De La Denuncia A La Sanción:sistema Penal Peruano Y Procesamiento De Delitos Sexuales

Diciembre 2008

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De la denuncia a la sanción:

sistema penal peruano y procesamiento de delitos sexuales

Beatriz May Ling Ramírez Huaroto Clea Yenipher Guerra Romero

De la denuncia a la sanción: sistema penal peruano y procesamiento de delitos sexuales Beatriz May Ling Ramírez Huaroto Clea Yenipher Guerra Romero

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De la denuncia a la sanción: sistema penal peruano y procesamiento de delitos sexuales

302 / R218 Ramírez Huaroto, Beatriz May Ling; Guerra Romero, Clea Yenipher De la denuncia a la sanción: sistema penal peruano y procesamiento de delitos sexuales. Lima: Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, 2008. 60 p. (Nexos Feministas) VIOLENCIA SEXUAL / VIOLACIÓN / LEGISLACIÓN / SISTEMA JUDICIAL / PERÚ

© Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán Parque Hernán Velarde N° 42, Lima 1 Teléfono: 4332000 Fax: 4339500 E-mail: [email protected] www.flora.org.pe Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2008-15872 Diseño de carátula: Juan Kanashiro Iparraguirre Diagramación: Ymagino Publicidad S.A.C. Corrección y cuidado de edición: Lucía Cano Lima, diciembre del 2008

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A César Adolfo Rojas Ortiz, amigo nuestro, compañero de luchas activistas y partícipe de nuestros sueños e ideales; en suma, un hombre feminista.

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I.

INTRODUCCIÓN

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II.

SISTEMA PENAL DE INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN DE DELITOS SEXUALES

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2.1

III.

Procedimiento para interponer denuncias e investigación fiscal: toma de declaraciones y realización de exámenes como principales tópicos de preocupación

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2.2

Proceso penal

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2.3

Derechos de las personas condenadas por delitos sexuales

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PRINCIPALES PROBLEMAS

21

3.1

Tipificación: problemas legales y jurisprudenciales

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3.1.1 Violación sexual de adolescentes entre catorce y dieciocho años

22

Aspecto probatorio

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3.2.1 Excesiva importancia del examen médico-legal

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3.2.2 Exámenes psicológicos especializados para acreditar el daño en la víctima y el perfil psicosexual del agresor

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3.2.3 Valoración de las declaraciones de la víctima

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3.2.4 La prueba indiciaria en los delitos sexuales

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3.3

Presunción de inocencia, in dubio pro reo y absolución de culpables

35

3.4

Derechos de las víctimas en el proceso

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3.2

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IV.

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A MODO DE CONCLUSIÓN

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ANEXO. TIPIFICACIÓN PENAL EN DELITOS SEXUALES: PRINCIPALES PROBLEMAS JURISPRUDENCIALES

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BIBLIOGRAFÍA

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I. Introducción

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urante el año 2007 la Policía Nacional del Perú registró 7,223 denuncias por violación a la libertad sexual, lo que significó un incremento de 15.23% con relación al año 2005. Del total de casos, el 93% fue cometido contra mujeres y el 7% contra hombres. Las edades más vulnerables están entre los 14 y 17 años; 3,127 casos se registraron en este rango de edad (2,991 a mujeres y 136 a hombres)1. Debe tenerse en cuenta que las cifras registradas por la policía sólo reflejan parte de la realidad pues, como ocurre con todo delito, un gran porcentaje de eventos nunca es denunciado. Si bien las cifras de agresiones sexuales son alarmantes, más preocupantes son las deficiencias del sistema penal para investigar los delitos y sancionar a los responsables. Pese a que el Estado peruano debe establecer, conforme a los compromisos internacionales asumidos, procesos legales justos y eficaces para investigar y sancionar la violencia contra las mujeres, los que deben incluir medidas de protección y garantizar el acceso efectivo a un juicio oportuno y a una adecuada reparación del daño sufrido, queda aún mucho camino por recorrer para alcanzar dichos objetivos.

El presente documento consta de dos partes. La primera está abocada a describir las normas vigentes en el Perú para investigar y procesar los delitos sexuales; se hace una revisión de las etapas de investigación policial, fiscal y judicial, precisando, en ésta última, las dos vías procedimentales existentes para juzgar estos delitos en el sistema procesal penal que es el que se aplica aún mayoritariamente en nuestro país. Además en esta sección se incluye una explicación de los derechos de las personas condenadas por delitos contra la libertad sexual. La segunda parte contiene un diagnóstico de los principales problemas del sistema penal peruano encargado de la investigación y sanción de los delitos sexuales; se señalan los problemas en la aplicación jurisprudencial de los tipos penales, las dificultades probatorias propias de este tipo de procesos, la mala aplicación del derecho a la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, y la poca atención a los derechos de las víctimas en el proceso penal. Este trabajo recoge la experiencia de litigio del Programa de Derechos Humanos del Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán y las múltiples asesorías legales que ofrece en sus diferentes servicios de atención. A partir de esta información concluimos en que las mayores trabas para que las mujeres, principales usuarias del sistema en lo relativo a delitos

pág 1 Datos proporcionados al CMP Flora Tristán por la Oficina de Estadística de la PNP (EMG-PNP/OFIEST); la fuente son los datos aportados por las diferentes Direcciones Territoriales Policiales.

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sexuales, alcancen justicia vienen por el lado del componente estructural del Derecho, el que se refiere a la aplicación de las normas vigentes a los casos concretos por parte de las/los operadoras/es del sistema de justicia. Las críticas feministas al Derecho manejan un enfoque amplio, pues lo entienden compuesto por las normas formalmente promulgadas (componente formal-normativo), por las surgidas en el proceso de interpretación y aplicación de esas leyes (componente estructural o derecho judicial), y por las reglas informales que determinan qué derechos tiene cada persona (componente político-cultural). Todos estos componentes son importantes pues todos están impregnados del “sesgo” de género2.

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La incorporación gradual del nuevo sistema procesal penal acusatorio en nuestro país traerá cambios importantes en el desarrollo de los procesos en general. Sin embargo, en los delitos sexuales cobra vital importancia el cómo las/los operadores del sistema de justicia aplican los criterios normativos vigentes. En las líneas siguientes sostenemos que aspectos claves en los procesos penales, como la obtención y valoración de las pruebas, están influenciados por los prejuicios y estereotipos que afectan negativamente los intereses de las víctimas. Una reforma del sistema de justicia debe preocuparse seriamente por este aspecto, pues es obligación del Estado peruano ofrecer a las ciudadanas y ciudadanos mecanismos eficaces frente a la violación de sus derechos fundamentales.

2 Un análisis detallado de la interrelación entre todos los componentes del Derecho se encuentra en FACIO MONTEJO, Alda. “Metodología para el análisis del género del fenómeno legal”. En: FACIO MONTEJO, Alda y Julia Lorena FRIES MONLEÓN (editoras). Género y Derecho. Santiago de Chile: LOM Ediciones / La Morada, 1999. pp. 99-136.

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II. Sistema penal de investigación y sanción de delitos sexuales

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12 II. Sistema penal de

investigación y sanción de delitos sexuales3 2.1. Procedimiento para interponer denuncias e investigación fiscal Las denuncias por violencia sexual se interponen en forma verbal o escrita en las comisarías o en la Fiscalía Provincial Penal o Mixta de turno: 66 Cuando una comisaría recibe una denuncia debe empezar la investigación bajo la vigilancia de la Fiscalía Provincial Penal de turno, la que la orienta en cuanto a las pruebas necesarias y “la supervigila para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la acción penal”4. Lamentablemente la “supervigilancia” por parte del Ministerio Público no se cumple a cabalidad, salvo en los casos en los que hay alguna detención; en la mayoría de casos la intervención fiscal se da cuando ha concluido el atestado policial5, lo que da un amplio margen de acción a la policía, la que no necesariamente cumple las disposiciones

legales que implican mejoras en el procedimiento de investigación. 66 Cuando se presenta una denuncia ante una Fiscalía Provincial Penal o Mixta, ésta la deriva a la comisaría de la zona en la que se cometió el hecho delictivo. La comisaría es la instancia encargada de investigar los hechos, bajo la supervigilancia de la Fiscalía Provincial; lamentablemente esto último no es efectivo en la mayoría de casos. La etapa de investigación policial y fiscal recibe el nombre de investigación preliminar y no tiene plazo fijado por ley. El procedimiento posterior a la denuncia incluye la toma de testimonio de la persona denunciante y la realización de un examen de integridad sexual. Otros exámenes como los psicológicos o psiquiátricos especializados (por ejemplo, perfil psicosexual del agresor) no se ordenan de oficio e incluso, en algunos ocasiones, no se realizan ni cuando son solicitados a instancia de la parte civil6. El Código de Niños y Adolescentes dispone en

3 El presente análisis está basado en las normas procesales vigentes en la mayor parte del país. Las normas del Nuevo Código Procesal Penal, aún en implementación, no han sido tomadas en consideración. 4 Artículo 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

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5 Atestado policial, se da cuando el policía instructor considera que el hecho investigado es delito y ha podido individualizar al/a los presunto/s autor/es; caso contrario se emite un parte policial que archiva la denuncia. 6 Parte civil es la parte agraviada acreditada en el proceso; para constituirse en parte civil debe contarse con el patrocinio de abogada o abogado privado, salvo en el caso de niñas, niños y adolescentes, en los que el Ministerio de Justicia tiene la obligación de designar patrocinio legal de oficio.

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su artículo 144º inciso b) que la Fiscalía de Familia ordenará de oficio la evaluación clínica y psicológica de la víctima por personal especializado cuando ésta sea niña, niño o adolescente y, concluida dicha evaluación, remitirá al Fiscal Provincial Penal de turno un informe que contenga el interrogatorio a la víctima y los resultados de las evaluaciones. En los casos de niños, niñas o adolescentes, el interrogatorio7 debe hacerse ante el/la Fiscal de Familia, bajo sanción de nulidad8. En la práctica esta disposición legal no se cumple, pues el número de Fiscales de Familia a nivel nacional es insuficiente, especialmente en las regiones. A modo de ejemplo, en el Distrito Judicial de Lima existen actualmente 23 fiscalías especializadas en Familia y 21 fiscalías mixtas. En el Distrito Judicial de Junín existen 5 fiscalías especializadas en Familia/Civil y 20 fiscalías Mixtas. En el Distrito Judicial de San Martín hay 3 fiscalías especializadas en Familia y 10 fiscalías Mixtas. En opinión de San Martín no son las fiscalías de Familia a las que les corresponde intervenir en los procesos penales, pues el rol que debe ejercer el Ministerio Público es el de promover la acción penal, y no sólo cautelar los derechos de las niñas, niños y adolescentes9. Adicionalmente, no se contempla la presencia de un/una psicólogo/a experto/a durante la declaración. La declaración que brindan las niñas, niños y adolescentes ante la Fiscalía de

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Familia es la que se tendrá en cuenta durante todo el proceso, salvo mandato judicial en contrario10. Respecto a los exámenes médicos, sólo para los casos de niñas, niños y adolescentes la Fiscalía de Familia podrá recurrir a cualquier establecimiento de salud del Estado y a otros centros de salud autorizados para la realización de éstos; es decir, no sólo se toman en cuenta los exámenes a cargo del Instituto de Medicina Legal. Los certificados que expidan los médicos y médicas de los establecimientos en mención tienen valor probatorio sobre el estado de salud física y mental. La expedición de los certificados médicos y la consulta que los origina son gratuitas11. La aceptación de certificados médicos distintos a los del Instituto de Medicina Legal no se produce en todos los procesos de violencia sexual, sino sólo cuando la persona agraviada es menor de edad. Consideramos que hubiese sido mejor una fórmula semejante a la que está vigente en el procedimiento de violencia familiar, en el que no se diferencia según la edad de la persona agraviada, sino que se hace extensiva la disposición a toda la materia12. La aceptación de certificados distintos a los del Instituto de Medicina Legal como medios probatorios debiera estar vigente para todos los procesos legales por violencia sexual. Esta conclusión se hace imprescindible si se tiene en cuenta que el número de dependencias del

7 Manifestación es la toma del testimonio de la persona agraviada, de la persona agresora y de los testigos en una sede policial. Declaración es la toma del testimonio de la persona agraviada, de la persona agresora y de los testigos ante el Ministerio Público. Declaración Preventiva es la toma del testimonio de la persona agraviada en una sede judicial. Declaración Instructiva es la toma del testimonio de la persona agresora en una sede judicial. Declaración testimonial es la toma de testimonio de los/las testigos en una sede judicial. 8 Código de los Niños y Adolescentes, artículo 144º, inciso b). 9 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Principios probatorios en el Derecho Procesal Penal Sexual Peruano”. En: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Problemas actuales de la administración de justicia en los delitos sexuales. Lima: Defensoría del Pueblo, marzo 2000. p. 138. 10 Artículo 2º de la Ley Nº 27055, publicada el 24 de enero de 1999, que modificó el artículo 143º del Código de Procedimientos penales. 11 Artículo 3º de la Ley Nº 27055, publicada el 24 de enero de 1999. 12 Artículo 29º del TUO de la Ley Nº 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.

