El Nuevo Modelo De Trabajo Autónomo En La Prestación De Servicios A Través De Plataformas Digitales.docx

El nuevo modelo de trabajo autónomo en la prestación de servicios a través de plataformas digitales Jesús R. MERCADER UGUINA Catedrático Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid Diario La Ley, Nº 9, Sección Ciberderecho, 11 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer Normativa comentada L 27/2011 de 1 Ago. (actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social) DISPOSICIONES FINALES Disposición final décima. Modificación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. L 20/2007 de 11 Jul. (Estatuto del trabajo autónomo) TÍTULO I. Ámbito de aplicación subjetivo Artículo 1. Supuestos incluidos. TÍTULO IV. Protección social del trabajador autónomo Artículo 24. Afiliación a la Seguridad Social. Artículo 25. Cotización a la Seguridad Social. Comentarios Resumen

El desarrollo tecnológico ha dado lugar al surgimiento de nuevos modelos de negocio conocidos como gig economy, que permiten a proveedores individuales ofertar sus servicios profesionales a los clientes través de plataformas digitales y apps. En este trabajo se analiza cómo la actividad de empresas como Uber o Take eat easy cuestiona el marco tradicional del trabajo autónomo y plantea la necesidad de un nuevo marco regulatorio, más específico y flexible.

I. Internet y los nuevos modelos de negocio: La «gig economy» El desarrollo de las tecnologías de la información en el ámbito de la digitalización de la economía, los dispositivos móviles y las nuevas plataformas y aplicaciones han dado lugar durante los últimos años al 1 25

desarrollo de nuevos modelos de consumo y, paralelamente, nuevos modelos de negocio. Buen ejemplo de ello es el desarrollo del comercio electrónico de bienes y servicios (libros, música, viajes, ropa, etc.), que ha llegado en pocos años a convertirse en algo habitual en el día a día de millones de consumidores. La «on-demand economy» representa la última ola de esta también nueva economía. La misma posee una amplia definición (rental platforms, craft platforms o financing platforms), pero son las plataformas «gig» las que concentran el interés en materia laboral al permitir a los proveedores individuales proporcionar sus servicios. La que se ha denominado también «Uber economy» se basa en plataformas virtuales —páginas web o apps— cuyo objetivo declarado es el contacto directo entre clientes y prestadores de servicio. Un contacto en el que, se ha dicho, «todo el mundo sale ganando» (1) , al nacer al mundo económico nuevos servicios que antes no existían y al hacerlo en unos términos más ventajosos y competitivos que hacen, también, emerger nuevos consumidores. Conviene precisar que estos modelos de negocio se instalan en sectores tradicionales de actividad sólidamente consolidados (transporte, limpieza), transformando sus formas y modos de actividad (2) : fórmulas de pago automático a través de tarjetas registradas de antemano, la transparencia y trazabilidad de todas las fases de prestación de los servicios, la tarificación en horas punta revelan su singularidad. Por otra parte, estas empresas han entrado a competir con otras ya establecidas, empujándolas a innovar más allá de sus métodos tradicionales, ofreciendo así a los clientes mejores productos y servicios a precios más bajos. Lo que está generando duros conflictos, por ejemplo, en el sector del taxi en el caso del nuevo competidor Uber. Además, se trata de negocios fácilmente exportables a otros países en la medida en que, al proyectarse sobre sectores típicos de actividad, se adaptan con facilidad a cualquier entorno económico. Una vez creada la plataforma, expandirla por todo el mundo tiene relativamente poco coste. Desde el punto de vista del derecho laboral, las plurales fórmulas en las que se manifiesta esta nueva economía están teniendo un impacto muy importante y es de esperar que su desarrollo en los próximos años produzca una transformación significativa en importantes sectores de actividad. El trabajo autónomo, así como la división del trabajo en micro empleos es la resultante natural de este modelo de actividad. Una situación muy criticada y que ha sido bautizada por Robert Reich como «economía del reparto de los restos». ¿Nos dirigimos hacia una generalización del estatus del trabajador autónomo?, se pregunta Tirole. El mismo responde razonablemente con una apuesta por el desplazamiento progresivo hacia un trabajo más independiente, pero en ningún caso vislumbra la desaparición del asalariado. Veremos. 2 25

II. Las diferentes formulaciones de la prestación profesional «on-demand» Son las startups digitales el caldo de cultivo del desarrollo de estos nuevos y progresivamente escalables modelos de negocio que sirven de base al desarrollo de plataformas profesionales. Los pronunciamientos judiciales habidos en las realidades comparadas y la sensibilidad creciente de la Inspección de Trabajo hacia la actuación de estas nuevas empresas digitales requiere, como venimos señalando, una regulación propia que asuma las peculiaridades de este sector de actividad. Los intermediarios digitales tienen diferentes grados de control sobre el producto y los servicios ofrecidos en sus plataformas. En un extremo de la escala, el intermediario del mercado digital simple, con proveedores libres para vender (casi) todos los bienes y servicios legales a un precio y calidad que elija el cliente (como en eBay o Gumtree). Son esencialmente editores en línea (versiones electrónicas de los tablones de anuncios o las páginas amarillas). En el extremo opuesto se encuentran los intermediarios que ejercen un control significativo sobre los productos y servicios ofrecidos sobre su plataforma. Por ejemplo, Uber establece la marca y modelo de automóvil, requiere que los conductores pasen una verificación de antecedentes y fija el precio cobrado. En el medio se encuentran intermediarios digitales que pueden restringir o limitar los atributos de los productos objeto de prestación en diferentes grados. Insistimos, no todas las formas de actuación en el mercado de estas plataformas es idéntico. Por ello, conviene que nos detengamos a conocer sus diversas formas de actuación. Este fragmentado enfoque de los nuevos modelos de negocio genera incertidumbre entre los operadores tradicionales, los nuevos proveedores de servicios y los consumidores. Por todo ello, se hace cada vez más necesaria la existencia de un específico y flexible marco regulador. III. Las Plataformas profesionales: mecanismos de actuación y singularidades de la prestación de servicios 1. Formas de actuación de las plataformas profesionales En sus rasgos maestros, el modelo tipo de estas nuevas empresas podría definirse del modo siguiente. La empresa posee una página web en la que pueden inscribirse los profesionales que se encuentren interesados en la prestación de servicios para dicha entidad. Los profesionales deben completar un formulario, realizando, posteriormente, la empresa diversos controles sobre los mismos (estudio reputacional a través de Facebook; conversación telefónica personal) para verificar y validar las afirmaciones realizadas por ellos. A través de una página web, los clientes solicitan un servicio 3 25

