Adjudicación En El Codigo Civil Peruano Y Derecho Tributario Monografia.docx

Introducción.

En el sistema constitucional de 1853/60, el Congreso poseía una competencia ilimitada para el dictado de normas generales y se atribuía al poder ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados reglamentos de ejecución. Pero tanto la practica constitucional, como la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina admite que podía operarce una quiebra del principio de concentración de la potestad legislativa en el parlamentó en situaciones en las que se admitió la potestad del ejecutivo para emitir normas de carácter general. Después de una compleja evolución y con no pocos excesos se reconoció competencia al poder ejecutivo para dictar normas delegadas y reglamentos de necesidad y urgencia. No obstante el reconocimiento hubiera hecho necesario acudir a la técnica de las materias reservadas a la ley para limitar el ejercicio de la potestad reglamentaria sobre zonas que pertenecen a la competencia privativa del congreso y que excluyen al poder ejecutivo. La mayoría de la doctrina nacional sostiene que corresponde al congreso la potestad para la emanación de leyes en sentido material, pero este principio fue quebrándose con el tiempo mediante la técnica de la delegación de poderes normativos , pero esta situación ha cambiado luego de la reforma constitucional de 1994, se consagra como prohibición al poder ejecutivo de dictar disposiciones de carácter legislativo ( art. 99 , in 3, C.N). se configura la reserva legal, al prohibirse la delegación legislativa de el ejecutivo, salvo respecto d materias determinadas de administración o emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el congreso establezca. En la reforma constitucional de 1994 se parte de una formula genérica que prohibe la delegación legislativa n el poder ejecutivo y se declara la caduca, a los cinco años, de toda la delegación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio. No obstante, se prescribe su admisión constitucional con respecto a dos materias:

de administración de emergencia publica El precepto que trata de salvaguardar el art. 76, se fundan las delegaciones efectuadas por el congreso en cabeza de los distintos entes reguladores y no obstante que ellas son anteriores a su sanción constitucional quedan legitimadas en tanto no avance sobre materias reservadas a la ley en forma absoluta. Para determinar el ámbito de presupuesto del art. 76, hemos tomado la ley 25.414 ( sancionada y promulgada el 29 de marzo del 2001 ), dicha norma hace referencia justamente a la delegación del ejercicio de atribuciones legislativas., materias determinadas de su ámbito de administración, emergencia publica y sus alcances. Todo esto queda sujeto al plazo para su ejercicio y se establecen las bases de la delegación, esto es lo que la jurisprudencia denomina " la política legislativa".

Al incorporarce en la ultima reforma la delegación de facultades legislativas en el órgano ejecutivo, debe interpretarce que las mismas son con carácter restrictivo para que en la practica política no se desvirtúe bajo ningún concepto la separación de los poderes ni se menoscabe la jerarquía del congreso y su trascendente función constitucional, la forma en que ha de ejercer el poder ejecutivo esta delegación esta establecida en el art 99 inc 3 de nuestra constitución.

Análisis constitucional del art. 76 y 29: La delegación de funciones que está prevista en el artículo 76 de la Constitución Nacional no representa la suma del poder público ni es tampoco el otorgamiento de las facultades extraordinarias, sino que constituye la decisión del Congreso de que ciertas precisiones normativas sean adoptadas por el Poder Ejecutivo en el marco de los lineamientos que fija el propio Congreso. La Constitución debe interpretarse en forma integral. El artículo 29, podía ser la vía para cuestionar las delegaciones cuando no había una clara voluntad del constituyente que otorgara la facultad de delegar las facultades legislativas en el Poder Ejecutivo. Hoy, la realidad institucional que está consagrada por la reforma de 1994 es distinta: delegar facultades en el marco del artículo 76 no es conceder la suma del poder público. Como todos sabemos, el artículo 29 de la Constitución es, tal como lo sostiene uno de nuestros más afamados tratadistas, Germán Bidart Campos, la norma más autóctona de la Carta Magna. Responde a una clara circunstancia histórica y, por lo tanto, debe ser interpretada en el marco de ese contexto histórico y no fuera de él. ¿Cuáles eran las facultades extraordinarias que se habían otorgado al gobernador de la provincia de Buenos Aires y que determinaron la prohibición del artículo 29 en la Constitución del 53? Ese antecedente son las leyes de la provincia de Buenos Aires que otorgaron competencias especiales a distintos gobernadores de esa provincia: Martín Rodríguez en 1820, Viamonte en 1829 y Juan Manuel de Rosas en 1835 y 1851. Como consecuencia de esas normas, el gobernador Rodríguez fue autorizado a aplicar penas sin detenerse en la lentitud y trabas de las formas ordinarias; Rosas, a adoptar medidas según su ciencia y conciencia, sin otras restricciones que conservar la religión católica y defender la causa nacional de la Federación. En 1851 tuvo a su disposición, sin limitación ni reserva alguna, los fondos de la provincia, la fortuna, la vida, la fama y el porvenir de los representantes de ella y de sus comitentes. El artículo 29 prohibe conferir la suma del poder público, Ello supone que todas las competencias propias de todos los poderes quedan en manos de un solo órgano de gobierno. Hoy no estamos haciendo eso.

El artículo 29 incrimina la concesión de facultades extraordinarias. Ello implica, según Néstor Sagüés, desorbitar a un poder del Estado, aumentando desmesuradamente sus competencias con funciones de otro órgano o con las que no le otorga la

Constitución, lo que quiebra el equilibrio de poderes o el de las relaciones entre el Estado y las personas. La Corte ya ha sostenido que quien ejerce una facultad constitucional, aunque sea excepcional, no está asumiendo facultades extraordinarias en el sentido del artículo 29, y lo tiene sentado en una vieja doctrina a partir del caso "Zabala". Ya antes de la reforma del 94 la doctrina constitucional entendía que la delegación de competencia legislativa en el presidente o el hecho de que éste dicte decretos de necesidad y urgencia no significan de por sí la práctica de facultades extraordinarias. De la misma forma que en el caso del estado de sitio el Poder Ejecutivo asume facultades especiales que no implican la violación del artículo 29, cuando se delegan en el Ejecutivo facultades legislativas en virtud del artículo 76 tampoco se viola el artículo 29. se trata en esencia de emergencias constitucionales que alteran temporariamente el reparto normal de los recursos del gobierno, pero dentro de los límites que la propia Constitución ha establecido.

2. Reforma constitucional de 1994

La reforma del 94 constitucionalizó la delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, superando un largo debate precisamente sobre la constitucionalidad de esa delegación que --vale la pena decirlo-- ya se había transformado en una práctica. Tal cual lo señalara en el debate de la nueva Constitución el constituyente Raúl Alfonsín, la reforma constitucional del 94 incorporó el artículo 76 como una forma de atenuar el poder presidencial. Ello fue así porque la delegación sin limitación alguna había adquirido carta de ciudadanía en la práctica constitucional argentina y era necesario que la utilización de esa herramienta se hiciera limitada en el tiempo, en la materia y en la forma de ejercicio y siempre bajo el control del Congreso. Hoy, aunque se hayan levantado algunas voces en contrario en la delegación es una herramienta del Congreso, que es quien decide sobre su amplitud, el tiempo y los lineamientos a los que se debe atener el Poder Ejecutivo en el uso de las facultades delegadas. Es el Congreso el que controla el ejercicio de la delegación y la deja sin efecto a través del mismo mecanismo que utilizó para otorgarla. No hacen falta, mayorías especiales. Tampoco es necesario establecer un plazo determinado ni es menester que se den causales específicas. El Congreso sigue siendo el titular de la función legislativa: delega y reasume sus funciones a su entero arbitrio. El rígido esquema presidencialista de 1853 carecía de la flexibilidad y de la adaptabilidad que el mundo moderno, con su realidad compleja, reclama. La idea de los convencionales constituyentes, fue la de flexibilizar el sistema presidencial y de hacerlo más apto para responder a tiempo a las emergencias y situaciones excepcionales que se plantean en un mundo como el que nosotros enfrentamos. A las tradicionales emergencias constitucionales que ya estaban reguladas, como el estado de sitio y la intervención federal, la reforma de 1994 incorporó las emergencias públicas en general, teniendo en la mira especialmente las emergencias y crisis económicas, en cuya resolución la demora en la adopción de medidas puede generar un perjuicio enorme para el país. Para hacer frente a estas emergencias la Constitución del 94 otorga, al mismo tiempo, una facultad al Poder Ejecutivo: la de dictar decretos de necesidad y urgencia, y otra al Congreso: la de delegar sus funciones. Esto debe ser entendido exactamente así: como una facultad del propio Congreso. El principio de pesos y

contrapesos característico del sistema de división de poderes se mantiene inalterable, ya que si bien ambas herramientas concentran la decisión del Ejecutivo, al mismo tiempo, se refuerza el control en el Congreso de la Nación. . El Congreso tendrá una gran tarea de control y revisión de las decisiones del Poder Ejecutivo. Asumirá así el perfil de un órgano legislativo moderno y ágil que fija la política legislativa. Siguiendo la terminología utilizada por la Corte Suprema, da directivas y controla su cumplimiento y, cuando estima que se han incumplido los lineamientos que ha fijado, reasume el ejercicio en plenitud de las funciones que había delegado. Después de haber aprobado este Parlamento a través de la ley 25.148 la ratificación de la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública acontecidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994; después de haber aprobado múltiples leyes sobre delegaciones en las más diversas materias incluida la impositiva, el discurso sobre poderes especiales, facultades extraordinarias y su secuela de acusaciones o amenazas de acusaciones sobre traición a la Patria resulta, por lo menos, llamativo. Al delegar hoy funciones en el Poder Ejecutivo, queda claro que es el Congreso el que define los lineamientos rectores de la normativa futura; o sea, su patrón o estándar de política legislativa. Como ha sostenido la Corte, no puede juzgarse inválido el reconocimiento legal de atribuciones que quedan libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya quedado claramente establecida. Esta es la doctrina que la Corte fijara en el caso "Domínguez c/Káiser Aluminio". Asimismo, la Corte ha reiterado que ante situaciones de grave crisis o de necesidad pública el Congreso está obligado a adoptar medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales. En el marco de estas hipótesis, el Congreso puede sancionar la legislación indispensable para armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales, como forma de impedir que los derechos amparados por dichas garantías corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía. La norma autoriza la derogación total o parcial de algunas leyes con un objetivo claro: hacer eficiente a la administración pública. Además se refiere a aquellas leyes que afecten el funcionamiento operativo de la burocracia estatal, en especial aquella relativa a sus misiones y funciones. Las facultades impositivas que se conceden en el punto II del artículo 1° tampoco violan los límites impuestos por el artículo 76 de la Constitución Nacional. Un principio elemental de la interpretación jurídica afirma que donde la ley no distingue no debemos distinguir, sin perjuicio de la interpretación restrictiva que merece cualquier delegación. Es evidente que el constituyente de 1994 no quiso introducir en el artículo 76 los límites temáticos que sí impuso para los decretos de necesidad y urgencia previstos en el artículo 99. Si hubiera querido que se aplicaran lo habría establecido expresamente, como hizo en otras normas en las que vedó la aplicación de cierta institución a algunos temas, tal el caso del artículo 99 inciso 3) y del artículo 39, referido a iniciativa popular. Por otra parte, el propio artículo indica cuáles son los límites dentro de los que cuales podrá usarse la facultad impositiva y qué exenciones no podrán modificarse. Los incisos c) y d) del punto II del artículo 1° implican el reconocimiento de las necesidades de las provincias y de las particularidades de las economías regionales, garantizándoles un trato adecuado a sus circunstancias. En cuanto a las facultades del inciso e) en materia de desregulación no puede decirse, como se ha afirmado por allí, que la delegación sea una norma en blanco ni que ella sea abierta. La facultad que se delega para derogar o modificar normas de rango legal no podrá afectar los códigos de fondo, las leyes penales o previsionales ni la ley de convertibilidad,

entre otras disposiciones previstas específicamente en ese inciso. En cuanto a la posibilidad de privatizar, en el punto III del artículo 1° se establece claramente cuáles son las exclusiones y limitaciones, quedando a salvo entre otros organismos --y quiero destacarlos especialmente-- , las universidades, el Banco de la Nación Argentina, la AFIP y los entes reguladores. El artículo 2° no sólo aclara que las restricciones establecidas en los artículos anteriores son las bases del ejercicio de la delegación que vamos a hacer sino que, además, fija de modo claro cuatro restricciones En los artículos 76 y 100 inciso 12), hasta tanto se concrete la creación de la Comisión Bicameral Permanente, no sólo se crea una comisión de control con representación pluralista y proporcional a la representación parlamentaria de las fión tiene que ser racional y razonable. Ahora, le corresponde al Poder Ejecutivo ejercer esas facultades con razonabilidad y sin violar los límites impuestos, generando las condiciones necesarias para el logro de los objetivos comprometidos, que son la reactivación de la economía, la promoción de las inversiones y el desarrollo de las economías regionales en un marco de respeto a los derechos de todos los argentinos.

3. Derecho tributario

Aunque diría que su trascendencia está más bien dada por las circunstancias políticas, sociales y económicas que estamos viviendo que por su contenido. En efecto, el contenido de esta iniciativa en materia de delegación de facultades no tiene nada de novedoso porque frente a una institución que ha sido tan duramente castigada en los últimos tiempos, que ha sido vituperada, vilipendiada y agraviada, está presente para decirle sí a la República, para decirle sí a la responsabilidad, para actuar con grandeza y para estar a tono con las responsabilidades que la hora nos demanda la ley parece más trascendente por todo el escenario que se ha montado alrededor de ella que por su propio contenido. En una palabra, estamos poniendo en marcha un dispositivo constitucional introducido por la Convención Constituyente de 1994. Y esta fue una disposición que vino a reforzar realmente el estado de derecho y no a atacarlo, porque para nadie es un secreto que las delegaciones legislativas se venían haciendo sin norma constitucional y habían sido aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal. Además, la delegación legislativa no era una invención sino que estaba aceptada en el derecho comparado y en instituciones avanzadas de otros países. Lo que hizo el constituyente de 1994 fue simplemente darle constitucionalidad a algo que se había hecho práctica y que había sido aceptado por la jurisprudencia como un modo de reforzar el estado de derecho y no de debilitarlo; como un modo de afianzar la división de poderes del Estado, lo cual constituye uno de los pilares de la República, y no para atacar la división de poderes del Estado, porque en esta norma se dice que se puede hacer esto, pero hasta acá y no más allá; y en tales circunstancias y durante determinado tiempo. Es decir que se le está poniendo los límites.