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Instituto de Medicina Legal a nivel nacional se circunscribe a las zonas urbanas del país.

2.2. Proceso penal Todo proceso penal por violencia sexual, en cualquiera de sus modalidades, se inicia con una denuncia del Ministerio Público. A falta de denuncia fiscal, la persona agraviada puede recurrir en queja a la Fiscalía Superior para que ésta re-evalúe los hechos y ordene a la Fiscalía Provincial Penal o Mixta que denuncie el delito. En los delitos sexuales es recurrente la falta de denuncia fiscal porque “no se han dado los indicios constitutivos requeridos para la configuración del delito materia de la denuncia”13. Según la Constitución y conforme a su Ley Orgánica, el Ministerio Público es el encargado de la defensa de los intereses de la parte agraviada durante el proceso, en representación del Estado. Sin embargo, es usual que las personas se constituyan en parte civil14, pues consideran que sus intereses no son adecuadamente defendidos por la fiscalía. Presentada la denuncia fiscal, el juzgado debe

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emitir el llamado auto apertorio de instrucción con el que se inicia la primera fase del proceso penal conocida como etapa de instrucción. El auto apertorio determina, entre otras cosas, si el inculpado permanecerá en cárcel durante el proceso o si estará bajo comparecencia15. Sólo se dictará este auto si se cumplen tres requisitos: 1. que el hecho a investigar sea delito; 2. que no haya prescrito la acción penal16; y 3. que se haya individualizado a los presuntos autores. Caso contrario se archiva el caso temporalmente, en caso de que falte individualizar a los autores, o definitivamente, si el hecho denunciado no es delito o ha prescrito. En la etapa de instrucción se recaban y se actúan las pruebas necesarias para la condena del agresor; en ella se toman nuevamente los testimonios y se deben ordenar pruebas a pedido de la fiscalía, de la parte civil o de oficio, por parte del juzgado. Según nuestro Código de Procedimientos Penales, la declaración de la persona agraviada en sede judicial es facultativa, salvo mandato del juzgado, pedido de la Fiscalía o del procesado. Si la investigación preliminar en la sede

13 Resolución de archivo recaída en la Denuncia Nº 173-2004 de la Vigésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima. 14 Como se mencionó anteriormente, parte civil es la parte agraviada acreditada en el proceso. Para constituirse en parte civil debe contarse con el patrocinio de abogada o abogado privado, salvo en los casos de niñas, niños y adolescentes, en los que el Ministerio de Justicia tiene la obligación de designar patrocinio legal de oficio. 15 Comparecencia implica que el inculpado tiene una restricción a la libertad diferente a la situación de cárcel. Ejemplos de estas medidas son la imposición de reglas de comportamiento, el arresto domiciliario, el impedimento de salida del país, entre otros. 16 La acción penal prescribe cuando trascurre un tiempo igual al máximo de la pena fijada para el delito en el momento en que se cometió. La prescripción ordinaria nunca es mayor a 20 años, salvo en los casos de cadena perpetua, en los que opera a los 30 años. Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el/los autor/es tenía/n menos de 21 o más de 65 años al cometer el delito. El plazo de prescripción se interrumpe cuando hay intervención del Ministerio Público o del Poder Judicial; el plazo comienza a “correr” nuevamente con la última diligencia. Sin embargo, operará la prescripción extraordinaria, siempre que haya transcurrido el máximo de la pena fijada, más la mitad de ésta, sin que se haya emitido sentencia. Dos ejemplos pueden ayudar a graficar esta regla: 1. El delito de actos contra el pudor contra una niña de 4 años tiene una pena que oscila entre 7 y 10 años de cárcel; por lo tanto, el plazo de prescripción ordinaria es de 10 años. Si el agresor fuera procesado en el noveno año luego de cometido el delito se interrumpe la prescripción y ésta empieza a “correr” con la última diligencia fiscal o judicial; si no hay sentencia, la acción penal prescribirá de todos modos cuando se cumplan 15 años de la comisión del delito (10 años de la pena máxima, más la mitad de este plazo). 2. El delito de violación de una adolescente de 15 años tiene como pena entre 25 y 30 años. En principio el plazo de prescripción ordinaria sería de 30 años, pero la norma señala que el máximo a considerarse es de 20 años; por tanto, el plazo ordinario de prescripción para este caso es de 20 años. Aún cuando se haya iniciado un proceso, la acción penal prescribirá a los 30 años de cometido el delito cuando no haya sentencia condenatoria (20 años del máximo de pena del delito, más la mitad de este plazo).

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policial estuviera siempre bajo supervisión de la Fiscalía Provincial, vigilando por el respeto de los derechos de los sujetos procesales, esta disposición tendría una vigencia real y no sería necesario repetir las diligencias en la sede judicial. Sin embargo, en la actualidad, lo común es que la instancia judicial cite a la persona agraviada a declarar. Si la víctima no acude a la citación sufrirá un perjuicio en la valoración subjetiva de su caso por parte del sistema de justicia, pues la declaración preventiva de la víctima es considerada un acto de crucial importancia para el esclarecimiento de los hechos17. En el Perú está permitida la confrontación entre el agresor y la persona agredida si ésta es mayor de 14 años de edad. Si la víctima es menor de edad la confrontación sólo procede a solicitud de la parte civil18. La confrontación o careo es un acto de investigación complementario destinado a dilucidar las discordancias entre las declaraciones recibidas; su actuación está condicionada a que no sea posible lograr de otro modo este fin19.

Adicionalmente, está permitida la reconstrucción del delito si la persona agraviada es mayor de edad. Sólo está excluida la posibilidad de la reconstrucción en los casos de violencia sexual cuando la persona agraviada es niña, niño o adolescente20. La reconstrucción significa recrear las circunstancias del delito en el lugar donde ocurrió éste. Como la confrontación, la diligencia de reconstrucción tiene carácter residual21. En el Perú existen dos vías procedimentales para procesar los casos de violencia sexual en una sede judicial. Los casos de violación de personas menores de edad (artículos 173º y 173º-A del Código Penal) se tramitan por la vía del proceso ordinario; los casos de violación de personas mayores de edad, los de seducción y los de actos contra el pudor contra personas de cualquier edad (artículos 170º, 171º, 172º, 174º, 175º, 176º, 176º-A) se tramitan como procesos sumarios. Las diferencias entre ambas vías procedimentales son sustantivas y se detallan a continuación:

Proceso penal ordinario Delitos

Violación de personas menores de edad (artículos 173º y 173º-A del Código Penal)

Proceso penal sumario Violación de personas mayores de edad, seducción y actos contra el pudor contra personas de cualquier edad (artículos 170º, 171º, 172º, 174º, 175º, 176ºº, 176º-A del Código Penal)

17 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. p. 136. 18 Artículo 2º de la Ley Nº 27055, publicada el 24 de enero de 1999, que modificó el artículo 143º del Código de Procedimientos Penales. 19 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. p. 140. 20 Artículo 2º de la Ley Nº 27055, publicada el 24 de enero de 1999, que modificó el artículo 146º del Código de Procedimientos Penales. 21 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. p. 140

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Proceso penal ordinario

Proceso penal sumario

Etapas

Dos etapas en el procedimiento: 1. Instrucción (a cargo de un juez/a penal) 2. Juzgamiento, en el que se realiza el juicio oral, a cargo de la Sala Penal Superior

Dos etapas en el procedimiento: 1.Instrucción 2. Juzgamiento (con ausencia de juicio oral) Ambas etapas están a cargo de un/a solo/a juez/a

Tiempo de instrucción22

4 meses, prorrogables a 60 días adicionales

2 meses, prorrogables a 30 días adicionales

Intervención del Ministerio Público

La Fiscalía Provincial Penal o Mixta que denunció concluye su participación con este acto; luego será otra Fiscalía Provincial Penal la que participará en toda la etapa de instrucción; su participación termina con un dictamen fiscal final señalando sus conclusiones. En la segunda etapa, la Sala remite los autos a la Fiscalía Superior para que emita un dictamen acusatorio gracias al cual la Sala Penal inicia el juicio oral. La Fiscalía Superior participa durante todo el juicio oral y emite sus conclusiones antes de la sentencia.

La Fiscalía Provincial Penal o Mixta que denunció no es la misma que participa en toda la etapa de instrucción. La Fiscalía que participa en la etapa de instrucción finaliza emitiendo un dictamen fiscal acusatorio. En base a este dictamen fiscal el Juzgado Penal emite sentencia.

Órgano jurisdiccional que sentencia

Sala Penal Superior compuesta por tres vocales. La investigación está a cargo de un/a Juez/a Provincial Penal.

Juez/a Provincial Penal que lleva a cabo la investigación y también sentencia.

Medios impugnatorios

Apelación para cualquier tipo de resolución emitida por el/la juez/a instructor/a o por la Sala. Recurso de nulidad para la sentencia emitida por la Sala.

Apelación para la sentencia y cualquier otra resolución emitida por el/la Juez/a.

Luego de finalizada la etapa de instrucción por el cumplimiento del tiempo fijado por ley –ver en el cuadro anterior el tiempo fijado para cada tipo de proceso– se inicia una segunda fase llamada etapa de juzgamiento; ambos procesos, ordinario y sumario, cumplen esta etapa. La etapa de juzgamiento es la fase más dinámica del proceso penal, pues se centra en el análisis integral del valor de todas las pruebas previo a la sentencia, aunque esto se da a cabalidad sólo en los procesos ordinarios.

Al ser el Ministerio Público el titular de la acción penal, si este no acusa, entonces no se podrá pasar a la etapa de juzgamiento. Si el/ la Juez/a, en el proceso sumario, o la Sala, en el proceso de ordinario, están en disconformidad con la decisión de la Fiscalía (no acusar), pueden ampliar el plazo de instrucción si consideran que falta algún medio probatorio o enviar el caso a la Fiscalía jerárquica superior para que reevalúe el caso y ordene a la Fiscalía “inferior” que emita dictamen acusatorio; esto se da cuando el órgano jurisdic-

22 Instrucción, alude a la etapa de investigación en la sede judicial. Debe anotarse que previamente siempre hay una etapa llamada de “investigación preliminar”, la que está a cargo del Ministerio Público y que no tiene plazo establecido; aquí está incluida la investigación en la sede policial.

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cional considera que hay suficientes elementos para que la Fiscalía acuse, pese a que no lo ha hecho. En el proceso ordinario la etapa de juzgamiento incluye tres fases: una fase de actos preparatorios, una de juicio oral y la fase de emisión de sentencia: 66 Los actos preparatorios incluyen el envío que hace la Sala Superior a la Fiscalía Superior para que emita dictamen acusatorio. La Fiscalía Superior tiene tres días para hacerlo, si hay procesado en cárcel, y ocho días, si el procesado está en libertad. Luego la Sala Superior tiene tres días de recibido el dictamen fiscal para emitir el auto de enjuiciamiento con el que se inicia el juicio oral y en el que se señala la fecha para la audiencia. 66 El juicio oral es la fase más dinámica, incluye una audiencia que se divide en varias sesiones23. En la audiencia se repiten los medios probatorios desarrollados en la etapa de instrucción como, por ejemplo, el interrogatorio del acusado, examen de la parte agraviada, declaraciones de testigos y la intervención de los peritos, a fin de que: 1. expliquen, ilustren o amplíen conceptos, o 2. se desarrolle el debate pericial en caso de que cualquiera de los sujetos procesales haya presentado una prueba de parte que sea contradictoria. El juicio oral finaliza con la requisitoria oral de la Fiscalía Superior, la que valorando las pruebas realizadas en el juicio oral puede ratificarse en su acusación o retirarla, si considera que surgieron

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nuevas pruebas que desvirtúen los presupuestos de su acusación. Si la Fiscalía Superior ratifica su acusación, la Sala procede a sentenciar; si la Fiscalía Superior retira su acusación y la Sala acepta, entonces el proceso finaliza y la persona agraviada, aunque estuviera constituida como parte civil, no podría presentar recurso alguno; si la Sala no acepta el retiro de la acusación, entonces puede ampliar la instrucción, si considera que faltan medios probatorios para un correcto pronunciamiento. En el proceso sumario la etapa de juzgamiento está a cargo del mismo juzgado y por eso no se distingue con claridad de la etapa de instrucción. No existe juicio oral y sólo hay un intervalo de tiempo en el que las partes pueden presentar alegatos por escrito y pedir un informe oral ante el juzgado antes de que se emita la sentencia. Conforme a la Ley Nº 27115, publicada el 17 de mayo de 1999, todos los delitos contra la libertad sexual tiene carácter de acción pública; se excluyó estos delitos del procedimiento especial de querella. Tanto la investigación preliminar, la acusación fiscal y el proceso judicial de los delitos contra la libertad sexual serán reservados en todos los casos, preservándose la identidad de las víctimas, bajo responsabilidad del funcionario o magistrado que lleve la causa. La reserva de la identidad de la persona agraviada funciona para terceros/as ajenos/as al proceso, no para el imputado y las demás partes24. Asimismo, esta norma dispone que los/ las representantes del Ministerio Público y del Poder Judicial adopten las medidas nece-

23 Entre las diferentes sesiones se produce la suspensión del juicio oral: ésta opera por la complejidad de la prueba a actuarse, por inasistencia de alguno de los sujetos procesales o por alguna otra circunstancia excepcional. La suspensión no debe superar 8 días, pues de lo contrario se “quiebra” la audiencia y esto trae como consecuencia que se anule todo lo actuado y se reinicie la audiencia. 24 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. p. 141.

