Lectura No. 3 - La Importancia De La Participación En La Gestión Del Recurso Hidrico .pdf

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Se requiere abordar el manejo de agua como una estrategia de carácter nacional desde la perspectiva ambiental e integral que recoja las particularidades de la diversidad regional y las potencialidades de la par/ icipaclon de sectores sociales e institucionales (Poi ítica Nacional

para la Gestión Integral del Recurso Hidrico, MAVOT, 2009). Dado que el agua es indispensable para la vida, en especial para el hombre y, además se relaciona directamente con la salud; que se presentan enormes dificultades en el acceso, uso, manejo de este recurso, creemos que es fundamental la participación ciudadana en su gestión; que es considerado elemento fundamental para la dignidad humana, relacionado además con principios de solidaridad y como una categoría de los derechos humanos como se señala en el segundo capítulo de este texto. La participación tiene que ver con la interacción entre el Estado, las organizaciones sociales y el sector productivo y constituye la forma para diseñar de manera conjunta políticas, construir proyectos y programas y, en general, incidir en aquellos temas de su interés. La Corte Constitucional ha protegido por vía de tutela diferentes aspectos del derecho al agua relacionados con la garantía mínima de la (i) disponibilidad, (ii) calidad, (iii) acceso y (iv) no discriminación en la distribución, en consonancia con la obligación de emplear el máximo de los recursos que se dispongan para hacer efectivo el derecho al agua a todos sus habitantes65. La participación constituye un proceso mediante el cual es posible lograr la gestión integral del agua. La intervención social en el manejo y uso eficiente del recurso hídrico es fundamental, dados los múltiples intereses que se presentan en torno a éste recurso donde es necesario que se presenten de forma activa procesos de incidencia ciudadana. En este contexto, se requiere la gestión participativa del agua, entre otras cosas, para mejorar las condiciones y calidad de vida; para ejercer deberes y hacer respetar los derechos: para incluir esta, la gestión, en la forma de decisiones; construir alianzas que permitan la protección del recurso y crear espacios propositivos de diálogo, discusión y concertación. La participación puede darse tanto en el ámbito particular como en el colectivo que puede concebirse como un proceso social cuyo fin es incluir Ver Corte Constitucional. Resaltamos la Sentencia T-418 de 201 O, T-616 de 201 O.

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en la torna de decisiones que, de alguna manera, se vinculan con los intereses de los particulares. Generalmente participamos en la medida en que nos sentirnos afectados por una situación, cuando nuestros intereses se ven inmersos de forma positiva o negativa, tenemos una motivación sobre algún beneficio que podrá percibirse o también, cuando hemos desarrollado un sentido de pertenencia sobre un lugar, una situación, unas personas o algún tipo de bien66. Esto es evidente cuando en estos procesos se involucra el recurso agua, fundamental para la vida y el desarrollo de la sociedad. Hoy se presenta un cambio en lo referente a la participación y en cuanto a la disposición de los diferentes colectivos en relación con el agua. Según el manifiesto del agua67, el significado básico de la revolución del agua es ser considerado un derecho a la vida de todos y el objeto del cambio es crear las condiciones para la actividad política en nuestras sociedades para promover, consolidar y garantizar el acceso continuo a la vida para todos los seres humanos y para la comunidad; construir la sociedad juntos como una comunidad humana mundial, en la creencia de que garantizar un acceso continuo a la vida es una responsabilidad conjunta de todas las sociedades humanas. Desde la Constitución Política de Colombia se promueve la participación en las decisiones ambientales (artículo 79), condición que ha sido resaltada por la Corte Constitucional:

La participación ciudadana y comunitaria en la protección del ambiente y de los recursos naturales tiene sólidosfundamentos en la Constitución Política. El carácter democrático, participativo y pluralista del Estado, el principio de participación de todos en las decisiones que los afectany la soberanía popular, establecen un modelo político muy definido que moldea las relaciones individuo-Estado, particularmente en aspectos tan sensibles y vitales para todos como es el tema ambiental. El Constituyente elevó a la categoría de derecho colectivo el goce de un medio ambiente sano, y dispuso que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo'". 66

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Gloria Amparo y Musoz, Lina Marcela. la participación en la gestión ambiental. un reto para el nuevo milenio, Colección de Textos de Jurisprudencia de la Editorial de la Universidad del Rosario, p. 20. PETRELLA. Riccardo. El manifiesto del agua. Argumentos afavor de un Convenio Mundial del Agua. Encuentro. Icaria Editorial. Intermón Oxfarn. España. 2002. p. 23. Corte Constitucional. Sentencia C.328 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentcs Muñoz. RODRÍGUEZ,

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De acuerdo con la Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico, la participación ciudadana cobra relevancia en la toma de decisiones en lo relacionado con el manejo y uso de los recursos

naturales renovables y en la gestión ambiental del país y esta debe entenderse como lo plantea la Corte Constitucional: La participación es el derecho de los ciudadanos a intervenir en las deliberaciones y decisiones cuando les asista interés o puedan resultar afectados con ellas y que la participación ciudadana constituye un principio fundamental "que ilumina todo el actuar socia/y colectivo en el Estado social de derecho y que en relación con el régimen constitucional anterior, persigue un incremento histórico cuantitativo y cualitativo de las oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que comprometen los intereses generales. Por ello mismo, mirada desde el punto de vista del ciudadano, la participación democrática es un derecho deber, toda ve.: que le concede lafacultad ya la vez la responsabilidad de hacerse presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos". Para Ángela ANDRADE, "la existencia de espacios institucionales que permitan la intervención de los actores en la toma de decisiones depende del contexto poi ítico y económico, de la fortaleza de los procesos de participación existentes y de su rol, importancia y capacidad de influencia. La participación está orientada a generar procesos de empoderam iento de los actores locales para una mayor eficiencia en la toma de decisiones y depende de la capacidad de identificación adecuada de los actores, de su rol, importancia y capacidad de influencia en los procesos'?", Lo importante es tener presente que la participación debe ser coordinada y articulada entre los diferentes sectores. La importancia que reviste el derecho al agua implica en consecuencia el establecimiento de mecanismos de protección. Es un deber de los Estados "organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda

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Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 201 O. M.P . .Jorge lván Palacio Palacio. J\NDR.-\DE P.. Ángela. "Análisis comparado de los estudios de caso". En: l.a aplicación del enfoque ecosistémico

en la gestion de los recursos hidricos. Un análisis

de

estudio,' de caso en América Latina. Guerrero. E. De Keize. O. Córdoba. R. UICN. Quito, Ecuador. 2006. p. 42.

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violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos"71• En la tarea de establecer mecanismos para asegurar el disfrute de todas las personas a los derechos y en este caso específico al derecho al agua, se han consagrado en Colombia diferentes mecanismos como Ja Acción de Tutela y las Acciones Populares y, el derecho al agua comprende el saneamiento, el acceso al recurso. DEMOCRACIA

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"Cada uno de nosotros tiene un papel en la historia de la creación de nuestro futuro. Cada uno de nosotros es responsable del kutnbh - el caldero sagrado". (Vandana Sliiva).

La democracia participativa o la democracia promovida en nuestro país en forma contundente con la Constitución Política de 1991, ha ampliado los espacios democráticos para otorgar al pueblo la posibilidad de participar más directa y frecuentemente en la toma de decisiones que afectan a las comunidades. Esto obedece al principio fundamental según el cual Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de las entidades territoriales, democrática, participativa y plural ista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general (Artículo 1° de la Constitución Política de Colombia). El Estado social de derecho hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección. Exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requieren de las autoridades actuar 71

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 29/7/1966, párr, 166, referenciado en "El derecho humano al agua: particularidades de su reconocimiento. evolución y ejercicio" de Mauricio Esteban Pinto, Nohelia Torchia; Liber Martín. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008.

