Principio De Presunción De Inocencia.docx

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

LUNES, 25 DE JULIO DEL 2016 UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ Facultad de Derecho & Ciencias Políticas

“AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU”

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Docente:  Dr. Walter Salomón Lozano

Facultad:  Derecho & Ciencias Políticas

Integrantes:     

Rabanal Carrillo Abel Martin Sebastián Ruiz Lozano, Katherine Beatriz Tang Pinto, Edward Lozano Montes, Carla Valeria Rodríguez Lozano, Fernanda

Iquitos – Perú San Juan 2016 1

INDICE 1.

2.

3.

CONCEPTOS ........................................................................................................................... 3 1.1.

INOCENCIA................................................................................................................. 3

1.2.

PRESUNCIÓN ............................................................................................................ 3

1.3.

PRESUNCIÓN IURIS TANTUM ............................................................................... 4

1.4.

PRESUNCIÓN IURIS ET DE IURE ......................................................................... 4

1.5.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA .............................................................................. 4

1.6.

PRESUNCIÓN HOMINIS .......................................................................................... 4

1.7.

¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA? ....................... 5

1.8.

PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA .................................................. 5

GENERALIDADES ........................................................................................................... 13 2.1.

GÉNESIS DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ............................................. 13

2.2.

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO GARANTÍA ....... 14

COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ABSOLUTO ................................................ 15 3.1. PRESUNCION DE INOCENCIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL ABSOLUTO ........................................................................................................................... 16 3.2. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ABSOLUTO ........................................................................................................................... 18 3.3. FALACIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA PERMITIR IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO ..................................................... 19 3.4.

CONCLUSIONES ..................................................................................................... 26

3.5. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SU RECONOCIMIENTO EN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 957............................ 27 4.

EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL. .................... 29 4.1.

PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE ROLES ......................................................... 29

4.2.

EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN ................................................................. 31

4.3.

EL PRINCIPIO DE ORALIDAD .............................................................................. 32

4.4.

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA .......................................... 32

5. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS RELACIONADOS CON LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA............................................................................................................................... 35 BIBLIOGRAFIA: ........................................................................................................................ 43

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1. CONCEPTOS 1.1. INOCENCIA La palabra inocencia nos remite en su etimología al latín “innocens” de donde “in” es una negación, y “nocere” es producir un daño, por lo tanto algo inocente es lo que no es destructivo ni dañino. Aplicado a los seres humanos es la cualidad de alguien que no posee maldad ni ha cometido pecados, y es muy frecuente atribuirla a los niños: “es inocente como un niño”. El Día de los Inocentes, rememora los 28 de diciembre, la matanza de niños de menos de dos años, ordenada por el rey Herodes con el fin de impedir que Jesús de Nazaret, se convierta en hombre. Se dice entre los adultos que alguien es muy inocente, cuando carece de conocimientos o experiencias vitales, lo que lo hace vulnerable a los actos maliciosos de sus semejantes. En este caso aparece como sinónimo de ingenuo. Por ejemplo: “Juan es tan inocente que le creyó a su novia todas las mentiras” o “la profesora es tan inocente que aprobó a su alumno sin darse cuenta de que se copió el examen”. La inocencia es visualizada a través de gestos, acciones, sonrisas o miradas. Son símbolos de la inocencia, la virgen y el cordero. Se habla también de presunción de inocencia, como principio, en el ámbito penal, para designar el estado de falta de culpabilidad en que se halla el procesado, antes de que se presenten y corroboren las pruebas que demuestren la comisión de un delito, y el juez lo haya condenado en su sentencia. Se trata de una garantía procesal. 1.2. PRESUNCIÓN ¿Qué es Presunción? Se denomina presunción a la acción y efecto de presumir. Por su parte, presumir es conjeturar, juzgar, o sospechar de una situación o cosa como verdadera, sin tener la certeza de ello, como, por ejemplo: tengo la presunción de que mi hija no está bien, no me ha atendido el teléfono en varias oportunidades. Por otro lado, presunción es el cuidado que tiene una persona de su apariencia para parecer atractiva, y alabarse a sí misma, y de sus propias cualidades. En el derecho, la presunción considera que un determinado hecho o acontecimiento es verdadero, y aprobado por la ley, mientras no se demuestre lo contrario. Por ejemplo; los hijos nacidos durante el matrimonio, se presume la paternidad del marido. En relación a lo anterior, la presunción puede ser legal o judicial. La presunción judicial se caracteriza por su nexo lógico entre hecho base y hecho consecuencia, lo establece el juez de la causa. A su vez, la presunción legal, tal como lo indica su nombre, es establecida por una ley, y exime de la prueba a la parte que lo favorece. Los sinónimos de presunción son vanidad, simulación, pretensión, afectación, convencimiento, entre otros. 3

En inglés, el término presunción en el ámbito del derecho es “presumption”. En cuanto, a la sospecha de un acontecimiento se puede hablar de “suspicion”, y en relación a la vanidad de un individuo es “presumptuousness”. 1.3. PRESUNCIÓN IURIS TANTUM La presunción iuris tantum, también conocida como presunción relativa, es aquella que asume prueba en contrario, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o de un derecho. Por ejemplo; la presunción de legalidad de los actos administrativos, lo cual el interesado en desvirtuar esta presunción debe de demostrar que los mismos van en contra del ordenamiento jurídico. 1.4. PRESUNCIÓN IURIS ET DE IURE La presunción iuris et de iure, o presunción absoluta es aquella que no admite prueba en contrario. En relación a este supuesto, en Argentina, no admite prueba en contrario sobre el domicilio legal. Por su parte, en Colombia, no admite prueba en contrario la inmadurez que presenta los menores de 14 años para tomar decisiones sobre relaciones sexuales. 1.5. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA La presunción de inocencia, es un principio jurídico en el derecho penal, en el cual contempla que todo individuo es inocente, y es a través de un juicio que el interesado debe de demostrar la culpabilidad de la persona. La presunción de inocencia guarda una estrecha relación con el principio in dubio pro reo, lo cual establece que, en caso de duda, o por falta de pruebas, se favorecerá al imputado o reo. En el año 2008, México contempló en su ordenamiento la presunción de inocencia como derecho explícito en la Constitución. Asimismo, existen diferentes tratados internacionales que ratifican la presunción, como: Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.” Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.” 1.6. PRESUNCIÓN HOMINIS La presunción hominis, es vista como una presunción judicial, es aquella que el juez establece a través del análisis o estudio de circunstancias o hechos, llamados indicios.

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1.7. ¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA? El principio de inocencia, en su carácter de in dubio pro reo, existe desde el Derecho Romano. Es un principio que dejó de ser relevante durante la Baja Edad Media debido a las prácticas inquisitivas prevalecientes, en que la duda sobre la inocencia significaba culpabilidad. El antecedente moderno más remoto se encuentra en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudada-no, producto de la Revolución Francesa de 1789, que da fundamento a la necesidad de un juicio previo para cualquier persona.9 El artículo 9o. de la Declaración señala: Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley. Desde finales del siglo XIX el principio fue duramente atacado debido a la “involución autoritaria de la cultura penalista”. De acuerdo con Vélez Mariconde […] el positivismo criminológico […] llegó a definir como absurda esta garantía de la seguridad individual, al menos en ciertos casos (confesión, delito en flagrante, delincuentes habituales, reincidentes o por tendencia); para ellos, la hipótesis sólo sería admisible si se trata de un delincuente ocasional que ha rechazado la imputación, y, aun en ese caso, durante cierto periodo del procedimiento, porque el encarcelamiento preventivo, fundado en la sospecha evidente o en la probabilidad de que la imputación sea cierta, la remisión a juicio del acusado, la sentencia no firme, y hasta la misma imputación fundada que abre una persecución penal, revelan que al imputado no se lo presume inocente sino, antes bien, culpable. El pensamiento liberal, dice Maier, “aprecia la máxima como elemento fundante del proceso penal y le otorga un contenido material indiscutible, que influye sobre las principales instituciones procesales (la prueba, la sentencia, la situación del imputado, las medidas de coerción)”. 1.8. PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA La presunción de inocencia es un principio fundamental del Derecho Procesal Penal que informa la actividad jurisdiccional como regla probatoria y como elemento fundamental del derecho a un juicio justo. La presunción de inocencia tiene como consecuencia que: El imputado goza de la misma situación jurídica que un inocente. Se trata en verdad de un punto de partida político que asume —o debe asumir— la ley de enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho, punto de partida que constituyó, en su momento, la reacción contra una manera de perseguir penalmente que, precisamente, partía desde el extremo contrario. El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisión que pone fin al procedimiento, condenándolo. La presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. De este modo, un juez no puede condenar cuando la culpabilidad no ha sido verificada más allá de toda duda razonable; esto es, “cuando los órganos de persecución penal no han podido destruir la situación de inocencia, construida de antema­no por la ley”.

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En opinión de Trechsel, “presunción” debe entenderse en el sentido de lineamiento que exige cierto tratamiento de las personas que no han sido condenadas, y dichas personas “deben ser tratadas de una manera compatible a la posibilidad de que sean inocentes”; inocencia entendida como libertad de culpa. Así, es factible esperar dos tipos de conducta hacia la persona acusada. La primera consiste en no tomar medida alguna que tenga como consecuencia la restricción de la presunción de inocencia, y la segunda estriba en evitar cualquier declaración de culpabilidad antes de la sentencia; incluso, una vez declarada la inocencia, se ha considerado que la expresión de sospecha de culpa debe prohibirse. 1.8.1. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido en diversas tesis aisladas el contenido complejo y la evolución de la presunción de inocencia.17 De acuerdo con el máximo tribunal, el contenido del principio indica dos significados concretos. Primero, como regla probatoria con dos dimensiones, como regla que impone la carga de la prueba a quien acusa (Ministerio Público) y como principio in dubio pro reo, y segundo, como derecho fundamental de toda persona sujeta a juicio. A) LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA 1. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA DENTRO DE UN PROCESO PENAL, ANTES DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS. Desde este punto de vista, la presunción de inocencia es una regla que impone la carga de probar la culpabilidad a quien acusa. Todos los textos legales que regulan la presunción de inocencia en México asumen en su definición la presunción de inocencia hasta que no se dicte sentencia definitiva de acuerdo con la ley. No obstante, en la actualidad no to-das las causas iniciadas en el sistema penal mixto, y sobre todo en el acusatorio, alcanzan esa etapa. Existe una vasta cantidad de actos procesales previos que no culminan en la etapa de juicio, ya sea el perdón de la víctima, criterios de oportunidad, suspensión del proceso a prueba o procedimientos abreviados. Maier señala que durante el procedimiento existen actos procesales que admiten la probabilidad positiva acerca de la imputación, como la prisión preventiva. La probabilidad positiva funda el progreso de la persecución penal y, por ello, basta para la consignación o formulación de imputación, el acto de formal prisión o la vinculación a proceso, la acusación y la apertura de la etapa de juicio. Por otra parte, hay actos procesales en los que la persona imputada de un delito admite su culpa, es decir, confiesa. Aquí es necesario hacer una distinción: en la tradición civil romana, que nutre el sistema penal mixto en México, la confesión es materia de valoración en conjunto con el catálogo de pruebas considerado por los códigos procesales, mientras que, en la tradición jurídica anglosajona, la que da origen al sistema acusatorio, la confesión prácticamente tiene efectos de sentencia. En cualquiera de los dos casos, la confesión dificulta justificar la presunción de inocencia, 19 pero no la destruye, pues es necesario que la culpabilidad sea reconocida por una resolución judicial. 6