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sarias para que la actuación de pruebas se practique teniendo en cuenta el estado físico y emocional de la víctima. Esta norma constituye un esfuerzo por mitigar los efectos nocivos del procedimiento sobre las víctimas. Sin embargo, como se verá en los apartados siguientes, los esfuerzos legislativos no han tenido el efecto esperado en la práctica fiscal y procesal y, dada la ausencia de supervigilancia fiscal en la investigación policial, es discutible que las reformas introducidas mejoren el primer contacto de la víctima con el sistema judicial, el que se produce en las diferentes comisarías del país.

2.3. Derechos de las personas condenadas por delitos sexuales En los últimos años se ha establecido un régimen distinto para aquellas personas condenadas por delitos contra la libertad sexual. Este régimen incluye restricciones en la concesión de beneficios penitenciarios y menor acceso a los derechos de indulto, derecho de gracia y conmutación de la pena. Como regla general todo/a reo/a tiene derecho a acceder a beneficios penitenciarios; su sustento es la finalidad rehabilitadora de la pena, consagrada en el artículo 139º inciso 22 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, para los casos de reos/as culpables del delito de violación de menor de edad (artículo 173º del C.P.) y de violación de menor de edad seguida de muerte o lesión grave (artículo 173º-A del C.P.) los principales beneficios penitenciarios no son aplicables. Existen varios beneficios penitenciarios: el primero de ellos es el de la redención de la pena que se aplica a razón de un día de pena por dos días de estudio o trabajo. En los casos de algunos delitos sexuales se ha establecido un criterio diferente: 1. En el delito de violación de menor de edad

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(artículo 173º del C.P.) y de violación de menor de edad seguida de muerte o lesión grave (artículo 173º-A del C.P.) no se aplica el beneficio; 2. En el tipo base de violación sexual (artículo 170º C.P.), la violación de persona a la que se ha puesto en estado de inconsciencia o incapacidad de resistir (artículo 171º C.P.), la violación de persona que antes del delito está en incapacidad de resistir (artículo 172º C.P.) y en violación de persona bajo autoridad y vigilancia (artículo 174º C.P.) la pena se redime a razón de un día de pena por cinco días de trabajo efectivo o estudio; 3. En los demás delitos sexuales, como seducción o actos contra el pudor contra persona de cualquier edad, la redención de la pena se establece por la regla general. Un segundo beneficio penitenciario es el de semilibertad. Se aplica cuando el reo ha cumplido la tercera parte de la pena y no tiene mandato de detención vigente por otro delito. En los casos de violación de personas menores de edad (artículos 173º y 173º-A del C.P.) el beneficio no se aplica. En los demás delitos sexuales se sigue la regla general mencionada. Un tercer beneficio penitenciario es la liberación condicional. Se concede al reo que ha cumplido la mitad de la condena impuesta y que no tiene mandato de detención vigente por otro delito. En los casos de violación de personas menores de edad (artículos 173º y 173º-A del C.P.) el beneficio no se aplica; en los demás delitos sexuales se aplica la regla general. Por otro lado, el Reglamento Interno de la Comisión de Indultos y Derecho de Gracia por razones humanitarias y conmutación de

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la pena establece25 (artículo 22º) que es un supuesto para recomendar indulto y derecho de gracia por razones humanitarias el que el detenido sea mayor de 65 años. Sin embargo, por disposición legal expresa, esto no se aplica en los casos de violación de personas menores de edad (artículos 173º y 173º-A del

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C.P.). En los demás delitos contra la libertad sexual sí son aplicables los indultos, la conmutación de pena y el derecho de gracia; el solicitante debe acompañar un informe médico que dé cuenta del resultado de su tratamiento terapéutico.

25 Indulto por razones humanitarias es la renuncia al ejercicio del poder punitivo del Estado por razones de carácter humanitario. El derecho de gracia es la facultad presidencial de excarcelar a procesados por razones humanitarias. Conmutación de la pena es la sustitución de la pena privativa de la libertad impuesta y efectiva por otra de menor gravedad y/o medida de seguridad.

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III. Principales problemas

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III. Principales problemas 3.1. Tipificación: problemas legales y jurisprudenciales

3.1.1. Violación sexual de adolescentes entre catorce y dieciocho años

Los delitos sexuales están agrupados en el Libro Segundo del Código Penal, Título IV (Delitos contra la libertad), Capítulo IX denominado Violación de la libertad sexual. Los diferentes tipos penales han sufrido variaciones en el tiempo de manera que su redacción actual resulta, en términos generales, adecuada para la protección de los bienes jurídicos protegidos. Sin embargo, estos avances legislativos se ven severamente restringidos en sus efectos por la manera en que son interpretadas y aplicadas las disposiciones legales26. El enfoque patriarcal tiene criterios de valoración de las mujeres de acuerdo a ciertas circunstancias: su “pasado” sexual, su edad, estado civil, entre otros. Muchos de estos criterios, que no figuran en el texto de las normas, son aplicados en el sistema de justicia para procesar los casos27.

Entre los problemas de tipificación uno especialmente relevante es el tipo penal de violación de personas entre 14 y 18 años. La Ley Nº 28704, publicada el 5 de abril del 2006, reformó este tipo penal de modo que en adelante se criminaliza cualquier acceso carnal o actos análogos por vía vaginal, anal o bucal con una persona menor de edad. Antes de esta reforma legal se protegía la indemnidad sexual28 hasta los catorce años, de modo que un/a adolescente mayor de esa edad podía prestar su consentimiento sexual válidamente. No existe controversia respecto a que hasta cierto límite de edad el ordenamiento legal no reconozca libertad sexual a las personas, pues se entiende que no han alcanzado las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio de su sexualidad; por esto, el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual. Sin embargo, es relevante determinar cuál será este límite de edad, pues uno de los principios del Derecho de la Infancia es la progresividad en el ejercicio de los derechos de las/los adolescentes, entre ellos, sus derechos sexuales y reproductivos.

Como anexo a este documento presentamos un cuadro que describe los delitos sexuales existentes en el Derecho Penal peruano y menciona los principales problemas de aplicación jurisprudencial en cada caso.

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26 HURTADO POZO, José. “Delitos sexuales y derechos de la mujer” En: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Problemas actuales de la administración de justicia en los delitos sexuales. Lima: Defensoría del Pueblo, marzo de 2000. p. 51. 27 ACOSTA VARGAS, Gladys. “La mujer en los códigos penales de América latina y el Caribe hispano”. En: FACIO MONTEJO, Alda y Julia Lorena FRIES MONLEÓN (editoras). Género y Derecho. Santiago de Chile: LOM Ediciones / La Morada, 1999. pp. 646-647. 28 La indemnidad sexual alude a la intangibilidad sexual, lo que equivale a una falta de capacidad para decidir sobre la propia sexualidad.

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Antes de la dación de la citada norma, muchas organizaciones abocadas a la defensa de los derechos de las mujeres, entre ellas el Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, criticaron duramente la desprotección en la que se encontraban las/los adolescentes entre los catorce y dieciocho años frente a las agresiones sexuales. El ordenamiento legal reconocía libertad sexual a las/los adolescentes entre catorce y dieciocho años, pero el delito de seducción (artículo 175º del Código Penal) generaba una afectación a este derecho en dos sentidos. En primer lugar, cuando se presentaban situaciones reales de violación sexual, los agresores no eran adecuadamente sancionados, pues se consideraba que estaban inmersos en el delito de seducción, con menos penalidad, y no en el de violación. En este sentido, el delito de seducción fue comúnmente usado como vía de impunidad29. En segundo lugar, el delito de seducción fue empleado para controlar la sexualidad de las/ los adolescentes que hacían uso de su libertad sexual; fue un medio para penalizar de algún modo a las personas con quienes ellos o ellas hubiesen optado por tener relaciones sexuales sin que medie violencia, amenaza o voluntad viciada30. Consideramos que lo establecido en la Ley Nº 28704 pudo tener como finalidad superar la desprotección legal en que se encontraban las/los adolescentes frente a la situación explicada en el párrafo precedente; sin embargo, la opción legislativa vigente no supera el test de proporcionalidad, pues suprime derechos

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fundamentales, como el del libre ejercicio de la sexualidad de los/las adolescentes. El test de proporcionalidad señala que deben atenderse tres conceptos parciales: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto31. A continuación examinamos estos conceptos en el marco de la Ley Nº 28704: 66 Respecto al requisito de adecuación con el fin perseguido podemos afirmar que la Ley Nº 28704 cumple la finalidad de subsanar, al menos en apariencia, la desprotección legal en la que se encontraban los/las adolescentes víctimas de violación sexual, pero cuyos casos eran procesados indebidamente por el delito de seducción. 66 Respecto al requisito de necesidad del medio para el logro del fin, esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios, consideramos que la Ley Nº 28704 no cumple con este requisito. Elevar la valla de indemnidad sexual hasta los dieciocho años no era la única situación posible ni la que sacrificaba menos los derechos sexuales de los/las adolescentes. Instituciones como el CMP Flora Tristán habían propuesto otras salidas legislativas que no repercutían negativamente en los derechos fundamentales de las/los adolescentes. Una mejor propuesta era derogar el tipo penal de seducción y el establecimiento de una

29 Ídem. p. 52. En este mismo sentido: MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Discriminación y aplicación discriminatoria del derecho penal en los delitos contra la libertad sexual e infracciones penales contra la integridad personal”. En: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Discriminación sexual y aplicación de la ley. Volumen IV. Lima: Defensoría del Pueblo, agosto de 2000. pp. 64-65. 30 CENTRO DE LA MUJER PERUANA FLORA TRISTÁN. Propuestas de reforma al Código Penal. Lima: CMP Flora Tristán, octubre de 2004. pp. 11-12. 31 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano en el Expediente 0048-2004-PI/TC, emitida el 1 de abril de 2005.

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penalidad mayor para los agresores que abusen de los/las adolescentes entre los catorce y dieciocho años de edad32. 66 Respecto al requisito de proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fines, es decir, que el principio satisfecho no sacrifique principios constitucionales más importantes, consideramos que la Ley Nº 28704 no lo satisface. La mencionada norma acarrea una afectación al contenido esencial de los derechos sexuales de las/los adolescentes: elegir libremente la pareja con quien se desea ejercer un ámbito de la sexualidad, las relaciones sexuales. Adicionalmente, la penalización de las relaciones sexuales de las/os adolescentes: […] ha ilegalizado los servicios de salud sexual y reproductiva para esta población, servicios que son esenciales para abordar la prevención de embarazos no deseados, muerte materna e infecciones de transmisión sexual como VIH. También ha puesto al margen de la ley a los/ las proveedoras de salud que brindan estos servicios33. Si bien en el Perú no existe marco normativo específico que regule los derechos sexuales de los/las adolescentes, éstos se encuentran protegidos por el derecho al

libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la privacidad34. Se trata de la defensa de un ámbito en el que las personas pueden tomar decisiones sin la interferencia del Estado y que responde al principio de autonomía individual35. Un principio básico en el Derecho de la infancia y la adolescencia es reconocer que niñas, niños y adolescentes son sujetos de derechos. El principio de gradualidad apunta a que, en vista de su desarrollo físico y psíquico progresivo, la capacidad de las/os adolescentes para el ejercicio de sus derechos va en aumento. En esta línea es imperioso afirmar que los/las adolescentes entre catorce y dieciocho años tienen un desarrollo físico y psíquico que les permite decidir informadamente sobre el ejercicio de su sexualidad; en virtud de su derecho a la libertad sexual, las/los adolescentes tienen derecho a recibir educación e información sexual que les permita madurar sus decisiones en el ámbito de su autonomía sexual. El Estado debe asegurar educación e información sexual que oriente sus decisiones individuales, pero en modo alguno puede suprimir las libertades fundamentales, negando la gradualidad del desarrollo humano y la capacidad de ejercicio de los derechos.

32 CENTRO DE LA MUJER PERUANA FLORA TRISTÁN. Ob. cit. pp. 11-12. 33 NAGLE, Jennifer y Susana CHÁVEZ. De la protección a la amenaza: consecuencias de una ley que ignora los derechos sexuales y derechos reproductivos de las y los adolescentes. El caso de la modificatoria del Código Penal, Ley N° 28704. Lima: PROMSEX, 2007. p. 60. En este trabajo se explica cómo la conversión a delito de violación de las relaciones sexuales con adolescentes, sumada a la obligación de las/ os proveedores de salud de denunciar estos hechos (artículo 30° de la Ley General de Salud), ha ocasionado que las adolescentes tengan una barrera adicional de acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva. Del conjunto de atenciones vinculadas a la salud sexual y reproductiva tienen especial relevancia, para el control de los actuales delitos de violación de adolescentes, las atenciones médicas asociadas al parto; esto implica que en la detección de casos en aplicación de la Ley N° 28704 existe un sesgo de género, son las adolescentes las que sufrirán las consecuencias inmediatas en el acceso a los servicios de salud. 34 VILLANUEVA FLORES, Rocío. “Protección constitucional de los derechos sexuales y reproductivos”. En: INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Revista IIDH, volumen 43, enero-junio 2006, p. 401. 35 Ibídem.