Pero la delegación es una institución típica del Derecho Administrativo. Siempre se habló de la delegación por la cual se autoriza a que un órgano transfiere a otro el ejercicio de su propia competencia. Lo que ocurre es que en materia legislativa, siempre se ha cuestionado la posibilidad de que el Poder Legislativo pudiera ceder facultades al Poder Ejecutivo. De todos modos, nuestra jurisprudencia fue reconociendo esto. Por ejemplo, en el caso "Delfino", de 1927 y a través de una rica jurisprudencia que fue sucediéndose y que incluyó los célebres casos "Mouviel", de 1957 y el más reciente caso "Cochia", la Corte Suprema aceptó ampliamente la validez de la legislación delegada.. En el fallo "Delfino" la Corte dijo que no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargando sobre ella esas facultades. En los autos "Dirección Nacional de Recaudación Previsional c/ More", de 1985, el procurador General de la Nación, Juan Octavio Gauna sostuvo que la permanente expansión del ámbito de actividades del Estado social impone que la extensión del área legislativa adquiera singulares proporciones, determinando ello la existencia de la controlada y limitada delegación de facultades, sin perjuicio del principio de división de poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad del poder. En el artículo 76 de la Constitución Nacional se establecen claramente los límites o las condiciones en base a las cuales se debe fijar esa delegación. Así, empieza con el principio general que es la prohibición. Y esto hay que tenerlo muy en cuenta a la hora de interpretar la delegación, porque si es una prohibición y se la admite en ciertos y determinados casos, desde ya que la interpretación debe ser restrictiva y los casos enumerados taxativos, es decir que no se pueden extender por analogía ni por similitud. Por eso si bien el principio es la no delegación, ella se admite en materia de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. De esta manera, se fija claramente que la regla general es la prohibición de la delegación legislativa, lo que impide la existencia de legislación delegada. A ese respecto, Bianchi dice que "la intención del constituyente ha sido la de prohibir --como regla-- toda clase de delegación legislativa, no sólo la que ya estaba prohibida sino también la que estaba permitida a través de la línea jurisprudencial Delfino - Mouviel - Cochia. (Bianchi, Alberto, "La delegación legislativa luego de la reforma constitucional de 1994", La Ley, 1996-IV, página 769). Sin embargo, esa regla general tiene dos excepciones: la primera, cuando la delegación se otorgue sobre materias determinadas de administración y, la segunda, cuando se establezca para enfrentar una situación de emergencia pública.

4. Derecho comparado

Una forma de aportar fundamentos, de alguna manera; en la legislación extranjera es común la existencia de normas similares a las de nuestra Constitución en lo que respecta a la delegación de facultades. Así, a simple título de ejemplo, podemos mencionar que el artículo 76 de la Constitución de Italia de 1947, aunque confirma el principio de división de poderes, admite que el ejercicio de la función legislativa puede delegarse en el gobierno, pero únicamente con determinación de los principios y criterios directivos y sólo por tiempo limitado y con objetos definidos. Cualquier similitud con nuestra norma no es casual sino que se la ha tenido en cuenta por parte de los constituyentes de 1994. Lo mismo ocurre con el derecho constitucional español, ya que el inciso 1 del artículo 82 del Capítulo II, titulado "De la elaboración de las leyes", de la Constitución de España de 1978 --que terminó con la dictadura de Franco-- establece que las cortes generales podrán delegar en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior. Y este artículo anterior hace referencia a las leyes orgánicas relativas al desarrollo de derechos fundamentales, como libertades públicas, estatutos de autonomía y régimen electoral. Es decir que también en España la delegación tiene que ser concreta, sobre materias determinadas y se excluye el dictado de leyes sobre derechos fundamentales como régimen electoral y autonomías regionales, tema este último que es muy caro para el derecho español. Asimismo, si analizamos las constituciones de los Estados Unidos y de Alemania también veremos que las normas sobre delegación tienen un hilo conductor que las posibilita, aunque por distintas razones --pudiendo mencionar entre ellas a la emergencia--, y siempre por tiempo determinado y sobre bases y materias prefijadas. Ahora bien, ¿cuáles son las materias determinadas de administración? Este es el primer supuesto. ¿Qué son materias determinadas de administración? Esto se ha preguntado desde hace mucho tiempo. Siguiendo a Marienhoff podemos decir que se trata de cuestiones materialmente administrativas que, por ello, corresponderían al ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, aunque por expresa disposición constitucional han sido atribuidas al Poder Legislativo. Es decir que la materia determinada de administración es aquella materia administrativa que normalmente debería corresponder en cuanto a su manejo al Poder Ejecutivo, pero que la Constitución ha puesto en cabeza del Poder Legislativo. Entonces, en virtud de esta delegación se la estamos devolviendo, en ciertos y determinados casos, al Poder Ejecutivo. Esas son las materias determinadas de administración.

Decretos de necesidad y urgencia o facultades delegadas?

En la ley 25.148 se ratifica la legislación delegada. En su artículo 2 se señala lo siguiente: "A los efectos de esta ley se considerarán materias determinadas de administración, aquellas que se vinculen con:

La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones. Quedan incluidos en el presente inciso, el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización. La fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno; La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios; La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal; La legislación en materia de servicios públicos, en lo que compete al Congreso de la Nación; Toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo, que se relacione con la administración del país. O sea que la legislación delegada ya ha sido definida por la ley 25.148 y no necesitamos acudir a interpretaciones doctrinarias. Justamente, teniendo en cuenta esas materias determinadas de administración son las que se van a delegar al Poder Ejecutivo . Por otra parte, además de las materias determinadas de administración, la ley hace referencia a la emergencia pública. A diferencia de los decretos de necesidad y urgencia, en los cuales el Congreso actúa a posteriori, en este caso el Parlamento actúa a priori. Efectivamente, en el caso anterior, el que decreta que hay necesidad y urgencia a fin de atribuirse potestades legislativas es el propio Poder Ejecutivo. Dice "Por razones de necesidad y urgencia, yo asumo el Poder Legislativo en estas materias --que, como sabemos, no pueden versar sobre derecho penal, laboral, previsional e impositivo-- y lo comunico al Congreso". Los dos casos respecto de los cuales la Constitución ha establecido la emergencia son los vinculados con los decretos de necesidad y urgencia y los relacionados con la legislación delegada. La única diferencia es que en este último caso el Congreso actúa a priori. Dice "por tales y cuales causas --por necesidad de administración o por emergencia-- le vamos a conceder al Poder Ejecutivo ciertas y determinadas facultades". El control se hace a priori cuando establecemos los límites, pero también a posteriori, porque interviene la misma Comisión Bicameral Permanente establecida para los decretos de necesidad y urgencia.

Bidart Campos, siguiendo esta línea de pensamiento, entiende que el presidente sólo puede emitir decretos de necesidad y urgencia cuando existe, en razón de la urgencia, la imposibilidad de legislar; mientras que de existir esa posibilidad el Congreso podrá, en todo caso, delegar en el presidente las facultades que crea convenientes. (Bidart Campos, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Tomo IV, página 347.) Barra sostiene que en el caso de la delegación esa intervención posterior del Congreso es posible, aunque no la prevé expresamente la norma constitucional. Es que nada puede impedir que el Congreso se encuentre disconforme con la manera en que el Ejecutivo ejerció la competencia delegada, y derogue o modifique la norma delegada sin perjuicio de su validez y vigencia hasta ese momento. En la situación de emergencia pública, discrecionalmente valorada por el Congreso, lo que excluye su revisión judicial, el legislador entiende que la forma más rápida y efectiva de enfrentarla es a través de la delegación en favor del Ejecutivo, para lo cual debe establecer un plazo para su ejercicio y las bases o políticas.

¿Qué son las bases? Son las finalidades, los criterios, inclusive los medios fundamentales apropiados que la norma delegada deberá respetar. La ley de delegación debe contener estos requisitos para su validez constitucional, los que sí pueden ser examinados por los jueces y respetados por la norma delegada. Cuando las razones que justifican la delegación se fundamentan en emergencia pública, la Constitución no establece limitaciones por la materia. Como sabemos, los decretos de necesidad y urgencia no pueden recaer sobre ciertas y determinadas materias. Ahora bien, cuando hay delegación legislativa, ¿se establece algún tipo de límite? No se establecen expresamente, pero efectivamente existen limitaciones porque no se pueden alterar los principios constitucionales básicos. Al respecto debemos hacer una interpretación armónica de la Constitución para impedir que por vía de la delegación se puedan alterar principios constitucionales fundamentales, porque la emergencia tiene grado y recae sobre determinada materia. Por ejemplo, en la materia impositiva en cuanto a la facultad de crear tributos, es decir, el aspecto constitutivo de la obligación fiscal, no puede ser materia de delegación, así como tampoco la reglamentación de los derechos básicos previstos en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional. Se podrán preguntar por qué. Porque no hay emergencia que pueda justificarlo. ¿Cuál sería la razón de emergencia para delegar una función para que se reglamente el artículo 14, para que se cree un impuesto o para que se altere el principio del artículo 14 bis de la Constitución Nacional? No hay razón. La Constitución no quiere que se deleguen integralmente las facultades para legislar sobre materia laboral, previsional, de la seguridad o asistencia social. Además debemos tener en cuenta que el Congreso tiene a su cargo todos los poderes residuales no expresamente atribuidos al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial, según lo establece el artículo 75, inciso 32) de la Constitución. Por ello, como poder con algún grado de preeminencia sobre los

otros y constituidos por la representación del pueblo de las provincias tiene una competencia exclusiva e indelegable en cuanto a la reglamentación de los derechos básicos. Este es otro principio a tenerse en cuenta. En este sentido Manuel María Diez ha sostenido de administración? Este es el primer supuesto. ¿Qué son materias determinadas de administración? Esto se ha preguntado desde hace mucho tiempo. Siguiendo a Marienhoff podemos decir que se trata de cuestiones materialmente administrativas que, por ello, corresponderían al ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, aunque por expresa disposición constitucional han sido atribuidas al Poder Legislativo. Es decir que la materia determinada de administración es aquella materia administrativa que normalmente debería corresponder en cuanto a su manejo al Poder Ejecutivo, pero que la Constitución ha puesto en cabeza del Poder Legislativo. Entonces, en virtud de esta delegación se la estamos devolviendo, en ciertos y determinados casos, al Poder Ejecutivo. Esas son las materias determinadas de administración.

¿Quién es el titular de la delegación? Indudablemente, el titular de la delegación es únicamente el Poder Ejecutivo. Esto no es lo que esta haciendo el Congreso; esta delegando una facultad constitucional al señor presidente de la Nación. De acuerdo con el artículo 87 de la Constitución, el único titular del Poder Ejecutivo es el presidente de la Nación. Por supuesto que es así. No obstante, todos los actos que dicte el Poder Ejecutivo como consecuencia de la delegación de facultades, además de ser refrendados por el señor jefe de Gabinete de Ministros, se debería realizar con un acuerdo general de ministros. Esto sería una forma de ampliar el ámbito de responsabilidad del Poder Ejecutivo, porque también lo son los que refrendan el acto. Dicho esto, debe quedar claro que el único titular de la delegación es el titular del Poder Ejecutivo, que es el presidente de la Nación. Por que en alguna jurisprudencia de la Corte se autorizaba la delegación en cuerpos administrativos. Eso no lo admite la Constitución y el Congreso no lo puede decidir. La delegación se hace al titular del Poder Ejecutivo, al presidente de la Nación que, según el inciso 12) del artículo 100 de la Constitución Nacional, debe contar con el refrendo del señor jefe de Gabinete de Ministros, sin lo cual los actos estarían viciados de nulidad absoluta.

5. Organo de control

El órgano de control parlamentario es la Comisión Bicameral Permanente. El hecho de que no esté creada no implica que el Congreso pierda la facultad de controlar. En el proyecto se establece la creación de una comisión para el control de las facultades y, en ese sentido, nuestro bloque

propondrá que hoy mismo dictemos una resolución por la que se constituya dicha comisión para el ejercicio del control de la legislación delegada. La ley 24.631, en su artículo 8, establece que hasta tanto se cree la Comisión Bicameral Permanente las funciones serán ejercidas por las comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Asuntos Constitucionales de ambas cámaras del Congreso. Esta sería una solución transitoria hasta tanto se cree la mencionada Comisión Bicameral Permanente. Queda claro que como un ejercicio de esa facultad de control, aunque no se lo diga expresamente, el Congreso tiene la posibilidad de derogar o modificar esas normas delegadas por razones de legalidad a través de la comisión que creamos. No debemos olvidar lo que es el doble control ya que el Poder Judicial también tiene la facultad del control de constitucionalidad mediante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Creo que no podemos dejar de mencionar este juego armónico de los poderes porque si el Congreso delegara inconstitucionalmente, el Poder Judicial estaría en condiciones de revocar esa situación. En este sentido, más allá de las facultades de delegación que le compete al Poder Legislativo y de aquellas vinculadas con el ejercicio por parte del propio Poder Ejecutivo, el control de constitucionalidad también existe por parte del Poder Judicial No sólo se trata del control que el Congreso va ejercer como poder delegante, sino también del inherente al Poder Judicial a través de sus jueces de declarar la inconstitucionalidad, aun de oficio, de acuerdo con lo que fija la Constitución reformada en 1994. Esto ha sido porque en algún momento en la provincia de Buenos Aires se dictó una ley poniendo a merced del entonces gobernador la fama, la fortuna y el honor de los ciudadanos. Efectivamente, la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires sancionó leyes por las que se otorgaron poderes extraordinarios y la suma del poder público al entonces gobernador Juan Manuel de Rosas. El 6 de diciembre de 1829 esa Legislatura lo inviste de las facultades extraordinarias que "juzgue necesarias" para arreglar la administración interior, proveer a sus necesidades, prevenir ataques y afianzar el orden y la tranquilidad pública. La ley del 7 de marzo de 1835 deposita la suma del poder público de la provincia en la persona del gobernador sin más restricciones que las que paso a enunciar. Fíjense qué parentesco puede haber entre aquellas disposiciones y esta; las únicas limitaciones que había para el gobernador eran las siguientes: deberá conservar, defender y proteger la religión católica apostólica romana; deberá sostener y defender la causa nacional de la Federación que han proclamado todos los pueblos de la República. Por su parte, el artículo 3 decía: "El ejercicio de ese poder extraordinario durará por todo el tiempo que, a juicio del gobernador electo, fuese necesario"; es decir, indefinidamente. Por si esto fuera poco, como dicen algunos vendedores, la ley del 20 de setiembre de 1851 completa la atribución de la suma del poder público cuando pone fondos, fortuna, vida y fama a disposición de Rosas, concentrando en él todas las funciones de gobierno.