Cabe recordar que en los actos procesales en los que se da la admisión de culpa por parte de la persona imputada, ésta debe ser hecha sin que medie coacción alguna. Todos estos actos exigen acciones probatorias en el proceso penal con el fin de dar lugar a la probabilidad positiva de la que habla Maier, los cuales, concatenados, lleven a generar la convicción del juez para condenar o absolver. a. LA CARGA DE LA PRUEBA El principio de presunción de inocencia, como regla probatoria, se constitucionaliza en el apartado A, del artículo 20, de la siguiente manera: “V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal”. La perspectiva de regla probatoria del principio indica una visión orientada hacia el resultado. Esto quiere decir que tanto la autoridad que acusa como los jueces deben estar abiertos siempre a la evidencia que se presenta durante el juicio, la cual puede cambiar su opinión personal sobre la culpabilidad de la persona acusada; incluso si la evidencia en su contra es avasalladora de inicio.21 Al respecto, tienen prohibido hacer cualquier declaración antes de que se dicte sentencia que pueda afectar la presunción de inocencia del defendido. Aquí, el derecho a un tribunal imparcial cobra la mayor importancia; con base en estos supuestos, entonces, se evitarán condenas injustas y se protegerá la equidad del procedimiento. La carga de la prueba en el proceso penal acarrea ciertos problemas prácticos. Por ejemplo, ¿es factible revertir la carga de la prueba en algunos casos? La respuesta a esta pregunta varía según las jurisdicciones. La Corte Constitucional de Colombia, en un caso sobre extinción de dominio, define en la sentencia T-590/09 lo que se conoce como la “carga dinámica de la prueba”. De acuerdo con esta resolución, […] el Estado debe llegar a una inferencia razonable sobre el origen ilegal de los bienes y que el eventual afectado debe proceder a ejercer su derecho de defensa mediante la oposición acompañada de los documentos que desee hacer valer para demostrar el origen lícito de sus bienes. La Corporación ha expresado, además, que las garantías del proceso penal no son extensivas al trámite de extinción de dominio, por lo que resulta aplicable el principio de carga dinámica de la prueba, según el cual corresponde probar un hecho determinado, a quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo. Pero este Tribunal también ha establecido, sin ambigüedad alguna, que no puede declararse la extinción de dominio en ausencia de prueba, y que la no aplicación de la presunción de inocencia no implica la existencia de una presunción de origen ilícito de los bienes ni una justificación a la inactividad estatal, o la derogación o anulación de los principios de la sana crítica. Dos cosas son importantes cuando se aplica el principio de carga dinámica de la prueba. Uno, no da lugar a la presunción de culpabilidad per se, y dos, como consecuencia de lo anterior, no anula la obligación estatal de llevar a cabo todas las diligencias necesarias para probar la culpabilidad de la persona imputada. Otro ejemplo se presenta respecto de disposiciones legislativas que revierten de manera directa la carga de la prueba al acusado en ciertos actos procesales. Por ejemplo, en Sudáfrica —igual que en la mayoría de los países— no existe un 7

catálogo de delitos graves que imponga la prisión preventiva automática. Sin embargo, hay disposiciones legales que obligan, en casos de homicidio, violación, robo calificado, delitos contra la salud y otras conductas de alto impacto social, al imputado a probar que no será un riesgo de fuga o para la sociedad si solicita estar en libertad durante el juicio. La constitucionalidad de estas normas fue cuestionada en relación con la presunción de inocencia, pero la Corte sudafricana las avaló. En cuanto a las disposiciones que implican presunciones de culpa —de hecho, o de derecho—, la Corte Europea de Derechos Humanos considera que debe haber límites consistentes con los derechos de defensa en el proceso penal. En su opinión, no es correcto dar un “cheque en blanco” al legislador para tenerlas en cuenta. En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) estudió la constitucionalidad de la fracción II del artículo 14 de la Ley de la Policía Federal Preventiva, disposición que preveía los requisitos de ingreso y permanencia —indistintamente— para elementos de dicha corporación. La fracción aludida señalaba como requisito “no estar sujeto a proceso penal”. En su resolución, la Corte expresó: […] el hecho de que se intente depurar y profesionalizar las instituciones policiales no puede entenderse como una libertad absoluta e ilimitada de configuración legislativa, pues las leyes respectivas deben respetar las garantías individuales de los miembros de las instituciones policiales.27 A lo anterior añadió: […] un parámetro de constitucionalidad en la configuración legislativa respecto al principio de presunción de inocencia extraprocesal, es que las leyes no otorguen consecuencias privativas de derecho propias de un condenado a alguien que todavía no tiene ese carácter en sentencia firme.28 En el caso concreto, la Corte interpretó el requisito como de ingreso y, por tanto, confirmó la constitucionalidad del precepto, pues en su opinión la aplicación de éste sólo constituye un acto de molestia, de acuerdo con el artículo 14 constitucional. Si dicho requisito fuera de permanencia, entonces sí violaría la presunción de inocencia y constituiría un acto de privación de derechos. El razonamiento fue el siguiente: […] lo que prohíbe definitivamente la presunción de inocencia es la pérdida definitiva de un derecho por una presunción de culpabilidad, pues lo anterior haría inoperante el principio en comento que, como ya se dijo, se entiende implícito en el artículo 14 constitucional que prohíbe absolutamente la privación de derechos si no es mediante juicio en el que se demuestre la culpa del acusado. En otras palabras, la presunción de inocencia puede permitir la realización de actos de molestia sobre el procesado, pero no de privación. En el mismo caso, la SCJN declaró inconstitucional la baja administrativa de la persona que promovió el amparo, ya que el acto reclamado consistía en la baja administrativa de la corporación por resolución de la Comisión del Servicio Civil de Carrera de la Policía Federal Preventiva. Al respecto, la Corte consideró que la decisión de dicho órgano sí violaba la presunción de inocencia, porque la Comisión interpretó la fracción II del artículo 14 de la ley estudiada como requisito de permanencia y, por tanto, privó de un derecho al elemento en cuestión.

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2. PRINCIPIO “IN DUBIO PRO REO”. LA ABSOLUCIÓN EN CASO DE DUDA En vigor desde tiempos del Derecho Romano republicano y del Derecho Canónico, el principio in dubio pro reo es posiblemente la noción de inocencia más antigua que se conozca. El digesto de Justiniano citaba: “es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente”.30 Esta regla desempeña su papel principal en la sentencia, es decir, en el momento de valoración de las pruebas. El contenido de tal principio, dice Maier, es la “exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible”. Dice la certeza y no la probabilidad. La probabilidad positiva de la existencia del hecho permite que durante el procedimiento sean posibles ciertas decisiones jurisdiccionales que técnicamente afectan pero que no desbaratan la presunción de inocencia, como la formulación de imputación o la resolución que impone prisión preventiva. Al resolver el amparo directo en revisión 715/2010, la Primera Sala de la SCJN señaló que el esquema de libre valoración de la prueba en el sistema mexicano no puede ser tan amplio que permita la arbitrariedad, ya que la Constitución Política impone al juez la obligación de explicar el razonamiento lógico —fáctico— jurídico en el que sustenta su decisión final condenando o absolviendo al imputado, respetando en todo momento el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la contraprueba que le asiste al inculpado. Esta misma decisión señaló que: […] para poder considerar que existen indicios que constituyan prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, el juez debe, entre otras cosas, cerciorarse al valorar el material probatorio disponible de que estén desvirtuadas las hipótesis de inocencia efectivamente alegadas por la defensa en el juicio y, al mismo tiempo, descartar la existencia de contra indicios (sic) que den lugar a una duda razonable sobre la hipótesis de culpabilidad sustentada por la parte acusadora. Por tanto, la decisión de absolución por duda es absolución; no se trata de una decisión “generosa” y confirma el principio constitucional de presunción de inocencia. a. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA SENTENCIA El desarrollo de jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos humanos —en particular del europeo— muestra que la presunción de inocencia es aplicable incluso después de la sentencia, ya sea absolutoria o condenatoria. Si es absolutoria, las autoridades deben evitar cualquier declaración que asuma la culpabilidad de la persona absuelta (por ejemplo, al aducir tecnicismos que llevaron a la absolución de quien creen culpable). Cuando es condenatoria, surgen dos problemas: uno, la pena a imponer, y dos, la libertad condicional o pre-liberación. En el primer caso, la imposición de la pena no debe incluir la calificación sobre delitos previos si no se encontró culpable a la persona que será sancionada, debido a que ello violaría la presunción de inocencia a la que la persona tiene derecho respecto de dichas conductas. Sin embargo, la reincidencia sí puede ser un elemento que la ley exija que se tenga en cuenta 9

para imponer una pena si, y sólo si, existió una sentencia condenatoria respecto de las conductas anteriores. En el segundo, el de la libertad condicional o preliberación, se refiere a los casos en los que la ley establece que si la persona condenada cumple con ciertos requisitos mientras cumple sentencia, ésta puede ser revocada o sus-pendida, también en ciertas condiciones. El incumplimiento de esas condiciones de libertad puede significar la “revocación de la revocación” de la sentencia. Tal es el caso de las personas que durante su libertad condicionada son acusadas de cometer otro delito. La cuestión que surge aquí es si basta la imputación de la conducta para revocar el beneficio o si es necesario que se dicte una sentencia condenatoria respecto de esa conducta para hacerlo. Si nos atenemos a la naturaleza de la presunción de inocencia, debe ocurrir lo segundo. 3. LOS REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA La valoración de las pruebas para dictar sentencia y, en consecuencia, aplicar el principio in dubio pro reo corresponde exclusivamente a los tribunales ordinarios. Esto lleva a cuestionar la actuación de los tribunales constitucionales y de los internacionales respecto de si pueden analizar la actividad probatoria de un proceso en la determinación de violaciones a la presunción de inocencia. En el marco de protección de los derechos humanos se considera que no es la finalidad de los tribunales constitucionales o internacionales ser una instancia más del proceso penal, sino que son órganos creados para proteger los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, este tipo de cortes puede encontrar violaciones a la presunción de inocencia sólo en caso de que de la decisión judicial se desprenda que el juez condenó con duda o con base en supuestas pruebas que no tienen valor jurídico suficiente para derrotar la presunción de inocencia. Sobre este aspecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el sentido de que: […] el artículo 8.2 de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. En este sentido, la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. B) LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO La interpretación de la presunción de inocencia como derecho fundamental subraya la importancia de las dos perspectivas anteriores y las asocia directa e inevitablemente con los derechos de defensa.36 Pero, además, le da un contenido extraprocesal que impone el respeto a ese derecho por parte de los funcionarios públicos que actúan en juicio y de terceros. En este sentido, la SCJN, en tesis aislada, resolvió lo siguiente: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita 10

del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de “no autor o no partícipe” en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia. Según dispone el artículo 1o. de la Constitución mexicana, toda persona goza de los derechos establecidos en ella y en los tratados internacionales. En el ámbito internacional, la presunción de inocencia se regula en varios documentos. La Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su artículo 11(1): “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por su parte, establece en su artículo 14(2) que: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. En relación con esa disposición, el Comité de Derechos Humanos señala en la Observación General Núm. 32:38 30. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 14, toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. La presunción de inocencia, que es fundamental para la protección de los derechos humanos, impone la carga de la prueba a la acusación, garantiza que no se presuma la culpabilidad a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable, asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y exige que las personas acusadas de un delito sean tratadas de conformidad con este principio. Todas las autoridades públicas tienen el deber de abstenerse de prejuzgar los resultados de un juicio, por ejemplo, absteniéndose de hacer comentarios públicos en que se declare la culpabilidad del acusado. Normalmente, los acusados no deberán llevar grilletes o estar enjaulados durante el juicio, ni ser presentados ante el tribunal de alguna otra manera que dé a entender que podría tratarse de delincuentes peligrosos. Los medios de comunicación deberán evitar expresar opiniones perjudiciales a la presunción de inocencia. Además, la duración de la detención preventiva nunca debe ser considerada indicativa de culpabilidad ni del grado de ésta. La denegación de la libertad bajo fianza o las conclusiones de responsabilidad en procedimientos civiles no afectan a la presunción de inocencia. A su vez, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional considera, en su artículo 66, el contenido complejo de la presunción de inocencia de la siguiente manera: 1. Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable. 2. Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado. 3. Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos establece, en su artículo 8(2), que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. 11

La Corte Interamericana de Derechos Humanos acentúa la importancia del principio de presunción de inocencia como fundamento de otros derechos humanos, en particular los relativos al derecho de defensa. Por ejemplo, en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay la jurisprudencia interamericana señaló que “el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme”. a) LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO OBLIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y TERCEROS La obligación de todas las autoridades de cumplir con la presunción de inocencia comprende la prohibición de realizar declaraciones públicas que violen este derecho. Esto no significa que la autoridad acusadora, es decir, el Ministerio Público deba ser imparcial. De hecho, aunque está obligado a respetar la presunción de inocencia extraprocesal, se entiende que en el proceso quien sostiene la hipótesis de culpabilidad es precisamente la Fiscalía. Se considera, sobre todo en el sistema acusatorio, que la igualdad de armas y el principio de contradicción contrarrestan la parcialidad natural de la Fiscalía. Además, la Observación General Núm. 32 impone la obligación de respeto a la presunción de inocencia a terceros, como los medios de comunicación. (Este punto se tratará más adelante en el apartado sobre la tensión entre presunción de inocencia y libertad de expresión.) Aunque dicha Observación lo omite, el caso de los peritos se relaciona también con la imposición del respeto de la presunción de inocencia a terceros. Su imparcialidad como expertos es de gran relevancia para el proceso penal que busca la verdad como fin último. En ambos casos, es decir, en cuanto a los medios noticiosos y peritos, el Estado no tiene responsabilidad directa por su conducta, pero los principios aplicables al proceso penal exigen que todo juez, en su calidad de árbitro y garante de los derechos del imputado, intervenga cuando la presunción de inocencia sea violada por ellos durante el proceso penal.