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Conforme el análisis de las líneas precedentes, consideramos que la tipificación actual de las relaciones sexuales con o entre adolescentes como violación es una opción legislativa que resulta excesiva. Sin embargo, una reforma de esta disposición legal no puede dejar de atender los problemas existentes para sancionar los casos de violaciones a adolescentes entre catorce y dieciocho años. Desde la promulgación de la Ley N° 28704 se ha abierto un amplio debate público sobre la pertinencia de la norma. Los ciudadanos Romy Chang Kcomt y Armando Sánchez Málaga Carrillo han presentado una acción de inconstitucionalidad de esta norma. Se han presentado además dos proyectos de ley para modificar esta parte del Código Penal36. El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social ha remitido informe favorable a la modificación propuesta en uno de los proyectos de ley mencionados37. La Defensoría del Pueblo ha emitido opinión en el mismo sentido38. El CMP Flora Tristán ha emitido informe favorable respecto del predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso sobre los dos proyectos de ley presentados39. La Comisión de Justicia y Derechos Humanos dio dictamen favorable, el que se encuentra pendiente de segunda votación por el Pleno del Congreso de la República desde junio del 200740.

Con fecha 28 de mayo del 2007 la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa emitió sentencia en el Expediente N° 2006-2156 declarando inaplicable, por infracción a la Constitución, el inciso 3 del artículo 173° del Código Penal; en consecuencia, dispuso el archivo de un caso de relaciones sexuales consentidas entre un hombre de 21 años de edad y una adolescente de 14 años. La fundamentación de la inaplicación por control difuso41 de la norma estuvo basada en la vulneración de tres derechos fundamentales. El primer derecho afectado es el del libre desarrollo de la personalidad (artículo 2°, inciso 1 de la Constitución), pues los derechos sexuales y reproductivos están implícitos en su contenido. El segundo derecho vulnerado es el derecho a la libertad (artículo 2°, inciso 24, literal a de la Constitución), pues las/los adolescentes cuentan con la capacidad de “[…] decidir el momento y la persona con quien entablará relaciones de carácter sexual”. El último derecho vulnerado es el de ser procesado por cargos que emanen de ley escrita e inequívoca –principio de legalidad penal– (artículo 2°, inciso 24, literal d de la Constitución): la penalización de las relaciones sexuales entre o con adolescentes es contradictoria con la legislación civil que permite el matrimonio a los mayores de 16

36 Proyecto de Ley N° 00207/2006-CR y Proyecto de Ley N° 01055/2006-CR. 37 Oficio N° 1089-2006-MIMDES/DM remitido con fecha 6 de noviembre del 2006 a la Presidencia de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República. 38 Oficio N° 003-2007-DP/ANA remitido con fecha 18 de enero del 2007 a la Presidencia de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República. 39 El Programa de Derechos Humanos del Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán entregó el 30 de junio del 2007 su opinión legal al Congresista Alejandro Rebaza Martell (PAP) quien solicitó nuestra opinión institucional respecto al predictamen. 40 En la actualidad varias organizaciones de la sociedad civil están realizando consultas ciudadanas para presentar nuevas iniciativas legislativas sobre este punto. 41 El control difuso de constitucionalidad permite que un órgano jurisdiccional deje de aplicar una norma legal si considera que en el caso que juzga su aplicación sería violatoria de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Esta facultad está reconocida en el artículo 236° de la Constitución Política del Perú y ha sido desarrollada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1679-2005-PA/TC.

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años e incluso otorga capacidad para ciertos actos jurídicos a quienes hayan tenido hijas/ os desde los 14 años. Esta sentencia de la Corte Superior de Arequipa es sumamente interesante porque constituye un fallo judicial que aplica un examen de constitucionalidad basado en el respeto a los derechos sexuales de las/los adolescentes. Para fundamentar su posición de inconstitucionalidad se toma como referente, no sólo el texto constitucional, sino que se alude a la normatividad internacional vigente en nuestro país; por ejemplo, se cita la Convención sobre los Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos42. Incluso se hace mención de los acuerdos adoptados en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo que, si bien ésta no es un instrumento legal vinculante, constituye un marco de interpretación de los derechos fundamentales43. Adicionalmente se hace un análisis de la legislación comparada para evaluar los parámetros internacionales de la indemnidad sexual, se mencionan los casos español, chileno, boliviano, argentino y colombiano. Esta decisión jurisdiccional ha sido enviada a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República para su confirmación o reforma; a la fecha no se ha emitido pronunciamiento al respecto. Después de la expedición de la sentencia arequipeña, las Salas Penales (Permanente y Transitorias) de la Corte Suprema de la República han tomado una posición respecto de la aplicación del inciso 3 del artículo 173°

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del Código Penal que penaliza las relaciones sexuales entre o con adolescentes. Por medio del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre del 2007, se tomaron acuerdos que son de aplicación obligatoria para todos los jueces y juezas de nuestro país, salvo que alguno/a sustente adecuadamente su discordancia en un caso concreto. El mencionado acuerdo plenario establece lo siguiente: 66 Las relaciones sexuales consentidas entre o con un/a adolescente mayor de 16 años no configuran delito de violación, pues el Código Civil reconoce capacidad a estas personas. En concordancia con el inciso 10 del artículo 20° del Código Penal, la Corte Suprema de la República señala que no existe responsabilidad penal al tener relaciones sexuales con alguien mayor de 16 años que presta su consentimiento. 66 Las relaciones sexuales consentidas entre o con un/a adolescente que tiene entre 14 y 16 años de edad deben ser sancionadas con una pena que varía entre los 3 y los 6 años de privación de la libertad. La fundamentación para atenuar la pena consignada en el artículo 173° del Código Penal (pena privativa de libertad de 25 a 30 años) es la aplicación del principio de proporcionalidad reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal. Para la medida de la proporcionalidad se hace referencia a los siguientes preceptos normativos vigentes: - Los actos contra el pudor entre o contra adolescentes de 14 a 18 años que han sido

42 La sentencia no menciona que su recurso a los tratados internacionales es conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional peruano que en la sentencia recaída en los Expedientes 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (numerales 25 al 34) establece que los derechos contenidos en tratados internacionales son derechos de rango constitucional. 43 Aunque no se precisa en la sentencia aludida, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo es parte del marco de interpretación obligatorio de los derechos en nuestro país conforme al numeral 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el Expediente 0217-2002-HC/TC.

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consentidos no son considerados delito; - Los actos sexuales realizados en el marco de la prostitución con personas de 14 a 18 años son sancionados con penas entre 4 y 6 años de privación de libertad (artículo 179º-A que penaliza a los clientes de la prostitución); - El delito de seducción, vigente aún después de la dación de la Ley N° 28704, penaliza con 3 a 5 años de pena privativa de la libertad a quienes tengan relaciones sexuales mediante engaño con personas entre 14 y 18 años. A criterio de la Corte Suprema de Justicia de la República: a la luz de los antecedentes normativos y jurisprudencia evaluados se ha demostrado que el tratamiento penal que establece el artículo 173° inciso 3 del Código Penal […] es abiertamente desproporcionado en su escala punitiva abstracta. Por consiguiente, deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales que permitan alcanzar desde la determinación judicial de la pena una proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa en base a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones especiales de los sujetos del delito. 66 Las relaciones sexuales en las que exista violencia o amenaza, aprovechamiento del estado de inconsciencia de la persona agraviada o las que se produzcan cuando la víctima es incapaz serán sancionadas con una pena privativa de libertad de 25 a 30 años, conforme a la redacción actual

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del artículo 173° inciso 3 del Código Penal. Los acuerdos del máximo órgano de justicia de nuestro país son importantes porque señalan que no debe considerarse violación una relación sexual consentida entre o con un/a adolescente de 16 a 18 años de edad; sin embargo, aún se penalizan las relaciones sexuales entre o con un/a adolescente de 14 a 16 años, aunque con una sanción sustantivamente menor a la contemplada por la Ley N° 28704. El análisis desarrollado en la primera parte de este apartado es aplicable para este rango de edad que aún sufre las consecuencias de una penalización injusta.

3.2. Aspecto probatorio Los delitos sexuales, como todos los delitos, se cometen con la intención obvia de lograr la impunidad de sus agentes, proporcionando así pocas posibilidades probatorias al respecto44. Sin embargo, “debido a las circunstancias en las cuales estos delitos son cometidos, la prueba de su realización y de la responsabilidad del procesado depende generalmente de la imputación hecha por la víctima, del reconocimiento que ésta hace del agresor, del peritaje médico y de la declaración del imputado”45. Esto hace necesario que se preste privilegiada atención al tema de las pruebas en los delitos sexuales. Otro aspecto que obstaculiza la obtención de medios probatorios en este tipo de delitos es la tardanza con la que en muchas ocasiones se hace la denuncia respectiva y con la que se inicia, por tanto, la investigación estatal46. Los efectos psicológicos de una agresión

44 FUENTES SORIANO, Olga. “Valoración de la prueba indiciaria y declaración de la víctima en los delitos sexuales”. En: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Problemas actuales de la administración de justicia en los delitos sexuales. Lima: Defensoría del Pueblo, marzo 2000. p. 151. 45 HURTADO POZO, José. Ob. cit. p. 51. 46 Ibídem.

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sexual son diversos y están agrupados en el conocido síndrome de estrés post-traumático –PTSD, por sus siglas en inglés. Parte de este diagnóstico psicológico es la fase de negación y/o temor extremo que sufren las víctimas como consecuencia de una agresión de naturaleza sexual, lo que conlleva que la comunicación del hecho delictivo pueda darse incluso meses después de producido este: “el perpetrador construye una escena de peligro, da órdenes de guardar silencio, de negar lo que ella afirme, profiere amenazas de vigilarla, de perseguirla, amenazas que la víctima incorpora en su vida cotidiana y que por un tiempo, variable desde luego, va a condicionar su vida, sus movimientos y decisiones”47. A las consecuencias psicológicas de la agresión se suma el estigma social de rechazo y cuestionamiento existente respecto de las víctimas de delitos sexuales con el que las personas agredidas deben de lidiar antes de tomar la decisión de denunciar el hecho48. Aún en aquellos casos de violencia sexual que reciben atención en los establecimientos de salud antes de que se interponga una denuncia, no se recopilan medios probatorios necesarios más allá del examen de integridad sexual. Existe un Protocolo sobre violencia contra la mujer en los casos de violación sexual aprobado por el Ministerio de Salud (MINSA) para el servicio de emergencia para víctimas de este delito. Lamentablemente, la Defensoría del Pueblo ha constatado que el 47,4% de las/los profesionales de salud no conoce el referido protocolo. Asimismo, el 44,9% refirió que no realiza la toma de las muestras médicas necesarias para identificar al presunto agresor, y el 11,5%, señaló que

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las toma a veces. Las muestras médicas deberían ser obtenidas de la vagina, cuello uterino, vello pubiano, uñas y ropa de la persona agraviada. La Defensoría ha manifestado su preocupación en la medida de que la ausencia de estas muestras dificulta la identificación de los agresores y, por ende, obstaculiza el proceso de recaudación de pruebas49. Las dificultades probatorias no son debidamente ponderadas en el derecho procesal peruano y, por ello, es frecuente la absolución de procesados en aplicación del principio del in dubio pro reo, que implica que el juzgador no considera que la prueba actuada sea suficiente para emitir una sentencia condenatoria. Sostenemos que dicho resultado se explica por la inadecuada aplicación de criterios de valoración de la prueba, a lo que se suman los prejuicios de género de los operadores y operadoras del sistema judicial. Entre los principales problemas de nuestro sistema procesal penal en cuanto a la prueba tenemos: 66 la excesiva importancia que se otorga al examen médico-legal; 66 la poca importancia que se da a los exámenes psicológicos que acreditan el daño en la víctima y a las pericias psiquiátricas que dan cuenta del perfil psicosexual del agresor; 66 la escasa, prejuiciosa y discriminatoria valoración que se da a la declaración de la víctima frente a la declaración del agresor;

47 VELÁSQUEZ, Susana. Violencias cotidianas, violencia de género. Citado por SALGADO CARPIO, Rocío. La prueba en los delitos contra la libertad sexual, una lectura desde el feminismo. Ponencia presentada en el Seminario Taller Regional Andino “Violencia de género y justicia penal: nudos y avances”, realizado en la ciudad de Quito del 18 al 20 de julio de 2007. p. 15. 48 FUENTES SORIANO, Olga. Ob. cit. p. 152. 49 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Undécimo Informe Anual (periodo enero-diciembre 2007). Lima: Defensoría del Pueblo, mayo de 2008. pp. 164-165.

