Dco0412 - Recuperação Judicial - Prof Satiro - Acc T184-14 (2014) 1ª Prova.pdf

FALÊNCIAS Prof. Francisco Satiro Sala 14, Turma 184 Aula 1 – 13.8.2014 Prova: 24 de setembro, baseada num caso prático, e com consulta livre a materiais impressos. Duração: 1 hora. Responder fundamentalmente. Bibliografia: Comentários à Lei: (i) Satiro, (ii) Paulo Fernando Salles Toledo, (iiii) Fábio Ulhôa e (iv) Justino Bezerra; Manuais: (i) Fábio Ulhôa, (ii) S.P.I. Junior (Saraiva) e (iii) _____. Obs.: Há muitos pontos controvertidos em recuperação judicial, portanto, há que se ter cuidado sobre a existência de diversas posições sobre um mesmo ponto. Sugestões de leitura adicionais: (i) "Dívida: a história dos primeiros 5.000 anos" (David Grabber) e (ii) "A ética da insolvência" (Jukka Yupp). Introdução O patrimônio é a primeira garantia de solvência, assim, se uma pessoa deve 200 (50 para cada um dos 4 credores), e tem bens e direitos equivalentes a 200 ou mais, então haverá recursos suficientes para a quitação de todos. O problema é quando todos os bens e direitos do devedor somados valem 100. Qual o critério para saber qual dos credores será satisfeito? Diante da inexistência de critérios, origina-se uma "corrida pela mina de ouro vazia", onde quem chegar primeiro ao dinheiro, leva. Mais do que isso, se um dos credores titulares de 50, penhorar o bem, que vale 100, ele vai aceitar vender por 60, pois o que ele quer é satisfazer seu crédito de forma imediata. A inexistência de critérios significa, portanto, uma liquidação ineficiente em termos globais, visto que se orienta pelos interesses individuais. Há, porém, uma situação ainda pior, onde o devedor seleciona a seu critério quem pagará e quem não pagará, uma vez que ele é o único obstáculo entre o credor e o bem. Assim, ele pode usar sua posição como moeda de troca: “se você não aceitar abater minha dívida em x%, eu vou pagar o fulano ao invés de você”. Conclui-se que a inexistência de critérios significa: (i) a ausência de um critério razoável para a determinação da ordem de recebimento pelos credores, (ii) que a liquidação do bem provavelmente será ineficiente, porque não busca otimizar o valor do bem, e sim a rápida satisfação do credor e (iii) o aumento do poder do devedor sobre os credores.

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Uma vez que nenhuma das conclusões acima é desejada, estabelece-se uma regra pela qual, havendo um devedor insolvente, interrompe-se a tutela individual dos credores em favor de uma tutela coletiva ou concursal dos credores. Cada um não poderá satisfazer individualmente seu crédito, eles serão tratados conjuntamente e em pé de igualdade (par condicio creditorem ou pari passu). Nesse cenário, um terceiro neutro e desinteressado (o administrador judicial) promoverá a liquidação do bem do devedor, e, uma vez transformado o bem em dinheiro (da forma mais eficiente possível), promoverse-á o pagamento dos credores em iguais proporções. A discussão sobre o instituto do fresh-start A execução não pode prejudicar a subsistência do devedor. Considerando, dentro do mesmo exemplo utilizado no início da aula, que o devedor precise de 10 para viver, tudo o que ele receber que vá além de 10 será destinado ao pagamento dos credores, salvo após a prescrição, que se dá em 20 anos. Não há, pois, um incentivo à criação de excedente pelo devedor, o qual sempre se restringirá a produção dos 10 necessários para subsistir, não se esforçando para pagar seus credores. Em outras palavras, troca-se a produtividade de uma pessoa pela garantia de uma dívida que nunca será paga. Diante desse cenário, os americanos/franceses criaram o instituto do fresh-start, por meio do qual, superado determinado lapso de tempo (Canadá, por exemplo, são sete anos), o devedor pessoa física 1 volta "limpo" ao mercado, sem qualquer dívida, voltando a ter acesso a crédito, conta corrente etc. No Brasil, foi proposta uma alteração do Código de Defesa do Consumidor para admitir o fresh-start, mas isso ainda está em discussão, de modo que, atualmente, as pessoas físicas carregam suas dívidas pela vida toda. Assim, do ponto de vista econômico, o resultado é (i) o desestímulo à produção, por parte do agente ou (ii) o agente é estimulado a atuar informalidade por meio de terceiros (filhos, parentes, etc.). A discussão sobre o fresh-start nos faz levantar muitas dúvidas, que muitas vezes vão além do cenário das pessoas físicas. Em que situações uma dívida deve ser paga? Quais seriam as exceções? Quais os limites da relativização feita pelas exceções? Se um país estiver numa situação de insolvência, o que se faz? Essa é a discussão na Argentina, que não consegue pagar suas dívidas. Houve a emissão de novos títulos, mas houve também fundos que não quiseram discutir a dívida, então foi determinada a execução de um título. O que se faz nessa situação? Penhora bens públicos? E quanto aos demais credores que dispuseram-se a discutir a dívida, ficam sem reeber?

