Revista Icac N.° 1 Año I (2009)

Cajam arca Jurídic a 1

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca Año I. Nº 01. 2009

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PRESENTACIÓN

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INDICE PRESENTACIÓN DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIONAL ¿ES POSIBLE LA VIGENCIA DEL DERECHO A UNA VIDA DIGNA, DENTRO DE UNA SOCIEDAD INMERSA EN NIVELES EXTREMOS DE POBREZA, DESDE LA PERSPECTIVA DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS? …………………………………………………………………..

7

FRANCISCA DEL CARMEN PAREDES CÈSPEDES LOS PROGRAMAS SOCIALES EN EL PERÚ COMO EXPRESIÓN DE CIERTOS DERECHOS HUMANOS Y LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS …..

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JUAN LUIS ALEGRÍA HIDALGO EL DERECHO DE IGUALDAD DE TRATO ENTRE MAGISTRADOS A PARTIR DE LA APLICACIÓN DEL DECRETO DE URGENCIA Nº 114-2001. …………..

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PERCY GUILLERMO SORIANO BAZÁN

4

EL

HÁBEAS

DATA

EN

LA

JURISPRUDENCIA

DEL

TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL PERUANO …………………………………………….... 31 LUIS MARTÍN LINGAN CABRERA DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y ADMINISTRATIVO EL FACTOR

DE

ATRIBUCIÓN

EN LA RESPONSABILIDAD

MÉDICA:

CONSIDERACIONES JURÍDICAS COMPARADAS A PROPÓSITO DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL………………………….. 42 CÉSAR AUGUSTO ALIAGA DÍAZ FUNCIONES

DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL………………………………...

…………...…………………………

55

HUMBERTO ARAUJO ZELADA NATURALEZA JURÍDICA

DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO

DE

SERVICIOS

(C.A.S.)……………………………..…………... ……………………………

66

JAMES JOEL CAMACHO VÍLCHEZ LA REGULACIÓN

DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO EN LA

LEY

DE

TÍTULOS

VALORES………………………………………... ……………………………

76

JORGE LUIS DÍAZ GUERRA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

VS.

TRIBUNAL FISCAL: La discusión de

“tener o no tener” legitimación activa contra el superior jerárquico. ……

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JOY MILLONES SANCHEZ SANTOS CULTURA DEL CONSUMIDOR ………………………………………………. 100

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LORENZO CASTOPE CERQUÍN DERECHO PENAL Y CRIMINOLÓGICO LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA…………...…………………………… 113 MARCO ANTONIO ASMAD CORCUERA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

Y

EFECTOS

SUS

EN

LA

ECONOMÍA…....

……………………………………………………...………

131

VÍCTOR ANDRÉS LAZARTE FERNÁNDEZ Fiscal Titular Provincial Penal de Cajamarca APORTES

DE

LA

PSICOLOGÍA JURÍDICA

EN

LOS

CASOS

DE

VIOLENCIA

FAMILIAR…………………………...…………... …………………………… FRANCISCO

LÓPEZ

140

LARA

FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PEDAGOGÍA JURÍDICA ¿CÓMO

OBTENER EXCELENTES

MINISTERIO

MAGISTRADOS

PARA EL

PODER JUDICIAL

Y

PÚBLICO?....................…………...

……………………………

144

RICARDO SORIANO GUTIERREZ EL ABOGADO

EN SU

DEONTOLÓGICA

CONTEXTO SOCIAL,

SU

FORMACIÓN HUMANÍSTICA

Y

Y LA NECESIDAD DE UN ADECUADO DISEÑO FORMATIVO EN

VALORES DEL CURRICULUM UNIVERSITARIO.………………………………...

……………………………

148

JOSÉ JAIME MESTAZ PONCE EL

PROCESO DE ENSEÑANZA APRENDIZAJE EN EL

CON

EL

MÉTODO

DERECHO

Y SU RELACIÓN

MAYÉUTICO

DE

SÓCRATES…………………………………………………………….……… 171 CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR

6

JUSTICIA

Y

PRENSA: UNA DIFÍCIL RELACIÓN ……………………………… 181

J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN LA

ADIMENSIONALIDAD

DE

LA

TRIDIMENSIONALIDAD

JURÍDICA………………………………………...…………………………… 183 REYNALDO MARIO TANTALEÁN ODAR

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DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIONAL

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¿ES POSIBLE LA VIGENCIA DEL DERECHO A UNA VIDA DIGNA, DENTRO DE UNA SOCIEDAD INMERSA EN NIVELES EXTREMOS DE POBREZA, DESDE LA PERSPECTIVA DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS? FRANCISCA DEL CARMEN PAREDES CÈSPEDES Fiscal Provincial Adjunto del Distrito Judicial de Cajamarca I. Introducción. Los derechos humanos, de acuerdo con diversas filosofías jurídicas, son aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna. Son independientes de factores particulares como el estatus, sexo, etnia o nacionalidad; y

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son independientes o no dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente. Desde un punto de vista más relacional, los derechos humanos se han definido como las condiciones que permiten crear una relación integrada entre la persona y la sociedad, que permita a los individuos ser personas, identificándose consigo mismos y con sus congéneres. Los derechos humanos, herederos de la noción de

derechos naturales, son una idea de gran fuerza moral y con un respaldo creciente. Legalmente, se reconocen en el Derecho interno de numerosos Estados y en Tratados Internacionales. Para muchos, además, la doctrina de los derechos humanos se extiende más allá del Derecho y conforma una base ética y moral que debe fundamentar la regulación del orden geopolítico contemporáneo. La Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha convertido en una referencia clave en el debate éticopolítico actual, y el lenguaje de los derechos se ha incorporado a la conciencia colectiva de muchas sociedades. Dentro de este contexto surge el derecho a la DIGNIDAD, como derecho humano, el cual pertenece a los seres humanos por el sólo hecho de serlo y por tanto a reclamar su protección cuando se vea vulnerado. Dignidad entendida como aquel estado de equilibrio, de disciplina mental y física. Es por ello que el derecho a una vida digna, implica su protección tanto a nivel social, político y cultural; pues en nuestro país el nivel de pobreza es tan alto, que ni siquiera nos permite referirnos si podemos a hablar si aquellas personas que se encuentran en tal situación, tienen una vida digna. Abordo el tema señalado, teniendo en consideración al hecho de que sin dignidad y sin libertad, el ser humano se

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convierte en un ser inanimado, pues estos son los derechos más importantes, con los que el hombre puede hacer valer los demás derechos que le son reconocidos: Máxime que en nuestro país, siempre se habla de lucha contra la pobreza; empero, únicamente, dicho lineamiento político únicamente queda en teoría, pues cada día son más las personas de escasos recursos económicos que no tienen derecho ni siquiera a sobrevivir dignamente. II. Problemas.En el presente trabajo, abordaremos el tema del derecho a una vida digna desde la perspectiva de la universalidad de los derechos humanos, dentro de un contexto de pobreza, lo cual conlleva sobretodo a la falta de acceso a la educación, inseguridad, etc., visto el concepto de dignidad como el derecho de las personas a desenvolverse con libertad dentro de una sociedad que debería brindarles en lo mínimo garantías para asegurar su desenvolvimiento, sin la preocupación de que cosa llevarán a la boca cada día. El derecho a una vida digna, debe alcanzar sobretodo a aquellos menores que muchas veces son explotados laboralmente o que abandonan la escuela, a aquellos que son víctimas de marginación social; todo implica la obligación del

Estado de proteger a la familia, de la cual forman parte estos menores, para lo cual todas las instituciones y ciudadanos en general, debemos trabajar en forma conjunta a fin de llevar una mejor vida a nuestro Perú, para ello se necesita que la sociedad y sus organizaciones se encuentren organizadas para que los hombres alcancen una vida digna. 2.1 Desarrollo Temático.2.1.1 Concepto de Dignidad.Desde la perspectiva de Enamnuel Kant (1), dignidad sería lo que caracteriza a aquello que se eleva por encima de todo precio, cuyo valor no es relativo; sino absoluto; lo que no puede servir de medio para ningún fin externo a sí mismo. Según Kant, sólo los hombres, y sólo precisamente en la medida de que sean sujetos racionales libres, poseen dignidad. Un aspecto interesante de su doctrina es que nos muestra la dignidad, no como un Estado, sino como una situación; y, en ese sentido, como una tarea, un reto, una conquista siempre amenazada. El mero formar parte de la especie humana no nos da título alguno para ella, Las figuras del esclavo, del súbdito, de la fuerza de trabajo capitalizada, son figuras humanas, claro, pero, en cuanto sometidos a un poder externo, los individuos han sido convertidos en indignos, reducidos a cosas o meros medios. Sólo la libertad

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dignifica. En virtud de la libertad –en el sentido radical de la autodeterminación, la absoluta independencia respecto a cualquier tipo de coacción que se nos imponga desde fuera- nos hacemos dignos de la dignidad. Por otra parte Kant nos enseña que la dignidad tenemos que pensarla como un deber hacia nosotros mismos. La autoconservación de la especie y la vida colectiva impone a los individuos una serie de deberes hacia los otros, más o menos apremiantes, soportables o gravosos, El valorarse a sí mismo como seres libres sería “el deber del hombre respecto a sí mismo”. Nos debemos pues, a nosotros mismos dignidad; y permanecer sometidos a un estado de humillación debe verse, no solo como un atentado contra nuestra libertad ejercido desde fuera, sino como una vulneración autoculpable del deber de autodeterminación. 2.1.2 Concepto de Derechos Humanos.- Según Francisco Laporta, empieza a detectarse en la literatura especializada una cierta alarmante la creciente abundancia y no infrecuente ligereza de las apelaciones a los derechos humanos. No sólo se han multiplicado y diversificado hasta grados de concreción sorprendentes los venerables derechos del hombre y del ciudadano, sino que se dan por sentados

derechos de contenido social y económico cada vez más minuciosos y se anuncia todavía el nacimiento de una nueva “generación” de derechos relacionados con las cosas tales como las nuevas tecnologías o la conservación del medio ambiente natural. Al mismo tiempo los teóricos más influyentes tienden a conferir a la idea de los derechos humanos una particular fuerza justificatoria o motivacional, como si se tratara de los escalones últimos y más poderosos de los sistemas morales y jurídicos, expresión de exigencias éticas y políticas tan fundamentales que no son susceptibles de negociación o trueque. Los derechos son algo que, por así decirlo, está antes que las acciones, pretensiones o exigencias, antes que los poderes normativos, antes que las libertades normativas y antes que las inmunidades de status. Se entiende mejor cando se les concibe como el título (MacCloskey 1965, 1976, Marshall, 1973) que subyace a todas estas técnicas de protección y a otras más, es decir, cuando se les concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales técnicas. Sugiero que, cuando usamos la noción de “derecho” no estamos haciendo referencia a ciertas normas primarias o secundarias de un cierto sistema normativo, sino a la razón (Raz, 1984) que se presenta como justificación de la existencia de tales normas.

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Es decir, que no es que tengamos “derecho a X” porque se nos atribuya una acción o se nos reconozca una pretensión con respecto a X, sino que se nos atribuye tal acción y se nos reconoce tal pretensión porque tenemos o podríamos tener derecho a X; que no tenemos derechos sobre otro individuo B porque el sistema nos confiera un poder normativo sobre B, sino que nos confiere tal poder porque tenemos derecho sobre B; que no tenemos derecho a elegir entre diversos cursos de acción porque tengamos normas de libertad al respecto, sino que tenemos esa libertad normativa porque tenemos derecho a elegir; que no tenemos, en fin, derecho a mantener cierto status normativo porque los demás carezcan del poder de cambiar esas normas porque tenemos derecho a tal status. Si estas consideraciones son correctas nos llevan a suscitar algunas cuestiones que no carecen de interés. En primer lugar, y como tema más accesorio, cabría sugerir que esta confusión entre derechos y técnicas de protección de los derechos ha podido ser la causa de que se haya extendido tanto la idea de que los “derechos” son componentes privativos de los sistemas jurídicos que no aparecen en otros sistemas normativos. Quizás la complejidad, la sofisticación o la eficacia de las técnicas de protección de los

ordenamientos jurídicos, comparadas con la de otros sistemas normativos morales o sociales, hayan invitado a identificar apresuradamente ambas cosas. En particular los sistemas jurídicos disponen de mecanismos, como las acciones procesales y el reforzamiento institucional de sus normas, que pueden haber alimentado la sugestión de que sólo puede hablarse de “derechos” cuando se dispone de los resortes necesarios para poner en marcha el aparato institucional de la fuerza. En segundo lugar, parece que nos hemos encontrado con una “entidad” que no esperábamos que viviera en los sistemas normativos. Además de sus prototípicos componentesnorma (normas-conducta y normas-poder) nos ha salido al paso algo que no es una norma ni parece el contenido de una norma, sino que está antes de esas normas, las cuales sólo operarían como vehículos de protección de ese algo que está antes que ellas. 2.1.3 Otro concepto de Derechos Humanos.- Según, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, hacia 1970 ha empezado a circular en el lenguaje internacional esta expresión, que en principio parece superflua, por cuanto su contenido no difiere del tradicionalmente designado como derechos de la personalidad o derechos individuales. Tal vez, aunque

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con escasa conciencia en lo más, se quiera aludir al espíritu y a la letra de de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por las Naciones Unidas en 1948. En todo caso, cuando de derechos humanos se habla por diplomáticos, políticos y periodistas se hace referencia casi siempre a una trasgresión supuesta o real del respeto que el hombre merece como individuo, como ciudadano y como integrante de la comunidad universal. De manera más singular aún, tales violaciones se denuncian en algunas Repúblicas iberoamericanas, que han padecido procesos demagógicos o soportan el flagelo de la subversión social, con reacciones vehementes, de las que no pueden estar ajenos ni el error frecuente ni siquiera el exceso cuando los represores no sólo sirven la vindicta pública, sino que encuentran satisfacción corporativa de una venganza específica. Lo notable es que los que más recuerdan los derechos humanos en países ajenos son los que sistemáticamente y desde su misma instauración los han atropellado de fronteras para dentro, para con sus súbditos; y, más allá de sus límites fronterizos, en invasiones ocasionales o en las enquistadas en sus zonas de influencia; precisamente, en los sistemas colectivistas, que se prevalecen de su periodo

bélico para investigación materia.

impedir toda acerca de la

2.1.4 El derecho a la dignidad dentro de la Constitución Política del Perú de 1993.- Según su artículo 1º: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. De acuerdo al comentario de Carlos Fernández Sessarego dentro de la Constitución Comentada y editada por Gaceta Jurídica; el enunciado contenido en el artículo 1º de la Constitución Peruana de 1993, es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. En realidad, con más precisión, cabe expresar que la persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. El Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular “proyecto de vida”, el mismo que es el resultante de

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la conversión de su libertad ontológica en acto, conducta o comportamiento. El Derecho pretende, a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal “proyecto de vida”, es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida. El derecho es por ello, un instrumento liberador de la persona. De ahí que es deber genérico de toda persona, que subyace en toda norma jurídica, el de no dañar al prójimo, ya sea en su unidad psicosomática, en su libertad proyectiva o en su patrimonio. Es importante conocer previamente lo que “es” la persona humana para saber, luego, qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender, a proteger. La persona humana o ser humano es, en síntesis y a la altura de nuestro tiempo, una “unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”. El ente “persona humana” tiene, así una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma –o cuerpo en sentido estricto- y la psique. La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir, que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida, es

decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular “proyecto de vida”. La “dignidad” es una calidad inherente a la persona, en cuanto ésta es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual, y además, por el hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idénticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos fundamentales de la persona, tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. De ahí que el artículo 3º de la Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a sólo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situación, “se fundan en la dignidad del hombre”. 2.1.5 El Derecho a dignidad a la Luz de Declaración Universal los Derechos Humanos.Declaración Universal de

la la de La los

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Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, establece en su artículo 1º "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros." Actualmente todas las sociedades reconocen que los seres humanos poseen derechos para poder llevar una vida digna. Estos derechos deben ser respetados y garantizados por el Estado sin ningún tipo de discriminación y éste debe tener una estructura institucional y legal que garantice su realización. Los Derechos Humanos son esos derechos que el Estado está obligado a respetar y velar porque se respeten. Comentario.- Dentro de los conceptos desarrollados, encontramos que para que el ser humano tenga derecho a una vida digna, es necesario que a través de su derecho a la libertad pueda ejercer todos los derechos que se le reconocen tanto a nivel interno como internacional, lo que únicamente se conseguirá si el Estado y sus diferentes instituciones se organizan, con la finalidad de otorgarle la posibilidad de desarrollarse plenamente en una sociedad donde se le permita acceder a un centro de estudios, a un trabajo digno lo cual conlleva a tener una vida digna.

2.1.6 El derecho a una vida digna, visto desde la perspectiva de las características de los Derechos Humanos.a) Universalidad.- Haciendo este término referencia a los titulares de los Derechos Humanos, quienes son los seres humanos. Visto de esta perspectiva, podemos afirmar sin temor a equivocarnos, que en la mayoría de los países no se respetan los derechos de los hombres; pues, los niveles de pobreza no se da únicamente en nuestro país, sino en muchos otros, de repente de una forma menos evidente, pero igual los países desarrollados sufren crisis económicas muy fuertes, debido a las enormes inversiones que realicen en armas bélicas, en lugar de invertir en la educación, y en brindarles puestos de trabajos adecuados a sus ciudadanos. Ahora bien, nuestro país se encuentra sumido en crisis económica, desde siglos atrás, si bien, nuestros políticos afirman que nuestra economía y reservas tienen un resultado positivo; empero, ello no se ve reflejado en cada uno de los hogares peruanos, quienes sufren el alza de las cosas cada día y son justamente aquellas familias con menos recursos económicos quienes sufren estos incrementos, pues si los ingresos económicos que hace un mes, les permitía comprar un kilo de arroz, pasado un mes solamente les

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alcanzaría para comprar medio kilo. Entonces nos preguntamos existe justicia en el país, todos los ciudadanos peruanos tenemos derecho a una vida digna, o mejor sería decir, el Estado, brinda a todos los ciudadanos peruanos la posibilidad de mantener vigente su derecho a una vida digna?, evidentemente no. Allí radica el problema que se tiene que solucionar en una mejor distribución de la riqueza, para que esta llegue, si bien no de manera igualitaria a todos los ciudadanos, –pues ello sería una ilusión decirlo-, pero por lo menos más equitativa. Es cierto que se crean puestos de trabajo, pero muchos de ellos son para mano de obra no calificada, cabría preguntarse, ¿dónde están esos puestos de trabajo para aquellos profesionales que se sacrificaron cinco o seis años de estudios quemándose las pestañas en una universidad?, dejamos la pregunta allí. Lo cierto es, que casi todos los gobiernos de turno, si bien en sus políticas económicas, implementan medidas para paliar aquella desigualdad antes señalada; sin embargo, debido a malos funcionarios, no está dando los resultados esperados, como si se ha logrado en otros países como por ejemplo en Brasil, estoy hablando del programa Juntos, que en nuestro país, únicamente se está viendo como un tipo de paternalismo del Estado, totalmente

populista en aras de enquistarse en el poder, además de volver en ociosos a aquellos peruanos campesinos que antes se dedicaban a hacer producir los campos. No obstante lo dicho, existen países como por ejemplo Alemania, donde a las personas que se encuentran desempleadas, el Estado les brida una pensión, lo cual será devuelto una vez se le brinde la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo, en Inglaterra a las personas que alcanzan los sesenta años de edad, el propio Estado les brinda una pensión; allí si podríamos hablar que de algún modo se hace vigente el derecho de las personas – niños, adolescentes, adultos, ancianos- a una vida digna. b) Absolutos.- Un derecho es absoluto cuando no puede ser desplazado en ninguna circunstancia de forma tal que nunca puede ser infringido justificadamente y debe ser satisfecho sin ninguna excepción. Atendiendo al concepto precisado, en nuestro país no podemos afirmar que se cumple con este carácter de los derechos humanos, pues lamentablemente, encontramos estratos sociales completamente diferenciados como son la clase media y pobre, el cual siempre se ve infringido por el mismo Estado, pues éste no cumple con su rol de aplicar políticas económicas adecuadas, lo cual genera cada día personas o familias

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más pobres, los mismos que se ven obligados a pedir limosna, a hacer trabajar a sus menores hijos, quienes por el contrario, deberían estar preparándose en un centro educativo; sin embargo, nuestra realidad no permite su efectivización. c) Inalienables.- Quiere decir que no puede ser arrebatado o sustraído de la persona de su titular. Si bien se dice, que el derecho a la dignidad, es inherente al ser humano por el sólo hecho de serlo; empero, tampoco se cumple con esta característica, pues, no puede hacerse vigente debido a la mala focalización de la pobreza y dación de programas inadecuados, los cuales no permiten que las personas de escasos recursos económicos puedan sobrevivir de manera digna. d) Inviolables.- Implica su respeto por el resto de seres humanos. El derecho a una vida digna, se ve vulnerado, por el mismo hecho de que las personas no pueden hacerlos valer dentro de una sociedad que los margina y no les brinda las posibilidades de desarrollo. Comentario.- Si bien se ha mencionado los aspectos negativos, por los cuales no se puede efectivizar el derecho a una vida digna; empero, ello no quiere decir que no existan argumentos a favor, con el fin de paliar este problema que aqueja a nuestra sociedad; por lo general siempre se ha optado por copiar políticas económicas y programas

sociales de otros países; Empero, ello, no es negativo; siempre y cuando, las mismas se adapten a nuestra realidad; aunado al hecho de contar con políticos honestos que orienten su esfuerzo a trabajar por el país y no en beneficioso propio. III. Conclusiones.• La pobreza no es el fruto de un hado maligno o de las fuerzas de la naturaleza, sino la consecuencia de situaciones de injusticia y de problemas estructurales causados por prácticas y decisiones humanas, que pueden y deben ser modificadas en atención a los derechos irrenunciables que todo ser humano posee. • Son muchos los ciudadanos que viven en la pobreza e indigencia en nuestro país. Hay que reconocer que el hecho de contar con reservas y crecimiento económico no resuelve el problema de la exclusión e iniquidad social. • La forma de distribución de la riqueza en el Perú, genera que los propios peruanos sean lobos de sus propios hermanos, pisoteando sus derechos. Los niveles de pobreza tan altos, causa que las personas que se encuentren en esta situación vean

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disminuidos sus derechos y se encuentren en una posición de desventaja frente a otras personas que se encuentran en niveles de economía media. Las diversas políticas implantadas, aunado a la crisis mundial de la economía, ha provocado que se acentúe más la pobreza en nuestro país; la desocupación y la falta de creación de puestos de trabajo, ha provocado que cada día sean menos los niños y adolescentes que asistan a Instituciones Educativas y que aquellos que se encuentren estudiando deserten por falta de medios económicos. Son muchos los factores que impiden que el ser humano pueda tener derecho a una vida digna, no dentro de una sociedad igualitaria, sino de una equitativa, que distribuya los medios económicos de la mejor manera, que pueda alcanzar a todos los ciudadanos y a sus familias, la cual se encuentra protegida no sólo a nivel constitucional sino también por diversos Tratados Internacionales.

IV. Consultas Bibliográficas.

a. Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho usual”, Editorial Heliasta, Tomo II, 29 edición. b. La Constitución Política Comentada: Tomo I, Gaceta Jurídica, diciembre de 2005. c. Material de estudio del curso de Instituciones Jurídica en el Derecho

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Constitucional del Doctorado en Derecho. d. Material de estudio del curso de Filosofía de los Derechos Humanos del Doctorado en Derecho. e. Material de estudio de la Academia de la Magistratura: Módulo de Derecho Constitucional. f. htpp://www.listin.com.do/ app/article.aspx?id

LOS PROGRAMAS SOCIALES EN EL PERÚ COMO EXPRESIÓN DE CIERTOS DERECHOS HUMANOS Y LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS Juan Luis Alegría Hidalgo Juez Titular del Juzgado Mixto de Baños del Inca “Nunca te guíes por la ley del encaje, que suele tener mucha cabida con los ignorantes que presumen de agudos. Hallen en ti más compasión las lágrimas del pobre, pero no más justicia, que las informaciones del rico. Procura descubrir la verdad por entre las promesas y dádivas del rico, como entre los sollozos e importunidades del pobre. Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo. Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la dádiva, sino con el de la misericordia… porque, aunque los atributos de Dios todos son iguales, más resplandece y campea a nuestro ver el de la misericordia, que el de la justicia.” Miguel de Cervantes Saavedra El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. Tomo II SUMARIO: I Los programas sociales: una negación ¿injusta? II John Rawls y la Teoría de la Justicia: La justicia social, el objeto de la justicia y el Acuerdo Original: una breve aproximación. III Constitución, Rawls, los programas sociales y los derechos humanos. Bibliografía.

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I Los programas sociales: una negación ¿injusta? En el mes de febrero del presente año el Ministerio de Economía y Finanzas presentó al mundo académico el Inventario de Programas Sociales a fin de exponer los lineamientos para su fusión, integración y/o articulación. El diagnóstico fue decepcionante.

referida se presentaba para poner a prueba los postulados de la Teoría de la Justicia formulada por el profesor de Harvard, Jonh Rawls y hacer una constatación de si tales programas se relacionan con ciertos derechos humanos contenidos en la Constitución Política del Estado o si simplemente se implementaron y se mantenían como instrumentación de la demagogia, clientelismo y populismo de los partidos políticos de turno en el poder.

Parte de la presentación fue difundida por los medios de comunicación y en un diario se consignaron las opiniones de personas entrevistadas, supuestamente, al azar. En tales entrevistas breves pudimos apreciar que muchos de los casuales entrevistados referían, sorpresivamente para nosotros -palabras más, palabras menos- que era injusto que se destinase tanto dinero de los impuestos para sostener a personas que no aportaban casi nada al erario nacional, mientras que los que realmente sí aportaban no se veían beneficiados con dichos programas.

La necesidad de justificar “lo justo” de estos programas se vio acentuada cuando pudimos comprender que los mismos eran muy criticados por economistas y otros profesionales relacionados con el tema de la asistencia social, quienes esgrimían, entre otros, los siguientes argumentos de descalificación: • Alto costo y gasto social, apreciándose su continuo incremento • Mala focalización • Problemas de subcobertura y filtración • Objetivos de inclusión y superación de la pobreza que no han sido alcanzados • Carácter asistencialista de muchos de los programas • El gasto en programas sociales no guarda

Tales opiniones nos generaron la curiosidad de analizar si, ciertamente, la implementación de programas sociales era “justo o injusto”. No trato de presentar una posición de insensibilidad ante la pobreza, lo cual no es mi objetivo, sino que la situación

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relación con los niveles de pobreza por departamentos Falta de articulación entre diversos programas con objetivos comunes, lo cual genera altos costos administrativos

por debajo del 5 por ciento del PBI hasta mediados de los años noventa, alcanzando aproximadamente el 5.5 por ciento a partir de ahí hasta el año 2005. Sin embargo, sigue siendo un gasto bajo si se compara con el de los demás países de América Latina y El Caribe, en donde este llega a 8.2 por ciento… En general, el sector de asistencia social presenta una distribución más progresiva, le sigue el sector educación y, por último, el sector salud…” Asimismo, en cuanto a la calidad de dichos programas, el mismo estudio precisa que “El problema con ellos… su falta de impacto sobre los determinantes de largo plazo de la pobreza, tales como la nutrición y la salud básica de los niños pequeños”.

De esta manera, lo que dichos “casuales entrevistados” refirieron como algo injusto, era cuestionado de forma técnica por los especialistas al preguntarse por su validez, viabilidad, sostenibilidad, impacto, etc, con argumentaciones como que “son instrumentos políticos de los gobiernos de turno” hasta “son necesarios pero deben ser manejados de manera técnica”, por lo que en los ambientes académicos se discute acerca de la administración de los programas sociales; sin embargo, las mejores propuestas técnicas -dicen los mismos académicoschocan frontalmente contra la impenetrable barrera política y la sólida burocracia quienes difícilmente desean abandonar sus prerrogativas.

Como se aprecia, con el panorama descrito cualquiera podría afirmar que los programas, dado que no están alcanzando sus finalidades, deben desaparecer pues es injusto desperdiciar recursos públicos –de todos los peruanos… que tributan- en sectores que no aportan económicamente al país.

Esto ha generado que un estudio del Banco Mundial1 precise que “En cuanto a la cantidad, el gasto social en el Perú se ha mantenido, pero con cambios estructurales,

¿Cómo se vería esta situación desde la Teoría de la Justicia de Rawls? ¿Guardan los programas sociales alguna relación con Derechos Humanos de algún tipo? A continuación, ensayaremos

.- Desigualdad en los Programas Sociales del Perú. Conclusiones. Ver Bibliografía. 1

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una introducción a dicha teoría y posteriormente verificaremos su aspecto jurídico.

relación a la Justicia, John Rawls ha elaborado una teoría de la misma que se sustenta en la Justicia entendida como Imparcialidad que se debe expresar a lo largo de las estructuras básicas de la sociedad, y en tal intento logra otorgar un nivel mayor de abstracción a la concepción tradicional del Contrato Social. Es decir, sin negar que otro tipo de cosas de las cuales se dice que son justas e injustas (como las leyes, instituciones y sistemas sociales, las acciones particulares de muchas clases como decisiones, juicios e imputaciones) para Rawls el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad.

John Rawls y la Teoría de la Justicia: La justicia social, el objeto de la justicia y el Acuerdo Original: una breve aproximación Los abogados en particular y las personas integrantes de una sociedad dada, en general, ordinariamente aludimos a la Justicia como un elemento relacionado con los asuntos de derecho o, mejor dicho, con los asuntos jurídicos, tan presentes en la vida social cotidiana, siendo que usualmente tales apreciaciones se realizan desde un plano que da por sentado la comprensión de dicho concepto, no obstante que a lo largo de la historia se aprecia que la conceptualización del término Justicia ha sido esquiva y un tanto inasible a pesar de la profunda atención que la filosofía le ha prestado2.

Siguiendo a Kant, el autor plantea, en primer término, que la libertad personal no puede lesionarse con el motivo de otorgar beneficio a la comunidad social, pues tal situación constituiría una injusticia, lo cual únicamente podría tolerarse para evitar una injusticia mayor, ya que la justicia, por constituir una virtud primaria de la actividad humana, no está sujeta a transacción.

Con la intensión de formular una alternativa a las concepciones que la filosofía tradicional ha dado en .- Ya Ulpiano en el Derecho Romano, de forma muy práctica, definía a la Justicia como “la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo” recogiendo la idea de justicia postulada por Aristóteles. Posteriormente, como se verá, Santo Tomás daría otra connotación a esta definición. 2

Por otro lado refiere que se debe determinar el papel de los principios de la justicia, por lo que define a la sociedad como una asociación más o menos

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autosuficiente de personas que reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias en sus relaciones, y que en su mayoría actúan de acuerdo a ellas, y que está diseñada para promover el bien de sus asociados mediante ventajas mutuas, teniendo presente que a su interior coexiste la identidad de intereses conjuntamente con una situación de permanente conflicto pues, por un lado, la cooperación social hace posible una vida mejor para todos sus integrantes, y por otro lado se tiene que la forma cómo han de distribuirse los mayores beneficios producidos por esa colaboración genera una situación conflictiva. Por estos motivos se requiere de una serie de principios para determinar la división de las ventajas referidas generando así un convenio sobre las participaciones distributivas. Éstos, según Rawls, son los principios de la justicia social, los que deben regular dos temas: uno, la forma de asignar derechos y deberes en las instituciones básicas, y el otro, la forma de distribución apropiada de los beneficios y cargas de la cooperación social. Por cierto, las sociedades raramente están de acuerdo en cuáles son los principios que deben regir los términos básicos de su asociación, y asimismo, cada uno tiene su concepto de la

Justicia. Sin embargo se pude concluir sin discusión que las instituciones son justas cuando no se hacen distinciones arbitrarias entre las personas al asignarles derechos y deberes básicos y cuando las reglas determinan un balance correcto entre las pretensiones contrapuestas respecto a las ventajas de la vida social. Por instituciones más importantes entiende el autor a la constitución política y a las principales disposiciones económicas y sociales como son, según sus propios ejemplos, la protección jurídica de la libertad de pensamiento y de conciencia, la competencia mercantil, la propiedad privada de los medios de producción y la familia monogámica. Estas instituciones definen el esquema de los derechos y deberes del hombre e influyen sobre su vida definiendo una estructura, la cual contiene o determina intrínsecamente varias posiciones sociales, pues favorece ciertas posiciones frente a otras, determinando a su vez diferentes expectativas de vida, siendo que dichas desigualdades pueden ser especialmente profundas y afectar a las personas en sus oportunidades iniciales. Es por esto que los principios de la justicia deben ser aplicados en primera

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instancia a las estructuras sociales.