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66 la inadecuada valoración de la prueba indiciaria como medio para sustentar una sentencia condenatoria.

3.2.1. Excesiva importancia del examen médico-legal A nivel probatorio se privilegia excesivamente el reconocimiento médico-legal a cargo del Instituto de Medicina Legal (IML); por ejemplo, en la resolución de archivo recaída en la Denuncia Nº 173-2004 de la Vigésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima se señala: “estando a que éste último [el certificado médico-legal emitido por el IML] es requisito SINE QUA NON con el cual se acredite en forma fehaciente el perjuicio sexual sufrido; pues el simple dicho de la denunciante sin indicio que lo acredite, no es suficiente para ejercer la respectiva acción penal”50. La exigencia del examen médico-legal como requisito indispensable para acreditar una agresión sexual no toma en cuenta las circunstancias que rodean al hecho delictivo y que pueden hacer que este examen sea irrelevante; por ejemplo, en un caso de violación sexual en el que se haya empleado como medio de sometimiento la violencia contra una mujer con vida sexual activa, la que denuncia dos meses después de trascurrido el hecho delictivo, el examen médico-legal no aportará nada relevante; la desfloración antigua no es suficiente para acreditar la violación y, por el tiempo trascurrido, no se encontrarán restos de semen ni evidencias físicas que constituyan indicios de la violencia empleada. Además en muchas ocasiones el examen

médico-legal se centra en las lesiones conexas que tenga o no la víctima, pese a que para que se configure el delito de violación no es necesario acreditarlas; el delito de violación también se configura cuando ha mediado grave amenaza; además es impertinente exigir resistencia51. Conforme a la Ley Nº 27115, publicada el 17 de mayo de 1999, el examen médico-legal será practicado previo consentimiento de la víctima, exclusivamente por el médico encargado del servicio y con la asistencia de un profesional auxiliar. Asimismo dispone que se permita la presencia de otras personas, previo consentimiento de la víctima. Al respecto consideramos adecuada la disposición legal, pero: 66 En el estado actual de las cosas, la negación a practicarse el examen médico legal redundará negativamente en la víctima, en el curso del proceso. 66 La norma no señala el derecho de la víctima a pedir que quien realice los exámenes sea una persona de su mismo sexo. La experiencia da cuenta de que las niñas, adolescentes y mujeres se sienten más seguras con una mujer52. 66 La norma no establece con claridad la posibilidad de que la víctima sea acompañada por una persona de su confianza durante la realización del examen. La interpretación que se ha dado a esta disposición ha sido a favor de que en los exámenes médico-legales estén presentes estudiantes de las diferentes facultades de Medicina del país, previo consentimiento

50 Sine qua non es un “latinismo” jurídico que significa “sin el cual no”. 51 En el anexo a este documento se detallan los problemas jurisprudenciales en torno a la aplicación del tipo penal de violación. 52 SALGADO CARPIO, Rocío. La prueba en los delitos contra la libertad sexual, una lectura desde el feminismo. Ponencia presentada en el Seminario Taller Regional Andino “Violencia de género y justicia penal: nudos y avances”, realizado en la ciudad de Quito del 18 al 20 de julio del 2007. pp. 15-16.

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de la víctima, un consentimiento mellado por las circunstancias. El Informe Defensorial Nº 21 de la Defensoría del Pueblo da cuenta de que el 40% de las presuntas víctimas ingresó sola al examen, pese a que el 83.7% manifestó que le hubiera gustado ingresar con alguien53. Otro aspecto recurrente es que la mayoría de los exámenes de reconocimiento médico-legal concluyen en que la agraviada presenta un himen complaciente. Un himen complaciente es leído jurisprudencialmente como la imposibilidad de probar la introducción del pene u otro miembro del cuerpo o de un objeto; es decir, la imposibilidad de probar la violación, máxime cuando se valora como “prueba plena” el resultado del reconocimiento médico-legal. En la resolución del 30 de mayo del 2005, recaída en la Denuncia Nº 173-2004 tramitada en la 26º Fiscalía Provincial Penal de Lima, se afirma “[…] en el caso que nos ocupa conforme al obrante a fojas dieciocho arroja himen complaciente con el cual tampoco se pueden demostrar las imputaciones contra el denunciado”; se declaró no ha lugar la denuncia penal. En muchas ocasiones, si las conclusiones de un examen médico-legal que reporta himen complaciente son confrontadas con una evaluación médica presentada por la parte civil, se comprueba que los resultados son distintos, la pericia de parte describe un himen con desfloración antigua54. Las diferencias de apreciación entre ambos exámenes médicos se explican en un estudio realizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos: en

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muchas ocasiones “cuando el himen es muy elástico y presenta un orificio muy amplio crea una dificultad al profesional que no tiene experiencia en reconocer la existencia de lesiones recientes. […] Actualmente, muchos profesionales experimentan un temor cuando no están capacitados en identificar lesiones himeneales y plantean erróneamente el diagnóstico del himen ‘complaciente’ con el fin de evitar futuras ratificaciones y confrontaciones legales. Para ello, la Medicina Legal brinda los medios técnicos y científicos necesarios para esta correcta determinación, los cuales son renovados constantemente según lo comunicado a nivel internacional”55. En vista del estudio citado podemos concluir en que la categoría de himen complaciente esconde la falta de pericia de los/las profesionales que realizan los exámenes.

3.2.2. Exámenes psicológicos especializados para acreditar el daño en la víctima y el perfil psicosexual del agresor Exámenes psicológicos de la parte agraviada Los delitos sexuales se diferencian del resto de tipos penales, en primer lugar, “en que por el bien jurídico que protegen, afectan a la esfera más íntima de la persona, condicionando el desarrollo de su sexualidad y, por tanto, de su personalidad y actitud vital”56. Los registros y efectos en la psiquis son generales en este tipo de actos, registros que, al contrario de lo que pasa con las huellas físicas que sanan aunque demo-

53 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana. Las voces de las víctimas. Informe Defensorial Nº 21. Lima: Defensoría del Pueblo, 2000. p.58. 54 Expediente Nº 442-2005 del 12° Juzgado Provincial Penal de Lima y Expediente Nº 448-06 del 20° Juzgado Provincial Penal de Lima. 55 DE LA CRUZ, Nancy, PACHECO, José y Felio PALOMINO. “Lesiones del himen en la determinación médico legal de la integridad sexual”. Anales de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima 2005; 66(4). pp. 274-281. 56 FUENTES SORIANO, Olga. Ob. cit. pp. 151-152.

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ren, muchas veces duran el resto de la vida de las víctimas. Los delitos sexuales tienen en la víctima un significado de humillación y degradación. Todo ataque a su cuerpo es un ataque a su identidad y el daño deja huellas en la subjetividad. La violencia tiende a desidentificar a la víctima […] las ideas de percepciones del propio cuerpo, fantasías y temores que surgen con posterioridad a la violación atentan contra la identidad y quedan alojadas en el psiquismo con su potencialidad perturbadora57. Por estas razones, el énfasis en los delitos de naturaleza sexual debe ser puesto en las huellas que el hecho brutal deja en la psiquis de las personas que han sufrido las agresiones. Los informes psicológicos tienen un “significativo valor indiciario respecto a la información proporcionada por la víctima, a las evaluaciones acerca de su sinceridad […] y del trauma sufrido por ella como consecuencia de la violencia sexual objeto del proceso penal”58. La intervención y la exigencia del movimiento de mujeres han hecho que se soliciten pruebas psicológicas de las víctimas que acompañen el sobrevalorado examen médico-legal centrado en el aspecto físico. Sin embargo, pese a que las pruebas psicológicas son admitidas, las juezas y jueces no les reconocen un valor probatorio semejante al del examen físico. Salvo en el caso de los niños, niñas y adolescentes, no hay disposición legal expresa que garantice la realización de exámenes psicológicos a las víctimas; su realización dependerá de la iniciativa de los operadores y

57 SALGADO CARPIO, Rocío. Ob. cit. p. 15. 58 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. p. 148. 59 Ibídem. 60 Ibídem. 61 Ídem. pp. 16-17.

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operadoras de justicia o de la parte agraviada constituida como parte civil. Para la realización de los exámenes psicológicos “debe garantizarse la experticia del/a perito, la observación del síndrome postraumático, la presencia de desajustes emocionales, los miedos, la subordinación, las amenazas y sus efectos. La estructura de poder requiere de experiencia, seriedad y rigurosidad en el examen […]”59. El incesto y el abuso sexual son actos repetidos en forma gradual en períodos que van desde meses hasta años antes de la revelación del secreto y, por tanto, su descubrimiento requiere de técnicas especiales, además del convencimiento de que más que un caso o un informe se trata de una historia de vida60. Lamentablemente nuestro sistema judicial no garantiza servicios especializados como los que se requieren y, por tanto, será la parte agraviada la que deberá invertir recursos en la contratación de éstos, a fin de aportar prueba idónea. Otro aspecto relevante para la adecuada valoración de las pericias psicológicas y de los efectos emocionales de una agresión en la vida de las víctimas es la presencia de los llamados testigos expertos que se diferencian de los peritos, pues no están obligados a presentar informes, sino que ilustran a los jueces sobre temas específicos. En el caso de los delitos sexuales su presencia es importante para permitir que los jueces conozcan, por ejemplo, cómo la ciencia ha avanzando en el conocimiento del síndrome postraumático como efecto del ataque sexual que sufren las víctimas, aspecto que muchas veces no se toma en cuenta61. La presencia de testigos

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expertos en un proceso penal está limitada a las posibilidades de la parte civil para ofrecerlos, pues éstos no se incorporan de oficio; esto es una gran barrera, pues su incorporación dependerá de los contactos y recursos económicos de la parte agraviada. Exámenes psiquiátricos del agresor La Medicina Legal ofrece pericias especializadas para determinar los rasgos de la sexualidad de las personas. Esta información ayuda a esclarecer cómo está configurada la sexualidad del agresor, lo cual es útil como prueba indiciaria de la comisión del delito. En el Perú el Instituto de Medicina Legal realiza el examen de perfil psicosexual categorizado como de Psiquiatría Forense62; sin embargo, esta prueba no es ordenada por los operadores de justicia como medio probatorio para esclarecer los hechos e inclusive no se realiza cuando es solicitada por la parte civil63.

3.2.3. Valoración de las declaraciones de la víctima En los delitos sexuales, salvo los indicios que se pudieran encontrar durante su investigación, la prueba se limita a la confrontación de las declaraciones vertidas por la víctima y por su presunto agresor64. Lamentablemente por muchos años la jurisprudencia peruana no consideró la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del procesado65. La jurisprudencia comparada66 ha fijado tres

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requisitos que necesariamente deben cumplirse para que la declaración testimonial de una víctima sustente un fallo condenatorio: 1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que equivale a que no haya duda de que la declaración no está fundada en móviles de enemistad, resentimiento o venganza en relación con la persona acusada; se trata de una valoración de sinceridad del testimonio. 2. Verosimilitud del testimonio mediante la corroboración de datos periféricos, lo que se refiere a la existencia de por lo menos una mínima actividad probatoria de carácter indiciario que dote de verosimilitud a la declaración. 3. Persistencia en la incriminación, que deberá ser prolongada en el tiempo y expuesta sin contradicciones. Siguiendo esta tendencia, con fecha 30 de septiembre del 2005 las Salas Penales de la Corte Suprema de la República adoptaron el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116 por el que se asumen los siguientes criterios para la valoración de las declaraciones de las personas agraviadas: Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de

62 Página Web del Instituto de Medicina Legal. http://www.mpfn.gob.pe/iml/div_clifore.php. 63 Expediente Nº 442-2005 del 12º Juzgado Provincial Penal de Lima; Expediente Nº 282-2006 del 33º Juzgado Provincial Penal de Lima; Expediente Nº 4033-2006 del 32º Juzgado Provincial Penal de Lima; Expediente Nº 71-06 del 20º Juzgado Provincial Penal de Lima. 64 FUENTES SORIANO, Olga. Ob. cit. p. 175. 65 Denuncia Nº 173-2004 de la 26º Fiscalía Provincial Penal de Lima y Expediente Nº 6152-05 del 35º Juzgado Provincial Penal de Lima. 66 Sentencias del Tribunal Supremo español de 2 de julio, 20 de julio, 19 de octubre de 1998 y 13 de febrero de 1999 citadas por FUENTES SORIANO, Olga. Ob. cit. pp. 175-185.

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inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior67. Estos requisitos, aprobados por la máxima instancia de nuestra justicia nacional, no se analizan en la mayoría de casos procesados; cuando se hace el análisis de las declaraciones de ambas partes se distingue una perspectiva discriminatoria en su valoración, concediéndose más valor a la declaración del procesado que a la declaración de la víctima. Para muestra veamos lo resuelto en la resolución de fecha 30 de octubre del 2006 en el Expediente Nº 6152-05 del 35º Juzgado Provincial Penal de Lima: Asunto: Delito contra la Libertad Sexual - Actos contra el pudor. Agraviadas: niñas de iniciales M.B.M.M. y L.T.M.M. de ocho y diez años respectivamente.

