Introducción-sentidos Y Supuestos De Derecho.docx

Introducción. Sentidos de Derecho y supuestos del Derecho Este curso es una introducción a la filosofía, realmente. Busca darles a ustedes herramientas para juzgar verazmente sobre los fundamentos que se hallan debajo del Derecho en general y de grandes ramas del Derecho. ¿Quién puede, por ejemplo, juzgar sobre cuál ha de ser el sentido de la pena sin haber pensado nunca sobre la realidad del libre arbitrio? O, ¿quién puede juzgar sobre la inmoralidad de la esclavitud o del aborto o la eutanasia, sin tener idea alguna sobre las nociones de persona y de dignidad humana? Hay otras razones que nos mueven a estudiar esta introducción a la filosofía. En primer lugar, nos encontramos en una universidad, donde debe cultivarse el conocimiento por el conocimiento mismo y, por ello, se debe buscar la unidad de los saberes. Esto es imposible si no se estudia la metafísica. Así lo apuntó con toda precisión y profundidad el Beato John Henry Newman, en su libro The Idea of a University, al exponer las características de la educación liberal. Además, las corrientes más importantes de filosofía del Derecho, como es natural, hunden explícitamente sus raíces en consideraciones metafísicas que abarcan la filosofía de la naturaleza. Así, por ejemplo, Hans Kelsen dice que es una exigencia de la física (“al menos de la física clásica”) que las cadenas causales deban ser, por definición, infinitas. Esto lleva a la negación del libre arbitrio y, en consecuencia, a la negación de que las leyes puedan ser justas o injustas. Aquí funda Kelsen su positivismo jurídico. Algo semejante podría decirse de Daniel Dennett y Steven Pinker. Comencemos por examinar algunas de las nociones fundamentales de nuestra disciplina, cuyas raíces metafísicas examinaremos en este curso y en el siguiente. 1. La amplia variedad de sentidos de la palabra "Derecho" que encontramos en la experiencia vital, es reductible a las siguientes formas típicas: a. “Ordenamiento jurídico”. Otros lo entienden como el conjunto de las normas vigentes (Kelsen). Pero debe entenderse como el modo de cultivar el conocimiento jurídico en un país (como “la medicina chilena” o “la medicina china”). b. Designa también la facultad moral que poseen los individuos para exigir algo que se les debe (lo suyo de cada uno). Esto es lo que se denomina "derecho subjetivo". El derecho subjetivo o derecho facultad se puede entender de diversas maneras: principalmente, (a) como un poder de hacer u obrar lo que no prohíba el ordenamiento jurídico, y principalmente como una facultad sobre una cosa (derecho real) o el lado activo de una relación de justicia, que tiene como correlato una obligación o deber (derecho personal)1; (b) en sentido individualista como un 1

Éste es el sentido que usa Francisco de Vitoria en el comentario a la Suma teológica II-IIae, q. 62. Las raíces más antiguas del derecho-facultad en este sentido se encuentran en las obras de los canonistas ingleses que escribieron en torno al Decretum Gratiani, en el siglo XII: cfr. Brian Tierney, The Idea of Natural Rights, William B. Eerdmans Publishing Company, Grand Rapids, 2001, p. 69. Rara vez se usa en el Derecho Romano la palabra ius, derecho, en el sentido de poder o facultad. Pero se usa así, por ejemplo, cuando se dice que las personas son sui iuris o alieni iuris, o cuando se habla de los derechos reales.