¿Qué tiene que ver lo que se esta haciendo hoy, dentro de la Constitución, con todos los parámetros legales, con todos los controles y garantías, con las instituciones de la República funcionando a pleno, con un Senado, con una Cámara de Diputados, con un Poder Judicial, con un Ministerio Público extra poder -según sostienen algunos- con todo aquello? Hay que ser exagerado para pretender comparar ambas cosas. Sobre este tema Segovia dice que la norma del artículo 29 es inaplicable a la delegación de facultades legislativas, ya que la misma "no envuelve la concesión de poderes absolutos extraordinarios; tampoco constituye en supremo al Poder Ejecutivo ni significa un sometimiento del Poder Legislativo. La delegación de facultades legislativas implica un traspaso de facultades legislativas normales, ordinarias y controlables por el Congreso". (Segovia, Juan Fernando. "Delegación de facultades legislativas" en Atribuciones del presidente argentino, página 323.) ¿Qué facultades extraordinarias esta cediendo el congreso? Acá lo dice Segovia: esta cediendo facultades ordinarias, facultades del congreso. Lo extraordinario son la circunstancia y la excepcionalidad. Es extraordinario que se deba ceder , pero las facultades que se ceden no son extraordinarias. Por ello, si no hubiera existido el artículo 76 de la Constitución de 1994, quizá, se podría hra, cuando la delegación se otorgue sobre materias determinadas de administración y, la segunda, cuando se establezca para enfrentar una situación de emergencia pública.

6. Conclusión

La constitución argentina establece el principio de que la delegación legislativa esta prohibida y sanciona con la nulidad absoluta e insanable a aquellas disposiciones de carácter legislativo que emita el poder ejecutivo, sin embargo, el propio texto constitucional autoriza al congreso a delegar en el poder ejecutivo su facultad legislativa en materias determinadas de administración o de emergencia publica, con plazos previstos no importa revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas con o consecuencia de la delegación legislativa, siempre y cuando las mismas haya respetado el derecho vigente (art. 76 y 99 inc3). Los decretos del poder ejecutivo que ejercen dichas dificultades delegadas deben ser refrendados por el jefe de gabinete de ministros y estar sujetos al control de una Comisión Bicameral Permanente Ad-hoc ( art. 100 inc 2). Tenemos disposiciones generales que contiene principios generales, respecto de las cuales el único juez que se pueda invocar es la corte constitucional, que no tiene ni el tiempo ni el deseo para afrontar cuestiones teóricas del derecho tributario y se lava las manos ateniéndose a la discrecionalidad del legislador. De esta situación de asfixia se puede salir solo con una ley general que afronte, incluso en un sistema tributario de masa, el tema de la ignorancia inevitable de la ley tributaria.

La ley tributaria debe ser imparcial, el problema es la imparcialidad de la ley que aun siendo preordenada a golpear determinados presupuestos económicos y por tanto determinados sectores sociales del país, debe ser siempre puesta en interés general, es decir debe ser siempre instrumento de justicia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo : " no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargando sobre ella ..........existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al poder ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de regular los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella, lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido". La delegación debe estar sujeta a limites y la política legislativa establecida, no pudiendo ser total ni tampoco encomendarse a los órganos administrativos la facultad de creas delitos, contravenciones o impuestos , materias que exigen la presencia de una ley en sentido formal. Por lo tanto, esta delegación debe ser siempre expresa y especial, estableciéndose para cada caso."Artículo 852°.

No hay lugar a partición cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento, pudiendo pedirse, en este caso, sólo la reducción en la parte que excede lo permitido por la ley.

No obstante lo señalado en el párrafo precedente, no cabe en ningún supuesto la partición en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se encuentra sometida la sucesión indivisa, de ser el caso que ello ocurra"

Formalidad de la partición

Cuando todos los herederos son capaces y están de acuerdo en la partición, se hará por escritura pública tratándose de bienes inscritos en registros públicos. En los demás casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente legalizadas. (*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 0403-92.

Titulares de la acción de partición

Si no existe régimen de indivisión, la partición judicial de la herencia puede ser solicitada:

1. Por cualquier heredero.

2. Por cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de los herederos.

Causales de partición judicial

La partición judicial es obligatoria en los siguientes casos:

1. Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.

2. Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se haya dado posesión temporal de sus bienes.

Suspensión de la participación por heredero concebido

La partición que comprende los derechos de un heredero concebido, será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.

Suspensión de la partición por acuerdo o resolución judicial

Puede también diferirse o suspenderse la partición respecto de todos los bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolución judicial y por un plazo no mayor de dos años, cuando la ejecución inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados.

Partición con garantías

Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos, sobre la obligación de colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables, se hará la partición prestando garantía para los resultados del juicio que se promoviere.

Forma de adjudicar los bienes hereditarios

Los bienes se adjudicarán en especie a cada uno de los herederos. De no ser posible, el valor de sus cuotas le será pagado en dinero.

Venta de bienes hereditarios para pago de adjudicación

Si no hubiera el dinero necesario para el pago a que se refiere el artículo 859, se procederá a la venta de los bienes hereditarios que sea menester, previo acuerdo mayoritario de los herederos y con aprobación judicial.

Partición de bienes divisibles

Si en la herencia hay bienes que pueden ser cómodamente partibles, su partición material se efectuará adjudicándose a cada heredero los bienes que corresponda.

Reducción a prorrateo del exceso en la partición

Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la herencia se reducirán, a prorrata, salvo lo dispuesto por aquél.

Partición de créditos heredados

Los créditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirán entre los herederos en proporción a la cuota que tienen en la herencia.

Partición de bienes omitidos

La omisión de algunos bienes en la partición no es motivo para que ésta no continúe, para dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los bienes omitidos deben ser partidos complementariamente.

Nulidad de partición por preterición

Es nula la partición hecha con preterición de algún sucesor, La pretensión es imprescriptible y se tramita como proceso de conocimiento.

La nulidad no afecta los derechos de los terceros adquirente de buena fe y a título oneroso. (*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 0403-92.

Saneamiento por evicción en la partición

Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus coherederos le indemnizarán, a prorrata, el valor que ellos tenían al momento de la evicción. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad la asumen los solventes y el que la pide.

Improcedencia del saneamiento por evicción

No hay saneamiento por evicción cuando el juicio proviene de causa expresamente excluida de la partición, es posterior a ésta o se debe a culpa exclusiva del heredero.

Improcedencia de saneamiento por insolvencia

La insolvencia del deudor de un crédito adjudicado a alguno de los herederos, no da lugar a saneamiento, si sobreviniere después de hecha la partición.

TITULO III

Cargas y deudas de la herencia CAPITULO PRIMERO

Cargas

Cargas de la masa hereditaria

Son de cargo de la masa hereditaria:

1. Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente.

2. Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.

3. Los gastos de administración.

Plazo de beneficio a personas que vivieron con causante

Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de éste, pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria, durante tres meses.

CAPITULO SEGUNDO

Deudas

Deudas que recaen sobre masa hereditaria

Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria.

Preferencia de pago de acreedores del causante

Los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria.

Pago de deudas antes de la partición

El heredero puede pedir que las deudas de la herencia, debidamente acreditadas y que carezcan de garantía real, sean pagadas o se asegure su pago antes de la partición.

Pago de deuda alimentaria

La pensión alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en favor del alimentista y se pagará, según los casos:

1. Asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por disposición del testador o por acuerdo entre ellos. Puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garantía.

2. Calculando el monto de la pensión alimenticia durante el tiempo que falta para su extinción, y entregando al alimentista o a su representante legal, el capital representativo de la renta.

La elección de las indicadas alternativas corresponde a los herederos ; si hubiere desacuerdo entre ellos, el juez decidirá su forma de pago.

Oposición del acreedor a la partición

El acreedor de la herencia puede oponerse a la partición y al pago o entrega de los legados, mientras no se le satisfaga su deuda o se le asegure el pago.

La oposición se ejerce a través de demanda, o como tercero con interés en el proceso existente, de ser el caso. Las facultades procesales dependen de la naturaleza de su derecho. (*)

También puede demandar la tutela preventiva de su derecho todavía no exigible. Esta pretensión se tramita como proceso abreviado. (*)

(*) Párrafos agregados por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge los agregados hechos anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 0403-92.

Ineficacia de la partición respecto del acreedor

Si no obstante la oposición prevista en el artículo 875 se procede a la partición, sin pagar la deuda ni asegurar su pago, la partición se reputará no hecha en cuanto se refiere a los derechos del oponente.

Resarcimiento a heredero por pago de deuda

El heredero que hubiere pagado una deuda de la herencia debidamente acreditada, o que hubiere sido ejecutado por ella, tiene derecho a ser resarcido por sus coherederos en la parte proporcional que a cada uno de ellos corresponda.

Perjuicio de los coherederos por insolvencia

La insolvencia de cualquiera de los coherederos obligados a resarcir al que pagó una deuda hereditaria, o que sufrió un embargo por ella, perjudica a prorrata al que la pagó y a los demás coherederos responsables, cuando la insolvencia existía en el momento del pago.

Inexigibilidad del legatario de pagar deuda de la herencia

El legatario no está obligado a pagar las deudas de la herencia, salvo disposición contraria del testador. Si hubiera pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grave específicamente el bien legado, deberá resarcírsele por los herederos lo que hubiere pagado.

Conservación de derechos de crédito del heredero o legatario

El heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos derivados de su crédito, sin perjuicio de la consolidación que pudiera operar.

LIBRO V Derechos reales SECCIÓN PRIMERA

Disposiciones generales

Noción de Derechos Reales

Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes.

Prohibición de enajenar o gravar

No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.

(*)

(*) Artículo derogado por el segundo párrafo de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 653, publicado el 01-08-91.

Normas que rigen la propiedad incorporal

Las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial.

SECCIÓN SEGUNDA

Bienes

TITULO I

Clases de bienes

Bienes inmuebles

Son inmuebles:

1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.

2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales.

3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.

4. Las naves y aeronaves.

5. Los diques y muelles.

6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.

7. Las concesiones para explotar servicios públicos.

8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.

9. Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.

10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.

11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. (*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

Bienes muebles

Son muebles:

1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.

2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.

4. Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo.

5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o de derechos personales.

6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares.

7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.

8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.

9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.

10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.

TITULO II

Partes integrantes y accesorios

Noción de parte integrante

Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien.

Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares.

Noción de bienes accesorios

Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien.

La afectación sólo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por terceros.

Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares.

El aprovechamiento pasajero de un bien para la finalidad económica de otro no le otorga la calidad de accesorio.

La separación provisional del accesorio para servir a la finalidad económica de otro bien, no le suprime su calidad.

Partes integrantes y accesorias

Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de éste, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciación o separación.

TITULO III

Frutos y productos

Noción de frutos

Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia.

Clases de frutos

Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervención humana. Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.

Concepto de frutos industriales y civiles

Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular del derecho respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos.

Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan.

Cómputo de frutos industriales o civiles

Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos.

Concepto de productos

Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien.

Aplicación extensiva de las normas sobre frutos

Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos si ellas no los excluyen expresamente.

SECCIÓN TERCERA

Derechos reales principales TITULO I

Posesión

CAPITULO PRIMERO

Disposiciones generales

Noción de posesión

La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

Servidor de la posesión

No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.

Adición del plazo posesorio

El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el bien.

Coposesión

Existe coposesión cuando dos o más personas poseen un mismo bien conjuntamente.

Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no signifiquen la exclusión de los demás.

CAPITULO SEGUNDO

Adquisición y conservación de la posesión

Adquisición de la posesión

La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley.

Tradición

La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que ésta establece.

Sucedáneos de la tradición

La tradición también se considera realizada:

1. Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo.

2. Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso, la tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desde que es comunicada por escrito.

Tradición documental

Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales, la tradición se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos.

Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario.

Conservación de la posesión

Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera.

CAPITULO TERCERO

Clases de posesión y sus efectos

Posesión inmediata y mediata

Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título.

Posesión ilegítima de buena fe

La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.

Duración de la buena fe del poseedor

La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada.

Posesión de buena fe y los frutos

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos.

Responsabilidad del poseedor de mala fe

El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que éste también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular.

Obligación del poseedor de mala fe a restituir frutos

El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir.

Posesión precaria

La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

CAPITULO CUARTO

Presunciones legales

Presunción de propiedad

El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.

Presunción de posesión de accesorios

La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios.

La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él.

Presunción de buena fe del poseedor

Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario.