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Importante notar que não há falência de pessoa física, mas sim a insolvência. Anotações - 2014

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Aula 2 – 20.8.2014 A necessidade de criação da Lei nº 7661/45, Lei de Falências e Concordata, surgiu dado o antagonismo entre as vontades de credores e devedores - especialmente entre os credores, que dificilmente entrariam em acordo entre si se não em virtude de lei. Em 2005, com a edição dos Principles e Guidelines pelo Banco Mundial, países pelo mundo inteiro reformaram suas leis de falências, inclusive o Brasil. Após a edição da Lei nº 11.101/2005 (“L11101”), havendo crise na empresa, existem dois caminhos possíveis:  Liquidação, que é a falência;  Reorganização, por meio de: 1. Acordos; 2. Recuperação extrajudicial (arts. 161 a 167); ou 3. Recuperação judicial (art. 47 a 73). Ainda com todas as dificuldades relacionadas ao consenso entre credores e devedores, a lei deixa claro que são permitidos os workout agreements, que são os (1) acordos entre credores e devedores. Por sua vez, a (2) recuperação extrajudicial corre boa parte fora do judiciário, e tem menor complexidade do que a (3) judicial, no entanto, tem menos efeitos, como, por exemplo, a ausência do automatic stay. Automatic stay é a suspensão automática dos demais processos de execução nos quais o devedor está envolvido. Nesse período, a L11101 impede, portanto, que você tenha que pagar qualquer pessoa enquanto um acordo entre todos os seus credores não tenha sido firmado. Problemas trazidos pela L11101 Primeiro problema A falência mudou com a L11101, hoje temos um primeiro grande problema envolvendo direito trabalhista e tributário. No cenário da lei antiga, ninguém mais queria comprar ativos de empresas falidas, isso porque aquele que comprasse esses ativos era considerado o sucessor da atividade do empresário falido, herdando suas dívidas fiscais e trabalhistas. Exemplo: O maior ativo de um laboratório, o estabelecimento onde estava o laboratório com todos os seus equipamentos, valia R$1 milhão. No entanto, a dívida fiscal desse laboratório era de R$3 milhões, de forma que sucedê-lo em sua atividade significaria pagar R$1 milhão pelo laboratório em si, mais R$2 milhões em dívidas. Quem queria compra-lo desistiu. Anotações - 2014 Ana Paula Collet Camargo Beatriz Martins Camões

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A consequência foi que os equipamentos foram vendidos separados e quem comprou o prédio do laboratório, uma concessionária de automóveis, ainda destruiu tudo para não correr o risco de ser considerada sucessora da atividade. Com as vendas do material separado, o empresário falido conseguiu pagar ao fisco muito menos do que o R$1 milhão que conseguiria vendendo o laboratório por inteiro. Por mais que, pagando esse R$1 milhão, ainda fossem faltar R$2 milhões em dívidas ao fisco, seria preferível ao que aconteceu. Para evitar esse tipo de situação, foram propostas três leis ao mesmo tempo, para (i) impedir que o comprador se tornasse sucessor das dívidas trabalhistas, (ii) permitir o parcelamento da dívida fiscal, (iii) uma vez que haveria parcelamento da dívida, não haveria mais dívida, logo, foram alteradas as disposições legais que exigiam a participação do fisco no processo de falência. A lei de parcelamento da dívida foi a única que não saiu, pois houve briga política sobre o período em que se daria o parcelamento. A consequência é que, pelo lado bom, não há mais sucessão trabalhista ou tributária. No entanto, o lado ruim é que todos os credores participam do processo de recuperação, menos o fisco, ainda que, diante da ausência de parcelamento, a dívida com ele permaneça. Segundo problema Não entendi muito bem, o professor não entrou em detalhes sobre qual seria esse problema, só disse que tem a ver com outra alteração da lei, que criou a lista de preferência2 de credores, prevista no artigo 83. Cada classe de credores não é paga enquanto a que a precede ainda tiver créditos pendentes. Quanto aos créditos trabalhistas, é importante notar o limite para crédito de até 150 salários mínimos, que surgiu porque antigamente havia aqueles funcionários de confiança que supostamente não recebiam salário há quatro anos e tinham um crédito de R$7 milhões. Reza a lenda que essa grana voltava para o empresário. Em relação aos créditos de garantia real, são eles: hipoteca, penhor e anticrese. Importante destacar que a alienação fiduciária não é garantia real, sendo, inclusive, uma forma que utiliza pelos devedores para esquivar-se dos credores.