determinado, de carácter periódico o puntual. El sistema informático de la empresa asigna, a través de un algoritmo, el servicio a varios profesionales que reúnan los requerimientos profesionales y geográficos. Los profesionales pueden aceptar o rechazar la solicitud de encargo. Los profesionales reciben un aviso y, entrando en la página web, aceptan o no el encargo. Este se adjudica al primero que lo acepta. No llevan uniforme de la empresa ni tienen teléfono o correo electrónico de la empresa. El precio por hora de servicio lo marca la empresa, siendo igual para todos los servicios y prestadores. El cliente realiza el pago en una cuenta escrow, de tal forma que las cantidades abonadas quedan en depósito en una entidad bancaria. Los profesionales reciben de la empresa una contraprestación por los servicios desarrollados de la cual se descuenta un porcentaje por gastos de gestión de la misma. De la cantidad resultante, la empresa ordena dos veces al mes una transferencia a los prestadores de servicios por los trabajos realizados. Dicho abono solo se produce cuando la prestación de servicios se ha concluido y el cliente ha dado su conformidad a la referida prestación. Así mismo, ordena otra transferencia a favor de la empresa por el porcentaje correspondiente a todos los servicios realizados. Un análisis de estas experiencias desde una perspectiva práctica pone sobre la mesa casos como los de Uber, Cabify, Blablacar, Eslife y otros en los que las dudas sobre la laboralidad de estas fórmulas ha sido puesta de manifiesto por la Administración inspectora en nuestro país o, directamente, a través del debate ante los Tribunales en otros, como es el caso de Estados Unidos. Si bien es cierto que la forma de prestación de servicios posee singularidades que las separan de manera radical de los modos laborales tradicionales (algoritmos que deciden el ámbito de actuación, la posibilidad habilitada por la tecnología de recibir evaluaciones instantáneas y las tasas de rendimiento de los trabajadores, pagos a través de cuentas escrow, etc...), lo cierto es que subsisten factores que pueden hacer dudar del carácter encubierto de la relación laboral subyacente (existencia de códigos de comportamiento, exigencias de vestimenta adecuada, recepción de instrucciones y directrices internas de trabajo, o la determinación de un precio fijo por hora trabajada, entre otras). En otros casos, las plataformas se limitan a poner en contacto a las personas que quieren prestar un servicio y aquellas que lo quieren recibir. No existe vínculo jurídico alguno entre los prestadores de servicios ni, por tanto, ningún tipo de intervención o mediatización por parte de la misma en el desarrollo, forma y modo de llevar a cabo el servicio. El prestador de servicios se pone en contacto directo con el receptor del mismo y es su mutuo acuerdo de voluntades el que determina el dónde, el cómo y el cuándo de dicha prestación.

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2. Singularidades de la prestación de los servicios A) Del sujeto al algoritmo: «Mi jefe es un algoritmo» Se entiende por algoritmo, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el: «conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema». Una tecnología intelectual, se ha dicho, supone la sustitución de juicios intuitivos por algoritmos. Esos algoritmos se pueden incorporar en una máquina automática, en un programa de ordenador o en una serie de instrucciones basadas en fórmulas estadísticas o matemáticas. Las técnicas estadísticas y lógicas se esfuerzan por formalizar una serie de reglas de decisión, en suma, en efectuar cadenas de cálculos que permitan el análisis de múltiples variables seleccionando, de entre ellas, la mejor. El uso de los algoritmos se está generalizando como un método objetivo y eficiente de asignación de tareas e, incluso, de selección del personal. La firma Xerox ha puesto en manos de un software la decisión de nuevas incorporaciones; de igual modo, empresas como GapJumpers o Gild ofrecen herramientas para esos mismos fines (3) . Algunos estudios han subrayado que «los seres humanos son muy buenos en especificar lo que se necesita para un determinado puesto y obtener información de los candidatos, pero son muy malos en la ponderación de los resultados» (4) . Pero, sin perjuicio de estos y otros usos, el protagonismo de estas tecnologías se ha desarrollado en el ámbito de las plataformas profesionales de servicios y en su uso como instrumento de determinación de las concretas actividades a desarrollar. Las plataformas informáticas basan su actuación en algoritmos y, a través de los mismos, efectúan asignaciones de actividades a los profesionales incluidos dentro de la plataforma. El programa se encarga de elaborar una planificación perfecta que permite la asignación más eficiente de los recursos disponibles. En otras palabras, el sistema informático es el que procede a la asignación de tareas asignando el servicio al profesional que en cada momento concreto reúna los requerimientos profesionales y geográficos mejor adaptados a las necesidades del cliente. El algoritmo es, pues, quien en última instancia efectúa al ajuste de la oferta y demanda. En el caso de Uber, la misión del algoritmo se concreta en tres específicas funciones (5) . En primer lugar, procede a la asignación de la concreta actividad: «mientras el usuario de un conductor esté activado, la app le asigna trabajos cercanos. El sistema funciona mediante el rastreo de la proporción de trabajos que el conductor ha aceptado (tanto Lyft como Uber dan a los conductores 15 segundos para decidirse), y realiza un promedio de la puntuación que los pasajeros han asignado al conductor después del servicio». 5 25

La «gestión algorítmica» asigna, en segundo lugar, tarifas y sube los precios durante los picos de demanda. El precio está determinado por una tarifa estándar y fluctúa de acuerdo con un algoritmo de precios dinámico. Las empresas explican esta característica a los conductores y al público en términos amplios. Por ejemplo, «cuando la demanda supera la oferta, los algoritmos de precios dinámicos aumentan los precios hasta que se alcanza el equilibrio de mercado». Finalmente, el algoritmo permite la evaluación del rendimiento. Estos sistemas permiten clasificar y valorar el grado de aceptación de la prestación de los servicios. Después del viaje, tanto pasajeros como conductores se evalúan entre sí a través de un sistema de valoración. Lyft establece que cuando se califique a un conductor, los pasajeros deberían «considerar si su conductor es amigable, seguro, un buen navegador, y le hizo desear utilizar Lyft de nuevo». Los conductores también tienen una tasa de aceptación que se calcula por el número de viajes aceptados dividido por el número total de solicitudes enviadas al conductor. Los conductores con un promedio bajo de pasajeros y aceptación pueden ser objeto de revisión o incluso de desactivación en la plataforma de intercambio compartido. En algunos casos, como el de Uber, el conductor está obligado a aceptar entre un 80% y un 90% de los viajes (dependiendo de la ciudad) para que el algoritmo no lo elimine de la plataforma (6) . B) Transparencia de las operaciones Un segundo factor diferencial de la actividad de estas plataformas es la transparencia de sus operaciones en la medida en que toda la información relacionada con cada transacción queda registrada. El objeto, el pago o los intervinientes se encuentran precisamente determinados, lo que asegura que las transacciones sean transparentes. De este modo, se garantiza la visibilidad de la actividad económica y productiva y la mejora los procesos de recaudación y control administrativo a efectos fiscales y de Seguridad Social. En esta línea se sitúa el Parlamento Europeo en su informe The Situation of Workers in The Collaborative Economy, en el que se subraya que «el intercambio de información con plataformas permite determinar los ingresos de los trabajadores y así mejorar la declaración de impuestos. Las plataformas podrían asimismo facilitar un resumen anual de ingresos a efectos de declaración de la renta». Una forma típica de materialización es el recurso a los contratos de «escrow» o «depósito del precio». Los mismos pueden ser definidos como el depósito de dinero por dos o más partes a un tercero (agente de escrow), para ser usado solamente cuando las condiciones estipuladas por el depositante hayan sido cumplidas. El agente escrow se encarga de recibir el importe de la cuenta, comprobar el cumplimiento de la condición y entregar finalmente ese importe a quien corresponda. En compras a