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efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad". Para la Corte Constitucional,

"El principio de participación democrática expresa no sólo un sistema de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino colectivo. El concepto de democracia participativa lleva ínsita la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes de la electoral. Comporta una revaloracióny un dimensionamientovigoroso del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional. No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puedeparticipar permanentemente en losprocesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca asifortalecer los canales de representación, democratizar/os y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual. La participación concebida dentro del sistema democrático a que se ha hecho referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual se estructura el sistema constitucional del Estado colombiano. Esta implica la ampliación cuantitativa de oportunidades reales de participación ciudadana, así como su recomposición cualitativa enforma que, además del aspecto político electoral, su espectro se proyecte a los planos de lo individual, familiar, económico y social':". Vandana Smvx, una de las científicas ambientalistas más reconocidas del mundo, ha planteado los principios de la democracia del agua partiendo de reconocer que este recurso es limitado y que puede llegar a agotarse. Esboza además, que una ley de derechos ambientales que incluya el derecho a una industria limpia; a no verse expuesto a sustancias dañinas; a la prevención; a la información y a la participación; a normas de protección y al cumplimiento de las mismas; a la indemnización de los posibles daños; y a la descontaminación de los lugares afectados, todos ellos como elementos básicos de una democracia del agua en la n 7_1

Corte Constitucional. Corte Constitucional.

Sentencia T-12 de 1992. M.P. José Gregario Hernández. Sentencia C-180 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.

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cual el derecho a un agua limpia (potable) esté garantizado para todos los ciudadanos, cuyos principios, que a continuación se presentan, deben apuntalar la democracia del agua74: l.

El agua es un don de la naturaleza. El agua proviene de la Naturaleza, que nos la cede gratuitamente. Hemos de corresponder utilizando este obsequio con moderación, para cubrir nuestras necesidades básicas, manteniendo su calidad y cantidad. Los trasvases que suponen la creación de zonas áridas o anegadas atentan contra los principios de la democracia ecológica.

2.

El agua es esencial para la vida. El agua es fuente de vida para todas las especies. Todas las especies y todos los ecosistemas tienen derecho a la parte que les corresponde de las aguas del planeta.

3.

Toda vida está interconectada a través del agua. El agua conecta a todos los seres y a las diferentes partes del planeta a través del ciclo hidrológico.

4.

El agua destinada a las necesidades básicas debe ser gratuita. Dado que la Naturaleza nos ofrece gratuitamente las aguas, su compra y venta con ánimo de lucro es contraria al derecho que todos tenemos a este bien de la Naturaleza y niega a los pobres algo que forma parte de Jos derechos humanos.

5.

El agua es limitada y puede agotarse. El agua es limitada y susceptible de agotarse si no se utiliza de forma sostenible. La extracción de un volumen de agua superior al que la Naturaleza puede recargar en un ecosistema (insostenibilidad ecológica), así corno un consumo de agua mayor que la parte que nos corresponde, teniendo en cuenta el derecho de otras personas (insostenibilidad social) constituye usos no sustentables del agua.

6.

El agua debe conservarse. Todas las personas tienen obligación de conservar el agua y de utilizarla de forma sostenible, dentro de unos límites ecológicos y equitativos.

7.

El agua es un bien común. El agua no es una invención humana. No puede confinarse ni se le pueden poner fronteras. Por su propia naturaleza, se trata de un bien común. Nadie puede adueñarse del agua, convirtiéndola en propiedad privada y vendiéndola como si de una mercancía se tratase. Vandana. Las guerras por el agua. Contaminación, privatizacióny negocio. [caro editorial S.A., Barcelona, 2004, pp. 52-53.

SHIVA,

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8. Nadie tiene derecho a malgastar el agua. Nadie tiene derecho a emplear indebidamente, ni a despilfarrar ni a contaminar las aguas. Los permisos de contaminación transferibles atentan contra los principios de utilización sostenible y equitativa del agua. 9.

No hay sustituto posible para el agua. El agua es intrínsecamente diferente de los demás recursos y productos. No puede tratarse como una mercancía.

El derecho al agua adquiere un valor inusitado en un Estado social de derecho, en el contexto actual, por cuanto demanda de las instituciones y autoridades encargadas de asegurar el goce efectivo de este derecho, una acción clara, decidida y eficiente, para afrontar los retos que se imponen. Todas las sociedades del planeta tierra, enfrentan grandes retos para respetar, proteger y garantizar este derecho humano básico". Como se especifica en la Observación General No. 1576 sobre la cual nos referiremos en forma más profunda en el siguiente capítulo, el derecho al agua exige que sean reconocidos los siguientes factores": a.

Disponibilidad: el agua disponible para cada persona debe ser suficiente y constante para sus usos personales y domésticos.

b.

Calidad: el agua debe ser salubre, exenta de microbios, de sustancias químicas y de riesgos radiológicos que constituyan una amenaza para la salud -el agua debe tener un color, un olor y un gusto aceptables para cada utilización personal o dornéstica-.

c.

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Accesibilidad: l.

Accesibilidad fisíca: el agua así como las instalaciones y servicios deben ser accesibles físicamente y sin peligro para la población y ser de una calidad suficiente. Las instalaciones y servicios deben adaptarse a la cultura.

ll.

Accesibilidad econámica: el agua debe tener un costo asequible para todos.

111.

No discriminación: todos deben poder acceder al agua sin discriminación.

IV.

Accesibilidad de la información: cada cual debe poder buscar, recibir y ampliar la información referente a los temas que tiene que ver con el agua.

Corte Constitucional. Sentencia T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Refcrenciado en el libro de SMETS, Henri. Por un derecho efectivo al agua potable. Universidad del Rosario, 2006, p. 82.

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TIPOS DE DERECHOS Y DEBERES AL USO DE AGUA Los derechos de agua en términos concretos

Cuando se habla de derechos de agua, suele referirse a una faja de derechos, que incluye: Derechos operativos

Derecho de participar en la toma de decisiones colectivas

Derecho de uso de una parte del flujo de agua

Derecho de participar en la decisión sobre la gestión: definir los detalles del reparto de agua, fechas de largadas, caudales. cargos en la organización. etc.

Derecho de uso de la infraestructura de conducción y distribución para conducir el agua hacia un terreno definido

Derecho de participar en la decisión sobre la inclusión/exclusión de miembros: definir quiénes pueden y quiénes no pueden ser miembros del sistema

Derecho de ser elegido

y ocupar cargos en

la organización del sistema para ejecutar las decisiones con respecto al reparto del agua y la gestión del sistema

Derecho de participar en la decisión sobre el cambio o la ampliación del sistema hidráulico y la tecnología de riesgo

Derecho de participar en la decisión sobre el enajenamiento de los derechos de uso del agua, de la fuente o de la infraestructura hidráulica. FUENTE:

CEPA L, 200278

Sobre el tema de la democracia participativa en nuestro país, aseguran Rafael Colmenares y Juan Camilo Mira de la Corporación Ecofondo, que existe una tradición de lucha por el acceso al agua en Colombia, CEPAL. El agua. poder y conflicto étnico. Legislación de recursos hldricos y reconocimiento de los derechos indígenas en los países andinos: Importancia. obstáculos,perspectivas y estrategias. Dr., Phi! Ingo Georg Gentes. CEPAL, Santiago de Chile, 2002. p. 61.