La presunción a que se refiere este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona.

Presunción de posesión continua

Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.

CAPITULO QUINTO

Mejoras

Mejoras: Concepto y Clases

Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien.

Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien.

Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad.

Derecho del poseedor al valor de las mejoras necesarias y útiles

El poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar por su valor actual.

La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias.

Derecho de retención del poseedor

En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención.

Prescripción de la acción de reembolso

Restituido el bien, se pierde el derecho de separación, y transcurridos dos meses prescribe la acción de reembolso.

CAPITULO SEXTO

Defensa posesoria

Defensa posesoria extrajudicial

El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

Defensa posesoria judicial

Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

CAPITULO SEPTIMO

Extinción de la posesión

Causales de extinción de la posesión

La posesión se extingue por:

1. Tradición

2. Abandono

3. Ejecución de resolución judicial

4. Destrucción total o pérdida del bien.

TITULO II

Propiedad CAPITULO PRIMERO

Disposiciones generales

Derecho de propiedad: Atribuciones

La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. (*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

Ejercicio abusivo del derecho de propiedad

Aquél que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados.

Restricciones legales de la propiedad

Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico.

Restricciones convencionales

Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo.

Acción reivindicatoria

La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que adquirió el bien por prescripción. (*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

Régimen legal de la expropiación

La expropiación se rige por la legislación de la materia.

CONCORDANCIAS: LEY Nº 27117

CAPITULO SEGUNDO

Adquisición de la propiedad

SUB-CAPITULO I

Apropiación

Apropiación de cosas libres

Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.

Apropiación por caza y pesca

Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción.

Caza y pesca en propiedad ajena

No está permitida la caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueño o poseedor, según el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.

Los animales cazados o pescados en contravención a este artículo pertenecen a su titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.

Hallazgo de objetos perdidos

Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos.

Gastos y gratificación por el hallazgo

El dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo halló la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no será menor a una tercera parte de lo recuperado.

Búsqueda de tesoro en terreno ajeno

No está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorización expresa del propietario. El tesoro hallado en contravención de este artículo pertenece íntegramente al dueño del suelo.

Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de daños y perjuicios resultantes.

División de tesoro encontrado en terreno ajeno

El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto.

Protección al Patrimonio Cultural de la Nación

Los artículos 934º y 935º son aplicables sólo cuando no sean opuestos a las normas que regulan el patrimonio cultural de la Nación.

SUB-CAPITULO II

Especificación y mezcla

Adquisición por especificación y mezcla

El objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada.

La especie que resulta de la unión o mezcla de otras de diferentes dueños, pertenece a éstos en proporción a sus valores respectivos.

SUB-CAPITULO III

Accesión

Noción de accesión

El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él.

Accesión por aluvión

Las uniones de tierra y los incrementos que se forman sucesiva e imperceptiblemente en los Fundos situados a lo largo de los ríos o torrentes, pertenecen al propietario del Fundo.

Accesión por avulsión

Cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible en un campo ribereño y lo lleva al de otro propietario ribereño, el primer propietario puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos años del acaecimiento. Vencido este plazo perderá su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la porción arrancada no haya tomado aún posesión de ella.

Edificación de buena fe en terreno ajeno

Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.

Mala fe del propietario del suelo

Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno.

Edificación de mala fe en terreno ajeno

Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor.

Invasión del suelo colindante

Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la propiedad vecina sin que el dueño de ésta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido.

Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente.

Cuando la invasión a que se refiere este artículo haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943.

Edificación o siembra con materiales, plantas o semillas ajenas

El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnización por los daños y perjuicios causados.

Si la edificación o siembra es hecha de mala fe se aplica el párrafo anterior, pero quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Accesión natural

El propietario de animal hembra adquiere la cría, salvo pacto en contrario. (*)

Para que los animales se consideren frutos, basta que estén en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido.

En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe.

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

SUB-CAPITULO IV

Trasmisión de la propiedad

Transferencia de propiedad de bien mueble

La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente.

Adquisición "NON DOMINUS" de bienes muebles

Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal.

Transferencia de propiedad de bien inmueble

La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

SUB-CAPITULO V

Prescripción adquisitiva

Prescripción adquisitiva

La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años.

Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.

Requisitos de la prescripción adquisitiva de bien mueble

La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay.

Declaración judicial de prescripción adquisitiva

Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario.

La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño.

Interrupción de término prescriptorio

Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye.

CAPITULO TERCERO

Propiedad predial

SUB-CAPITULO I

Disposiciones generales

Extensión del derecho de propiedad

La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.

La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.

Propiedad del suelo, subsuelo y sobresuelo

El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo. (*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

Acciones por obra que amenaza ruina

Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas.

Normas aplicables a la propiedad predial

La propiedad predial queda sujeta a la zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión y a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas.

Propiedad horizontal

La propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia.

SUB-CAPITULO II

Limitaciones por razón de vecindad

Actos para evitar peligro de propiedades vecinas

El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por los daños y perjuicios causados.

Paso de materiales de construcción por predio ajeno

Si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de éste debe consentirlo, recibiendo indemnización por los daños y perjuicios que se le causen.

Limites a la explotación industrial del predio

El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de explotación industrial, debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes.

Están prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en atención a las circunstancias.

Prohibición de abrir o cavar pozos que dañen propiedad vecina

Al propietario de un inmueble no le está permitido abrir o cavar en su terreno pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina o de perjudicar las plantaciones en ella

existentes y puede ser obligado a guardar las distancias necesarias para la seguridad de los predios afectados, además de la obligación de pagar la indemnización por los daños y perjuicios.

Obras y depósitos nocivos y peligrosos

Si cerca de un lindero se construye horno, chimenea, establo u otros similares o depósito para agua o materias húmedas, penetrantes, explosivas o radioactivas o se instala maquinaria o análogos, deben observarse las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de éstos, las que sean necesarias para preservar la solidez o la salubridad de los predios vecinos. La inobservancia de esta disposición puede dar lugar al cierre o retiro de la obra y a la indemnización de daños y perjuicios.

Paso de aguas por predio vecino

El propietario no puede hacer que las aguas correspondientes al predio discurran en los predios vecinos, salvo pacto distinto.

SUB-CAPITULO III

Derechos del propietario

Derecho a cercar un predio

El propietario de un predio tiene derecho a cercarlo.

Obligación de deslinde y amojonamiento

El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento.

Derecho al corte de ramas y raíces invasoras del predio

Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el predio y las raíces que lo invadan. Cuando sea necesario, podrá recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos.

CAPITULO CUARTO

Extinción de la propiedad

Causales de extinción de la propiedad

La propiedad se extingue por:

1. Adquisición del bien por otra persona.

2. Destrucción o pérdida total o consumo del bien.

3. Expropiación.

4. Abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado.

CAPITULO QUINTO

Copropiedad

SUB-CAPITULO I

Disposiciones generales

Noción

Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas.

Presunción de igualdad de cuotas

Las cuotas de los propietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario.

El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas.

Adopción de decisión sobre el bien común

Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por:

1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él.

2. Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas.

En caso de empate, decide el juez por la vía incidental.

Reglas aplicables a la administración de los bienes comunes

La administración judicial de los bienes comunes se rige por el Código de Procedimientos Civiles. (*)

(*) La referencia al Código de Procedimientos Civiles debe entenderse efectuada al Código Procesal Civil.

Administración del bien común por uno de los copropietarios

Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas.

En este caso las obligaciones del administrador serán las del administrador judicial. Sus servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trámite de los incidentes.

SUB-CAPITULO II

Derechos y obligaciones de los copropietarios

Derecho de uso del bien común

Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás.

El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencia el Juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes.

Indemnización por uso total o parcial del bien

El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los demás, debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo 731.

Derecho de disfrute

El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Estos están obligados a reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien.

Disposición de la cuota ideal

Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos.

Condicionabilidad de la validez de actos de propiedad exclusiva

Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto.

Reivindicación y defensa del bien común

Cualquier copropietario puede revindicar el bien común. Asimismo, pueden promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, aviso de despedida y las demás que determine la ley.

Mejoras necesarias y útiles en la copropiedad

Las mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos los copropietarios, con la obligación de responder proporcionalmente por los gastos.

Gasto de conservación y cargas del bien común

Todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien común.

Saneamiento por evicción del bien común

Los copropietarios están recíprocamente obligados al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de cada uno.

SUB-CAPITULO III

Partición

Noción de partición

Por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican.

Obligatoriedad de la partición

Los copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley que fije plazo para la partición.

Imprescriptibilidad de la acción de partición

La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes.

Partición convencional

Los copropietarios pueden hacer partición por convenio unánime.

La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo.

Partición convencional especial

Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, así como el documento que contenga el convenio de partición, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. Puede prescindirse de tasación

cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios.

La solicitud de aprobación se sujeta al trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público y del consejo de familia, si ya estuviera constituido. (*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 0403-92.

Partición de bienes indivisibles

Los bienes comunes que no son susceptibles de división material pueden ser adjudicados, en común, a dos o más copropietarios que convengan en ello, o se venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá el precio. Si los copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación en común o en la venta contractual, se venderán en pública subasta.

Derecho de preferencia del copropietario

Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que trata el artículo 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los demás copartícipes. (*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

Lesión en la partición

La lesión en la partición se rige por lo dispuesto en los artículos 1447 a 1456.

Postergación o suspensión de la partición

Puede diferirse o suspenderse la partición por acuerdo unánime de los copropietarios. Si hubiese copropietarios incapaces, se requerirá autorización judicial, observándose las reglas previstas en el artículo 987.

SUB-CAPITULO IV

Extinción de la copropiedad

Causales de extinción de la copropiedad

La copropiedad se extingue por:

1. División y partición del bien común.

2. Reunión de todas las cuotas parte en un solo propietario.

3. Destrucción total o pérdida del bien.

4. Enajenación del bien a un tercero.

5. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios.

SUB-CAPITULO V

Pacto de indivisión

Plazo y efectos del pacto de indivisión

Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente.

El pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por cuatro años.

Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en el registro correspondiente.

Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo.

SUB-CAPITULO VI

Medianería

Presunción de medianería

Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario.

Obtención de medianería

Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado.

En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianería.

Uso de pared medianera

Todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera, y servirse de ésta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas.

Levantamiento de pared medianera

Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, siendo de su cargo los gastos de la reparación y cualesquiera otros que exigiera la mayor altura.

Cargas de la medianería

Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella.

TITULO III

Usufructo CAPITULO PRIMERO

Disposiciones generales

Usufructo: Características

El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno.

Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades.

El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artículos 1018 al 1020.

Constitución del usufructo

El usufructo se puede constituir por:

1. Ley cuando expresamente lo determina.

2. Contrato o acto jurídico unilateral.

3. Testamento.

Plazo del usufructo

El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jurídica no puede exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a éste.

Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del estado que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el usufructo que constituya el Estado en favor de éstas podrá tener un plazo máximo de noventa y nueve años.

Transferencia del usufructo

El usufructo, con excepción del legal, puede ser transferido a título oneroso o gratuito o ser gravado, respetándose su duración y siempre que no haya prohibición expresa.

Usufructo del bien expropiado

En caso de expropiación del bien objeto del usufructo, éste recaerá sobre el valor de la expropiación.

Usufructo legal sobre productos

Cuando el usufructo legal recae sobre los productos a que se refiere el artículo 894, los padres restituirán la mitad de los ingresos netos obtenidos.

Normas aplicables a los efectos del usufructo

Los efectos del usufructo se rigen por el acto constitutivo y, no estando previstos en éste, por las disposiciones del presente título.

CAPITULO SEGUNDO

Deberes y derechos del usufructuario

Inventario y tasación de bienes por el usufructuario

Al entrar en posesión, el Usufructuario hará inventario y tasación de los bienes muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligación por el propietario que no tenga heredero forzoso. El inventario y la tasación serán judiciales cuando se trata del usufructo legal y del testamentario.

Obligación de constituir garantía

El Usufructuario está obligado a prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el Juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario.

Explotación del bien

El Usufructuario debe explotar el bien en la forma normal y acostumbrada.

Prohibición de modificar el bien usufructuado

El Usufructuario no debe hacer ninguna modificación sustancial del bien o de su uso.

Obligación del Usufructuario de pagar Tributos y Rentas

El Usufructuario debe pagar los Tributos, las Rentas Vitalicias y las Pensiones de alimentos que graven los bienes.

Derecho de subrogación del Usufructuario

Si el Usufructuario paga la deuda hipotecaria o el interés que ésta devenga, se subroga en el crédito pagado.

Desgaste del bien por disfrute ordinario

El Usufructuario no responde del desgaste por el disfrute ordinario.

Obligación de reparar el bien usufructuado

El Usufructuario está obligado a efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su culpa se necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo.

Reparaciones ordinarias

Se consideran reparaciones ordinarias las que exijan los desperfectos que procedan del uso normal de los bienes y sean indispensables para su conservación.

El propietario puede exigir judicialmente la ejecución de las reparaciones. El pedido se tramita como incidente.

Aplicación supletoria de las normas sobre mejoras

Las reglas sobre mejoras necesarias, útiles y de recreo establecidas para la posesión se aplican al usufructo.

Propiedad de frutos pendientes

Pertenecen al Usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al propietario, los pendientes a su término.

Acción por infracción del propietario

El propietario puede oponerse a todo acto del usufructuario que importe una infracción de los artículos 1008 y 1009 y pedir al juez que regule el uso o explotación. El pedido se tramita como incidente.

CAPITULO TERCERO

Cuasiusufructo

Usufructo de dinero

El usufructo de dinero sólo da derecho a percibir la renta.

Usufructo de un crédito

El Usufructuario de un crédito tiene las acciones para el cobro de la renta y debe ejercitar las acciones necesarias para que el crédito no se extinga.