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O professor acredita que um termo melhor seria “privilégio” ao invés de preferência. Anotações - 2014

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Introdução ao processo de recuperação judicial

A inicial do processo de recuperação é sempre proposta pelo devedor, que, após o deferimento do processamento pelo juiz, deve apresentar seu plano de recuperação em 60 dias. É com o deferimento do processamento que passam a valer os efeitos da recuperação, bem como é nomeado o administrador judicial. Crown down, por sua vez, significa literalmente “enfiar goela abaixo”, e é o poder concedido ao juiz para, diante da ausência de consenso, definir os termos nos quais o plano será homologado ou decretar a falência. O processo completo será explicado nas próximas aulas.

Aula 3 – 27.8.2014 (Aula dada pelo Monitor Washington) Inicialmente, o monitor pediu que interpretássemos os artigos 1º, 2º, 3º e 48 da L11101 de acordo com os casos práticos que ele apresentou em folhas separadas. Em seguida, realizou alguns comentários sobre as respostas, conforme segue: Quanto ao artigo 1º Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

Trata sobre a legitimidade passiva na falência e legitimidade ativa na recuperação judicial. Antigamente, o regime de concordata era aplicado aos comerciantes, que deviam estar inscritos na instituição competente e exercer determinada atividade. Com o passar do tempo, o Brasil adotou uma legislação diferente, com a definição de empresário sendo dada pelo Código civil. Nesse sentido, o professor lançou também alguns comentários sobre o poliedro de Asquini, (os quatro perfis de uma empresa), destacando que o código civil optou pelo Anotações - 2014 Ana Paula Collet Camargo Beatriz Martins Camões

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segundo sentido: (i) subjetivo – empresário, (ii) funcional – atividade empresarial, no sentido adotado pelo Código Civil, (iii) objetivo – patrimonial, a empresa como um conjunto de bens organizados pelo empresário, no CC, sociedade de fato, (iv) corporativo ou institucional – empresa como uma organização de pessoas. Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Ficaram definidos, portanto, quatro fatores essenciais para o conceito de empresa:

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Prática habitual e pessoal da atividade; Atividade apta a gerar lucro, ainda que tenha outros objetivos; Organizada, com mão de obra, capital, tecnologia e matéria prima; Circulação de serviços e mercadorias.

O problema maior é o parágrafo único, que exclui do conceito de empresa algumas atividades, mas há exceções, quando a atividade for organizada. A sociedade de advogados, no Brasil, não é sujeita a essa exceção por disposição da OAB, ainda que grandes escritórios funcionem exatamente como empresas. O empresário rural pode assim, se desejar, tornar-se empresário, nos termos do art. 971. Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Em relação aos casos discutidos no começo da aula é importante notar que a cooperativa, por, lei, é sempre uma sociedade simples, não se submetendo à lei de falências. Quanto ao art. 2º Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

A lei apresenta exceções às regras de legitimidade, listando empresários que não se enquadram na lei de falências, sendo importante destacar que elas se dividem em isenções relativas e isenções absolutas. O inciso primeiro do art. 2º apresenta uma isenção/exclusão absoluta, com base no fato de que o existe interesse público no funcionamento das empresas mistas e públicas, elas não devem ser entregues nas mãos de um administrador judicial. Anotações - 2014 Ana Paula Collet Camargo Beatriz Martins Camões