Naturaleza, que constituyen situaciones puramente hipotéticas que conducen a una cierta concepción de lo que es la justicia.

Pero estos principios que informan a la justicia aplicada a la estructura básica de la sociedad son el objeto del Acuerdo Original, terminología acuñada por Rawls en su intento de llevar a un nivel más elevado de abstracción la teoría del Contrato Social propuesta por Locke, Rousseau y Kant, puesto que son dichos principios los que serán aceptados por las personas libres y racionales en una hipotética situación inicial de igualdad y con el fin de promover sus propios intereses, pues además dichos principios regularán, como términos fundamentales de la asociación, los acuerdos posteriores. Este modo de considerar lo llama el autor, como ya se ha hecho referencia, Justicia como Imparcialidad.

Esta situación hipotética de Posición de Igualdad inicial presenta algunos rasgos característicos como son: 1) Nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad 2) Nadie conoce cuál es su suerte con respecto a la distribución de ventajas y capacidades naturales 3) Nadie conoce su concepción acerca del bien Esta situación hipotética permite establecer los principios de la justicia social pues todos se encuentran en el mismo estado y en consecuencia los principios que se establezcan les afectarán de igual manera, por lo que los principios serán el resultado de un acuerdo o convenio justo. Por esto, la posición original es el status quo apropiado que permite que los acuerdos fundamentales logrados sean justos. Por esto el nombre de Justicia como Imparcialidad, pues transmite la idea de que los principios de la justicia se acuerdan en una situación inicial que es justa.

Con este fin, el autor imagina un acto conjunto de todos aquellos que se entregan a la cooperación social eligiendo en posición de igualdad los principios que han de asignar los derechos y deberes básicos y que determinan la división de los beneficios sociales. Esta Posición de Igualdad en la Justicia como Imparcialidad corresponde a lo que en la teoría tradicional del Contrato Social se denominaba el Estado de

La Justicia como Imparcialidad tiene como comienzo una de las elecciones más generales que es la elección de los

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primeros principios acerca de su concepción de justicia, pues ésta habrá de regular la crítica y reforma de sus instituciones. Luego de haber determinado su concepción de justicia, se escogerá una constitución y un poder legislativo que promulgue leyes, siempre bajo los supuestos de los principios de la concepción de justicia elegida. Si esto se mantiene será entonces verdad que siempre que una institución social satisfaga los principios, todos aquellos comprometidos en ella pueden mutuamente decirse que están cooperando bajo condiciones que consentirían si fuesen personas libres e iguales cuyas relaciones entre sí fuesen equitativas, teniendo como efecto social la aceptación pública de los principios de justicia por aquellos que en la realidad han nacido en una posición determinada de alguna sociedad determinada y que son afectados materialmente en sus respectivas vidas. Este esquema permite la aceptación voluntaria por los integrantes de la sociedad y otorga a sus integrantes carácter de individuos autónomos con obligaciones que reconocen como autoimpuestas.

primero que exige igualdad en la repartición de deberes y derechos básicos, mientras que el segundo mantiene que las desigualdades sociales y económicas, por ejemplo, las desigualdades de riqueza y autoridad, sólo son justas si producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de la sociedad. La teoría formulada por este profesor de Harvard, a decir de Carlos Santiago Nino, ha generado entusiasmo entre los pensadores de occidente, principalmente por que presenta un enfoque sumamente original, un gran ingenio en el tratamiento de ciertas dificultades, el empleo de herramientas analíticas sofisticadas, la atención minuciosa a una serie de problemas y la vastedad de los alcances de la teoría, reconociendo su autor que la misma es de inspiración kantiana, tanto es así que el Rawls –a decir de R.P. Wolfha pretendido superar los fracasos de Kant en su intento de derivar principios morales sustantivos de principios formales o cuasiformales del razonamiento práctico. Asimismo, su propuesta se puede clasificar, como las de Kant en este aspecto, como una teoría deontológico o formalista, es decir, aquellas que priorizan lo moralmente correcto sobre lo bueno, por

Por lo anteriormente precisado el autor concluye que los principios que escogerían las personas en situación inicial sería dos: el

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juzgar las acciones por sus cualidades intrínsecas que las determinan como objeto de derechos y deberes3. Igualmente, Rawls comparte con Kant la tradición contractualista, aunque a diferencia de éste y de Rousseau, el contrato no es el establecimiento del Estado sino el acuerdo acerca de ciertos principios de justicia que, como ya se ha referido, van a servir para determinar la estructura básica de la sociedad. En este sentido, Rawls se aleja de la posición muy elemental sostenida por Locke quien afirmaba que la justicia se origina en una ley natural que precisa que los hombres cumplan los pactos que han celebrado, aunque limita su efecto en relación a la justicia en las conductas así como en relación a una justicia conmutativa y distributiva, generando Rawls un desarrollo diferente dirigido hacia las instituciones.

A no dudarlo, como precisa Bobbio, frente a cualquier orden normativo podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justo o injusto; 2) si es válido o inválido; 3) si es eficaz o ineficaz, lo cual nos lleva a tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de las normas jurídicas, siendo el problema de las justicia el de la más o menos correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. John Rawls nos ha ofrecido una teoría sumamente compleja aunque no menos sostenible e inquietante acerca de la justicia. No está demás, a fin de redondear algunas ideas vertidas, hacer referencia a la división que propone Miguel Ángel Polo Santillán en cuanto a las dimensiones de la justicia. Nos dice que ésta tiene tres dimensiones: la ecológica, la intergeneracional y la social. En cuanto a esta última dimensión es aquella que tradicionalmente se entendió como la relacionada con la distribución de bienes y del reparto de méritos. Sin embargo constata que la economía vigente en la actualidad en nuestro mundo ha determinado una situación más bien perturbadora pues persigue el lucro y la

.- Concepto contrapuesto al concepto de Teorías Teleológicas que hacen prevalecer lo bueno sobre lo moralmente correcto. Así, Santo Tomás de Aquino, quien diferencia la justicia como virtud personal de la justicia como cualidad del orden social. En el primer aspecto, sigue el viejo concepto de Ulpiano de “dar a cada uno lo suyo”, mientras que en su segundo aspecto lo relaciona con el derecho o ley natural, que lo conceptualiza aquella parte de la ley eterna (el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecución de sus fines) que es cognoscible al hombre de forma intuitiva o innata . 3

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concentración de bienes, lo cual ha generado una deuda externa que no permite ni permitirá a los pueblos lograr su progreso, más aún cuando el neoliberalismo imperante ha ocasionado la reducción del Estado a su mínima expresión, lo cual permite un autoritarismo que es inevitablemente excluyente de los pobres, situación que no puede ser superada – constata el autor- sin una concepción de justicia social en relación a la distribución de la riqueza. Sostiene Polo que las injusticias actuales son las peores que el ser humano ha experimentado en su historia, y que además tiene dimensiones globales, lo cual no podrá ser superado sin un modelo de justicia que ponga énfasis en las relaciones más que en los intereses individuales, toda vez que el mundo –natural y humano- es una red de interrelaciones, camino negado por la llamada “justicia liberal”.

prefiere Borea, el documento del 93) que ha sentado las bases de creación de las instituciones actuales en nuestro país. Ahí es donde debemos buscar las reglas para proceder a la distribución apropiada de los beneficios y cargas de la cooperación social, como precisa Rawls, pues de la forma como dicha distribución esté regulada e implementada podremos apreciar -parafraseando a Rawls- que se cumple con la regla de que las desigualdades sociales y económicas, por ejemplo, las desigualdades de riqueza y autoridad, en el Perú son justas por que producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de nuestra sociedad, a través de la atención que se da a dichas desigualdades mediante – entre otros y por ejemplo- los programas sociales o la infraestructura del estado. Por otro lado, el estado actual de los programas sociales, es decir, su altísima dispersión, variedad y multiplicidad, no nos permite realizar un catálogo exhaustivo de los mismos, a pesar de nuestro intento en tal sentido. No obstante, esto tampoco sería idóneo a los fines del presente ensayo, por lo que debemos centrarnos en aquellos que atienden las necesidades más esenciales

I. Constitución, Rawls, los programas sociales y los derechos humanos Dentro del contexto de conceptos referidos por Rawls, en nuestra realidad nacional podríamos afirmar que el Acuerdo Original (más reciente) se ha dado en el Perú a través del referéndum que aprobó la Constitución Política de 1,993 (o como

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ya referidas y que, por su propia naturaleza e impacto en la sociedad, son los que el Estado (léase, Poder Ejecutivo) atiende y promociona con mayor ahínco.

•

El derecho a la Salud: Artículo 2.1. de la Constitución.- Toda persona tiene derecho a su integridad psíquica y física… Artículo 7 de la Constitución.Todos tienen derecho a la protección de su salud… Artículo 9 de la Constitución.El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo… es responsable… para facilitar el acceso equitativo a los servicios de salud. Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figuran… La creación de condiciones que aseguren a todos la asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. Atendido a través del SIS

A nuestro criterio, las necesidades prioritarias de las personas son las que guardan relación con lo siguiente: • Alimentación • Salud • Trabajo • Educación • Vivienda A su vez, estas necesidades básicas se relacionan, entre otros, con las siguientes actividades o programas implementados por el Estado: • • • • •

Alimentación – PRONAA - Programa Nacional de Alimentación Salud – SIS – Sistema Integral de Salud. Programa JUNTOS. Trabajo – A Trabajar Urbano. A Trabajar Rural. Educación – Sistema Nacional de Educación. Vivienda – Mi Vivienda. Techo Propio.

• Derecho al Trabajo: Artículo 22 de la Constitución.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos

Estos programas encuentran sustento en normas constitucionales así como en normas internacionales que han sido asimiladas a la normatividad interna y que reconocen derechos humanos, como son:

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Económicos, Sociales y Culturales.Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar… Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes… deberá figurar… la preparación de programas… encaminados a conseguir… una ocupación plena y productiva… Atendido a través de los programas A Trabajar Urbano y A Trabajar Rural

•

Derecho a un nivel de vida adecuado: Derecho a la alimentación, el vestido y la vivienda: Artículo 2.22 de la Constitución.- Toda persona tiene derecho… a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso la alimentación, vestido y vivienda…. Reconocen el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán… programas concretos… distribución de alimentos. Atendido a través del PRONAA, Mi Vivienda, Techo Propio. Aunque desconocemos la existencia de algún programa social o infraestructura del Estado destinado a atender el derecho al vestido.

•

Derecho a la Educación: Artículo 13 de la Constitución.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana… Artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación… reconocen que, con objeto de lograr pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible gratuitamente; b) La enseñanza secundaria… debe ser generalizada y hacerse accesible a todos…; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos… Atendido a través de toda la infraestructura educativa y cultural del Estado

Como podemos apreciar, los programas sociales que hemos mencionado y que atienden las necesidades básicas que también hemos referido, tienen un sustento jurídico más firme y claro en la normatividad internacional reseñada que en nuestra Constitución del Estado, pues de diversas formas se

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dispone que el Estado realice acciones a fin de atender dichos derechos y necesidades. Hemos encontrado que todos y cada uno de los derechos y necesidades reseñados tienen un mandato imperativo contenido expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, normatividad que por efecto del Artículo 55 de la Constitución del Estado es parte integrante de la normatividad positiva nacional, pacto internacional que también funge como complemento interpretativo ampliador de las normas correspondientes de la carta fundamental, conforme se dispone en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma carta magna, ya que permite interpretar bajo su texto los derechos que nuestra Constitución reconoce. Es decir, más claramente, no solo permite interpretar la norma constitucional, sino en haciéndolo podemos ampliar el espectro que cubren dichos derechos ya que la norma internacional sí precisa de la implementación de dichos programas y estructuras estatales, lo cual la Constitución calla, y no obstante, repito, el Estado sí tiene la obligación jurídica de implementar los tan mencionados programas.

En de resaltar que el Pacto establece tres derechos fundamentales que nuestra Constitución no refiere expresamente, pero que por aplicación del numerus apertus del Artículo 3 de la misma deben tenerse por derechos de orden constitucional y dentro del orden de los derechos humanos, esto es, los ya mencionados derecho a la alimentación, derecho al vestido y derecho a la vivienda, como manifestaciones del Derecho a un nivel de vida adecuado, como lo establece el Artículo 11 del Pacto. Como se aprecia, el citado Artículo 3 de la carta fundamental permite considerar otros derechos de naturaleza análoga a los reconocidos expresamente en la Constitución que se funden en la dignidad del hombre como de rango constitucional. ¿Alguien podría cuestionar que en un país como el Perú, en que existen tantas diferencias económicas y sociales, de oportunidades, los derechos a la alimentación, al vestido y a la vivienda no guardan estrecha relación con la dignidad del ser humano (pues se relaciona con sus necesidades más básicas)? ¿Acaso la pobreza de nuestro país no ha determinado que cotidianamente veamos en las calles personas en estado calamitoso cuya existencia transcurre en condiciones

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infrahumanas, sin alimentación ni vestido apropiado y cuya vivienda la constituyen los rincones más mugrientos y sórdidos de nuestras ciudades? ¿No lesiona, repito, la dignidad humana esta realidad? Entonces extraña sobremanera que el constituyente no haya ingresado al catálogo de derechos constitucionales expresos los derechos a la alimentación, al vestido y a la vivienda… así de claro. Más aún llama la atención que aquél derecho establecido en el Pacto y que es denominado Derecho a un adecuado nivel de vida no sea uno de los más recurridos pues, como se ha dicho, en el estado socioeconómico actual de nuestro país la necesidad de atención de estos derechos se pone de manifiesto.

tanto estos programas no cumplan su finalidad, en tanto sean un simple paliativo desfallecente de debilidad, en las actuales condiciones será únicamente un maquillaje que no permite seriamente afirmar que los dos principios de la teoría de la justicia de Rawls, ya reiterados en las líneas que anteceden, coexistan en un balance que nos permita concluir que nuestra estructura social es justa. Es decir, y para concluir, se debe precisar que -más allá de su nivel de eficacia (validez, viabilidad, sostenibilidad, impacto)- se justifica la existencia de los programas sociales desde la teoría de la justicia de John Rawls y además por que recogen y atienden derechos humanos establecidos en la Constitución del Estado así como en tratados internacionales sobre dicha materia -que son parte del ordenamiento jurídico interno de nuestro país, como ya se ha dicho- a pesar de las críticas académicas y populares, aunque no han logrado, en su estado actual de eficacia –o mejor, de ineficacia-, la implementación plena de los principios de justicia propuestos por nuestro autor.

No obstante lo referido, es también incuestionable que estos programas que atienden necesidades básicas y sustanciales vendrían a implementar el esfuerzo de cumplir con la exigencia de la teoría de la justicia de Rawls en cuanto ha sostenido que intentan producir beneficios que compensen las desventajas al interior de la sociedad, lo que a su vez permitiría justificar la asignación de derechos y deberes dada en el statu quo conforme a su versión de la justicia. Sin embargo, en

Bibliografía

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BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Debate. España, 1,991. LAVADO, Pablo. Desigualdad en los Programas Sociales en el Perú. 2007. Banco Mundial. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Barcelona. Editorial Ariel, 1983.

NOVACK, Fabián; y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de la Magistratura. 2004. POLO Santillán, Miguel Ángel. Ética: Modo de vida, comunidad y ecología. RAWLS, John. Teoría de la Justicia. México. Fondo de Cultura Económica, 1985.

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EL DERECHO DE IGUALDAD DE TRATO ENTRE MAGISTRADOS A PARTIR DE LA APLICACIÓN DEL DECRETO DE URGENCIA Nº 114-2001 PERCY GUILLERMO SORIANO BAZÁN Docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada del Norte – Sede Cajamarca

SUMARIO I. Formulación de Cuestionamientos. II. ¿Qué es lo que tiene reconocido el Tribunal Constitucional en relación a los magistrados provisionales y suplentes frente al Decreto de Urgencia Nº 114-2001? III. ¿La omisión en la que incurre el Decreto de Urgencia Nº 114-2001, se identifica directamente con un dispositivo constitucional que contiene un “derecho derecho fundamental” mandato al legislador”? IV. ¿El objeto fundamental o un “mandato legislador del amparo, amparo como mecanismo constitucional de protección a los derechos fundamentales, es ser siempre restitutivo o es que debe ensancharse la significación de este efecto? V. ¿Se ha cumplido la exhortación del Tribunal Constitucional?

FORMULACIÓN DE CUESTIONAMIENTOS. Para ser coherentes con la exposición que enseguida se efectuará, precisa que por anticipado formulemos las I.

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interrogantes siguientes: (i)

¿Qué es lo que tiene reconocido el Tribunal Constitucional en relación a los magistrados

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provisionales y suplentes frente al Decreto de Urgencia Nº 114-2001? (ii) ¿La omisión en la que incurre el Decreto de Urgencia Nº 114-2001, se identifica directamente con un dispositivo constitucional que contiene un “derecho derecho fundamental” o un fundamental “mandato mandato al legislador”? legislador (iii) ¿El objeto del amparo, amparo como mecanismo constitucional de protección a los derechos fundamentales, es ser siempre restitutivo o es que debe ensancharse la significación de este efecto? (iv) ¿Se ha cumplido la exhortación emanada del Tribunal Constitucional? Los cuestionamientos propuestos serán desarrollados uno por uno, de tal modo que al final permita que los operadores jurídicos en general y en particular los cultores del derecho constitucional, reflexionen y, de ser el caso, se coadyuve para que el Tribunal Constitucional, conforme así se ha conducido en anteriores oportunidades, varíe responsablemente la postura que en la actualidad tiene asumida con relación al proceso de amparo propuesto contra el Decreto de Urgencia Nº 114-2001. II.

PRIMER CUESTIONAMIENTO:

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¿QUÉ ES LO QUE TIENE RECONOCIDO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN A LOS MAGIS-TRADOS PROVISIONALES Y SUPLENTES FRENTE AL DECRETO DE URGENCIA Nº 114-2001? Conforme aparece de la sentencia emitida en el EXPEDIENTE Nº 35-2003AA/TC, de fecha 12-102004, la PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, tiene reconocido lo siguiente: El Decreto de Urgencia Nº 114-2001 ha introducido un tratamiento diferenciado sin una justificación objetiva y razonable (Fundamento 10). (ii) Los magistrados se clasifican en titulares, provisionales y suplentes, pero todos tienen, con relación al desempeño de sus funciones, los mismos derechos y obligaciones (Fundamento 11). (iii) Los magistrados provisionales y suplentes, tienen el derecho a ser tratados en las mismas condiciones que los magistrados titulares, en respeto de su dignidad y del principio fundamental de igualdad (Fundamento 11). (i)

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De lo transcrito se puede corroborar incontrovertiblemente que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL acepta que el Decreto de Urgencia Nº 114-2001, ha introducido un injustificado trato discriminatorio entre magistrados titulares y magistrados provisionales y suplentes, el mismo que afecta derechos fundamentales de rigurosa protección en un Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho, como son la dignidad e igualdad. De este reconocimiento, efectuado por el SUPREMO INTÉRPRETE DE LA CONSTITUCIÓN, absolutamente nada se tiene que cuestionar, razón que nos permite abordar la interrogante siguiente, a partir de la cual sí se vislumbrará en adelante algunas flaquezas en las que este órgano del Estado ha incurrido. III. SEGUNDO CUESTIONAMIENTO: ¿LA OMISIÓN EN LA QUE INCURRE EL DECRETO DE URGENCIA Nº 114-2001, SE IDENTIFICA DIRECTAMENTE CON UN DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE CONTIENE UN “DERECHO FUNDAMENTAL” O UN “MANDATO AL LEGISLADOR”? RUBIO LLORENTE(4), al hacer Rubio Llorente, Francisco: “La

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referencia a la “Tipología Tipología de las Normas Materiales de la Constitución”, Constitución distingue, entre otras(5), las siguientes: Disposiciones que contienen derechos fundamentales. Disposiciones que contienen mandatos al legislador.

(i)

(ii)

Por las primeras se protegen derechos inherentes a la condición de personas o seres humanos; en cambio, las segundas están destinadas al legislador a efectos de que elabore leyes indispensables para completar la estructura del Estado prevista en la Constitución. Ahora bien, de la cabal comprensión de esta tipología de disposiciones constitucionales, se podrá apreciar que si el legislador no acata o acata parcialmente los Constitución como fuente del Derecho”, en su libro la Forma del Poder (Estudios sobre la Constitución), CEC, Madrid, 1993, Págs. 52-61. Siguiendo a Scheuner, propone como tipología moderna de normas materiales de la Constitución, las siguientes: a) Normas que contienen derechos fundamentales; b) Normas que contienen garantías institucionales; c) Normas que contienen mandatos al legislador; y, d) Normas que contienen principios fundamentales y fines del Estado. Cfr. Obr. Cit., Págs. 52 - 61. 5

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mandatos al legislador, incurre, o bien en una omisión total o absoluta o bien en una omisión parcial o relativa. relativa Precisamente la SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, en los Fundamentos 6, 7 y 8 de la sentencia recaída en el EXPEDIENTE Nº 35-2003-AA/TC, se ha ocupado de esta clase de omisiones, las cuales, sin duda, al presentarse del modo expuesto, pueden habilitar la iniciación de un “proceso proceso de inconstitucionalidad por omisión”. omisión Sin embargo, consideramos que la SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, al emitir la sentencia antes citada, NO SE HA OCUPADO NI SE HA REFERIDO a la omisión que genera la lesión de derechos fundamentales y, por ende, afecta disposiciones constitucionales que, de acuerdo a la tipología reseñada, se encuentran ubicadas en primer y elemental orden de protección. Esta específica omisión, omisión que por su configuración se presenta como lesiva de derechos fundamentales, está contenida de modo expreso en el inciso 2 del artículo 200º de la Constitución Política del Estado(6). Por

consiguiente, si en cualquier ámbito, sea público o privado, se afecta por omisión derechos fundamentales, queda perfectamente habilitado la iniciación de un “proceso proceso de amparo por omisión”. omisión En el caso que venimos comentando, la omisión lesiva de derechos fundamentales, se ha presentado en la elaboración del Decreto de Urgencia Nº 114-2001; consecuentemente, desde la permisión contenida en el propio texto constitucional, es decir, desde lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 200º de la Constitución Política del Estado, los magistrados provisionales y suplentes sí están perfectamente habilitos para dar inicio a un proceso constitucional de amparo por omisión, máxime si la PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, como ya se lo mencionó al dar respuesta al primer cuestionamiento, ha RECONOCIDO expresamente que en el Decreto de Urgencia Nº 1142001, se ha introducido un tratamiento diferenciado sin una justificación objetiva y razonable y con ello SE HA AFECTADO LA IGUALDAD Y DIGNIDAD DE LOS

Artículo 200º. Son garantías constitucionales: 6

(…) La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, omisión (…), que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución,

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MAGISTRADOS

SUPLENTES,

PROVISIONALES

Y

dignidad e igualdad que en su condición de derechos fundamentales se encuentran previstos por los artículos 1º y 2º, inciso 2, de la Carta Fundamental. O sea, (…).

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siguiendo en orden estricto los lineamientos que emergen del propio texto constitucional, cuya fuente normativa es de primer orden, no cabe la menor duda, contrariamente a lo que sostiene el Tribunal Constitucional, que EL PROCESO

detectarse su vulneración o inminente alteración. Entonces, si esa es su naturaleza jurídica, que jurídica desde ya supone la “esencia misma” de este mecanismo procesal constitucional, al detectarse la afectación de un derecho fundamental, TAL NATURALEZA

DE AMPARO SÍ RESULTA IDÓNEO PARA REVERTIR LA AFECTACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

QUE

SE

HAN

ORIGINADO EN UNA OMISIÓN.

JURÍDICIA CONSTREÑIDA,

IV. TERCER CUESTIONAMIENTO: ¿EL OBJETO DEL AMPARO, COMO MECANISMO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, ES SER SIEMPRE RESTITUTIVO O ES QUE DEBE ENSANCHARSE LA SIGNIFICACIÓN DE ESTE EFECTO? EFECTO Antes de abordar lo referente al objeto del amparo, es conveniente amparo recordar que el proceso constitucional de amparo, en su configuración actual, está destinado a la protección de los derechos fundamentales(7). Es decir, su naturaleza jurídica está circunscrita a obtener protección o tutela concreta de derechos fundamentales al 7

Distintos a lo que se protegen por medio de otros procesos constitucionales, como por ejemplo son el hábeas corpus y el hábeas data.

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NO

PUEDE

NEGADA

O

VERSE DISMINUIDA

´OBJETO´. Significa esto que si en la evaluación del caso concreto se ha detectado la afectación o amenaza de un derecho fundamental, no puede dejar de protegérselo so pretexto de que no le alcanza el efecto restitutivo o restitutorio. Proceder en esa forma es claudicar en una de las funciones ínsitas atribuibles a todo Juez Constitucional y en especial al propio Tribunal Constitucional: proteger en todo momento la efectiva vigencia de los derechos fundamentales. Por fundamentales consiguiente, para que esto no suceda así, es imprescindible que se opte, alternativamente, alternativamente por las soluciones siguientes: POR SU

(i)

REPOTENCIAR o MAXIMIZAR la significación de lo que se denomina “efecto efecto restitutivo” o “efecto efecto restitutivo restitutorio”, previsto en restitutorio el artículo 1º del Código Procesal Constitucional. Cabe mencionar que la configuración de este

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efecto restitutorio, no emerge directamente de lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 200º de la Constitución Política del Estado, sino que se encuentra incorporado en un dispositivo infraconstitucional(8), repetido y amalgamado por una histórica tradición. Por tanto, si se le da una significación recortada o estrecha, se corre el grave riesgo que intrínsecamente se presente un conflicto estructural en el amparo, amparo pues, por un lado, al detectarse la afectación de derechos fundamentales, su naturaleza jurídica se ve irremediablemente cumplida, debiendo dispensarse protección; sin embargo, por otro lado, al sugerirse que el efecto restitutorio u objeto del amparo no se alcanza porque el o los amparistas no han gozado con ´anterioridad´ de determinadas ventajas o beneficios, se está, sin mayor reparo, desconociendo la esencia misma del amparo, o sea, se desconoce e incluso se lesiona su propia naturaleza jurídica. jurídica Para evitar ese conflicto estructural, urge que el efecto restitutorio SEA 8

Artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

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en relación al derecho fundamental afectado en sí mismo y no frente a particularidades que, como en el caso de la sentencia que comentamos, únicamente sirven como ´parámetros´ para identificar que el o los derechos fundamentales han sido vulnerados. El que no se haya gozado de determinado beneficio con anterioridad, permite comparativamente identificar la disparidad de trato en la ley, pero el “efecto restitutivo”, si bien propiciará un paridad de trato, debe entendérselo como AQUÉL MEDIDO

QUE

ESTÁ

DESTINADO

“EFECTIVA

ORIENTADO A

RETORNAR

VIGENCIA”

O LA DEL

A LA IGUALDAD, haciendo cesar todo trato objetivamente desigual e irrazonable. No es que se declare o recién se reconozca el derecho a la igualdad; este derecho, como base estructural y axiológica del Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho, preexiste y coexiste para quienes se encuentran en semejantes circunstancias. Ese debe ser el sentido de ensanchamiento o repotenciación que debe caer sobre el denominado “efecto efecto restitutivo”, restitutivo permitiendo de ese modo DERECHO

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conservar la coherencia interna con la efectiva vigencia de los derechos fundamentales y con los efectos que en la sentencia deben ser dispuestos en aplicación del artículo 55º del Código Procesal Constitucional, permitiendo se alcance un trato igualitario y el beneficio se extienda para todos los magistrados. (ii)

Reconocer que el “efecto efecto restitutorio”, restitutorio como objeto del amparo, amparo es una regla que admite excepciones. Para legitimar esta alternativa deberá reconocerse a su vez dos aspectos; por un lado, que lo concerniente al objeto del amparo no es algo que inmediatamente se desprenda del inciso 2 del artículo 200º de la Constitución Política del Estado y, por otro lado, que aspecto principal que en verdad interesa relievar es lo concerniente a la protección de la “esencia misma” de este mecanismo procesal. Esto da lugar a que se acepte un nuevo criterio, cual propone que no en todos los casos se presenta el “efecto efecto restitutorio”, restitutorio siendo éste en sus alcances limitado. Admitir un efecto restitutorio pleno y absoluto, vaciaría de contenido al amparo en aquellos casos que se

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detecten la vulneración de derechos fundamentales, pero que, por una supuesta sugerencia de que ´antes´ no se gozó de algo, no puedan ser protegidos. Una cultura legalista en ese sentido, nada bueno hace ni conduce hacía la búsqueda de una verdadera cultura constitucional. V.

CUARTO CUESTIONAMIENTO: ¿SE HA CUMPLIDO LA EXHORTACIÓN EMANADA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

Lamentablemente aquello que debe observarse dentro de un verdadero Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho, no ha sido cumplido, pues las exhortaciones que han emanado de las sentencias recaídas en los EXPEDIENTES NºS 1875-2004-AA/TC y 35332003-AA/TC, no han sido acatadas por el Poder Ejecutivo. Esto significa que no sólo se sigue lesionando los derechos fundamentales de igualdad y dignidad de los magistrados provisionales y suplentes, sino que además no existe voluntad política para cumplir las aspiraciones que quedaron expuestas en la parte considerativa del propio Decreto de Urgencia Nº 114-2001.

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Ya han transcurrido más de cuatro años desde que emanaron las exhortaciones. ¿Cuánto Cuánto tiempo más hay que esperar?, ¿se se debe permitir esperar acaso que el Poder Ejecutivo siga actuando con ligereza e irresponsabilidad?, esa forma irresponsabilidad ¿esa de vida es la que aspiramos tener para nosotros los peruanos? peruanos Las respuestas e histórica responsabilidad les corresponde asumirlas a los Jueces Constitucionales y en especial al Tribunal Constitucional.

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EL HÁBEAS DATA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO LUIS MARTÍN LINGAN CABRERA Abogado y conciliador extrajudicial. Comisionado de la Defensoría del Pueblo en Cajamarca. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Antonio Guillermo y Universidad Nacional de Cajamarca. I. INTRODUCCIÒN Hace algunos días conocimos de la negativa de algunos congresistas de la República a brindar información respecto a la rendición que hacían de los denominados “gastos operativos”, ante lo cual, la conductora de un programa televisivo, promotora de la solicitud de información, anunció que interpondría un proceso de Hábeas Data (en adelante HD). Estos acontecimientos motivaron nuestro interés en realizar un trabajo respecto al HD, proceso constitucional regulado por primera vez en

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nuestra historia en el artículo 200 inciso 3 de la Constitución Política de 1993 (en adelante CP93), y desarrollado legislativamente de manera inicial mediante Ley Nº 26301, Ley de Hábeas Data y Cumplimiento, y luego por el Código Procesal Constitucional (en adelante CPC), aprobado por Ley Nº 28237.9

Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31/05/04, y a través de la cual se aprobó el primer Código Procesal Constitucional peruano, que sistematizó la legislación dispersa que existía respecto a los procesos constitucionales. 9

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En la legislación peruana, el HD protege los derechos de acceso a la información pública y el de autodeterminación informativa, regulados en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la CP93. A pesar de su importancia, el HD todavía no es muy utilizado en comparación a otros procesos constitucionales. Así, de una revisión de las estadísticas del Tribunal Constitucional (en adelante TC) peruano, en el resumen de sentencias/resoluciones publicadas entre los años 2002 a 2008 (actualizado al 25/06/08), se aprecia que 178 sentencias eran de HD, 204 de procesos de inconstitucionalidad, 4776 de hábeas corpus, 5820 de procesos de cumplimiento y 27788 de procesos de amparo. Las sentencias de HD expedidas por el TC sólo superaron en número a las dictadas en los procesos de competencias, que sólo llegaron a 43.10 En Cajamarca, al revisar las estadísticas de la Corte Superior de Justicia, verificamos que a diciembre del 2007 se habían interpuesto tan solo 23 demandas de HD11. Véase http://www.tc.gob.pe/estadisticas/Se ntenciasresolucionespublicadaspw.ht m 10

Se puede obtener esta información acudiendo a la oficina de estadísticas de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca. 11

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En el presente trabajo se estudia brevemente esta institución jurídica, así como los derechos que protege, para tal efecto se revisan sentencias del TC peruano sobre la materia, a fin de conocer cómo este organismo ha ido aplicando, precisando y aclarando la legislación peruana que regula el proceso constitucional analizado. II. EL HÁBEAS DATA Y LOS DERECHOS DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA: El HD ha sido regulado en el artículo 200 inciso 3 de la CP93, en los siguientes términos: “Son garantías constitucionales, (…) la Acción de Hábeas Data, que procede contra un hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2 incisos 5 y 6 de la Constitución”. Como se aprecia, el HD, contemplado como acción de garantía en nuestra CP9312, En el Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley Nº 28237, no se habla de garantías constitucionales, sino de procesos constitucionales. Según la Exposición de Motivos del Código esto obedeció a la clara idea matriz que tuvieron los gestores del Código, “de modernizar la nomenclatura clásica, adoptando la denominación de “procesos constitucionales” y dejando de lado el de “acciones” o “procesos de garantía”, haciendo la aclaración 12

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protege los derechos de acceso a la información pública y el de autodeterminación informativa (incisos 5 y 6 del artículo 2 de la CP93)13

cuales procede interponer una demanda ante su vulneración.

