在这个近、现代民法的“抽象人格”以及“意思自治”的基

确立的“决定自由———结果公平”这一个人利益公平实现的模

本框架之下，民法并不否认人与人之间的差异。体现这种差

型， 其仍然是将人的设权行为，而不是人本身，作为衡平不公

异性的行为能力制度表明，民法所认许的人的差异性，必须限

平的利益的着眼点的。换言之，由于现代民法依然是将“自主

定在抽象人格的“权利取得”这一环节之上，而不得导致人格

决定”作为公平地取得权利的前提，所以起到连接人与权利的

本身的差异性；同时，这种差异性还必须限定在“意思自治”的

桥梁作用的，就仍然是以“自主决定”为灵魂的契约，而不是其

实现能力之上，而不得掺杂人具体的“身份”差异。事实上，民

他的要素，如身份。事实上， “消费者”、 “劳动者”这种称谓，到

法基于现代社会关系在特定领域新的发展所引起的法律调整

底是不是一种“身份”，是颇值推敲的。一个表面现象就是，当

方式新的动态，就是针对人格的“权利取得”环节，来加强因经

“劳动者”的对立面，个人企业的业主，进入商场购买物品之

济上的劣势地位而无法自由选择的人的“意思自治”能力的

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・33・

———其与行为能力制度具有完全相同的性质，只不过法律在

人的理性、否定民法的意思自治原则、否定市场的社会资源配

导致“意思自治”能力不足的事实范围的判断上，由“心智欠

置作用、否定现代政治国家的构建理论为代价的。

缺”扩展到了“别无选择”而已。可见，现代民法在特定领域法 律调整方式上的改变，并没有突破“抽象人格”和“意思自治”

①

所谓“冷却期”制度，是指根据民事特别法的规定，法律给予消

费者在签订合同后的一定时期内，在不负违约责任的前提下单方解除

的框架。 因此，当我们面对现今民法学说中在“实质公平”的名目 下出现的林林总总的“具体人格说”、 “ 从契约到身份说”以及 “愚人说”的时候，在此“乱花渐欲迷人眼”之际，我们不能忘记 的是，对于抽象人格的否定，是以否定民法的平等原则这一基 石为代价的；而对于契约的权利取得手段的否定，则是以否定

参

考

合同的权利。这种制度的设立目的，在于允许消费者在订立合同之后 再行反悔，防止因匆忙缔约而对其造成损害。“冷却期”制度最初产生 于“上门兜售”的交易中，后来适用范围逐渐扩展，在一些不动产交易 之中，也出现了“冷却期”的规则。参见周显志、陈小龙著： 《 试论消费 者信用合同的“冷却期”制度》，载于《法商研究》 2002年第5期。

文

献

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刘克毅）