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poder que posee un individuo antes de vivir en sociedad (Ockham, Locke2. Un ejemplo sería el “derecho de propiedad absoluta cuyo título sea el trabajo”); o (c) como una exigencia que la dignidad de una persona humana impone a los otros miembros de la sociedad (un ejemplo sería el “derecho a la vida”). c. El Derecho como disciplina, es decir, aquel sector del conocimiento que tiene por objeto todas las manifestaciones de lo jurídico. No se debe confundir el “derecho” con la “disciplina del derecho”, así como no debe confundirse la medicina con la salud. d. Por último, la voz "Derecho" indica "lo suyo de cada uno", es decir, lo que el bien común exige que se dé o asigne a cada uno legalmente; o la igualdad proporcional en el reparto o aritmética en los intercambios de bienes, honores, cargas y penas, según un criterio de naturaleza (en primer lugar), o de la misma ley (en segundo). Esto es lo que se denomina el ius; lo suyo de cada uno, es decir, su derecho. El ius particular es una relación real entre dos o más personas jurídicas que, en caso de conflicto, debe ser declarada por el juez; o, en los repartos, por el legislador. Este último es el sentido principal de la voz "Derecho", del que dependen todos los otros que hemos enunciado: a. El Derecho como ordenamiento constituye un modo particular de conocer el Derecho como realidad de “lo suyo de cada uno”, que incluye, desde luego, la constitución positiva parcial de algunos aspectos de esa realidad. Porque, como hemos visto, el conocimiento jurídico depende de las normas de un modo análogo a como la medicina depende de la literatura médica, pero no de un modo idéntico. La diferencia reside en que las leyes pueden definir ex novo cosas como justas o injustas. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, con la obligación de circular por la derecha, que ha sido establecida normativamente. b. El Derecho como facultad no puede concebirse si no es a partir de las exigencias del bien común o en el contexto de un reparto (poder exigir algo –una prestación– de alguien supone la existencia de una relación previa con ese "algo" y ese "alguien"). De no ser así, no podría existir facultad alguna para pedir (exigir jurídicamente) una prestación. c. En última instancia, es obvio que el sentido de la palabra “Derecho” considerado en cuanto conocimiento, constituye un sentido secundario de la voz, pues se denomina "Derecho" a la ciencia en cuanto estudia o se refiere a una realidad preexistente, que le da el nombre y la razón de ser.

Locke sería una naturalización de Ockham, porque Ockham acepta “leyes naturales” de las que manan los derechos, mientras Locke no las acepta, como puede colegirse de los Ensayos sobre el entendimiento humano. 2

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2. Supuestos del Derecho. Una vez precisado el sentido fundamental del concepto, nos referiremos brevemente a los supuestos que son condición de su existencia, antes de entrar en la primera unidad de la asignatura. Estos supuestos son los siguientes: a. Existencia de al menos dos miembros de la especie humana (seres con inteligencia, voluntad y libertad), que convivan. Analicemos esta afirmación. a.1. Para que exista Derecho (es decir, que algo esté constituido como lo suyo de cada uno), debe haber al menos dos personas que convivan. Lo "suyo de cada uno" se encuentra formulado, en primer lugar, por la propia naturaleza o forma de ser del ser humano (por ejemplo, el llamado “derecho a la integridad física”), y sus relaciones con otros seres humanos y las cosas; en segundo término, por la ley positiva (por ejemplo, la posibilidad de contratar una vez que se ha cumplido dieciocho años). Ahora bien, lo suyo de cada uno, en cuanto derecho, sólo se constituye propiamente como ius cuando existe al menos una persona –distinta del titular– que pueda ser titular de una obligación. Un hombre en soledad (el ejemplo clásico es Robinson Crusoe) no tiene derechos, porque no hay nadie con quien relacionarse justamente. Se podría discutir si el individuo en soledad tiene o no derechos en potencia: de cara a la posibilidad de que aparezca otro sujeto susceptible de quedar obligado por ellos o ser titular de otros. Desde un punto de vista objetivo, no tiene sentido hablar de "lo suyo" de un hombre solitario, puesto que si no hay nadie más, todo le pertenece. Ni tampoco existe una convivencia que ordenar y reglar; uno de los objetivos primordiales del derecho considerado como ordenamiento jurídico. Afirma Fernández Concha: "En verdad, los actos de un hombre que existiera solo o aislado en el mundo, cualquiera que fuese el objeto sobre el que versaran, podrían calificarse de lícitos o ilícitos, según que se confomaran o no a los dictados de la razón; mas de ninguno de ellos podría decirse que era justo o injusto, esto es, conforme o disconforme a derecho: por cuanto el derecho es potestad de una persona respecto de otra" 3.

Un hombre que se encuentra fuera de toda sociedad es un sujeto que sólo posee deberes morales, no jurídicos. Un deber moral es una exigencia que el bien dirige a la razón de un sujeto, aunque éste la desconozca o materialmente no la atienda.