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2. GENERALIDADES La situación jurídica del justiciable o indiciado, conocida por presunción de inocencia, no obstante que siempre ha sido reconocida por las leyes, dentro del sistema procesal penal mixto, ahora con mayor énfasis se le reconoce en el sistema procesal penal acusatorio, al grado de constituir un pilar base del mismo, que, en conjunto con el debido proceso, con el respeto a los derechos fundamentales de los gobernados, viene a integrar parte del garantismo procesal penal. Si bien, la presunción de inocencia existió en el citado sistema de justicia penal mixto, se trastocó su beneficio, en su lugar imperó la privación de la libertad de los inculpados, se les siguió proceso y sólo hasta la sentencia si éstos habían probado su inocencia, se les dejaba en libertad con el consabido usted disculpe, por ello, seguramente esta forma de procedimientos originó el clamor de la sociedad por un mejor sistema de justicia procesal penal, que a la postre se reglamentó. La situación de la presunción de inocencia de los individuos frente al ius puniendi del Estado, ha sido analizada por los tratadistas del derecho y de su repercusión en los diversos ámbitos de la justicia penal, principio que es correlación inmediata con otros y que en conjunto constituyen una de las principales directrices de un moderno paradigma de enjuiciamiento criminal, garantía del debido proceso. 2.1. GÉNESIS DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA No obstante que el principio de presunción de inocencia lo encontramos desde la época Romana, con mayor énfasis ha quedado evidencia de la nugatoriedad en su aplicación, gracias a la influencia del cristianismo y sus agresivas prácticas inquisitorias en la Edad Media. Es hasta la época moderna, cuando pensadores e intelectuales como Hobbes, Montesquieu y Beccaria, por citar algunos, retoman dicho principio. En criterio de Beccaria, la presunción de inocencia, es un principio necesario, desde el momento en que una persona no puede ser considerada reo, sin que exista resolución del juzgador, pero tampoco la sociedad puede des-proveerlo de su protección sólo hasta que se ha decidido que el mismo ha violado la norma establecida. Durante el siglo XVIII los postulados fundamentales que presidieron la reforma liberal sufrieron una transformación ante el sistema represivo imperante, debiéndose a la Revolución francesa la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que establece el principio de presunción de inocencia en forma explícita. Es un hecho mundialmente conocido, que la Declaración de Derechos de 1789 constituye un triunfo del iluminismo, que reaccionó a toda una organización político-social totalitaria, que tuvo como principal instrumento un modelo de justicia penal represivo, fundado en pruebas ilegales y un uso indiscriminado de la tortura como un medio válido para obtener sus fines. Atento al sistema inquisitivo prerrevolucionario, el inculpado no era considerado un simple sospechoso, se le detenía para investigar considerándosele culpable, a éste, le correspondía la carga de la prueba para destruir su presunta culpabilidad y demostrar su inocencia; en este modelo de enjuiciamiento, se invirtió el axioma actori incumbit probatio, al actor le incumbe probar, aun así, 13

cuando el inculpado lograba demostrar su inocencia, como consecuencia natural el acusador proveía medidas cautelares de carácter personal, para quebrantar voluntades. Fue así como el sistema inquisitorio de enjuiciamiento criminal de la Edad Media, fue considerado como instrumento eficaz de los postulados de la ideología absolutista, que tuvo su apogeo a mediados de la Edad Moderna, cuyo objeto era el poder de castigo entre los atributos personales del soberano, unido al poder de prisión extraprocesal, elementos por los cuales el rey o sus representantes, disponían a su arbitrio de la libertad de los súbditos, sin ningún proceso legal. Para revertir el sistema penal inquisitorio, fue necesaria la presencia en su época, de los supracitados polemistas e intelectuales, entre los que incluimos a Rousseau y Voltaire. Enfático fue el criterio adoptado por Montesquieu, al pronunciarse por la protección de los inocentes sin excepción, calidad natural de todo individuo antes de una condena criminal, éste fue el postulado que fundamentó el nexo entre libertad y seguridad de los ciudadanos, en su criterio se podía afirmar que cuando la inocencia del individuo no está asegurada, tampoco lo estará su libertad. No menos importante es la intervención de Voltaire en su época, tal vez haya sido de los más acérrimos críticos del sistema penal de su tiempo, en relación con la Ordenanza Criminal Francesa de 1670, propuso el juzga-miento por jurados en juicio oral y público; postuló la asistencia judicial para el inculpado por abogado; introdujo el sistema de íntima convicción en la valo-ración de la prueba; denostó la tortura calificándola de irracional, como con-secuencia del sistema de prueba legal. 2.2. EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL El dispositivo legal constitucional en numeral 20, establece los derechos de toda persona imputada, en la especie, fracción I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa. Es un principio derivado de la jurisdicción o del debido proceso y por tal motivo, es un principio reconocido por el legislador, elevado a la categoría de derecho humano fundamental. En efecto, este principio nos enseña FERRAJOLI, de la jurisdiccionalidad, no permite latu sensu, que exista culpa sin juicio, y en strictu sensu, ordena que la acusación se someta a prueba y refutación; así entonces, se actualiza la presunción de inocencia del imputado hasta prueba en contrario sancionada por la sentencia definitiva que condena; en otras palabras, es la culpa y no la inocencia, la que debe ser demostrada; o sea, es la prueba de la culpa y no la de inocencia, que presumirse está desde el principio, la que constituye el objeto del juicio.

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3. COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ABSOLUTO  La presunción de inocencia, erigida como principio constitucional en el artículo 29 de la Carta Política, ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como un derecho absoluto no sujeto a ponderación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sentencia C-774 de 2001, entre otras, señala que la presunción de inocencia no admite excepción y permanece incólume durante toda la etapa de investigación y de juicio. Pese ello, la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario continúa teniendo plena validez y aplicación dentro del proceso penal, contrariando el postulado que la misma Corte desarrolla y referido apenas unos renglones atrás. En el presente artículo se evidenciarán las falacias en que incurre la guardiana de la Constitución al valorar la presunción de inocencia y el derecho a la libertad, y se propondrán dos situaciones en las cuales podría romperse dicha presunción e imponer una medida de aseguramiento privativade la libertad. INTRODUCCION Dos presuntos guerrilleros son llevados a audiencias preliminares de garantías después que en su casa se encontraran tres granadas. Nadie, ni siquiera el juez, después de legalizar el allanamiento, las capturas en flagrancia y la formulación de imputación duda de la necesidad de la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. Dos meses después, el mismo fiscal que pidió con vehemencia que esperaran el juicio en la cárcel, porque eran un peligro para la sociedad y para el proceso penal, aseverando que no comparecerían al mismo, solicitó ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación1. ¿Qué pasó? Ni ellos saben; estuvieron en prisión como la ley y la Constitución mandan, dirán algunos, otros dirán que no debieron estar allí. La polémica sigue abierta. Se sostiene, al temor de lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal2, que la presunción de inocencia, a pesar de ser un derecho fundamental, necesita ser ponderado y por consiguiente, existirán casos donde se tenga que ceder frente a otros derechos del mismo rango, pues se trata de mandatos de optimización que obligan a que uno de ellos sea realizado en mayor medida (Alexy, 2007). Sin embargo, el presente escrito expondrá lo contrario, aduciendo que el principio de inocencia es absoluto en la medida que apenas puede ser roto por una sentencia condenatoria o la auto incriminación del indiciado, bien sea en la modalidad de aceptación de cargos o de incumplimiento de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. La glosa más dura que podría hacérsele a la propuesta anterior es que la presunción de inocencia, como cualquier derecho de rango constitucional, no es absoluta y debe ser objeto de ponderación, toda vez que dependiendo de las circunstancias del caso particular, prevalecerá o no frente a otros derechos o principios de la misma jerarquía.

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1 Causa penal adelantada en la Fiscalía Seccional del municipio de Urrao (Antioquia) en el 2009. 2 Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales. Se intentará en este artículo evidenciar que la presunción de inocencia es un derecho que no admite ponderación con otros derechos constitucionales. Con posterioridad, se pondrá de relieve lo que hemos denominado las falacias de la Corte Constitucional para avalar la exequibilidad de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad en establecimiento carcelario, se hará una propuesta para terminar con dichas medidas, al menos en principio y, finalmente, se consignarán unas conclusiones que recogen lo investigado y depositado en este escrito. 3.1.

PRESUNCION DE INOCENCIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL ABSOLUTO

Hubo un tiempo, durante el sistema inquisitivo prerrevolucionario, donde se discutía si la culpabilidad –para efectos de radicar reproche penal en cabeza de un ciudadano– debía acreditarse por los organismos del Estado o ésta simplemente se presumía, invirtiendo el principio de actori incumbit probatio. Pareciera que la nefasta época hubiera pasado (Rodríguez, 2000) no obstante, todavía existen tendencias3 orientadas a defender la presunción de culpabilidad, convirtiéndose en manifestaciones políticas que atentan abiertamente contra la dignidad humana4 y otros derechos primigenios. Es importante aclarar que como presunción de culpabilidad se entiende el hecho de que, independientemente a la aparición del dolo (responsabilidad penal) en la sentencia que pone fin al proceso, el funcionario considera que el indiciado es responsable por la sola configuración de la imputación, quedando así obligado, anota Rodríguez, a probar que no es culpable. Garofalo y otros –citados por Vélez Mariconde– atacan la presunción de inocencia con la misma vehemencia que en la actualidad lo hacen las personas del común, argumentando que si un Magistrado (en tiempos de aquel) o el Fiscal tuvieron razones para imputar, al indiciado no puede seguir considerándosele inocente. Es decir, la sola imputación basta para que la persona deje de ser considerada inocente. 3 Ejemplos de ello son i) la obligatoriedad de prisión cautelar dependiendo del delito o la calidad de la víctima y, ii) el aumento de penas para que encajen en los requisitos objetivos para imponerla.

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4 Recuérdese que el Estado Social de Derecho se funda en la dignidad humana, impidiendo que el hombre se convierta en instrumento del Estado para lograr sus fines e invirtiendo esta relación, ahora es el Estado quien está al servicio del ser humano. Presunción de inocencia: principio constitucional absoluto Un poco más humanitario se muestra Ferri en la discusión del proyecto del Código de Procedimiento Penal Italiano –citado por Vélez Mariconde también– cuando afirma que la presunción de inocencia, a lo sumo, será para quien tenga buenos antecedentes, no sea reincidente, no haya cometido delitos perversos y no sea peligroso (Vélez Mariconde, 1982). Pareciera que los planteamientos esbozados por el jurista italiano fueran los argumentos tenidos en cuenta por los legisladores colombianos paran atacar la presunción de inocencia y permitir la imposición de medidas de aseguramiento. Orlando Alfonso Rodríguez, en su obra La presunción de inocencia, señala que no existen derechos absolutos y que la presunción de inocencia no es la excepción y por ello, su ejercicio debe soportar limitaciones, expresando luego que no debe descalificarse de tajo ni negarse la existencia de la presunción (Rodríguez, 2000). El anterior planteamiento es refutado por la jurisprudencia constitucional, que además de considerarla un derecho fundamental, indica que la presunción de inocencia es un postulado cardinal del ordenamiento jurídico, que no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica del debido proceso y los procedimientos constitucionales para desvirtuar su alcance (Corte Constitucional, 2001, C-774). Significa lo anterior que el procesado no está obligado a aportar prueba que demuestre su inocencia, sino que es el Estado quien tiene la obligación de desvirtuar la inocencia del sindicado y probar su responsabilidad en el hecho criminoso. La presunción de inocencia, también refiere el Tribunal Constitucional, acompaña al procesado desde que se interpone la denuncia o querella, o se inicia de oficio la investigación, hasta que se emite el veredicto final. En palabras de Camilo Sampedro Arrubla, una vez pronunciado el fallo que dé por terminado el proceso penal con absolución, ya no se trata de presunción de inocencia sino de inocencia plena, pues a pesar de la absolución, seguir hablando de presunción le confiere un manto de duda (Sampedro, 1999). Se considera que igual calificación debe dársele a la persona que aún procesada no ha sido declarada penalmente responsable, ya que ese manto de duda del que habla Sampedro se convierte la mayoría de las veces en presunción de culpabilidad, restándole la jerarquía de derecho fundamental absoluto. La presunción de inocencia como derecho fundamental está consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en otros instrumentos internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, por lo tanto, incorporados en el derecho positivo colombiano. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5 de Nueva York de 1966, aprobado por la ley 74 de 1968 y en la Convención Americana de Derechos 17

Humanos de San José de 1969, aprobada mediante ley 16 de 1972, se consagra y reitera la presunción de inocencia en el sentido que hemos venido otorgándole. También en la Declaración Universal de los Derechos Humanos7 proclamada por la Organización de Naciones Unidas se hace el mismo pronunciamiento respecto al derecho fundamental bajo estudio. Como se infiere del artículo 29 del texto constitucional y de los tratados internacionales ratificados por Colombia, la inocencia apenas logra desvirtuarse con sentencia judicial de culpabilidad. No se intenta defender la presunción de inocencia luego de que un juez o tribunal determine la responsabilidad del agente, por supuesto que no somos tan necios: Lo absoluto de este derecho llega hasta que un órgano competente establezca la autoría de la infracción. Con la declaratoria de derecho absoluto, quiere decirse que no es susceptible de ponderación, y por tanto, no hay necesidad de ésta como forma de aplicación de principios para establecer esa mayor medida en que deben realizarse, confrontándolo obviamente, con los principios opuestos (Bernal Pulido, 2000). Así entonces, adquiere la presunción de inocencia la entidad que sostenemos debe tener. Conviene recordar lo que enseña Francesco Carrara, quien expone que ante la sospecha de la comisión de un delito, se alza a favor del indiciado la presunción de inocencia, no para detener las actividades legítimas de las autoridades estatales, sino para servir de freno al arbitrio, de obstáculo al error, y por consiguiente, de protección de ese individuo investigado (Carrara, 1980). 5 Artículo 14.2 Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 6 Artículo 8.2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. 7 Artículo 11.1Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 3.2. PRESUNCIÓN ABSOLUTO

DE

INOCENCIA:

PRINCIPIO

CONSTITUCIONAL

Y precisamente la garantía de la presunción de inocencia se confunde aquí con la finalidad del proceso penal: proteger al ciudadano sometido a juicio del poder, antes omnímodo del Estado, porque la prisión preventiva es admitida como un mal necesario que representa la más grave intromisión que puede ejercer el poder estatal en la esfera de la libertad del individuo sin que medie todavía una sentencia penal en firme que la justifique (Moreno Catena, 1996). Así también lo ha sugerido Luigi Ferrajoli, quien enseña que a pesar de tener múltiples opositores, la prisión cautelar termina siendo aceptada como ese mal necesario en aras de conseguir los fines de la jurisdicción 18

y convirtiéndose en una defensa del orden social (Ferrajoli, 1995). No se comparte la hipótesis del mal necesario por el alto coste para los derechos y las garantías del indiciado. Se prefiere que ningún inocente sea penado o privado de la libertad, tal como pregona el Derecho penal mínimo, en contraposición al Derecho penal máximo, que busca que todo culpable sea sometido (Ferrajoli, 1995). Teniendo en cuenta los anteriores argumentos nos atrevemos a precisar que la presunción de inocencia, elevada a derecho fundamental, es absoluta y no admite excepciones. Aun así, la Corte Constitucional admita la imposición del encarcelamiento cautelar, por lo que es necesario revisar sus argumentos, que son los mismos referidos en el derecho comparado, proponiendo otra interpretación menos peligrosa y más acorde con el Estado Social de Derecho y la presunción de inocencia como derecho fundamental absoluto. 3.3.

FALACIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA PERMITIR IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO

A pesar de referir el carácter absoluto de la presunción de inocencia, apenas desvirtuada mediante sentencia después de un juicio y respetando el debido proceso, la Corte Constitucional evita continuar tratando la prisión preventiva bajo este postulado y traslada la discusión al derecho a la libertad. Agrega, únicamente, que el encarcelamiento cautelar tiene carácter preventivo y excepcional, nunca sancionatorio, y por lo tanto, demuestra su compatibilidad con los instrumentos internacionales. Juan Sebastián Tisnés Palacio 60 |Revista Ratio Juris Vol. 7 Nº 14 • Unaula| ISSN 1794-6638 Respecto a la esencia no punitiva que tiene la medida de aseguramiento en cuestión, es necesario hacer algunas aclaraciones: La pena es la consecuencia jurídica, aunque no la única, del delito perfecto, y consiste en la privación de un bien al responsable de una infracción previamente definida en la ley (Quintano Ripollés, 1963). También se dice que la pena es un mal que consagra el legislador para quien comete un delito (Velásquez V., 2009). Bajo esas definiciones de pena, la medida de aseguramiento se le parece mucho, pues es una consecuencia jurídica que priva de un bien y un mal que consagra el legislador, pero curiosamente, no al responsable de un delito sino al sospechoso de su comisión. En la misma línea y tratándose de la finalidad de la pena, los mismos estudiosos refieren los fines retributivos y preventivos, es decir, que el inculpado pague el mal o desequilibrio que causó en la sociedad y que se eviten ulteriores infracciones, de éste o de otro sujeto. En tal campo la pena se parece demasiado a la medida de aseguramiento, pues pretenden –ambas– proteger a la sociedad al impedir que el prisionero continúe delinquiendo y además, con la certeza de tener al indiciado bajo medida cautelar, aparentemente, se logra que la incierta pena se cumpla, y la incertidumbre no se refiere a que el Juez no sepa cuál es sino a si la impondrá o no. Asimismo se pronunció Carrara e indicó que el fin de la pena es 19

el restablecimiento de la tranquilidad (Carrara, 1980). Teniendo en cuenta esta intención, se aprecia que no se distingue claramente la finalidad de las penas y del encarcelamiento preventivo, pues las dos persiguen restablecer la tranquilidad. Si el fin de la prisión preventiva es la protección y la tranquilidad del grupo social (Martínez Rave, 1992), se indica que parece estar atribuyéndosele al encarcelamiento cautelar el fin de prevención general, determinando así la posibilidad de pensar en éste como una sanción propiamente dicha (Monroy Victoria, 1999). De esta manera puede concluirse que pena privativa de la libertad y prisión preventiva son sustancialmente lo mismo. Se considera que es artificial y engañoso el argumento esgrimido por la Corte Constitucional, pues con la medida de aseguramiento privativa de la libertad se buscan los mismos fines que con la pena de prisión, siendo más gravoso el encarcelamiento preventivo, que tiene objetivos que van más allá de los señalados para la pena, entre ellos, el riesgo para el proceso. Presunción de inocencia: principio constitucional absoluto |Revista Ratio Juris Vol. 7 Nº 14 • Unaula| ISSN 1794-6638 6161 Son tan parecidas la prisión preventiva y la condena, que el tiempo que pase detenida una persona cautelarmente se le tomará en cuenta para descuento de pena aflictiva de la libertad. Ha sostenido la Corte Constitucional en diversas sentencias –entre ellas las C-774 de 2001, C-805 de 2002 y C-1154 de 2005–, que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política (debido proceso y presunción de inocencia), las medidas de aseguramiento deben someterse al cumplimiento de las estrictas exigencias que determinan su legalidad. Estas reglas son de dos clases, a saber: i) los requisitos formales, es decir, la obligación de su adopción mediante providencia interlocutoria contentiva de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y ii) los requisitos sustanciales consistentes en los indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. Respecto de las pruebas, debe aclararse que con la adopción de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente, la medida se impone con fundamento en los elementos materiales de prueba y evidencia física, esto es, elementos con vocación de prueba, que se practicará apenas en el juicio oral, pero que aún no son controvertidos por la defensa. En otras palabras, la prisión preventiva se impone sin debate probatorio. La Corte indica que dentro de las audiencias de imposición de medida de aseguramiento no se alega la responsabilidad del indiciado sino los motivos y elementos con aptitud probatoria que posibiliten la adopción de la prisión cautelar, refiriéndose únicamente a la procedencia de la medida (Corte Constitucional, 2005, C-1154). Dicho lo anterior, se considera una alteración en la carga de la prueba, pues corresponde ahora al procesado demostrar que no es un peligro para la sociedad, para la administración de justicia y que comparecerá al juicio. Además, el silencio que antes servía como medio defensivo, con esta inversión de la carga probatoria no tiene valor. 20

Y continuando con los elementos materiales probatorios y evidencia física para la imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad, se puede reseñar que la actual normativa no refiere los indicios como base para su imposición, como alguna vez se señaló, pues al no existir hechos indicadores –probados desde luego– que permitan la inferencia del hecho indicado, desaparece tal concepto y es reemplazado por la inferencia razonable fundada en los elementos materiales y evidencia física, que como ya se dijo, no han sido controvertidos por la defensa. Afirmado por la Corte que la presunción de inocencia no admite excepciones y que las medidas de aseguramiento intramurales no son punitivas sino preventivas, el problema pasa a resolverlo en sede del derecho a la libertad. Veamos ahora cómo los argumentos que defiende el Tribunal Constitucional también permiten hacer algunos reparos. Es así como la Corte en sentencia de constitucionalidad, a diferencia de lo manifestado con la presunción de inocencia, dijo que el derecho a la libertad individual no es absoluto. La libertad se puede restringir por motivos expresamente señalados y por autoridad competente (CorteConstitucional,2006, C-456). Lo anterior no es distinto a lo que manda el artículo 28 de la Carta Política, que indica que sólo podrá perderse la libertad por mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades de ley y por los motivos que ésta establezca. La disputa jurídica se centra en los motivos que la ley señala, fundados en el miedo y en la creencia, no probada, de autoría de comisión de un delito, lo que el Código de Procedimiento Penal denomina inferencia razonable. Indicó la Corte en la sentencia aludida que el Congreso de la República goza de libertad de configuración legislativa y que las restricciones a las libertades individuales deben consultar criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de manera que no se conviertan en la regla general para aplicar. Para ilustrar al respecto, se dirá que la Corte Constitucional, acogiendo enunciaciones extranjeras respecto al principio de proporcionalidad, ha formulado tres sub reglas en que se dividen. Ellas son: i) la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, ii) la necesidad de la utilización de esos medios para lograr el fin perseguido, es decir, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los derechos fundamentales afectados con la medida) y, iii) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, o sea, que el principio satisfecho por el logro del fin no sacrifique principios constitucionales más importantes. Obligado es decir que la pretendida proporcionalidad y razonabilidad no se llegan a verificar por parte de los jueces de control de garantías ya que el legislador, al tener libertad de configuración en la materia, es quien determina cuáles son los delitos que requieren detención preventiva 21

o aumenta las penas para que todos sean gravísimos y así, los presuntos infractores requieran privación preventiva de la libertad. De esta manera el juez, que tendría que verificar la razonabilidad y proporcionalidad de la detención cautelar, se ve atado a lo que previamente el legislador estableció, y por ende, la reserva judicial para la detención preventiva resulta ser una quimera. Para restarle fuerza a los fundamentos dados por la Corte Constitucional respecto a la privación de la libertad como medida para evitar el entorpecimiento del proceso y la alteración de las pruebas, surgen preguntas como ¿Por qué no imponer privación de la libertad en los procesos laborales, civiles o administrativos? ¿Acaso el empleador o el director de una entidad territorial no puede destruir o alterar la prueba documental y hablar con los testigos para obligarlos a decir o callar algo? ¿No pueden convencer a la contraparte para retirar la demanda o solicitar la terminación por cumplimiento extraprocesal de la pretensión? Por supuesto que sí, pero ese temor, por fuera del proceso penal se aplaca con la amenaza de sanción de los artículos 454A, 454B y 454C del Código Penal y no es necesario recluir a nadie en prisión. La respuesta es que en los demás procesos o trámites judiciales ello no es necesario porque no se está tratando con delincuentes y se habla de delincuentes porque antes de declararse la responsabilidad penal ya son tenidos como tales. Prueba de ello es que, a pesar de lo dicho de la presunción de inocencia, la prisión preventiva se le impone a quien se considere autor o partícipe de un delito, es decir, lo primero que debe pensarse es que esa persona violó la ley penal. Se fundamenta esta aseveración también en un hecho incontrovertible: se entiende que existe peligro para la sociedad, según el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, cuando se infiera la continuidad de la actividad delictiva, y sólo continúa delinquiendo quien ya lo viene haciendo, es decir, el indiciado que aún no es condenado pero ya es tomado por delincuente. ¿Por qué debe tomarse una medida de prisión preventiva contra un inocente? Porque tal consideración sólo está en el papel, nadie quiere verse perturbado por un inocente envuelto en una causa penal o nadie quiere verlo paseándose por la calle mientras cursa un proceso penal en su contra. Lo anterior se demuestra cotejando las leyes cada vez más severas en materia de medidas de aseguramiento para delitos “de moda”, endurecimiento de las penas para poder imponerlas y la sensación de tranquilidad que existe en la sociedad conforme se ve en las noticias, y después de las audiencias de control de garantías, cada que alguien va a prisión preventiva. Contrario a esto, es evidente el malestar cuando un indiciado queda en libertad sin medida de encarcelamiento cautelar. Es necesario resaltar la negativa de la Corte Constitucional para revisar nuevamente las medidas de aseguramiento puesto que ha operado la cosa juzgada constitucional y es imposible hacer nuevos estudios sobre el caso. Aun reconociendo la importancia de la figura, nefasto sería revisar cada norma demandada un número plural de veces, también entendemos la trascendencia que tiene para la Corte y los administrados la presunción de inocencia y el derecho a la libertad, lo que posibilitaría otro análisis interpretativo conforme a los planteamientos que se han venido esbozando.