Cobro de capital

Si el Usufructuario cobra el capital, debe hacerlo conjuntamente con el propietario y en este caso el usufructo recaerá sobre el dinero cobrado.

CAPITULO CUARTO

Extinción y modificación del usufructo

Causales de extinción del usufructo

El usufructo se extingue por:

1. Cumplimiento de los plazos máximos que prevé el artículo 1001 o del establecido en el acto constitutivo.

2. Prescripción resultante del no Uso del derecho durante cinco años.

3. Consolidación.

4. Muerte o renuncia del usufructuario.

5. Destrucción o pérdida total del bien.

6. Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el Juez declara la extinción.

Usufructo a favor de varias personas

El usufructo constituido en favor de varias personas en forma sucesiva se extingue a la muerte de la última.

Si el usufructo fuera constituido en favor de varias personas en forma conjunta, la muerte de alguna de éstas determinará que las demás acrezcan su derecho. Este usufructo también se extingue con la muerte de la última persona. (*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

Destrucción del bien usufructuado

Si la destrucción del bien ocurre por dolo o culpa de un tercero, el usufructo se transfiere a la indemnización debida por el responsable del daño.

Si se destruye el bien dado en usufructo, estando asegurado por el constituyente o el Usufructuario, el usufructo se transfiere a la indemnización pagada por el asegurador.

Destrucción o pérdida parcial del bien usufructuado

Si el bien sujeto al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el resto.

Usufructo sobre fundo o edificio

Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que llega a destruirse por vetustez o accidente, el Usufructuario tiene derecho a gozar del suelo y de los materiales.

Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edificio que llega a destruirse, el Usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a su costa.

TITULO IV

Uso y habitación Régimen legal del derecho de uso

El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del título anterior, en cuanto sean aplicables.

Derecho de habitación

Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación.

Extensión de los derechos de uso y habitación

Los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario, salvo disposición distinta.

Carácter personal del uso y habitación

Los derechos de uso y habitación no pueden ser materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación.

TITULO V

Superficie

Superficie: Noción y plazo

Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.

Este derecho no puede durar más de noventa y nueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

Constitución o Transmisión

El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.

Extensión del derecho de superficie

El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización.

Pervivencia

El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido.

Extinción del derecho de superficie

La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.

TITULO VI

Servidumbres

Servidumbre legal y convencional

La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos.

Características de la servidumbre

Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsiste cualquiera sea su propietario.

Perpetuidad de la servidumbre

Las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto contrario.

Indivisibilidad de la servidumbre

Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente.

División del predio dominante

Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente.

Servidumbres aparentes

Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante la posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o durante diez años sin estos requisitos.

Constitución de servidumbre por el Usufructuario

El Usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con conocimiento del propietario. (*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

Servidumbre de predio sujeto a copropiedad

El predio sujeto a copropiedad sólo puede ser gravado con servidumbres si prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces, se requerirá autorización judicial, observándose las reglas del artículo 987 en cuanto sean aplicables.

El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los demás copropietarios.

Extensión y condiciones de la servidumbre

La extensión y demás condiciones de las servidumbres se rigen por el título de su constitución y, en su defecto, por las disposiciones de este Código.

Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.

Obras para ejercicio de servidumbre

A falta de disposición legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente.

Conservación de la servidumbre

La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraña, si lo hace en consideración al predio dominante.

Prohibición de aumentar gravamen

El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio.

Prohibición de impedir el uso de servidumbre

El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo la servidumbre le es incómoda, podrá ser variada si no perjudica su uso.

Servidumbre sobre bien propio

El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.

Extinción por destrucción total

Las servidumbres se extinguen por destrucción total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificación, siempre que pueda hacerse uso de ellas.

Extinción por falta de uso

Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco años.

Servidumbre legal de paso

La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos.

Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le dé salida o cuando se abre un camino que de acceso inmediato a dicho predio.

Onerosidad de la servidumbre legal de paso

La servidumbre del artículo 1051 es onerosa. Al valorizársela, deberán tenerse también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.

Servidumbre de paso gratuita

El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso.

Amplitud del camino en el derecho de paso

La amplitud del camino se fijará según las circunstancias.

SECCIÓN CUARTA

Derechos reales de garantía TITULO I

Prenda

CAPITULO PRIMERO

Disposiciones generales

Constitución y finalidad

La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación.

Indivisibilidad de la prenda

La prenda es indivisible y garantiza la obligación mientras no se cumpla íntegramente, aun cuando dicha obligación o el bien prendado sean divisibles. Cuando se han dado en prenda varios bienes no se puede desafectar ninguno sin pagar el total de la obligación, salvo pacto distinto.

Extensión de la prenda

La prenda se extienda a todos los accesorios del bien. Los frutos y aumentos del bien prendado pertenecen al propietario, salvo pacto distinto.

Requisitos de validez

Son requisitos para la validez de la prenda:

1. Que grave el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente.

2. Que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por éste o a la que señalen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la última parte del artículo 1059.

Prenda legal

Se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. La entrega jurídica sólo procede respecto de bienes muebles inscritos. En este caso, la prenda sólo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo.

Prenda sucesiva sobre un mismo bien

Un bien puede ser gravado con prenda en garantía de varios créditos y en favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía.

Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia.

Formalidad de la prenda

La prenda no surte efecto contra tercero si no consta en documento de fecha cierta, salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 1059.

Contenido del documento de constitución

El documento en que consta la prenda debe mencionar la obligación principal y contener una designación detallada del bien gravado.

Prenda tácita

La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta.

Depositario del bien prendado

El acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario.

Prenda legal

Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este título y por los artículos 1118 a 1120, y sólo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de inscripción.

Nulidad de pacto comisorio

Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario.

CAPITULO SEGUNDO

Derechos y obligaciones

Retención de prenda

La prenda confiere al acreedor el derecho a retener el bien. El tercer adquirente no puede exigir su restitución ni su entrega si antes no han sido íntegramente pagado el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservación del bien. (*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

Preferencia del acreedor prendario

El derecho del acreedor prendario, en relación con el bien, es preferente al de los demás acreedores.

La preferencia subsiste sólo en tanto el bien dado en prenda permanezca en posesión del acreedor o del tercero designado por las partes, o cuando se trate de prenda inscrita.

Esta preferencia no rige tratándose del acreedor por el saldo del precio de venta, cuando este derecho aparece inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la prenda.

Ejecución de la prenda

Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. A falta de pacto, se tramita como proceso de ejecución de garantías. La oposición del deudor sólo puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago. (*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 0403-92.

Defensa posesoria de la prenda

El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesión del bien recibido en prenda, puede ejercer, además de las acciones de defensa de la posesión, la acción reivindicatoria si ella corresponde al constituyente.

Pago por falta de entrega de prenda

Si el deudor no entrega el bien ofrecido en prenda o el que debe sustituirlo conforme al artículo 1072, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación principal aunque el plazo no esté vencido.

Cambio de bien dado en prenda

Si resulta no ser del constituyente el bien dado en prenda, el acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente.

Tiene el mismo derecho cuando ha sido engañado sobre la prenda o cuando ésta es insuficiente por culpa del deudor o por vicio del bien.

Sustitución de prenda

Puede sustituirse una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y la equivalencia de la garantía. El ejercicio de este derecho corresponde a cualquiera de las partes y se tramita de acuerdo a las reglas del juicio de menor cuantía.

Deterioro de prendado

Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que será insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorización judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantía que el Juez considere satisfactoria.

Obligación de cuidar la prenda

El acreedor está obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida.

Prohibición de usar el bien prendado

El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente.

Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero.

Prenda de bienes fructíferos

Si se da en prenda un bien fructífero, el acreedor, salvo pacto contrario o disposición especial de la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos imputándolos primero a los intereses y gastos y después al capital.

Prenda de bien destinado a explotación

Si se ha entregado en prenda un bien que por su naturaleza está destinado a ser explotado económicamente, quien lo guarda debe cuidar que sea explotado, con conocimiento del propietario. Los frutos de esta explotación pertenecen al propietario, pero el acreedor puede aplicarlos a la amortización de intereses, gastos y, si alcanza, a la del capital.

Uno de los supuestos que señala la norma para el ofrecimiento judicial "es que el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiese hacerlo". El precepto se orienta a viabilizar el pago frente a los incapaces carentes de representantes legales o curadores pues si los tuvieren, el pago habría que hacerlo a ellos. Empero señala Llambias[48]si el representante careciera, por la índole de la obligación, dificultades para recibir validamente el pago, procedería la consignación; por citar el pago del precio de un inmueble del pupilo que el tutor no estuviese autorizado a percibir.

Cuando así se hubiera pactado entre acreedor y deudor.- Ni en nuestra practica profesional, ni en la realidad de los hechos, se encuentran obligaciones en cuyo títulos o causas fuentes, acreedor y deudor hayan pactado que el ofrecimiento deba hacerse a través de la vía judicial.

"Esta situación no se da, sencillamente, por varias razones". "El pactar un ofrecimiento judicial obligatorio no tendría sentido alguno puesto que entorpecería la manera en que el deudor debe cumplir su obligación. De no encontrarnos en ninguno de los otros supuestos o hipótesis el articulo en comentario, y estar el deudor en aptitud y capacidad para efectuar el ofrecimiento de pago a su acreedor, resulta inconcebible que la ley establezca como posibilidad y mas aun que las partes recurran a ella el hecho de que el deudor deba acudir al juez para, por su intermedio, ofrecer al acreedor la prestación debida".

En relación al ofrecimiento extrajudicial, este opera de la manera que estuviera pactada la obligación o en su defecto mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipación no menor de cinco días antihéroes a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado; sin embargo, sino lo estuviera, la anticipación debe ser de diez días anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor señale.

Tanto en el ofrecimiento judicial como en el extrajudicial para la eficacia del pago deben concurrir los principios de identidad e integridad. El demandado no esta obligado a recibir el pago de algo distinto a lo debido, no de algo incompleto. Fallando el principio de identidad e integridad aludido, se impone el rechazo de la consignación.

Asimismo para que el pago por consignación sea admisible, tiene que ser cumplido en el tiempo propio es decir, no ser prematuro ni tardío. La consignación es prematura cuando el pagador pretende imponer al acreedor la recepción del pago antes del tiempo oportuno para el cumplimiento de la obligación.

La consignación es tardía si al tiempo de hacerse el pagador ya carece de derecho de pagar. Ello ocurre cuando por entonces la obligación no subsiste por haber quedado resuelta en razón de cumplimiento del deudor. E igualmente es tardía la consignación si a causa de la demora en el pago, la prestación ya no tiene utilidad para el acreedor.

OFRECIMIENTO JUDICIAL DE PAGO, CONSIGNACIÓN Y OPOSICIÓN.-

La norma considera que el ofrecimiento judicial y la consignación se tramitan como procesos no contenciosos, la cual es coherente con el articulo 802 del Código Procesal Civil; sin embargo, debemos precisar que puede darse el caso que "cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación material que origino o que este conectada a la obligación debida el ofrecimiento y eventual consignación deben realizarse en dicho proceso siguiéndose el tramite que le corresponde al mismo".

Según Planiol y Ripert[49]"La consignación no es un pago; por si misma no implica la transmisión de la propiedad a favor del acreedor: es un deposito que deja la propiedad en poder del deudor". La prueba de ello es la facultad de retiro que le concede el artículo 1255 del Código Civil. El deudor conserva el derecho de recuperar la suma consignada mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor o no haya sido declarada bien hecha y valida por una sentencia firme.

En el caso del ofrecimiento extrajudicial, la oposición al ofrecimiento y, en su caso la consignación efectuada, se tramita como proceso contencioso según la naturaleza de la relación jurídica respectiva.

EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN:

La consignación produce los mismos efectos que el pago regular la consignación aceptada por el acreedor o si siendo impugnada, fuera declarada fundada ha de producir los siguientes efectos:

1) cesan los intereses, sean estos convencionales o legales; por el contrario, el dinero consignado devenga la tasa de interés legal.

2) El efecto central y fundamental es la extinción de la obligación de dar, materia de la consignación en pago, procediendo que el deudor exija al acreedor el correspondiente recibo. Consecuentemente el deudor que ha consignado la cosa o cosas materia de la pretensión de dar, ya no podrá ser demandado por el acreedor.

3) Se extinguen las tanto garantías reales, como las personales, por lo mismo que el pago por consignación surte los mismos efectos que el pago regular y dado el carácter accesorio de dichas garantías.

4) Los riesgos de la cosa o cosas depositadas se transfieren del deudor al acreedor; por ejemplo si la cosa perece por el caso fortuito, la pérdida la sufre el acreedor ya y no el deudor.

Cuando la consignación tratare sobre dinero o de otros bienes y no es impugnada por el acreedor, surte sus efectos dentro de los cinco días siguientes de su emplazamiento, surte los efectos del pago retroactivamente al día del ofrecimiento (Art. 1254 inciso 1).

Si la consignación es impugnada por el acreedor surtirá los efectos del pago, retroactivamente el día del ofrecimiento, cuando la impugnación del acreedor se desestima por resolución con autoridad de cosa juzgada (inc. 2 art. 1254)[50].

El ofrecimiento judicial se entiende efectuando el día en que el acreedor es validamente emplazado. El extrajudicial se entiende efectuado el día que es puesto en conocimiento.

Según opinión de Llambias[51]la consignación valida extingue la obligación; este requisito, la validez, no se lo da la sentencia, sino el haberse llenado todas las condiciones de la ley.

DESISTIMIENTO DEL PAGO OFRECIDO.-

La consignación según Planiol y Ripert[52]es algo más que un simple depósito. Va acompañada de la oferta de pago hecha al acreedor y de la puesta a su disposición de la cosa debida. De ello resulta que el deudor queda liberado a partir de ese momento. La consignación pone a término a las demandas del acreedor, pone fin a los intereses para lo futuro y traslada los riesgos de la cosa o la suma consignada sobre el acreedor.