3 Fernández Concha, R., Filosofía del Derecho, vol. I, Editorial Jurídica, Santiago, 1966, p. 86. Coincide con Ética a Nicómaco V 11.

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a.2. El titular de derechos ha de ser una persona; es decir, un individuo de naturaleza racional y libre. Como veremos a lo largo de este curso, la dignidad proviene de la personalidad. Pero, por supuesto, también puede haber personas jurídicas que sean entes morales o colectivos, como las sociedades anónimas o las fundaciones. Si sólo puede ser titular de derechos un ente racional y espiritual o un ente colectivo, no cabe atribuirle facultades de exigir a un animal o una planta. Ni los brutos ni los vegetales tienen "derechos"; lo cual no significa que los humanos puedan hacer cualquier cosa con ellos. La maldad del acto de un hombre que, por ejemplo, tortura a un animal, no reside en que viole el "derecho" de ese animal a su integridad física o a su honra, sino en la degradación moral que supone para el propio sujeto provocar al animal un dolor innecesario. Los brutos, por lo tanto, no son capaces ni de las funciones activas (poder moral para exigir del otro un comportamiento) ni de las pasivas (necesidad moral) del derecho, puesto que se trata de criaturas carentes de racionalidad y libertad. En consecuencia, sólo tiene derechos un tipo de ente que conoce sus fines propios y los quiere libremente, incluso en contra de sus apetitos ocasionales. b. Si existe desigualdad entre las personas que componen la sociedad, entonces, en la justicia distributiva debe tenerse en cuenta esa diferencia al establecer una razón proporcional en el reparto. La diferencia es accidental, no substancial. Desde el punto de vista de la esencia, todos los hombres son miembros de la especie humana, y, en cuanto tales, tienen todos por igual los derechos y deberes que provienen de su condición de seres humanos. Precisamente la existencia de esa igualdad fundamental es lo que da sentido y posibilidad a las diferencias accidentales, tales como el mayor o menor grado de inteligencia, de fuerza física, etc. Los miembros de una sociedad, además de los derechos naturales que son propios de su condición humana, poseen otros derechos y deberes naturales o positivos EN RAZON DE LAS DIFERENCIAS. Así, por ejemplo, un profesional universitario recibe una remuneración más alta que la de una persona que no ha realizado estudios superiores. Las diferencias accidentales son, por lo tanto, la razón proporcional del reparto de bienes y cargas dentro de una sociedad. c. El tercer supuesto del Derecho es la existencia de bienes de fortuna. Si antes se ha hablado de que necesariamente debe darse, para la existencia de un derecho, una relación entre personas, se afirma ahora que debe producirse también una relación entre personas y cosas (aquello sobre lo que recae el derecho o la obligación). Esto significa lo siguiente: deben existir bienes. Dichos bienes son bienes de fortuna, porque sólo éstos constituyen objeto de la justicia en sentido particular, como explica Aristóteles en el libro

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V de la Ética a Nicómaco (capítulos 1–3). Deben ser bienes apropiables, pues de otro modo no podrían ser objeto de una relación jurídica. d. El último supuesto del derecho consiste en que la pluralidad de seres humanos que conviven, tengan una finalidad común. Esta finalidad cualitativa es lo que se denomina "bien común" y es el fundamento formal de la comunidad. Para entender esto puede pensarse en dos poblaciones fronterizas, una del lado chileno, otra del lado argentino.