El proceso de HD es de trascendental importancia, pues, a través de su utilización se puede acceder a información que poseen las entidades públicas, desterrando la cultura del secreto y fomentando el accionar transparente de las mismas, así como posibilita tener un control sobre el manejo que determinadas personas hacen de nuestros datos personales, protegiendo entre otros los derechos a la intimidad y el honor.

Este derecho no se encuentra expresamente establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tampoco en la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, algunos autores consideran que se puede derivar su protección de la regulación del derecho a la libertad de información, que se recoge en los instrumentos internacionales antes mencionados.

A continuación nos ocuparemos de cada uno de los derechos protegidos por el HD, precisando casos en los pertinente en el mismo texto para evitar malos entendidos” (Véase al respecto a Abad Yupanqui Samuel y otros, en “Código Procesal Constitucional” Editorial Palestra, primera edición, agosto del 2004, pp. 98-99) 13

La versión originaria del artículo en comento, establecía también como pasibles de ser protegidos por el HD los derechos que se recogen en el inciso 7 del artículo 2 de la CP93, esto es, al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la voz e imagen propias y el de rectificación; sin embargo, ante las críticas de la doctrina, mediante Ley Nº 26470 (El Peruano 12/06/95) se modificó el artículo 200 inciso 3 de la CP93, pasando a ser protegidos los derechos antes mencionados por el amparo.

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2.1. Derecho de Acceso a la Información Pública:

En el ámbito nacional lo encontramos regulado en el artículo 2º inciso 5 de la CP de 1993, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho (…) a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga su? pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (…)” El desarrollo de este artículo se hizo en principio mediante Decreto Supremo Nº 0182001-PCM. Luego, mediante la Ley Nº 27806, Ley de

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Transparencia y Acceso a la Información Pública, que fue modificada por Ley Nº 27927. Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 0432003-PCM, se aprobó el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, siendo reglamentada por Decreto Supremo Nº 0722003-PCM. Finalmente, el CPC también ha regulado este derecho en el artículo 61º inciso 1. Desarrollaremos a continuación los alcances del derecho de acceso a la información pública, teniendo en cuenta los instrumentos jurídicos anteriormente mencionados y sentencias del TC peruano. a)

Personas que pueden solicitar información: De lo establecido en el artículo 2 inciso 5 de la CP93 se desprende que cualquier persona puede solicitar información, incluyendo a las personas jurídicas privadas, las cuales, según ha señalado el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 905-2001AA/TC, son también titulares de algunos derechos fundamentales14, entre ellos

Véase el texto completo de esta resolución en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 002/00905-2001-AA.html Respecto a la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas, se debe tener en cuenta que en el artículo 3 de la 14

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el derecho de acceso a la información pública. b) Entidades obligadas a entregar información: En el artículo 2 inciso 5 de la CP93 se señala que el derecho de acceso a la información pública se puede ejercer ante las entidades públicas. Según el Constitución Política del Perú de 1979 se estableció que: “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables” Sin embargo, en el texto constitucional de 1993 no se establece disposición sobre el particular, pero, como se ha manifestado, el TC ha admitido esta posibilidad. De la misma manera, en la doctrina se acepta la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas (Véase al respecto a Castillo Córdova Luis, en “La persona jurídica como titular de derechos fundamentales” en Revista Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 167, Perú, octubre del 2007, pp. 125-134; también a Gómez Sánchez Torrealva Francisco, en “Afectación del derecho a la buena reputación de las personas jurídicas” Revista Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 157, Perú, diciembre del 2006, pp-156-160), Respecto a la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas públicas, si bien un sector de la doctrina refiere que al pertenecer al Estado no pueden tener derechos fundamentales, sin embargo, para otros si aceptan la titularidad de derechos fundamentales de estas entidades entre ellos, el de la tutela procesal efectiva (Véase al respecto a Gómez Sánchez Torrealva Francisco, en “Afectación del derecho a la buena reputación de las personas jurídicas” Revista Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 157, Perú, diciembre del 2006, pp-156-160)

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artículo 2 del TUO de la Ley Nº 27806, a efectos de la ley, debe entenderse por entidades de las Administración Pública a las señaladas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. En este artículo se considera como “entidad” o “entidades” de la Administración Pública a: El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; el Poder Legislativo; el Poder Judicial; los Gobiernos Regionales; los Gobiernos Locales, en sus dos subniveles de gobierno, esto es, provinciales y distritales; los organismos constitucionales autónomos; entidades y organismos, proyectos y programas del Estado que desarrollan actividades en mérito a una potestad administrativa; y las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado. Así, por ejemplo, el TC peruano, en el Expediente Nº 3619-2005-HD/TC, declaró fundada una demanda de HD presentada contra la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, entidad con personería jurídica de

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derecho privado, que administraba un régimen especial de seguridad social.15 El TC ha precisado también que se puede exigir la entrega de información a

15

Ver texto completo de la sentencia en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 006/03619-2005-HD.html En esta sentencia, el TC señala que “A pesar de esta aparente reducción del ámbito de protección del derecho fundamental (parecería que sólo se aplica a entidades pertenecientes a los gobiernos nacional, regionales o locales), éste se ve complementado con la necesidad del Estado, tal como lo prevé el artículo 44° de la Norma Fundamental, de garantizar todo derecho de la persona y de promover su bienestar general, fundamentado en la justicia y el desarrollo integral de la nación, y que, por lo tanto, amplía su extensión permitiendo que en cualquier supuesto que esté en juego un derecho fundamental, la persona pueda acceder a la información que se considere necesaria para el ejercicio real de tal derecho. Sólo entendiendo de esta manera la información pública, se podrá dar fiel cumplimiento a lo que la Constitución busca proteger: todo tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habilitante se encuentre en manos de él mismo o de entidades particulares. Sólo teniendo acceso a esta información, la persona podrá tomar decisiones correctas en su vida diaria y llegar a controlar la actuación de aquellos entes que merecen el escrutinio popular, ya sea porque conocen o manejan información económica, política administrativa del Estado”

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los notarios16 y a los Colegios Profesionales.17

una demanda de HD, si el documento de fecha cierta mediante el cual se requirió previamente la información18 fue dirigida a una Dirección Regional de este Ministerio. Sobre este particular, el TC peruano ha validado esta posibilidad en los expedientes Nº 1323-2007HD/TC19. y 01277-2007HA/TC20

Un asunto que consideramos importante aclarar es respecto a la procedencia de emplazar a un Ministerio con 16

Véase al respecto expediente Nº 301-2004-HD/TC en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 004/00301-2004-HD.html En el cuarto fundamento de esta sentencia el máximo intérprete de la Constitución señala que “de autos se verifica que es un notario quien ha sido denunciado como sujeto pasivo de la vulneración constitucional, por lo que se debe tener en cuenta que éste, en su calidad de profesional del derecho autorizado por el Estado para brindar un servicio público en el ejercicio de su función pública, comparte la naturaleza de cualquier funcionario público en cuanto a la información que genera. En esa medida, toda la información que el notario origine en el ejercicio de la función notarial y que se encuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye información pública, encontrándose la misma dentro de los alcances del derecho fundamental del acceso a la información, sobre todo si se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el único responsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal función” Véase al respecto el expediente Nº 1851-2002-HD/TC en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 004/01851-2002-HD.html donde el Tribunal Constitucional señala que “siendo los Colegios Profesionales instituciones autónomas con personalidad de derecho público, de acuerdo con el artículo 20° de la Constitución, corresponde, en el presente caso, verificar si se ha configurado la vulneración del derecho a solicitar y recibir información” 17

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c) Información a la que se puede acceder: De una revisión del artículo 61 inciso 1 del CPC, la información que puede solicitarse es la que generen, produzcan, procesen o posean las entidades públicas, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro Según lo prescrito en el artículo 62 del Código Procesal Constitucional, la interposición de la demanda de Hábeas Data necesita previamente el requerimiento de la información mediante documento de fecha cierta, y la ratificación del incumplimiento por parte de la autoridad o su no contestación en el plazo de 10 días. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando su exigencia genere el inminente peligro de generar un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. 18

Véase el texto de la resolución en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 008/01323-2007-HD.html 19

Véase el texto de la resolución en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 008/01277-2007-HD.pdf 20

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documento que la administración pública tiene en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. Así, por ejemplo, en los Expedientes Nº 1323-2007HD/TC. y 01277-2007-HA/TC, el TC declaró fundadas las demandas de HD, ante la negativa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de entregar información a unos ciudadanos respecto al modo y forma que se actuó ante solicitudes de calificación por la Comisión Ejecutiva creada por el artículo 6° de la Ley N.° 27803, respecto del despido arbitrario bajo la forma de cese irregular de los que fueron objeto21. d)Información a la que no se puede acceder. Excepciones al derecho de acceso a la información pública: El derecho de acceso a la información pública admite límites a su ejercicio, habiéndose regulado en nuestra legislación determinada información 21

Estas resoluciones están disponibles en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia /2008/01323-2007-HD.html y http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia /2008/01277-2007-HD.pdf

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que no puede entregarse. Así, de lo establecido en el artículo 2 inciso 5 del texto constitucional de 1993, se aprecia que se exceptúan del derecho de acceso a la información aquellas que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. Además, se señala que el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. En el TUO de la Ley Nº 28706, se ha clasificado las excepciones al derecho de acceso a la información pública en Información Secreta (relacionada con la seguridad nacional), información reservada (relacionada con la seguridad nacional en el orden interno, cuya revelación podría implicar un riesgo a la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático) e información confidencial (secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico, bursátil, expedientes referidos a investigaciones en trámite respecto al ejercicio de la potestad sancionadora, la intimidad personal y familiar.

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Así, por ejemplo, no se puede exigir entrega de información referente a las personas que contrajeron VIH en Cajamarca durante el año 2007 (Información Confidencial). Tampoco respecto a la estrategia de defensa nacional que tenemos ante eventuales agresiones externas (Información Secreta)

resulta aceptable el alegato de la emplazada en el sentido de la ausencia de interés de la demandante para recibir la información solicitada”22 f) Plazo legal que tiene la autoridad para entregar la información: Una vez presentada la solicitud, la autoridad tiene siete (07) días útiles para entregar la información. Excepcionalmente, puede prorrogarse a cinco (05) días útiles adicionales, siempre y cuando sea difícil encontrar la información requerida. En este supuesto, la autoridad está obligada a comunicar la ampliación antes del vencimiento del primer plazo. De no hacerlo se entiende que el pedido ha sido denegado. (Artículo 11º inciso b) del TUO de la Ley Nº 27806)

e)Solicitar información sin expresión de causa: Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública, sin necesidad de expresar la causa, es decir, sin necesidad de señalar los motivos y finalidad del pedido de información. El TC peruano, en el Expediente Nº 950-2000HD/TC señaló que “es además otra característica del derecho en cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se solicita la información, este carácter descarta la necesidad de justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia de un interés en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional; por ello no

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g)Responsabilidades que se generan por la negativa a entregar información: Si la autoridad obligada a entregar la información no lo hace en el plazo previsto legalmente, se generan responsabilidades de carácter administrativo y penal.

Véase texto completo de la resolución en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 001/00950-2000-HD.html 22

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del derecho de acceso a la información pública. Al respecto, el TC, en el expediente Nº 9125-2006HD/TC, declaró fundada una demanda de HD presentada contra el Director General de Administración del Ministerio de Justicia, al considerar que la tasa especificada como costo de reproducción en el TUPA de esta entidad, equivalente a S/ 0,56 por cada copia simple, afectaba lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Nº 27806, “toda vez que sobrepasaría inclusive los precios de copia simple que se ofrecen en el mercado y en esa medida vulnera el derecho de acceso a la información pública del demandante”.23

a. Responsabilidad Administrativa: Se sanciona por la comisión de una falta grave. b. Responsabilidad Penal: Se configura el delito de Abuso de Autoridad (artículo 377 del Código Penal) h) Costo de la reproducción: De una revisión de los artículos 20 del TUO de la Ley de Acceso a la Información Pública, así como del artículo 13 del Decreto Supremo Nº 0722003-PCM, se aprecia que el solicitante que requiere la información deberá abonar sólo el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida. En ningún caso se podrá incluir el pago por remuneraciones e infraestructura como conceptos vinculados a la entrega de información (tales como derecho de trámite, derecho de búsqueda) Cualquier cobro adicional resulta manifiestamente ilegal. Sin embargo, a pesar de esta regulación, existen varias entidades que establecen cobros excesivos, que superan ampliamente el costo de reproducción, lo cual constituye una vulneración

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2.2. Derecho autodeterminación informativa:

a

la

Este derecho se encuentra regulado en el artículo 2º inciso 6 de la CP93, así como en el artículo 61º inciso 2 del CPC. También, en la doctrina se le conoce como derecho a la libertad informática y surgió ante la necesidad de poner límites al denominado poder informático24.

Ver expediente http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 007/09125-2006-HD.pdf . Al declarar fundada la demanda de Hábeas Data, el Tribunal Constitucional ordena a la demandada ajuste sus tasas por concepto de reproducción a los criterios establecidos en el artículo 20 de la Ley Nº 27806. 23

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Según Velezmoro Fernando “de un tiempo a esta parte se ha llamado la atención sobre las posibilidades de que el tratamiento automatizado de datos pueda ser perjudicial para la persona; de hecho, la facilidad de la recolección, tratamiento y entrecruzamiento de datos es notoria con el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación”25 Espinosa-Saldaña y Barrera “por su capacidad de concentrar y organizar la información más diversa, los bancos de datos informatizados se han convertido en la mayor fuente de conocimiento (o por lo menos de acumulación y sistematización de conocimiento) existente no solamente hoy, sino incluso durante toda la historia de la humanidad”26 Para el TC peruano, el derecho a la autodeterminación informativa tiene por objeto Léase al respecto a EspinosaSaldaña Barrera Eloy, en “El Hábeas Data en el Código Procesal Constitucional”, en Introducción a los procesos constitucionales. Susana Castañeda y otros. Jurista editores, primera edición, 2005. Perú. p. 156 24

Velezmoro P. Fernando. “La protección de datos personales, la discusión sobre el bien jurídico tutelado y la posición del Tribunal Constitucional” en Revista Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 150, Perú, diciembre del 2006, pp-157160) 25

Espinosa-Saldaña Barrera Eloy. Ob. cit. p. 156. 26

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“proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los 27 ordenadores electrónicos” En mérito a este derecho, toda persona tiene la posibilidad de conocer, actualizar, incluir, suprimir y/o rectificar datos personales que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros (Art. 61 inciso 2 del Código Procesal Constitucional) También, por este derecho la persona puede suprimir o impedir que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados suministren información de carácter sensible o privado que afecten la intimidad personal y familiar u otros derechos constitucionales (artículo 2º inciso 6 de la CP de 1993, concordante con el artículo 61º inciso 2 del CPC) De lo señalado en las normas anteriormente citadas, podemos afirmar que procede interponer un proceso de HD para hacer efectivos los siguientes derechos: Ver expediente Nº 1797-2002HD/TC en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 003/01797-2002-HD.html 27

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a) El derecho a conocer si una entidad pública o privada tiene una base de datos personales, cuáles son estos datos y quién los proporcionó, así como también la finalidad para la que se creó tal base. b) El derecho de actualización de la información en una base de datos, como dejar de aparecer como deudor, por haberse cancelado ya una obligación dineraria que se tuvo en algún momento. c) El derecho de corrección o modificación de datos personales. Así, por ejemplo, tengo derecho a que se corrija mi edad que ha sido consignada de manera errónea. d) El derecho a incluir información en una base de datos, como la convicción religiosa. e)

El derecho a suprimir datos personales, como por ejemplo la filiación política.

f)

El derecho a la confidencialidad de la información proporcionada, es decir, evitar que se difunda información que afecte la vida personal y familiar.28

28

En el expediente Nº 1797-2002HD/TC, el máximo intérprete de la Constitución señala: “Este Tribunal ha expresado en la sentencia recaída

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Todavía es escasa la jurisprudencia del TC peruano en procesos de HD interpuestos por vulneración del derecho a la autodeterminación informativa. Así, una de las sentencias que hemos podido encontrar en la página web del TC es la expedida en el proceso signado con el Nº 6164-2007-HD/TC, donde se pretendía la rectificación y en el Exp. N°. 666-1996-HD/TC que la protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”

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supresión de los datos contenidos en los reportes emitidos por la Central de riesgos de la SBS, que calificaba al demandante como cliente pérdida. El TC declaró improcedente la demanda, al considerar que no estaba claro si el recurrente había pagado la deuda, por lo que la controversia debía dilucidarse en un proceso donde exista etapa probatoria, de la cual carece un proceso 29 constitucional. En la parte inicial de esta misma sentencia, el TC, según indica, a efectos de cumplir su función pedagógica, ha realizado una clasificación de los tipos de HD, de la siguiente manera: 1. Hábeas Data puro: 1.1. Hábeas Data de Cognición: HD informativo, HD inquisitivo, HD teleológico, HD de ubicación. 1.2. Hábeas Data manipulador: HD aditivo, HD correctivo, HD supresorio, HD Confidencial, HD Desvinculador, HD cifrador, HD cautelar, HD garantista, HD interpretativo, HD indemnizatorio. 2.- Hábeas Data Impuro: 2.1 HD de Acceso a información pública.30

la

Expediente Nº 6164-2007-HD/TC. Revísese en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 008/06164-2007-HD.pdf 29

30

Ibid.

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III.- CONCLUSIONES: 1.- El proceso de HD es un proceso constitucional que protege los derechos fundamentales de acceso a la información pública y el de la autodeterminación informativa, regulados en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la CP93. A pesar de su importancia no ha sido muy utilizado en relación a los demás procesos constitucionales, superando en número solo al proceso de competencias. 2.- Los procesos de HD en los que se ha pronunciado el TC peruano han sido en su mayoría por violación del derecho de acceso a la información pública, siendo reducido el número de procesos de HD por violación del derecho a la autodeterminación informativa. 3.-

El proceso de HD posibilita promueve la transparencia en el accionar de las entidades de la Administración pública, pues protege el derecho de acceso a la información pública, por el cual toda persona puede acceder a información que poseen las entidades públicas, en el plazo de 7 días útiles, prorrogables excepcionalmente a 5 días más, con el pago del costo

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de la reproducción de la información requerida. 5.-

El proceso de HD se constituye en una herramienta para que el ciudadano proteja sus derechos fundamentales al honor y buena reputación, al permitir ejercer un control de las actividades de las entidades que dirigen o administran bases de datos personales, evitando o poniendo fin a la comisión de los abusos del denominado “poder informático”

Hábeas Data Impuro: 2.1 HD de Acceso a la información pública IV.-REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 4.1 LIBROS: ABAD otros.

YUPANQUI

Samuel

y

“Código Procesal Constitucional” Editorial Palestra, primera edición, Perú, agosto del 2004.

6.- En este artículo se citan sentencias del TC peruano, mediante las cuales ha ido aclarando y precisando la regulación constitucional y legal del proceso de HD, así como los derechos que protege.

CASTAÑEDA OTSU Susana y otros “Introducción a los procesos constitucionales” Jurista Editores, primera edición, Perú, 2005.

7.-

4.2 REVISTAS:

El TC peruano en el expediente Nº 6164-2007HD/TC ha realizado una clasificación de los tipos de HD, de la siguiente manera: 1. Hábeas Data puro: 1.1. Hábeas Data de Cognición: HD informativo, HD inquisitivo, HD teleológico, HD de ubicación. 1.2. Hábeas Data manipulador: HD aditivo, HD correctivo, HD supresorio, HD Confidencial, HD Desvinculador, HD cifrador, HD cautelar, HD garantista, HD interpretativo, HD indemnizatorio. 2.-

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GACETA JURÍDICA. “Revista Actualidad Jurídica”. Gaceta Jurídica. Tomos 150, 157 y 167, Perú, octubre del 2007. 4.3DIRECCIONES ELECTRÓNICAS: http://www.tc.gob.pe/jurisprud encia

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DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y ADMINISTRATIVO

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EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA: C

ONSIDERACIONES

JURÍDICAS COMPARADAS A PROPÓSITO DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL CÉSAR AUGUSTO ALIAGA DÍAZ Profesor de Derecho Civil Patrimonial Vicedecano del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca Al profesor Lizardo Taboada, in memoriam

1. INTRODUCCION a). Realidad Problemática Tal como lo señala Guillermo Borda, la responsabilidad médica es, hoy por hoy, un tema “que suscita un vivo interés de médicos y juristas.” 31

BORDA, Guillermo A., “Nuevos perfiles de la responsabilidad médica”, en Doctrina Contemporánea. Página 242. 31

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Muchos son los problemas de este régimen que han llamado la atención de los juristas y de los jueces. Desde la clásica polémica sobre el carácter de la obligación médica (de medios o de resultados) cuyo incumplimiento daría lugar a la responsabilidad de indemnizar al paciente afectado; hasta la discusión sobre si se las debe incluir dentro de la responsabilidad contractual o

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dentro de la extra contractual; pasando por la disputa sobre si es posible evaluarla bajo los cánones objetivos de una responsabilidad por riesgo o de si es preferible seguir evaluándola bajo los cánones subjetivos de la culpa, entre otras interesantes discusiones. 32

La lectura de una sentencia del Tribunal Supremo Español sobre un caso de responsabilidad médica, en la que se aborda específicamente el tema del factor de atribución aplicable, utilizando criterios radicalmente diferentes a los que resultarían aplicables conforme a la ley peruana, nos ha dado motivo para realizar una análisis jurídico comparado de este interesante y decisivo problema.

exclusivamente un análisis estrictamente subjetivo de la culpa del facultativo. Este parecer es contrario a la corriente general que propugna el establecimiento de sistemas cada vez más objetivos de responsabilidad civil. Y en tal sentido resulta necesario conocer cuál debería ser el mejor factor de atribución aplicable a los casos de responsabilidad civil médica. b). Formulación del Problema ¿Cuáles son los factores de atribución aplicables para la determinación de la responsabilidad por daños originados como consecuencia de la intervención médica en el derecho español, italiano y peruano? c). Objetivos

La sentencia que comentamos, publicada en el portal electrónico http://www.aeds.org./jurisprud encia/ts_25062003.htm, establece, en efecto, que en la evaluación de la responsabilidad médica no es posible utilizar ningún mecanismo de objetivación de la misma, debiéndose hacer Una visión panorámica del estado actual de la responsabilidad médica en el ámbito italiano se encuentra en ALPA, Guido, Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Similar visión del ámbito americano puede encontrarse en el ya citado trabajo de BORDA. 32

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i)

Analizar los sistemas de aplicación de los factores de atribución de la responsabilidad médica en el derecho español, italiano y peruano.

ii) Formular conclusiones generales para una correcta aplicación del factor de atribución en los casos de la responsabilidad médica. 2. MARCO TEÓRICO 2.1. El factor de atribución en los sistemas de responsabilidad civil

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a). Nociones Generales Aunque la doctrina no es pacífica33, se admite regularmente que los requisitos que hacen posible la responsabilidad civil, son los siguientes: i) Una conducta lesiva del sujeto causante, esto es la realización de un hecho que conlleve un daño a otro. ii) La antijuridicidad de la conducta lesiva, vale decir que se trata de un daño injusto, no permitido por el sistema jurídico, sea por la violación de un deber jurídico concreto o de un deber jurídico general. iii) El daño causado, el cual debe ser cierto y probado. iv) La relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño causado a la víctima. v) La imputabilidad, o sea que el causante haya actuado con discernimiento, que haya querido la acción, aunque no necesariamente su resultado. Y vi) la atribución de la responsabilidad, siguiendo criterios subjetivos (culpabilidad) u objetivos 34 (riesgo creado). Una revisión completa de las teorías existentes sobre los elementos de la responsabilidad civil se puede encontrar en PEIRANO FACIO, Jorge, Responsabilidad Extracontractual. 33

Contra esta opinión amplia, Lizardo Taboada, sostiene que los elementos de la responsabilidad son únicamente cuatro: “la antijuridicidad, el daño causado, la relación de causalidad y los factores de atribución”. Véase al respecto, TABOADA CÓRDOVA, Lizardo,

Por razones del objeto de este ensayo nos concentramos exclusivamente en el último de los elementos enunciados, esto es en los denominados factores de atribución. Los factores de atribución, escribía el profesor Taboada, “son aquellos que determinan finalmente la existencia de la responsabilidad civil, una vez que se ha presentado, en un supuesto concreto de un conflicto social, los requisitos antes mencionados de la antijuridicidad, el daño producido y la relación de causalidad.”35 Estos factores permiten, según lo ha destacado De Trazegnies36, el desplazamiento del “peso económico del daño sufrido por la víctima y colocarlo sobre otra persona”. Es decir, permiten que el ordenamiento legal pueda imponer el pago de la indemnización de los daños y perjuicios a la persona que resulte siendo calificada como responsable de los mismos. Pero, como lo admite el autor antes citado, obligar a una persona a cubrir los daños de un accidente equivale a convertirlo en víctima. Por eso

34

60

Elementos de la Civil Página 27. 35

Responsabilidad

TABOADA, Op. Cit. Página 31.

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La Responsabilidad Extracontractual, Tomo I, Página 48. 36

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es que el Derecho debe tener alguna buena razón para asignarle la responsabilidad de resarcir. La búsqueda de tales razones ha llevado a la formulación de los denominados factores de atribución o criterios de imputación de responsabilidad civil y que son los siguientes: i). El Criterio de la Responsabilidad por Culpa: Conforme a este factor, el peso económico del daño debe trasladarse al causante del mismo si ha obrado dolosamente o con imprudencia, impericia o descuido. De acuerdo a este principio, si el causante obró con la diligencia adecuada o cuando el daño se produjo debido a circunstancias fortuitas que escapan al control de la voluntad del causante, no existe justificación para hacerlo responsable y por ende dicha carga económica debe ser soportada exclusivamente por la víctima. ii). Criterio de la Responsabilidad Objetiva: Conforme a este factor, la responsabilidad se atribuye atendiendo exclusivamente a los hechos del caso (al nexo causal), sin que sea necesario preguntarse por la paternidad moral del daño. El propósito de este factor es asegurar de todas maneras una

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indemnización a la víctima, inclusive en el caso que el causante no haya obrado culposamente. O sea, que, conforme a este principio, la ley impone a otro la obligación de indemnizar, sólo por el hecho de estar en mejores condiciones que la víctima para asumirla. Así, entre otras consideraciones objetivas, la doctrina reconoce las teorías del “bolsillo grande” y la teoría del “riesgo creado”. c). El factor de atribución subjetivo Como ya hemos mencionado, conforme a este factor, la ley impone la obligación de indemnizar, al causante del daño que actuó con dolo o culpa. El criterio de la culpa, que puede llamarse “clásico” según nos recuerda Peirano37, ha tenido una evolución reconocida en la legislación y la doctrina comparada. Pues, como lo expone De 38 Trazegnies , del antiguo sistema de culpa in concreto consagrada en la legislación francesa, se ha pasado a criterios más objetivos de apreciación de la culpa del causante. El análisis in concreto de la culpa implicaba examinar, en 37

PEIRANO, Op. Cit., Página 132.

DE TRAZEGNIES, Op. Cit. Páginas 48 a 53. 38

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términos absolutamente personalizados, si el sujeto causante ha obrado con dolo (intención de dañar) o por lo menos con negligencia, imprudencia o impericia. Frente a las dificultades de averiguar qué cosa estaba pensando o queriendo el causante del daño, se generó el criterio de la llamada culpa objetiva o de culpa in abstracto. Este criterio implicaba apreciar la culpa sin referencia al sujeto específico concreto, sino en función de una noción abstracta de hombre tipo, a la que los franceses, siguiendo la tradición romanista, llaman “el buen padre de familia” y los anglosajones llaman “el hombre razonable”. Es así, que ante un accidente, no se trata de preguntarse si el causante en particular tenia, el mismo, la posibilidad de evitar el daño, sino que simplemente comparamos su conducta con la que habría tenido, en esas circunstancias, un hombre prudente, un buen padre de familia. Si hay discrepancias entre la conducta real y la conducta “modelo”, ese causante sería culpable y luego responsable, por no haber actuado de acuerdo al estándar.

El uso de un estándar para determinar la responsabilidad del causante permitió una cierta objetivación de la misma, toda vez que los jueces construían estándares elevados de comparación, pretendiendo con ello sancionar incluso la culpa levísima. Un segundo paso a la objetivación de la responsabilidad, dentro del marco de la teoría de la culpa, fue el de la inversión de la carga de la prueba respecto de la culpa del causante. Así, como lo recuerda Taboada39, se estableció que la carga de la prueba corresponde a quien pretende liberarse de la responsabilidad. A partir de esta inversión de la carga de la prueba, la víctima se limita a probar el daño y el hecho que determinada persona fue causante del mismo; y es el causante quien debe probar la ausencia de culpa de su parte si quiere evitar el pago de una indemnización. d). El factor objetivo

de

atribución

Como ya lo hemos dicho más arriba, en aplicación de este factor, la discusión sobre la culpa no requiere ser planteada por el demandante TABOADA, Op. Cit., Páginas 87 y 88. 39

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(como en la formulación clásica del principio subjetivista) ni tampoco puede ser alegada por el demandado para liberarse de responsabilidad (como sucedía en la inversión de la carga de la prueba). Demostrado el daño, el causante queda obligado a repararlo.40 Dentro de este criterio de imputación objetiva de la responsabilidad, se han desarrollado algunos subtipos: a) La responsabilidad objetiva por riesgo creado que se configura cuando el daño es producido por el uso de un bien riesgoso o peligroso o como consecuencia de una actividad riesgosa o peligrosa. Precisando el verdadero sentido del concepto de riesgo creado, el fallecido profesor Taboada41, indica que esta categoría solo comprende a “aquellos bienes o actividades que significan un riesgo adicional al ordinario, tales como los automotores, los artefactos eléctricos, las cocinas a gas, ascensores, los diferentes tipos de armas de fuego, escaleras mecánicas, los insecticidas, productos químicos para limpieza, los medicamentos, los productos enlatados, las actividades industriales, DE TRAZEGNIES, Op. Cit. Páginas 53 a 67. 40

41

TABOADA, Op. Cit., Página 89 y 90.