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que se mantiene como una tendencia a pesar de algunos mejoramientos en el suministro (ampliación de la cobertura) y calidad del agua, que se registran sobre todo en las grandes ciudades y en general en las capitales los departamentos. Esta lucha ha tendido según estos analistas, a intensificarse en los años recientes por efectos de la privatización de los servicios públicos, que conlleva al encarecimiento de las tarifas, en particular del agua", A estos argumentos agregaríamos la inclusión de las Acciones Públicas Constitucionales, en especial de las Acciones Populares en la Constitución Política de 1991 y su posterior reglamentación. Hoy se presenta un marcado énfasis en la exigencia de la protección y garantía de los derechos, entre ellos el derecho al agua mediante la utilización de diversos mecanismos de participación. Ml:CANISMOS

DE PARTICIPACIÓN RELACIONADOS

CON EL AGUA

Como hemos venido planteando en este documento, las participaciones de los diferentes actores sociales e institucionales constituyen elementos fundamentales para la gestión integral del agua. En la actualidad se ha promovido que la relación del Estado con las personas se fundamente en la oportunidad que tiene de participar en la gestión pública y de incidir en los medios que se relacionan con su calidad de vida o que los afecten de alguna manera como individuos o como grupo. En nuestra legislación encontramos diversos mecanismos de participación judiciales, políticos y administrativos que se han creado y que tienen que ver con el agua, entre ellos podemos señalar: La Acción de Tutela en cuanto al recurso agua La acción de tutela es un mecanismo de participación que tiene como objetivo proteger los derechos fundamentales, es decir, aquellos que son inherentes a la persona humana y prevalecen frente a cualquier norma que pretenda desconocerlos. Es un mecanismo constitucional que busca garantizar la protección inmediata y evitar que la vulneración de un derecho fundamental se produzca o hacer cesar el daño o la violación del derecho que ya se esté causando. Es el mecanismo mediante el cual 7')

R .. MIRA SÁNCllEZ, J.C. "Paradojas del agua en Colombia. Privatización y alternativas públicas". En: Colombia: ¿Un futuro sin aguar. Corporación Ecofondo, Ediciones desde abajo y Foro Nacional Ambiental. Bogotá, COLMENARES FAccrNI.

2007, p. 17.

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cualquier persona puede solicitar a un juez la protección rápida y efectiva de sus derechos fundamentales, cuando estos son amenazados o violados por una entidad pública o particulares". La Constitución Poi ítica consagra el derecho a gozar de un ambiente sano, como un derecho colectivo y para este tipo de derechos existe un mecanismo especial de protección que se denomina la acción popular. Sin embargo, mediante la acción de tutela se logra la protección del derecho a un ambiente sano, cuando este derecho se encuentra ligado con un derecho fundamental como por ejemplo la vida, la salud, la integridad física, entre otros. La tutela en materia ambiental requiere de la existencia de un nexo entre la violación del derecho colectivo y la violación del derecho fundamental. Se requiere además, que exista la prueba del perjuicio concreto que una acción u omisión del Estado o de los particulares pueda causar a un grupo de personas o a una persona ind ividual". En cuanto al recurso agua, resaltaremos algunas sentencias emanadas de la Corte Constitucional Colombiana que han sido fundamentales en la garantía del derecho al agua: La Corte Constitucional a través de la Sentencia T-578 de 1992, dijo que en principio, el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, la salubridad pública o la salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal, ser objeto de protección a través de la acción de tutela82• Este alto tribunal en esta providencia ha sosten ido que e] agua constituye un verdadero derecho fundamental cuando está destinada al consumo humano: "En principio, el agua constituye fuente de vida y laja/ta de servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues. el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas (CI' art.I I), la salubridad pública (CI' arts. 365 y 366), o la salud (CI' art. 49), es un derecho constitucionalfundamental ".

Con posterioridad, éste alto Tribunal en la Sentencia T-523 de 1994 se expresó en relación con la importancia del agua y la cultura: "El 80

XI 82

Reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, el cual fuc reglamentado a su vez por el Decreto 306 de 1992. Véase T-411/92, T-451/92. T- 528/92 y T -536/92, entre otras. Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 1992. M.P. Alejandro Martíncz Caballero.

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agua siempre ha estado en el corazón de los hombres y en la base de las civilizaciones. Se puede pasar varios días sin comer, pero sin beber es imposible sobrevivir unos pocos. En el cuerpo humano el 96% de la linfa es agua, hay el 80% en la sangre, las dos terceras partes de los tejidos también contienen agua. Un proverbio usbeko enseña: que no es rico quien posee tierra sino quien tiene agua. Todas las culturas están íntimamente ligadas al concepto del agua. En la Muisca, Bachúe surge en una de las ocho lagunas de lguaque, sobre los páramos, a más de tres mil metros de altitud, lagunas pequeñas, expresión del nacimiento de una raza. Más grandiosidad tiene el mito de Titikaka en los albores del imperio Inca83. Así entonces, según lo expuesto, el agua potable constituye un derecho constitucional fundamental cuando está destinada para el consumo humano, pues es indispensable para la vida. Por lo tanto, como lo ha señalado esta Corporación, la vulneración de este derecho es amparable a través de la acción de tutela. La Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada (Sentencia T-413 de 1995), que procede la tutela contra los particulares que estén encargados de la prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que sea indispensable demostrar la personería jurídica de la entidad que presta el servicio. La acción se puede dirigir contra el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. El derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto contribuye a la salud, a la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SÍ es un derecho fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado. Sin agua no se puede vivir, luego lo lógico es que un acueducto construido para uso domiciliario del Iíqu ido debe tener preferencial mente tal destinación. Lo razonable es atender primero las necesidades domésticas de las familias que son socias o usuarias del acueducto regional y, si hay un excedente de agua entonces sí, de manera reglamentada, se puede aprovechar excepcionalmente para otros usos. Se deja en claro que la orden que se da en esta tutela obedece al presupuesto de que existe escasez de agua para uso doméstico de los usuarios del acueducto". "Sin agua no hay vida" dijo la Corte Constitucional (Sentencia T-410 de 2003) y por ende, el servicio público de acueducto tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de las personas, lo

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Corte Constitucional. Corle Constitucional.

Sentencia l-523 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-413 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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que exige, naturalmente, el suministro de agua apta para el consumo humano pues no podrá considerarse que el servicio se presta con el mero transporte del líquido, sin aplicarle ningún tipo de tratamiento cuando no reúne las condiciones físicas, químicas y bacteriológicas mínimas exigidas para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consum idores85• La Corte Constitucional señaló que el comprobado suministro de agua contaminada y no apta para el consumo humano por parte de las autoridades, constituye un factor de riesgo y de vulneración de los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud y el ambiente sano. La jurisprudencia constitucional Colombiana en sentencia mucho más reciente (Sentencia T-418 de 2010), ha entendido que el derecho al agua comprende, entre otras las siguientes protecciones: Cuando la prestación del servicio se vuelve dramáticamente intermitente y esporádica, afectando los derechos fundamentales de las personas; Cuando una comunidad no dispone ni accede a agua de calidad para el consumo humano-concretamente ha tutelado el derecho a tener un acueducto, tanto en su faceta positiva como negativa-; El derecho a acceder y disponer de agua con regularidad y continuidad, en especial si se deterioraron las condiciones básicas de prestación del servicio; El derecho al acceso al agua de una o varias personas, cuando se toman acciones positivas que implican limitar la disponibilidad o el acceso a la misma y cuando las autoridades dejan de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que esa situación continúe; Que la disposición y acceso al agua no se suspenda en condiciones de urgencia; El acceso al agua sin discriminación; Cuando se cuenta con un inadecuado servicio de alcantarillado, que pone en riesgo los derechos fundamentales de las personas; Cuando se cuenta con un inadecuado servicio de acueducto, que pone en riesgo los derechos fundamentales de las personas; y Cuando los reglamentos, procedimientos o requisitos establecidos son usados como obstáculos que justifican la violación del derecho 85