3. Sujeto, término y materia del Derecho. La relación jurídica liga, como hemos visto, a personas entre sí; y a dichas personas con cosas –objetos de derecho–. En esta relación, una de las personas se encuentra sujeta (por una obligación o deber); y la otra, correlativamente, posee una potestad conforme a justicia. El que posee la potestad se llama SUJETO del derecho; mientras que quien se encuentra atado se denomina TÉRMINO. Tanto el sujeto como el término pueden ser un ente colectivo4. 3.1. El sujeto del derecho. El derecho subjetivo, que es aquel al cual nos referimos en este apartado, consiste en un poder moral. Debe entenderse por tal aquél que se funda en las leyes morales, es decir, aquéllas que regulan las acciones humanas en orden a su bondad o maldad (honestidad o deshonestidad). Como consecuencia de fundarse en un poder moral, las acciones que a su vez se fundan en él poseen dos cualidades: licitud e inviolabilidad. Se dice que son lícitas porque una potestad que se deriva del orden moral y que a menudo no es sino el lado activo de una relación de justicia, no puede autorizar para obrar en contra del orden moral, sino que todos los actos consecuentes deben ser permitidos por las leyes que fundan la potestad. En consecuencia, NO EXISTEN DERECHOS PARA OBRAR EN CONTRA DE LA MORAL. No hay derecho, por ejemplo, para cometer un crimen, pues tal cosa sería contradictoria, y por lo tanto absurda (el que alguien tuviera poder moral para realizar un acto contrario a la moral). Pero, ¿hay colisiones de derechos? Esto es un problema que no podemos abordar aquí, pero surge a causa de la pluralidad de sentidos de la expresión “derecho subjetivo”. Se dice además que la acción que se funda en un derecho es inviolable. Ello se explica del siguiente modo: puesto que el derecho se deriva del orden moral, la acción 4 Fernández Concha, op. cit., p. 87 ss.

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que lo ejerce también debe estar contenida en dicho orden. En consecuencia, no es lícito impedir el ejercicio de una acción fundada en un derecho. Si fuera lícito resistir a un poder moral, ese poder no existiría en cuanto moral; se trataría de un poder simplemente físico. En esto se distinguen los escolásticos, incluido Ockham, por una parte; de Locke, por otra, porque este último concibe los “derechos naturales” como meros poderes naturales, desligados de la legalidad natural, que no existe. Para que exista derecho, deben concurrir estas dos características. De no ser así, lo que existe no es un derecho. Se trata, en consecuencia, de notas o propiedades necesarias, pero separables. (Pero la palabra “derecho” se ha entendido en otros sentidos diferentes, y así ha sido recibida en la Constitución de Chile en algunos casos y también en tratados internacionales o en leyes internas. Es preciso estudiar muy bien todos estos sentidos para poder comprender bien los problemas jurídicos. Pero ahora no nos toca indagar más en esta materia). 3.2. El término del Derecho. Como se explicaba antes, la inviolabilidad del derecho no es física, sino moral, y consiste no en que los demás no puedan materialmente resistir el ejercicio de la acción que se funda en el derecho, sino en la prohibición moral de hacerlo. Por ello, lo que el derecho produce (entendido como facultad) en la persona a la cual se refiere, es una NECESIDAD MORAL, es decir, un deber de dar cumplimiento a lo que exija la dicha facultad. A esto es a lo que se llama "deber jurídico" u OBLIGACION. 3.3. La materia del Derecho. La materia u objeto del derecho es aquello sobre lo cual recae la relación jurídica. Ésta tiene un elemento activo (el derecho como facultad) y otro pasivo (la obligación). Ambos elementos tienen uno o más titulares, el sujeto y el término, como hemos dicho. Pero, además, hay una materia sobre la que recae la obligación. Ella puede ser una simple prestación de hacer u omitir, pero puede también ser un bien o una cosa a la que se refiera la prestación. Los bienes que pueden ser objeto de una obligación son, en principio y en general, los bienes de fortuna, es decir, bienes exteriores y apropiables, como ya se dijo5. (Pero podría haber regulaciones sobre la contaminación del aire, que no es apropiable. En ese caso, lo que constituye el objeto propiamente de relaciones jurídicas son las prestaciones de hacer o no hacer tales como, por ejemplo, no producir humo contaminante bajo pena de multa).

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Francisco de Vitoria, op. cit., incluye entre los bienes que son objeto del derecho a los bienes del cuerpo y aun a los bienes espirituales. Lo hace porque tiene en mente que cuando se causa un daño a una persona en cualquiera de estos bienes, exteriores, del cuerpo o espirituales, se le debe una restitución. Me parece, sin embargo, que aquí lo que ocurre es que el agresor se arroga un poder que no tiene, y, por eso, debe reparar el daño que haya causado y sufrir un castigo, además. Pero la pena, el pago de indemnización, etc., son todos bienes y males de fortuna que el juez adjudica conforme a las reglas de distribución.