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CONSIDERANDOS: “… que conforme a las reglas del debido proceso, es condición sine qua non para que se dé una sanción penal al justiciable, que se determine indubitablemente la comisión del ilícito penal imputado, así como la responsabilidad penal del autor…” Segundo.- “… es de verse del análisis minucioso de autos que no se ha acreditado de manera fehaciente la comisión del delito instruido ni la responsabilidad penal del procesado, toda vez que es de verse desde nivel policial que éste en forma uniforme y categórica viene negando la comisión de los cargos que se le formulan…” Tercero.- Que si bien existe de fojas 19 a 23 los protocolos de pericia psicológica, practicados a las menores agraviadas, en autos no se ha determinado que los problemas que éstas presentan sean como consecuencia de una violencia sexual que hayan sufrido las menores por parte del procesado…” Cuarto.- “Que en autos sólo existe la sindicación de la parte agraviada, la misma que no constituye prueba fehaciente; siendo necesario que se halle corroborada con otros elementos de prueba que produzcan convicción y certeza sobre la culpabilidad del procesado…” Quinto.- “… es necesario señalar, que el fundamento esencial del derecho procesal penal, es la prueba que es el cúmulo de evidencias concretas e idóneas… en el caso sub-examine la prueba acopiada, no

67 El literal c) al que se refiere el texto citado alude a los criterios para la valoración de la coherencia y solidez del relato de un coimputado. Señala que un cambio de versión no necesariamente inhabilita las afirmaciones brindadas anteriormente y que éstas pueden ser tomadas en consideración por el órgano jurisdiccional siempre que el conjunto de declaraciones hayan sido sometidas a debate y análisis.

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resulta suficiente para imputarle el hecho delictivo al procesado.” Sexto.- “Que siendo así, en autos no existe elementos probatorio alguno que demuestre la conducta ilícita del procesado…en aplicación del principio de presunción de inocencia que le asiste a todo procesado…” El Trigesimo Quinto Juzgado Penal de Lima, administrando Justicia a nombre de la Nación y con el criterio de conciencia que la ley autoriza Falla: Absolviendo de la acusación fiscal a William Eyne Castañeda Ramos por delito contra la libertad sexual – actos contra el pudor. FIRMA: Jueza Mercedes Gómez Marchisio A la “uniforme” declaración del procesado que niega los hechos se le da valor probatorio de descargo suficiente sobre los hechos imputados68; en cambio se menciona expresamente que la sindicación de la parte agraviada no constituye prueba fehaciente, sin la valoración indicada por la Corte Suprema. La valoración de la prueba indiciaria necesaria para dar verosimilitud al testimonio de la víctima se abordará en el apartado siguiente. Respecto de la exigencia de persistencia en la incriminación deben hacerse notar algunos aspectos: 66 Persistencia en la incriminación implica una incriminación uniforme en las manifestaciones; sin embargo, eso no implica la imposibilidad de diferencias en algunos de los datos que no sean relevantes o decisivos en relación con los hechos delictivos

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o con su comisión por el procesado69. Es una realidad que “por la lentitud del trámite procesal así como por las condiciones materiales y personales en que se desarrolla […] las declaraciones dadas por la víctima no sean siempre las mismas o que no sean necesariamente transcritas en las actas con la debida fidelidad”70. Lamentablemente esto no es bien entendido en la jurisprudencia nacional, en la que se asume que pequeñas diferencias en las declaraciones desvirtúan el valor probatorio de la declaración; si una víctima, entre su primera y su última declaración, entre las que pueden haber transcurrido varios meses, da datos contradictorios sobre el número de agresiones –en la primera dice 5 y en la segunda, 7– o sobre los escenarios en que se perpetraron los ataques cuando éstos fueron varios, o sobre el color del auto en que fue forzada, cuando la agresión se produjo de noche, no puede quitarse valor probatorio a la declaración, salvo que haya otros datos que generen dudas razonables sobre su veracidad. 66 Persistencia en la incriminación no puede exigirse a costa de la re-victimización de la persona agraviada. No debe exigirse la reiteración de las declaraciones ni tampoco propiciarse la confrontación con el agresor. Una salida, ajena a nuestra práctica procesal penal, es que sólo se exija la declaración dos veces y que en ambas ocasiones su realización sea inobjetable y esté rodeada de las garantías necesarias. La última declaración de la víctima podría practicarse incluso como prueba anticipada de modo que no tenga que repetirse

68 En este mismo sentido SARMIENTO RISSI, Patricia y María Elena SALAS PEÑA. “Acceso a la justicia. Obstáculos para el ejercicio de derechos ante la violencia de género. La experiencia de DEMUS”. En: DEMUS. Para una justicia diferente. Temas para la reforma judicial desde y para las mujeres. Lima: DEMUS, 2007. p.125. 69 FUENTES SORIANO, Olga. Ob. cit. p. 179. 70 HURTADO POZO, José. Ob. cit. p. 52.

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en el marco de la audiencia del juicio oral en que está presente el agresor. Lamentablemente la re-victimización por toma reiterada de la declaración de la víctima en la sede policial, fiscal y judicial es un rasgo de nuestro sistema de justicia.

3.2.4. La prueba indiciaria en los delitos sexuales Dado que los ilícitos penales se cometen buscando la impunidad del autor, prescindir de la prueba indiciaria conduciría en ocasiones a la impunidad, especialmente cuando el autor o autores del delito tienen control sobre las evidencias directas de él71. La prueba indiciaria es una prueba indirecta, lo que no equivale a que se condene sobre la base de simples sospechas. A través de la prueba de los indicios la comisión del delito por el procesado es una consecuencia lógica absolutamente certera; “lo que se trata de probar en la prueba indiciaria no es la existencia del hecho delictivo, sino la existencia de otros hechos de los cuales, una vez probados, se infiere lógicamente la comisión y autoría del delito”72. Para que la prueba indiciaria sea valorada como suficiente para sustentar una sentencia condenatoria se necesita73: 1. Pluralidad de indicios que apunte a una conclusión; 2. Que los indicios estén probados y que la prueba se haya practicado respetando todas las garantías; 3. Que de la interpretación conjunta de

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todos ellos se infiera inevitablemente la comisión del hecho delictivo por el acusado; 4. Que el razonamiento a través del cual el órgano jurisdiccional ha pasado de los indicios a la conclusión esté perfectamente plasmado en la sentencia. La práctica procesal penal peruana no toma en cuenta la prueba indiciaria como uno de los componentes que, legitimando la declaración de la víctima en las condiciones detalladas, puede sustentar un fallo condenatorio. La deficiente actividad probatoria es un obstáculo para la obtención de indicios, pues el sistema no los “busca” en el curso de la investigación. A ello se suma la inadecuada fundamentación de las sentencias –el razonamiento lógico que las sustenta– que no permite confrontar si se ha hecho una correcta valoración de todos los medios probatorios.

3.3. Presunción de inocencia, in dubio pro reo y absolución de culpables La presunción de inocencia es un derecho humano que asiste a cualquier persona acusada de la comisión de un delito a ser condenada sólo cuando haya pruebas suficientes de su autoría en relación con los hechos delictivos74. Incluye la necesidad de que la actividad probatoria se haya practicado con todas las garantías (la prueba debe ser real, válida, lícita y suficiente) y que sea prueba de cargo suficiente (no sólo debe probar que los hechos sucedieron, sino que son imputables a la persona acusada)75.

71 Ídem. pp. 168-174. 72 Ibídem. 73 Ídem. p. 188. 74 Así se consigna en los principales tratados de derechos humanos del sistema universal y regional. 75 FUENTES SORIANO, Olga. Ob. cit. pp. 160-164.

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La presunción de inocencia es un derecho de contenido distinto al principio del in dubio pro reo; la primera sólo requiere que se hayan actuado las pruebas con las garantías necesarias, pero no interviene en el aspecto de su valoración; es el principio del in dubio pro reo el que interviene en la etapa de la valoración integral de las pruebas, de modo que se procede a la absolución cuando no hay convicción sobre la comisión del hecho delictivo o sobre la participación del procesado. Nuestra jurisprudencia, dadas las deficiencias en la valoración de la prueba y los sesgos existentes en ésta –lo que ha sido analizado en las líneas precedentes– aplica inadecuadamente el principio del in dubio pro reo, pues sus estándares de valoración de la prueba pocas veces arrojan convicción sobre la culpabilidad76. Para muestra, el extracto de la resolución del 27 de diciembre del 2004 emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en el expediente Nº 3885-2004 por un recurso de nulidad presentado por el condenado: Asunto: Delito contra la libertad sexual Violación Sexual Agraviada: niña de 11 años y 11 meses. Considerandos de la sentencia: Segundo.- “[…] pese a las reiteradas veces que arguye la agraviada fue violada y que incluso en una oportunidad pudo apreciar el cuerpo del encausado, en ningún momento señaló que el procesado presentaba una tumoración a nivel del vientre cerca de sus partes pudendas, conforme se ha corroborado con el informe médico […]” Cuarto.- “[…] De igual modo en la obra “Medicina Forense” por el Dr. Sydney Smith, versión inglés, Barcelona, señala 76 En este sentido, HURTADO POZO, José. Ob. cit. p. 52.

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en la página doscientos ochenta y dos cito: ‘Se ha discutido mucho la cuestión de si un hombre puede, valiéndose sólo de sus propias fuerzas, violar a una mujer que se halle en plena posesión de sus facultades. Como es natural que una mujer se resista cuando pueda, presentará señales […], Es preciso no olvidar que en la violación se necesita derribar a la mujer, mantenerla en el suelo, impedirle que grite, sujetarle las manos de algún modo y abrirle las piernas después de levantarle las ropas. Todo esto, unido al hecho de que ella es todavía capaz de retorcerse, hace dificilísima la introducción del pene, aun tratándose de mujer acostumbrada al coito, y mucho más si se trata de una virgen cuyo orificio no ha sufrido dilatación […]’ “[…] el perito […] señala que hubo ‘desgarro parcial’, y a la pregunta si: ¿se puede producir desgarro con una caída?, responde: es una de las causas de los traumatismos, puede ocasionar desgarro parcial […]” por lo que concluimos de la apreciación del citado perito que hay una probabilidad que se puede dar desgarro parcial con una caída, quizá mínima pero no deja de ser probable […]” “[…] la agraviada refiere que algunas veces el procesado utilizó violencia, entonces la menor opuso resistencia, por lo tanto tuvo que haber necesariamente desgarro total […] Quinto.- “[…] en el presente caso se da lo que en doctrina procesal conoce como in dubio pro reo, la existencia de un conocimiento incierto de los hechos, ya que no hay certeza, pues comprendemos que no se conoce la verdad, pues los elementos que afirman algo se balancean con los

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que lo niegan, nos encontramos en duda absoluta, máxime si el encausado ha negado de manera coherente su responsabilidad. En consecuencia: Declararon HABER NULIDAD en la sentencia que condena a ELIBERTO VILLEGAS SANDOVAL […] y REFORMÁNDOLA lo ABSOLVIERON […], ORDENARON su inmediata libertad […]”. FIRMAN: Vocales Supremos GONZÁLES CAMPOS, VALDEZ ROCA, VEGA VEGA, PRADO SALDARRIAGA, PRÍNCIPE TRUJILLO. En la resolución citada los vocales exponen sus prejuicios acerca de las características de una “víctima ideal”: debe tener todos los detalles sobre el cuerpo del condenado; si fue violada, debe recordar hasta el último detalle de los hechos y debe haber ofrecido máxima resistencia, de modo que tiene que presentar siempre un desgarro total; si ese desagarro fue parcial, “podría” ser resultado de una caída. La sentencia de fecha 20 de abril del 2007 recaída en el Expediente Nº 433-07 del 4º Juzgado Provincial Penal Transitorio también ejemplifica los resultados injustos de nuestro sistema penal: Asunto: Delito contra la libertad sexual Violación Sexual Agraviada: adolescente de 14 años Considerandos de la sentencia: “Tercero.- Que tanto en su manifestación previa de fojas… como también en su declaración instructiva de fojas…, el acusado en mención, en forma uniforme y coherente, ha negado ser autor de los hechos que se le imputan, refiriendo que a la agraviada la conoció y siempre la ha tratado no sólo como trabajadora del hogar, sino incluso como un miembro más