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O inciso segundo trata de isenções/exclusões relativas, porque leis específicas já regulam os tipos por ele especificados. Tal isenção para os bancos e outras instituições baseia-se no fundado medo do efeito dominó em relação aos outros bancos e todo o sistema financeiro, logo, sua falência depende de autorização do Banco Central (“BACEN”), após inquérito realizado pelo Ministério Público. Quanto ao art. 3º Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

É muito difícil determinar o que seria o “principal estabelecimento” do devedor, razão de grande debate na doutrina. O art. 1178 do CC fala do estabelecimento como um local, enquanto o art. 1142 fala do estabelecimento como um conjunto de bens. Qual desses conceitos valeria para o ajuizamento do pedido de falência? Deve valer ainda algum terceiro conceito? Tem-se reconhecido que a sede não necessariamente é o principal estabelecimento, mas nesses casos, o que seria? Correntes doutrinárias dividem-se entre o local do maior volume de negócios ou o local mais valioso. O professor considera que o melhor critério é o que considera o principal estabelecimento aquele onde se verifica o maior volume de atividades da empresa, tendo em vista que é o local onde tendem a estar o maior número de credores. Note-se que a ausência da competência prevista no art. 3º é absoluta e a existência da dúvida sobre o conceito de “principal estabelecimento” tem sido aproveitada com máfé, pois o processo de falência é impugnável a qualquer momento. Quanto ao art. 48 Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014). IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. §1o A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. (Renumerado pela Lei nº 12.873, de 2013). § 2o Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Anotações - 2014 Ana Paula Collet Camargo Beatriz Martins Camões

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Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013).

Caso o grupo econômico possua mais de dois anos de atividade, ainda que a empresa em si não tenha, a jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de recuperação judicial. Entende-se também que no caso de grupos econômicos, temos a possibilidade de litisconsórcio facultativo. A doutrina tem tecido criticas ao 4º requisito para pedido de recuperação, os autores afirmam que a condenação prévia de seus dirigentes não impede que a empresa possa cumprir com suas funções.

Aula 4 – 3.9.2014 Comentários ao artigo 52 da L11101 A recuperação judicial é uma faculdade do devedor, a iniciativa é única e exclusivamente dele. Caso ele opte por não pedir a recuperação, ainda que a empresa seja recuperável, não há nada que os credores possam fazer, a não ser requerer a falência da empresa. Ademais, o plano da recuperação, tem caráter negocial, devendo ser proposto pelo devedor e aceito pelos credores. Após o pedido de recuperação, há a decisão de processamento (art. 52). Ela viabiliza o alinhamento de interesses entre os credores, ao passo que oferece as condições necessárias para a realização dessa negociação, a partir dos efeitos da recuperação. Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. § 1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá: I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial; II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o, § 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei. Anotações - 2014 Ana Paula Collet Camargo Beatriz Martins Camões

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§ 2o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2o do art. 36 desta Lei. § 3o No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes. § 4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores.

O efeito listado mais importante é o previsto pelo inciso III, uma vez que ordena a suspensão de todas as ações de execução em face do devedor, bem como suspende o curso da suspensão (?), e ainda suspende as ações de execução particulares contra os sócios solidários. É isso que permite ao devedor planificar sua situação para, em seguida, apresentar o plano. No art. 6º, §4º, temos que suspensão, sob nenhuma hipótese, perdurará por mais de 180 dias contados do deferimento da inicial. A jurisprudência, no entanto, entende que esse prazo é prorrogável, uma vez que o processamento da ação é muito lento, dada a sua complexidade. Nessas condições, não havendo responsabilidade do devedor pelo atraso, é possível a prorrogação. Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. §4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

Há duas exceções para a suspensão: (i) dívidas tributárias em execução, que seguem seu curso regular no juízo da execução; (ii) ações trabalhistas, que seguem seu curso, mas, uma vez decididas, diferentemente das dívidas tributárias, são deslocadas para o juiz competente pela recuperação. Tão logo o juiz defira o processamento do pedido de recuperação judicial, ele nomeará o administrador judicial, o qual tem o papel de fiscalizar e supervisionar as ações mais importantes. Os administradores podem ser pessoas físicas ou jurídicas (com um membro pessoa física responsável), e seus deveres estão elencados no art. 22. Algumas considerações sobre o administrador judicial Segundo o art. 24, o montante pago ao administrador judicial não excederá 5% do valor devido aos credores. O devedor é que é responsável pela remuneração do administrador judicial. O administrador judicial não tem nenhuma qualificação específica, sendo, apenas, profissional idôneo, e preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou pessoa jurídica especializada (art. 21). Anotações - 2014 Ana Paula Collet Camargo Beatriz Martins Camões