Corte Constitucional. Sentencia T-410 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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al agua. No obstante, como todo derecho constitucional, en un Estado social de derecho, este encuentra límites. e incluso puede ser objeto de restricciones razonables. No todo reclamo con base en la protección del derecho al agua es susceptible de ser objeto de amparo mediante acción de tutela". Continúa señalando la Corte Constitucional en la mencionada Sentencia T-418 de 2010, que las personas que presentan la acción de tutela pueden reclamar que se protejan judicialmente aquellas dimensiones del derecho al agua que comprometan su mínimo vital en dignidad ... la acción de tutela es el medio adecuado de defensa judicial para asegurar el goce efectivo del derecho al agua en muchas ocasiones. Existen recursos judiciales diferentes a la acción de tutela para defender dimensiones del derecho al agua que no comprometen el canten ido fundamental del mismo (por ejemplo, el derecho a acceder al agua necesaria para mantener una cancha de golf por parte de un club o el derecho a que un centro comercial tenga acceso al servicio de agua en sus locales), no implica que en aquellos casos en que las garantías constitucionales básicas sí están en juego, el medio adecuado e idóneo, por lo menos como recurso transitorio, es la acción de tutela. En la Sentencia T-616 de 2010, la Corte Constitucional señaló adicionalmente que en dos situaciones el derecho al agua adquiere sin dudarlo el carácter de fundamental. La destinada al consumo y lo que pretenden garantizar es la posibilidad de obtener la cantidad suficiente para el consumo, la higiene personal y doméstica, y la preparación de alimentos. Toda vez que la carencia del agua para estos usos pone en grave peligro la realización de la dignidad, la vida y la salud de los accionantes, su protección es urgente y la vía más idónea para hacerlo es la acción de tutela87• La Sentencia T-055 de 201188 hace referencia a que la eficiencia, la oportunidad y el mayor cubrimiento de los servicios públicos, son los medios más adecuados que tiene el Estado para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de todas las personas y dar solución a las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento ambiental y de agua potable, de tal suerte que muchos de los factores que regulan legalmente su prestación deben tener como consideración fundamental el interés social que el los revisten. Es a partir de este criterio general R6 ~7 8R

Corte Constitucional. Sentencia T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa. Corte Constitucional. Sentencia T-616 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional. Sentencia T-055 de 2011. M.P. Jorge lván Palacio Palacio.

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de cubrimiento a toda la población que la misma Carta delegó en la ley, la función reguladora de tales servicios públicos, estableciendo que los mismos pueden estar a cargo del Estado de manera exclusiva o indirectamente por comunidades organizadas o por particulares, manifiesta la Corte. El A !to tribunal señala que, en cuanto a las características y elementos esenciales de los servicios públicos, la misma Constitución estableció preceptos que constituyen su fundamento esencial, siendo la solidaridad y el derecho a la igualdad los postulados que han de orientar su prestación, teniendo especial alcance en la aplicación proporcional de un régimen tarifario preferente o beneficioso respecto de los sectores sociales de bajos ingresos y asegurando con esta medida la garantía de principios de equidad y solidaridad (arts. 367 y 368 Superior). Además, sefíala la Corte Constitucional en esta providencia, que de estos factores que orientan la misma razón de ser de los servicios públicos, existen otros que deben entenderse integrados a las características de tales servicios, en cuanto medio propicio para asegurar el respeto y eficacia de otros derechos fundamentales. Ello implica el desarrollo de un entorno legal que fue esbozado a nivel constitucional y que conlleve (i) la calidad y la eficiencia del servicio público y su aptitud para satisfacer las necesidades básicas de los usuarios (art, 367 Superior); (ii) la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico (art. 366 Superior), y (iii) la ampliación permanente de la cobertura hasta que llegue a cobijar a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 Superior) - Sentencia C-739 de 2008. De este modo, la universalidad en la prestación, la calidad del servicio y la continuidad del mismo no solo aseguran la satisfacción de necesidades básicas insatisfechas en lo concerniente a servicios públicos, sino que además constituyen la base fundamental para la garantía de otros derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas y la salud. Resalta la Corte Constitucional que el agua potable como derecho ele todas las personas, ha sido ampliamente contemplada en los tratados internacionales. En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mediante la Observación 15 de 2002, dijo que en tanto "el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud", es una "condición previa para la realización de otros derechos humanos", por ello los Estados deben implementar las medidas adecuadas para garantizar la eficacia de los derechos y libertades implícitos al agua, de tal forma que todas las personas puedan gozar en igualdad de condiciones del derecho a su suministro para suplir las necesidades

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alimenticias, agrícolas y tecnológicas, además que debe evitarse los cortes arbitrarios del suministro, e impedir Ja contaminación de los recursos h ídricos para así disfrutar del derecho al agua. Así Jo sostuvo: "Para lograr dichos objetivos, el Comité de Derechos Economicos, Sociales y Culturales dijo que el derecho al agua debe cumplir los siguientes elementos: i) debe ser adecuado a la dignidad. la vida y la salud humana. ii) el agua debe tratarse como un bien social y cultura! y 110 como un bien economico, iii) el ejercicio del derecho al agua dehe ser de tal forma que sea sostenible tanto para las generaciones actuales como para las futuras. "De igual manera. el Comité nianifesto que aunque el adecuado ejercicio del derecho al agua varíe enfuncion de distintas condiciones. de todas maneras deben aplicarse los siguientes/actores:

"al.La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden nonnalntente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de .agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS). "También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud. el clima y las condiciones de trabajo. "b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua deberia tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso pers0110I o doméstico. "e) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. Haremos referencia a este tema de manera más profunda en el capitulo siguiente".

En la mencionada Sentencia T-055 de 2011 se asegura que este Tribunal Constitucional ha reiterado el rango de derecho fundamental que tiene el agua potable y el acceso a la misma, más aún cuando su falta o la dificultad para acceder a ella, somete a quien carece del servicio a un perjuicio irremediable, haciendo viable este mecanismo excepcional de protección, sólo en los eventos en los que el suministro de agua sea requerido para el consumo humano y no para otras necesidades.

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La jurisprudencia constitucional entró a considerar otro elemento esencial del derecho al agua y es el referente a su calidad. En este contexto la Sentencia T-055 de 2011 señala que la Corte fue muy clara en la sentencia T-1104 de 2005 al señalar: "el servicio público de acueducto t lene como finalidad la satisfaccion de necesidades vitales de las personas, lo que exige. naturalmente, el suministro de agua apta para el cons unto humano pues no podrá considerarse que el servicio se presta con el mero transporte del líquido, sin aplicarle ningún tipo de tratamiento cuando 110 reúne las condiciones físicas, químicas y bacteriológicas mínimas exigidas para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consumidores ... la falta de prestación de éste servicio también está llamada a constituir una posible violación del derecho que tienen todas las personas a vivir una vida digna. Se concluye entonces que el servicio público domiciliario de acueducto puede ser objeto de protección judicial a través de la acción de tutela" (Sentencia T-41 O de 2003).