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PROPUESTA Como es sabido, existen medidas de aseguramiento privativas y no privativas de la libertad9, pero de ese catálogo de once posibles órdenes que se le pueden dar o imponer al enjuiciado, los fiscales apenas conocen y solicitan10 al juez de control de garantías la detención preventiva en establecimiento carcelario. En el imaginario del fiscal encargado de la causa, así como en el de la comunidad en general, se cree si el indiciado no se encuentra privado de la libertad no se está protegiendo la sociedad o el proceso y, por consiguiente, la medida de aseguramiento no privativa de la libertad carece de credibi9 El artículo 306 de Código de Procedimiento Penal consagra 9 de la primera clase, con la posibilidad de imponer una o varias, y 2 de la segunda, en establecimiento carcelario y en el lugar del domicilio, concretamente. 10 Así lo ha evidenciado el autor del texto en sus cuatro años de ejercicio como Juez de Control de Garantías y en las Pasantías que realizó en estos Juzgados en Medellín durante el Curso de Formación para Jueces impartido por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Ello va de la mano con la idea socialmente admitida, orquestada en parte por los medios masivos de comunicación, que si la persona está siendo investigada o enjuiciada es por algo que hizo o debe, por tanto, penada social y mediáticamente antes de proferirse cualquier resolución judicial. Al respecto, Rafael Garofalo, citado por Alfredo Vélez Mariconde, responde a quienes pregonan con vanidad la presunción de inocencia hasta la sentencia definitiva, que muchas veces el juicio es anticipado y la condena pronunciada por el tribunal de la opinión pública (Vélez, 1982). Para evitar que en las mentes de los ciudadanos del común se genere esa expectativa de represión que sólo se sacia con la detención preventiva, es necesario un diálogo entre el sistema penal y la comunidad (Riego, 2010), procurando trasmitirle a ésta la complejidad de su tarea y la importancia de los valores que pretende proteger, indicándole, entre otras cosas, que las personas que no son puestas en prisión cautelar, son sometidas a un control razonable que garantiza su comportamiento sin necesidad de restringir su libertad. Se puede observar lo referido con un ejemplo simple y de común ocurrencia: el del conductor ebrio o con exceso de velocidad que lesiona o mata una persona. A ese conductor se le puede imponer como medida preventiva que no vuelva a ingerir licor o que no vuelva a conducir, ello conforme a la medida de aseguramiento que posibilita al juez de control de garantías obligar al procesado a observar buena conducta social e individual con especificación de la misma y su relación con el hecho. Así de sencillo, pensamos, se protege a la sociedad, pero la Fiscalía, la comunidad y los medios de comunicación claman punición adelantada, convirtiéndose, entonces, en lo que una amiga no abogada denominó sarcásticamente, medidas de castigamiento. 23

Las leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006 prohibieron la concesión de beneficios y subrogados para los delitos de terrorismo, financiación al terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos. Así las cosas, y contraviniendo los principios de legalidad y la prohibición de la analogía en malam partem, los jueces imponen prisión cautelar a los sindicados de estos delitos, como si fuera obligatorio imponerla. Lo anterior también obedece a las penas tan altas y al impedimento para otorgar rebajas por allanamiento a cargos, aduciendo los fiscales que el indiciado evadirá la acción de la justicia porque el cuantum punitivo es grande. Por su parte, la Ley 890 de 2004 aumentó las penas del Código Penal en una tercera parte el mínimo y la mitad al máximo, quedando casi todos los delitos con un mínimo punitivo superior a cuatro años, criterio objetivo exigido por el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal para que proceda la medida preventiva intramural. Aunado a las anteriores leyes, la 1098 de 2006 indica que la medida de aseguramiento siempre consistirá en detención en establecimiento de reclusión cuando se trate de los delitos de homicidio y lesiones personales a título de dolo, delitos contra la libertad, formación o integridad sexual y secuestro (sobraba su ingreso en la lista), cuando sean menores de 18 años las víctimas de la infracción. En el mismo sentido, la Ley 1142 de 2007 fijó un catálogo de dieciséis delitos en los cuales no procede la sustitución de la detención preventiva, obligando de esta manera a la imposición del encarcelamiento preventivo sin más consideración que el delito se encuentre en el listado referido. Como se observa, el ámbito jurídico colombiano es fecundo para la imposición de la prisión preventiva, además de tener casi todas las penas un mínimo superior a cuatro años de cárcel, existen delitos, debido a la entidad de estos o de la víctima, para los cuales sólo procede la privación de la libertad como medida cautelar. De ahí que, como se ha aseverado desde hace algunos años, la detención preventiva sea menos excepcional y cada vez más automática (Charry Rivas, 2000). En el mismo sentido no es posible la aplicación del encerramiento preventivo por la remisión a causales netamente objetivas, como es el caso de aquellas que enumeran cierto tipo de delitos cualificados por la importancia del bien jurídico que involucran (Monroy Victoria, 1999). En vista, entonces, de que la pretendida excepcionalidad de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad se ha convertido en regla general, se hace una propuesta para mitigar el rigor que éstas tienen en la vida del procesado, humanizar el Derecho penal y ajustar las medidas de aseguramiento a la Carta Política, permitiendo, ahora sí, que se conviertan en la última medida para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad y la víctima, tal como predica el artículo 250 de la Constitución Política y el 295 del Código de Procedimiento Penal. De esa lista de nueve medidas de aseguramiento no privativas de la libertad contenida en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, puede aplicarse una o varias a los imputados de un delito. Se toma partido de que sean estas medidas, y no las restrictivas de la libertad, las que se impongan en principio, pues la presunción de inocencia y la libertad 24

deben prevalecer ante la sindicación penal, reduciendo de esta manera los costos económicos y sociales que apareja la detención cautelar tanto para el Estado como para el sindicado y su familia (Zepeda, 2010). Cada una de estas medidas, si se cumpliera a cabalidad, lograría los fines de protección de la comunidad y comparecencia al proceso. Las obligaciones son presentaciones periódicas, prohibición de salir de una zona o territorio, prohibición de comunicarse con ciertas personas, observar buena conducta, imposibilidad de salir del domicilio entre las 18:00 y las 06:00 horas, eso sin contar con el sometimiento a la vigilancia electrónica o de determinada persona o institución, como también lo contempla la norma citada. Tratándose del riesgo que implica para el proceso la libertad del imputado, los fiscales y jueces han optado por el camino más corto: el arresto preventivo. En vez de proteger testigos, por ejemplo, de darles una apropiada idea de lo que es el juicio y de prestar la seguridad que estos merecen, se opta por la otra vía, encarcelar al indiciado, la más expedita. Otro ejemplo es que en vez de tomar copias a archivos para asegurar la recopilación de prueba documental, la Fiscalía prefiere tener al investigado en prisión, supuestamente, para impedir que adultere registros o documentos, la pregunta es, si la Fiscalía ya los tiene bajo cadena de custodia, ¿qué puede falsear o alterar el reo? En la cuestión referente a la obstrucción de la justicia como lo indican el numeral 3 del artículo 308 y el 309, aunque esto mereciera una explicación más amplia, se tomarán un par de argumentos buscando desvirtuar la teleología de las medidas en este punto, i) si realmente se quisiera atentar contra las víctimas (Bovino, 2005) o el proceso, la privación de la libertad no asegura que ello no se haga y, ii) el Código Penal consagra los delitos contra los medios de prueba y otras infracciones11. En este especial apartado, resulta particular, que una persona sea internada preventivamente en 11 Artículos 454ª, 454B y 454C, adicionados por el artículo 13 de la Ley 890 de 2004. prisión, pero no se le inicie ninguna causa por amenazar testigos u ocultar, alterar o destruir elementos materia de prueba. Como se anunció, si las medidas no privativas de la libertad fueran cumplidas se garantizarían la protección de la comunidad, la integridad del proceso y la comparecencia del procesado. Se defiende la idea que sólo cuando estas medidas tan fáciles de verificar se dejen de observar es procedente cambiarlas por una medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. En otras palabras, apenas cuando la persona interfiera con la víctima, continúe comunicándose con quien no puede, salga del territorio fijado o no se presente ante la autoridad designada, sólo ahí puede predicarse que sea un riesgo para la sociedad, para la administración de justicia o que no comparecerá al proceso. Lo anterior, teniendo en cuenta que el internamiento carcelario preventivo se dicta con fundamento en supuestos no probados o en premisas objetivas que nada tienen que ver con la persona. Dentro del primer grupo se puede anotar, dentro del riesgo de no comparecencia, las facilidades que se tengan para abandonar el país o para permanecer oculto, lo que significa que si se tiene mucho dinero para salir de Colombia existe riesgo de fuga, 25

y si por el contrario, no se tiene un peso, también existe el riesgo porque es más fácil permanecer en el anonimato u oculto. Dentro del segundo grupo entran las ya analizadas de los delitos cometidos contra menores, que como se previno, en esos casos el internamiento preventivo es automático. De vital importancia en la actual propuesta es el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, que posibilita sustituir la medida de aseguramiento no privativa de la libertad por otra de la misma categoría o por reclusión en el domicilio y sólo cuando esta nueva se incumpla, es posible imponer una privativa de la libertad. A pesar de haberse consignado que sólo cuando se incumple una medida cautelar no privativa de la libertad es procedente su cambio por una privativa, existe otra posibilidad de imponerla y es cuando el imputado acepta los cargos formulados. La aceptación de cargos ante el juez de control de garantías supone, de manera libre, consciente y voluntaria, la renuncia a la no autoincriminación y a un juicio oral para probar la responsabilidad penal y, consecuentemente, la asunción de ésta y el descalabro de la presunción de inocencia, pero no por parte del Estado como ocurre en la prisión preventiva , sino por una manifestación que reconoce la autoría en la comisión del ilícito imputado. Atención especial merece la captura en flagrancia, que para algunos como Ferri y Garofalo, citado por Vélez Mariconde, es ya indicativa del quebrantamiento de la presunción de inocencia, pues aseveran que en el delito flagrante, la fuerza lógica y jurídica de la presunción no es la misma (Ferri, 2006) y la culpabilidad es evidente (Vélez Mariconde, 1982). La presunción de inocencia no logra anularse con la flagrancia. Con ésta se percibe la comisión de un delito pero, sólo con el juicio, logra demostrarse, vocablos que fijan precisos linderos y permiten decir que la sentencia se basa en medios de prueba legal y oportunamente allegada al proceso, mientras que la flagrancia, en estricto sentido, no es un medio de prueba y nunca podrá arrimarse al proceso como tal (Rodríguez, 2000). Al respecto, también comenta Orlando Alfonso Rodríguez, que la flagrancia constituirá un hecho indicador para abrir una investigación, decretar una detención preventiva o desarrollar un juicio. No se comparte la tesis del jurista en cuanto a que la flagrancia dará lugar a la detención preventiva, si se sostiene que sólo desvirtuada la presunción de inocencia procede la detención y que no puede protegerse a la sociedad o al proceso de un inocente, mal haríamos en avalar el argumento expuesto, precisamente lo contrario es lo que defendemos. En resumen, la prisión cautelar debe reservarse a indiciados que incumplan las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad o a quienes voluntariamente hayan reconocido la comisión del delito. En la primera hipótesis se tendrían argumentos de peso y palpables sobre la necesidad del internamiento preventivo y, en la segunda, estaría rota la presunción de inocencia. 3.4.

CONCLUSIONES

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La presunción de inocencia, debido a su consagración en la Carta Política y a la ratificación de Tratados Internacionales por Colombia y su consecuente incorporación al Bloque de Constitucionalidad, goza en nuestro ordenamiento jurídico del rango de derecho constitucional, y sometida a estudio en sede de exequibilidad de leyes, la Corte Constitucional ha entendido que no admite excepción alguna y que se precisa del debido proceso para desvirtuar su alcance, ello es, una sentencia condenatoria en firme. El problema de la prisión preventiva es resuelto conforme al derecho a la libertad, que, al no ser absoluto, puede verse restringido debido a la potestad de configuración legislativa y a la reserva judicial para imponerla, pero debido al amplio margen de configuración, el legislador casi obliga a la imposición de medidas preventivas intramurales indiscriminadamente. No se encuentran razones para privar de la libertad a alguien que no ha sido declarado responsable penalmente, por tanto, debe considerarse inocente hasta que ocurra, respetándosele en todo caso su libertad individual. Es preciso reformular la imposición del encarcelamiento cautelar, de manera que adquiera verdadero carácter excepcional, procediendo la detención preventiva sólo en dos eventos: i) incumplimiento de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad y, ii) aceptación de la comisión del delito, siempre que la pena deba cumplirse en prisión 3.5.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SU RECONOCIMIENTO EN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 957

En el Perú existe un gran desconocimiento de nuestros derechos ya sea por nuestra falta de instrucción o porque las leyes no son accesibles a la gran mayoría de peruanos, quienes, en algunos casos, debido a la arbitrariedad de las autoridades, podrían ver vulnerada o amenazada su libertad personal. En este sentido, debemos conocer que, la Constitución Política reconoce como derecho fundamental que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”, lo que se establece en el artículo 2°, inciso 24, numeral e) de dicha norma suprema. De ello se puede colegir que, el derecho a la presunción de inocencia tiene los siguientes presupuestos: 1. -Solo la sentencia tiene la virtualidad de construir jurídicamente la culpabilidad del imputado; 2.- La responsabilidad implica la adquisición de un grado de certeza a través de la mínima actividad probatoria; 3.- El imputado no tiene que construir su inocencia; 4.-El imputado no pierde el estado de inocencia; a) Excepcionalidad del mandato de detención; y, b) la no excesiva prolongación de la detención.

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Dicho precepto constitucional guarda conformidad con lo reconocido por el Artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 957 que, precisa: “1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. 2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”. Ahora bien, debemos concluir que, la presunción de inocencia como garantía procesal se resume en la idea básica de que, toda persona acusada de una infracción sancionable es inocente mientras no se pruebe lo contrario, es aplicable más allá del mismo, a todo acto del poder público sea administrativo o judicial, mediante el cual se castiga a una conducta de las personas, definida en la ley como infractora del ordenamiento jurídico.