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distancia (por ejemplo por Internet) se suele utilizar el escrow para asegurarse de que el bien será entregado y corresponderá a las especificaciones indicadas y a su vez, se pagará el precio. La STS (Civil) 24 de octubre de 2014 (R.º 470/2013) (LA LEY 162348/2014), ha tenido oportunidad de analizar su naturaleza jurídica. En la misma se pone de manifiesto que «el contrato de escrow, figura originaria del Derecho angloamericano que suele ser traducida con referencia genérica a la idea o noción de depósito, se está desenvolviendo en una inicial fase de marcada atipicidad con modalidades y aplicaciones muy variadas y diferenciables en los ámbitos en los que incide». El citado pronunciamiento concluye que la delimitación básica o nuclear de la figura, conforme a su carácter instrumental y accesorio y a su función general de aseguramiento de la correcta ejecución de la relación negocial proyectada «reside, más bien, en la participación o servicio de una tercera persona, que suele denominarse "agente de escrow", que, sin ser parte o haber participado de la negociación y desarrollo reglamentario de la relación negocial, y con independencia de la nota de ajenidad respecto de las partes contratantes, resulta llamado por razón de la confianza otorgada (fiducia) para velar por los intereses de las partes en el buen fin de la relación negocial programada a través de la verificación del exacto o regular cumplimiento del contrato celebrado, o de algunas obligaciones derivadas del mismo». Es evidente que el recurso a este sistema de control de las transacciones se encuentra lejos de constituir un indicio de laboralidad. Para ello es importante partir de la premisa, como lo hace la propia Comisión Europea, de que «cuando la plataforma colaborativa solo tramita el pago depositado por un usuario y lo pasa al prestador del servicio subyacente, esto no implica que la plataforma colaborativa está determinando la remuneración» (7) . C) La voluntaria aceptación y exclusiva voluntad como presupuesto de la prestación de servicios Un tercer rasgo caracterizador de la prestación de servicios en estas plataformas es el de la plena voluntariedad en el tiempo y lugar de prestación de servicios. Muchas de estas plataformas actúan a través de un sistema de tablón, de tal manera que la plataforma expone el servicio de reparto ofertado y los repartidores compiten en la opción de aceptar dicho servicio. El precio del servicio puede ser establecido en función de la distancia a recorrer, o determinado por subasta on line de oferta de prestación de servicio por parte de los repartidores. En todo caso, la decisión de prestar el servicio depende en exclusiva del prestador, que valorará según sus especiales circunstancias si desea o no prestar actividad en un determinado momento.

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Si nos detenemos en algún ejemplo práctico, se observa con nitidez la autonomía e independencia en la forma y modo en la que se prestan los servicios. Es así que los prestadores de servicios eligen bajo sus propios criterios de riesgo y ventura el volumen de negocio y franja horaria para la que van a realizar la oferta de servicios. Esta oferta puede realizarse durante un período de tiempo, lo que permite a la plataforma coordinar las propuestas realizadas, concluido el cual los proveedores de servicios reciben un correo electrónico confirmando las zonas y franjas en las que hay acuerdo entre ambas partes para que los proveedores hagan repartos. Llegado el día y hora en que ambas partes han acordado la prestación de servicios, el proveedor se conecta y se muestra disponible a través de la aplicación «prestador» que ha descargado en su móvil. Los servicios de reparto se asignan, entonces, algorítmicamente al proveedor mejor situado por cercanía al restaurante. El proveedor dispone de un período breve de tiempo para aceptar o rechazar libremente el servicio asignado a través de la aplicación. El prestador o «rider» puede, en cualquier momento, abandonar el servicio a voluntad propia. La creación de un marco de prestación enormemente flexible y que libera de condicionantes la prestación de servicios para otras empresas, o incluso la puesta en marcha de competiciones con las demás personas que trabajan simultáneamente en la misma tarea (first served base), representan una transformación de los patrones clásicos de dependencia. En las nuevas formas de prestación de servicios, lo propio es el trabajo de dimensión plural desarrollado por un mismo prestador de servicios para varias empresas. No hay, pues, desde luego trabajos en exclusiva hasta el punto de que lo propio de estas actividades en la prestación de servicios para una pluralidad de empresas, incluso, del propio sector de actividad. No se trata, por tanto, de una prestación dependiente sino, antes al contrario, enteramente independiente en la que el profesional decide libremente prestar sus servicios en aquellos momentos que considere oportuno. Está formula otorga una enorme libertad a las partes contratantes, y especialmente al profesional, que no subordina en momento alguno su prestación a las especiales condiciones que le vengan impuestas desde la plataforma. No es extraño que la imaginación doctrinal haya hipotetizado la configuración de una nueva tipología de trabajo, por así decir intermedia entre el trabajo autónomo y el trabajo subordinado (el trabajo coordinado), en la que hacer confluir aquellas prestaciones que, hasta hoy, han sido consideradas como subordinadas pero en las que la subordinación tiende a desvanecerse por efecto de las modificaciones producidas en la organización del trabajo o como consecuencia de innovaciones tecnológicas en los procesos productivos. D) Desarrollo de «microtareas» por el profesional

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La concentración de la actividad en el desarrollo de «microtareas» (8) o nanoservicios constituye otro factor caracterizador del desarrollo de las actividades profesionales en la medida en que dichas prestaciones se concentran en tiempos muy limitados y que, por tanto, dan lugar a micropagos. Un ejemplo de microservicios es Diez-Euros.com. Su nombre ya resulta descriptivo: 10 euros es el precio mínimo de cada microservicio, pero pueden añadirse complementos (de 10 en 10 euros) a cada servicio. Básicamente, el desarrollo de un proyecto que se base en este método conforma una aplicación o herramienta mediante la conjunción de diversos servicios independientes que se despliegan según se vayan necesitando. Por tanto, tendremos una aplicación modular a base de «pequeñas piezas», que podremos ir ampliando o reduciendo a medida que se requiera. En las plataformas profesionales ocurre algo similar, en la medida en que los profesionales pueden ponerse a disposición de la plataforma para desarrollar tareas de enorme brevedad y pueden hacerlo de manera continua o discontinua. Es difícil en estos casos apreciar la existencia de indicios de laboralidad por cuanto no existe sometimiento ni a jornada ni a horarios determinados, sino que, por el contrario, los servicios se prestan esporádica y ocasionalmente y no responden a condicionamientos empresariales sino a los intereses propios del prestador de los servicios. En todo caso, al derivar la decisión de prestar el servicio de la exclusiva voluntad de sus prestadores es evidente que desaparece cualquier consecuencia de tipo disciplinario por faltas de asistencia o ausencia en determinados momentos. Con ello se diluye hasta desaparecer la nota de dependencia y se perfila la existencia de una relación extra laboral que deberá quedar sometida al orden civil. E) La trazabilidad digital del encargo: Reputación del profesional y valoración del cliente La actividad económica auspiciada a través de las plataformas tiene como elemento definitorio la trazabilidad. El alto nivel de confianza que se genera entre los usuarios que proveen servicios y quienes los reciben se debe en gran medida a cuestiones como la verificación de identidades y los sistemas de reputación y evaluación. Estos añaden una información que favorece un entorno con más garantías para los consumidores. Ciertamente, «la reputación colectiva de la empresa con el control concomitante del comportamiento de sus asalariados deja paso a la reputación individual» (9) . En efecto, entre las singularidades que ofrecen estas fórmulas se encuentra el establecimiento de sistemas para garantizar la confianza en los prestadores de servicios a través de la valoración de los usuarios. Es una práctica generalizada en todas estas plataformas la existencia de sistemas de evaluación de las tareas. En el caso de Uber (https://help.uber.com), después de cada viaje, a los pasajeros y los conductores se les da la oportunidad de evaluarse el uno al otro en base a su experiencia durante el viaje. El sistema de clasificación funciona para asegurarse de que los pasajeros 9 25