De esta manera, y en consideración a los múltiples pronunciamientos hechos por esta Corporación, en la sentencia T-381 de 2009, se sintetizaron los elementos que permiten definir el derecho al agua potable como un derecho fundamental: "El derecho al agua sólo tiene el carácter de fundamental cuando está destinada al consumo humano, pues únicamente entonces está en conexión con el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud; Por lo anterior, la acción de tutela resulta procedente para hacer efectivo el derecho fundamental al agua potable, solamente cuando ella es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, pero no cuando está destinada a otras actividades, tales como la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados; Cuando el agua es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, el derecho fundamental que recae sobre ella puede ser protegido a través de la acción de tutela, que resulta procedente tanto contra la autoridad pública como contra el particular o particulares que estén afectando arbitrariamente el derecho; El derecho al consumo humano de agua potable puede ser protegido por vía de tutela, que desplaza la acción popular, cuando existe afectación particular del derecho fundamental en cabeza

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de una, varias o múltiples personas, o cuando existe la amenaza de consumación de un perjuicio irremediable en la órbita de este derecho fundamental; De conformidad con los criterios interpretativos sentados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el contenido del derecho fundamental al agua implica la 'disponibilidad continua y suficiente' de agua para los usos personales y domésticos, la 'calidad salubre' del agua, y la 'accesibilidad física', económica e igualitaria a ella". Finalmente, este alto tribunal resalta en la Sentencia T-055 de 2011 que referimos, que de esta manera es evidente que son numerosos los argumentos jurídicos que permitan considerar el derecho al agua potable como un derecho fundamental, muy particularmente y cuando a través de éste y su acceso efectivo con la prestación del servicio de acueducto se está dando alcance a uno de los fines esenciales del Estado como es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de las personas y porque con la garantía de este derecho se protegen otros derechos fundamentales tan trascendentales como la vida en condiciones dignas y la salud. Es importante señalar que sobre el tema de las acciones de tutela y el agua como derecho fundamental, regresaremos en el siguiente capítulo de esta publicación.

Acciones populares La acción popular es un mecanismo de participación que tiene como objetivo la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar estos derechos, los cuales pertenecen por su naturaleza a todas las personas integrantes de una comunidad o grupo, pero a ninguno de ellos en particular, y mediante los cuales se garantizan las condiciones básicas para su desarrollo integral89• La acción pop u lar tiene una finalidad preventiva, reparadora y establecedora. Su objetivo es público y no persigue intereses subjetivos o pecuniarios sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e intereses colectivos. Las acciones pop u lares que se presentan y que se encuentran relacionadas con el agua buscan en su gran mayoría el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, K9

Reglamentada por la Ley 472 de 1998.

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la ley y las disposiciones reglamentarias y la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. ACCIONES POPULARES EN MATERIA DE AGUA TIPOSDE ACCIONES POPULARES

TOTAL

AGUA POTABLE AGUA NO POTABLE

228 485

AGUAS SUBTERRÁNEAS

7

AGUAS NEGRAS

34

AGUAS LLUVIAS

52

AGUAS SERVIDAS

114

TOTAL

920

REGISTRO DE ACCIONES POPULARES - AGUAS 2004-2011 •OAGUAPOTABLE

114

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DEL PUEl3LO, REGJSTRO DE ACCIONES

FECHA CONSULTA

23

DE MAYO DE

201 J

En cuanto a la procedencia de la acción de tutela cuando la afectación de un derecho colectivo conlleva la vulneración o amenaza de derechos colectivos, siempre que se cumplan los siguientes requisitos": 90

Cfr. Sentencias T-1451 de 2000. SU-1116 de 200 r, T-288 de 2007 y T-659 de 2007.

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1.

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ÜÓMEZ REY

Que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo";

[l. El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; Ill. La vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente; y IV. Finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado", pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza. Para continuar con el tema de participación, en el marco de los procesos administrativos ambientales, es decir, en los procesos para otorgar licencias o permisos, concesiones o autorizaciones ambientales y en los procesos sancionatorios ambientales se pueden dar los siguientes mecanismos de participación: Audiencia pública ambiental La audiencia pública ambiental es un mecanismo de participación que tiene por objeto dar a conocer a las organizaciones sociales, comunidad, o entidades públicas y privadas, la solicitud de licencias, permisos o concesiones ambientales, o la existencia de un proyecto o actividad, los impactos que éste puede generar o genere, y las medidas de manejo propuestas o implementadas para prevenir, corregir o compensar dichos impactos. Igualmente la audiencia busca abrir espacios para recibir opiniones, información y documentos de los interesados que aporten la comunidad y demás entidades públicas o privadas?'. En los procesos administrativos ambientales, entre ellos los señalados en el capítulo tercero de este texto, existe la oportunidad de celebrar la audiencia pública ambiental que procederá en los siguientes casos: a.

91

Con anticipación al acto que le ponga término a la actuación administrativa, bien sea para la expedición o modificación de la

Establecida por la Ley 99 de 1993 y reglamentada por el Decreto 330 de 2007.

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licencia ambiental o de los permisos que se requieran para el uso y/o, aprovechamiento de los recursos naturales renovables; b.

Durante la ejecución de un proyecto, obra o actividad, cuando fuere manifiesta la violación de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones bajo los cuales se otorgó la licencia o el permiso ambiental. Debemos señalar que de acuerdo con la investigación que se ha realizado, en el análisis efectuado no se encontró la implementación real y efectiva de este tipo de mecanismos de participación en los diferentes procedimientos administrativos ambientales relacionados con el recurso agua. Audiencias públicas consultivas para el agua Estas audiencias se celebran en todos los departamentos del país, con el propósito de elaborar un listado de proyectos susceptibles de ser apoyados financieramente por parte del Gobierno en el marco de los Planes Departamentales de Agua y Saneamiento. A ella pueden asistir todas las personas quienes, además, pueden intervenir previa inscripción. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible mediante resolución convoca a la audiencia pública que es de carácter consultivo, con el propósito de elaborar dicho listado de proyectos de agua potable y saneamiento básico para ser financiados, dando cumplimiento al Decreto 3200 de 2008. En este acto administrativo se señala además cómo se realizarán las inscripciones para las intervenciones, el orden del día de la audiencia y el listado preliminar de proyectos previstos. Intervención en los procedimientos administrativos ambientales

La intervención en procedimientos ambientales es un mecanismo de participación, mediante el cual se da la posibilidad a cualquier persona, ya sea natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, de intervenir en los procedimientos administrativos que adelanta la autoridad ambiental para a la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias ambientales de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente, o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de normas y regulaciones ambientales92• Establecida por la Ley 99 de 1993.

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El trámite de este procedimiento es muy sencillo y se encuentra contenido en el Título X de la Ley 99 de 1993. La entidad administrativa al recibir una petición para iniciar una actuación administrativa ambiental o al comenzarla de oficio dicta un acto de iniciación de trámite que notifica y publica, en los Boletines existentes para ello. A partir de este momento, la persona entra a ser parte dentro del proceso administrativo ambiental que se encuentra en trámite. Derecho de petición

El derecho de petición es un mecanismo de participación que consiste en la posibilidad que tiene cualquier persona, ya sea natural o jurídica, de dirigirse respetuosamente ante las autoridades, en forma verbal o escrita, con el fin de obtener información y recibir una pronta respuesta. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), señala en el articulo 13 que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo.Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva una situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos; formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado. El derecho de petición de información en materia ambiental permite que cualquier persona (natural o jurídica) solicite información a la autoridad ambiental con relación a los elementos susceptibles de producir contaminación y los peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la salud humana, y sobre el monto y utilización de los recursos financieros que están destinados a la preservación del medio ambiente. En estos casos específicos, la autoridad ambiental cuenta con el término de 10 días hábiles para responder la petición?'.

'))

Consagrado en el Artículo 23 de la Constitución Nacional y en el artículo 5 del Código Contencioso Administrativo. El derecho de petición de información sobre asuntos ambientales está consagrado en el artículo 74 de la Ley 99 de 1993.