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etc.” Aclarando, a renglón seguido, que “Para todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor, pues deberá bastar con acreditar el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello merecen la calificación de riesgosos”. b) La responsabilidad de la sociedad. Este nuevo criterio parte de la constatación que es la sociedad toda la que quiere aprovechar ciertas ventajas tecnológicas generadoras de riesgos. Consecuentemente, si la sociedad acepta el riesgo a cambio de los beneficios debe compartir también parte de la responsabilidad derivada de los accidentes rutinarios (no producidos por dolo ni por culpa inexcusable). Como consecuencia de esta postura, se plantean ciertos mecanismos para difundir entre todos los miembros de la comunidad el costo de los daños que generan el aprovechamiento social de bienes o actividades riesgosas. Tales mecanismos son la difusión a través del sistema de precios o mediante la imposición de seguros

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obligatorios que cobertura frente a riesgos.

den tales

3. LA RESPONSABILIDAD MÉDICA En términos tradicionales, la responsabilidad médica se refiere a la responsabilidad civil derivada de los daños causados por el médico al paciente, sea por incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios médicos o sea por el incumplimiento del deber genérico de no causar daños injustos a los demás. El profesor Alpa42, comentando el paso del concepto tradicional de “responsabilidad del médico” hacia uno más amplio como el de “responsabilidad médica”, ha demostrado que en este caso estamos ante una problemática altamente compleja, que incluye “el conjunto de relaciones que, más allá de aquellas de tipo personal, se instituyen en el momento en que un sujeto es destinatario de prestaciones médicas de todo tipo: diagnosticas, preventivas, hospitalarias, terapéuticas, estéticas de seguridad social, etc.” Y además, porque “la actividad médico-sanitaria no involucra únicamente a los médicos, sino también a un ALPA, Guido. Op. Cit., Páginas 896 y 897. 42

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personal de distintas calificaciones, como enfermeros y asistentes sanitarios, obstetras, técnicos de radiología médica, técnicos de rehabilitación, etc.” Más todavía, la denominada responsabilidad médica, tal como se ha desarrollado, ha involucrado no sólo al Derecho Civil, sino también al Derecho Constitucional, al Derecho Administrativo, al Derecho Penal y hasta la Deontología Profesional. Por eso, se ha llegado a decir que estamos ante un verdadero “subsistema” de responsabilidad civil. El profesor italiano Guido Alpa, reconociendo esta tendencia, prefiere hablar, sin embargo, de un “régimen especial” de la responsabilidad civil. 4. RESULTADOS DISCUSIÓN

Y

a). El factor de atribucion en el derecho comparado i). El factor de atribución en la responsabilidad medica en el derecho español Con ocasión de un recurso de casación interpuesto en un caso de presunta responsabilidad 43 médica , el Tribunal Supremo Español ha expuesto la Se trata de la sentencia del 25 de junio de 2003. Cuyo texto, tomado 43

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doctrina jurisprudencial vigente relativa al factor de atribución aplicable a tales casos. Los hechos que motivaron la decisión del Tribunal Supremo Español que comentamos, se resumen a los siguientes: • Una mujer obesa, luego de haber tomado una ingesta grasa (lomo con papas), empezó a sentir dolores en el estómago y vómitos, razón por la que sus familiares llamaron al hospital alrededor de las 18:52 horas, el mismo que envió un médico a la casa de la citada paciente. Al apersonarse el facultativo, alrededor de las 19:35 horas, recibió la información citada del hijo y esposo de la enferma, la auscultó y habló con ella, examinando sus vómitos, comprobando que eran normales y sin sangre. A la vista de lo manifestado por la enferma y familiares y de los síntomas de la paciente, referido a un "cuadro de dolores en el epigastrio acompañado de náuseas y vómitos”, el médico diagnosticó gastritis y prescribió un tratamiento de Buscapina en comprimidos que es un espasmolítico indicado en cuadros de gastritis aguda y le administró allí mismo una inyección de Cleboril preparado antitérmico y antinauseoso sintomático y de Internet, reproducimos anexo del presente trabajo.

en

el

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recomendó que se llevase a la enferma al día siguiente al especialista de cupo, abandonando el domicilio a las 19.43 horas. • Después de la marcha del médico, experimentó la enferma una mejoría, remitiéndole los vómitos y dolores, permaneciendo consciente y hablando sin quejarse, quedando posteriormente dormida y despertando dos horas después, pidiendo agua que bebió copiosamente y es entonces, sobre las 22 horas cuando presentó un cuadro de desvanecimiento que determinó a sus familiares a avisar al Servicio de Urgencias que se personó a las 22.14 horas y encontrándose a la mujer ya cadáver, intentando la médico reanimarla con masaje cardíaco. No se practicó autopsia a la fallecida y el médico del Registro Civil, tras el examen del cadáver y las manifestaciones de los familiares, extendió el certificado de defunción, indicando como causa de la muerte "infarto agudo de miocardio" Resolviendo el fondo de la controversia jurídica, el Tribunal Supremo sostiene que “la obligación contractual o extracontractual del médico, es una obligación de medios y en la valoración de su

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conducta queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere tampoco la inversión de la carga de la prueba, estando a cargo del paciente o familiares la prueba de la culpa y la relación o nexo de causalidad” 44 La justicia española se define, en consecuencia, por la aplicación de un factor de atribución subjetivo extremo, sustentado exclusivamente en la culpa, en el que no cabe ningún mecanismo de objetivación de la responsabilidad, ni aún el tímido medio de la inversión de la carga de la prueba. La decisión del Tribunal Supremo se sustenta, como no podía ser de otra manera, en lo dispuesto en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil Español, que, en el marco de una clara filiación subjetivista, establece una responsabilidad civil, contractual y extracontracual, fundada en la culpa. El artículo 1101 establece, en efecto que, “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.” Mientras que el artículo 1902 prescribe que

“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Comentando las normas sobre actos ilícitos contenidos en el Código Español, Manuel Albaladejo45, dice: “Nuestro Derecho, como regla, acoge la responsabilidad por culpa; y sólo en algunos casos, como excepción, la regla objetiva”. De similar parecer, en cuanto a la responsabilidad contractual, es Diez Picazo46, cuando dice que “La doctrina y la jurisprudencia española parecen, entre tanto, anclados en la línea subjetivista tradicional de una responsabilidad por culpa” No obstante, Albaladejo cree, en contra de lo expresado tan contundentemente por el Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos, que si es posible objetivar la responsabilidad mediante la presunción de la culpa del demandado. Sus palabras son las siguientes: “Probados el daño y que el acto que lo produjo lo realizó la otra parte, se debe presumir (por analogía con lo dispuesto para el caso de la culpa contractual, y simplemente por sentido ALBALADEJO, Manuel, Compendio de Derecho Civil, Página 297. 45

DIEZ PICAZO, Manuel, Derecho Civil Patrimonial, Página 706. 46

44

El subrayado es nuestro.

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común), que culposamente”.47

obró

•

ii) El factor de atribución en la responsabilidad medica en el derecho italiano Guido Alpa, sintetizando la tradicional posición legal y jurisprudencial italiana, recuerda que, en dicho esquema, “las eventuales negligencias e impericias (médicas) tenían que evaluarse según el parámetro de la dificultad de la prestación. Si ésta resultaba difícil, el médico respondía sólo en caso de culpa grave o de dolo, pero no de culpa leve, y raras veces en caso de culpa media, del mismo modo que los demás sujetos que ejercen profesiones liberales o no”.48 Esta posición se funda, naturalmente, en lo dispuesto en los artículos 1175, 1176, 2236 del Código Civil italiano, relativos a la responsabilidad contractual y en el artículo 2043 del mismo Código, relativo a la responsabilidad extracontractual. Las normas citadas, respectivamente, prescriben lo siguiente: • “Artículo 1175: El deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección.” ALBALADEJO, Op. Ci., Páginas 298 y 299. 47

48

ALPA, Op. Cit., Página 898.

• “Artículo 2236: Si la prestación implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daños, sino en caso de dolo o culpa leve”. • “Artículo 2243: Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquél que ha cometido el hecho a resarcir el daño”. El Código Civil italiano se afilia, en consecuencia, a una visión subjetivista del factor de atribución de la responsabilidad civil. Una visión que obviamente tiende a favorecer al médico El profesor Alpa49 grafica esta tendencia subjetivista en los términos siguientes: “Si entre médico y el paciente se ha instaurado una relación de naturaleza contractual, se aplica el de la diligencia profesional (…) que requiere al médico de una diligencia 49

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“Artículo 1176: Al cumplir la obligación el deudor debe usar la diligencia del buen padre de familia. En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe valorarse en relación a la naturaleza de la actividad ejercitada.”

ALPA, Op. Cit. Página 899.

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superior a la del ordinario buen padre de familia. Sólo que este criterio es atenuado por la identificación de una obligación de puros medios (y no de resultados), a la cual debe dar cumplimiento el médico, o por los límites del dolo y la culpa grave, que son tomados en consideración cuando las cuestiones a resolver son de particular dificultad. De tal forma, la culpa leve escapa al control del juez; por lo tanto el paciente no puede, más allá de la culpa grave o del dolo, obtener una satisfacción. Normalmente no se sanciona la culpa media. Y criterios análogos se aplican en caso de que la relación deba considerarse extracontractual: corresponderá al paciente probar la culpa del médico; pero también aquí el juez tenderá a atenuar los criterios sobre la carga de la prueba”. La solución tradicional italiana, tan subjetiva como la española, admite, en consecuencia, un grado leve de objetivación de la responsabilidad civil, al permitir la inversión de la carga de la prueba, lo que el Tribunal Supremo Español no está dispuesto a aceptar en los casos de responsabilidad médica según aparece del criterio expuesto en la jurisprudencia que comentamos.

Ocurre, sin embargo, que la jurisprudencia italiana ha avanzado un poco más, orientándose hacia un régimen más favorable al paciente, marcando una leve tendencia objetivista, aunque sin abandonar los principios tradicionales. En efecto, el propio profesor Alpa50, expone diversas decisiones de los tribunales italianos en que, a la clásica evaluación de la diligencia, se han ido añadiendo nuevas exigencias, tales como el deber de información, de modo que aún cuando no se demuestre culpa grave en la intervención médica, se lo obliga a indemnizar si no informó al paciente de todas las posibles secuelas de la misma. En otros casos, la justicia italiana, yendo más allá de la letra del Código Civil, ha sancionado la culpa leve. No obstante estos avances, no siempre uniformes, la judicatura latina se ha mostrado prudente a la hora de evaluar la responsabilidad médica, considerando siempre la especial dificultad de la intervención quirúrgica que comporta siempre amplios márgenes de riesgo. De modo que, en estas circunstancias, no se puede hablar, en ningún caso, de responsabilidad objetiva del médico. 50

68

ALPA, Op. Cit., Páginas 902 y 903.

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ii). El factor de atribución en la responsabilidad medica en el derecho peruano El Código Civil de 1984 no reconoce reglas específicas sobre la responsabilidad civil médica. De modo que ésta deberá ser valorada a la vista de las reglas generales que impone la ley, tanto en el campo contractual como extracontractual. En efecto, a diferencia de los Códigos español e italiano, el nuestro da un tratamiento algo diferente a las dos clases de responsabilidades. Así, en lo que a este ensayo interesa, se consagra el factor de atribución subjetivo, fundado en la culpa, para los casos de responsabilidad contractual. Mientras que en el campo extracontractual se consagran dos factores de atribución paralelos, el subjetivo de culpa y el objetivo del riesgo creado. Las normas que consagran estos factores son los siguientes: En el campo contractual: • “Artículo 1314: Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” • “Artículo 1317: El deudor no responde de los daNos y perjuicios resultantes de la inejecución, o de su

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cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la 51 obligación”. • “Artículo 1321: Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve… ” Y,

en el extracontractual:

campo

• “Artículo 1969: Aquél que por dolo o culpa causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo… ” • “Artículo 1970: Aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. No existe unanimidad en la doctrina nacional sobre los alcances del reconocimiento de dos factores de atribución en el campo de la Una interesante y novedosa lectura de estos artículos, apartada de la doctrina tradicional defendida por el profesor Osterling, se puede encontrar en FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento de relaciones obligatorias”, en Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Córdova. 51

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responsabilidad extracontractual. De Trazegnies, por ejemplo, sostiene con bastante claridad, que son dos principios independientes entre sí: “Mal podría decirse que el principio del artículo 1969 es de carácter general y que se aplica a todos los casos de responsabilidad extracontractual, incluyendo los comprendidos en el artículo 1970; con lo que los daños resultantes de actividades riesgosas o del uso de bienes peligrosos, estarían también sujetos al principio de la culpa. Si fuera así, no hubiera sido necesario el artículo 1970”. Y más adelante, concluye diciendo que: “Es obvio que en el artículo 1970 el legislador quiso decir algo más o algo distinto, que no estaba en el artículo 1969; y lo hace eliminando las palabras dolo y culpa”. Se trata, en consecuencia de un verdadero principio general.52 Otro sector de la doctrina nacional, siguiendo la doctrina de León Barandiarán, sostiene, en cambio, que “El sistema adoptado por el Código Civil vigente es, pues, el de la responsabilidad subjetiva, con el de la responsabilidad por riesgo creado como complemento necesario. Pero el sistema es, en lo fundamental, subjetivo.” Y más adelante, se concluye, que: “La DE TRAZEGNIES, Op. Cit., Páginas 170 y 171. 52

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responsabilidad, en el Código Civil, requiere siempre de la culpa...”53 Nosotros participamos de la idea propuesta por el profesor De Trazegnies, ya que si bien ambos principios no son contradictorios ni necesariamente opuestos, si marcan tendencias diametralmente diferentes a la hora de determinar la responsabilidad del imputado. Otro aspecto importante en la reglamentación de los factores de atribución de la responsabilidad civil peruana, consiste, precisamente, en que tanto en el campo contractual como en el extracontractual, se consagra y admite la presunción de la culpa y la consiguiente inversión de la carga la prueba, exonerando a la parte demandante de la probanza de la culpabilidad del demandado. De manera que, en los casos de la responsabilidad subjetiva, nuestro Código tiende a la objetivación de la responsabilidad. Los artículos pertinentes del campo contractual son los siguientes:

VIDAL RAMÍREZ, Fernando, “Los sistemas de responsabilidad extracontractual y la codificación civil peruana”, en Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Córdova, Páginas 837 y 838. 53

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• “Artículo 1329: Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”. • “Artículo 1330: La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. En el campo extracontractual, la segunda parte del artículo 1969, precisa que en los casos de responsabilidad subjetiva “el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.54 Finalmente, conviene anotar, que en el caso de la responsabilidad médica contractual, además de las reglas generales ya anotadas, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1762 de nuestro Código Civil: “Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. Varios autores nacionales han criticado que esta norma presuma el dolo y no sólo la culpa, lo que se considera un error. Véase al respecto, TABOADA, Op. Cit., Página 87 54

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Esto quiere decir que, aplicando sistemáticamente las normas sobre responsabilidad contractual, en los casos que proceda de responsabilidad médica, tendremos un factor de atribución subjetivo puro, en el que no hay inversión de la carga de la prueba. Pues si el médico sólo responde por dolo o culpa inexcusable, éstas tendrían que ser acreditadas o probadas por el demandante. En este caso, la presunción de la culpa leve, prevista en el artículo 1329, resulta inaplicable. Tomando en cuenta estas consideraciones legales y doctrinarias, corresponde analizar el caso resuelto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, para formular una hipótesis de la forma cómo hubiera podido aplicar el factor de atribución si el caso se hubiera presentado en el Perú. Al respecto conviene establecer, en primer lugar, en qué ámbito de la responsabilidad civil debe considerarse el caso propuesto, ¿En el campo contractual o en el campo extracontractual?

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Pensamos que en el caso analizado debe ser ubicado en el campo extracontractual, toda vez que no hubo relación contractual voluntariamente constituida directamente por el médico y el paciente. Se trataba más bien de un caso, de un contacto profesional derivado de algún sistema de seguridad social, en que el vínculo del paciente es con la institución hospitalaria pero no directamente con el médico.

riesgo adicional al ordinario y común de la vida social. Por el contrario, aunque no siempre exitosa, la actividad médica, por su propia función y finalidad, está orientada a mitigar los riesgos en la salud de las personas. Y esta tesis vale incluso cuando el médico utiliza, en su intervención, elementos que, considerados en abstracto, podrían ser calificados como riesgosos o peligros, como el bisturí.

Este criterio es el elegido también por la doctrina italiana. Alpa, menciona, en efecto, que un caso cae en el ámbito extracontractual cuando el contacto entre el médico y el paciente es a través de un ente público o privado55.

Así lo cree también el autor argentino Borda, para quien “la aplicación genérica de la solución que hace responsable al dueño o guardián de la cosa peligrosa a la responsabilidad médica es gravemente injusta.” Y, finalmente, enfatiza que, en su criterio, “la responsabilidad médica debe estar fundada en la culpa”.56

Una vez establecido el caso en el ámbito extracontractual corresponde saber cuál de los dos factores de atribución previstos en nuestra ley se aplica. O sea, es necesario saber si aplicamos el factor subjetivo de la culpa o el objetivo del riesgo creado. Considerando las precisiones efectuadas por el profesor Taboada al concepto de riesgo creado que más arriba hemos citado, podemos decir que la actividad médica difícilmente puede considerarse como riesgosa o peligrosa, en el sentido de crear, por su sola presencia, un 55

ALPA, Op. Cit., Página 897.

En consecuencia, según nuestro parecer, el caso debería ser analizado en el marco del artículo 1969, que si bien consagra el factor de atribución subjetivo de la culpa, matiza dicho principio con la inversión de la carga de la prueba, de modo que correspondería al médico demandado, probar que no actuó con dolo o culpa, o, lo que es lo mismo, que actuó con la diligencia exigida por las circunstancias de tiempo y

56

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BORDA, Op.Cit., Página 234.

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lugar y por las reglas del arte médico. 5. CONCLUSIONES a) La doctrina adoptada por el Tribunal Supremo español en el caso objeto de nuestro análisis, que consagra, para el caso de responsabilidad médica, un factor de atribución subjetivo extremo, sin admitir la inversión de la carga de la prueba no parece ser compartida por la doctrina española, que si bien adhiere al sistema culpabilístico, si admite la presunción de la culpa y la consiguiente inversión de la carga de la prueba. b) La doctrina impuesta en la jurisprudencia bajo análisis tampoco podría ser admitida en el marco del derecho italiano, que a pesar de girar en torno al sistema subjetivo admite, sin reservas, la inversión de la carga de la prueba, a favor de la víctima o de sus familiares. c)

La posición del Tribunal Supremo Español, tampoco podría aceptarse en nuestro sistema nacional, pues en materia de responsabilidad subjetiva o por culpa, el Código ha prescrito, para todos los casos, sin excepción alguna la inversión de la carga de

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la prueba. El artículo 1969 de nuestro Código Civil dispone, en efecto, que “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. Remarcando, en la parte final, que la víctima o sus familiares quedan relevados de probar la culpa del demandado, cuya culpa es presumida por la Ley, dejando en manos del presunto autor la prueba de su inocencia. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 1. ALBALADEJO, Manuel, Compendio de Derecho Civil, Décima Edición, Bosch Editores, Barcelona, 1997. 2. ALPA, Guido, Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil, Primera edición en castellano, Jurista Editores, Lima, 2006. 3. BORDA, Guillermo A., “Nuevos perfiles de la responsabilidad médica”, en Doctrina Contemporánea, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003. 4. DIEZ PICAZO, Manuel, Derecho Civil Patrimonial, Segunda Edición, Editorial Technos, Madrid, 1983.

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5. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La Responsabilidad Extracontractual, Fondo Editorial PUCP, Biblioteca para leer el Código Civil, Tomos I y II, Lima, 1999. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento de relaciones obligatorias”, en Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Córdova. Editorial Grijley, Lima, 2004. 6.

LORENZETTI, Ricardo Luis, “La adjudicación del riesgo probatorio”, en Actualidad Jurídica, Tomo 90, Lima, Mayo 2001. 7.

8. PEIRANO FACIO, Responsabilidad

Jorge,

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Extracontractual, Tercera edición, Editorial TEMIS, Bogota, 1981. 9. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2001. 10. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, “Los sistemas de responsabilidad extracontractual y la codificación civil peruana”, en Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Córdova. Editorial Grijley, Lima, 2004.

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FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL HUMBERTO ARAUJO ZELADA Juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Cajamarca I.- RESPONSABILIDAD CIVIL Hablar de responsabilidad civil nos lleva a tener que hablar en primer lugar de responsabilidad en general. Responsabilidad en el sentido etimológico como lo precisa Leysser León, es como “prometer a la vez”, o como “corresponder a una 57 promesa” . Pero ¿corresponder a qué?, corresponder a una situación o equiparidad previamente alterada, que da lugar, en cumplimiento de la ley, a imponer una respuesta. Responsabilidad en el plano jurídico exigirá en todos los casos haberse alterado un LEON, Leysser.”La Responsabilidad Civil”. Jurista Editores E.I.R.L. Lima 2007. P. 49 57

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orden impuesto por el derecho; requerirá necesariamente de haberse alterado un equilibrio. El equilibrio de las relaciones sociales o vida de relación del ser humano; vida de relación que lleva consigo el amparo, tutela o protección de intereses jurídicos. Estos bienes jurídicos, al encontrarse dentro del manto de protección del ordenamiento legal, son aquellos que nosotros conocemos como derechos subjetivos. Responsabilidad, en el plano jurídico, es la necesidad de responder conforme a derecho ante la agresión o afectación de nuestros derechos subjetivos. Pero si bien la noción de daño o perjuicio a un interés jurídicamente

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protegido ha existido desde tiempos muy remotos, el cambio en las formas de vivir ha tenido un influjo decisivo y ha motivado que dicha concepción original haya variado también. Si en la antigüedad la protección de los bienes apreciados por el hombre se circunscribía a la propiedad privada, a la integridad corporal, al honor, como lo corroboran los avances logrados por los romanos respecto los actos susceptibles de originar responsabilidad, encontrándose entre ellos a cuatro tipos de actos ílícitos: a) el furtum, que correspondía a la sustracción ilícita de una cosa mueble ajena, b) la rapina, que era la sustracción de una cosa ajena con violencia, c) la iniuria, que eran los actos de violencia sobre el hombre sometido a la potestad del agresor y d) el damnum iniuriam datum, que era el daño ocasionado a las cosas por actos ilícitos, recogida en la Lex Aquilia (siglo III d.C). De las cuatro fuentes de responsabilidad que en términos modernos debe entenderse como el derecho penal romano, el damnum iniuriam datum es el antecedente de la responsabilidad civil extracontractual de ahora. En época más modernos como la acontecida en los siglos XIX, bajo la influencia del código civil de 1804, llamado código de Napoleón años después, el derecho de la responsabilidad

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civil sufre profundos cambios, los cuales se consolidan con la influencia pandectista hacia fines del siglo XIX e inicios del siglo XX. El ámbito de protección de la responsabilidad civil ha sufrido un notable ensanchamiento por obra de esta evolución, pues ahora no solamente se protege la propiedad privada, la integridad personal, el honor, bienes jurídicos de un fuerte componente individual, sino que se protege la propiedad colectiva, el medio ambiente, la seguridad, la paz, el desarrollo, entre otros que componen esa gran gama de intereses que rebasan el interés particular. El derecho como otras ramas del conocimiento condensan la visión de una sociedad en un tiempo determinado, y es que no puede ser de otra manera si el derecho es una creación del hombre, en el que se concretan los valores, aspiraciones y metas, así como los ideales de bien y justicia de la nación que la creó. Es harto conocido que tras la instauración de la revolución de 1789, en Francia apareció años después la emblemática codificación de 1804 (código civil francés), bajo el auspicio de los principios de libertad, igualdad. La autonomía de la voluntad, la libertad contractual, la propiedad son la base del derecho civil de entonces. En nuestros días asistimos a una era de franca flexibilización en estas concepciones de corte

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individual, en la que si bien, valores como los de libertad e igualdad siguen siendo columnas vertebrales del orden jurídico han cedido espacio a otros como los de seguridad y solidaridad. Si antes la ley se erigía como la garantía suprema de los citados principios, pues se alegaba en defensa del nuevo régimen la supremacía del parlamento como la expresión más plausible de la voluntad popular, ahora ya no es más la ley la llamada ha cumplir tan alta función, pues su papel se sitúa por debajo del de la Constitución, obra más lograda del constituyente, donde el Parlamento ocupa un lugar más, junto a los demás poderes constituidos, compartiendo roles de control y contrapesos con ellos. Este fenómeno no ha sido ajeno a nuestro medio. En los últimos años hemos sido privilegiados espectadores y, cuando no de acuerdo a nuestra función, participes de la labor desarrollada por el Tribunal Constitucional al elaborar una doctrina constitucional a través de sus precedentes vinculantes y su jurisprudencia constitucional. En este escenario, la responsabilidad ha tenido por fuerza que variar los postulados y dogmas sobre su papel y funciones. Han aparecido bienes jurídicos de una estructura y textura diferente. Los daños al medio ambiente, al consumidor, a la paz, entre otros, son claros

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ejemplos de esto. La estructura tradicional de bien jurídico protegido se ve alterada, ya no se da la correspondencia entre interés protegido, o mejor, derecho subjetivo y titular del mismo; el interés protegido bajo esta nueva estructura tiene como titulares a un número no determinado de personas, los que no deben confundirse con los llamados intereses colectivos, en los que si bien los titulares de un derecho son varios, resulta fácil conocer quienes son, verbigracia los intereses sindicales o de grupo empresarial. Se trata, pues, de materias de protección con confines inciertos y de difícil delimitación. Frente a esta problemática, la tradicional teoría del acto o

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hecho ilícito58, según se la prefiera llamar, resulta insuficiente. El dolo y la culpa como criterios de selección de aquellos daños susceptibles de ser indemnizados, no ofrece respuestas satisfactorias cuando los daños son ocasionados por comportamientos permitidos y, por lo tanto, lícitos. La imputación de responsabilidad civil a quien obra de manera intencional o a quien no observa una norma de cuidado y así ocasiona un daño a la víctima, no presenta mayor problema desde el punto de vista ético, y es por eso que la consecuencia jurídica es justificada y del todo satisfactoria, sin embargo en el caso de daños causados por comportamientos lícitos, que a decir verdad son los que ocasionan la gran mayoría de daños, la justificación para ser tal debe transitar por distintos

derroteros. Si la actividad permitida, sea ella riesgosa o ultrariesgosa, produce una serie de beneficios y ventajas al colectivo social, ¿a quien se tendría que cargar las consecuencias del daño?, para que el derecho incardine con el soporte ético que le es inmanente. Las respuestas a la pregunta nunca han sido ni son concertadas, pues por el contrario, han obedecido a distintas concepciones e ideologías, cuando no a intereses de grupo. Surgen así, las teorías del riesgo, la teoría de la empresa, la teoría del costo beneficio o análisis económico del derecho, la teoría de distribución del riesgo, entre otras más. Cada una de ellas desde una perspectiva distinta trata de justificar la necesidad de indemnizar este tipo de daños, imputando responsabilidad a los actores sociales atendiendo a diversos criterios.

Al respecto véase: “Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil”. Guido Alpa. P. 150-153. El término “acto ilícito” fue una creación de la Teoría Pandectista Alemana, luego de haberse empleado por un largo espacio de tiempo los términos: delitos y cuasidelitos en el medio frances. Es la doctrina italiana la que emplea posteriormente el término “hecho ilícito”.

Con la aparición de estas teorías, se instaura un régimen de la responsabilidad civil dual, los sistemas subjetivos cuya nota característica es la presencia de factores de atribución subjetivos en el comportamiento ilícito, el dolo y la culpa, y los sistemas de responsabilidad objetivo, en los que el criterio de imputación de responsabilidad es uno de tipo objetivo con obviedad de la motivación subjetiva del agente. Junto al riesgo como criterio o factor de imputación objetiva se admite la presencia de otros como “el

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deber de garantía” “la propiedad”, abuso del derecho, entre otros. La teoría del derecho de la responsabilidad civil, es la que ha abordado el desarrollo de la disciplina que se ocupa del estudio de los daños indemnizables, con una notable atención o énfasis en este elemento. Al punto que a esta rama se la ha venido a llamar “Derecho de Daños”, por la acentuada importancia que adquiere el daño en la administración legal de los comportamientos que los causan. Sin embargo, se debe hacer notar en este punto que el estudio del hecho ilícito no se agota en el análisis del daño, pues es sabido que junto a él se encuentran presentes los demás componentes: la antijuricidad, el nexo causal y los factores de atribución. Empero la importancia que tiene el daño, los tipos de daño y demás componentes, que por amplitud no se tratará en un trabajo de pocas líneas, se deja sentir cuando se habla de las funciones de la responsabilidad civil. Se tiene asentado el criterio, con algunas variaciones atendiendo al medio y contexto económico, que son seis las funciones de la responsabilidad civil: a) la función indemnizatoria, b) la función restauradora del statu quo ante, c) la función sancionatoria o punitiva, d) la función desincentivadora (deterrence), e) la función de distribución de pérdidas y, f) la

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función de asignación de costos59. De las funciones mencionadas, las dos primeras ponen el acento en el daño e interés de la víctima, las dos que siguen en el causante del daño, mientras que las dos últimas en los efectos económicos que la responsabilidad civil trae consigo en el medio social. El profesor Guido Alpa, ha llamado a las cuatro primeras como las funciones tradiciones de la responsabilidad, mientras que a las dos últimas como funciones subsidiarias. El papel que juega las funciones de la responsabilidad civil no es en absoluto equivalente en todos los medios. Unas u otras se afirman en sociedades determinadas, motivadas principalmente por factores económicos, ideológicos, políticos; amén de que el devenir histórico también condiciona la preponderancia de unas respecto de otras. La función sancionadora, por ejemplo, tiene una gran aceptación, o tal vez la tuvo en el pasado, en sociedades de fuerte y notoria presencia del poder de imperio del Estado. La función restauradora del statu quo ante, es una opción bastante coherente en el plano teórico, pues causado un daño, la consecuencia jurídica es la restauración in toto del ALPA, Guido. Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Edición, traducción y notas de Leysser León. Edición en Castellano: Lima. mayo 2006.P.198 59

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perjuicio, con lo que se habría restablecido por completo el equilibrio alterado, sin embargo cabría preguntarse si ello es posible realmente. Las funciones de distribución de pérdidas y asignación de costos, persigue dar una justificación económica y racional al desplazamiento del peso económico desde quien lo sufrió a quien debe asumir la carga económica. Mientras que la función indemnizatoria, que dicho sea de paso tiene preeminencia en nuestro medio, aspira a darle utilidad al sistema, el resarcir de los perjuicios a quien los ha padecido, sin dejar de tener en cuenta las demás funciones, pues no por ser de imposible alcance el restaurar el equilibrio alterado, se tendría que renunciar a él, de manera que siendo más oportuna y adecuada una indemnización in natura, se la tendrá que privilegiar frente a una indemnización en dinero. No se puede desconocer, por otro lado, que aún cuando el régimen de responsabilidad civil no tenga por fin principal el sancionar, deja de tener un cierto efecto desmotivador en el potencial causante de daños y un efecto sancionador con contenido ético en la consecuencia jurídica. II.FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL a) Función Indemnizatoria. Se ha dicho que la función indemnizatoria pone énfasis en

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la posición de la víctima al tiempo de acordar la consecuencia jurídica luego de verificado el ilícito civil. La función indemnizatoria es la que mejor se corresponde con el sentido terminológico que envuelve al derecho de la responsabilidad civil. Implica una respuesta o reacción frente a un comportamiento lesivo de los intereses de la víctima, una respuesta que pueda compensar o resarcir de los perjuicios que se ha causado. La terminología que emplea el código civil en torno a la necesidad de reaccionar frente al daño causado ya sea mediante un comportamiento lícito (supuestos de responsabilidad objetiva) como ilícito (supuestos de responsabilidad subjetiva) es la de “indemnizar” o “reparar”. Alguna doctrina hace la atingencia que el empleo del término indemnizar no es el más aconsejable, atendiendo tal vez a la evolución histórica de los conceptos. Al respecto Leysser León, señala “respecto de los actos lícitos dañosos, sería conveniente hablar de compensación de daños, y no de resarcimiento. Esta última expresión debe reservarse para los casos en que media responsabilidad por los daños injustamente causados,…”60. El término resarcimiento o su equivalente en el medio italiano “risarcimento del LEÓN, Leysser. “La Responsabilidad Civil”. Jurista Editores E.I.R.L. Lima 2007. P.98. 60

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danno”, estaría reservado a los supuestos de daño causados por comportamientos culposos, en donde la reparación además de un componente compensatorio para con la víctima, tiene un componente punitivo; mientras que cuando no se encuentre presente el componente subjetivo, lo que cabría sería simplemente compensar los perjuicios de quien por desgracia los padeciere. El citado jurista, haciendo la diferencia respecto de resarcimiento, indica que “indemnización dependía de un enriquecimiento en perjuicio de los demás, que el ordenamiento pretendía eliminar con intervenciones puramente restitutorias”61. El legislador nacional ha optado por una fórmula polivalente, en el sentido que en los casos de responsabilidad civil basada en la culpa, artículo 1969 del Código Civil, utiliza el término “indemnizar”62, y para el caso de los daños causados por actividades riesgosas, artículo 1970 del código citado, utiliza el término “reparar”. Ambos términos “indemnizar” o “reparar” estar referidos a la necesidad de restaurar en lo posible el descalabro sufrido por la víctima a causa de un 61

ídem. P. 499

Artículo 1969 del Código Civil Peruano: Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo (…) 62

Artículo 1970: Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro

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hecho lícito o ilícito. En el caso que el daño sea uno de difícil o imposible cuantificación pecuniaria, la norma impone al juzgador la obligación de recurrir a la fórmula “indemnización equitativa”, para salvar la obvia dificultad de justificar la imposición de una obligación pecuniaria, cuando los bienes dañados no puedan ser valorados en dinero. Indemnizar y/o reparar deberán ser entendidos en su sentido corriente, como reparar, compensar, resarcir63. Ahora, el deber de indemnizar, reparar, resarcir o compensar, puede cumplirse de más de una manera. En algunos casos el daño podrá ser indemnizado o reparado con otro de su misma especie, en otros casos ya no será ello posible por la imposibilidad física de los hechos o la realidad; verbigracia si a causa de un accidente propiciado por un imprudente conductor se derriba una parte de una pared, la reparación del daño pasará por la reconstrucción de lo afectado, pero este tipo de reparación no podrá ser posible si no es la caída de una construcción lo que causa un accidente, sino la pérdida o destrucción de una valiosa pintura de la época del renacimiento, en este caso a lo sumo que se podría aspirar es a exigir un monto dinerario 63

Véase Diccionario de la Lengua Española: resarcir: Indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio. Indemnizar: Resarcir de un daño o perjuicio.