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O administrador não tem função que entre no mérito da atividade econômica desenvolvida pelo devedor, mas apenas de acompanhamento. Ele deve fiscalizar o cumprimento das disposições apontadas no plano. Há jurisprudência do TJSP, contudo, prevendo casos nos quais o administrador judicial deve interferir da gestão da empresa. E se o devedor não tiver dinheiro para pagar o administrador judicial? Entende-se que se ele não tem capacidade econômica para pagar sequer o administrador, ele não tem viabilidade econômica para se recuperar, logo, não é caso de recuperação, mas de falência. O escolhido somente virará administrador caso aceite o cargo e assine termo de compromisso. Assinado o termo, ele só deixa de ser administrador se (i) renunciar ao encargo, (ii) perder a capacidade de exercer a função (pessoa jurídica falindo, pessoa física perdendo a capacidade, em termos civis), ou (iii) for destituído por iniciativa do juiz. * * * Outra disposição do art. 52 é a dispensa para apresentação de certidões negativas, exceto para contratação com o Poder Público. Nisso se cria um problema prático: caso em que a recuperação judicial cria uma vantagem competitiva - licitação para construção de obra do metro, oito empresas se apresentam, mas somente uma foi classificada. Ocorre que a única classificada está em recuperação judicial, e só não foi desclassificada porque foi dispensada de apresentar certidão negativa. O caso está em discussão no judiciário. Comentários ao artigo 49 da L11101 Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. §1º - Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. §2º - As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial. §3º - Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. §4º - Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei. §5º - Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou Anotações - 2014 Ana Paula Collet Camargo Beatriz Martins Camões

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substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de que trata o § 4º do art. 6º desta Lei.

A recuperação judicial abarca todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Temos, porém, exceções: (i) dívidas tributárias, que não estão sujeitas à recuperação judicial, (ii) as despesas que os credores fizeram para tomar parte na recuperação judicial (contratação de advogado, etc.), (iii) obrigações a título gratuito (doações, por exemplo). Em que situações isso pode dar problemas? Ex.: Avalista de título de crédito não recebe nenhuma contrapartida por ser avalista, mas se responsabiliza pelo crédito. Considerando a hipótese na qual o devedor foi avalista, esse crédito se sujeita à recuperação judicial? O tribunal entendeu que sim, porque empresas, via de regra, estão proibidas de praticar atos a título gratuito (porque tem o intuito de gerar lucro), assim, se ela deu o aval em condições regulares, ela deu aval porque tinha interesses monetários ou não, mas uma vantagem econômica sem dúvida. Se não houve interesse econômico, esse aval foi provavelmente dado por abuso de poder situação na qual há de ser responsabilizada é a administradora da empresa que deu o aval excedendo seus poderes. Convém destacar que dívidas surgidas após o pedido de recuperação judicial também estão fora da recuperação. Elas devem, no entanto, ser cumpridas, estando o devedor sujeito a cobranças e até pedido de falência. Existem alguns regimes excepcionais de crédito na recuperação judicial (vide §3º/§4º).

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Credores proprietários. O credor tem bens vinculados ao crédito que possui com o devedor. Esse credor não se submete a recuperação judicial. Porém, durante o curso da ação de recuperação, fica esse credor impedido de retomar os bens caso estes sejam essenciais à atividade do devedor. Alienação fiduciária. Exemplo: uma instituição financeira deseja fazer um empréstimo à João Embalagens –ME, que tem um risco de crédito altíssimo. João Embalagens é credora da Nestlè, que tem um risco ínfimo, e entrega esse crédito em garantia à instituição financeira. A instituição foi parte de uma alienação fiduciária e, portanto, não se sujeita à recuperação judicial; se tiver havido um penhor, o crédito se sujeitará à recuperação judicial da Nestlè. Trava bancária. Quando da cessão de crédito, o banco exige que a Nestlé assine a cessão afirmando que o pagamento só se dá caso seja feito num banco específico, conta específica, de um jeito específico; do contrato, o crédito não será satisfeito. O Banco faz a trava bancária da Nestlé.