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Para la Corte Constitucional. el derecho de petición se convierte en uno de los instrumentos más adecuados para hacer efectiva la democracia participativa en el sentido de ofrecer vías alternativas de comunicación entre la administración y el pueblo en tanto titular de la soberanía y hacerlo de una manera fluida, transparente, respetuosa y eficaz. El derecho de petición es un vehículo de singular eficacia para la participación, precisamente por el conocimiento de la cosa pública, por parte de todos los ciudadanos sobre aquellos asuntos de incumbencia colectiva que en tal virtud poseen carácter público?'. El derecho de acceso a los documentos públicos tiene algunos límites según la Corte, que deben inspirarse "en una objetiva prevalencia del interés general. En este orden de ideas, es permitido a los funcionarios impedir el acceso a documentos reservados, si va autorizada, también cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a la intimidad". La efectividad del derecho a obtener copias es manifestación concreta del derecho a obtener pronta resolución a las peticiones formuladas que también hace parte del núcleo esencial del derecho de petición. "La violación de este derecho implica la vulneración del derecho fundamental a la obtención de la copia del respectivo documento público" para cuya defensa y efectividad "no existe en el ordenam iento ningún medio judicial diferente de la acción de tutela que pueda garantizar en términos de eficacia y celeridad su protección inmediata"?'. Según el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo, salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción, pero están sometidas a términos especiales las siguientes peticiones: (1) Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los el iez (1 O) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. (2) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Según esta norma, cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad deberá informar de \l.J 95

Corte Constitucional. Sentencia T-306 de 1993. M. P. f f ernando Herrera Vergara. Corte Consriruoinnal. Sentencia T-306 ele. 1 Q()i M P l-Icrnando l-Ierrr-rn VPranrn

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inmediato, y en todo caso antes del vencimiento del término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. El derecho de petición se constituye en un derecho fundamental cuya efectividad según la Corte, resulta indispensable para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas". Este es el mecanismo de participación más conocido y utilizado por eso la Corte Constitucional considera que el derecho de petición, en suma, se convierte en uno de los vehículos más idóneos para establecer un puente fluido y transparente de la comunicación entre el pueblo y las autoridades administrativas. Configura, por tanto, un instrumento de primer orden en el camino hacia la ampliación y profundización de la democracia participativa", El derecho de petición es un derecho público subjetivo de toda persona que le permite acudir ante las autoridades, con miras a obtener pronta resolución a una solicitud o queja. Aunque su objeto no incluye el derecho a obtener una resolución determinada, sí exige que exista un pronunciamiento oportuno. El ejercicio del derecho de petición impone a las autoridades u organizaciones privadas señaladas en la ley una conducta consistente en resolver de fondo la petición, bien sea en sentido positivo o negativo". Veedurlas ciudadanas en asuntos ambientales "Las veedurías ciudadanas, constituyen quizá la expresión más clara de la posibilidad de injerencia de las comunidades en el desarrollo de la gestión pública, sus resultados y el manejo de los recursos que ello implica. En efecto, en la Constitución se establece este derecho de la ciudadanía, con el fin de ampliar su participación en la conducción de los programas esta ta les de desarrollo y bienestar, por tanto incide

lJ6 97

Corte Constitucional. Sentencia T-12 de 1992. M.P. José Grcgorio Hernández. Corte Constitucional. Sentencia C-542 de 2005. M.P. 1 lurnbcrto Sierra Porto. Corte Constitucional. Sentencia T-443 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentcs Muñoz.

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directamente sobre la posibilidad de incluir en el mejoramiento de la calidad de vida"?". Las veedurías ciudadanas son un mecanismo de participación que permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias ejercer vigilancia. fiscalización y evaluación sobre la gestión pública que realizan las autoridades administrativas, políticas.judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como las entidades públicas o privadas, o las organizaciones no gubernamentales que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato, o de la prestación de un servicio público. Las veedurías ciudadanas pueden ser constituidas por todos los ciudadanos en forma plural o a través de organizaciones civiles como: organizaciones comunitarias, profesionales.juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común, no gubernamentales y sin ánimo de lucro'?", La Corte Constitucional ha advertido que las veedurfas ciudadanas se inspiran en dos grandes principios: de un lado el principio democrático, que irradia transversalmente todo el ordenamiento constitucional, incluidos obviamente los mecanismos de participación ciudadana. Por otro lado, esas organizaciones responden al principio de autonomía, no sólo en virtud de su origen privado, sino como condición para el ejercicio libre de la vigilancia ciudadana sobre la gestión pública. De igual forma, para este tribunal las veedurías adquieren una doble dimensión, porque además de ser un mecanismo de participación ciudadana, son la concreción del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. También señala la Corte que la prestación de servicios públicos domiciliarios no es un asunto extraño a la vigilancia que pueden ejercer las veedurías ciudadanas. En otras palabras, que las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen por qué sustraerse a ese tipo de vigilancia colectiva, ni regularse por normas ajenas a una regulación integral de las veedurías'?'.

El referendo constitucional aprobatorio por el derecho al agua Diversas organizaciones sociales y políticas lideradas por la Corporación Ecofondo impulsaron el referendo del agua como un ')')

100

wi

LOSADA. María Teresa. Democracia y participación ciudadana: el nuevo orden constitucional y legal. Escuela de Liderazgo Democrático. Corporación S.O.S.

Munoz

Colombia - Viva la Ciudadanía. Bogotá, 1995. p. 45. Reglamentada por la Ley 850 de 2003. Corte Constitucional. Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montcalegre Lynctt.

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derecho humano fundamental en Colombia. Para ello realizaron diversas campañas, navegaron el rio Magdalena, hicieron eventos, seminarios, reuniones, conciertos, etc., buscando las firmas que se requerían para presentar esta iniciativa popular al Congreso de la República. Adicionalmente constituyeron el Comité Nacional de Defensa del Agua y la Vida, compuesto por más de sesenta organizaciones que se encargaba de ser el promotor del mencionado referendo. Este proceso participativo generó una gran movilización local, regional y nacional en defensa del agua, buscando incidir en diferentes problemáticas relacionadas con el recurso como el encarecimiento . del servicio de acueducto y alcantarillado y la exclusión creciente de la población, mostrando la relación de estos fenómenos con las crisis ambiental, argumentando que si no cambiábamos nuestra relación con los ecosistemas, construyendo una nueva cultura ambiental, no tendremos agua, así logremos derrotar la privatización1º2• En el panorama político colombiano se desarrolló esta iniciativa para la inclusión del derecho al agua como fundamental y el recurso como bien público en la Constitución, por vía de referendo constitucional aprobatorio'?'. Se trata de un esfuerzo del movimiento social colombiano que constó de varias etapas. La construcción de una línea base sobre el estado de los ecosistemas generadores de agua; foros regionales para la discusión de dicha linea base y campañas regionales en torno a un "caso símbolo" por su importancia para la gestión de los recursos hldricos'?'. De manera simultánea, se promovieron de forma transversal la construcción de alianzas, redes y acuerdos políticos interorganizativos'". Así, el proceso fue fruto del trabajo de indígenas, afrocolombianos, usuarios de servicios públicos, sindicatos, ambientalistas y gestores de acueductos comunitarios, en el contexto de un país con abundantes recursos hídricos que empieza a ser "objeto de interés por parte de transnacionales con intereses en la geopolítica del agua" según manifestaba el Comité Nacional en Defensa del Agua y de la Vida.

º

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COL.MENARES FAcc1N1, R., MIRA SANCHEZ, J.C. "Paradojas del agua en Colombia. Privatización y alternativas públicas". En: Colombia: ¿Un futuro sin agua? Corporación Ecofondo, Ediciones desde abajo y Foro Nacional Ambiental. Bogotá, 2007, p. 24. ECOFONDO. El agua un bien público: razones para una campaña. [en línea] [Consultado el 13 de septiembre de 2009]. Disponible en http://agua.ecofondo. org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=45&Itemid=29. Ibíd. Tbíd.