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de su familia… Cuarto.- Que frente a estas versiones proporcionadas por el acusado…, se tiene como medio probatorio de cargo contra él, las versiones poco claras y objetivas proporcionadas por la agraviada tanto en su manifestación preliminar de fojas…, (sin presencia fiscal) como asimismo en la ampliación de la manifestación preliminar de fojas…, como asimismo en la ampliación de manifestación de fojas…, resumiéndose ambas en el sentido de que el acusado sería el sujeto que le hizo sufrir el acto sexual desde que ella contaba con catorce años de edad, hecho reproducido en incontables oportunidades al interior de la vivienda en donde ambos radicaban y laboraban habitualmente,…, anotando que no hizo la denuncia en los tres años que vivió en dicha casa por carecer de pruebas […] y, de otro lado, haber mantenido relaciones sexuales voluntarias con […] e igualmente con una tercera persona llamada Edwin, de quien no proporciona sin embargo mayores referencias (subrayado original de la sentencia). Quinto.- Que, en expresa conformidad con lo señalado en el certificado de reconocimiento médico legal… los peritos suscriptores establecen que la integridad física de la menor ofendida no sólo no presenta huellas traumáticas recientes, sino más bien himen complaciente e inexistencia de signos de coito contra natura lo que pone en tela de juicio la versión de la agraviada, quien sostiene haber sido víctima de violación con fluidez de líquido sanguíneo. Sexto.- Que, de acuerdo a lo actuado en el presente proceso judicial, el reproche formulado por la menor afectada contra su potencial agresor acusado, no ha sido acreditado ni complementado en modo contundente e indubitable como lo exi-

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ge el rigorismo probatorio de estilo… y, si bien es cierto, el examen de psicología forense… concluye que la menor peritada, a la sazón, adolescente con necesidad de afecto, por deprivación afectiva desde su niñez, que busca ganar aprobación y simpatía de los demás, lo que la hace influenciable y dependiente emocionalmente, presenta indicadores emocionales de ‘abuso sexual’, dicho análisis no hace responsable en forma directa al citado censurado…. Séptimo.- Que, por lo demás, conforme a la ya frondosa jurisprudencia patria, la sola delación de la realización del delito de violación no es suficiente para establecer la responsabilidad de una persona incriminada; consideraciones por las cuales, en aplicación de lo establecido en los artículo 283 y 284 del CPP, el CUARTO JUZGADO PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA en estricto acto de justicia y con el criterio de la conciencia que la ley faculta, FALLA, ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a José Antonio Cabrejos Álvarez por delito contra la libertad, delito contra la libertad sexual – violación sexual. FIRMA: Juez Marco Aurelio TEJADA ORTIZ. En la resolución citada podemos apreciar: 1. la sobrevaloración de la declaración del procesado frente a la de la agraviada; 2. se exige la existencia de lesiones corporales, pese a que no son parte del tipo penal para acreditar violencia y pese a que cuando se realizó

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el examen médico-legal habían pasado varios meses desde la realización del delito; 3. se usa la categoría de himen complaciente para desacreditar la manifestación de la víctima; 4. la pericia psicológica no es valorada en su real dimensión y por cierto no se dice nada de los resultados de la pericia psicológica del procesado cuyos resultados eran relevantes.

3.4. Derechos de las víctimas en el proceso El proceso penal y las garantías que de él predican se han construido pensando en el imputado y con absoluto olvido de las víctimas de los delitos77. Tradicionalmente se ha considerado a la víctima como prueba –una persona que es una fuente de indicios, signos, datos y huellas esenciales para el enfoque judicial–; a este enfoque se ha incorporado la dimensión de la víctima como persona que requiere del mejor esfuerzo en su atención y posterior rehabilitación. Considerar a la víctima sólo como prueba conlleva a continuar con la victimización, lo cual tiene repercusiones en la salud mental y entorpece la rehabilitación tan necesaria78. Entre los derechos de las víctimas que se deben garantizar de manera universal, sin limitar los beneficios por la edad, tenemos79: 1. El derecho a ser tratadas con dignidad, privacidad y respeto durante cualquier entrevista o actuación con fines médicos, legales o de asistencia social; 2. El derecho a ser informadas sobre el procedimiento desde que acuden a denunciar el hecho, de modo que tengan un panora-

77 FUENTES SORIANO, Olga. Ob. cit. pp. 152-153. 78 MONTERO, Adela y Carmen CERDA. “Principales necesidades de atención de las víctimas de delitos sexuales”. En: SOGIA, 2002, 9(3). pp. 31-36. 79 MONTOYA VIVANCO, Yvan. Ob. cit. pp. 61-62.

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ma general del proceso que se inicia y de los derechos que tienen en este;

te todo el proceso, salvo mandato judicial en contrario80.

3. El derecho a la prestación de un servicio asistencial urgente, rápido y necesario para la superación del trauma vivido que comprenda, además del ámbito médicolegal, la prevención, pesquisa y tratamiento precoz de las consecuencias biológicas, psicológicas y sociales de la agresión; a un servicio de orientación y consejería gratuita para ella y su familia atendido por personal calificado;

Existe un sesgo de re-victimización que se produce cuando en el marco de un proceso se dispone la toma de testimonio en la sede policial, fiscal y judicial. La toma reiterada de la declaración de la víctima, además de propiciar la propia contradicción en el testimonio, lesiona la integridad psicológica de la persona agraviada. La validez de la primera declaración debiera estar vigente para todas las víctimas de violencia sexual, independientemente de su edad.

4. El derecho a tener una participación más activa en el proceso, pues las facultades otorgadas mediante la constitución en parte civil sólo están referidas a la reparación civil, convirtiendo a la víctima en un testigo. Es además relevante que a falta de la mencionada constitución en parte civil, la parte agraviada no será notificada de las diligencias, salvo que el órgano jurisdiccional lo considere conveniente o requiera su presencia para la actuación de algún medio de prueba. Estos derechos deben ser una obligación a ser asumida por todos los servidores públicos que de alguna manera tengan una actuación dentro de la problemática del delito sexual. Sin embargo, en la práctica procesal peruana estos derechos no son aplicados. Respecto al primer derecho, en nuestro país existe una práctica generalizada de toma reiterada de la declaración de las víctimas. Sólo para el caso de niñas, niños y adolescentes se establece que será la primera declaración, brindada en presencia de la Fiscalía de Familia, la que debe tenerse en cuenta duran-

El Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), titulado Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, señala, en su párrafo 141, que los sistemas de justicia no protegen de manera suficiente la dignidad y la privacidad de las víctimas en el proceso de investigación: Las víctimas llegan a ser revictimizadas por una falta de sensibilidad ante su situación de víctimas, su sexo y la gravedad de los hechos alegados81. En el informe de la CIDH se alude al caso de Honduras, en el que las víctimas deben rendir su testimonio seis veces ante distintos actores que, si bien pertenecen a distintas instituciones, conforman el mismo sistema del proceso penal; esto es relevante para el caso peruano porque comparte esta problemática82. Otro de los principales problemas es la precariedad con la que se efectúan las declaraciones, pues las víctimas son interrogadas en espacios que no garantizan su privacidad. En nuestro país la mala práctica hace que mu-

80 Código de Procedimientos Penales, artículo 143º, modificado por la Ley Nº 27055, publicada el 24 de enero de 1999. 81 CIDH. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas. OEA/Ser. L/ V/II. Doc. 68. 20 de enero del 2007. Párrafo Nº 141. 82 Ibídem.

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chas veces no sean las y los fiscales los que realizan la toma de testimonio; esto se repite en la instancia judicial, pues son los secretarios judiciales los que llevan a cabo la toma de testimonios. La toma de testimonios se realiza en ambientes compartidos por todo el personal de las fiscalías o de los juzgados, frente al público que se encuentra en dichos recintos. A lo anterior se añade la escasa preparación de los/las operadores de justicia, lo que se refleja en las preguntas que se formulan en los interrogatorios. Existen nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales y esto conduce a centrar el interrogatorio en aspectos como el modo de vestir de la persona agraviada, su situación laboral, su conducta sexual y su relación o parentesco con el agresor83. En cuanto al segundo derecho, el personal encargado de la recepción de las denuncias es generalmente el personal de la policía. Lamentablemente, las/los policías generalmente tratan en forma inadecuada a las denunciantes84. Esta situación se repite en las diferentes instancias del sistema judicial. Las operadoras/es presuponen que toda persona agraviada tiene un/a abogado/a que debe cumplir la función de explicarle detalladamente el procedimiento y darle toda la información que requiera. Respecto al tercer derecho, no existen en el Estado servicios especializados de atención integral a víctimas de violencia sexual más allá de los que brinda el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MINDES) a través de los Centros de Emergencia Mujer (CEM). Los

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CEM ofrecen servicio de atención legal, psicológica y social para víctimas de violencia; sólo existen 89 de estos centros a nivel nacional. Según información de la Defensoría del Pueblo, en marzo del 2007, el 46,8% de los y las coordinadoras de los CEM existentes a esa fecha consideraban que estos centros no se abastecían para atender la demanda de la población. A pesar de ello, se verificó que en 44,7% de los CEM, hasta el momento de la entrevista no se había previsto ampliar la oferta del servicio85. Por último, con relación al cuarto derecho, en la actualidad el principal espacio de las víctimas dentro del proceso penal peruano es la posibilidad de constituirse en parte civil. La parte civil es la persona agraviada que participa en el proceso mediante un escrito autorizado por abogada o abogado. Las personas agraviadas que no se acrediten como parte civil no pueden presentar pruebas ni solicitarlas, ni podrán impugnar resoluciones que les sean perjudiciales; la defensa de sus derechos queda limitada a la actuación de la Fiscalía. Según el artículo 57 del Código de Procedimientos Penales de 1940, aún vigente: 1. La parte civil está facultada para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé y formular solicitudes en salvaguarda de sus derechos e intereses legítimos. Asimismo, a solicitar e intervenir en el procedimiento para la imposición, modificación, ampliación o cesación de medidas de coerción o limitativas de derechos, en

83 CIDH. Ob. Cit. Párrafo Nº 155. 84 En este sentido se ha expresado la Defensoría del Pueblo, a través de su Adjuntía para los derechos de la mujer. Ver Nota de Prensa N°148/OCII/DP/2008 de fecha 25 de noviembre de 2008. Disponible en http://www.defensoria.gob.pe/notas-prensa.php. 85 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Undécimo Informe Anual (periodo enero-diciembre 2007). p. 162.

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tanto ello afecte, de uno u otro modo, la reparación civil y su interés legítimo, en los resultados y efectividad del proceso respecto a su ámbito de intervención.

te agraviada a una niña, niño o adolescente por disposición legal86. Los servicios especializados a cargo de los CEM no son suficientes para cubrir la demanda de la población.

2. La actividad de la parte civil comprenderá la colaboración con el esclarecimiento del hecho delictivo y de la intervención en él de su autor o partícipe, así como acreditar la reparación civil. No le está permitido pedir o referirse a la sanción penal.

Una segunda limitación se encuentra en la utilidad de la constitución en parte civil respecto de obtener una reparación justa. Las reparaciones en sede penal son ínfimas y, por eso, para obtener un mejor monto de reparación las víctimas deben iniciar en forma posterior al proceso penal un proceso civil por daños y perjuicios, lo que incrementa sus costos de acceso a la justicia. La parte agraviada que se constituya en parte civil en el proceso penal debe declarar expresamente que se reserva el derecho a pedir la indemnización por la vía civil; de lo contrario, vulneraría el principio de cosa juzgada87.

3. La parte civil está autorizada a designar abogado para el juicio oral y concurrir a la audiencia. Su concurrencia será obligatoria cuando así lo acuerde la Sala Penal. Una primera limitación para la constitución como parte civil es que la defensa judicial será “costeada” por la persona agraviada. Los servicios de los Consultorios Jurídicos gratuitos del Ministerio de Justicia centran sus atenciones en aquellos casos que tiene como par-

Como hemos visto, en el Perú los derechos de las víctimas en el proceso aún están lejos de ser respetados como debieran.

86 Código de los Niños y Adolescentes, artículo 146º. 87 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 3ª edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. pp. 258-260.

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IV. A modo de conclusión

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IV. A modo de conclusión El sistema judicial peruano ha sufrido importantes reformas a nivel legislativo y jurisprudencial; sin embargo, aún estamos lejos de garantizar un proceso justo frente a la violación del derecho humano de las mujeres a una vida libre de violencia. Sin duda se requieren cambios estructurales a nivel de presupuesto para mejorar y ampliar la red de servicios de justicia y sus órganos auxiliares a todas las zonas de nuestro país, pero hay cambios que implican un costo de otro tipo: se requiere que las disposiciones legales existentes se hagan efectivas y que en la atención y solución de estos casos haya un cambio de actitud por parte de las/os operadoras/es. El primer contacto de las personas agraviadas con el sistema de justicia no es adecuado. Esto es preocupante porque marca la actitud de las víctimas frente al sistema de justicia. Si los casos no son adecuadamente recibidos se vulnera la confianza ciudadana en las autoridades. En los casos en que se procesan las denuncias existen graves problemas. La toma de testimonios y exámenes médicos no se realiza en buenas condiciones y esto tiene impacto

en las posibilidades de acreditar el delito e identificar al agresor. Además, aún cuando se haya recopilado material probatorio existe un sesgo en la valoración de las pruebas: las/los operadores continúan resolviendo los casos con criterios androcéntricos88. Una lamentable consecuencia de esto es que los delitos de violencia sexual, que tienen como principales víctimas a las mujeres, quedan impunes. Obviamente el germen de los cambios en los patrones de género debe gestarse a nivel macrosocial, pero la relevancia de la función jurisdiccional exige un mayor compromiso por hacerlos concretos en cada caso. En la actualidad, los delitos contra la libertad sexual no reciben principal atención de las/ os operadores del Derecho: ni en las Facultades de Derecho, ni en la doctrina nacional se reflexiona lo suficiente sobre este tema. Este trabajo busca incentivar una actividad crítica de la profesión legal de modo que queden en evidencia los principales problemas que el ordenamiento legal y la práctica judicial de nuestro país tienen respecto de estos delitos.