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como indemnización o compensación. El doctor Fernando de Trazegnies, señala que la reparación en especie o in natura es la más perfecta cuando se trata del daño a una cosa64, sin embargo el juez (llamado por ley a fijar el quantum indemnizatorio) deberá ser muy cauto al momento de condenar al responsable al cumplimiento de la obligación de indemnizar. Es cierto que en algunos casos la reparación en especie será la más adecuada, sin embargo ello deberá ser posible en la medida que la reparación no termine enriqueciendo a la víctima, lo que puede ocurrir por ejemplo si el causante de la destrucción total de un automóvil viejo es obligado a devolver otro automóvil, y como quiera que no es posible conseguir uno de las mismas características, tenga que devolver uno bastante más nuevo y costoso, o a la inversa por ejemplo si hundida una embarcación en altamar, su recuperación (volvimiento a flote) cuesta mucho más dinero que el adquirir uno nuevo. Considero que lo óptimo es la indemnización en especie, pero cuidando siempre que ello no se vaya a convertir en un ejercicio abusivo del derecho, y cuando esta forma indemnizatoria no sea la viable, por su De Trazegnies, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual”. Fondo Editorial de la PUCP. Cuarta Edición. 1990. P. 63. 64

imposibilidad o excesiva onerosidad, dar pie a una indemnización pecuniaria. La legislación peruana no dice nada al respecto, a diferencia de lo que ocurrió con los antecedentes de la norma65, por lo que se debe concluir que ambas formas de reparación son admitidas entre nosotros, quedando en todo caso en manos de la víctima elegir la que le parezca más adecuada a sus fines y al juez fijarla, evitando la arbitrariedad y el abuso. En otros medios, como en Alemania, Austria, Portugal, etc., sí viene regulada y privilegiada la obligación de indemnizar en especie, y cuando ello no es posible, sustituirla por una indemnización en dinero. b) La función de restaurar el statu quo ante, en el que se encontraba el damnificado antes de padecer el perjuicio. Se puede en el mundo real restaurar una situación alterada o un equilibrio roto, en las mismas circunstancias en la que se encontró antes de ocurrir el daño. La respuesta a esta pregunta es la que nos permitirá saber si esta función se puede lograr o no. Dentro de un plano abstracto, el restaurar el statu quo ante alterado, es el objetivo ideal de la responsabilidad civil, de suerte que si se quebranta un Proyecto de la Comisión Reformadora 65

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equilibrio en las relaciones humanas, la solución a este problema, en las manos de los entes de justicia, estaría dado por restablecer ese equilibrio, dejando las cosas tal como estaban. Sin embargo esta es una empresa, por decir lo menos, imposible de lograr, aunque ella tiene mucho que ver con la función indemnizatoria. Resulta imposible que luego de causado un daño se pueda cancelar el tiempo transcurrido, cancelar los daños irrogados y volver a la situación anterior de manera perfecta. Siendo realistas, a lo que se puede aspirar es a acercarnos nada más a la situación anterior. Empero, si de volver a la situación anterior se trata, al tiempo de indemnizar los daños de las víctimas, se puede identificar grados de concreción; así podemos decir que estaremos más cerca de volver a la situación anterior si se impone la obligación de indemnizar con bienes de la misma especie de la perdida o dañada, que cuando se impone la obligación de indemnizar los daños fijando una suma de dinero como equivalente. Es por ello que proponemos que en todos los casos se debe privilegiar una indemnización en especie o in natura, antes que en dinero. Debe, en todo caso, admitirse la posibilidad de restaurar el equilibro afectado con la causación de un daño, dentro de un plano normativo, en la

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medida que junto a la tutela del derecho del damnificado, el régimen de responsabilidad civil, como todo el sistema en su conjunto, aspira a la afirmación del derecho objetivo luego de haber sido transgredido. Después de romperse el equilibro de situaciones jurídicas que el derecho impone, merced a la fuerza vinculante de sus mandatos, vía la imposición de la obligación de indemnizar, se restablece aquella situación jurídica alterada. c) La función sancionatoria o punitiva del Estado. Cumple el derecho civil una función sancionatoria. Ciertamente que sí. El derecho civil como el derecho en general tiene un componente sancionador sobre aquellos sujetos de derecho o entes de imputación jurídica que incumplen sus normas y principios. Ello se puede observar de la lectura de varias de las normas del Código Civil, cuando por ejemplo en el artículo 462 del Código Civil, se prevé la posibilidad de la pérdida de la patria potestad del padre que ha abandonado a su hijo, o cuando se prevé la extinción de la servidumbre por el no uso durante un tiempo determinado, conforme a lo previsto en el artículo 1050 del Código Civil. Tiene una función sancionatoria el derecho en general porque dentro de la

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visión tridimensional, este se compone de hechos, normas y valores. Son estos últimos precisamente los que le otorgan justificación axiológica a la imposición de una sanción o pena al responsable por la vulneración de un derecho subjetivo o la afectación de un bien jurídico. Entonces no podemos decir que la función sancionatoria se encuentre ausente de entre los fines y funciones de la responsabilidad civil. El derecho en general tiene una función sancionatoria, y es más requiere de ella para ser vinculante. Lo que ocurre es que como la mayoría de las categorías o nociones jurídicas tienen límites imprecisos e indeterminados, algunas de ellas tienen preponderancia sobre las demás en ciertas ramas o ámbitos del derecho. Así por ejemplo, en el derecho público, el poder de imperio del Estado es más notorio que en el derecho privado, en el que se regulan intereses de particulares, sin embargo no por ello podemos decir que ese poder de imperio del estado se encuentre ausente. Es por esto que entre las funciones que le toca cumplir a la responsabilidad civil, coexisten la de indemnizar, desmotivar, distribuir las pérdidas, restaurar la situación de equilibrio rota y la de sancionar a quien cause un daño ilegítimo a otro, cargándole las consecuencias de su comportamiento. Se podrá cuestionar que el

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merecimiento de una sanción se puede justificar en daños causados por hechos ilícitos, pero no en supuestos de daños causados por actividades lícitas. Consideramos que aún en casos de daños causados por actividades lícitas, es posible encontrar elementos de merecimiento y corresponsabilidad al tiempo de indemnizar los daños; piénsese por ejemplo cuando a través de la distribución de pérdidas o riesgos se hace corresponsables a todos los beneficiarios de una determinada actividad, de los perjuicios del desafortunado que tuvo la mala suerte de padecer el daño. No se puede negar que existe un elemento ético, que nos lleva a justificar que si todos nos beneficiamos de algunas actividades que conllevan riesgo y las toleramos, debemos asumir las pérdidas que esas actividades conllevan. No es un sentido de solidaridad el que lleva a hacer responder por los daños de la víctima a los demás beneficiarios de actividades riesgosas, es un sentido de corresponsabilidad la que los coloca en posición de responder por esos daños, fundado en valores de justicia y equidad. No obstante lo dicho, no por ello debemos afirmar que el derecho civil es un derecho sancionador. El derecho civil no es un derecho sancionador, aunque entre sus principios se encuentren presentes notoriamente diezmados, en

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comparación al derecho público, los fines sancionatorios. En el derecho civil tienen preeminencia otros principios y derechos, aquellos que atienden al interés de los sujetos de protección, como son el derecho a la libertad, el derecho a la identidad, el derecho a contratar libremente, la autonomía de la voluntad, la propiedad, entre otros. Es por ello que entre los fines principales de la responsabilidad civil no se encuentra presente la función sancionatoria sino no la indemnizatoria, la desincentivadora, tal vez la restauradora del statu quo ante. El derecho a través de la división de sus ramas dosifica sus fines y funciones. Así el derecho penal si bien tutela derechos de las víctimas, es por antonomasia un derecho sancionador, por medio del cual se ponen en práctica las políticas criminales del Estado. Pero si la función sancionatoria de la responsabilidad civil casi no tiene presencia en nuestro medio, no sucede lo mismo en otros sistemas jurídicos, como los que sigue la tradición del common law. Se conoce los “exemplary damages”, en los que el monto de la indemnización que se fija antes que en la magnitud de los daños, se centra en la gravedad de la falta (dolosa o culposa). Es tributaria, también, de esta línea de pensamiento, la legislación suiza, en la que para establecer el monto de la

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indemnización se toma en cuenta en gran medida la gravedad de la agresión. Como lo hemos dicho, en nuestro sistema, esta función no tiene mucho arraigo aunque la jurisprudencia, por lo general, repare en la conducta del causante del daño al momento de determinar el monto de la indemnización. d) La función de desincentivar (deterrence) a aquel que pretenda realizar voluntariamente o culposamente actos perjudiciales para terceros La responsabilidad civil cumple también un papel preventivo. El derecho no se puede conformar con reparar daños ya causados, ya que si de tutelar los bienes o intereses jurídicos se trata, más utilidad tendrá un sistema que actúa ex ante que un sistema que actúa ex post. En este plano, la responsabilidad civil propicia desmotivar comportamientos que ocasionen daños. Se busca de este modo “desincentivar” conductas lesivas de los bienes jurídicos o intereses protegidos. Su funcionalidad se patentiza en proyectar un temor en los particulares a fin de hacerlos declinar de su propósito de causar daños. Esta función tiene presencia en sistemas de responsabilidad civil por culpa, como el nuestro, pues actúa de modo

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negativo o restrictivo respecto de quienes consideran la posibilidad de causar daños, ya sea haciéndolos desistir de llevar a cabo una conducta dolosa o motivándolos a adoptar los mayores cuidados que descarten una actuación negligente, imprudente o sin pericia. Se conoce también a esta función como función “deterrence”.

soportar los más altos costos que la ley o el Estado les impone. El sistema de responsabilidad civil opera, entonces, como un regulador del mercado de aquellas actividades altamente riesgosas. O ¿será que el mercado es el que regula el sistema normativo de responsabilidad civil?

En los sistemas de responsabilidad civil de corte objetivo, la función desincentivadora tiene un lugar un poco menos protagónico, aún cuando hay quienes sostienen que en el plano objetivo la función desincentivadora actúa de modo diverso al tradicional, pues es lógico que al no ser más una conducta imprudente o dolosa el medio del cual surge el deber de indemnizar, y sea por otro lado, una conducta permitida pero riesgosa, la base de la responsabilidad objetiva, se admita cierto efecto desincentivador, en la medida que se exija al propietario o agente que realiza una actividad riesgosa, soportar el más alto riesgo y costo en sus actividades, de modo que las utilidades que se obtenga de la actividad permitida sean suficientes para resarcir los daños que se cause, imponiéndoseles seguros obligatorios. Ahora, solamente, podrán operar las empresas o personas que llevando a cabo actividades riesgosas y peligrosas, sean capaces de

e) La función de distribución de pérdidas y asignación de costos

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Los tiempos modernos, en los que se han visto cambiadas de manera drástica las estructuras sociales y las formas de vivir, han hecho posible que los planteamientos o fundamentos de la responsabilidad civil cambien también, y se ha postulado que a las funciones tradicionales se incluyan dos más, las cuales si bien no dependan únicamente de criterios jurídicos, pues se apoyan en mecanismos de mercado, cumplen funciones de justicia distributiva. El derecho, entonces, al tiempo de asignar responsabilidad civil a tal o cual miembro de la sociedad, quien es seleccionado de entre los demás por su particular posición en el colectivo, cumple con distribuir las pérdidas sufridas por la víctima en quienes finalmente estén en mejor aptitud de asumirlas. La distribución de las perdidas o daños es lo primero que se

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realiza cuando luego de sufrido un perjuicio, se impone la obligación de indemnizar o resarcir. Fernando de Traszegnies expone: “resarcir es desplazar el peso económico del daño: liberar de éste a la víctima y colocárselo a otra persona”66. Entonces, se puede sostener que la función distributiva de pérdidas o riesgos es una función propia de la responsabilidad civil, aún cuando ya luego requiera de ciertos mecanismos de mercado para alcanzar mayor concreción. El profesor Guido Alpa, sostiene al respecto “El mecanismo resarcitorio sirve para transferir el riesgo al sujeto que está en mejor condición para soportarlo, o bien al sujeto que puede recurrir, en mejores condiciones, a los seguros y que puede, así mismo, contribuir a que el riesgo se distribuya entre toda la 67 colectividad” . Frente al daño causado por un agente, la responsabilidad de indemnizarlo se traslada en un primer momento al que lo causó, ahora cuando la responsabilidad se basa en la culpa (dolo o negligencia), no existe necesidad ni justificación ética de trasladar De Trazegnies, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual”. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP. Cuarta Edición. 1990. P. 43. 66

ALPA, Guido. “Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil”. Traducción: Leysser León. Jurista Editores. 2006. P.213 67

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las cargas del daño más allá de lo que concierne al responsable que actuó dolosa o imprudentemente. Pero si el daño es producto de un obrar lícito, el responsable directo no es más que los otros, a quienes se les va a trasladar la carga de responder por los daños también; por ejemplo, el accidente de tránsito que lleva entre sus consecuencias, la lesión de varios de los pasajeros de un autobús de transporte interprovincial. Las reglas de la responsabilidad civil identifican como responsable a la empresa de transportes o a la empresa de seguros que cubre esos accidentes, pero en realidad resulta justo que la empresa de seguros o la empresa de transportes asuma en su integridad las pérdidas, si se tiene en cuenta que los beneficiarios de la actividad de transporte interprovincial somos todos los que hacemos uso de él. Ciertamente, que no es del todo justo y es por ello que vía los mecanismos de mercado se hace circular las perdidas de los daños entre todos los que nos beneficiamos de ciertas actividades y bienes peligros tolerados. La función de distribución de pérdidas es una formulación de la Teoría de Distribución social del daño, llamada también de distribución del riesgo. Siguiendo al profesor Fernando de Trazegnies, frente a la necesidad de asumir todos el daño producido por las actividades riesgosas, surgen

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tres posibilidades: a) responsabilizar de dichos riesgos a los más ricos u obligar a pagarlos a quienes tengan el bolsillo más grande, la teoría del bolsillo más grande o deep pocket, b) responsabilizar de los daños a quienes crean los riesgos, independientemente de su grado de riqueza y, c) diluir el peso económico del daño entre todos los que se benefician de la actividad riesgosa68. La racionalidad de la última de las salidas hace que sea la más aceptada y recomendable. La manera en la que se tendrá que diluir el peso económico del daño ha traído consigo la necesidad de hacerlo a través de: a) el sistema de precios y b) la contratación de seguros. a) El sistema de precios.La asignación de precios a los productos por parte del productor, industrial, comerciante, transportista, etc., es un medio bastante eficaz que sirve para diluir el peso económico del daño, que en un primer momento recayó en la esfera individual de la víctima: la salud, la seguridad, integridad, patrimonio, etc., luego fue trasladado a quien causó el riesgo, por una cuestión de utilidad más De Trazegnies, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual”. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP. Cuarta Edición. 1990. P. 53. 68

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que de justicia, porque es el sujeto que se encuentra en mejor posición para incluir estos costos en el precio de sus productos y trasladarlos a los intermediarios, y estos a su vez a los consumidores, llegándose a una más o menos adecuada distribución de pérdidas; ejemplo, el daño sufrido por un consumidor que compra un vehículo defectuoso, el consumidor al exigir la respectiva indemnización obtiene la reparación de parte de la empresa que le vendió el vehículo defectuoso, sin reparar en si el productor ha obrado con dolo o culpa en la fabricación del bien, el productor a través de los precios de los vehículos que vende a gran escala, incorpora en ellos el valor de la indemnización, de modo que ésta se distribuya en el mayor número de beneficiarios posible. b) La contratación de seguros.- El sistema de seguros es otro mecanismo que viabiliza la distribución de los costos y riesgos mediante la contratación de seguros obligatorios para actividades riesgosas de carácter rutinario. Aquí ya no es el precio en el que se

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incorpora el costo del riesgo sino en la póliza de seguro. Es la empresa de seguro la que asume la adecuada satisfacción de los intereses de la víctima y traslada este peso económico a todos los demás asegurados, quienes a su vez lo hacen en sus costos de producción. Es bastante ilustrativa la opinión que nos alcanza el doctor Fernando de Trazegnies, cuando expresa que el daño no es una anécdota, un fenómeno aislado, que incide en los intereses de las partes sino un fenómeno recurrente que involucra una serie de entes interrelacionados, un sistema de relaciones entretejidas. Es por ello, que el abordaje del problema debe ser integral y sistemático en el que se tome en cuenta al causante del daño, la víctima, las aseguradoras, los consumidores, etc. La percepción clásica de la responsabilidad civil es diádica, mientras que la percepción es sistemática y estadística69.

69

ídem. P. 59.

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NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (C.A.S.) JAMES JOEL CAMACHO VÍLCHEZ Abogado I.-INTRODUCCIÓN El camino natural para establecer de un régimen jurídico a las instituciones que en el Derecho positivo lo tienen deficiente o simplemente no lo tienen, es el de indagar acerca de su naturaleza jurídica. Así, con la asimilación a otras figuras, se logra, a veces, dotar a la figura analizada de un régimen concreto. De este modo, mediante el Decreto Legislativo No. 1057 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo No. 075-2008PCM, se regula el contrato administrativo de servicios, el cual establece un nivel de ordenamiento y

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reconocimiento de derechos mínimos, para los contratados bajo esta modalidad, y es evidente que con ello se corrige, en parte, transgresiones al espíritu de las leyes laborales, materializadas en los llamados contratos por servicios no personales, sin embargo, no estamos precisamente ante una modalidad de contrato de naturaleza laboral, no obstante que algunos autores, han concluido que en virtud del principio de primacía de la realidad, que prima en el derecho laboral, éste es una modalidad, de contrato de naturaleza laboral; pues, abordaremos tal relación en seguida

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analizando la posible analogía del CAS con otros contratos. El examen de estos puntos nos ayudará para determinar si el CAS ha de atribuirse una fisonomía o naturaleza jurídica propia, o si, por el contrario, se trata de un contrato que ha de subsumirse en la fisonomía de otro u otros tipos contractuales. En nuestro país, no obstante que se ha estudiado muy poco sobre este contrato, dado que es una modalidad contractual nueva, analizaremos si se subsume en algún tipo contractual, sobre todo al de naturaleza laboral, se trata de un contrato de naturaleza civil, o se trata de un contrato administrativo especial, atribuyéndole una fisonomía o naturaleza jurídica propia. II.-CALIFICACION CONTRATO ADMINISTRATIVO SERVICIOS (CAS).

DEL DE

El artículo 3° del Decreto Legislativo Nº 1057 establece que el “contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad

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privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. La presente norma no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad”. El Reglamento adiciona en su artículo 1º, respecto de su naturaleza jurídica que “El contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma. Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento. No está sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276 -Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público-, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial”. A pesar que la propia norma define al Contrato Administrativo de Servicios, como una modalidad contractual administrativa y privativa del estado; es decir, uno de naturaleza jurídica sui

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generis, que se rige por las normas establecidas en el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento, sin embargo, dicho intento de calificación, no resulta suficiente; pues, la variedad de críticas que se han apuntado en su calificación es tan amplia que demuestra que no hay unanimidad sobre su naturaleza jurídica, toda vez que éste contrato tiene algunos elementos propios del contrato de naturaleza laboral, como son la prestación personal de servicios y la subordinación, e inclusive se ha establecido beneficios de naturaleza laboral, y otras características, propias de un contrato de naturaleza civil, como son la emisión de recibo por honorarios profesionales y el pago de renta de cuarta categoría, en consecuencia se avizora escenarios futuros no muy claros, sobre todo, respecto de los derechos laborales a favor de la masa trabajadora; de ahí que será la jurisprudencia la que se encargue de determinar. Al respecto, si se considera que el contrato administrativo de Servicios, no tiene naturaleza jurídica propia, y constituye una combinación, supondría aplicar a éste contrato “mixto” las reglas de cada uno de los contratos de los que tenga algún elemento (Teoría de la Combinación),

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o aplicar analógicamente las normas que disciplinan el contrato laboral (Teoría de la Analogía); ello resultará viable, siempre que la aplicación de la norma legal del contrato laboral no se halla obstaculizada por las normas que regulan el Contrato administrativo de servicios o choque con finalidades o intereses distintos procedentes de los otros tipos contractuales que en éste intervienen; sin embargo, opina DE CASTRO, que “el contrato no es un combinado, sino una unidad orgánica” 70; de ahí que estas teorías resultarían insuficientes, a efectos de dar una solución definitiva; así, MARTÍNEZ GARCÍA expresa que “el contrato, como todos los mitos, opera estructuralmente y en el curso de su existencia acoge un stock variable de fábulas...variando las relaciones internas del dispositivo contractual se crean nuevos contratos, que no son resultado de un simple juego combinatorio pues cada uno refleja un pensamiento original que se excita, se pone a prueba y se vertebra en contacto con un esquema singularmente rico en 70

DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1971, p. 208.

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virtualidades"71; de ahí que se debe buscar la regla más apropiada para solucionar los problemas que surjan en la ejecución y el incumplimiento, para lo cual, antes de recurrir a las teorías lógicas antes señaladas, es preciso atender al contenido del contrato mismo, las normas que la regulan y en general del tipo social al que pertenece, y cautelar de este modo, los derechos constitucionalmente reconocidos. III.-CARACTERISTICAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS – DECRETO LEGISLATIVO No. 1057 Y REGLAMENTO. 3.1.-REQUISITOS. El artículo 04 del Decreto Legislativo No. 1057, señala que son requisitos para la celebración del contrato administrativo de servicios: a).-Requerimiento realizado por la dependencia usuaria. b).-Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de 71

MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio. La imaginación jurídica. Madrid, Debate, 1992, p. 186.

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presupuesto de la entidad o quien haga sus veces. 3.2.-PLAZO El contrato administrativo de servicios es un contrato a plazo determinado, es decir sujeto a un periodo de tiempo. No es posible la suscripción de un contrato administrativo de servicios a plazo indefinido o indeterminado. La duración máxima de contratación administrativa de servicios es de un año fiscal, es decir, que se podrá contratar a una persona como máximo hasta el 31 de diciembre del año en que se suscriba el contrato. No es aplicable el plazo de duración del contrato CAS para los casos de funcionarios, directivos y demás personas designadas por resolución. No obstante ello, Los CAS podrán renovarse o prorrogarse las veces que sea necesario. Cada prórroga o renovación solo podrá efectuase como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año. Se entiende que la prórroga es la ampliación del plazo

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de vigencia de un contrato CAS dentro de un ejercicio fiscal. En tanto que la renovación es la ampliación del plazo de vigencia del contrato CAS de un ejercicio fiscal a otro. 3.3.-CONTENIDO El contrato administrativo de servicios, según el artículo 06 del Decreto Legislativo No. 1057, comprende únicamente lo siguiente: a).-Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. Con ello, el Estado regula la jornada semanal máxima de prestación de servicios, estableciendo un tope de horas máximas. Así la entidad, en ningún caso, podrá suscribir contratos o exigir más horas que las señaladas en la norma, pudiendo contratar por menos horas a la semana, de considerarlo conveniente. b).-Descanso de veinticuatro (24) horas continúas por semana. Este es otro beneficio con

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el que cuenta el trabajador bajo la presente modalidad contractual. Mediant e este beneficio se pretende garantizar que el contratado tenga al menos un día a la semana de descanso. La oportunidad del descanso será determinada por la entidad, de acuerdo a sus propias necesidades. c).-Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido. El descanso físico es el beneficio con el que goza el contratado para no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días calendario al año, manteniendo el derecho de recibir el íntegro de la contraprestación. Dicho beneficio se adquiere al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el contrato administrativo de servicios. La renovación o prórroga no interrumpe el

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tiempo de servicios acumulado. d).-Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD. A estos efectos, la contribución tiene como base imponible máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. e).-La afiliación a un régimen de pensiones. La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y sus contratos cuando la entidad decida renovarlos o prorrogarlos - se sustituyan por un contrato administrativo de servicios. Es obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.

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IV.-EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS) Y EL CONTRATO LABORAL. Nuestra legislación no da un concepto de contrato de trabajo, sin embargo menciona los elementos esenciales de éste; así, el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; Texto único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728; Ley de Productividad y Competividad Laboral, señala “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”; no obstante ello, la doctrina define al contrato de trabajo como “el acuerdo voluntario entre el trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneración”72. De este modo, cabe presumir que existe un contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro, y el que lo recibe a cambio de la retribución que satisface; por ello, en tales casos y aunque no medie una 72

JELIO PAREDES INFANZON, “El contrato de trabajo en el Perú”, artículo publicado en la internet, www.amag.edu.pe; estafeta jurídica de la Academia de la Magistratura.

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expresa declaración contractual verbal o escrita, se está en presencia de un comportamiento concluyente, en el orden jurídico relevante. De este modo, la doctrina a señalado en forma unánime que “para la existencia del contrato de trabajo es necesario que concurran tres elementos esenciales: Prestación personal de servicios, subordinación y 73 remuneración” . A la vista de esta definición, trazaremos las semejanzas y diferencias con el contrato administrativo de servicios.

jurídicamente en el sentido más amplio pensable, comprendiendo cualquier tipo de trabajo, indistintamente manual o intelectual”74. El Art. 5º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR expresa: “Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural”. De esa forma, toda tarea asignada por el empleador, la cumple de forma directa el trabajador sólo o con los colaboradores que designe el empleador. Por su parte el contrato administrativo de servicios, según el artículo 01 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 1057, constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma y no está sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº

4.1.-La prestación personal de servicios. Mediante la prestación personal, se determina que los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa por el trabajador como persona natural y no jurídica. El trabajador pone a disposición del empleador su propia fuerza de trabajo, debiendo prestar los servicios en forma personal y directa. “Los servicios deben entenderse JELIO PAREDES INFANZON, “El contrato de trabajo en el Perú”; idem. 73

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74

ALONSO OLEA, Manuel; “Derecho del trabajo”; Universidad Complutense; 6ta. Edición; Madrid – 1980, página 36.

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276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público—, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial; por su parte, la Presidencia de Concejo de Ministros, en su página webb, ha señalado, que ello no implica un vínculo laboral con la entidad, sin embargo, la prestación de servicios de carácter no autónomo, no es otra cosa, que la prestación de servicios que realiza una persona, en este caso, a favor de una Entidad Pública de manera dependiente.

La subordinación no cabe duda que es uno de los elementos principales que permiten acreditar la existencia de un vínculo laboral, puesto que los otros contratos de servicios por cuenta ajena, como la de locación de servicios y contrato de obra, son cumplidos con autonomía. Es así que por la subordinación el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para reglamentar las labores, dictar ordenes para la ejecución de la labores, y sancionar dentro de los limites de la razonabilidad, cualquier infracción cometida por el trabajador. La subordinación es un elemento contingente, es decir, es un poder jurídico75 que detenta el empleador, pero no siempre tiene que ser ejercitado, mucho menos con la misma intensidad cada ocasión. El Art. 9º del Decreto Supremo No.

4.2.-Subordinación.

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BOZA PRO, Guillermo; “Fundamentos del derecho del trabajo”; Curso a distancia para magistrados Academia de la Magistratura. Lima Agosto del 2000, página. 24.

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003-97-TR, considera que “por la subordinación el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las ordenes necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. Tratándose del contrato administrativo de servicios, si bien la norma que regula, no hace mención expresa, que se trata de un contrato, en donde haya subordinación entre la entidad contratante y el trabajador, limitándose a señalar que éste es una modalidad contractual

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administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma, sin embargo, al referirse a una prestación de servicios de carácter no autónomo, implica la prestación de servicios que realiza una persona a favor de una Entidad Pública de manera dependiente, dicho en otras palabras, en forma subordinada; además, al establecer en dicha norma una jornada laboral de cuarenta y ocho horas semanales, y establecer en la cláusula sexta, del modelo de contrato administrativo de Servicios, aprobado mediante Resolución Ministerial No. 4172008-PCM, las obligaciones del contratado, que señala entre otras, de cumplir con las obligaciones a su cargo derivadas del contrato, cumplir con la prestación de servicios pactados, según el horario que oportunamente le comunique la entidad y permitir a la entidad la supervisión de la ejecución del servicio, sin necesidad de

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autorización previa, cuando así lo considere conveniente, podemos señalar que se realiza una prestación de servicios en forma dependiente, y en consecuencia existe subordinación, sin embargo, la séptima disposición complementaria Final, del Decreto Supremo No. No. 075-2008-PCM; Reglamento del Decreto Legislativo No. 1057, con la finalidad de distinguir éste contrato con el de naturaleza laboral y darle de este modo, naturaleza jurídica propia, señala que las contraprestaciones derivadas de los servicios prestados bajo el ámbito del contrato administrativo de servicios, constituyen rentas de cuarta categoría; rentas que perciben aquellos que en forma independiente y no subordinada perciben, por el ejercicio individual, de cualquier profesión, arte, ciencia, oficio o actividades no incluidas expresamente en la tercera categoría, y por el desempeño de funciones de director de empresas, síndico, mandatario, gestor de negocios, albacea y actividades similares,

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incluyendo el desempeño de las funciones del regidor municipal o consejero regional, por las cuales perciban dietas, tal, como establece el Artículo 33º, del Decreto Supremo No. 179-2004-EF, Texto único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta. No obstante ello, antes de la vigencia de la norma que regula el contrato administrativo de servicios, todas las entidades públicas contrataban bajo la modalidad de contrato por servicios no personales; pues, al respecto, la propia jurisprudencia ha determinado que “una vez determinado que en la relación entre las partes existen todos los elementos típicos elementales de una relación laboral, esta es calificada dentro de la normativa correspondiente al régimen laboral que pertenece como la actividad pública o la actividad privada, la cual también puede ser desarrollada por el estado como parte 76 empleadora…” . Además, en la Casación No. 1364-2005-Lima; PV data 3,000; Dialogo con la jurisprudencia 76

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jurisprudencia nacional, se ha dejado establecido que “si el agente prestó servicios por mas de un año bajo un contrato de servicios no personales, en calidad de servidor de limpieza pública, labor que es propia de las municipalidades y por ende, de carácter permanente; a la fecha de su cese el demandante había adquirido la protección prevista en el artículo 01 de la ley 24041, encontrándose en relación laboral pública, sustentada en el principio de condición mas beneficiosa, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la constitución”77; De este modo, la jurisprudencia, no solo ha determinado, en el caso concreto, que los contratos por servicios no personales, son de naturaleza laboral, cuando concurren los elementos de un contrato de trabajo, sino que además, cuando el empleador es una entidad pública, se trata de un contrato laboral sujeto al régimen laboral de la

actividad pública, obviamente dependiendo de los servicios prestados a la entidad, por lo que seguramente, la jurisprudencia mas adelante optará por el mismo criterio, toda vez que los contratos de locación de servicios, están mas lejos de ser uno de naturaleza laboral, que un contrato administrativo de servicios. 4.3.-Remuneración. La denominación más antigua78 es, no obstante, la del salario, que viene de la palabra latina “salarium”, la que a su vez se deriva de sal, con la cual se hacían ciertos pagos. El término salario subsiste con la misma generalidad que la expresión remuneración, pese a que con una significación más restringida, indica también el pago efectuado al obrero. El artículo 01 del convenio 95 de la OIT, de junio de 1949, sobre protección del salario utiliza esta denominación al decir RENDÓN VASQUEZ, Jorge; “Derecho del trabajo”, Editorial Tarpuy; Lima 1988, página. 283. 78

Expediente No. 937-2002-AATT; Data 3000, Dialogo con la jurisprudencia. 77

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“A los efectos del presente convenio, el término “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este haya prestado o debe prestar”. El artículo 6 del Decreto Supremo No. 003-97-TR. Señala que “constituye remuneración para todo efecto legal el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie cualesquiera sean la forma o denominación que se le de, siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o preparado y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador teniendo naturaleza remunerativa cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno,

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almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena”. El contrato de naturaleza laboral y los contratos administrativos de servicios, no cabe duda, que implica un trabajo productivo por cuenta ajena y por el cual se recibe una retribución, sin embargo, es de mencionar que en toda relación laboral propiamente dicha, a la retribución se le denomina remuneración, en cambio en los contratos administrativos de servicios, la norma que regula, hace mención al termino contraprestación, para referirse al monto que percibe el contratado, por el servicio prestado a la entidad; pareciere que existe una diferencia tan solo de terminología, sin embargo, a efectos de establecer diferencias es de tener en cuenta, que en la relación laboral, la remuneración puede ser pagada aún cuando no exista prestación efectiva de trabajo, por ejemplo por enfermedad, vacaciones, etc. Asimismo, en la relación laboral existe una mayor

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remuneración como por ejemplo las Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad etc., a diferencia de otros contratos de naturaleza civil, en donde, la retribución no se hace efectivo sino hay una prestación efectiva del servicio; tratándose, del contrato administrativo de servicios, si bien, no hace mención al término remuneración, sin embargo, existe una contraprestación aún cuando no se ha prestado efectivamente el servicio, como es el descanso semanal pagado de veinticuatro horas continúas y el descanso físico pagado de quince días calendario continuo por cada año de servicios; beneficios estos que nos permiten hacer una distinción, entre ambos. Es en ese sentido, resulta claro que todo trabajador contratado mediante un contrato administrativo de servicios, que va percibir una retribución durante un periodo de inactividad, constituirá elemento suficiente para determinar que se trata de una remuneración.