Si el acreedor acepta la consignación, entonces se consuma ala consignación, que produce los efectos del pago. No hay ningún problema; la obligación queda extinguida, surtiendo los efectos anteriormente indicados.

El acreedor no dice nada, no se pronuncia; se mantiene en silencio asume una actitud pasiva, después de habérsele hecho la citación a que se refiere el art. 1252. Acá su silencio se interpreta como aceptación tacita porque tiene obligación de explicarse.

Si el acreedor no rechaza la consignación entonces el deudor ya no podrá en un acto de desistimiento retirar la cosa consignada.

La razón que le asiste al deudor para que pueda retirar la cosa o cosas consignadas, cuando ha sido impugnada o rechazada la consignación por deudor y antes por supuesto de que recaiga la resolución judicial declarando fundada la oposición del acreedor esta radica en que la cosa consignada todavía sigue perteneciendo al consignante o deudor.

IMPUTACIÓN DEL PAGO:

Algunos autores definen a al imputación del pago como la determinación que, por voluntad de la ley o del propio deudor, se hace cuando este posee varias deudas con respecto al mismo acreedor a objeto de saberse por cual de las deudas se ha hecho el pago. Corbella el profesor español nos enseña que es una forma de especial de pago, mediante la cual, el que tuviese varias deudas de una misma especie a favor de un mismo acreedor, podrá declarar al tiempo de hacer el pago, a cual de ellas deben aplicarse[53]

El profesor Cabanellas, define la imputación del pago, como la determinación que hace el deudor, cuando tienen más de una deuda pendiente con un acreedor, de la obligación u obligaciones que deben considerarse parcial o totalmente extinguibles con el pago que efectúa. A falta de indicación de deudor se aplican las reglas generales, salvo aceptar el obligado lo que el acreedor le propone.

Para que la imputación pueda operar se requiere de varias obligaciones del deudor que imputa frente a un mismo acreedor, es decir, de la existencia además de una relación jurídico-obligación entre el deudor y el mismo acreedor y que el pago que va efectuar el deudor no las solventa en su totalidad.

La norma exige que se trate de obligaciones de la misma naturaleza constituidas por prestaciones fungibles y homogéneas, lo que pueda llevar a considerar que la imputación opera únicamente en las obligaciones de dar, particularmente en las de dar suma de dinero, o si ella es también jurídicamente posible en las de hacer y, aun en la de no hacer.

Orden de la Imputación Convencional.-

Las obligaciones de capital tienen el efecto de generar intereses y eventualmente pueden generar también gastos. La norma se pone en la hipótesis de que la imputación de lugar a pagos parciales al no quedar cubiertos los intereses, los gastos y el capital, y por eso, establece un orden de prelación para que primero se satisfagan los intereses, sobre los cuales no hacemos disquisición alguna.

El tenor de la norma también lleva a considerar que debe tratarse de una sola obligación. Pero no es esta la interpretación que debe hacerse, pues nada obsta que sean mas de una las obligaciones de capital frente a un mismo acreedor, la cuales obviamente son todas de la misma naturaleza y todas con prestaciones fungibles y homogéneas. Por eso si son varias las deudas el orden de prelación es el mismo, es decir, que la imputación debe hacerse primero al pago de los intereses

dándose prioridad a los generados por la deuda mas antigua, luego a los gastos de las deudas que los hubieren generado, considerando también a las mas antigua, pues los gastos también pueden generar intereses y por ultimo, al capital, considerando al que corresponda a la obligación de mayor antigüedad.

Sea que se trate de una obligación o de varias, se requiere del asentimiento del acreedor, lo que significa que la imputación pierde su carácter de unilateral para constituirse, necesariamente, en un acto jurídico bilateral.

Imputación por el Acreedor.-

Como la imputación es un derecho del deudor, la norma permite de manera subsidiaria, la imputación por el acreedor luego de que su deudor haya aceptado el recibo en el que se indican las prestaciones a las que se este aplicando el pago, sin que por el hecho de su aceptación pueda el deudor reclamar la imputación, la que queda firme.

Imputación Legal.-

El orden de prelación establecido dispone que en primer lugar, que el pago se aplique a la deuda menos garantizada en evidente protección del derecho del acreedor ante la posible insolvencia de su deudor. La cuestión radica en lo que debe entenderse por la deuda menos garantizada.

En segundo lugar el orden de prelación esta referido a la obligación menos onerosa para el deudor si todas sus deudas están igualmente garantizadas. La onerosidad de las deudas puede ser resultado de los intereses que se vienen devengando, los que respecto de una u otra obligación alguna puede estar devengándolos con una tasa mayor, o que incluso, respecto de alguna se haya formalizado un pacto de anatocismo.

Pero puede ser el resultado de la necesidad del deudor de utilizar el bien afectado en garantías.

En tercer lugar si las deudas están igualmente garantizadas y son igualmente onerosas, la prelación esta referida a la obligación mas antigua, pues así se va alivianando la responsabilidad del deudor frente al acreedor y este favorece también al hacer efectivo su crédito sobre la obligación de mayor data.

5.2 PAGO POR SUBROGACIÓN

Se configura el pago con subrogación cuando el deudor paga con dineros tomados de un tercero. Acá se presentan o se distinguen dos acreedores: uno denominado subrogante, para el cual se extingue la obligación, en tanto que para el deudor no se extingue, porque el no ha pagado; el sigue debiendo. El tercero que paga es el acreedor subrogado, para el cual la operación ha sido un pago[54]

El deudor seguirá debiendo, pero ya no al primitivo acreedor o subrogante, sino al tercero, que es el nuevo acreedor (subrogado).

Los fiadores siguen siendo los mismos, por lo mismos que el directo obligado a quien ellos garantizan, aun no ha ejecutado la prestación, sigue debiendo.

Para que se configure la subrogación precisa que este prevista por la ley o que sea acordada expresamente por las partes interesadas. No requiere de forma solemne especial. El plazo de la prescripción deberá computarse desde la fecha del pago hecho por tercero.

Nos interesa la subrogación de carácter personal "mediante la cuala una obligación es ejecutada o satisfecha o cumplida por persona distinta a la directamente obligada".

Betti define a este tipo de subrogación "como el fenómeno de subingreso, por el que un sujeto sustituye a otro en la misma posición jurídica que este ocupa o, por lo menos que el estaba destinada.[55]

En el mismo sentido, luego de distinguir entre subrogación real y personal.[56]

Ospina Fernández sostiene que la subrogación personal se presenta "en todos los casos en que una persona reemplaza a otra en uno o más derechos u obligaciones".[57]

CLASES DE SUBROGACIÓN.-

Subrogación Legal.-

Esta como su nombre lo indica opera por imperio de la le. Es decir, sin que medie acuerdo entre las partes, por el simple hecho de efectuar el pago, el solvens adquiere todos los beneficios que la subrogación el concede.

Los supuestos de subrogación legal son:

a) pago efectuado por un deudor solidario o indivisible.- se presenta cuando un deudor solidario e indivisible paga el integro de la deuda del acreedor. Por mandato de la ley, este simple hecho de pagar la deuda convierte al ex deudor solidario en el nuevo acreedor, estando facultado para exigir a los codeudores el pago e sus respectivas partes alícuotas de la deuda.

b) Cuando paga quien tiene legitimo interés en el cumplimiento de la obligación.- En este caso el pago lo efectúa un tercero interesado en el cumplimiento de la obligación. Es el típico caso del fiador, aunque también como afirman Osterling y Castillo[58]alcanza por extensión el garante pignoraticio, hipotecario o anticrítico.

De igual manera del supuesto anterior, este fiador o garante va a desplazar al antiguo acreedor, que ha visto satisfecho su crédito y perderá interés en la relación obligacional.

c) cuando un acreedor de una obligación distinta y secundaria paga a otro preferente.

Para que se cumpla a cabalidad este tipo de subrogación legal es necesario que se presente un deudor que tenga varios acreedores de diferentes obligaciones, algunas de ellas de carecer preferente con respecto a las demás.

Pues bien, el acreedor no preferente, a fin de ver garantizado su crédito, puede pagarle el que le corresponde al acreedor preferente. Realizado este pago, el solvens no solo podrá exigir su antiguo crédito al deudor, sino también el nuevo que acaba de adquirir al haber realizado el pago al acreedor preferente.

d) ¿Numerus clausus o apertus?

Existe una lógica que subyace a la regulación de la subrogación lega. Esta es una situación excepcional que se presenta cuando un tercero que posee algún interés en la liberación del acreedor, realiza el pago a este ultimo.

Subrogación convencional.-

Es aquella que surge de la voluntad humana. Esto es claro. Lo que si tenemos que esclarecer es que si es producto del acuerdo de voluntades entre solvens y deudor, o entre acreedor y solvens, o entre los tres.

Nuestra legislación admite la posibilidad de subrogación convencional por acuerdo entre deudor y solvens, además de la que nace en virtud de pacto entre acreedor y solvens. Y en segundo Lugar, no hace indispensable que se le notifique al deudor para dar validez al pago con subrogación, cuando ha mediado convenio entre acreedor y solvens.

Los supuestos son:

a) Pago efectuado por un tercero con la aprobación del deudor.

En este caso, el solvens va a realizar o efectuar la prestación a la que esta obligado el deudor, con el consentimiento de este. Su peculiar característica estriba en quien paga es un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación. Debe tratarse siempre de un tercero no interesado por que de lo contrario estaríamos frente a un supuesto de subrogación legal, por lo que no necesitaría del asentimiento del deudor.

b) Pago efectuado por el deudor con una prestación que ha recibido en mutuo de un tercero.

En este caso el pago lo va efectuar el deudor con los fondos que ha obtenido en virtud de un contrato de mutuo que se haya celebrado por documentos de fecha cierta, con la finalidad de realizar una subrogación y que se exprese al momento de producirse el pago su procedencia.

c) Pago efectuado por un tercero sin el consentimiento o conocimiento del deudor.

Esto es cuando paga un tercero no interesado en la obligación principal sin la aprobación del deudor.

Este tipo de subrogación opera sin el consentimiento del deudor esto es puede ser sin su consentimiento e, incluso con su disconformidad o negativa. La ley dispone que la voluntad del deudor en este tipo de subrogación convencional es irrelevante para la validez de la misma.

Efectos de la Subrogación.-

El efecto fundamental del pago con subrogación, sea legal o convencional es el de sustituir al subrogado en todos los derechos, en lasa acciones y en las garantías del antiguo acreedor, pero con una limitación que esa sustitución se produce hasta por el monto de lo que hubiese pagado realmente; y esta es una de las diferencias entre el pago por subrogación y la cesión de créditos.

Según Guillermo Borda enseña que mediante la subrogación se "traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores como contra los fiadores; y que por aplicación de esta norma debe admitirse que pasan al nuevo acreedor los privilegios que favorecen al crédito, las acciones de resolución, las garantías tales como hipotecas, prendas, fianzas o el derecho de concurrir ante los tribunales que eran competentes para atender la demanda que tenia derecho a entablar el acreedor originario contra su deudor".[59]

La subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos, lo que depende de quien acuerda la subrogación, bien sea el acreedor o el deudor.

En el primer caso el primer supuesto de subrogación legal, el subrogado esta autorizado a ejercer los derechos del acreedor, contra sus codeudores invisibles o solidarios, "solo hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de estos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda".

Entonces diremos que los efectos de la subrogación tanto legal y convencional es la transmisión al acreedor subrogado de todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, pero solo hasta la concurrencia de la suma pagada realmente.

Entre las restricciones de la subrogación convencional, puede estar limitada a ciertos derechos; no ocurre igual con la subrogación legal que no puede ser limitada y finalmente en caso de

subrogación parcial, ambos acreedores concurren con igual derecho, proporcionalmente a la parte que el deudor les debe.

Efectos de la Subrogación en las Obligaciones Indivisibles o Solidarias.-

El articulo 1263 del código Civil precisa que el solvens, efectivamente, se encuentra autorizado para exigir el pago de la deuda a sus ex codeudores, pero solo hasta por el monto por el que cada uno estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda.

Esto significa que efectuado el pago por el solvens, la obligación pierde la característica de solidaridad o indivisibilidad que detentaba. En consecuencia, quien pague el integro de la obligación al acreedor primigenio, no gozara del beneficio de indivisibilidad ni de la solidaridad, por el cual hubiese podido cobrar el integro de la deuda a cualquiera de codeudores. Todo lo contrario, la obligación se tomara en una de carácter divisible o mancomunada.

Subrogación Parcial.-

En el pago con subrogación, el solvens puede pagar la totalidad de la deuda al acreedor primigenio o una parte de ella. En este ultimo caso se dice que la subrogación es parcial, porque el solvens solo efectúa el pago de una fracción de la deuda, y adquiere los derechos, acciones y garantías que el antiguo acreedor tuviera frente al deudor, hasta por el monto de lo que efectivamente hubiese pagado.

De igual manera y a diferencia de lo que sucede cuando se paga el integro de la deuda, en la subrogación parcial, el acreedor mantiene su condición de tal en la relación obligacional, obviamente por el monto que nos e ha cancelado.

En otras palabras producida la subrogación parcial, el deudor pasa a tener un solo acreedor a tener dos.

5.3 DACIÓN EN PAGO

La datio in solutum, ósea dación en pago, ya que cuando se habla de un pago por entrega de bienes, se despierta la idea de que se ha entregado algo corporal, algo tangible, y este modo extintivo de obligaciones no se reduce solamente a la posibilidad de entrega de una cosa, sino

admite otras alternativas, como ser la ejecución de un hecho en beneficio del acreedor, mediante el cual podría saldarse o extinguirse una obligación cuya prestación fuese distinta.[60]

Al cambio introducido en la norma Osterling Parodi nos dice que "nada impide que se entregue dinero en pago de una prestación que no consista en una suma de dinero. Se ha considerado que siempre que se entregue una prestación diferente a la estipulada habrá dación en pago".[61]

REQUISITOS DE LA DACIÓN EN PAGO.-

Se precisa de los mismos requisitos del pago normal o regula que son:

1. Una obligación persistente, requisito común a todas las formas extintivas de las obligaciones.

2. Entrega de una cosa o bien distinto al debido, eso es característico de manera que acordar otro lugar distinto del pactado originalmente como lugar de pago; o cambiar el modo de la entrega, no configuran la dación en pago.