y los conductores más respetuosos están utilizando Uber. Las calificaciones siempre se presentan como promedios, y ni los pasajeros ni los conductores verán la calificación individual que se deja durante un viaje en particular. Para dar coberturas a estas necesidades se han creado plataformas específicamente dirigidas a estos fines. Guudjob es una plataforma dirigida a valorar el trabajo de profesionales en tiempo real. Como se indica en su web, «se trata de una comunidad donde pueden darse a conocer profesionales de cualquier especialidad y a través de la cual cualquier particular puede valorar, buscar y contactar con profesionales de calidad, así como consultar las opiniones y puntuaciones que otros usuarios han dejado sobre un profesional en cuestión. La app permite optimizar la experiencia de cliente con empresas, gracias a la información accionable en tiempo real que generan las valoraciones de clientes a empleados». En resumen, «el historial on line pasa a ser más importante que el historial de crédito» (10) . 3. Las plataformas profesionales bajo sospecha de laboralidad A) Fórmulas colaborativas y relación no laboral: El caso de Blablacar La llamada economía colaborativa es uno de los nuevos modelos de prestación de servicios que más atención está suscitando por sumar a las características anteriores algunos elementos que la convierten en un fenómeno económico y social novedoso. Si bien no existe una definición comúnmente aceptada de economía colaborativa, se puede afirmar que este modelo de consumo se basa en el intercambio entre particulares de bienes y servicios que permanecían ociosos o infrautilizados a cambio de una compensación pactada entre las partes. Dice Wikipedia que Blablacar es un servicio francés de vehículo compartido que hace posible que las personas que quieren desplazarse al mismo lugar en el mismo momento puedan organizarse para viajar juntos. Permite compartir los gastos puntuales del viaje (combustible y peajes) y también evitar la emisión extra de gases de efecto invernadero, al permitir una mayor eficiencia energética en el uso de cada vehículo. La actividad de esta empresa tecnológica consiste en poner en contacto, mediante una plataforma virtual, a conductores que tienen asientos vacíos en un trayecto previamente programado con otros pasajeros que se dirigen al mismo lugar. El conductor es un particular, sin relación contractual con BlaBlaCar, que, registrándose previamente en la página web, libremente decide compartir su trayecto con otras personas con la misma destinación. La finalidad, por tanto, es compartir vehículo para 10 25

compartir gastos (gasolina, peajes, impuestos, etc.) y no el de transportar pasajeros, pues el conductor realiza el viaje igualmente y, más allá de esta compensación por gastos, no obtiene un beneficio económico. El precio del servicio es estipulado libremente por el conductor y el pago se formaliza mediante tarjeta de crédito del usuario por vía de la página web. La empresa obtiene de esta transacción entre viajeros y conductores, concretamente el 8,90% del precio que el conductor fija en su web, con una parte fija de 0,79€ euros. Este porcentaje sirve para cubrir los gastos de su infraestructura, la gestión de la web y los SMS o los correos electrónicos que tienen que enviar para notificar a todas las partes implicadas. Aunque existen semejanzas con el funcionamiento de la plataforma virtual de Uber y su transporte de pasajeros, las diferencias son suficientemente relevantes como para excluir la existencia de una relación laboral en los conductores registrados en BlaBlaCar y los conductores de Uber (11) . Como resumen Ginès i Fabrellas y Gálvez Durán, en primer lugar, (i) BlaBlaCar puede clasificarse como una verdadera empresa tecnológica que limita su actividad a la intermediación entre conductores y pasajeros. (ii) permite a sus conductores fijar el precio del trayecto, establecer las condiciones del mismo —número de pasajeros, permiso para fumar, zona de recogida y bajada, etc.— y decidir ofertar o no el trayecto. (iii) La ausencia de toda intervención en el servicio del transporte y la exclusión de toda responsabilidad, limitándose meramente a facilitar el contacto entre conductores y pasajeros, excluye una relación de subordinación entre BlaBlaCar y los conductores. A lo anterior añaden los citados autores que si bien «es cierto que BlaBlaCar gestiona el cobro de la compensación económica que los ocupantes pagan al conductor. Esta característica del servicio, no obstante, no desvirtúa su carácter de empresa tecnológica, por cuanto es una herramienta para facilitar, precisamente, la intermediación entre conductores y pasajeros mediante la plataforma tecnológica. Asimismo, la provisión por parte de BlaBlaCar de ciertas garantías a los conductores —por ejemplo, la contratación de un seguro adicional, la implementación de una política de cancelación o permitir el registro de opiniones de los usuarios— tampoco puede identificarse con una intervención en la prestación de servicio, por cuanto su finalidad se limita a permitir, facilitar y garantizar dicha intermediación». Esta forma de pensar ha venido a confirmarse por la SJM n. o 2 Madrid, 2-2-2017 (LA LEY 919/2017), que ha confirmado que Blablacar no es una empresa de transporte sino una «empresa tecnológica» que desarrolla una actividad propia de una sociedad de la información (Ley 34/2002 (LA LEY 1100/2002)). B) Las singularidades y distorsiones del caso UBER 11 25

Sobre las implicaciones laborales, el supuesto más conocido ha afectado a la empresa Uber. En el caso O’Connor v. Uber Technologies, de 11 de marzo de 2015, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito del Norte de California resolvió que existe relación laboral entre los conductores y la empresa Uber (12) . Esta solución tiene importantes consecuencias para los empleados ya que las diferencias en los sistemas de protección entre los trabajadores por cuenta ajena y los autónomos son muy amplias. El modelo de negocio de estas plataformas virtuales asume que los conductores son autónomos. En esta resolución se rechaza que la empresa venda solamente software a través de su plataforma. La propia definición de la empresa Uber como una empresa tecnológica se centra exclusivamente en los mecanismos de su plataforma (el uso de smartphones con conexión a Internet y las aplicaciones de software) en lugar de la actividad que realiza la empresa (por ejemplo, permitir a los clientes reservar y recibir desplazamientos). Señala el Tribunal que si nos centramos en cómo la empresa opera (vende trayectos) parece claro que Uber es una empresa de transporte, aunque tenga una tecnología sofisticada. Se dice en la resolución que la empresa no sólo vende software sino también trayectos. La sentencia del Employment Tribunal of London 26 de octubre de 2016, Aslam v. Uber (13) posee gran interés al delimitar de forma precisa el alcance de la laboralidad de esta plataforma. Los demandantes, ambos conductores de Uber, argumentaban que Uber no les pagaba el salario mínimo y que tampoco les pagaba los permisos retribuidos de acuerdo con el National Minimum Wage Act 1998 y el Employment Rights Act 1996 respectivamente. El Tribunal laboral tuvo que determinar si los demandantes eran «trabajadores» de acuerdo con la legislación vigente y, si lo eran, qué debía computarse como « trabajo» y como « tiempo de trabajo». En cuanto al estatus laboral, el Tribunal comienza señalando que: «Ante todo, nos hemos visto sorprendidos por lo lejos que ha ido Uber intentando reclamar consenso acerca de la descripción que hace de sí mismo y acerca del análisis de las relaciones legales entre él y los conductores y los pasajeros». La sentencia es especialmente dura al afirmar que la demanda utiliza «un lenguaje confuso e incluso terminología inventada» que a juicio del Tribunal genera «cierta desconfianza». El tribunal cita en su argumentación las conclusiones del tribunal de distrito de California del Norte de marzo de 2015: «Uber no sólo vende software; vende traslados. Uber no es una "empresa de tecnología" como Yellow Cab no es una "empresa de tecnología" porque use CB radios para coordinar a los taxis». Con esta afirmación, el Tribunal venía a cuestionar la comprensión de la realidad práctica por parte de Uber al redactar sus cláusulas contractuales diciendo: «La noción de que Uber en Londres es un mosaico de 30.000 pequeños negocios ligados por una plataforma común es absolutamente ridícula para nuestras mentes». 12 25