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88 El término androcéntrico alude a una visión del mundo y de las relaciones sociales centrada en el punto de vista masculino.

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Anexo

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Anexo Tipificación penal en delitos sexuales: principales problemas jurisprudenciales Tipo Penal

Redacción en el Código Penal

Problemas jurisprudenciales

Violación sexual (artículo 170º del Código Penal)

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

Para determinar la subsunción de un hecho en el tipo “base” de violación necesita acreditarse la violencia o la grave amenaza. Tradicionalmente la jurisprudencia tiende a exigir que la agraviada haya sufrido lesiones como “prueba” de que no existió consentimiento; esta exigencia es ilegal pues el tipo penal no requiere grado alguno de resistencia ni que la violencia produzca lesiones89.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:

La violencia se analiza desde un punto de vista cuantitativo de modo que la aplicación jurisprudencial del tipo penal exige comúnmente que se demuestre resistencia de la víctima pese a que a nivel internacional este criterio está superado: a modo de ejemplo están las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, de la cual el Perú es Estado parte90. Para muestra de la forma cómo razonan nuestros/as operadores de justicia colocamos un

1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación

89 En este sentido, LEMAITRE, Julieta. “Violencia”. En: MOTTA, Cristina y Macarena SÁEZ (compiladoras). La mirada de los jueces. Género en la jurisprudencia latinoamericana. Tomo 1. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, American University Washington College of Law, Center for Reproductive Rights, 2008. p. 581. 90 CORTE PENAL INTERNACIONAL. Reglas de procedimiento y prueba. U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.1. “Regla 70.- Principios de la prueba en casos de violencia sexual. En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará: a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre. b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre.

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c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual. d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.” También exigen la aplicación de esta normatividad internacional SARMIENTO RISSI, Patricia y María Elena SALAS PEÑA. Ob. cit. p. 120.

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Tipo Penal

Redacción en el Código Penal de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima.

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Problemas jurisprudenciales fragmento del dictamen fiscal emitido por la 1º Fiscalía Provincial Penal de Lima Norte en el Expediente Nº 2982-2005 del 1º Juzgado Penal de Lima Norte: “[…] respecto del elemento típico ‘violencia’ el mismo se configura cuando el agente emplea un ataque físico superior a la posibilidad de resistencia de la víctima, impidiendo de ese modo el ejercicio de su voluntad, y por ende de su libertad sexual, siendo que de los actuados tampoco se verifica el empleo de dicho medio coactivo, conforme el certificado médico legal … el cual concluye en su extremo final que la examinada ‘no presenta huellas de lesiones traumáticas recientes’ situación que evidencia la falta de violencia física alguna que determine el acceso carnal denunciado” En el caso citado se exige claramente resistencia de la parte agredida y se valora la inexistencia de lesiones, pese a que el examen se hizo un mes después de la última agresión sexual. La violencia debe analizarse desde una perspectiva cualitativa: se debe probar la existencia de una violencia idónea, no para vencer la resistencia de la víctima, sino para doblegar su voluntad. Por grave amenaza debe entenderse cualquier modalidad por la que se intimide a la víctima, de modo que por su estado anímico sea susceptible de ser manipulada para la satisfacción sexual del agresor; la amenaza debe producir intimidación. Lamentablemente en el análisis de la gravedad la jurisprudencia exige a la víctima altos grados de resistencia y no valora las amenazas como graves. Así en el dictamen fiscal emitido por la 1º Fiscalía Provincial Penal de Lima Norte en el Expediente Nº 2982-2005 del 1º Juzgado Penal de Lima Norte se señala: “la amenaza de ‘hacer daño a los padres y hermanos de la víctima, contando para ello con ayuda de unos pandilleros’ no reviste la inminencia, seriedad y contundencia del peligro de su realización, siendo que el mencionado anuncio no implicaría la potencialidad de efectivizarse en la realidad, situación que impediría referirnos a una ‘grave amenaza’ en el caso sub examine”.

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Problemas jurisprudenciales Por otro lado, la jurisprudencia tiende a atribuir consentimiento a la víctima cuando las relaciones íntimas se han producido en reiteradas ocasiones: la reiteración, en vez de considerarse en contra del agresor, se valora como elemento de consentimiento del sujeto pasivo.

Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir (artículo 171º del Código Penal)

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho años.

Violación de persona en incapacidad de resistencia anterior al hecho delictivo (artículo 172º del Código Penal)

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

En este tipo penal debe evaluarse el grado de indefensión de la víctima evidenciado en su estado de inconciencia o imposibilidad de resistir. Sin embargo, sus comportamientos precedentes son usados frecuentemente como motivos eximentes de pena. Por ejemplo, si la víctima estaba en estado de embriaguez cuando se produjo el delito y estuvo bebiendo previamente en compañía del agresor se asume que ella se “auto-expuso” cuando estaba consciente y así se infiere su consentimiento.

En los casos de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia y retardo mental se protege la indemnidad sexual, al igual que en el caso de personas menores de edad. La indemnidad sexual implica la protección de una intangibilidad sexual, pues se sanciona la actividad sexual en sí misma aunque exista tolerancia de la víctima, pues se entiende que no existen las condiciones para que ésta pueda prestar su consentimiento. En los casos en los que el bien jurídico es la indemnidad sexual las penas son mayores que cuando el bien jurídico es la libertad sexual. Esto que a primera vista pudiera resultar razonable por la particular condición de las personas agraviadas, puede ser más bien el resultado de patrones estereotipados de lo que se concibe como una víctima ideal de un delito sexual: alguien cuyas condiciones no dejan duda de su imposibilidad de ofrecer resistencia. Esto explicaría que en los casos en que hay posibilidad aparente de resistir –por ausencia de incapacidad– las penas sean más benignas. No deja de ser contradictorio y ajeno al principio de proporcionalidad que en el caso de este tipo penal –por incapacidad previa– la pena sea entre 20 y 25 años, mientras que en el caso de violación con el agravante de que el sujeto activo tuvo la conducta dolosa de poner previamente a la víctima en estado de incapacidad la pena sea menor, de 10 a 15 años.

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Tipo Penal

Redacción en el Código Penal

Problemas jurisprudenciales

Violación de persona menor de edad (artículo 173º del Código Penal)

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

En los casos de personas menores de edad el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, pues no se les reconoce el suficiente grado de desarrollo para ejercer con autonomía las diferentes dimensiones de su sexualidad. Especialmente relevante es el caso de adolescentes entre catorce y dieciocho años, pues desde la dación de la Ley Nº 28704, del 5 de abril del 2006, no se les reconoce libertad sexual. Un análisis sobre las implicancias de esta modificación legal se encuentra en el documento. Para que se configure este tipo penal basta la prueba de acceso carnal o actos análogos.

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 4. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua.

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Tipo Penal

Redacción en el Código Penal

Problemas jurisprudenciales

Violación de persona bajo autoridad o vigilancia (artículo 174º del Código Penal)

El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.

Este tipo penal no exige los elementos de violencia ni grave amenaza para que se produzca la violación; reconoce que existen contextos que permiten el aprovechamiento de un entorno coercitivo que disminuye la capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre. Lamentablemente de la redacción actual de este artículo se desprende que el tipo penal es aplicable sólo a situaciones en las que las víctimas están confinadas en algún lugar en el que la capacidad de movilidad está restringida. No se contemplan de forma expresa todas aquellas situaciones de autoridad que pueden constituir el móvil que fuerce el “consentimiento” de la víctima. Casos emblemáticos son las violaciones de docentes a escolares adolescentes bajo la amenaza de perjuicios en las calificaciones o con el ofrecimiento de obtener algún beneficio; o los casos de violación en centros de formación militar o policial, en los que la víctima “acepta” para no recibir un castigo; o los casos de violación en el ámbito laboral por parte de un superior jerárquico91. Estos casos constituyen una continuidad de lo que en nuestra legislación se denomina hostigamiento sexual, regulado en la Ley Nº 27942. El hostigamiento sexual típico se produce cuando un superior jerárquico realiza propuestas de contenido sexual a cambio de un beneficio o para evitar una acción o consecuencia perjudicial para la víctima. El tipo penal del artículo 174º debiera estar orientado a todas aquellas situaciones de violación por prevalimiento: aquellas relaciones sexuales en las que hay un aprovechamiento de una situación de superioridad o de ventaja, o mediante algún tipo de presión o coacción que no configura la “grave amenaza” que es requisito del tipo base de violación sexual. Para ello debiera reformarse la redacción actual de este artículo, de modo que su lectura literal no induzca a restringir su campo de acción a situaciones en las que las víctimas permanezcan en un ámbito espacial determinado.

91 En este sentido se expresa también Gladys Acosta al señalar que deben castigarse aquellas situaciones en las que una persona acepta tener relaciones sexuales con terceras/os “que tuvieran cierto grado de superioridad con base en engaños o chantajes”. ACOSTA VARGAS, Gladys. Ob. cit. p. 680.

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Tipo Penal

Redacción en el Código Penal

Problemas jurisprudenciales

Seducción (artículo 175º del Código Penal)

El que mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

El delito de seducción se configura cuando en la relación sexual no existe violencia ni amenaza, pero puede argumentarse que el consentimiento sexual está viciado por un engaño propiciado por el sujeto activo del delito. Lo determinante es que la víctima autoriza el acto sexual con una voluntad viciada; si hubo oposición a la realización del acto sexual tal conducta debe ser tipificada como violación. Uno de los problemas en la aplicación del tipo penal de seducción es que ha existido una sostenida tendencia jurisprudencial a calificar las violaciones de adolescentes entre catorce y dieciocho años como seducción, pese a la presencia de los elementos de violencia y amenaza que constituyen el delito de violación. Esta problemática debiera entenderse desplazada por la modificación introducida con la Ley Nº 28704 que considera como violación cualquier acto sexual practicado con persona menor de edad. Además de los problemas propios introducidos por la mencionada ley, es evidente la inconsistencia de que convivan las figuras de seducción con la presunción iure et de iure de que toda relación sexual con menor de edad debe calificarse como violación. Otro problema del delito de seducción es que la jurisprudencia ha limitado su contenido a la promesa de matrimonio, dejando sin protección penal otros supuestos de consentimiento viciado; por ejemplo, casos de evidente relación desigual entre el sujeto activo y el pasivo. Como una solución integral proponemos la derogación expresa del artículo 175º del Código Penal y el cambio en la redacción del artículo 174º de modo que se tipifique sanción para las relaciones sexuales en las que ha mediado una situación de superioridad que vicia el consentimiento; es lo que anteriormente hemos denominado violación por prevalimiento.

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Problemas jurisprudenciales

Actos contra el pudor (artículo 176º del Código Penal)

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete:

Lo característico de los actos contra el pudor es que su comisión no tiene propósito alguno de terminar en acto sexual, ya sea por vía vaginal, anal o bucal. Es cuestionable que se aluda en el tipo penal al concepto de “pudor” que tiene íntima relación con los términos de “honor”, “honestidad” y “recato”.

1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170º incisos 2, 3 y 4. 2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171º y 172º. 3. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima.

Asimismo existen deficiencias para diferenciar una tentativa de violación de un acto contra el pudor; la tendencia jurisprudencial ha sido a tipificar como actos contra el pudor los actos previos a una violación. Sumado a esto se observa, además, que casos que deben ser tipificados como violación conforme a la descripción actual del tipo penal son procesados como actos contra el pudor; por ejemplo, introducción de dedos por vía anal. Una observación de fondo pasa la diferencia en la severidad de la penas que se aplican entre el delito de violación y el de actos contra el pudor. La violación sexual entendida como penetración o introducción de partes del cuerpo u objetos es sobrevalorada como forma principal de agresión sexual y, por ello, se resta gravedad a otro tipo de agresiones sexuales que pueden ser tan traumáticas como ésta92.

92 Como señala Acosta a modo de ejemplo, una eyaculación sobre el cuerpo de una persona agredida puede ser extremadamente traumática aunque no se haya concretado la penetración. Casos como el narrado no reciben un castigo grave, como los casos de violación. Ibídem.

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Problemas jurisprudenciales

Actos contra el pudor en menores de edad (artículo 176º-A del Código Penal)

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170º, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:

Existe una tendencia jurisprudencial a considerar las tentativas de violación e incluso conductas que deben ser encuadradas como violación –por ejemplo, introducción de dedos por vía anal y/o vaginal– como delito de actos contra el pudor. Se hace una inadecuada aplicación del tipo penal para favorecer a los agresores.

1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años. 2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años. 3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad.

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