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El trámite del referendo está regulado por la constitución y por la ley 134 de 1994. Conforme al artículo 33 de esta norma, el gobierno o un grupo de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral, podrán solicitar al Congreso que someta a consideración, mediante ley que demanda la aprobación de ambas cámaras, un proyecto de reforma constitucional. Para su aprobación, es preciso que más de la mitad de los sufra gantes, cuyo número debe exceder a la cuarta parte del censo electoral, voten afirmativamente'?'. Asimismo, el referendo debe realizarse dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud, previa remisión de los respectivos formularios con los respaldos ante la Registraduría, por parte de los impulsores de la iniciativa'?', Esta figura tiene un control constitucional previo por vicios de trámite y de competencia y la certificación del cumplimiento del censo electoral está a cargo de la Registradurla'?". La propuesta de reforma contenía un amplio espectro de normas que se ubican temáticamente alrededor de dos ejes: la consideración del acceso al agua como un derecho y la consagración de su propiedad como un bien de naturaleza pública. En ambos casos, prescribe una serie de obligaciones a cargo del Estado. El referendo propuso adicionar al título 1 sobre principios fundamentales, una prescripción relacionada con la protección del agua en todas sus manifestaciones, dada su esencialidad para la vida de las generaciones presentes y futuras y la consideración del recurso como bien común'?". En el mismo sentido, propuso la consagración del derecho humano al agua dentro del capítulo sobre derechos fundamentales, en los siguientes términos: "Título 11 capítulo J De los derechos fundamentales. Artículo nuevo de la Constitución: El acceso al agua potable es un derecho humano fundamental. El Estado tiene la obligación de suministrar agua potable suficiente a todas las personas, sin discriminación alguna y con equidad de género. Se debe garantizar un mínimo vital gratuito" (Comité Nacional en Defensa del Agua y de la Vida). En el título de derechos económicos, sociales y culturales, promovían la inclusión de un parágrafo adicional al artículo 63, relativo a los bienes 106 107 108 109

Colombia. Ley 134 de 1994. Art. 33. Ibíd., Art. 22. lbíd., Art. 24.

"Articulo nuevo de la Constitución. El Estado debe garantizar la protección del agua en todas sus manifestaciones, por ser esencial para la vida de todas las especies y para las generaciones presentes y futuras. El agua es un bien común y público". Comité Nacional

en Defensa del Agua y de la Vida.

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de uso público. En tal virtud, pretendían consagrar las aguas como bien público, y prescribían la protección para las que se encontraban en territorios colectivos y para sus usos culturales'!", Finalmente, el capítulo 111 del título 11, relativo a los derechos colectivos y del ambiente tendría un nuevo parágrafo en el artículo 80, que se ocupa de la planificación estatal del manejo de los recursos naturales que elevaría a rango constitucional la protección de ecosistemas estratégicos para el ciclo ecohidrológico, conciliando el equilibrio ccosistémico con el uso sustentable del líquido (Art. 80 Constitución Política). Por otra parte, se intentó la reforma del título XI 1 de la Constitución sobre el régimen económico y la hacienda pública, con el fin de que el servicio de saneamiento sea prestado por el Estado o por comunidades organizadas (Parágrafo Art. 365 de la Constitución Política) . Este punto dio lugar a un intenso debate al interior del movimiento impulsor del referendo, pues algunos sectores objetaban que la posición de respaldo a la gestión comunitaria privada debilitaba la intención de mantener el recurso como bien público y su prestación como deber a cargo del Estado. Según este punto específico de la iniciativa, la gestión no podría tener ánimo de lucro y será objeto de control ciudadano. Esto implica que, en la práctica, los servicios de acueducto y alcantarillado serían una excepción a la regla general que permite la prestación de servicios públicos con ánimo de lucro a particulares, conforme al artículo 365 de la Carta Política. El referendo por el derecho al agua era una iniciativa ciudadana que reflejaba un esquema jurídico de acceso a los recursos hídricos altamente garantista, pensado en clave de justicia social (expresada en la idea de suministro vital mínimo) equidad de género y perspectiva ecológica (en razón de la elevación del equilibrio ecosistémico en el ciclo hidrológico como bien jurídico protegible a nivel constitucional). Su contenido además parece acorde con los principios y valores generales que orientan la cláusula de Estado social de derecho, propia de la Constitución de 1991, entre ellos el mandato de igualdad material y la vida en condiciones dignas. No obstante lo anterior, dicha iniciativa no hace parte aún del ordenamiento jurídico colombiano, pues no ha sido 110

"Parágrafo nuevo para el artículo 63 de la Constitución. Todas las aguas. en todas sus formas y estados, los cauces, lechos y playas, son bienes de la nación, de uso público. Se respetará una franja de protección de los cauces de ríos, lagos y humedales. Las aguas que discurren o se encuentren en territorios indígenas o en los territorios colectivos de fas comunidades negras son parte integrante de los mismos. Se garantizará además el valor cultural del agua como elemento sagrado en la cosmovisión de los grupos étnicos", Comité Nacional en Dcf ensa del Agua y de la Vida.

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aprobada en debida forma, y por consiguiente no puede ser considerada como componente válido del cuerpo normativo vigente sobre derecho al agua en Colombia. El espíritu inicial del proyecto preguntaba si está de acuerdo o no con la consagración del mínimo vital de agua potable como un derecho humano, con que se protejan los ecosistemas que hacen parte del ciclo del agua y con que el agua potable y el acueducto sean administrados por el Estado, entre otros. El Congreso de la República eliminó lo fundamental y cambió el sentido para que la norma impulse valores opuestos a los que buscaban los firmantes. Ellos querían fortalecer el carácter público del agua y el nuevo texto amplió los derechos de propiedad privada sobre el agua y consagró la administración con ánimo de lucro, lo cual terminó por tergiversar los planteamientos inicialmente realizados por las organizaciones sociales que convocaron dicha iniciativa. El proyecto fue debatido ampliamente en el Congreso de la República, pero los promotores del texto original, como consecuencia de los cambios tan profundos que se realizaron al texto, consideraron que de esta forma se estaba promoviendo aquello que precisamente no deseaban (la privatización del recurso, aumento en las tarifas, etc.) y lo plantearon en diferentes escenarios y a los mismos congresistas. En palabras de Juan Camilo Mira de Ecofondo, "la Comisión V de la Cámara de Representantes recortó los alcances del tema del derecho humano al agua potable en el proyecto de ley del referendo, al reducirlo a una fórmula que reafirmaba de modo simple la esencialidad del agua para la vida; eliminó el artículo sobre el parágrafo propuesto al artículo 365 de la Constitución Política nacional sobre la no privatización y la gestión pública del agua; y limitó el mínimo vital gratuito a los estratos 1, 2 y 3, que son los sectores populares más empobrecidos y vulnerados en sus derechos y los de menores ingresos. Esta ponencia fue aprobada por la Comisión y el proyecto fue enviado a la Plenaria de la Cámara para su firma a comienzos del 2010. Esta propuesta fue votada negativamente y de esta manera es negado en la Cámara de Representantes111• Ante estos hechos, de manera simultánea el grupo de organizaciones de Antioquia interpuso acción de tutela para garantizar el debido proceso a la iniciativa del referendo en el Congreso y la sentencia señaló que el proyecto estaba recibiendo el trámite necesario.

111

MIRA, Juan Camilo. "Agua - Un bien público y un derecho humano". En Boletín Ecofondo No. 32. Eco fondo, Bogotá, 2011. p. 65.