El Tribunal continúa su razonamiento señalando que «la lógica del caso Uber se va complicando a medida que el negocio se va desarrollando». Para concluir que la única interpretación sensata es que los conductores trabajan para Uber, y no al revés, el Tribunal se basó en el hecho en una larga serie de indicios: «Mantiene absoluta discreción sobre si aceptar o declinar las reservas; entrevista y selecciona conductores; controla y mantiene la confidencialidad con respecto a los conductores acerca de información clave de los clientes, como destino; establece la ruta; exige a los conductores, bajo pena de sanción, aceptar y no cancelar los viajes; fija honorarios no negociables; impone condiciones acerca de la elección de coche; sujeta a los conductores a un sistema de tarifa, lo que nos lleva; asume el riesgo de las pérdidas en caso de clientes fraudulentos; gestiona las quejas de los clientes; y mantiene el derecho de cambiar las condiciones unilateralmente». En lo que se refiere al «trabajo» y «tiempo de trabajo», Uber argumenta que incluso cuando exista un contrato entre el conductor y Uber, el primero no está trabajando hasta que no lleva a un pasajero. Esta tesis es rechazada cobre las siguientes bases: «Confunde el servicio que desea el pasajero con el trabajo que Uber exige de sus conductores en orden a prestar dicho servicio. Es esencial al negocio de Uber mantener un polo de conductores que puedan ser llamados a medida que la demanda de servicio surge... Para poder asegurar la prestación de dicho servicio es necesario que al mismo tiempo alguno de los conductores estén llevando pasajeros y otros parados esperando ser llamados. Estar libre y disponible es esencial al servicio que el conductor presta a Uber. Si usamos otro conocido párrafo literario: "también sirve quien sólo está de pie y espera". Finalmente, el Tribunal considera que el tiempo de trabajo del conductor empieza tan pronto como está en el territorio, conecta la app de Uber y está listo y dispuesto a aceptar viajes, y termina tan pronto como una o varias de estas condiciones dejan de aplicar». C) La Inexistencia de relación laboral y plataformas profesionales: el Asunto «Take Eat Easy» Especial interés tiene, como punto de contraste con el caso UBER, la Sentencia de la Corte de apelación de París, de fecha 20 de abril de 2017, que resuelve sobre la demanda de un repartidor de la plataforma Take Eat Easy. La citada sentencia pone de manifiesto que no toda prestación de servicios en el marco de una plataforma digital debe ser considerada laboral. Es más, como señalábamos en páginas anteriores, las precisas circunstancias de prestación de los servicios ponen de manifiesto que estamos en presencia de una relación de trabajo autónomo.

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El demandante trabajaba para la sociedad Take Eat Easy como «Repartidor de la bici» desde el 13 de enero de 2016 en régimen de autónomos a través de un contrato de prestación de servicios. Take Eat Easy es una plataforma que se dedica a ofertar y gestionar pedidos de comidas que soliciten los usuarios de la app, los que son entregados por otros usuarios en bici con contratos de autónomos. El demandante fue víctima de dos accidentes, el segundo sucedido el 14 de marzo de 2016, fecha en la que finaliza la relación con la plataforma. El 27 de abril de 2016, el usuario interpone demanda ante los tribunales solicitando la recalificación de su contrato como contrato de trabajo y no como contrato de prestación de servicios. El Tribunal analiza las circunstancias del caso para ver si concurren los requisitos de una relación laboral entre ambas partes, para acabar determinando que no existe la misma, desestimando la demanda. El Tribunal se plantea si existía una relación de subordinación entre las partes, analizando cada uno de los puntos del contrato y considerando finalmente que no muestran ni subordinación ni dependencia económica por parte del usuario (ya que no existe ninguna cláusula de exclusividad o de no competencia entre las partes, y el usuario puede determinar el horario que más le convenga). No hay subordinación del usuario repartidor, entre otros, por los siguientes motivos: (i) El usuario es libre de escoger su horario y los días en los que quiere trabajar, sin penalizaciones. Se inscribe en la plataforma y escoge cuando quiere trabajar, incluso escogiendo la zona geográfica en la cual propone sus servicios. (ii) No se prevé ninguna penalización en caso de no proponer sus servicios, ni siquiera en caso de darse de baja con un preaviso de 48 horas. (iii) El usuario tiene material propio: su bici, su casco, su abrigo, facilitando la empresa únicamente, mediante depósito, una caja isotérmica puesta a disposición por la empresa por imperativos de calidad e higiene y, si es necesario, un teléfono. (iv) La empresa impartía una formación al inicio de la prestación de servicios, pero era un proceso corto y rápido únicamente para la selección de los candidatos. (v) La empresa entrega al repartidor una «guía de repartidor Take Eat Easy», pero la misma establece meras recomendaciones en materia de seguridad e higiene y consejos para trabajar bien, no son directrices ni órdenes. (vi) El contacto entre los repartidores y el equipo de Take Eat Easy es exclusivamente telefónico, y los eventos diversos organizados por la plataforma no tienen carácter obligatorio a efectos de asistencia. El Tribunal concluye que faltan indicios por parte del usuario para considerar que existe una relación laboral, y acaba desestimando su petición. IV. Construyendo las nuevas dimensiones del trabajador autónomo 1. La necesidad de diseñar un contrato profesional de prestación de servicios 14 25