Resulta entonces claro que, sólo mediante sentencia emitida por el juez natural, a través de una libre valoración de las pruebas, se puede construir jurídicamente la responsabilidad penal del investigado o imputado. De otro lado, corresponde puntualizar que, el derecho a la presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuado cuando el juicio de culpabilidad se apoya en prueba legalmente practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de contradicción, igualdad, publicidad, oralidad e inmediación. Esto constituye la actividad probatoria para poder condenar a una persona, siendo que, el respeto a dichos principios está totalmente garantizado con el nuevo modelo acusatorio - garantista consagrado en el Nuevo Código Procesal Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 957 que, en Lima, regirá en el año del 2013 pero que, viene ya aplicándose en los departamentos del norte y sur del país, como: Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa Tumbes, Piura y Lambayeque. (Diana Luz Villaverde Panduro. Abogada del Ministerio Publico)

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4. EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL. En la mayor parte de Distritos Judiciales de nuestro país. inclusive Lima. Nos encontrarnos actualmente frente a un modelo procesal penal básicamente inquisitivo, caracterizado por la concentración de facultades en el juez penal, con facultades para instruir y resolver conflictos penales; por el culto al expediente y la escrituralidad, las serias restricciones al derecho de defensa, la reserva que en muchos casos se convierte en secreto de las actuaciones sumariales, el reconocer valor a los actos de investigación para fundamentar la sentencia, omitiendo la realización del juicio o etapa del juzgamiento. En suma, violaciones flagrantes a la imparcialidad judicial, al Juicio Previo, al Derecho de defensa, al Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efectiva, todos estos reconocidos por la Constitución Política corno principios y derechos de la función jurisdiccional, expresamente previstos en los artículos 138° y 139°. Es ante esta situación que se implementa el Nuevo Código Procesal Penal, el mismo que se encuentra basado en el Sistema Procesal Penal Acusatorio y que es antagónico al Sistema Inquisitivo, aquél se condice con un sistema republicano y con la vigencia del Estado de Derecho, encontrándose regido por sólidos principios, conforme a lo que está expresamente previsto en el art. I de su Título Preliminar: "Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio... Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la 176 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL constitución en este Código. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia": contándose entre los principios garantistas inspiradores de este novísimo cuerpo de leyes los siguientes: 4.1.

PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE ROLES

El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 introduce reformas importantes que permiten definir claramente los roles del Ministerio Público y del Poder judicial dentro de la administración de justicia, así el principio acusatorio cobra mayor relevancia al definirse las funciones persecutorias y decisorias que le corresponden a cada una de estas instituciones del Estado. El artículo 60° del NCPP del 2004 señala que el Ministerio Público es el titular de la acción penal. además, conduce desde su inicio la investigación del delito, asimismo la norma adjetiva en mención en su artículo V del título preliminar refiere que le corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y juzgamiento, precisándose también en el artículo VI que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, es decir, se le otorga también al órgano jurisdiccional el papel de garante de los derechos fundamentales de las personas que pudieran verse restringidos durante el proceso penal. atribución que se hace más evidente durante la investigación Preparatoria. Esta separación de funciones, de roles, de tareas tiene como objetivo fundamental la Imparcialidad del Tribunal en el proceso penal: al respecto ALBERTO Bovino se refiere a este principio como una metagarantia al señalar que: "Esta puede ser considerada corno una "metagarantía", de jerarquía axiológica superior, pues opera como presupuesto necesario y previo para la operatividad practica de las demás garantías fundamentales". El titular del 29

ejercicio de la acción penal (el Ministerio Público). es el único que tiene la potestad de formular acusación ante el órgano jurisdiccional penal, con fundamentos razonados y basados en las fuentes de prueba válidas, contra el sujeto agente del delito debidamente identificado. La dimensión práctica del acusatorio se concreta mediante el acto procesal penal que se denomina acusación. Sin acusación previa y valida no hay juicio oral. El órgano jurisdiccional no puede iniciar de oficio el juzgamiento. "La acusación válidamente formulada y admitida produce eficacia (efecto) vinculante. Su fundamento es la idea rectora de que sin previa acusación es imposible jurídicamente el advenimiento del juzgamiento oral. público y contradictorio". En virtud del Principio Acusatorio se reconoce nítidamente la separación de funciones para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público le corresponde ldfunción requirente, la función persecutoria del delito, por ello es el titular del ejercicio de la acción penal pública y de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio y está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, con esa finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. En tanto que al órgano jurisdiccional le corresponde la, función decisoria, la función de jallo: dirige la etapa intermedia y la etapa de juzgamiento; le corresponde resolver los conflictos de contenido penal. expidiendo las sentencias y demás resoluciones previstas en la ley. Todo esto está previsto por los artículos IV y V del Título Preliminares. Un fiscal que investiga sólo en la etapa preliminar, sin regulación alguna y en plazos indeterminados y que tiene que acusar en base a elementos de convicción que él no ha logrado: un juez instructor que por estar pretendiendo investigar, no cumple su función esencial: juzgar, pero que sentencia e impone penas sin previo juicio en un sin número de procesos de trámite sumario. El principio de división de poderes restringe la tarea de los jueces a funciones estrictamente decisorias, propias del Poder Judicial, en este esquema el Juez asume su rol de garante de la vigencia plena de los derechos humanos. Como lo sostiene ALBERTO Bovino el principio acusatorio "es un principio estructural del derecho positivo, de alcance formal en los supuestos de persecución penal pública, este principio tiene corno finalidad principal realizar la garantía de imparcialidad del tribunal, esto es la actuación objetiva del tribunal, limitada a las tareas decisorias que no se comprometen con la hipótesis persecutoria'. El contenido intrínseco del principio acusatorio, es la necesidad del requerimiento del Ministerio público para iniciar el procedimiento, se trata de una exigencia que impide que el tribunal inicie de oficio a la investigación o someta a proceso al imputado de oficio. El juez por iniciativa propia no puede investigar o poner en marcha o impulsar el proceso. En consecuencia, el Principio Acusatorio implica la necesaria diferencia entre el ejercicio de la acción penal y el ejercicio de la potestad jurisdiccional, aunque ambas tienen una finalidad convergente: aplicar la ley penal en forma justa y correcta. Hay una diferenciación teórica, normativa y práctica entre la potestad persecutoria y la potestad jurisdiccional. por ello el titular de la potestad persecutoria del delito, de la pena y del ejercicio público de la acción penal es el Ministerio Público; en tanto que al Poder Judicial le corresponde exclusivamente dirigir la etapa intermedia y la etapa procesal del juzgamiento.

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4.2.

EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

Está plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el art. 356° del CPP, consiste en el recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnicos jurídicos a los que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal. pero el momento culminante del contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en la requisitoria oral del Fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores. El principio de contradicción rige todo el debate donde se enfrentan intereses contrapuestos y se encuentra presente a lo largo del juicio oral, lo cual permite que las partes tengan: i) ii) iii) iv)

El derecho a ser oídas por el tribunal El derecho a ingresar pruebas El derecho a controlar la actividad de la parte contraria y El derecho a refutar los argumentos que puedan perjudicarle.

Este principio exige. que toda la prueba sea sometida a un severo análisis de tal manera que la información que se obtenga de ella sea de calidad a fin que el Juez pueda tomar una decisión justa. Por tal razón quienes declaren en el juicio (imputados. testigos, peritos) y en general en las audiencias orales, serán sometidos a interrogatorio y contra interrogatorio. Además, permite que la sentencia se fundamente en el conocimiento logrado en el debate contradictorio, el cual que ha sido apreciado y discutido por las partes. El derecho de contradicción es una expresión palmaria del derecho de defensa, esto es, la posibilidad de los sujetos confrontados de refutar y de desvirtuar lo alegado, por el contrario; los debates que se realizan en el juzgamiento son una viva caracterización del principio de contradicción. Para Vélez Mariconde la contradicción interfiere que las partes tengan oportunidad de ser oídas antes de la decisión jurisdiccional capaz de afectar sus intereses jurídicos y por consiguientes, la posibilidad de fiscalizar la actividad judicial o de la parte contrataría. o de rejuntar los argumentos que la afecten (audiaturet altera pars). En otros términos, posibilidad de hacer llegar ante el Juzgador la voz de sus razones, y posibilidad de fiscalizar el ingreso en el proceso de toda prueba o de toda argumentación que tienda a demostrar su culpabilidad (si es el imputado). O la falta de derecho para reclamar la indemnización que persigue (actor civil). O su responsabilidad civil (civilmente responsable)"`'. Se trata de una parte, y de una parte fundamental, de lo que deberá denominados derecho de defensa, que deberá ser articulada técnicamente de diferente forma para los procesos informados por el principio especifico de oportunidad o para aquellos que lo son por el de necesidad.

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4.3.

EL PRINCIPIO DE ORALIDAD

Está plenamente garantizado por el CPP en las normas antes citadas. Quienes intervienen en la audiencia deben expresar a viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resuelva, será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones será documentado en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo. La Oralidad es una característica inherente al Juicio Oral e "impone que los actos jurídicos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio se realicen utilizando como medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicación durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradictorio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada". La necesidad de la Oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto se requiere el debate entre los intervinientes, por ello está íntimamente ligado al llamado principio de inmediación. La Oralidad determina una directa interrelación humana y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral. SCHNI j '"ha señalado con acierto que la aplicación de estos principios, "es la única forma por medio de la cual se puede obtener una sentencia justa (...) que el debate oral como procedimiento principal, permita que la totalidad de los miembros del tribunal cognitivo puedan obtener una comprensión inmediata de todas las declaraciones y demás medios de. prueba". La oralización de los medios probatorios es el corolario del Principio de Oralidad. Una de las principales garantías que limitan el poder penal estatal es el juicio previo, pero por juicio previo no podemos entender la elaboración de un expediente sino más bien la realización de un debate público, contradictorio y continuo, ésta es la forma republicana de enjuiciamiento criminal previsto en nuestra Constitución y en cumplimiento de ella, la oralidad juega un rol fundamental. Por eso la reforma procesal deja de considerar a la oralidad como la simple lectura de piezas escritas. Y es que la oralidad implica la utilización de la palabra hablada como medio de comunicación para todas las consecuencias del juicio. La oralidad elimina el acta escrita, que se interpone entre el medio de prueba y el juez, ella obliga al juez y a los restantes intervinientes a realizar toda la actividad procesal cara a cara, vale decir. directamente. Además, la oralidad personaliza a la justicia porque exige «la presencia de las partes y del juez controlando, cuestionando y criticando la prueba en un encuentro en el que todos pueden participar al mismo tiempo para escucharse mutuamente y valorar la prueba». Evitándose así que los juicios se realicen por debajo del escritorio de los funcionarios públicos. 4.4.

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

En un modelo procesal inquisitorial, era el imputado quien tenía que demostrar con actos de prueba su inocencia, es decir en este modelo el inculpado no ingresaba al procedimiento bajo la presunción de culpabilidad, a partir de la nueva ideología filosófico-humanista que penetra en las políticas penales a partir de fines del siglo XIII. el imputado al ser considerado un verdadero sujeto de derecho en el proceso penal. adquiere esta simbolización garantista, materialización en la "presunción de inocencia". 32

El principio de presunción de inocencia es un valor ético-jurídico, por el cual se reconoce la inocencia del imputado, hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad. Este principio es consagrado en la Constitución Política del Estado, artículo 2° inc. 24 lit. e: " Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Un Proceso Penal regido por el principio acusatorio, confiere al Fiscal la facultad persecutoria y la carga de la prueba (onus probandi), en este sentido, es el órgano requeriente el destinado a probar la culpabilidad del imputado. y para tal fin, deberá acopiar suficientes medios de pruebas incriminatorios susceptibles de poder enervar y destruir el estado jurídico de inocencia. Del principio de presunción de inocencia se deriva el del "in dubio pro reo", que es de carácter subsidiario, que se aplica cuando existe una duda razonable sobre la responsabilidad penal. desde un criterio limitador del poder penal estatal y a favor de las libertades individuales. Cuando se dicen in dubio pro reo se está diciendo que, a falta de pruebas, hay que absolver al reo, y esto parece que no necesita justificación. En efectos, la razonabilidad como criterio impregnador de la Justicia Penal, apunta a resolver la pena, sólo cuando Tribunal haya llegado a un estado de certeza y convicción, como estados de cognición que garantizan la justicia y equidad en el marco del Estado de Derecho. La presunción de inocencia no es un mero principio informador, sino un auténtico derecho fundamental que como tal es directa aplicación por todos y cada uno de los órganos judiciales, siendo reclamable incluso en la vía de amparo ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, al imputado le asiste el nemo tennetu • sea ipso acensare, quiere decir, al imputado no se le asiste el deber de proporcionar prueba en su contra, el imputado puede mantenerse en silencio y no está obligado a decir la verdad, siempre y cuando su dicho no consista en una sindicación criminal a otro sustentada en pruebas falsas. La antigua redacción del artículo 127° código de Procedimiento Penales, establecía que la negativa a declarar o el silencio del imputado podía ser valorado como un indicio de culpabilidad, estimación inconstitucional. que fue subsanada mediante la modificación efectuada por la ley N" 27834 del 21/09/2002. El artículo 71° inc. d) del Código Procesal Penal, establece que el imputado tiene derecho a "abstenerse de declarar, y si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas diligencias en que se requiere su presencia. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado, es una consecuencia inevitable del principio acusatorio, que al imputado le asiste la presunción de inocencia desde el momento en que le es atribuida una imputación de carácter criminal. En otras palabras: el principio de presunción de inocencia cobra vigencia fáctica ni bien los órganos de persecución dirigen su actividad pública hacia una persona sobre la cual se sospecha haber cometido un delito. Como bien dice B INDER, lo importante es que nadie podrá ser considerado ni tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare como tal, es decir, se quiere que la pena no sea de anterior al " juicio previo", ni sea impuesta por fuera de él'7; esta garantía adquiere gran importancia, a fin de que las medidas coercitivas personales u otras medidas restrictivas y limitadas de derechos, no excedan el plazo razonable, a efectos de garantizar su legitimidad. Una detención preventiva —que se prolonga indebidamente en el tiempo — lesiona sin más los intereses jurídicos de una persona. le anticipa sus costes gravosos a un imputado que tiene la calidad de inocente, al cual se estaría tratando como "culpable". En suma. ser tratado como inocente significa que los órganos de 33