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V.-EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS) Y EL CONTRATO CIVIL. El contrato de naturaleza civil, no supone las mismas condiciones ni requisitos de un contrato laboral, puesto que en el caso de un contrato de servicios, la obligación es de hacer algo, mas no de cumplir un horario ni de tener una subordinación permanente, aunque en los dos casos, obviamente hay una contraprestación por el servicio. De este modo, los contratos de naturaleza civil, se caracterizan por cuanto, no generan relación laboral ni Prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. “El contrato de locación de servicios ha sido definido en el artículo 1764º del Código Civil como aquél acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. Es evidente que, de la definición dada por el Código Civil, el elemento esencial de este contrato es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios”79 79

Sentencia del Tribunal Constitucional; Expediente N.° 01846-2005-PA/TC- Huancavelica

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El Contrato Administrativo de Servicios, si bien tiene algunas aproximaciones a un contrato civil, cuando señala la norma, que el trabajador está obligado a emitir recibo por honorarios profesionales y cuya contraprestación está afecto al pago de renta de cuarta categoría; características propias de un contrato de carácter civil, dado que quienes están obligados al pago de rentas cuarta categoría son aquellos que realizan actividades en forma independiente, sin embargo, conforme a las características propias establecidas en el Decreto Legislativo No. 1057, es evidente que no constituye un contrato de naturaleza civil. VI.-CONCLUSIONES. 1.-El Contrato Administrativo de Servicios, si bien, contiene elementos propios del contrato laboral y talvez, mas distante, elementos de un contrato de naturaleza civil, sin embargo, siguiendo el principio que el contrato es una unidad orgánica que refleja un pensamiento original, presenta autonomía conceptual y mantiene unos rasgos esenciales y

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básicos, podemos concluir que éste contrato tiene naturaleza jurídica, si bien especial, pero aún propia, de un contrato administrativo de servicios, regulado por el Decreto Legislativo No. 1057 y su Reglamento. 2.-No obstante ello, creemos que será preciso atender, en el caso concreto, el contenido del contrato mismo, las normas que regulan, los principios generales del derecho y la jurisprudencia, a efectos de cautelar los derechos reconocidos en la constitución política del estado, de la gran masa de trabajadores, que laboran en las entidades públicas bajo el régimen del contrato administrativo de servicios, sin que ello signifique, desnaturalizar este contrato, por cuanto, es evidente, que tiene algunas características propias de un contrato de naturaleza laboral.

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LA REGULACIÓN DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO EN LA LEY DE TÍTULOS VALORES JORGE LUIS DÍAZ GUERRA Abogado, Maestro en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Cajamarca. Apoderado Judicial del Seguro Social de Salud. ABSTRACT El presente artículo constituye un resumen de la tesis de maestría formulada por el autor80 respecto a la regulación del cheque de pago diferido, el cual ha surgido en nuestro país con la Ley Nº 27287 del 19 de junio del 2000, norma que introdujo por primera vez el Cheque de Pago Diferido, figura que ha sido creada con la finalidad específica de dar 80

Tesis denominada: ”La regulación del Cheque de Pago Diferido en la ley de Títulos Valores y su eficacia en el sistema financiero y bancario peruano durante el periodo de los años 2000 a 2005”, para obtener el grado académico de maestro en Derecho Civil y Comercial.

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una salida legal a quienes buscan, a través de la costumbre de la post datación81, conseguir un espacio crediticio en el cheque.

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Se conoce que existe una enorme difusión y práctica de la post datación de cheques debido a la coyuntura económica que genera falta de liquidez en casi todos los ámbitos de la economía; casi no hay personas dentro del ámbito comercial que no hayan recibido y/o entregado cheques post datados. Se aceptan con facilidad entre aquellas personas que usualmente interactúan económicamente entre si, realizando actos comerciales.

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Así el Cheque de Pago Diferido contempla un plazo de diferimiento de hasta treinta días, el cual es impuesto por el librador, con lo cual se apertura de un modo absolutamente legal la posibilidad de emitir cheques que muy probablemente, al momento de la libranza carecen de fondos; surgiendo la polémica acerca de la afectación que esto produce en la naturaleza jurídica de este instrumento, respecto a la función económica que le es atribuida como instrumento de pago. En tal sentido queda explicado el entorno en el que se desenvuelve el cheque de Pago Diferido, el cual exige por cierto una regulación acorde a la importancia de las transacciones comerciales de hoy en día.

alguno, recibe un pago, y para efectivizarlo sólo debe presentarlo ante el banco girado a quien el emitente ha ordenado pagar su importe en efectivo82. Así es conveniente indicar que, el italiano Cesare VIVANTE, fue el primero que dio una definición de títulos valores, dentro de la cual puede enmarcarse al cheque, señalando que: “Es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que de el resulta”83. No obstante tratarse de una definición de 1895, este enunciado ya toma en cuenta las dos características esenciales del cheque que son la literalidad y la autonomía. Ulises y Hernando MONTOYA ALBERTI en su tratado de Derecho Comercial definen al cheque como: “(…) un

GENERALIDADES DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO: El cheque es un título valor no crediticio que contiene una orden o mandato de pago incorporado en un título y que permite al librador disponer, en favor de una determinada persona o del simple portador del título de los fondos que tenga disponibles en un banco. Constituyendo así tradicionalmente un instrumento de pago en sustitución del dinero, por lo que se le puede denominar cuasi-dinero; de esta forma quien recibe un cheque común, no confiere crédito

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Ley N° 27287.- Artículo 173ºCondición previa para emitir el Cheque. Para emitir un Cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta. Sin embargo, la inobservancia de estas prescripciones no afecta la validez del título como Cheque.

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BEUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores”. Gaceta Jurídica. Lima 2000. Pag 40.

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instrumento que permite un rápido y seguro servicio de caja, que evita a quien lo usa no sólo gastos, sino también riesgos de pérdida o robo, propios de las operaciones de traslado de fondos”84. Por lo cual se puede afirmar que el cheque contiene una promesa unilateral de pago, incondicionada e irrevocable. Además tiene un carácter abstracto, se trata de un título desvinculado de la causa que le da origen. En su fórmula tradicional asume la tarea de fungir como medio de pago, por ello es de corta duración, ergo de circulación limitada. El cheque tradicional, es pagadero a la vista, cualquier mención en contrario se reputa no escrita. Su ser jurídico se desdobla en una dual naturaleza, una correspondiente a un tema contractual que es el pacto de cheque, celebrado entre el titular de una cuenta corriente y un banco, y otra que alude a la naturaleza cambiaria del cheque como título valor. Fernando SÁNCHEZ CALERO, conceptúa al cheque como: “el documento que contiene una orden incondicionada de su librador a un banco de pagar a la vista a su tenedor legítimo, una suma determinada”, 84

MONTOYA ALBERTI, Ulises. “Derecho Comercial”. Tomo II. Editorial Grijley. Edición 2004. Pág. 260.

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definición que está inspirada en la Convención sobre cheques de Ginebra de 1931 la cual tiende a unificar la legislación sobre la materia85. Asimismo la tratadista Uruguaya, Nuri RODRÍGUEZ OLIVERA, indica que: “el cheque, es un documento al cual se le ha incorporado un crédito y que circula como una cosa material86. Quien lo libra crea una obligación a su cargo; quien lo posee tiene el derecho correlativo, que sólo puede ser ejercido mediante la presentación de este documento (necesariedad), en los términos en él contenidos (principio de literalidad)”; concluyendo de esta manera que, el cheque como título valor no es meramente probatorio de un derecho sino que es constitutivo de una obligación y del correlativo derecho87. 85

SANCHEZ CALERO, Fernando. “Instituciones del Derecho Mercantil” Vol. II 16ta Edición. Editorial Mc. GRAW HILL/Interamericana de España. S.A.U. 2003. Pág. 114.

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En Uruguay, a diferencia de Perú, el cheque de pago diferido si es un instrumento eminentemente circulatorio que viabiliza créditos e inversiones dada su larga data de diferimiento, es por ello que la autora citada se refiere de este modo al crédito incorporado y a la circulación del mismo.

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RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri. E. “Manual de Derecho Comercial Uruguayo”. Vol V. Tomo II. Cheques. Sétima Edición. Julio 2005. Montevideo – Uruguay. Págs.

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La Ley N° 27287, actual norma sobre Títulos Valores, omite definir al cheque, no obstante, es posible inferir una definición a partir del articulado referente al tema. En principio la Ley referida Ley de Títulos Valores hace referencia en el Artículo 172º 88, al hecho de que los cheques, sólo podrán ser emitidos por las entidades financieras autorizadas al efecto. Tenemos entonces que estas instituciones son un elemento que resulta sustantivo y fundamental para la existencia del cheque, es decir que, sin la institución financiera que lo emita no hay cheque. Así pues con la dación de la Ley Nº 27287 del 19 de junio del 2000, se introdujo en nuestro país por primera vez el cheque de pago diferido, figura que ha sido creada con la finalidad específica de dar una salida legal a quienes buscan a través de la costumbre de la post datación, conseguir un espacio crediticio en el 23 y 24. “También agrega que el cheque posee el rasgo de la abstracción, propio de los títulos valores. El cheque creado se desvincula de la relación fundamental que fue su causa”. 88

Al respecto anotamos que la anterior Ley de Títulos Valores Ley 16587 recogía similares conceptos en relación a las características del cheque: Artículo 134º. “Los cheques serán girados sólo a cargo de los bancos, en formularios impresos, desglosados de talonarios numerados en serie”.

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cheque, a pesar que el cheque es un instrumento de pago, por lo que no resulta posible que éste sea emitido, endosado o transferido en garantía conforme lo dispone el artículo 178° de la Ley N° 27287. Estando a lo expuesto, la actual Ley de Títulos Valores reconoce por así decirlo al cheque de pago diferido, una función de crédito, la misma que se realiza a través de un plazo de diferimiento de hasta treinta días89, el cual es impuesto por el librador para que este tipo de cheques sea presentado a cobro, con lo cual se apertura de un modo absolutamente legal, la posibilidad de emitir cheques que muy probablemente, al momento de la libranza carecen de fondos, surgiendo la polémica acerca de la afectación que esto produce en la naturaleza jurídica de este título valor, así como la función económica que le es atribuida como instrumento de pago, pues dentro del contexto cambiario de otros países y específicamente el peruano, se ha encontrado que la costumbre de la post datación 89

En principio nuestra legislación no incluyó a este cheque; conforme se aprecia de la revisión hecha a la Ley anterior de títulos valores ya derogada (Ley N° 16587). El artículo 140º de dicha Ley establece que el cheque, como instrumento de pago, no puede ser emitido con fecha adelantada ni ser girado, endosado, o entregado en garantía.

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de cheques dio como resultado la aplicación del cheque de pago diferido el cual se ha configurado legalmente. En tal sentido conviene indicar que, BEAUMONT CALLIRGOS y CASTELLARES definen al cheque de pago diferido como: “Otro cheque especial nunca antes utilizado en el Perú que, a modo de excepción, rompe esquemas y conceptos que como regla general son propias de la naturaleza misma del cheque (…) de este modo, también se evitará que en la práctica comercial se recurra con tanta frecuencia al giro de cheques post datados, con las consecuencias negativas que conocemos.”90. De esta manera el cheque de pago diferido cuenta con dos plazos de naturaleza distinta. El primer plazo es suspensivo, es decir que en tal plazo no se producen los efectos cambiaros del título valor, mientras no se cumpla el plazo de diferimiento; vemos entonces que el cheque de pago diferido agota primero un plazo suspensivo, cuya duración queda al arbitrio del emitente, dentro de un marco de treinta días conferido por la ley; hay que precisar que, el exceso en el plazo en que 90

BEAUMONT CALLIRGOS y CASTELLARES AGUILAR. Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – 2000. Págs. 578 y 579.

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puede incurrir el emitente se considerará como no puesto; vencido el límite legal máximo de diferimiento, el tenedor podrá presentarlo a cobro, aún cuando la fecha colocada en el cheque estipule un plazo mayor. Luego de acuerdo a la Ley de Títulos Valores se ha establecido que el plazo de presentación de un cheque para su pago, ya sea que haya sido emitido dentro o fuera del país es de treinta días91, extinguiéndose así el segundo plazo, el cual solamente está dado para el cobro del cheque. Ahora bien dentro del plazo suspensivo, el cheque de pago diferido puede ser negociado; pues el efecto suspensivo del plazo, pesa únicamente sobre la posibilidad de cobro, y no limita la eventualidad de su circulación, en tal medida en relación a lo expuesto Ricardo BEAUMONT y Rolando CASTELLARES precisan que: “desde que el cheque de pago diferido es girado, entra en circulación y puede ser transferido libremente, salvo que además contenga una cláusula que prohíba su negociación”92. 91

Ley N° 27287. Artículo 207º.Plazo de presentación a pago. 207.1.- El plazo de presentación de un Cheque para su pago, sea que haya sido emitido dentro o fuera del país, es de 30 (treinta) días.

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BEUMONT CALLIRGOS Ricardo y CASTELLARES AGUILAR Rolando

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En cuanto a la provisión previa de fondos, ésta no es exigible desde el momento del giro del cheque de pago diferido, sino desde la fecha indicada en el título para efectuar el cobro, empero en el caso que se presente el cheque en fecha anterior a la mencionada en el título, y no obstante que puedan existir fondos disponibles, el Banco, no tiene la obligación de pagar el cheque; en este sentido el Artículo 201º de la Ley de Títulos Valores, señala con claridad que el banco girado rechazará el pago antes de la fecha expresada en la cambial, sin que tal rechazo origine su protesto o formalidad sustitutoria, ni de lugar a responsabilidad o sanción alguna para el emitente. Este cheque constituye entonces una excepción a la regla general acerca de la provisión de fondos como requisito esencial. Asimismo dentro de las características del Cheque de pago Diferido se puede anotar que, el cheque de pago diferido es muy similar al cheque común excepto en dos aspectos, en los cuales se halla una diferencia material, respecto de los demás cheques, una primera referida a la denominación: “Cheque de Pago Diferido”. Esta “Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – 2000. Pág. 581.

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característica es un imperativo impuesto por la ley, el nombre de cheque de pago diferido no puede ser puesto al arbitrio del cuentacorrentista, sino que debe llevar la denominación ya impresa, pues en caso contrario nos encontraríamos ante un cheque común; ello a fin de poder distinguirlo, y a efecto que el tomador tenga pleno conocimiento que el título que recibe contiene una suspensión en su cobro. La segunda característica está constituida por una fórmula ya impresa que señala: “páguese a partir de:” u otra similar, la cual debe ser integrada por el librador al momento de la emisión, esta cláusula es esencial puesto que con ella se determinará el lapso de tiempo por el cual los efectos cambiarios del cheque de pago diferido quedan en suspenso, y la fecha a partir de la cual el documento puede ser cobrado y por ende, establecerá el inicio del plazo de prescripción de las acciones cambiarias y extra cambiarias. Por último la Ley de Títulos Valores ha considerado una chequera especial para el uso de los Cheques de pago diferido, no resultando necesario poseer una cuenta corriente distinta. Cualquier pacto de cheque, sirve tanto para proveer al cliente de cheques comunes como de chequeras que contengan

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cheques de pago diferido, sin mayores requisitos.

CONTENIDO: De acuerdo a lo expuesto es necesario señalar que el Cheque de Pago Diferido, hace su aparición en Uruguay en la década de los años setenta, cuando se hizo evidente la necesidad de incorporar un instrumento legal que permitiese a los actores comerciales y personas en general optar por una vía distinta a la costumbre de la post datación, considerada por los académicos y juristas como una mala praxis, y que consiste en colocar en el cheque una fecha adelantada en el tiempo, la cual no corresponde a la verdadera fecha de libramiento, con el propósito que la cuenta bancaria sobre la cual se gira la orden de pago, pueda ser provista de fondos a futuro, y así honrar las cantidades o montos de dinero estipulados en el título valor. Y es así que, la Ley Uruguaya Nº 14.412 del 25 de julio de 197493, crea y se desarrolla esta variante del cheque. De esta forma el cheque de pago diferido, nace en Uruguay con la finalidad de “blanquear” la costumbre de la post datación, eliminando el prurito Web site: http//www.derechocomercial.edu.uy/ CheDif.htm

de colocar una fecha adelantada en el tiempo con el fin de que el cheque, no solamente constituya un medio de pago, sino que también pueda ser utilizado como un mecanismo de crédito, aunque si bien bastante irregular. Así la Ley Uruguaya, define al Cheque de Pago Diferido como un documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se consigna, incorporando un crédito, pudiendo circular como un bien material, siendo a la vez un título en el cual necesariamente debe figurar el nombre de: “cheque de pago diferido”; además de ostentar un color y formato que le impone las disposiciones del Banco Central de Uruguay, todo lo cual lo hace individualizable y lo distingue de los cheques comunes. Al mismo tiempo la ley Uruguaya antes citada, ha establecido desde la década de los años setenta para el Cheque de Pago Diferido, un plazo de hasta ciento ochenta días de diferimiento, con lo cual se puede afirmar que, el cheque de pago diferido, se conceptualiza no sólo como medio de pago o reemplazo de la moneda, sino como un mecanismo de crédito que fomenta las transacciones 94 comerciales . Sin embargo,

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Las transacciones comerciales, con frecuencia implican el

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todo lo contrario ocurre en el Perú, ya que el plazo de diferimiento es acortado a tan sólo treinta días, sin razón alguna, con lo que se resta fuerza a este instrumento, enclaustrándolo en un ghetto de marginalidad comercial, limitando su campo de aplicación. Es así que siguiendo la línea evolutiva del cheque desde que hiciera su aparición en Inglaterra95, se aprecia que el cheque tiende a avanzar hacia los cambios tecnológicos y económicos; de tal manera que si bien el cheque, nace como una orden de pago, esta orden se va relativizando posteriormente con el uso masificado de cheques post intercambio de dinero efectivo, propiedades, mercaderías y servicios, por un documento u otro instrumento financiero o convenio de pago. 95

Los títulos valores son documentos que han nacido de las prácticas comerciales europeas, consagradas y perfeccionadas a lo largo de muchos siglos, a partir de aproximadamente el siglo X, y si bien el origen de estos documentos se remonta a una data muy antigua, el uso de los mismos se relaciona con la época del renacimiento, masificándose luego de la revolución industrial, conforme lo asevera Manuel BROSETA PONT, en su obra denominada “Manual de Derecho Mercantil”. Décima Edición. Editorial Tecnos-Madrid. 1994. Págs. 53 y 54.

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datados96, lo cual finalmente es recogido por la doctrina y legislación Uruguaya, la misma que da origen a un cheque innovador, el cual adopta la función de crédito del cheque, legalizando por primera vez la post datación, bajo ciertas formalidades. Por consiguiente, se puede apreciar con cierto desencanto que, nuestros legisladores han pecado de conservadores respecto a la regulación del cheque diferido en nuestro país. En otras palabras y para explicar lo anteriormente aludido, se puede mencionar que los legisladores peruanos al momento de introducir en nuestro ordenamiento jurídico la figura del cheque de pago diferido, encontraron que un plazo amplio de diferimiento contradice toda la doctrina del cheque predicada por varios siglos. Entonces prefirieron tratar, en lo posible, de mantener intacta dicha doctrina, reduciendo al máximo el plazo de diferimiento, a fin de “no 96

El cheque es pagadero a la vista el día de su presentación, aunque tuviera fecha postdatada, en este sentido, se considera cheque postdatado a aquel que consigna una fecha posterior a la verdadera en la cual se emite, tal y como se desprende del Artículo 179.1°, el cual dispone que, con excepción del Cheque de Pago Diferido, se considera no puesta la fecha post datada o la cláusula que consigne un plazo para la negociación o pago del Cheque.

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cambiar desmedidamente” al cheque, es decir, reformularlo lo suficiente como para que pueda combatir a la post datación, pero no excesivamente como para cuestionar su función económica, lo mencionado se debe a que la ratio iuris de la ley, es ratificar al Cheque como un instrumento de pago expeditivo, que se utiliza para reemplazar la moneda de curso legal, habiendo sido catalogado por ello como una especie de moneda escritural, sin que sea (pese de que en la práctica comercial no siempre ocurre así) utilizado como un instrumento de crédito 97 impropio . En cuanto a lo dicho es oportuno anotar que en la exposición de motivos de la Ley de Títulos Valores, no es posible encontrar las causas por las que se ha establecido la limitación de treinta días como plazo máximo para el diferimiento, ni tampoco el por qué se lo sigue considerando como medio de pago y no como un mecanismo que instrumente un crédito98. Ante lo vertido es pertinente indicar que, solamente el Artículo 207.1º de la Ley de Títulos Valores Ley N° 27287 dispone que, el plazo de presentación de un cheque para su pago, ya 97

GÓMEZ LEO, R Osvaldo. “Instituciones del Derecho Cambiario” Ediciones de Palma. Buenos Aires 1985 Pag. 113.

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sea que haya sido emitido dentro o fuera del país es de treinta días; término99 que ha sido adoptado por el Cheque de Pago diferido en nuestro país, como plazo último de diferimiento; en tal medida se entendería que el legislador peruano, adoptó el plazo de treinta días para la presentación del cheque a cobro, como término máximo de diferimiento en el Cheque de Pago Diferido; de tal forma que no hay fundamento sólido que explique el por qué del plazo corto de suspensión concedido al Cheque de Pago Diferido en la Ley de Títulos Valores; y al no existir una adecuada motivación, la norma carece de defensa, con miras a una futura reforma, lo cual es positivo, pues habrá menos trabas de orden discursivo para imponer una nueva regulación en materia de cheques. Ahora bien la idea de admitir legislativamente la post datación y aceptar como válida la fecha post datada, fue una de las soluciones propuestas y discutidas en la Convención de Ginebra de 1931; sin embargo en la mencionada convención, 98

Siguiendo el tenor del Artículo 199º de la Ley de Títulos Valores, el cheque de pago diferido es una orden de pago.

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El concepto término hace referencia a una fecha cierta que se establece para que ocurra o no cierto acto jurídico.

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primó el criterio de considerar que el cheque post datado tenía efectos perniciosos para el comercio. Y la solución posteriormente creada con ese fin en Uruguay, fue la creación del cheque de pago diferido, el cual si bien ha funcionado muy bien en Uruguay y luego en Argentina100; en nuestro país, no ha logrado plenamente sus objetivos en razón que la restrictiva Ley N° 27287 (Ley Títulos Valores) le ha otorgado un espacio realmente estrecho de actuación, a diferencia de las legislaciones mencionadas, que permiten al Cheque de Pago Diferido una más amplia gama de funciones en virtud del mayor plazo de diferimiento del que está premunido. En efecto es oportuno indicar que respecto a la naturaleza cambiaria del Cheque de Pago 100

Ley de Cheques en Argentina. Ley N° 24452 -. Artículo 54°.- El cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a fecha determinada posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. (…) El girado puede avalar el cheque de pago diferido (…). El cheque de pago diferido deberá contener las siguientes enunciaciones esenciales en formulario similar, aunque distinguible, del cheque común: (…) 4) La fecha de pago no puede exceder un plazo de 360 días.

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Diferido, esta no se ve afectada, pues el cobro del mencionado título valor es aplazado por la voluntad del librador, esto con la clara e indubitable anuencia del tomador del título, quien acepta el documento, sin estar obligado a ello, y lo hace con una plena conciencia, puesto que puede advertir una fecha diferida de pago además de la denominación que lleva impresa el cheque, ergo no podrá alegar que fue sorprendido. Por consiguiente, la postergación de los efectos cambiarios no determina una modificación sustancial en la naturaleza del cheque. Un Cheque de Pago diferido, al llegar la fecha en que puede ser presentado a cobro, tendrá todos los efectos cambiarios de cualquier otro cheque. Se trata simplemente de un título valor especial, cuya característica principal consiste en el plazo previo del que es investido, como requisito para el surtimiento de todos sus efectos cambiarios.

CONCLUSIONES: Ante lo vertido se puede afirmar que, el cheque como parte del anterior paradigma económico, caracterizado por los pagos al contado, se ve actualmente condenado a una lenta extinción, esto en virtud de la nueva forma de movilizar el dinero a través de las

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transacciones comerciales101. En esta línea evolutiva, el cheque ha sido actualmente superado por otros mecanismos mucho más versátiles, pero menos seguros y más costosos, tal y como ocurre con la tarjeta de crédito102; en tales circunstancias el cheque caerá en desuso por no estar acorde con los cambios que plantea el devenir económico. 101

En el Perú el volumen de las transacciones comerciales a través de la tarjeta Visa en todo el país alcanzó los 2,500 millones de dólares en el 2007, conforme así lo indicó el gerente de Desarrollo de Visanet Perú, César Rodríguez. Asimismo, estimó que el año 2008 este volumen de transacciones crecerá entre 30 y 35 por ciento, además, también dijo que se prevé cerrar el 2008 con 47,000 establecimientos comerciales afiliados a su red de pagos en todo el país, datos extraídos de la página web: http://noticiasretailperu.blogspot.c om/2008/08/transaccionescomerciales-con-tarjetas.html.

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Se debe tener en cuenta que al titular de una tarjeta de crédito le cobran intereses, mantenimiento y otros gastos, siendo el caso que actualmente existe una gran actividad comercial mediante el uso de tarjetas de crédito, en vista que arrojan beneficios enormes para los emisores; dado que los bienes o artículos pueden costar más, por el interés y los cargos por financiamiento, además se pueden incluir comisiones adicionales.

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Y si bien la introducción del cheque de pago diferido en la legislación de nuestro país es un cambio positivo, empero, tal cambio nació truncado en su proyecto de desarrollo, al haberse acortado el plazo de diferimiento a sólo treinta días, a diferencia del plazo de cinto ochenta días concedido en la legislación Uruguaya103. Consiguientemente en el empeño de regular al cheque de pago diferido, se ha perdido una valiosa oportunidad para normar conforme corresponde el cheque de pago diferido, puesto que dicho título valor en nuestro país, ha tenido una escasa acogida, lo que demuestra la ineficacia de esta figura; pues desde finales del año 2000, el crecimiento del Cheque de Pago Diferido representa tan sólo un 1.5 por ciento por cada año; habiendo aumentado los protestos que pesan sobre la figura del Cheque de Pago Diferido desde finales del año 2000 al 2005104. La explicación de esta debacle sufrida por el Cheque de Pago Diferido Peruano, se halla en el cambio del movimiento 103

Ley Uruguaya Nº 14.412.

Estadística extraída de la tesis denominada: “La regulación del Cheque de Pago Diferido en la ley de Títulos Valores y su eficacia en el sistema financiero y bancario peruano durante el periodo de los años 2000 a 2005”, presentada por el autor para obtener el grado académico de maestro en Derecho Civil y Comercial.

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comercial que se ha verificado desde hace algunas décadas, siendo que tal cambio no es otro que el desarrollo de las transacciones comerciales, así como la proliferación de novedosos contratos, herramientas y títulos valores que se adaptan a esta forma de movilización de la riqueza, tanto en la microeconomía como en la macroeconomía. Es por ello que se hace necesario configurar un cheque de pago diferido acorde con la nueva tendencia del comercio; de tal manera que dicho título valor responda a las exigencias de la vida moderna; de esta forma, el presente artículo, propugna la idea de un cheque de pago diferido con la posibilidad de un mayor margen de aplazamiento para su cobro, es decir, que su plazo de diferimiento por lo menos alcance al de la legislación Uruguaya, más aún, si tal antecedente legislativo surgió en 1974, y en el caso de Argentina, el Cheque de Pago Diferido posee un plazo de diferimiento de hasta trescientos sesenta días105. De tal forma que, el Cheque de Pago Diferido, podría perfectamente constituir una herramienta que coadyuve en las transacciones comerciales directas entre proveedores y Ley de Cheques en Argentina. Ley N° 24452 -. Artículo 54°. 105

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compradores. Asimismo es importante señalar que, los riesgos de incobrabilidad podrían reducirse mediante una certificación bancaria, la cual es contemplada por la Ley de Cheques en Argentina (Ley N° 24452), la misma que en el segundo párrafo de su artículo 54° determina que, el girado puede avalar el Cheque de Pago Diferido106; lo cual haría de esta figura un documento capaz de fomentar las transacciones cambiarias de acuerdo a las necesidades de los distintos actores comerciales, obteniendo así aprovecho de las ventajas de la economía peruana107, la cual 106

La certificación es una declaración del banco girado en la cual éste hace saber que el cheque en el que ha sido puesta, tiene suficiente provisión de fondos con los que se hará efectiva la obligación, si su presentación ocurre dentro del plazo fijado para la vigencia de la certificación, de esta manera, la esencia de la obligación que contrae el banco girado es la de transferir los fondos necesarios para la atención del cheque, de la cuenta corriente del emitente a una cuenta general que responderá por el pago del cheque.

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Hugo Perea, Gerente de Estudios Económicos del BBVA Continental, afirma que aunque la economía nacional, al estar insertada en los mercados internacionales, sufrirá inevitablemente los impactos de la crisis financiera, sin embargo, los sólidos fundamentos de nuestra economía hacen augurar que estamos bien preparados para enfrentar sus consecuencias.

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se ha beneficiado con inversión extranjera directa, a pesar que a la fecha nos encontramos en una crisis económica mundial. Por lo tanto se necesita una regulación que permita al Cheque de Pago Diferido una mayor versatilidad en vista que ello no vulnera el interés público, y por el contrario traería aparejadas indudables mejorías para la sociedad en general, como una herramienta que facilitaría el intercambio de bienes de una manera eficaz y cómoda entre distintos actores comerciales. BIBLIOGRAFÍA:

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ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA VS. TRIBUNAL FISCAL La discusión de “tener o no tener” legitimación activa contra el superior jerárquico. JOY MILLONES SANCHEZ SANTOS Abogado. Maestrista en Tributación y Asesoría Fiscal de la Universidad Cesar Vallejo. Actual Gerente de Operaciones del Servicio de Administración Tributaria de Cajamarca - SATCAJ. SUMARIO I. ANTECEDENTES. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. III. ANÁLISIS. 3.1. ACTUACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. 3.2. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.3. LA EXCEPCIONAL LEGITIMIDAD ACTIVA DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA. 3.4. RECIENTE MODIFICATORIA AL PROCESO DE LESIVIDAD. EL CASO DE LOS CONSEJOS O TRIBUNALES. IV. CONCLUSIONES.