3. Animus solvendi; la entrega de la cosa se hace en concepto de pago, transfiriendo la propiedad de la cosa y no simplemente su posesión o su uso, o entregándola en calidad de garantía, o para custodia o para usarla simplemente; de ser esto ultimo no habría dación en pago o cesión en pago.

4. Capacidad y consentimiento tanto el deudor como del acreedor. Necesariamente tiene que haber convención y acuerdo mutuo para cambiar la cosa debida. No es posible por decisión unilateral, poder cambiar la prestación originaria de la obligación. La capacidad en ambos debe ser no solo la capacidad civil de ejercicio, sino tener capacidad de disposición "capacidad de enajenar".

Se ha entender que el acuerdo entre deudor y acreedor para cambiar la prestación es posterior el nacimiento de la obligación.

ELEMENTOS DE LA DACIÓN EN PAGO:

Los elementos de la dación en pago son:

1. Se extingue una obligación mediante el cumplimiento de una prestación distinta de la que era objeto de la obligación.

2. Debe existir un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, que se explica desde el momento que el acreedor de ningún modo esta obligado y el deudor no puede forzarlo a que le reciba una prestación por otra.

El Primer efecto de la dación en pago es que pone fin a la relación obligatoria, que de esta forma queda extinguida como si se hubiese cumplido con la prestación originariamente debida[62]

Puede presentarse problemas posteriores, si la prestación que se efectuó o la cosa que se entrego, presentasen defectos, de hecho o derecho, que resulten perjudiciales al acreedor y justifiquen un reclamo.

Además el acreedor debe aceptar o recibir la prestación que se le ofrece, distinta de la debida y es menester que su actitud de recibir sea voluntaria, de manera que por aplicación de los principios generales sobre legitimación para disponer, no podría aceptar la dación de un incapaz, ni tampoco un representante del acreedor que careciese de poder especial para aceptar una dación.

Para que la dación en pago tenga lugar resulta indispensable que el acreedor y deudor lleguen a un acuerdo sobre el punto, o aceptando que la obligación se extinga con la ejecución de una prestación diferente de la que se debía.

Distinción con la Novación Objetiva.-

Para algunos autores la dación en pago equivale a la novación.

Hay una forma de novación, la objetiva en que se produce la sustitución del objeto de la obligación. Se dice, entonces que en la dación sucede lo mismo, porque el acreedor se le cumple con una prestación distinta de la que originariamente se convino.

Lo que caracteriza la novación es que la obligación originaria o primitiva se extingue, pero se extingue mediante la creación de otra obligación distinta. En la novación por cambio de objeto, el

vínculo jurídico entre acreedor y deudor se modifica, porque es modificada la prestación, pero acreedor y deudor continúan ligados, continúan relacionados o vinculado para el futuro[63]

En la dación en pago nada de esto sucede; la obligación se extingue automáticamente y definitivamente. Si el acreedor a quien se le adeuda una suma de dinero, el deudor le entrega un objeto, una cosa que no es dinero, y el acreedor la acepta y el otorga un recibo de liberación, en ese momento queda extinguida la obligación. Esto significa que no ha surgido ninguna relación nueva.

En cambio si se tratara de una novación se crearía otra obligación; el deudor que estuviese obligado a pagar la suma de dinero se reuniría con el acreedor y ambos convendrían que en el futuro, en lugar de esa suma de dinero el deudor le haría entrega de una cosa. La obligación que era de dar una suma de dinero quedaría transformada en otra, que queda pendiente para el futuro, que vendría a consistir en la entrega de una cosa cierta o en la obligación de dar una cosa incierta no fungible. Eso es novación no dación en pago.

PAGO INDEBIDO

Se denomina también "pago de lo que no se debe", "conditio indebiti", es el pago hecho sin estar obligado a hacerlo. No existe obligación ni deuda por pagar; no siquiera hay un deber moral que justifique el pago.

El pago indebido es pues el pago realizado por error de hecho o de derecho y sin ningún fundamento jurídico. Igualmente se considera como pago indebido, el que existiendo pendiente realmente una obligación se hace por error a una persona que no es el acreedor; o el que, igualmente por error se hace por quien no es el deudor, pero creyendo que debe.

Como el pago indebido es hecho a base de error, es repetible.[64]

Elementos del Pago Indebido.-

Para que se configure el pago indebido deben concurrir dos elementos:

1.- Un elemento material, comprende solo las obligaciones de dar, no otras. Cuando se trate de obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer rige lo preceptuado por los artículos 1954 y 1955 del Código Civil.

2.- Que se haga el pago con el ánimo de extinguir una obligación (animus Solvendi) de parte del "solvens" que actúa porque se cree deudor. Acá el pago adolece de "falta de causa".

Efectos y Requisitos del Pago Indebido.-

El efecto de un pago no debido es justamente el surgimiento, por parte del que lo recibió, del deber de restituir lo recibido o en su caso el valor y el contemporáneo derecho de repetición del que lo realizo.

Para que proceda la repetición de lo indebidamente pagado será necesario que concurran los elementos siguientes:

1.- El cumplimiento de una prestación.

2.- El animus solvendi, el propósito de extinguir una obligación propia.

3.- Inexistencia de la obligación (falta de causa). Ya sea en razón de que la prestación no era debida o, si existiendo la deuda, esta no era de cargo del solvens ni a favor del accipiens.

4.- El error de hecho o de derecho en la persona que realiza el pago, el solvens debe proceder por error,

Diferentes Especies de Pago Indebido.-

Se tiene principalmente dos especies de pago indebido:

1.- Indebitum ex re.- Pude presentarse en diferentes supuestos. No existen obligación; no se debe y se paga por error; o se paga mas de lo que realmente se debe, o en una obligación

alternativamente, tomándola por conjunta se pagan, se entregan todas las prestaciones; luego cuando una obligación "con condición suspensiva" se cumple antes de que se realice el evento en que consiste la condición; también habrá pago indebido "ex re" cuando se paga antes de vencido el plazo creyendo por error que ya se venció.

2.- Indebitum ex personis.- consiste simple y llanamente en que el deudor paga por error a la persona distinta ala creedor, creyéndola titular del crédito; o cuando se hace el pago al verdadero acreedor, por persona que erróneamente cree ser la deudora[65]

REQUISITOS DE LA RESTITUCIÓN.-

Para la Procedencia de la restitución de un pago indebido, son cuatro los requisitos necesarios:

1.- Que haya habido un pago real y efectivo, sea en dinero u oros bienes y no una simple oferta de pago.

2.- Que el pago haya sido no debido, esto es, sin preexistir una obligación; o que se haya pagado dos veces, o que se haya pagado mas de lo realmente debido, por error en la cantidad adeudada; o que se haya pagado a quien no es el acreedor ; o haya pagado quien no es el verdadero deudor (indebitum ex personis).

3.- Que haya un error sea de hecho o de derecho en el solvens, de creer de buena fe que se debe tal cantidad, o que el solvens cree deber o el deudor cree pagar al verdadero acreedor, cuando en todos estos supuestos se procede por error. No interesa el error en el accipiens. Faltando este error en el solvens, no procede la "repetición"; y

4.- Que el solvens haya obrado "animus solvendi"

El animus solvendi es el requisito general de todo pago, y lo es también del pago indebido.

CAPÍTULO VI

Formas de extinción de las obligaciones

6.1 NOVACIÓN

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.-

La novación emerge, pues, como un instrumento indirecto y rígido para la transmisión del derecho de crédito y para el cambio de deudor, así surgió en Roma, ante todo, para atender a la necesidad de relevo del deudor en virtud de varias sponsiones sucesivas incompatibles entre sí. No se aceptaba la novación por cambio de objeto Inter easdem personas, porque era necesaria la identidad de aquel en ambas obligaciones Posteriormente se amplió el campo de su aplicación para comprender también el cambio de acreedor y, por último, la mutación del objeto, en cuanto "el lazo material de dependencia fue sustituido por un lazo intelectual, psicológico: el animus novandi. Pero siempre la novación hubo de ser total o parcial.

En el Derecho Romano, la Novación constituyó un remedio, un cambio o innovación al imperante principio de inmutabilidad e intransmisibilidad de las Relaciones Jurídicas Obligacionales, principio que establecía que para modificar una obligación, primero habría que extinguirla,[66] lo que en realidad no era un neta modificación de la obligación si no más bien la constitución de una nueva, es así que con el surgimiento de la Novación en el Derecho romano, se rompe el rigor del principio antes mencionado.

Estos sus caracteres en su desarrollo histórico: la novación es un negocio jurídico por medio del cual las partes de una relación crediticia, acreedor y deudor, acuerdan crear una obligación (nueva) que remplaza a otra la antigua, novada, que consecuencialmente se extingue; se puede novar cualquiera obligación.

En el derecho clásico la expresión de una "voluntad" de novar o animus novandi en el convenio entre partes, no tenía relevancia; mientras que para el derecho justianeo la novación misma y su efecto extintivo giran en derredor del elemento subjetivo, privilegiando así la "voluntad" de novar, de modo de convertir a su expresión en requisito indispensable para la extinción de la obligación precedente, y dotándola de poder modificatorio pleno, se llegó a la novación por alteraciones del objeto y a la novación de un naturales obligatio[67]

El CC de 1852 no reguló expresamente la figura jurídica de la novación subjetiva pasiva por delegación Art. 2265 CC. De 1852).

El CC de 1936 no se detuvo en señalar las modalidades de la novación por cambio de deudor, tan solo trató sus efectos y consecuencias (Art. 1287 CC 1936).

En el Derecho Contemporáneo, algunas legislaciones no la regulan, como es el caso de BGB alemán, sin embargo sustituyen ésta figura jurídica por otras instituciones equivalentes, así considera por ejemplo a la Novación objetiva como Dación en Pago, como equivalente de la Novación por Cambio de Acreedor, la Transmisión de Crédito; y como Novación por Cambio de Deudor a la Asunción de Deudas.[68]

El código Civil vigente mantiene la misma fisonomía del derogado, regulando la Novación en sus diferentes formas: Novación Objetiva y subjetiva, por cambio de Deudor o Cambio de Acreedor, por delegación, y por expromisión.

CONCEPTO Y DEFINICIÓN.

Etimológicamente proviene de la palabra NOVARE que significa renovar o hacer algo nuevo, cambiar.[69]

La novación consiste en la extinción de una obligación, por el cual una deuda se convierte en otra, extinguiéndose la primera y quedando subsistente la segunda[70]

Respecto a la Definición, el Artículo 1277 del CC. Define: Por la novación se sustituye una obligación por otra, esta definición no es completa, habida cuenta que la novación no se caracteriza por un mero fenómeno de transformación o de cambio, sino que lo más relevante en ella es su efecto extintivo (generador a la vez) por lo que sería más exacto decir que la novación es la extinción de una obligación mediante su reemplazo o sustitución por otra nueva obligación.[71]

La Novación extingue una obligación y la sustituye por otra nueva que no conserva ninguna de las garantías de la antigua, salvo pacto en contrario.[72]

Entonces, es la operación jurídica que se produce del efecto de cambiar una obligación pre existente, reemplazándola por otra nueva.

Para Giorgi, es la Sustitución Convencional de una nueva obligación pre existente, de manera que ésta queda extinguida.[73]

Constituye pues una simplificación al evitar tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas, toda vez que la Novación produce efectos particulares, sobre todo la extinción de las garantías de la deuda antigua, por tanto debe ser distinta de la anterior, ya que la creación de una obligación nueva entre personas ya unidas por un vínculo de derecho, no constituye una novación cuando subsiste la obligación antigua. Tampoco lo es la extinción la antigua sin la creación de una nueva, ya que en el primer caso estaríamos frente a la constitución de otra obligación y en segundo ante la figura de una la condonación, u otra figura extintiva de las obligaciones.

Finalmente podemos definir a la Novación como la operación jurídica que produce el efecto de extinguir una obligación preexistente, reemplazándola por una nueva, siempre surge por convenio, contrato, y nunca por disposición de la Ley,[74] esta definición parece mas clara y comprensible, toda vez que en concordancia con las anteriores, precisa el carácter de operación jurídica que consiste en la sustitución obligacional.

Cabe precisar que la novación no equivale al pago, es una forma distinta a éste de extinguir obligaciones, de modo que quien nova no paga, no cumple en sentido efectivo y estricto con la obligación asumida[75]

José León Barandiarán, enseña que son numerosas los casos de modificación de los elementos integrantes de una relación jurídica, sin que se pueda decir que haya extinción de la misma, así la cesión de créditos, pago con subrogación, transmisión de activo y pasivo de las sociedades, por tanto la determinación de los efectos y alcances de estas modificaciones debe dejarse al acuerdo de las partes. [76]

Ello supone el reconocimiento a la voluntad de las personas, por tanto se entiende que no hay por que regular jurídicamente la creación de figuras que delimitan el consenso de las partes obligando a crear nuevas obligaciones en sustitución otras, sin embargo debemos entender se pretende regular el actuar de la personas y para tal hecho se da un tratamiento doctrinario y analizado para crear nuevas y diferentes instituciones jurídicas que regulan esa actividad interpersonal sin soslayar las decisiones de las partes vinculadas. [77]

TRATAMIENTO LEGISLATIVO

El art. 1277 de CC vigente establece dos aspectos, el primero, define la novación como la sustitución de una obligación por otra, extinguiéndose por tanto la obligación primigenia como consecuencia del nacimiento de otra.[78]

En el segundo aspecto, reproduce el primer párrafo del art. 1290 del derogado código que tiene su origen en la legislación francesa y española. El precepto señala los dos supuestos en que opera la novación: 1 cuando la voluntad de novar se manifiesta clara e indubitablemente expresada en la nueva obligación. El 2do. Cuando existe incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación.[79]

REQUISITOS DE LA NOVACIÓN.