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La situación acaecida con el referendo del agua generó gran decepción al interior de las organizaciones ambientalistas y entre quienes lo promovieron. Se demuestra con esto que existen dificultades en entender la importancia de promover verdaderos procesos de participación, donde la comunidad no sea solamente escuchada sino que logre que sus inquietudes, manifestaciones y propuestas sean ten idas en cuenta en las decisiones finales. Lo anterior evidencia como lo venimos planteando en diversos ámbitos y documentos, que es necesario avanzar en la creación de instrumentos genéricos y en procesos que faciliten la participación de las personas y además: Promover la construcción de sistemas de información ambiental de toda índole. Generar mecanismos de información, divulgación y comunicación entre el Estado y la sociedad. Apoyar el fortalecimiento de las organizaciones de la sociedad civil. Definir recursos financieros y técnicos adecuados y suficientes para la participación. Incentivar la generación de procesos participativos planificados. De no hacerse este proceso de cambio en materia de democracia participativa, aumentarán no solo los costos económicos sino los sociales, políticos e institucionales en este tipo de procesos, como consecuencia de la deficiente incidencia de las comunidades en las decisiones ambientales, llegando a poner en riesgo los mismos proyectos, demorando su desarrollo, afectando las inversiones en las diferentes regiones del país, utilizando de manera ineficiente los recursos y, además, escalando los conflictos ambientales. Dificultades en los procesos de participación en las concesiones La norrnatividad sobre algunos permisos relacionados con el recurso hídrico posee reglas particulares de participación en la norrnatividad, las cuales no siempre están de acuerdo con las reglas generales establecidas más recientemente en nuestro país. Verbigracia, en la concesión de aguas superficiales112 encontramos tres regímenes que 112

Sobre el particular se sugiere ver: GóMEZ REY, Andrés ... La concesión de aguas superficiales a la luz de la teoría general del acto administrativo. Incidencia de la tradición

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se pueden contraponer. El primero de ellos está en el Decreto 1541 de 1978; el segundo en la Ley 99 de 1993 y el último en la Ley 1437 de 2011, que empezará a regir en el 2012. Aunque en estricto sentido, se trate de una sola clase de participación llamada en los procedimientos de tipo administrativo, bajo la cual se da la posibilidad a cualquier persona, ya sea natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de demostrar interés alguno, de intervenir en los procedimientos administrativos que adelanta la autoridad ambiental para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias ambientales de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente (Art. 69 de la Ley 99 de 1999). Comenzando con nuestra tarea, la contraposición planteada recae sobre el interés que debe demostrar un ciudadano para participar y el tiempo para hacerlo, implicando de este modo sólo dos limitantes normativas a la posibilidad para participar. Así pues la primera referencia -como se indicó- la encontrarnos en el Decreto 1541 de 1978 (artículos. 57 y 60), el cual plantea la existencia de los dos limites mencionados. Veamos en el caso del procedimiento para otorgar de las concesiones lo que plantea la norma: "Articulo 57. Por lo menos con diez (JO) días de anticipación a la práctica de la visita ocular el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, hará fijar en lugar público de sus oficinas y de la alcaldía o de la inspección de la localidad, un aviso en el cual se indique el lugar, la fecha y el objeto de la visita, para que las personas que se crean con derecho a intervenir puedan hacerlo. Para mayor información, en aquellos lugares donde existan facilidades de transmisión radial, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, podrá, a costa del peticionario, ordenar un comunicado con los datos a que se refiere el inciso anterior, utilizando tales medios". "Articulo 60. Toda persona que tenga derecho o interés legítimo, puede oponerse a que se otorgue la concesión. La oposición se hará valer ante el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, antes de la visita ocular o durante esta diligencia, exponiendo las razones en las cuales se fundamenta y acompañando los títulos y demás documentos que el opositor crea convenientes para sustentarla. El Instituto Nacional de los Recursos dogmática del derecho público en el derecho ambiental". En: Revista de Estudios Sociojuridicos. Julio-diciembre de 2010. Universidad del Rosario, Bogotá, 2010.

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GLORIA AMPARO RODRiGUEZ - CARLOS

LOZANO /\COSTA - ANDRES

GóMEZ

REY

Naturales Renovables y del Ambiente, Jnderena, por su parte, podrá exigir al opositor y al solicitante de la concesión los documentos, pruebas y estudios de orden técnico y legal que juzgue necesarios, fijando para a/legarlos un término que no excederá de treinta (30) días. La oposición se decidirá conjuntamente en la resolución que otorgue o niegue la concesión".

En consecuencia y a la luz de este decreto, la participación en concesiones de aguas superficiales se podrá real izar en el tiempo, únicamente antes o durante la práctica de la visita ocular, por consiguiente vencido el mismo no procede; dejando sin esta posibilidad el lapso comprendido entre la elaboración del informe técnico y la expedición del acto administrativo que otorga o niega la concesión. Ahora bien, en los casos de prórroga o de modificación del acto aparentemente no existen posibilidades de participación. La norma no contempla dicho caso, sin embargo si el procedimiento incluye la realización de una visita, es posible entender que sí. Refiriéndonos ahora sobre el segundo límite, se observa que la norma trae consigo la condición de poseer un interés legítimo para participar, es decir hay exigencia de legitimación en el procedimiento -legitimatio ad processum- la cual es un presupuesto para comparecer al trámite en comento. Así pues, quien no lo posea podrá verse excluido de las decisiones a adoptar. Nada impide entonces, que sea rechazada una intervención en la concesión por ausencia de legitimación o por ser extemporánea ya que la norma lo exige. Sin embargo hay que considerar que el ambiente, al ser un derecho en interés colectivo permite o debe permitir que cualquier persona pueda participar; lo cual nos remite al artículo 79 de la Constitución Política y a los artículos 1° y 69 de Ley 99 de 1993. Esta referencia que nos invita a pensar que los requisitos de tiempo y de legitimación en la causa no son aplicables. Es decir se trata de una participación abierta por naturaleza, en la cual ni siquiera se exigen requisitos de capacidad legal para ejercerla. La Ley 1437 de 2011, prevé la intervención de terceros en todo procedimiento administrativo general, lo cual constituye otra posibilidad de participación, sin que establezca tiempo alguno, pero exigiendo una especie de legitimación en la causa respecto de, ser sujeto pasivo de los efectos de acto administrativo; veamos la norma: "Artículo 38. Intervención de terceros. Los tercerospodrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes

HAC'IA

LA ÜESTION

PARTICIPATIVA

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y responsabilidades de quienes son parte interesada, en los siguientes

casos: l.

Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma.

2.

Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios.

3.

Cuando la actuación haya-sido iniciada en interés general".

Sentido en el cual, se requiere para poder ejercer la participación demostrar que los efectos del acto a expedir, en nuestro caso, concesión de aguas superficiales le van a generar una externa! idad positiva o negativa. Continuando, éste es el panorama de las normas contradictorias propuestas en un comienzo: las cuales podrán generar los siguientes escenarios: a) que se exija cumplir con los requisitos de legitimación y tiempo del Decreto 1541 de 1978; b) que ún icamcnte se exija la legitimación de nuevo código contencioso -efectos del acto' 13-y e) que no se exija requisito alguno -Ley 99 de 1993-. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN LA PROTECCIÓN DEL RECURSO AGUA

El derecho a la información o el derecho a saber es la garantía fundamental que tiene toda persona a acceder a la información, a informar y a ser in formada. También se puede decir que el derecho a la in formación es la capacidad de acceder, solicitar y conocer datos, documentos y demás contenidos que el ciudadano considere de interés o necesidad. Este derecho se sustenta en los artículos 15, 20 y 23 de la Constitución Política de Colombia y tiene tres estados de aplicación: 1) forma activa, cuando soy yo quien brinda la información, 2) forma pasiva, cuando la solicito y, 3) forma neutra, cuando puedo conocer que existe acerca de mí en bases de datos tanto públicos como privadas114• 113

114

Se pretende en el presente establecer como requisito de participación que sea sujeto pasivo de los efectos de un potencial acto administrativo a futuro. LORA, A.M .. Musoz, L., RooRiGUEZ. G.A. Manual de acceso a la información y a la participación ambiental en Colombia. Publicaciones ILSA. Bogotá, D.C., 2008. p.14.