RESUMEN EJECUTIVO El artículo 157º del TUO del Código Tributario, aprobado por D.S. 135-99-EF y normas modificatorias, taxativamente brinda a la Administración Tributaria la facultad para cuestionar los actos administrativos emitidos

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por el Tribunal Fiscal, evidentemente ante el Poder Judicial, empleando el proceso contencioso administrativo. Tanto la redacción actual del artículo, como las anteriores, han generado una serie de polémicas que giran en torno a la pregunta: ¿En verdad

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SUNAT debe tener esa facultad impugnativa?. Algunos consideran que el superior jerárquico no puede ser objeto de demanda por su inferior inmediato, pues ello vulnera la seguridad jurídica. Otros, dicen que la Administración Tributaria debería tener esa facultad pero restringida a determinadas situaciones. Un grupo minoritario considera que es perfectamente legal que tal facultad exista, pero debidamente regulada.

Legislativo Nº 816, pero con cambios tanto en su 108 denominación como en el punto de partida del cómputo del plazo para la interposición de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Con el rediseño de nuestro Sistema Procesal Administrativo, a partir de la vigencia de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, también se reformuló el acceso de los administrados a la tutela judicial efectiva para el cuestionamiento de los actos de la Administración Pública con la puesta en vigencia de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, cuya concepción doctrinaria y fuerza normativa derogó taxativamente el citado artículo 157º (numeral 3 de la Primera Disposición Derogatoria de la Ley).

Para quienes de alguna manera nos encontramos vinculados al quehacer jurídico, es conocido que todas las personas (naturales o jurídicas) podemos cuestionar un acto de la Administración Pública, si le consideramos atentatorio de nuestros derechos. Iniciamos este repaso con el Decreto Ley Nº 25859, vigente desde el 01.12.1992, conforme al cual la facultad descrita se “extendió” a la Administración Tributaria, pudiendo demandar judicialmente la nulidad de las Resoluciones del Tribunal Fiscal, en el entendido, evidentemente, que “afectaba” sus intereses. Esa facultad se mantuvo intacta con la posterior promulgación del entonces “nuevo” Código Tributario, aprobado por el Decreto

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Los posteriores cambios normativos al Código Tributario se abstuvieron de modificar o quitar la facultad conferida a la Administración Tributaria para presentar demanda contenciosoadministrativa contra lo resuelto por el Tribunal Fiscal.

Luego del gran avance descrito, aplicable directamente a la impugnación judicial de la actuaciones del Para ese entonces ya la Constitución Política de 1993 y el Código Procesal Civil se encontraban vigentes, por lo que el cambio de nombre era oportuno. 108

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Tribunal Fiscal y de la Administración Pública en general, con el Decreto Legislativo Nº 953 se restituyó la legitimidad para obrar activa de la Administración Tributaria, solo que esta vez se precisó que mientras SUNAT necesitaba la autorización previa del Ministerio de Economía y Finanzas para presentar su demanda judicial, las “otras” Administraciones Tributarias (Gobiernos Locales y SATs) podían ejercer su “derecho” directamente. Manteniendo el mismo espíritu diferenciador entre Administraciones Tributarias -unas sin autorización, y otra con autorización-, la Ley Nº 28365 reestructuró la redacción del artículo 157º prescribiendo taxativamente que la Administración Tributaria no tenía legitimidad para obrar activa, esto es, ya no podía demandar al Tribunal Fiscal; sin embargo, de producirse alguna de las causales tipificadas en la nueva redacción, EXCPECIONALMENTE era viable el ejercicio del derecho de acción para presentar una demanda contencioso administrativa, a saber: “Artículo 157º.La Administración Tributaria no tiene legitimidad para obrar activa. De modo excepcional, la Administración Tributaria podrá impugnar la resolución

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del Tribunal Fiscal que agota la vía administrativa mediante el Procedimiento Contencioso Administrativo en los casos en que: a) Existe dualidad de criterio entre las distintas Salas del Tribunal Fiscal sobre la materia a demandar, aun cuando se refiera a un contribuyente distinto; o b) La resolución del Tribunal Fiscal no se haya emitido por unanimidad de los vostos en la Sala correspondiente; o, c) La resolución del Tribunal Fiscal incurra en una de las causales de nulidad previstas en el artículo 10º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.(…)” La nueva redacción, y sobretodo sus dos primeros supuestos, generó controversia, a pesar de lo cual el análisis permitió consensuar -más allá de la apariencia irrazonable de los supuestos-, lo siguiente109: De un lado, MENESES DIAZ, Arnaldo: “EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO INTERNO DE AUTORIZACION A LA SUNAT PARA RECURRIR A LA VIA 109

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para que pueda hablarse de dualidad de criterio, es preciso que los casos que se invocan sean comparables, por la naturaleza del hecho imponible, por la clase de tributo, por la materia controvertida y las circunstancias concomitantes. Sólo entonces, podría analizarse si el raciocinio jurídico seguido en una resolución tiene caracteres distintos al discernimiento que otra resolución muestra. De otro lado, la falta de unanimidad en las resoluciones del Tribunal Fiscal deviene en causal habilitante para la demanda contencioso administrativa, sólo en los casos en que el votum separatum esté sustentado en razonamientos que conlleven un análisis distinto de los hechos, o una evaluación diferente de las pruebas o una interpretación distinta de las normas aplicables. En el año 2005 se presentaron proyectos de Ley dirigidos a eliminar la autorización del Ministerio de Economía y Finanzas como requisito para que SUNAT iniciar el proceso contencioso administrativo, como el proyecto de Ley Nº 12461/2004CR, y sus acumulados Nº 12588/2004CR, y 12596/2004-CR, siendo CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA”, en Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público – Libro homenaje a Armando Zolezzi Möller. Palestra Editores. Lima – 2006. Págs. 835836.

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que ninguno le restó a la Administración Tributaria la posibilidad de impugnación de las Resoluciones del Tribunal Fiscal. Finalmente, con el Decreto Legislativo Nº 981 (vigente desde el 01.04.2007) -en redacción vigente hasta la actualidad-, se eliminaron las causales confusas o que podían resultar antojadizas para la Administración Tributaria, y, además, se eliminó en el caso de SUNAT, la exigencia de autorización del Ministerio de Economía y Finanzas: “Artículo 157º.La Administración Tributaria no tiene legitimidad para obrar activa. De modo excepcional, la Administración Tributaria podrá impugnar la resolución del Tribunal Fiscal que agota la vía administrativa mediante el Procedimiento Contencioso Administrativo en los casos en que la resolución del Tribunal Fiscal incurra en una de las causales de nulidad previstas en el artículo 10º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.”

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De tal suerte, hoy por hoy, las Administraciones Tributarias (SUNAT y Municipios, conforme a los artículos 50º y 51º del TUO del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF y normas modificatorias), por principio NO TIENEN legitimidad para demandar al Tribunal Fiscal ante el Poder Judicial, pero SI LA TIENEN sólo si el acto administrativo emitido por el Tribunal incurre en causal de nulidad prevista en la Ley. Como hemos adelantado en el título de este ensayo, el problema es: “tener” o “no tener” esa facultad.

III.

II. PLANTEAMIENTO PROBLEMA

110

DEL

Independientemente de la evolución normativa del artículo 157º del Código Tributario, este ensayo pretende analizar brevemente dos temas: 1) La potestad excepcional constituida a favor de la Administración Tributaria, para el cuestionamiento de las Resoluciones del Tribunal Fiscal; y, 2) La congruencia de la concesión de tal facultad con el bloque de constitucionalidad aplicable al cuestionamiento de actos administrativos emitidos por Órganos Colegiados, como la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

122

ANÁLISIS

3.1. ACTUACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.En principio, las entidades de la Administración Pública deben fundar todas sus actuaciones en la normatividad vigente bajo el esquema denominado “vinculación positiva de la Administración a la Ley” 110 , característica de mucha trascendencia porque reviste de legitimidad a sus actos, al menos presuntiva111. De otro lado, la Administración Pública no goza de la llamada libertad negativa -nadie está obligado a hacer lo que la Ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe-, dado que sólo puede hacer aquello para lo cual se encuentra facultada. GUZMÁN NAPURI, Christian: “LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL”. Lima – Perú, ARA EDITORES E.I.R.L., Primera Edición, Año 2004. Pág. 81. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás: “Curso de Derecho Administrativo”; España, s/e, Octava Edición, s/a, Pág 570. Es oportuno recordar que conforme al artículo 9º de la Ley Nº 27444, los actos administrativos dictados conforme al ordenamiento jurídico se consideran válidos hasta que su nulidad no sea declarada por autoridad competente (administrativa o judicial), esto es, nuestro ordenamiento administrativo ha reconocido una presunción iuris tantum a favor de los actos administrativos, otorgándoles legitimidad hasta que se demuestre y declare lo contrario. 111

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Precisamente, esa sujeción determina la existencia de todo un procedimiento cuyo trámite tiene a la conclusión como momento natural del ciclo de la actividad administrativa del Estado112. Sin embargo, esa conclusión no aparece de modo único, sino que existen varios supuestos en los cuales puede afirmarse que el procedimiento administrativo ha terminado.

cualquiera de los órganos de las entidades públicas para concretar, en un supuesto específico, la potestad conferida por la Ley, motivo por el cual, asimismo, conlleva fuerza vinculante por imperio del derecho114. Sin embargo, ante la posibilidad de yerros, la facultad de revisión de los actos administrativos constituye una expresión de la potestad de autotutela revisora de la Administración que le permite controlar la regularidad de sus propias decisiones en resguardo del interés público115.

El modo normal de conclusión del procedimiento es mediante un acto administrativo que resuelve el fondo del asunto113. El acto administrativo es el resultado jurídico de todo el proceso de exteriorización intelectual emanado de

Esa revisión puede ser promovida por el administrado en ejercicio de su facultad de contradicción, a través MORON URBINA, Juan Carlos: Op. Cit.. Pág. 109. 114

MORON URBINA, Juan Carlos: “COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL”. Lima – Perú, Gaceta Jurídica S.A., Cuarta Edición, Mayo del 2005. Pág. 481. 112

113

Existen modos anormales o especiales, como cuando: a) Se produce un acto expreso que no contiene decisión sobre el fondo de la cuestión planteada (abandono, desistimiento, carencia de objeto); o, b) Se produce una situación de hecho o de las partes que el derecho reconoce con la eficacia suficiente para concluir el procedimiento (acuerdos convencionales, el silencio administrativo).

123

Ese mismo interés adquiere la categoría de fundamento de la actividad administrativa que directa e inmediatamente provee al restablecimiento de la juridicidad mediante la anulación per se de aquellos actos que, por su ilegitimidad, constituyen la negación de las exigencias de aquél interés. COMADIRA, Julio R.: “LA ANULACIÓN DE OFICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO. La denominada Cosa Juzgada Administrativa”; Argentina, Editorial Ciencias de la Administración - División de Estudios Administrativos, Segunda Edición, s/a, Pág. 61. 115

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de los denominados recursos; o promovida de oficio por la propia Administración en cumplimiento de su deber de oficialidad del procedimiento, a través de sus facultades de conservación, de revocación, de rectificación y de anulación.

De otro lado, sí puede resultar interesante precisar que a través de la revocación y de la anulación, el Estado deja sin efecto un acto administrativo con motivo del ejercicio de su facultad de controlar sus propios actos, sea que haya sido instada a pedido del administrado –con sus recursos-, o de oficio.

No es nuestra intención abordar todas las formas de ejercicio de la facultad de contradicción pero valga decir que resulta indispensable que el administrado ejerza su derecho de contradicción ante la propia Administración Pública, antes de recurrir al Poder Judicial, a fin de cumplir la regla del agotamiento de la vía gubernativa116 (o previa), que lo único que busca es brindar a las entidades administrativas la oportunidad y la posibilidad de conocer y resolver sobre cualquier controversia que su actuación u omisión pueda producir en la esfera de intereses y derechos de los administrados.

La Administración revoca sus actos cuando realiza el control a través del mismo órgano emisor, o a través del superior jerárquico del emisor. En tanto que entendemos por anulación, a la facultad de “revisión de oficio”117 que tiene la Administración para declarar la invalidez de sus actos a través del superior jerárquico del órgano emisor, sea que actúe de oficio o a pedido de parte. Inclusive, cuando actúa de oficio, la Administración Pública tiene la capacidad para demandar ante el Poder Judicial la nulidad de sus propios actos cuando verifica una trasgresión SEVILLANO CHAVEZ, Sandra: “REGIMEN DE LAS NULIDADES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO”, en Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público – Libro homenaje a Armando Zolezzi Möller. Palestra Editores. Lima – 2006. Pág. 626. 117

DANOS O., Jorge: “Las Resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo”; en la Revista IUS ET VERITAS, Lima, Número 16, Pág. 157. 116

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del interés público por el cual ella vela.

sistema subjetivo construido en España, según el cual el proceso es de plena 120 jurisdicción porque se protege una situación individual con restablecimiento del derecho vulnerado y la reparación del daño ocasionado.

3.2. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.Este proceso constituye una categoría del género “proceso” en el cual dado que las pretensiones se respaldan en normas de derecho administrativo, nos referimos específicamente a un proceso contencioso administrativo, a decir de Hernando Morales118.

Precisamente desde la vigencia de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, se ha dejado establecido que él, más que un proceso de revisión judicial, es un proceso de control jurídico pleno de la actuación administrativa121, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

Respecto de esas “pretensiones” que pueden plantearse en el proceso contencioso administrativo, hemos ido avanzado desde un sistema objetivo iniciado con la revolución francesa, según el cual simplemente buscamos la “anulación” del acto administrativo y que la doctrina ha denominado como proceso al acto119-; hasta un LEON PINEDO, Silvia: “IMPLICANCIAS DE LA NUEVA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL CAMPO TRIBUTARIO”, en Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público – Libro homenaje a Armando Zolezzi Möller. Palestra Editores. Lima – 2006. Pág. 873

A pesar de lo dicho, la Ley ha sido precisa en señalar los supuestos en los que existe coincidencia entre las personas de la relación jurídica sustantiva con las mismas de la relación jurídica procesal, a lo que podemos denominar Legitimidad para

118

DIEZ SÁNCHEZ, Juan José: “COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL PERÚ”, en “Derecho Administrativo”, Lima-Perú; Jurista Editores E.I.R.L., 2004. Pág. 119

125

186. LEON PINEDO, Silvia: Op. Cit. Pág. 874. 120

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy: “Proceso Contencioso Administrativo, Amparo Alternativo y algunas previsiones a la espera de un amparo residual”, en “DERECHO ADMINISTRATIVO”, Lima-Perú; Jurista Editores E.I.R.L., 2004. Pág. 240. 121

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obrar. Ésta será activa, cuando determina al sujeto que inicia el proceso; y será pasiva, cuando determina al sujeto frente al cual se ejerce el derecho de acción.

En el caso de los contribuyentes, es claro que el proceso contencioso administrativo es la vía para discutir ante el Poder Judicial la nulidad e ineficacia de una resolución emanada de sede administrativa122, e incluso, como ya hemos determinado, con tutela de plena jurisdicción.

De tal suerte, en el siguiente ítem revisaremos si la prescripción del artículo 157º del Código Tributario es un “antojo” legal o si es “perfectamente” legal.

Ciertamente, en el ámbito administrativo la relación jurídica que surge entre el ciudadano y la Administración Pública es desigual, pues mientras el primero sólo tiene la expectativa de que el poder será ejercido con justicia; la segunda, cuenta con prerrogativas a veces exageradas. Sin embargo, ante el Poder Judicial, la desigualdad desaparece.

3.3. LA EXCEPCIONAL LEGITIMIDAD ACTIVA DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA.ARTÍCULO 157º DEL TUO DEL CODIGO TRIBUTARIO Innegable es, en principio, la posibilidad de yerro en una Resolución del Tribunal Fiscal pues, a fin de cuentas, constituye un acto administrativo. Ante ello, la primera idea es que contra tal acto -que se pronuncia sobre el fondo de una petición-, no cabe ya recurso alguno pues la vía se ha agotado, alcanzando a gozar de la presunción de legitimidad que ya hemos analizado, y, aún más, adquiriendo un carácter ejecutivo que no se suspende así se impugne judicialmente.

De tal suerte, es el administrado quien, en principio, y hasta de modo natural, posee legitimación activa en tanto afirma ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que ha sido afectada por la actuación administrativa sobre la cual versará el proceso, como sostiene Fernández Cartagena123.

SEVILLANO CHAVEZ, Sandra: Op. Cit.. Pág. 626. 122

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En el caso de las Administraciones Tributarias, el artículo 157º del TUO del Código Tributario ha determinado que ellas NO PUEDEN ser demandantes en el proceso contencioso administrativo; PERO SÍ en el caso de existir alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos regulados por el artículo 10º de la Ley Nº 27444. Es decir, no es que las Administraciones Tributarias tengan legitimatio ad causam genérica124 para demandar en sede judicial la nulidad de sus propias resoluciones, sino que frente a la vulneración del ordenamiento administrativo y el interés general (doble lesión), esa facultad debe ser excepcional por haberse producido la irrevocabilidad en sede administrativa.

MENESES DIAZ, Arnaldo: La acción contencioso-administrativa es una institución concebida para tutelar los derechos de un particular que pudieran haber sido cercenados o desconocidos por la administración pública. Es el camino, la puerta abierta para que el Poder Judicial declare la justicia que la administración le ha negado al ciudadano. Op. Cit. Pág. 822-823.

Respecto de este tema, ya en 1995 Armando Zolezzi125 sostuvo que consideraba correcto que las Administraciones Tributarias puedan defender sus resoluciones ante el Tribunal Fiscal; pero que dicha facultad no debía extenderse al Poder Judicial o en todo caso limitarse a casos excepcionales, pues de lo contrario, los contribuyentes “corrían el riesgo que les confisquen sus triunfos en el Tribunal Fiscal”. Sin embargo, algunos otros autores han dicho que con el otorgamiento de esas facultades a la Administración Tributaria “el derecho positivo peruano ha consagrado un despropósito 126 jurídico pues no es concebible desde la perspectiva del Derecho que un órgano administrativo esté investido de legitimidad para demandar en el fuero judicial a su superior jerárquico”.

123

MENESES DIAZ, Arnaldo: Op. Cit. Pág. 823. 124

127

125

LLONTOP CHAVARRI, Carlos Enrique: “IMPUGNACIÓN A LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL”, en Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público – Libro homenaje a Armando Zolezzi Möller. Palestra Editores. Lima – 2006. Pág. 842. MENESES DIAZ, Arnaldo: Op. Cit. Pág. 821. 126

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Dentro de ese grupo, Humberto Medrano ha sostenido que con tal disposición se crea la “insólita” situación que el inferior jerárquico esté permitido de impugnar las resoluciones del superior, siendo peor aún que la causa se tramite como un litigio entre la Administración y el Tribunal, sin notificar en absoluto al contribuyente, a pesar de que este resulta el afectado directo127. Otros autores consideran que no se justifica este tratamiento especial en materia tributaria128 pues ya en la Ley Nº 27444 esta regulada la acción de lesividad para demandar la nulidad de las resoluciones de Tribunales Especializados que carecen de potestad para declarar de oficio la nulidad de sus actos, por lo que el artículo 157º contiene un claro atentado contra la seguridad jurídica a que tiene derecho el 129 contribuyente . LLONTOP CHAVARRI, Enrique: Op. Cit. Pág. 842. 127

Carlos

SEVILLANO CHAVEZ, Sandra: Se brinda una herramienta a la Administración Tributaria que no acepta el fallo de su superior jerárquico, para impugnar las resoluciones del Tribunal fiscal ante el Poder Judicial. Op. Cit. Pág. 626. 128

MENESES DIAZ, Arnaldo: Op. Cit. Pág. 822. 129

128

Veamos. De un lado, el tratamiento especial a las Administraciones Tributarias para impugnar judicialmente los actos del Tribunal Fiscal se ha mantenido desde el año 1992, y ha pasado por una serie de cambios, que incluyeron la necesidad de 130 autorizaciones , hasta, incluso, su temporal eliminación. Ahora. Dado que todo acto viciado de nulidad repugna al derecho, nos encontramos frente al dilema en la protección

130

Cuando existía un procedimiento de autorización del Ministerio de Economía y Finanzas, era necesario que: (i) Se SUNAT presentara la solicitud luego de la resolución del Tribunal Fiscal; (ii) Se emitiera el informe del Defensor del Contribuyente y del Usuario; (iii) Se interpusiera la demanda. Respecto de la Defensoría del Contribuyente. En este extremo, se ha dicho que la Defensoría del Contribuyente -creada por la Duodécima Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 953-, como institución no solo busca mediar en la resolución de casos particulares sino que tiene como función principal el mejoramiento del sistema tributario en general en todos sus niveles. SHEPPARD CASTILLO, Karen: “LA DEFENSORIA DEL CONTRIBUYENTE Y DEL USUARIO ADUANERO, UNA INSTITUCION ESENCIAL EN EL DERECHO TRIBUTARIO”. En Revista Peruana de Derecho Tributario. Revista Electrónica Tax Law Review. Universidad de San Martín de Porres. Año 1. Número 2. Mayo del 2007. Pág. 2.

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de 02 bienes jurídicos131: El interés público cuyo defensor formal es la Administración Pública, y la seguridad jurídica de los derechos subjetivos o situaciones jurídicas configuradas a través de actos administrativos en favor de los ciudadanos. En tal sentido, la Ley ha optado por dar una mayor protección al primero por sobre la segunda. Por ello, cuando un acto deviene inatacable en la vía administrativa, es saludable que la propia Administración Pública, pueda impugnarlo ante el Poder Judicial, y el modo de hacerlo sería ejerciendo la acción de lesividad o proceso de lesividad. Tradicionalmente se ha llamado proceso de lesividad, a la vía mediante la cual determinada entidad pública puede cuestionar sus propios actos, es decir, los emitidos por esa institución pública y no otra. Así se encuentra regulado en los numerales 202.4 y ROJAS MONTES, Verónica: “ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO AL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO”, en Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público – Libro homenaje a Armando Zolezzi Möller. Palestra Editores. Lima – 2006. Pág. 863. 131

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202.5 del artículo 202º de nuestra Ley Nº 27444, a saber: “202.4. En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía proceso contencioso administrativo, (…) 202.5. Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, no pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio. Sólo procede demandar su nulidad ante el Poder Judicial, vía proceso contencioso administrativo, (…)” De tal suerte, nuestro ordenamiento jurídico procesal administrativo, ha contemplado la facultad de la Administración Pública de revisar de oficio sus

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propios actos132 y de declarar la nulidad de los mismos en los casos en que incurran en alguna causal prevista en la Ley y que se vulnere el interés público. Yendo más allá, al igual que otras legislaciones latinoamericanas y de España, nuestro ordenamiento establece como posibilidad que la propia Administración Pública a través de la vía contenciosoadministrativa cuestione sus actos, cuando se le haya vencido el plazo para la revisión de oficio.

la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.” Entonces, la regla fundamental es que TODAS las entidades de la Administración Pública tienen legitimación activa para iniciar un proceso contencioso administrativo contra una actuación agraviante del interés público y la legalidad, siendo el UNCIO REQUISITO que esa facultad se encuentre prevista en un Ley autoritativa133. Decimos único porque la norma NO EXCLUYE de su ámbito de aplicación a cualquier entidad ajena a la emisora del acto, como legitimada para formular la demanda contencioso administrativa.

Asimismo, el segundo párrafo del artículo 11º de la Ley 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, regula la legitimidad para obrar activa, prescribiendo: “ (…) También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a ROJAS MONTES, Verónica: Op. Cit. Pág. 863. 132

130

Esa incertidumbre debe despejarse con la revisión del listado de sujetos que tienen legitimidad para obrar pasiva consignada en el artículo 13º de la Ley Nº 27584:

ROJAS MONTES, Verónica: Op. Cit. Pág. 864. 133

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“ La demanda contencioso administrativa se dirige contra: (…) 5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió en el supuesto previsto en el segundo párrafo del Artículo 11 de la presente Ley. 6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto previsto en el segundo párrafo del Artículo 11 de la presente Ley. (…)”

entidad pública a la cual se le ha vencido el plazo otorgado por ley para anular de oficio el acto administrativo, estará imbuida de legitimación activa, y en estos casos estaremos actuando conforme al artículo 11º de la misma Ley en concordancia con los numerales 202.4 y 202.5 del artículo 202º de la Ley Nº 27444. Este sería el denominado PROCESO DE LESIVIDAD. Sin embargo, el segundo de los supuestos hace referencia a una configuración completamente distinta al proceso de lesividad135, pues el demandado no sólo es el particular sino también la entidad pública “emisora del acto” administrativo que benefició al primero. En otras palabras, la norma está habilitando a una ENTIDAD PUBLICA DISTINTA A LA EMISORA DEL ACTO ADMINISTRATIVO a fin que formule la demanda contencioso-

En efecto, y detengámonos un poco aquí, existen distinguidamente DOS supuestos134: El demandado puede ser el administrado que resulto beneficiado con un acto administrativo NULO (numeral 5), y por ende, UNICAMENTE la ROJAS MONTES, Verónica: Op. Cit. Pág. 864. 134

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ROJAS MONTES, Verónica: Se trata de casos sui generis por cuanto no se atacan los actos propios sino los de otro organismo público, no necesaria y únicamente debe tratarse de un acto administrativo nulo, ni haberse vencido el plazo de un año para declarar la nulidad de oficio, como en los casos de lesividad. Op. Cit. Pág. 864 135

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administrativa, remitiéndose, incluso, al artículo 11º de la Ley Nº 27584 que ya hemos analizado. De ello, nuestra incertidumbre respecto del real ámbito de aplicación del artículo 11º comentado, se ve despejada en el siguiente sentido: TODAS las Administraciones Públicas tienen legitimidad para obrar activa respecto de los actos administrativos viciados de nulidad o que vulneren el interés público, sean actos emitidos por la misma entidad o por otras entidades, siempre que, vencido el plazo para su declaración de nulidad de oficio, exista una norma que las autorice a formular la demanda contenciosoadministrativa. Siguiendo este orden de ideas, debemos observar al artículo 157º del TUO del Código Tributario, no como un “engendro” jurídico que pretende romper la jerarquía administrativa construida en materia tributaria, sino como la norma autoritativa que legitima extraordinariamente a las Administraciones Tributarias para iniciar un proceso contencioso

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administrativo que tendrá por objeto, no sus propias Resoluciones (de Intendencia, de Oficina Zonal, y demás revisables por su superior jerárquico), sino las resoluciones emitidas por una entidad pública distinta a ella, y que, dada la estructura de órganos resolutores especializados en materia tributaria, resulta ser el Tribunal Fiscal, su superior jerárquico. 3.4. RECIENTE MODIFICATORIA AL PROCESO DE LESIVIDAD.EL CASO DE LOS CONSEJOS O TRIBUNALES Dentro del reciente paquete normativo emitido este año 2008, el Decreto Legislativo Nº 1029 ha modificado el numeral 202.5 del artículo 202º de la Ley Nº 27444, que ya citáramos, en el modo siguiente: “202.5. Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser

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objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal. (…)” La norma publicada es saludable porque levanta la innecesaria limitación que tenía el Tribunal Fiscal para el ejercicio de su facultad de revisión de sus propios actos, y que terminaba por generar el “aparente” conflicto de que sea su “inferior” jerárquico el que ejecutara el también

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aparente, control de las resoluciones en última instancia administrativa, a través del proceso contencioso administrativo. Por lo demás, esta norma, de manera congruente con la Ley Nº 27584, permite taxativamente al Tribunal Fiscal extender la revisión de sus actos con el empleo del proceso de lesividad; y, siendo también congruentes con lo expresado en el ítem anterior, sólo en caso que el Tribunal Fiscal no ejerciera esa facultad, las Administraciones Tributarias podrían recurrir al artículo 157º del TUO del Código Tributario. Finalmente, conviene apuntar que el Decreto Legislativo Nº 1067 ha modificado el artículo 17º de la Ley Nº 27584 y su numeral 2 a la letra dice: “2. Cuando la ley faculte a las entidades administrativas a iniciar el proceso contencioso administrativo de conformidad con el segundo párrafo del Artículo 11º de la presente ley, el plazo será el

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establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, salvo disposición legal que establezca plazo distinto. (…)”

3.

Con ello se salvaguarda cualquier posibilidad de contradicción en los plazos necesarios para el inicio del proceso de lesividad a cargo del Tribunal Fiscal o del proceso contencioso iniciado por las Administraciones Tributaria en virtud del artículo 157º del TUO del Código Tributario, situación sumamente saludable. 4. IV. CONCLUSIONES 1. Atendiendo a que los actos administrativos gozan de una presunción de legitimidad, cuando ellos no llegan a declararse nulos de oficio en la misma sede administrativa, es imperioso que las Entidades de la Administración Pública recurran en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo, que en doctrina se conoce como proceso de lesividad. 2. Sin embargo, hasta hace poco, el Tribunal Fiscal no podía declarar la nulidad de oficio de sus propios

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5.

actos, por lo que no podía iniciar el proceso de lesividad. A nivel normativo y en materia tributaria, la solución fue brindada por el 157º del TUO del Código Tributario, cuya prescripción no constituye un absurdo, sino una válida habilitación extraordinaria para la Administración Tributaria no sólo porque implica la protección del interés público sobre el cual se basa la aplicación de tributos (sostenimiento de cargas públicas), sino también porque se encuentra en concordancia con la regulación del artículo 11º de la Ley Nº 27584. Cuando nuestra Ley del Proceso Contencioso Administrativo vio la luz, no reguló únicamente el proceso de lesividad tal como es conocido en la doctrina, sino que abrió la posibilidad jurídica que cualquier Entidad de la Administración Pública proteja el interés público y demande a otra Entidad Pública. En el sentido de lo expuesto y frente al dilema de que la Administración Tributaria “tenga” o “no tenga” la facultad excepcional de demandar al Tribunal Fiscal, consideramos que sí la debe tener para poder controlar, no al

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superior jerárquico como tal, sino la adecuada consecución y respecto del interés público, por lo que el artículo 157º del TUO del Código Tributario no contraviene norma legal o constitucional alguna (aunque ciertamente, tal facultad no suele usarse dada la calidad de muchas resoluciones del Tribunal Fiscal; o, en el caso de SUNAT, dado el carácter “familiar” que los ubica bajo la batuta del Ministerio de Economía y Finanzas).

135

6.

Finalmente, la normatividad emitida y publicada con motivo de la concesión de facultades al Poder Ejecutivo ha permitido que las normas existentes en el Código Tributario, en la Ley del Procedimiento Administrativo General y en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, se vean saludablemente completadas, con lo cual el proceso de lesividad obtiene un mejor alcance.

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CULTURA DEL CONSUMIDOR LORENZO CASTOPE CERQUÍN Profesor de Derecho Civil de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo SUMARIO: 1. SITUACIÓN SOCIECONÓMICA DEL CONSUMIDOR. 1.1. Nivel de Pobreza del Consumidor. 1.2. Nivel de Educación del Consumidor. 2. FORMACION DE UNA CULTURA DEL CONSUMIDOR. 2.1. Valores, Destrezas y Costumbres del consumidor. 2.2. El Consumidor no es un Débil Contractual. 2.3. ¿El Consumidor necesita que el Estado lo Defienda?.

1. SITUACIÓN SOCIOECONÓMICA DEL CONSUMIDOR 1.1. Nivel de pobreza del consumidor El Perú enfrenta altos niveles de pobreza y desigualdad. Sánchez-Páramo informa que en 2004, más de la mitad de nuestra población era pobre, y aproximadamente 20 por ciento se encontraba en la pobreza extrema, que nuestros niveles de pobreza son mucho más elevados en las zonas rurales de la sierra,

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mientras las zonas urbanas, sobre todo Lima Metropolitana, son las que muestran mayor desigualdad, en ese contexto, el autor citado sostiene que: La pobreza general ha respondido con lentitud al impresionante crecimiento económico del país en el periodo 2001-04, pero la recuperación económica ha tenido un fuerte impacto positivo en la reducción de la pobreza extrema y la desigualdad.