justicia se encuentran obligados a reconocer y respetar los derechos fundamentales (defensa, contradicción, mantenerse en silencio, no obligado a aportar prueba en su contra, etc.) y, que estos los pueda ejercer de forma amplia y plena. El principio de presunción de inocencia es entonces una máxima ético jurídica de primer orden en un Sistema Procesal Penal respetuoso de las garantías fundamentales, es un valor inoponible e insoslayable ante cualquier pretensión penal que intente desbordar el ámbito de lo jurídicamente justo; en el tal sentido. la efectiva protección de los derechos fundamentales es una finalidad política criminal indeclinable según las máximas del Estado de Derecho. La presunción de inocencia constituye una de las conquistas esenciales del movimiento liberal que consistió en elevar al rango constitucional el derecho de todo ciudadano sometido a un proceso penal a ser considerado inocente. Es uno de los pilares del proceso penal acusatorio, reconocido como el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia en tanto no recaiga sobre ella una sentencia condenatoria. Este principio está vigente a lo largo de todas las etapas del proceso y en todas las instancias. "La presunción de inocencia ha de desplegar, pues. sus efectos en la fase instructora, impidiendo que los actos limitativos de los derechos fundamentales, en general, y la prisión provisional, en particular, no puedan ser adoptados sin la existencia previa de fundados motivos de participación en el hecho punible del imputado y tras una resolución motivada en la que se cumplan todas las exigencias del principio de proporcionalidad". Este principio solo puede ser desvirtuado a través de la actividad probatoria con las siguientes notas esenciales: i)

ii)

iii)

la carga de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora (Ministerio Público) y no a la defensa: aquél ha de probar en el juicio los elementos constitutivos de la pretensión penal la prueba debe practicarse en el juicio oral bajo inmediación del órgano jurisdiccional, con las debidas garantías procesales. El juez penal que juzga, solo queda vinculado a lo alegado y probado en el juicio oral Las pruebas deben ser valoradas, con criterio de conciencia por jueces ordinarios, competentes, independientes e imparciales.

Este principio está en íntima relación con el Derecho a la Libertad que la Constitución garantiza a toda persona (art. 2° inciso 24), por ello en el marco de un proceso acusatorio todas las medidas coercitivas en general y la prisión preventiva en particular, tienen carácter excepcional y provisional, sólo podrán imponerse cuando haya peligro procesal, es decir, peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. Estos principios rigen el desarrollo de todo el proceso penal, de la actividad probatoria y del juzgamiento. También rigen el desarrollo de otras audiencias, como aquellas en que se determinará la prisión preventiva, el control del plazo de la investigación preparatoria, el control de la acusación y del sobreseimiento, etc., a las que se refieren los artículos 271", 343°, 351° del CPP: En suma, estos son los principios rectores del sistema procesal penal acusatorio que posibilitan un proceso con la vigencia de las garantías procesales. Sólo un proceso genuinamente oral y público permitirá la efectiva vigencia de la imparcialidad de los jueces, de la igualdad de armas y de la contradicción. Todo lo que permitirá procesos más justos llevados a cabo con eficiencia y eficacia, desterrando el burocratismo, el secreto, la delegación de funciones y la indefensión. 34

5. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS RELACIONADOS CON LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Acorde con el artículo 44° de la Constitución, el Nuevo Código procura un equilibrio entre las garantías del individuo y la eficacia en la persecución del delito. En cuanto a las garantías el Nuevo Código reconoce ampliamente los derechos del imputado desde las primeras diligencias investigativas, entre estos se encuentra el derecho a la presunción de inocencia se erige como la piedra de toque de toda su construcción normativa, pues toda restricción al derecho a la libertad del imputado o la limitación de sus demás derechos constitucionales, requiere de la existencia de elementos de convicción que sustenten el requerimiento del fiscal o la intervención policial. BAYIELMAN, señala: El juicio corno etapa central del proceso penal se configura a partir del derecho fundamental de presunción de inocencia (artículo 2', inciso 24 e), conforme al cual la determinación de culpabilidad requiere una declaración judicial con previa acusación a cargo de un Fiscal (artículos 139°, 10° y 159°.5), y que tal declaración debe darse en juicio público (artículo 139°. 4) observación todas las reglas del debido proceso (artículo 139°.3) en un plano de igualdad (artículo 2°. 2) y con pleno ejercicio del derecho de densa (artículo 139°. I I).'" A. SOBRE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Este artículo Il del Título Preliminar recoge lo expresamente dispuesto en el artículo 2", inciso 24 e de la Constitución Política del Estado al señalar de manera expresa que "toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Así la presunción de inocencia en ese sentido es un derecho subjetivo público que se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental. La condición de inocente es un status jurídico que ha sido reconocido por los más importantes Corpus Juris relativos a los derechos del hombre. Es así, que la Declaración del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia expresaba que debe presumirse inocente a todo hombre "hasta que haya sido declarado culpable". Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que "toda persona a acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio público en el que se haya asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". La Convención Americana sobre los Derechos Humanos, del mismo modo señala que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad" VEGAS TORRES, otorga a esta institución tres significados:  

Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en la que se mira fundamentalmente a establecer garantías para el imputado frente a la actuación punitiva del Estado. Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habría de partir de la ida de que el inculpado es inocente, y, por tanto, reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso. 35



Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal. con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.

La presunción de inocencia es una presunción juris tantum, la que deberá ser destruida por prueba en contrario presentada por la acusación. No se trata de ningún beneficio a favor del reo, o de una prebenda legislada para favorecerlo, sino muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionadora del Estado. Por esta presunción iuris uuum. a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir. hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso. hasta que se expida la sentencia definitiva. La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal. solo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos actos de prueba; y b) el principio de la libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración. La sentencia firme debidamente motivada que exige la regla implica la existencia de un juicio previo con las garantías de un debido proceso. en el que la parte imputada pueda en ejercicio de su defensa refutar cada una de las pruebas con las que el Ministerio Público pretenda destruir la presunción de su inocencia. BINDER afirma, que no cualquier acto judicial es una sentencia. Ella expresa en plenitud la jurisdicción o poder de solucionar - o redefinir — el conflicto penal. Como tal. debe provenir de un juicio (en su doble sentido de juicio real y de juicio ideológico). Además, debe ser una sentencia fundada, porque así lo exigen las instituciones republicanas y el principio básico del control de la justicia. Construir con certeza la culpabilidad significa destruir sin lugar a dudas la situación básica de libertad de la persona imputada. Si no existe ese grado de certeza. no se puede arribar a la decisión de culpabilidad. A ese efecto, no basta una mínima o poca actividad probatoria, sino por el contrario es necesario un prolífica y suficiente actividad probatoria por parte del órgano persecutor, que en este caso es el Ministerio Público. B. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA ACTUACIÓN PROBATORIA. Al respecto HEINZ “señaló que el justo medio entre inocencia presunta y valoración probatoria en el proceso penal se encuentra en este punto. No existe principio o presupuesto constitucional o procesal, respectivamente, que obligue a practicar la prueba con formas determinadas, pues, en definitiva, la apreciación se realiza sobre el conjunto del material reunido, con independencia de la aportación, y ello es lo que origina el resultado favorable o adverso para el imputado...La actividad probatoria tiene tanta importancia para la consagración efectiva del derecho a la defensa. En este aspecto debemos considerar como se ha practicado u obtenido la prueba, si el imputado tuvo posibilidades reales y control sobre la producción y en su caso, de contradecirlas; cual es la prueba principal de la que se torna la imputabilidad, la legalidad de los medios 36

probatorios, y, en suma, el control sobre la razonabilidad decisoria. Tradicionalmente se ha dicho que el proceso penal tiene como finalidad la averiguación de la verdad "real" o "histórica", es decir la reconstrucción de los hechos tal y como efectivamente ha sucedido. Sin embargo, esa reconstrucción nunca se realizó con total fidelidad, pues el proceso penal se pone a si mismo limitaciones para la averiguación de la verdad.'" En el proceso inquisitivo puro, que representa quizá el momento histórico en el que aparece con más fuerza la verdad material corno objetivo, no se establecía limitación alguna para la búsqueda de esa verdad. Hasta tal punto el proceso inquisitivo estaba obsesionado por la reconstrucción de la verdad. que buscaba por cualquier medio, inclusive la tortura, para lograr la confesión del imputado. Sin embargo, en la estructura de un proceso penal conforme a un estado de Derecho, la búsqueda de la verdad es un objetivo sometido a muchas limitaciones, que surgen de la propia naturaleza del Estado de Derecho. De acuerdo con el mismo EINDER La consecuencia más importante y directa de estas limitaciones que restringe el acceso del proceso penal a la verdad histórica es la limitación y normalización de los canales de acceso de la información al proceso. En ese sentido, un primer nivel de limitación absoluta está referida al empleo de la violencia física o psicológica en la persona del imputado para que preste su confesión, un segundo nivel está referido a la limitación y formalización de las posibilidades de buscar y obtener información, a través de un mandato judicial, como el caso del allanamiento del domicilio, la interceptación de las comunicaciones o el registro de papeles o registros privados. Un tercer nivel está referido al ingreso de dicha información al proceso, de manera tal que no pueden ingresar al mismo, rumores, testimonios anónimos. conocimiento privado del juez, etc. '9" El marco constitucional de la prueba, así como el principio de la libertad de la prueba excluye a todas aquellas acciones que pretendan su obtención e incorporación al proceso de forma tal que signifique infracción a los derechos fundamentales. m Esas exclusiones están referidas a lo que se conoce como prueba prohibida, es decir aquella que se obtiene con violación de los derechos fundamentales de la persona y del debido proceso. La doctrina de la prueba prohibida surgió en los Estados Unidos de Norteamérica. cuando el Tribunal Supremo, en la primera mitad del siglo XX resolvió que se prohibía en forma absoluta la utilización de la prueba obtenida de forma ilícita, habiéndose después extendido dicha prohibición a las obtenidas con violación de aquel precepto. es decir, a todas las pruebas que deriven de ella. La Suprema Corte, consideró que ni los documentos ni las pruebas logradas a partir de los mismos, eran utilizables, dejando de esta manera establecido su ineficacia como valor probatorio. El tema de la prueba ilícita supone la necesidad de que la investigación de la verdad — en la averiguación previa y en el proceso - se realice a través de los medios y formas que garanticen el derecho a la presunción de inocencia y el debido proceso legal. ya que la investigación de la verdad en el actual proceso penal no es un valor absoluto, sino que se haya limitado por los valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho.