La preexistencia de una obligación anterior válida que se va ha dar por extinguida.

Una nueva obligación que reemplazará la anterior.

Diferencias fundamentales entre ambas obligaciones.

Capacidad de novar de ambas partes.

El animus solvendis.[80]

a. Preexistencia de una obligación.- Es imprescindible la existencia de la obligación primitiva u originaria, la misma que debe ser válida al tiempo novar es nula no puede haber novación, en cambio si es sólo anulable la novación es posible si las partes, conociendo el vicio, asumen la nueva obligación, conforme lo establece el Art. 1286 del CC.

Puede darse que la a novar puede estar en proceso de ejecución, que es lo más frecuente, pero de ninguna manera debe estar totalmente ejecutada, de lo contrario no sería jurídicamente posible la novación[81]

b. Creación de una nueva obligación.- La extinción de la obligación anterior da nacimiento a la nueva. La doctrina ha dejado expresado que para que se dé la novación debe producirse un cambio sustancial en la obligación, pues de ser accesorio el cambio, no habría novación.

Cabe agregar, que si la obligación creada en virtud de la novación es declarada nula o es anulable, la primitiva obligación recobra sus efectos, vuelve a tener validez, pero no así las garantías

otorgadas por terceros, la misma que el acreedor no puede invocar (se entiende que el acreedor sí puede valerse de las garantías que en la obligación primitiva había otorgado el propio deudor)[82].

c. Que exista diferencia sustancial entre ambas obligaciones.- Son cambios en los sujetos o el objeto de la prestación. Los cambios deben ser o de las personas, o de la prestación o del título de la obligación. Así se tiene que la emisión de una letra para reemplazar a otra no es novación, pero sí lo será el endoso, por operarse un cambio de acreedor. Es decir que las diferencias deben ser advertibles o notables, en sus elementos esenciales y con referencia a ambas obligaciones a la primitiva y a la nueva que la sustituye.

d. Que exista animus novandi.- Consiste en la intención de las partes, manifestada indubitablemente en la nueva obligación. Puede ocurrir que la ausencia del animus novandi ocasione que la novación no se produzca y en consecuencia, que eventualmente coexistan dos obligaciones simultáneamente (la original y la nueva siempre que no sean incompatibles) de manera que el deudor estaría obligado al cumplimiento de ambas.

Finalmente, sobre este punto cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las partes intervinientes en la novación, tiene como excepciones el caso de la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión (Art. 1282 CC) y la novación que opera por imperio de la ley. Aunque a este respecto H. Gustavo Palacios discrepa y afirma que la novación surge por convenio, por contrato, nunca por disposición de la Ley[83]

e. Que las partes tengan capacidad para novar.- Es indispensable la capacidad de ejercicio, en el sentido de estar facultado para efectuar actos de disposición y no de simple administración[84]

Podemos colegir:

La obligación válida que se va ha extinguir.- la primera obligación que se va ha extinguir por efectos de la novación, no tiene que se nula, pero sí podría ser una obligación anulable. Una obligación a plazo también es susceptible de ser novada, pero no una obligación condicional, porque antes de cumplirse la condición la obligación aún no existe y nos se puede novar una obligación inexistente.

Obligación nueva que sustituye la primera.- tiene que ser válida igual que aquella otra anterior, no puede ser una obligación nula.

La Novación será nula si es que cualquiera de las obligaciones son nulas, consiguientemente no se habría extinguido la primera obligación, en cambio la obligación anulable quedarían confirmada con la novación.

Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones, las mismas que deben ser advertibles o notables, en sus elementos esenciales, éstas diferencias no deben incidir simplemente en sus elementos accidentales, pues no sería novación si únicamente se tratara de conceder un plazo en una obligación pura, ni cuando sólo se cambiara el lugar de cumplimiento o se pactaran garantías reales o personales no existentes al surgir la obligación, tampoco habría novación si se suprimen las garantías ya existentes, es decir los cambios deben en relación a las personas o a la obligación, etc.[85]

La capacidad para novar, que viene determinada por la capacidad de las partes para contratar, siendo esto así, se requiere la capacidad de ejercicio para la realización del acto de novar.

La voluntad de novar, dada por la conciencia de producir los efectos propios de la novación, tal voluntad debe expresa y de modo inequívoco. Por tanto la novación requiere aparecer claramente exteriorizada en forma expresa.

CLASES DE NOVACIÓN

I.- NOVACIÓN OBJETIVA.-

Hay novación objetiva cuando el mismo acreedor y el mismo deudor sustituyen la primitiva obligación por otra nueva, con prestación distinta o a título diferente, aquí se modifica la prestación o el título en virtud del cual se debe, en la nueva obligación aparece el mismo deudor y acreedor, no hay, en consecuencia cambios de sujetos en la nueva relación obligacional.[86]

Título es la causa de la obligación, o sea la fuente o hecho generador de ella, por ejemplo una conversión de un depósito en préstamo o viceversa; la compraventa a permuta.

La Novación objetiva es aquella relación que media entre los mismos sujetos de la originaria obligación, y tiende a sustituir esta originaria obligación por otra nueva.

La novación objetiva se diferencia de la dación en pago, en que en ésta desaparece la obligación, con el pago, en cambio en la novación existe una sustitución de obligaciones.[87]

Finalmente los requisitos de ésta novación son los mismos que los anteriormente señalados como requisitos de toda novación, en referencia a la forma, no ha establecido legislativamente, sin embargo consideramos que no es suficiente que adopte la misma forma que la obligación primaria, si no además debe considerarse en forma escrita, tanto más si se toma en cuenta, que la voluntad para novar debe expresarse indubitablemente, conviniendo sea por escrito. [88]

II.- NOVACIÓN SUBJETIVA.-

Este tipo de novación se presenta cuando la sustitución se produce en los sujetos vinculados en la obligación originaria, de tal modo que la nueva obligación creada será tal en razón del cambio de sujetos relacionados.

Presenta dos tipos de novación subjetiva:

A.- Por cambio en el Acreedor.-

Para que exista una obligación y en su reemplazo se cree una nueva con cambio de acreedor, se requiere que no sólo del convenio entre el acreedor primitivo y el nuevo, sino crearse una nueva obligación a su cargo, aún cuando la prestación fuera la misma que la antigua obligación, distinguiéndose de la dación en pago y del pago con subrogación.

Sin embargo además se requiere que el deudor consienta consienta en asumir la nueva obligación. [89]

Ello no sucede en la dación en pago toda vez que si bien cambia la persona del acreedor, la obligación sigue siendo la misma, y tampoco ocurre en el pago con subrogación, porque quien paga, se subroga interviniendo como nuevo acreedor en la misma obligación a cargo del deudor.[90]

Son requisitos de ésta novación, llamada también activa, el consentimiento del primitivo acreedor, a quien se le denomina delegante, el consentimiento del deudor a quien se le denomina delegado

y el consentimiento del nuevo acreedor, a quien se le considera como delegatario, y es a quien ha de pagar el deudor, este deudor continúa siendo la misma persona.[91]

La novación por cambio de acreedor adquiere importancia cuando los tres sujetos que intervienen en la nueva obligación son recíprocamente y en cadena acreedores y deudores.

B.- Novación Subjetiva por cambio de deudor.- (novación pasiva) El deudor originario desaparece y otro deudor lo reemplaza, no cambia el objeto ni el acreedor.

Sus requisitos fundamentales son[92]

1. Consentimiento del acreedor, declarando libre al primer deudor, y este consentimiento debe constar, caso contrario no hay novación.

2. Consentimiento del nuevo deudor para obligarse con el acreedor, puesto que nadie puede resultar sin su consentimiento, contra su voluntad. No es necesario el consentimiento del primer deudor, pues de contarse con tal consentimiento se configuraría la delegación (Art. 1281 del CC)[93].

III.- Novación total o parcial.- Son casos de novación objetiva; es decir, la nueva obligación puede reemplazar la totalidad de la prestación originaria o sólo una parte.

b. Novación por delegación o por expromisión

Novación por delegación.- Se trata de una verdadera novación subjetiva por cambio de deudor. Se requiere el consentimiento del acreedor, además del acuerdo entre el sustituido y el sustituyente.

Novación por Expromisión[94]Es una de las formas adoptada por la novación subjetiva por cambio de deudor, pero aquí no existe orden alguno; cualquier persona, libre y espontáneamente, asume la deuda ajena[95]

EFECTOS GENERALES DE TODA NOVACIÓN.-

Se extingue la primitiva obligación, dando lugar al nacimiento de otra nueva. Con relación a la primera obligación que queda extinguida, los efectos son los mismos que los del pago, ya que la novación es también una de las tantas formas extintivas de las obligaciones[96]

La prescripción extintiva se considera concluida respecto de la primera obligación.

Si el deudor hubiese dejado vencer el plazo para el pago, constituyéndose en mora, también se extingue.

Los intereses ya devengados se extinguen y se retienen los frutos, porque la nueva obligación nace sin ellos.

Se libera de la responsabilidad proveniente de los riesgos; es decir, de la pérdida o deterioro del bien objeto de la obligación primitiva.

Se extinguen las garantías reales y personales.

Las excepciones operables en la primera obligación no pueden ser opuestas en la nueva.

No puede accionar el nuevo acreedor contra el anterior, ni tampoco el acreedor contra el primitivo deudor[97]

En la novación subjetiva pasiva, el primitivo deudor se libera totalmente, al igual que los fiadores.

El efecto fundamental de toda Novación es el de extinguir la obligación primitiva, dando lugar al nacimiento de otra nueva, con relación a la primera obligación que queda extinguida, los efectos son los mismos que los del pago, ya que la novación es también una de las tantas formas extintivas de la obligaciones, además en al mismo tiempo que la novación es liberatoria, también es obligatoria con relación a la nueva obligación contraída.[98]

Si el deudor estuvo en mora, en la primigenia obligación, ya no lo estará en la nueva; la prescripción que estaba corriendo, se interrumpirá con la novación, si el deudor estaba debiendo intereses, ya no los deberá por efectos de la novación; se computa un nuevo plazo para la

prescripción liberatoria de la nueva obligación, tratándose de los riesgos de las obligaciones de dar, con la novación ya deja de soportarlos el deudor de la primigenia obligación. Todo ello se explica simplemente porque la primera obligación queda extinguida tanto en sus aspectos principal como en sus accesorios, al haber sido reemplazados por la segunda o nueva obligación contraída.

EFECTOS PROPIOS DE LA NOVACIÓN SUBJETIVA.-

A parte de los efectos enunciados, propios de la novación en general, éste tipo de novación conlleva sus propios efectos:

El primitivo deudor se libera totalmente, consecuentemente todos los deudores, sean solidarios o mancomunados, igualmente los fiadores, se liberan también de las obligaciones, por igual razón se extinguen las garantías reales que servían de seguridad a la primitiva obligación, de ésta manera el acreedor ya no podrá accionar contra el primer deudor, ni sus fiadores, salvo que la insolvencia del deudor nuevo haya sido anterior al acto de la novación.

En la novación no se trasmite a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario (Art. 1283 del CC). Sin embargo, en la novación por delegación, la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese siso anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda.

En la novación por cambio de acreedor (activa), las garantías pasan a la nueva obligación, en lo que se asemeja a la sesión de créditos, teniéndose siempre en cuenta la diferencia de que en la novación se requiere el consentimiento del deudor, consentimiento que nos es necesario ni imprescindible en la sesión de derechos y créditos[99]

En la novación subjetiva por cambio de deudor llevada a cabo independientemente de la voluntad del deudor originario, el nuevo deudor no queda subrogado en los derechos del acreedor, porque en este caso la obligación no queda extinguida.

La novación ha perdido su antigua importancia en su lugar se tiene la "sesión de derechos" (Arts. 1206 a 1217 CC)[100].

EFECTOS TRASCENDENTALES DE LA NOVACIÓN OBJETIVA

Si la cosa o bien últimamente debida se pierde o su cumplimiento se imposibilita físicamente, el acreedor nada tiene que reclamar, en razón de haberse legalmente extinguido la obligación por efecto de la novación.

Las garantías de la primera obligación no pasan a la segunda, al contrario se extinguen.

Si la cosa o bien últimamente debido se pierde o su cumplimiento se imposibilita físicamente, el acreedor nada tiene que reclamar, en razón de haberse legalmente extinguido por la novación. Las garantías de la primera obligación no pasan a la segunda, al contrario se extinguen. Igualmente en la novación por cambio de deudor. El obligado no podría hacer valer contra su acreedor las excepciones referentes a la primera obligación.

6.2 COMPENSACIÓN (Artículo 1288 al 1294)

Generalidades:

La compensación como modo extintivo de las obligaciones, según la definición de MODESTINO: es debiti et crediti Inter imputación de un crédito al pago de una deuda. Como en la poesía: "nada me debes, nada te debo; vida, estamos en paz". La compensación consiste, en principio, en la extinción simultánea de varias deudas diferentes cuando las partes son recíprocamente deudoras. Compensación quiere decir una confusión de obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de la confusión propiamente dicha, sino en cuanto a su objeto. Así "se evita doble pago, una doble entrega de capitales y ese modo se simplifican las relaciones del acreedor y del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes". Si yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe a mí de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el doble riesgo y producir la satisfacción de ambos sin desembolso alguno, restando la cantidad menor de la mayor. Por ello se dice que es un modo "satisfactorio" de extinción de las obligaciones, que "no implica la actuación de la relación jurídica, lo cual se traduce en una garantía, ni la satisfacción del crédito, pero sí la del acreedor", y se agrega que es un subrogado del pago; todo ello cualquiera que sea la fuente de las obligaciones en juego.[101].