E se o João embalagens - ME oferecer como garantia os créditos futuros? (?)

10.9.2014 – Semana da Pátria Aula 5 – 17.9.2014 Anotações - 2014 Ana Paula Collet Camargo Beatriz Martins Camões

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Obs.: recomendo que acompanhem essa aula a partir do esquema no fim da 1ª aula. Após o deferimento do processamento da recuperação, o empresário tem 60 dias para apresentar seu plano de recuperação. O plano é a proposta do devedor para superar sua crise, e precisa ser apoiado pelos credores. Não existem muitas exigências formais para o plano, no que se fala que a recuperação tem caráter contratual/negocial. Nesse sentido, o plano deve trazer uma relação dos credores contemplados, como deverão ser tratados, com tratamento específico para a classe trabalhista. Os últimos devem ser pagos em até um ano, e todos os valores tipicamente salariais não pagos nos últimos três meses, até o valor de cinco salários mínimos, devem ser pagos em até trinta dias. Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição: I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. IV - 1 (um) representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte, com 2 (dois) suplentes. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014). (...) No plano devem ser classificados os credores por crédito e tipo de crédito, em classes predeterminadas pelo art. 83. Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006 (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014). V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; Anotações - 2014 Ana Paula Collet Camargo Beatriz Martins Camões

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VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. §1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. §2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. §3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. §4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

É bom destacar que, quanto aos créditos com garantia real, não há nenhuma expectativa relativa ao valor obtido com a venda do bem, mas é garantido apenas o valor da dívida. A lista com os credores deve ser apresentada ao administrador judicial, que deve analisar o que foi apresentado. Os credores podem contestar o plano, com objeção, em trinta dias, diante da ausência de objeção, o plano é aprovado. Havendo objeções, será convocada a assembleia geral de credores, mas nem todas as classes estarão presentes, inclusive o Fisco e o ACC (lembrar das críticas feitas na primeira aula). Na assembleia, os credores serão divididos em grupos com interesses comuns, em quatro classes, de acordo com a determinação do art. 41. Sendo as deliberações aprovadas por maioria, exceto o que diz respeito à aprovação do plano, que será realizada por unanimidade (ou seja, pelas quatro classes, por maioria entre elas, sendo a forma de contagem entre elas diferenciada). Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) §1o Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor. § 2o Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito. Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta. § 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. § 2o Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014).

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§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

Quem comanda a assembleia é o administrador judicial. Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. § 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa: I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes; II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei. § 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.

O juiz pode aprovar o plano como um terceiro meio, desde que presentes os seguintes requisitos (i) aprovação da maioria do crédito (em valor), (ii) com a aprovação de duas classes de credores ou ao menos uma, se houver apenas duas classes, e (iii) se na classe que rejeitou, houver aprovação de 1/3 dos credores. O problema é que essa regra foi criada quando ainda existiam somente três classes, para as situações onde a rejeição do plano se desse por somente uma classe. O que acontece agora que temos quatro classes (Lei Complementar 147 de 2014)? Uma opção seria permanecer considerando que será aprovado se apenas uma classe discordar, mas fica no ar a dúvida sobre a possibilidade de duas classes iram contra o plano. Não aprovado o plano, há a decretação da falência. Em se aprovando o plano, a empresa entra em recuperação judicial.

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Sociedade de advogados NÃO é empresa: “O acórdão do STJ concorda com a decisão do TJ-SP, mas não com a argumentação. Seguindo voto do ministro Salomão, a 4ª Turma fixou que sociedades de advogados de fato não podem ser consideradas sociedades empresárias. Mas a medida não pode ser a intenção de auferir lucro — já que toda sociedade privada pode ter fim lucrativo. Segundo o relator, o que deve definir é o “objeto social”. No entendimento de Salomão, escritórios de advocacia são “sociedades simples”. Ou seja, são sociedades que exploram atividade econômica, objetivam lucro, mas não exploram atividades empresariais. São voltadas para questões intelectuais e costumam ser formadas por profissionais de um mesmo ofício. Em outras palavras, se destinam à prestação de serviços de advocacia, e não unicamente ao lucro.”