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Un sector de la doctrina que considera a la prueba ilícita en su vertiente amplia que estima que cualquier prueba que atente contra la divinidad de la persona deviene en ilícita, mientras que los que sostienen la concepción restringida, señalan que la prueba es ilícita cuando son obtenidas con violación de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo en comento, nuestros legisladores se han inclinado en la concepción restringida, al señalar que es la violación al contenido esencial de los derechos fundamentales en la obtención directa o indirecta de la prueba la que lo invalida, es decir lo declara sin efecto legal alguno. El Tribunal Constitucional ha señalado que la prueba que sea capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir ente otras las siguientes características: Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba. j9" En suma, para desvirtuar la presunción de inocencia, a través de una sentencia condenatoria, será inexcusable que: a) la carga materia de la prueba, en relación a los hechos constituidos de la pretensión penal, haya sido promovida y actuada por la parte acusadora y no por la defensa, b) la prueba se practique en juicio oral y bajo inmediación de órgano jurisdiccional sentenciados; c) los actos de prueba no sean confundidos con los atestados policiales u otros actos de investigación; d) los jueces no fundamenten su sentencia en prueba prohibida o ilícita, e) las sentencias de condena no se soporten exclusivamente sobre la declaración de coimputados y f) los jueces cumplan con la obligación de razonar la prueba y la expliciten al motivar su fallo. C. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DERECHO A LA DEFENSA El artículo 139° numeral 14 de la Constitución reconoce "el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. La primera parte de esta disposición constitucional, hace extensivo la garantía de no ser privado de este derecho en cualquier estado de un procedimiento cualquiera, sea de naturaleza penal o administrativa. El derecho de defensa está relacionado con una imputación y no con el grado de formalización de esa imputación. En ese sentido, cualquier persona que conozca de la imputación de un delito en su contra, tiene derecho a ejercer su defensa aun cuando no haya sido formalizado. El Nuevo Código ofrece al imputado una serie de garantías en caso sus derechos sean conculcados. en tal sentido el Art. 71 del NCPP prescribe: El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor los derechos que la Constitución y las leyes le concede, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. Al imputado se le debe hacer saber: a) los cargos imputados en su contra. b) designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata. c) ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor. 38

d) abstenerse de declarar, a fin de que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad. e) ser examinado por un médico legista u otro profesional de salud, cuando su estado de salud así lo requiera. Los artículos 14. 3 del Pacto y 8. 2 de la Convención Americana reconoce el derecho a ser informado detalladamente de los cargos y defenderse asistido por un abogado defensor de su elección o a que se le designe uno por parte del Estado. Le reconoce además a que se le designe un intérprete en caso no comprenda el idioma, a contar con los medios y el tiempo necesario para preparar su defensa. El derecho de defensa, según Gimeno Sendra, es el derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le puede atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se le conde a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano. El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal. un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por otra parte, es la garantía que torna operativa a todas las demás.'" El derecho de defensa, tiene una doble dimensión: como derecho subjetivo, por el cual. siendo un derecho fundamental, tiene carácter de irrenunciable, mientras que, como garantía del proceso, la defensa no solo forma parte del proceso, sino que en sí misma es un requisito para su validez. Al respecto el Tribunal Constitucional sostiene que "el derecho de defensa garantiza que los justiciables, en la determinación de sus derechos y obligaciones, sea cual fuere su naturaleza (civil, mercantil. penal. laboral, etc.), no queden en estado de indefensión "196. Es menester tener presente que "la situación de indefinición que el programa normativo del derecho de defensa repulsa. no sólo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de, formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino también cuando no obstante haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, el caso, se evidencia que la defensa no ha sido real"/97. El ejercicio de la defensa implica que el imputado deba tener conocimiento de los hechos que se le imputan, por tanto, debe tener acceso a la toda la información que va incorporando al proceso. Este derecho es amplio. Cualquier restricción debe ser excepcional y limitada en cuanto a su duración. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al señalar que el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Tal derecho, considera el Tribunal, no fue respetado en el caso Tinco Cabrera en el cual al variarse el tipo penal por el que venía siendo juzgado el actor, conforme se ha expuesto en el primer párrafo de este fundamento, se impidió que el actor pudiera ejercer, eficazmente, su defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no era autor de un ilícito penal determinado, mientras que fue condenado por otro, que, aunque del mismo género, sin embargo, no fue objeto del contradictorio"j9" La defensa en tanto derecho fundamental. es ejercitada tanto por el imputado cuanto por el abogado defensor, de ahí su carácter dual: privada o material y pública o formal, esta última informada por el derecho público y de carácter 39

obligatorio. La defensa material comprende el derecho del imputado a hacer valer su propia defensa, ya sea contestando la imputación, negándola, guardando silencio o bien conformándose con la pretensión del Fiscal. En esta perspectiva, la defensa técnica se erige como un servicio público imprescindible que se presta aun contra la voluntad del imputado y viene a completar o complementar la capacidad del imputado para estar en juicio penal. Con lo que se busca garantizar el principio de igualdad de armas y resistir eficazmente la persecución penal, Según ALBERTO BINDER, el ejercicio personal de defensa del imputado exige asumir que " la declaración del imputado es la oportunidad que se le otorga (para presentar su versión de los hechos, ofrecer su descargo, proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que tienen a su cargo la preparación del acusado o, directamente, el juicio. El ejercicio de la autodefensa material quedó plasmado a través de una sentencia del Tribunal Constitucional cuando declaro fundado el Habeas Corpus promovido por el Abogado Espinoza Palomino, contra la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, cuyos integrantes consideraban que siendo el derecho de defensa irrenunciable las condiciones de imputado y defensor era incompatibles entre sí, posición que fue refutado con el siguiente argumento: "este Tribunal entiende que ambas dimensiones del derecho de defensa pueden ser ejercidas por un abogado que, al mismo tiempo, viene siendo procesado. Para ello, es preciso que el letrado esté debidamente capacitado y habilitado conforme a ley, en particular, que no esté incurso en ninguno de los impedimentos previstos en los artículos 285°, 286° y 287° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial" 20' Durante el juicio, el derecho de defensa se manifiesta a través de la congruencia que debe haber entre la acusación y la sentencia, según el cual solo se puede absolver o condenar por los hechos que han sido objeto del juicio. Si el juez condena por hecho que no ha sido objeto de la acusación o por un delito respecto del cual el acusado no ha oportunidad de desvirtuarlo en el debate oral, se estaría atentando contra el derecho de defensa. D. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS LIMITATIVAS La presunción de inocencia que acompaña a toda persona imputada de la comisión de un delito, supone pues que mientras no haya dictado una sentencia condenatoria en su contra debe ser tratado como inocente. Sin embargo. la misma Constitución, se refiere en muchas de sus normas a la limitación o restricción de derechos fundamentales, con fines de realizar justicia en el ámbito penal. Es así que la reserva tributaria y el secreto bancario, pueden ser levantada por mandato judicial, del mismo modo, el allanamiento domiciliario, la intervención de comunicaciones y documentos privados, la incautación de libros y registros contables y administrativos requiere del mandato escrito y motivado del juez, al igual que la detención preventiva. El derecho a la libertad junto a los derechos a la vida, la integridad y la identidad forman parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales, conocidos también como "derechos fundantes", por cuanto constituyen la base o sustento de todos los demás derechos fundamentales; pero éstos derechos a su vez tienen un fundamento o razón primera en la dignidad del ser humano, de tal

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manera que cualquier agresión a dichos derechos fundamentales, también constituye un ataque a la propia dignidad del ser humano. Dado la naturaleza esencial de la libertad, el Estado a través de sus diversas expresiones, entre ellas el derecho, está en la obligación no sólo de respetarla. sino también, de protegerla. "La Libertad (...)no resulta ser una "facultad" una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad, sino que el hombre "es libertad"202 No obstante, lo expuesto, es opinión casi unánime, tanto en la doctrina nacional como extranjera, de que aún los derechos fundamentales como la libertad no son absolutos; en ese sentido el Tribunal Constitucional refiere que "los límites de los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho, por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales" (SIC N° 2496-2005PH/TC) y ya específicamente sobre el derecho a la libertad establece: "la libertad personal no sólo es un derecho fundamental reconocido. sino un valor superior del ordenamiento jurídico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado: pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley" (SIC N° 1230-2002HC). Una de las limitaciones al Derecho a la libertad es la detención o prisión preventiva el cual se encuentra expresamente reconocido en nuestra Constitución Política del Perú y en diversos Tratados Internacionales 203, pero dicha limitación sólo se puede dar de manera excepcional y sólo estará justificado cuando mediante ellas se busque tutelares fines constitucionales y respetando determinados principios, pues sólo así se encuentra justificado la imposición de una medida tan gravoso para la libertad personal. Conforme a lo señalado, en el presente capítulo abordaremos el estudio de estos fines y aquellos principios que rigen toda medida de coerción procesal, sobre todo a la detención y la prisión preventiva, reconocidas de manera expresa o implícita en el Nuevo Código Procesal Penal. La prisión preventiva, de acuerdo con la doctrina, es una medida cautelar que tiene corno fundamento asegurar el normal desarrollo del proceso y, eventualmente, al concluir éste, la aplicación de una pena privativa de la libertad. Sin embargo. en la práctica se le ha dotado de connotaciones sustantivas de penalización inmediata. Este uso de la prisión por parte del Estado, es la medida más radical de su actuación, ya que después del derecho a la vida, es la libertad el derecho fundamental y presupuesto de todos los demás derechos. HASSEMER refiere que la prisión preventiva debe ser jurídicamente posible frente a aquel cuya presencia es presupuesto del procedimiento y de la ejecución (fuga y peligro de fuga) y frente a aquel que puede evitar la averiguación de la verdad (peligro de obstrucción de la investigación). Por su parte MAIER refiere que en el Derecho procesal penal el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice las averiguaciones de la verdad. En nuestra doctrina nacional el doctor CESAR SAN MARTÍN CASTRO refiere que la restricción de la libertad en el curso de un proceso penal sólo puede justificarse por la necesidad de garantizar la sujeción de una persona para que en su momento pueda hacerse efectiva las consecuencias jurídicas del delito por el que se le condene"' Uno de los críticos, no sólo a los fines de la prisión preventiva sino a la misma medida procesal es sin duda LUIGI FERRAJOLI, para quien. nada justifica la restricción de un derecho tan fundamental como la libertad de 41

una persona a la que aún no se le ha condenado, así respecto a la justificación de la prisión preventiva en el peligro de fuga del imputado. refiere: "Es muy difícil en una sociedad informatizada e internacionalmente integrada como la actual, una fuga definitiva: y tal vez bastaría como medio disuasorio una mayor vigilancia del imputado, sobre todo en los días inmediatamente anteriores a la sentencia. (...)En segundo lugar, la fuga decidida por el imputado, al obligarle a la clandestinidad y a un estado de permanente inseguridad, es' ya de por sí, normalmente, una pena gravísima(...) en tercer lugar, cuando la fuga hiciera perder la pista del imputado, se habría conseguido en la mayor parte de los casos el efecto de neutralizarlo, dando así satisfacción a los fines preventivos del derecho penal. " No obstante, la crítica antes expuesta. consideramos que tanto la detención como la prisión preventiva es "un mal necesario" a fin de que el proceso penal cumpla con los fines de búsqueda de la verdad de los hechos considerados delitos, esto es, la identificación de los responsables, pero no sólo ello, sino que además se debe buscar que una vez identificado a los responsables, éstos deben de ser sancionados, por ello consideramos que la detención o prisión preventiva del imputado se justifica en la medida que permita que dicha persona comparezca al proceso o que estando en libertad vaya a perjudicar a la averiguación de la verdad, pero siempre respetando determinados principios que a continuación se van a pasar a desarrollar. Entre los principios que rigen la Detención y la prisión preventiva se encuentran: Principio de excepcionalidad, legalidad, reserva constitucional. proporcionalidad. presunción de inocencia y provisionalidad; en el presente acápite no ocuparemos del principio de presunción de inocencia, el cual constituye un límite a la prisión preventiva y a la detención, junto al principio de proporcionalidad es el principio de presunción de inocencia, así HASSEMER refiere que la prisión preventiva es la privación de libertad respecto de un inocente, por ello, no puede perseguir objetivos de derecho penal material, pues la persecución de fines de prevención general o especial presupone que se encuentre firme el presupuesto de ese derecho penal material: la culpabilidad del afectado; así para este autor la prisión preventiva no resulta legítima para la persecución de objetivos como la lucha contra el peligro de reiteración. pues hacerlo, sería contravenir el principio de presunción de inocencia. Por su parte LUIGI FERRAJOLI refiere que la perversión más grave del instituto de la prisión preventiva ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigida a "estrictas necesidades" sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Conforme a lo expuesto, consideramos que la parte in fine del numeral 3 del artículo 253 del Nuevo Código Procesal Penal se equivoca cuando señala que la restricción de un derecho fundamental mediante una medida de coerción procesal podría tener lugar para evitar el peligro de reiteración delictiva, pues con ello se estaría lesionando y contraviniendo el principio de presunción de inocencia, ya que se estaría buscando fines de prevención especial que sólo se puede dar sobre una persona que al menos haya sido condenada en primera instancia, en consecuencia, sería necesario que el legislador sustrajera dicha finalidad para no terminar por desvirtuar o desnaturalizar el nuevo Código Procesal Penal. 42

BIBLIOGRAFIA: -BoviNo, ALBERTO, Principios políticos del procedimiento penal, Editores del Puerto, 1 4 Edición, Argentina, -VELIZ MARICONDE, JORGE. Estudios de Derecho Procesal Penal. Tomo II. -SCIIMIDI EBERIIARD. Los fundamentos Teóricos y Constitucionales Del Derecho Procesal Penal, Editorial Bibliográfica Argentina, Argentina, 1957. -BINDER ALBERTO; Introducción al Derecho Procesal Penal. -BAYIELMAN A. ANDRÉS Y DUCE J. MAURICIO: Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Editorial Alternativas S.R. Ltda. Lima 2005. -VEGAS TORRES, JAIME. Presunción de inocencia y Prueba en el proceso Penal. Ob. Cit. p. -BINDER, ALBERTO, Introducción al Derecho Procesal Penal. -SAN MARTIN CASTRO, CESAR, Derecho Procesal Penal VOL II. -HEINZ GOSSEI, KART: La injerencia en los Derechos Fundamentales del Imputado, Tomo 11, Rubinzal-Culzoni. Editores, Buenos Aires, 2006, -Proyecto de Investigación: "El Principio de Inocencia en el nuevo Código Procesal Penal", Escuela de Postgrado Universidad San Martin De Porres

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