Las anteriores realidades plantean, desde una perspectiva estrictamente jurídica, el problema técnico de si las nociones de dependencia y ajenidad son categorías susceptibles de acoger las nuevas formas de trabajo. La duda que emerge en la dogmática laboral de la sociedad postindustral es la relativa a la adecuación de las referidas nociones a los nuevos modelos de producción. En esta nueva era se produce una neta mutación en la morfología del concepto clásico de trabajador. Autonomía, coordinación y participación son los rasgos diferenciadores de este momento frente a las clásicas de dependencia, subordinación y conflicto. Los valores cambian y también lo hacen los conceptos jurídicos sobre los que las realidades se asientan. En el trasfondo de la anterior idea está, en muchos casos, la marcada proximidad sociológica e, incluso, jurídica entre el trabajo por cuenta ajena y otras prestaciones susceptibles de ser encuadradas dentro del Derecho Civil o del Mercantil. No obstante, la existencia de patrones interpretativos próximos a la hora de definir en los distintos ordenamientos lo laboral lleva a conclusiones similares en nuestra realidad y, como decíamos, en la comparada. En nuestro país, ha sido la Inspección de Trabajo la que viene desarrollando numerosas actuaciones en este sector sobre la base del fundamento laboral de este tipo de prestaciones basado en la «primacía de la realidad» según la cual la determinación de la existencia de una relación de trabajo es estar guiada por los hechos relacionados con el rendimiento real de trabajo y no sobre la base de cómo las partes describen la relación (14) . Significativa ha sido, no obstante, la respuesta que ante esta misma realidad se ha dado al caso de la empresa Uber en Estados Unidos. En el caso O’Connor v. Uber Technologies de 11 de marzo de 2015, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito del Norte de California resolvió que existía relación laboral entre los conductores y la empresa Uber. Pero es importante poner de manifiesto que el Tribunal advierte que el test tradicional de laboralidad se desarrolló bajo un modelo económico muy diferente de la economía colaborativa («sharing economy») que supone importantes cambios. Así, numerosos factores que podrían ser reflejo de las nuevas realidades económicas (tales como la proporción de ingresos generados y compartidos por las respectivas partes, su poder relativo de negociación y el tipo de alternativas disponibles), no están incluidos en los criterios clásicos de definición de lo laboral. Por ello, se recomienda que el legislador o los tribunales revisen el test en el contexto de la nueva economía. La propia Comisión Europea lo ha puesto de manifiesto en su informe «A European agenda for the collaborative economy», donde, sobre la base de manifestar su claro apoyo a las plataformas de economía colaborativa, dirige a los Estados la competencia y, por qué no decirlo, la necesidad de que cada Estado miembro legisle en esta materia. «Las leyes laborales son competencia casi exclusiva de cada país, complementándose con unos estándares mínimos legales de la UE. Los Estados miembros puede que quieran considerar criterios como la relación de subordinación con la plataforma, la 15 25

naturaleza del trabajo y la remuneración cuando decidan si alguien puede ser considerado un empleado de una plataforma». Probablemente, el modelo de relación de trabajo clásico no resulte suficiente para dotar de cobertura jurídica a esta nueva realidad. Cobra por ello especial vitalidad la figura del trabajo autónomo. En esa necesaria reflexión deben tomarse en cuenta los modos y las formas en las que se presta el «work ondemand via apps». La plena independencia de las personas que prestan servicios, la prestación «justin-time» y las compensaciones sobre una base «pay-as-you-go». La tendencia, como ha sido incisivamente definida, a la «fuga del trabajo subordinado» parece seguir rutas distintas que se orientan al establecimiento de esquemas jurídicos más adecuados respecto a los tradicionales para representar a las nuevas formas de trabajo, bien a la remodulación o graduación del aparato de tutelas legales en aquellas actividades en las que la subordinación (entendida en sentido técnico funcional) se presenta de forma más inconcreta o evanescente. La singularidad de estos nuevos modos de prestación de servicios pone en cuestión los moldes clásicos de definición no solo de las fórmulas tradicionales de trabajo por cuenta ajena sino, incluso, las de trabajo autónomo tradicional. Se hace necesario reformular la concepción tradicional del trabajador autónomo e, incluso, demuestran su insuficiencia figuras como el autónomo económicamente dependiente, lo que pugna por hacer nacer fórmulas particulares y especiales de trabajo autónomo adaptadas a estos patrones de cambio. Nuevos espacios de regulación y, por ende, marcos jurídicos adaptados que doten de regulación a las especialidades propias de estas actividades tanto en el plano laboral como en el de la Seguridad Social. Esta realidad que, como venimos señalando, trasciende el plano nacional, ha dado lugar a propuestas que tratan de buscar soluciones adaptadas a esta realidad. Algunos autores proponen un estatus específico para los trabajadores independientes de la economía gig (independent workers), que no pueden ser considerados ni empleados (al trabajar solo cuando quieren) ni completamente autónomos (al fijar la compañía los precios y las condiciones de servicio). Este estatus incluiría derechos como la sindicación pero no otros como el salario mínimo, el seguro de desempleo o el pago de horas extras, al ser los trabajadores los que deciden cuándo y dónde trabajar (15) . Igualmente, en Estados Unidos se ha propuesto la creación de un sistema federal de Certificación para trabajadores independientes: el «Autónomo Certificado» (The Certified Self-Employed worker, CSE) (16) . Modelo, por otra parte, en línea con la regulación existente en Francia. El apartado 1 del art. 8221-6 del Código del Trabajo (anteriormente artículo L.120-3) de la Ley de 1 de agosto de 2003 y 16 25

complementada por la Ley de 4 de agosto de 2008, sobre la modernización económica (Loi Dutreil), se presume la no laboralidad, entre otras, de las «personas físicas inscritas en el registro mercantil en el Registro de Oficios, el Registro de agentes comerciales o de Urssaf como por cuenta propia». Con ello, en Francia se ha pretendido incentivar la iniciativa individual y el trabajo independiente, limitando la calificación del trabajador como asalariado, tanto a efectos de su inserción en el ámbito del Derecho del Trabajo, como de su encuadramiento dentro de los distintos regímenes de la Seguridad Social, para evitar, precisamente, recalificaciones abusivas. Un importante paso adelante se ha dado en Francia en la Loi n.o 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels. La norma establece un régimen jurídico diferenciado para aquellos trabajadores independientes que desarrollan su actividad para compañías que, independientemente de dónde estén localizadas físicamente, conectan personas por medios electrónicos para venderles bienes, prestarles servicios o intercambiar bienes o servicios. En el caso de que esta plataforma establezca las características del bien o del servicio, así como su precio, asume el coste de que estos trabajadores independientes disfruten de una cobertura equivalente a la establecida para accidentes de trabajo por la norma de seguridad social y responder del derecho a su formación profesional continua (17) . Los anteriores cambios recomiendan repensar en nuestro país también el alcance de técnicas como la de la presunción de laboralidad. Como certeramente se señaló hace años, la presunción legal de existencia del contrato de trabajo «no puede servir ya para defender la laboralidad de cualquier prestación de servicios cuya calificación sea dudosa o controvertida, pues esta calificación pasa necesariamente por la prueba de los elementos fácticos que permitían deducir ex post esta calificación» (18) . Este juego limitado de la presunción legal en la prueba de la existencia de laboralidad lleva consigo una revalorización de] juego de la voluntad contractual (manifestado a través de las conductas de las partes) en la calificación del contrato como de trabajo y, con ello, se establece un límite a la tendencia expansiva del Derecho Laboral. Como acertadamente se ha señalado, «una cosa es taponar las brechas de fraude, y otra cosa distinta es imponer un modo uniforme y centralizado de organización del trabajo» (19) . 2. La revalorización del trabajador autónomo económicamente dependiente La realidad que plantean las plataformas profesionales puede encontrar preciso encaje en una figura que ha languidecido a lo largo de los últimos años: el trabajador autónomo económicamente dependiente. Se trata de una modalidad específica de trabajador autónomo, que cuenta con un régimen jurídico propio y diferenciado, y que se sitúa en la frontera entre el trabajo autónomo y el 17 25

dependiente. No obstante, la Ley 20/2007 (LETA (LA LEY 7567/2007)) realiza una definición exhaustiva de la figura y se cuida de recalcar que se trata en todo caso de un trabajador autónomo y por lo tanto no le resulta de aplicación la legislación laboral, sin perjuicio de que se declare la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de las cuestiones litigiosas relativas a tales trabajadores. La definición legal los configura en su art. 11 (LA LEY 7567/2007), como: «aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante

para

una

persona

física

o

jurídica,

denominada

cliente,

del

que

dependen

económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales». Esta particular configuración lleva consigo un régimen jurídico garantista que establece la tutela desde la propia constitución de la relación laboral (que necesariamente deberá realizarse por escrito) e incorpora especialidades en materia de jornada (art. 14 LETA (LA LEY 7567/2007)), interrupciones justificadas de la actividad (art. 16 LETA (LA LEY 7567/2007)), extinción de su contrato (art. 15 LETA (LA LEY 7567/2007)), así como la propia atribución a la jurisdicción social (art. 17 LETA (LA LEY 7567/2007)). Pero también la regulación contempla un matiz colectivo de indudable interés, a saber: la posibilidad de que los mismos concluyan «acuerdos de interés profesional». Son éstos los concertados entre las asociaciones

o

sindicatos

que

representen

a

los

trabajadores

autónomos

económicamente

dependientes y las empresas para las que ejecuten su actividad y en ellos se podrán establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecución de dicha actividad, así como otras condiciones generales de contratación. Los acuerdos de interés profesional serán negociados por las asociaciones de autónomos o sindicatos con las empresas o con las asociaciones patronales sectoriales. Estos acuerdos deberán celebrarse por escrito (art. 13.2 LETA (LA LEY 7567/2007)). Dichos acuerdos deberán respetar las normas de derecho necesario confirmando la norma la subordinación de estos pactos al principio de jerarquía normativa. Es rotundo, en este sentido, el art. 13.3 LETA (LA LEY 7567/2007), a cuyo tenor: «se entenderán nulas y sin efectos las cláusulas de los acuerdos de interés profesional contrarias a las disposiciones legales de derecho necesario». Su eficacia jurídica es contractual y personal limitada. Así se extrae de lo dispuesto en el art. 13.4 LETA (LA LEY 7567/2007): «los acuerdos de interés profesional se pactarán al amparo de las disposiciones del Código Civil. La eficacia personal de dichos acuerdos se limitará a las partes firmantes y, en su caso, a los afiliados a las asociaciones o sindicatos firmantes que hayan prestado expresamente su consentimiento para ello». La expresa remisión al Código civil y la delimitación de su eficacia personal

18 25

aleja definitivamente a estos acuerdos de los contemplados en la normativa laboral y excluye cualquier forma de eficacia normativa. Ahora bien, una vez prestado su consentimiento por el TRADE para la aplicación del acuerdo de interés profesional, éste deviene inderogable para la autonomía individual determinando la nulidad de cualquier cláusula del contrato individual que contravenga lo dispuesto en el acuerdo (art. 3.2 LETA (LA LEY 7567/2007)). Se trata, por tanto, de una figura que puede renacer (vistos sus escasos resultados hasta el momento), a la luz de la nueva economía digital. Garantizando, por un lado, los intereses de los trabajadores al construir un relación jurídica asentada sobre un marco jurídico fiable y bien definido del que es custodio el orden social de la jurisdicción; por otro, la defensa de los intereses colectivos a través de las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente dependientes. Una solución equilibrada que, tomando en consideración los plurales intereses en juego, puede permitir el desarrollo de esta nueva economía que surge del interés de los consumidores y usuarios. 3. La necesidad de repensar el sistema de protección social del trabajo autónomo En este contexto, la protección social del colectivo de trabajadores autónomos es un problema pendiente. Aunque son múltiples las cuestiones que se plantean, la sobrecarga económica a los profesionales autónomos que cuentan con bajos ingresos es relevante a los efectos que analizamos. En efecto, la fórmula de cotización de este régimen exige absorber un porcentaje muy importante de la facturación del profesional autónomo o, incluso, su importe total para poder contribuir a su protección social. A pesar de las reducciones, bonificaciones en las cuotas y fórmulas de tarifa plana, la cuestión dista mucho de quedar resuelta y está dando lugar al nacimiento de fórmulas que se sitúan en los bordes de la legalidad como las emergentes «cooperativas de facturación», articuladas en la práctica como cooperativas de trabajo asociado (20) . Todo ello obliga a introducir reformas en esta materia y, desde luego, una magnífica oportunidad para ello sería la Proposición de Ley de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo que se está tramitando en este momento en el Parlamento. Las posibles propuestas, siguiendo a Aragón Gómez (21) , podrían sistematizarse del siguiente modo: Una primera solución que propone la citada autora es la sustitución de un sistema de cotización mensual y a tiempo completo por un sistema de cotización variable en función de las horas de actividad. La DF 10.ª Ley 27/2011 (LA LEY 15918/2011) modificó los arts. 1 (LA LEY 7567/2007), 24 (LA LEY 7567/2007) y 25 de la Ley 20/2007 (LA LEY 7567/2007) con el propósito de permitir la actividad autónoma a tiempo parcial, acogiendo con ello una de las reivindicaciones históricas de este colectivo. La norma preveía que esta nueva regulación entrara en vigor el 1-1-2013 pero, teniendo en 19 25

cuenta el calado de la reforma y los profundos cambios que comporta en la gestión de la Seguridad Social, su entrada en vigor se ha ido postergado a través de sucesivas modificaciones legislativas. La Disposición final décimo séptima de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 (LA LEY 10361/2017) aplaza la entrada en vigor de la posibilidad de ejercer a tiempo parcial la actividad autónoma hasta el 1 de enero de 2019. No cabe duda de que la reforma operada por la DF 10.ª Ley 27/2011 (LA LEY 15918/2011) plantea problemas importantes tanto en la configuración misma del propio concepto de trabajo autónomo en materia de encuadramiento y cotización. Y ello dado que la noción de parcialidad reviste carácter relacional, en la medida en que lo parcial es la parte de un todo. El problema es que mal puede calificarse como parcial la actividad que no admite una previa calificación como completa, dado que el trabajo autónomo no está jurídicamente sujeto a objetivas limitaciones de jornada. Bien es verdad que la citada Disposición final décimo séptima incorpora un nuevo apartado al art. 25.4 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LA LEY 7567/2007), que establece ahora que: «Considerando los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera, la ley podrá establecer un sistema de cotización a tiempo parcial para los trabajadores autónomos, para determinadas actividades o colectivos y durante determinados periodos de su vida laboral». Una vía de actuación que permitiría construir la parcialidad de la actividad desde la identificación de determinadas actividades y colectivos (22) . Otra posible solución sería la sustitución del sistema de cotización actual de base fija y opción individual por un sistema de cotización de base variable en función de los ingresos profesionales obtenidos por el trabajador autónomo, partiendo de que el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. Para ello, se tomaría como referencia los rendimientos de actividad declarados en el IRPF; si bien, limitados por un tope de cotización máximo que marcaría el límite social de cobertura del sistema. Este planteamiento permitiría ajustar la presión contributiva a los niveles reales de ingreso y operar sobre datos ya conocidos. Resulta claro que tanto la transparencia como la trazabilidad de las actividades desarrolladas por los prestadores de servicios facilitarían el establecimiento de un sistema de las citadas características. Otra posible solución sería la sustitución del sistema de cotización actual de base fija y opción individual por un sistema de cotización de base variable en función de los ingresos profesionales obtenidos por el trabajador autónomo, partiendo de que el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. Para ello, se tomarían como referencia los rendimientos de actividad declarados en el IRPF, si bien, limitados por un tope de