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4. Propiedades del Derecho. Se afirma en doctrina que las propiedades del Derecho son las siguientes: 4.1. Personalidad. Los seres que carecen de potencias racionales no pueden ser sujetos ni términos del derecho; sólo pueden ser objeto o materia de él. Ya se ha explicado este punto con anterioridad, pero se pueden dar tres razones para ello, complementarias con lo ya indicado: a. Desde el punto de vista del sujeto: el derecho, como facultad moral, se funda en la razón; y, por lo tanto, no puede radicar en un individuo que se encuentre privado de ella de acuerdo con su naturaleza. b. Desde el punto de vista del término: el derecho supone un término en el cual exista la obligación correlativa a la potestad de obrar. Ello no ocurre en el caso del animal o la planta. Éstos, en efecto, no pueden ser sujetos de obligaciones ni de responsabilidad civil o penal, de modo que tampoco pueden ser sujetos de derechos. Aquí nos encontramos con uno de los objetivos más importantes de este curso: entender la diferencia ontológica y moral entre los seres sub-humanos y los hombres. c. Desde el punto de vista de la materia: la propiedad, materia del derecho, es exclusiva de los entes racionales, porque dentro del mundo sensible, sólo ellos existen para sí mismos, mientras que el resto de los entes sensibles se encuentran a su servicio. 4.2. Exterioridad. Como dice Fernández Concha6, este atributo del derecho posee distintos planos o niveles: a. Desde una perspectiva filosófica, esta característica nace de la esencia misma del derecho, pues éste supone una relación: en cuanto potestad moral, importa no sólo un sujeto que obre, sino también otra persona que sea el otro término de la relación. b. Desde una perspectiva jurídica, la exterioridad radica en que es Derecho lo que sea proporcionado a la prudencia del juez, a la que escapa lo que pertenezca al fuero íntimo.

6 Fernández Concha, ob. cit., p. 102

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c. Además, el medio en que consiste el Derecho está en las cosas: se lo puede afectar aun por medio de acciones involuntarias de las que, sin embargo, se siga la obligación de reparar. Así ocurre en el enriquecimiento sin causa, la responsabilidad objetiva, los errores en la distribución, etc. 4.3. Coactividad. Es inherente al derecho la facultad de usar la fuerza para hacer cumplir la obligación. Esta posibilidad es lo que se denomina "coacción", y se desprende de lo que sigue: a. Del hecho de que, tanto la posibilidad de obrar (sujeto) como de tener obligación (término), pertenecen a un ser racional y personal. Si se puede obligar y con autoridad declarar la obligación, que es una realidad espiritual, con mayor razón se podrá usar las fuerzas físicas para exigirla. Puesto que las realidades espirituales son superiores a las físicas, si existe facultad de obligar, es obvio que se puede usar la fuerza física para exigir su cumplimiento, pues quien puede lo más, puede también lo menos. b. De la exterioridad de la relación jurídica, puesto que la inviolabilidad del derecho tendría una dimensión puramente teórica, si no pudiera ser defendido por medios proporcionados a los que se emplean para atacarlo. c. Como dice Aristóteles en Ética a Nicómaco X 9, la ley no sólo quiere que se conozca el bien, sino que se ejecute. Pero, como la mayoría de los hombres no obedece a la razón sino a la fuerza, es preciso que quien esté constituido en autoridad tenga a su disposición la espada, tanto para intimidar a quienes necesitan la amenaza de una sanción para sujetarse a la ley, como para impedir que los delincuentes amenacen el bien común. Debe tenerse presente que, como estudiaremos más adelante a propósito del derecho natural, la coacción no es un elemento de la esencia del derecho. Ello significa que pueden existir obligaciones jurídicas no respaldadas por la coacción, y que es posible –por otro lado– pensar normas no jurídicas (o antijurídicas) que sí se encuentren respaldadas por sanciones. Como se estudiará, el rasgo definitorio del derecho es LA RACIONALIDAD de su contenido normativo, y no la circunstancia de que posea sanción, o suponga el consenso de una mayoría social. Se trata –la jurídica realista– de una perspectiva muy diferente.

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