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cotización máximo que marcaría el límite social de cobertura del sistema. Este planteamiento permitiría ajustar la presión contributiva a los niveles reales de ingreso y operar sobre datos ya conocidos. Con ello, se garantizaría el principio de solidaridad, de acuerdo al cual todos debemos contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo a nuestra capacidad económica, mediante un sistema tributario basado en los principios de igualdad y progresividad (art. 31 CE (LA LEY 2500/1978)), correspondiendo al poder público la obligación de realizar una asignación más equitativa de los recursos (art. 40.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Además, se daría cumplimiento a una de las recomendaciones de la Comisión del Pacto de Toledo por la que se insta a que exista una mayor correlación entre los ingresos reales del trabajador autónomo y sus bases de cotización, evitando así situaciones de infraseguro o de sobreprotección. El principal reto al que se enfrentaría esta concreta reforma sería el del control. Finalmente, podría trasladarse a España la experiencia francesa del CESU (chèque emploi service universal), aunque está posibilidad requería de mayores cambios y adaptaciones que las anteriormente planteadas. Con todo, desde enero de 2006, en el marco del «Plan Borloo», existe en Francia un práctico sistema que facilita la contratación de los servicios de un profesional por parte de particulares: el chèque emploi service universal (CESU); una interesante propuesta que se ha revelado de gran utilidad para la lucha contra el empleo sumergido. Esta nueva realidad requiere reflexiones profundas y, sobre todo, capacidad de adaptación al cambio. Termino como empecé, con una cita de Tirole que me parece especialmente lúcida y que resume el signo de los tiempos: «Es necesario, pues, recapitular sobre los fundamentos del derecho laboral. Estamos tan habituados a recurrir a la legislación laboral que hemos olvidado su motivación fundamental: el bienestar del trabajador. Hay que garantizar una neutralidad competitiva entre las diferentes formas de organización, no se deben trucar los dados en favor del trabajador asalariado o del autoempresario. Si hay algo seguro es que se tiene que reconsiderar nuestra legislación y el contexto laboral en un mundo en rápida mutación tecnológica» (23) . (1) TIROLE, J., La economía del bien común, Barcelona, Taurus, 2017, pp. 443-444. (2) TODOLI, A., El impacto de la «Uber economy» en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo, IUSLabor, 3/2015, pp. 6-8, caracteriza el 21 25

modelo de negocio de estas nuevas empresas por los siguientes datos característicos: (i) Menor dependencia y evaluación por el cliente. Este nuevo tipo de empresas no van a necesitar dirigir y supervisar el trabajo realizado. Las empresas, a través de la tecnología, confían en las evaluaciones realizadas por sus clientes. (ii) Economías de escala o necesidad de una masa crítica. El negocio se basa principalmente en acumular una gran cantidad de prestadores de servicios y de usuarios. (iii) Negocio global. Una vez creada la plataforma, expandirla por todo el mundo tiene relativamente poco coste. (iv) Algo más que una base de datos. (3) Al respecto puede verse, http://www.xataka.com/legislacion-y-derechos/sistemas-predictivoscuando-tu-jefe-se-convierte-en-un-algoritmo. (4) NATHAN

D.

S.

ONCE,

N.

R.,

KLIEGER,

D.

M.,

In

Hiring,

Algorithms

Beat

Instinct

/hbr.org/2014/05/in-hiring-algorithms-beat-instinct (5) KYUNG LEE, M., KUSBIT, D., METSKY, E., DABBISH, L., Working with Machines: The Impact of Algorithmic and Data-Driven Management on Human Workers, http://www.cs.cmu.edu (6) http://www.eldiario.es/hojaderouter/tecnologia/Uber-conductores-quejas-algoritmo.html (7) COM (2016) 356 final, Una Agenda Europea para la economía colaborativa. (8) DE STEFANO, V., «The rise of the «just-in-time workforce»: On-demand work, crowdwork and labour protection in the "gig-economy"», Conditions of Work and Employment Series n.o 71, International Labour Organization, 2016, pág. 2. (9) 22 25

TIROLE, J., La economía del bien común, cit., pág. 447. (10) Como resume, SLEE, T., Lo tuyo es mío. Contra la economía colaborativa, cit., pág. 116. En páginas siguientes (pp.118-137) realiza una muy fundada crítica sobre estos sistemas de evaluación y su papel dentro de las fórmulas de economía colaborativa. (11) Sobre las singularidades de este caso, vid. GINÈS I FABRELLAS, A., GÁLVEZ DURAN, S., Sharing economy vs. uber economy y las fronteras del Derecho del Trabajo: la (des)protección de los trabajadores en el nuevo entorno digital, InDret, 1/2016, pp. 27-30. (12) También el Caso Cotter v. Lyft de 11 de marzo de 2015 resuelto por el mismo Tribunal que el supuesto Uber. (13) https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/10/aslam-and-farrar-v-uber-reasons20161028.pdf (14) En concreto, un profundo análisis del caso Uber y la actuación de la Inspección de Trabajo en el mismo puede encontrarse en GINÈS I FABRELLAS, A., GÁLVEZ DURAN, S., Sharing economy vs. uber economy y las fronteras del Derecho del Trabajo: la (des)protección de los trabajadores en el nuevo entorno digital, cit., pp. 27-30. (15) HARRIS, S., KRUEGER, A., A proposal for modernizing labor laws for the twenty-first-century work: the «independent worker», Policy Brief 2015-10, The Hamilton Project. (16)

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https://www.mbopartners.com/certified-self-employed. (17) AGOTE, R., La reforma laboral francesa otorga derechos laborales a los trabajadores independientes

que

presten

sus

servicios

en

la

gig

economy,http://blog.cuatrecasas.com/laboral/2016/10/20. (18) RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., La voluntad de las partes en la calificación del contrato de trabajo, RL, 1996, II, pp. 37 a 43. (19) MARTIN VALVERDE, A., «No discriminación y diferencias en el régimen laboral en los servicios públicos» asistenciales, en ALONSO OLEA, M., Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social. 1991. Madrid Civitas, 1992, IX, pág. 51. (20) Ampliamente sobre estos usos irregulares, ARAGÓN GÓMEZ, C., «El trabajo autónomo desde la perspectiva del trabajo informal y la economía sumergida»; en MONEREO PEREZ, J., (Dir.), Derecho social y trabajo informal: implicaciones laborales, económicas y de Seguridad Social del fenómeno del trabajo informal y de la economía sumergida en España y Latinoamérica, Granada, Comares, 2016, pp. 321-350. (21) Al respecto, ARAGÓN GÓMEZ, C., «Propuestas de reforma legislativa, en materia de Seguridad Social, para hacer emerger el trabajo autónomo irregular. (Ventajas de la incorporación al ordenamiento español de la experiencia francesa del CESU)», Doc. Labor, 2016, n.o 107, pp. 116-118. (22)

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Un detenido análisis de lo que la autora denomina, «el espejismo del trabajo autónomo a tiempo parcial», puede verse en BALLESTER PASTOR, I., Trabajo y protección social del autónomo. Un estudio sobre su precariedad, Barcelona, Atelier, 2017, pp. 125-168. (23) TIROLE, J., La economía del bien común, cit. pág. 450.

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