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La tasa nacional de pobreza se redujo de 54,0 por ciento a 51,6 por ciento durante este periodo, mientras que la pobreza extrema y la desigualdad disminuyeron de 24,1 por ciento a 19,2 por ciento y de 0,45 a 0,43 respectivamente. No obstante, estos cambios fueron el resultado de mejoras únicamente en la pobreza rural. Los flujos que entran y salen de la pobreza son elevados según los estándares internacionales. En un año cualquiera, aproximadamente 25 por ciento de los hogares pasan de la pobreza a la no pobreza. Estas transiciones dependen de la aparición de shocks y de las características y dotaciones de los hogares (en especial, de los niveles de educación y del acceso a los servicios básicos) (136). Actualmente la pobreza en el Perú alcanza a más del 50 por ciento del total de la población, es decir más de 13 millones de peruanos son pobres, de los cuales 7 millones viven en situación de pobreza y 6 millones en pobreza extrema (137). A ello se debe agregar que en nuestro país existen alrededor de 12 136

()Sánchez-Páramo Carolina. 2006. “Pobreza y desigualdad”. Perú. La oportunidad de un país diferente. Lima Perú: Banco Mundial, p. 537.

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millones de niños y niñas menores de 12 años que sufren desnutrición crónica, y serán una generación de peruanos que sufrirán limitaciones físicas y de 138 aprendizaje( ). En el mapa de la pobreza del 2006, Huancavelica está dentro de los departamentos más pobres, seguido de cerca por Huanuco, Cajamarca, Apurímac, Ayacucho, Loreto, Amazonas y Pasco, en estos departamentos viven más de cinco millones de personas en situación de pobreza extrema que no cuentan con los servicios básicos de agua, desagüe y electricidad y el 45 por ciento de los niños menores de 5 años padece desnutrición(139).

137

()Diario Oficial el “El Peruano”. 2006. Lima Perú. Editora Perú, miércoles 18 de octubre, sección economía p. 9, y viernes 17 de noviembre sección política p. 9.

138

()id. miércoles 09 noviembre, informe p. 9.

de

Por supuesto, como lo sostiene la FAO “el derecho a los alimentos n significa que el Estado tenga la obligación de distribuirlos a todos los ciudadanos, implica la obligación del Estado a generar y normar condiciones mínimas para que todos los individuos generen su propio acceso alimentario. 139

()id. viernes 27 de octubre, informe especial p. 12 - 13.

138 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

Según Roses hay dos factores para que nuestro país padezca aún de enfermedades superadas en otras naciones: la desigualdad de ingresos, el 20 por ciento de la población acumula el 80 por ciento de la riqueza. En 30 años se quintuplicó la diferencia. La peor cobertura educativa, de agua, de salud, se da en los países que son menos equitativos. El otro factor es que se invierte muy poco en salud. Estamos en un promedio regional del 6 por ciento de gasto público, pero hay naciones como Costa Rica, Uruguay, Cuba, Argentina que están arriba del 14 por ciento. El Perú está en 2 por ciento. Los países del Asia dieron el gran salto al desarrollo económico y humano tras 30 años de inversión en educación y salud. Directora de la Organización Panamericana de la Salud (OPS) v. El Peruano. 2006, sábado 25 de noviembre, sección actualidad p. 10.

Teóricamente más de la mitad de peruanos no estarían dentro de la categoría de consumidores, pues al vivir con menos de tres soles diarios, no tener una casa decente, educación de calidad, servicio de agua, luz y desagüe, tendría poca o ninguna posibilidad de participar masivamente en las relaciones de consumo, en consecuencia no tendrían la necesidad de que el sistema de protección del consumidor los defienda. Este razonamiento, no es correcto, pues la realidad del mercado de consumo demuestra que el 51 por ciento de peruanos tenemos una capacidad de compra atractiva para las empresas. Los supermercados más importantes en nuestro país como Wong, Metro, Plaza Vea, Tottus, los grandes almacenes y tiendas por departamentos como Sodimac, Ice Home Center, Saga Falabella, Ripley, y los grandes bancos y financieras, como Banco del Trabajo, Banco de Crédito, Scotiabank, CMR Sagafalabella, están orientando sus estrategias de mercadotecnia a captar ese 51 por ciento de la población. Ello demuestra que ese estrato socioeconómico tiene una capacidad de consumo importante, así como una capacidad de activos impresionante hecho ya demostrado por De Soto quien

138

139 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

develando el misterio del capital, sostiene que los pobres no son el problema sino la solución a los problemas de la economía de mercado(140). Este panorama exige que el estándar de consumidor razonable adoptado por el sistema de protección al consumidor tenga en cuenta no solo la asimetría informativa, sino el estado de indefensión social en que se encuentran el 51 por ciento de consumidores de nuestro país. La situación de pobreza del consumidor, evidentemente influirá en las prácticas y costumbres de sus actos de consumo, sin embargo, no es sólo la pobreza la que está ligada a los actos de consumo si no también la educación. 1.2. Nivel de educación del consumidor La educación en nuestro país está relacionada con la nutrición, pues, tal como Miró Quesada sostiene, no podrá mejorarse la educación que reciben los 12 millones de niños en desnutrición porque: … un niño mal nutrido podrá asimilar muy poco de lo que se le enseñan, aunque sus maestros sean excelentes. La desnutrición, cuando es grave, afecta de manera irreparable el desarrollo cerebral del niño, y esto hace que sea incapaz de comprender bien lo que 140

()v. De Soto Hernando. 2000. El Misterio del Capital. Lima Perú: Editorial El Comercio. p. 36 ss.

139

enseña un profesor en clase. […] Es imposible recibir una educación de calidad si el hambre azota a la población, particularmente a la infancia del país”(141). En el Perú, el 35 por ciento de la población en edad de cursar educación secundaria está fuera del sistema educativo, y 141

()Miró Quesada Cantuarias Francisco. 2006. Diario El comercio, sábado 25 de noviembre, sección opinión p. a 4. Afirma además, el autor, que existe un complemento nutricional de la comida diaria elabora y pantentado por Enrique Neyra Carmelino bajo el título de “Singladura SAC”, que es una sustancia de pescado altamente concentrada, un alimento completo. Tiene una estabilidad comprobada mayor de un año y no necesita refrigeración. Posee una digestibilidad de 99%, contiene 45% de proteína y, además, todos los aminoácidos llamados esenciales. Tiene cantidades significativas de vitamina A, D y E, y del complejo B (B1, B2, B3, B6). Y, además, minerales como calcio, hierro, fósforo, magnesio, zinc, potasio y otros más. La base de este complemento nutricional es el pescado, sin embargo, según el PBI global por sectores (ene-ago 2006 / ene-ago 2005) arroja que la pesca tiene una producción interna de -2.0%, irónicamente, algún día fuimos calificados como uno de los países más ricos en este sector. v. El Peruano. 2006, jueves 2 de noviembre, sección economía, p. 9.

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además el 47 por ciento se encuentra en el área rural(142), donde además el 39 por ciento de niños menores de cinco años tiene desnutrición 143 crónica( ).

En lo político, esta realidad ha sito reconocida por Nuñez, quien resumiendo los resultados de la investigación realizada en el 2006 por el Banco Mundial sobre los niveles de pobreza en nuestro país, sostiene que en nuestra realidad educativa, …el 85 por ciento de los estudiantes de segundo grado no comprende adecuadamente lo que lee; esta cifra se eleva al 97.5 por ciento en las áreas rurales. En las pruebas internacionales PISA 2001, el Perú, de un total de 41 países, ha quedado en el último lugar dentro de las tres escalas evaluadas; matemáticas, comprensión de lectura y ciencias; pésimos resultados confirmados por la Evaluación Nacional de 2004, realizada por el Ministerio de Educación, en que sólo el 9.8 y el 2.9 por ciento de los alumnos obtuvieron el nivel suficiente en comprensión

142

()Ríos Rosales William. El Peruano. 2006, jueves 9 de noviembre, sección informe p. 12 - 13.

143

()v. ibid.

140

de lectura y matemáticas, respectivamente(144).

Según Crouch en una investigación sobre la educación básica en nuestro país, encargada por las Naciones Unidas, encontró que: El Perú ha logrado grandes avances en lo que se refiere a cobertura educacional. En casi todos los índices de cobertura el país está por encima del promedio de América Latina, e incluso, en algunos casos, por encima de países de mayor riqueza. Sin embargo, en comparación con otros países con igual cobertura, el logro cognoscitivo de los estudiantes está rezagado y distribuido de una forma muy desigual. (…) Se puede apreciar claramente que la situación de aprendizaje de los jóvenes en el Perú no es muy halagadora. Las pruebas nacionales también demuestran que, a juzgar por las expectativas del Perú, el aprendizaje deja mucho que desear. En las investigaciones 144

()Nuñez Román Edgar. “Ignorancia hortelana”, El Peruano. 2007, viernes 12 de enero, sección opinión p. 2. El autor, congresista de la República por el Partido Aprista, hace este análisis para luego concluir que “existe una ignorancia hortelana del SUTEP, que no enseña, tampoco deja enseñar, ni permite que las políticas de estado a nivel educativo se implementen.

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realizadas para este trabajo se encuestó a 245 niños de primer y segundo grado, y se descubrió que más de la mitad de los que están por terminar el primer grado simplemente no leen nada, y que aproximadamente 35 por ciento de los que están por concluir el segundo grado tampoco leen nada, ni en castellano ni en su lengua materna. (…) Ni el sistema educacional peruano ni la sociedad ha sabido superar el problema del bajo aprendizaje: no ha tenido aún la “sabiduría” y la agilidad institucional…(145)

El autor que citamos recomienda, entre otras cosas, que el sistema educativo debe establecer metas de aprendizaje poniendo énfasis en los primeros grados y en la lectura, pues esta destreza es fundamental para la comprensión de las otras materias y desde el punto de vista de los derechos humanos, se refieren al derecho a aprender, sobre todo el derecho a aprender a leer rápida y efectivamente. 145

()Crouch Luis. 2006. “Educación básica”. Perú: una oportunidad de un país diferente. Lima Perú: Banco Mundial, p. 631 ss. El mismo autor afirma que “no sólo es alta la cobertura bruta: el porcentaje de jóvenes que completa cada ciclo es también muy elevado; casi todos los niños completan la primaria, y aproximadamente 65 por ciento termina la secundaria”.

141

Sobre el tema de la alfabetización lectora de los estudiantes peruanos de quince años, la unidad de medición de la calidad educativa del Ministerio de Educación ha realizado un análisis del desempeño de los estudiantes de los países de la región latinoamericana (Perú, Argentina, Chile, Brasil y México), estableciendo cinco niveles donde el quinto nivel se considera avanzado y el primer nivel deficiente(146), los desalentadores resultados muestran que: Mientras el 10% de los estudiantes de países de la OCDE(147) es 146

()v. Anexo 1, para conocer los niveles de dominio de obtención de información, interpretación de textos y reflexión y evaluación.

147

()Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), es una organización de cooperación internacional, compuesta por 30 estados cuyo objetivo es coordinar su políticas económicas y sociales. Fue fundada en 1961 y su sede central se encuentra en la ciudad de París, Francia. Estados integrantes: Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Grecia, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Suecia, Suiza, Turquía, Japón, Finlandia, Australia, Nueva Zelanda, México, República Checa, Hungría, Polonia, Corea del Sur y Eslovaquia.

142 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

calificado, a partir de los estándares de PISA(148) como valioso capital humano que potencialmente podría liderar el desarrollo económico de sus países en una economía global; en la región latinoamericana es casi nulo el porcentaje de estudiantes que muestra este perfil. De otro lado, alrededor del 80% de los estudiantes peruanos se desempeñan por debajo del nivel 3; es decir, la gran mayoría de estudiantes peruanos de 15 años se encuentra ubicada en los niveles de dominio más bajos establecidos por PISA. Peor aun, un 54% de 148

()El Proyecto Internacional para la Producción de Indicadores de Rendimiento de los Alumnos, denominado Proyecto PISA (Programme for Indicators of Student Achievement) es el resultado de la aplicación de la estrategia de actuación desarrollada por la Red A, encargada del área de los resultados educativos, del Proyecto de Indicadores Internacionales de los Sistemas Educativos (Proyecto INES).

los estudiantes peruanos no alcanza a realizar siquiera tareas de lectura más sencillas requeridas para ubicarse en el Nivel 1 de acuerdo a los estándares establecidos por PISA. Estos estudiantes muestran serios problemas para utilizar la lectura como una herramienta eficaz para ampliar sus conocimientos y destrezas. Además, es muy probable que enfrente dificultades en la transición al mundo del trabajo y no puedan beneficiarse de las oportunidades de aprendizaje que se les presentan durante la vida. A este respecto, aunque la situación de la región relativa a los estándares internacionales es negativa, dentro del grupo el Perú el país que muestra la situación más crítica(149).

Por otro lado, respecto del éxito y de los beneficios del TLC (Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos) para nuestro país, Von Wedemeyer sostuvo que si bien el TLC nos permitirá insertarnos al mundo para buscar otros mercados, “para competir en un mundo 149

142

()Documento de Trabajo Nº 06.2004. “Una aproximación a la alfabetización de los estudiantes peruanos de 15 años” Resultados de la Evaluación internacional PISA (on line) disponible en: http://www.oei.es/quipu/peru/le ctura_pisa.pdf visitado el 5 de noviembre 2007.

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desarrollado y globalizado es indispensable una mejora sustancial en la educación”(150). Es decir, la calidad de la educación mejorará la calidad de los productos de exportación, sin embargo, también en este contexto se necesita de una mejora sustancial en la educación del consumidor peruano, quien deberá alcanzar un nivel de consumo eficiente al menos cercano a la calidad de consumo de los consumidores de la región.

En una sociedad fragmentada como la peruana, Morote sostiene que lo único que nos une es la educación de nuestros hijos, por ello propone “crear una conciencia para que todos los gremios levanten la voz, a fin de que el Estado y la sociedad pongan la educación como prioridad”. El autor afirma además que: No hay conciencia de ver las cosas como son. El 44% de los alumnos peruanos no tiene primaria completa. Corea tenía 4 años de escolarización luego de la guerra civil, en la década de 1950. Ahora, posee un altísimo porcentaje de inversión destinado a la educación comparable con los de Estados Unidos y Europa. (…) La gente puede poner un hostal, un casino, un burdel o una universidad, como en la época del Fujimori. No hay un ente supranacional que controle las universidades. Se han olvidado de la calidad por la oferta y la demanda. En el Perú hay más universidades que en España; hay que detener esto.”(152).

Tal como lo sostiene Sierralta(151), el comercio internacional trae un impacto cultural, pues los proveedores al ingresar al mercado peruano importarán también sus costumbres comerciales, sus modelos y prácticas contractuales para establecer una relación de consumo. La formación de una cultura del consumidor resulta fundamental para el éxito del régimen de economía social de mercado, sobre todo en un contexto de libre comercio y consumo internacional.

150

()v. El Peruano. 2006, martes 24 de octubre, sección economía p. 9.

151

()Sierralta Ríos Aníbal. 2007. Internacionalización de la Empresas Latinoamericanas. Lima Perú: Fondo editorial de la PUCP, p. 20 y 41 ss.

143

No le falta razón a Rubio, quien comentando algunas ausencias del carácter social del régimen económico de la Constitución de 1993, sostiene 152

()Morote Herbert. Entrevista. El Peruano. 2006, lunes 6 de noviembre, sección cultura p. 23.

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que “Da la impresión, que el carácter moderador del liberalismo existente llega a ciertos sectores de la sociedad en la idea de sus autores, pero definitivamente no llega a casi medio país que vive, para todos los parámetros, en la pobreza(153). En una sociedad del consumo con graves niveles de pobreza y desnutrición, con bajos niveles de educación y comprensión de lectura, el derecho a la educación que procure una “cultura del consumidor” constituye, más que una urgente necesidad, un derecho humano mínimo. De otro modo, los valores del Estado social y democrático de derecho: dignidad e igualdad, y los principios del régimen económico: igualdad de oportunidades, subsidiariedad y defensa de los intereses del consumidor, no serán más que, si es que todavía no lo son, simples mitos o cuestiones de fe. El rol del Estado constitucional en la época actual, implica, además de garantías políticas o jurídicas, una cultura constitucional, pues tal como lo sostiene Aragón:

instrumentos jurídicos que garanticen la aplicación de la constitución, y en segundo lugar requiere de una cultura constitucional, que obliga a su perpetración, pues la Constitución democrática descansa, más que en ninguna otra, no sólo en las garantías políticas y jurídicas, sino, sobre todo, en las garantías sociales, esto es, en la aceptación popular de la Constitución. Sin garantías jurídicas no hay Constitución propiamente dicha, esto es, Constitución como derecho, pero sin garantías sociales no hay Constitución duradera. La educación constitucional, o, si se quiere, la cultura política democrática, se presenta, pues, como la condición necesaria para la consolidación del constitucionalismo(154).

El Estado, según lo ha definido el Tribunal Constitucional, en el expediente que hemos venido citando, tiene, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora, ya que según afirma el Tribunal, …ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente de caos interno, nada tiene de particular que se haga

El constitucionalismo requiere en primer lugar de 153

()Rubio Correa Marcial. 1999. Estudio de la Constitución Política de 1993. t. 4. Lima Perú: Fondo Editorial de la PUCP, p. 199.

144

154

()Aragón Reyes Manuel. 1998. El significado actual de la Constitución. México: Editorial UNAM, p. 19-32.

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imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema económico obtenga la mínima “lealtad de las masas”. (Neoliberalismo y Estado.Op.cit., págs 34-35).

Sobre el rol corrector del Estado, respecto del mercado, el aporte de Rubio es importante, al decir que: La corrección de la distribución opera sobre el acceso a los bienes y a los ingresos en la sociedad y trata de compensar a los menos favorecidos, no tanto dándoles lo que necesitan, sino tratando de generar las condiciones para que puedan ponerse en pie de igualdad en el mercado de competencia. Los ejes de la corrección de distribución deberán ser no discriminación; igual remuneración por igual trabajo; capitalización de las capas sociales inferiores; acceso a educación. [Desde luego, esta redistribución deberá ser hecha de tal manera que se estimule el desarrollo personal y no el carácter asistencialista del proceso. En especial hay que cuidar que el Estado no devengue en una institución de beneficencia. La economía de mercado requiere también equilibrio social, redistribución y promoción de los menos favorecidos para ponerse en condiciones de competencia con los

145

demás. En todos estos aspectos la intervención del Estado es esencial(155).

El Estado social y democrático de derecho, entonces, requiere no sólo de una Constitución sólida que garantice el control del poder (económico) a través del Tribunal Constitucional o del Tribunal de defensa de la Competencia y de la propiedad intelectual del INDECOPI, requiere además de la aceptación social, del sentimiento constitucional del ciudadano. El que el consumidor se sienta parte del Estado y protegido por sus mecanismos de control del poder (económico y sociocultural) será la garantía de tener un régimen económico constitucional duradero. En este contexto, la promoción del derecho a la educación del consumidor, se constituye como un derecho fundamental no enumerado, cimentado sobre los valores de justicia e igualdad del Estado social y democrático de derecho, y exigible por las necesidades socioeducativas insatisfechas de más de la mitad de los consumidores peruanos. No es un secreto que nuestro país haya importado de otras realidades el sistema 155

()

id. t. 4., p. 199.

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de protección de los derechos del consumidor. Así lo deja ver el propio INDECOPI, en el Exp. 535-2001-CPC, al referirse a la legislación y jurisprudencia española. Tampoco sería extraño que el parámetro de “consumidor razonable” utilizado para implementar la protección del consumidor, responsada a otra realidad o que la jurisprudencia lo haya desarrollado de espaldas a nuestra realidad. Esta situación la describe De Soto al decir que: “Desde el siglo XIX los países pobres copian leyes occidentales para dar a sus ciudadanos un marco institucional productor de riqueza. Hoy siguen haciéndolo y, claro, la cosa no funciona”(156). Sin embargo, no habría ninguna objeción para adaptar sistemas de protección del consumidor exitosos en otras realidades. Lo que resulta inexplicable, es porque, si sociedades europeas, como España con menos pobreza y más calidad de educación, han reconocido para sí “el derecho a la educación del consumidor” nuestros legisladores no han tenido el sentido común de, al menos, copiar ese derecho que nuestra realidad socioeducativa exige. 2.

CULTURA DEL CONSUMIDOR 2.1. Valores, Destrezas, Habilidades y 156

() op. cit., p. 38.

146

Costumbres del Consumidor. La base del equilibrio contractual se sustenta en la asimetría informativa, sin embargo no se agota sólo en la imposición del deber especial de cuidado, el deber de información o el deber de diligencia ordinaria, requiere de un presupuesto fundamental, la educación del consumidor, que significa darle la oportunidad de comportarse como un consumidor razonable. En una sociedad con tan bajos niveles de educación y los más altos índices de pobreza y desnutrición, la formación de una cultura del consumidor, como expresión concreta del derecho a la educación del consumidor, constituye un derecho humano mínimo y el presupuesto fundamental para el equilibrio contractual en nuestro régimen económico constitucional. Es en ese sentido que Ariano nos dice que “la existencia de un Derecho del Consumidor debería invertir esta tendencia al silencio, a despertar, aquella “conciencia dormida de los consumidores”. La ley 26/1984 del 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de España, nos da los indicadores que podrían definir una cultura de consumo, al prescribir:

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Artículo Décimoctavo. 1. La educación y formación de los consumidores y usuarios tendrá como objetivos: a. Promover la mayor libertad y racionalidad en el consumo de bienes y la utilización de servicios. b. Facilitar la comprensión y utilización de la información a que se refleje el Capítulo IV [La información que deberán brindar los proveedores] c. Difundir el conocimiento de los derechos y deberes del consumidor o usuario y las formas más adecuadas para ejercerlos. d. Fomentar la prevención de riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilización de servicios. e. Adecuar las pautas de consumo a una utilización racional de los recursos naturales. f. Iniciar y potenciar la formación de los educadores en este campo. 2. Para la consecución de los objetivos previstos en el número anterior, el sistema educativo incorporará los contenidos en materia de consumo adecuados a la formación de los alumnos”.

147

Según la experiencia española “la cultura del consumidor”, tendrá como elementos de contenido (valores), la libertad y racionalidad en el consumo, la comprensión y utilización de la información del mercado, el conocimiento de los derechos y deberes y de las formas más adecuadas para ejercerlos, actitud hacía la prevención de riesgos, predisposición a la utilización racional de los recursos naturales. Se requiere, tan solo, sentido común para comprender que la formación de una “cultura del consumidor” pasa porque el sistema educativo incorpore los contenidos esenciales, ya expuestos, con el objetivo de cultivar en los alumnos destrezas, habilidades y costumbres de consumo eficiente. Tal como ya lo hemos expuesto, las destrezas que podrían definir la cultura del consumidor y que el sistema educativo debe cultivar en los estudiantes serían, en resumen, las siguientes: 1. Leer antes de consumir los productos o servicios, no sólo cualidades sino también periodo de garantía o fecha de vencimiento. 2. Leer la dosis y contraindicaciones de los medicamentos. 3. Leer las cláusulas de un contrato antes de firmarlo.

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4. Exigir un comprobante de pago o factura por su consumo o servicio 5. Preguntar qué tipo de anestesia se le va a aplicar en una intervención quirúrgica 6. Leer los ingredientes del alimento o cosmético que va a comprar para evitar una reacción negativa. 7. Informar al mozo de alguna alergia, antes de la preparación de su plato. 8. No compra productos ni adquirir servicios de procedencia ilícita. 9. No exponerse a situaciones riesgosas, ilícitas o fraudulentas. 10. No consumir “por si acaso”, “para probar no más” o por tanteo. 11. No considerarse más seguro o inmune que la gente promedio. 12. Denunciar inmediatamente la pérdida de sus documentos, tarjetas de crédito o de consumo. 13. Preferir alimentos, productos y servicios que no contaminan el medio ambiente. De la misma manera las habilidades requeridas para estar dentro del parámetro de consumidor razonable, y que el sistema educativo debería cultivar en el consumidor, serían las siguientes: 1. Identificar productos, monedas o billetes falsos o adulterados. 2. Mejorar su posición contractual para contratar

148

3. 4.

5. 6.

o decidir con quién contratar. Identificar la calidad y utilidad de los productos y servicios que consume. Identificar cuando la publicidad apunta a la imagen y al deseo y no a la razón. Comparar precios y calidad de los productos y servicios. Identificar cuando un proveedor es intermediario.

Finalmente, el derecho a la educación del consumidor debería, en el sistema educativo, tener por contenido adicional inculcar en los estudiantes las prácticas o costumbres de consumo siguientes: 1. Indagar sobre la titularidad del derecho o la representación del proveedor. 2. Asesorarse si la relación de consumo involucra elevadas cantidades de dinero. 3. Desconfiar de los productos sospechosamente baratos o fáciles de adquirir. 4. Puntualidad en el pago de sus deudas y el cumplimiento de obligaciones. 5. Indagar sobre la solvencia moral o económica de la persona con quien contrata o a quien garantiza. 6. No quedar callado, reclamar si no está

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conforme con el producto o servicio. 7. Hacer recomendaciones al proveedor para mejorar el producto o servicio. 8. Denunciar los actos de discriminación propia o ajena. 9. Revisar la fecha de vencimiento de los productos y las veces que el envase ha sido reciclado y la procedencia del mismo.

consumo en un sistema de protección constitucional del consumidor, no es coherente y actual. Esa idea, como lo explica Vega(157), nace con los primeros sistemas de equilibrio caracterizado por el intervencionismo legislativo y judicial para revisar y controlar la elaboración e imposición de las cláusulas generales y las de adhesión, reguladas en el Código Civil, que nunca funcionaron.

El costo de aprender estas destrezas, habilidades y prácticas de consumo es definitivamente alto y dejarlas a cargo del consumidor implicaría un desincentivo para actuar en el mercado y un costo social muy alto. Por ello es que el Estado debe, implementando el derecho a la educación del consumidor, garantizar que, progresiva y adecuadamente, en los diferentes niveles de educación estas prácticas se aprendan y se fomenten.

Esta intervención tuvo como objetivo la protección de lo que entonces se conocía con la fórmula de los económicamente débiles, que según Diéz-Picazo, se entendía por tales “a quienes por su situación personal no se encontraban en condiciones de competir en un mercado que funcionara libremente”(158). La noción del débil contractual presupone una debilidad económica. La noción de consumidor presupone, como ya lo hemos explicado, una desigualdad informativa, pero además una desigualdad socioeconómica.

Esta es la labor incumplida del Estado peruano, que según sus instituciones (Tribunal Constitucional e INDECOPI) es una Estado social y democrática de derecho que defiende los intereses del consumidor. 2.2. El consumidor no es un débil contractual La idea del débil contractual para explicar la asimetría de la relación de

149

Ontológicamente el consumidor, es un ser humano que por su naturaleza y su cultura como explica Häberle, es un ser con dignidad e 157

()Vega Mere Yuri. 2001. Contratos de Consumo. Lima Perú: Editora Jurídica Grijley, p. 159.

158

()ápud. Vega, op. cit. p. 159 y ss.

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identidad especial, con una capacidad, aptitud y potencialidad enorme, como para ser definido bajo la simple fórmula del débil contractual. Son los deberes incumplidos del Estado y los no asumidos por nosotros los consumidores los que crean el mito del débil contractual. La oportunidad de aprender los conocimientos, habilidades y prácticas que conduzcan nuestros actos de consumo, constituiría la oportunidad del consumidor de conducir el mercado hacia la libre competencia. En la educación del consumidor está el misterio de “la mano invisible” del mercado. 2.3. ¿El consumidor, necesita, que el Estado lo defienda? En una sociedad de garantías políticas y jurídicas perfectas el consumidor podría y debería actuar “espontáneamente” en el mercado, ese es el ideal de una economía de mercado y el ideal del Estado social y democrático de derecho. La Economía de mercado, no necesita del intervencionismo del Estado, pues el ideal es que proveedores y consumidores concurran en libre y leal competencia ya que el temor es que su intervención entorpezca y desincentive los contratos de consumo.

150

El consumidor no es un ser irracional, disminuido, incapacitado. El consumidor dentro del mercado no necesita de la limosna ni de la intromisión del Estado, necesita la oportunidad, los medios que le permitan cultivar, conocimientos, destrezas y prácticas de consumo para actuar en igualdad de condiciones en el mercado. Su voluntad debería y podría ser, el sustento de la libre competencia y la cultura del consumidor podría ser finalmente la mano invisible que guíe el mercado. El consumidor requiere del Estado vigilante, garantista y corrector más que de su intervención (legislativa o administrativa que muchas veces entorpece y obstruye el mercado), que cumpla su rol aún no asumido: implementar, en todos los niveles educativos, el derecho a la educación del consumidor. El consumidor requiere del Estado más que su intervención, la formación de una “cultura del consumidor”. El estado haría más a favor del consumidor diseñando una política de consumo orientada a fomentar una “cultura del consumidor”, que aplicando un sistema tuitivo de protección del consumidor que actúa después de la infracción y mediante sanciones económicas y mecanismos indemnizatorios

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que poco o nada sirven al consumidor. Tal como se ha pasado de una noción económica y legal de consumidor hacía una noción constitucional, nuestro sistema de protección del consumidor, debe también transitar de una concepción económica y formal de “consumidor razonable” hacia una noción constitucional y real de “cultura del consumidor”. En el régimen de economía social de

151

mercado, la “cultura del consumidor” debería ser la base del equilibrio en la relación de consumo. Ello involucra que INDECOPI, por ejemplo, más que sancionar e indemnizar, cumpla un rol educativo y formativo de la cultura consumidor; ese es el instituto que nuestra realidad social y educativa requiere. Eso es lo que postula nuestra teoría del equilibrio contractual.

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DERECHO PENAL Y CRIMINOLÓGICO

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LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA MARCO ANTONIO ASMAD CORCUERA Juez del Juzgado Especializado Penal de Cajabamba SUMILLA :Advertencia, I. Algunas ideas preliminares y necesarias, II. Concepto, importancia y finalidad de la investigación preparatoria, III. Características de la investigación preparatoria, IV. Desarrollo de la investigación preparatoria, V. Rol de los sujetos en la investigación preparatoria, VI. Conclusión de la investigación preparatoria. ABSTRACT El Nuevo Sistema Procesal Penal basado en un modelo acusatorio con rasgos adversariales y postulado por el Nuevo Código Procesal Penal importa sustancialmente la superación de una concepción inquisitiva por una dispositiva. Semejante cambio se expresa en la clara diferenciación de los roles de los sujetos procesales, el Fiscal dirige la investigación y reúne la prueba de cargo o de descargo; el Juez vela por la

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observancia del debido proceso, juzga y resuelve; el procesado es sujeto de derechos; el agraviado tiene derecho a ser informado, a ser escuchado, a recibir un trato digno, a impugnar; tal cambio también se manifiesta en la oralidad ahora sí predominante, en la excepcionalidad de la actuación de pruebas de oficio, en la excepcionalidad del secretismo y la preponderancia de la reserva del proceso. A grandes rasgos tales son los

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elementos que delinean el Proceso Común cuya primera etapa es la Investigación Preparatoria que es, acaso, la expresión más notoria del cambio antes reseñado; cambio cuyo objetivo final es la consolidación de la democracia como forma de vida y del Estado Social.

que suscita la etapa de la Investigación Preparatoria, pues todo trabajo de investigación, por elemental que sea, importa una dosis de curiosidad y una predisposición al asombro que convierte a quien lo emprende en un guía, en un docente y simultáneamente en un discente.

ADVERTENCIA

El Proceso Común regulado en el Libro Tercero del Nuevo Código Procesal Penal tiene como primera etapa a la Investigación Preparatoria; a ella le sigue, como es sabido, la Etapa Intermedia y culmina con su momento estelar: el Juzgamiento. La calidad de la actividad desplegada por las partes durante las dos primeras etapas será un factor transcendente para la elaboración de la Teoría del Caso que cada una de ellas postulará y defenderá en el Juzgamiento con el objetivo de persuadir al Tribunal de la validez y fundabilidad de sus respectivas pretensiones.

En Pedagogía se afirma con razón que enseñar es aprender dos veces; y resulta que ex ducere, acepción latina del término educar, significa guiar por un camino que el guía antes recorrió pero que, en cada oportunidad que lo vuelve a hacer, le ofrece nuevas experiencias que le permiten afianzar aquellas ya vividas, de modo tal que las incrementa, las rectifica e incluso desecha aquellas que pierden certeza y validez, pues tan o más importante que aprender es desaprender; pues el proceso enseñanza – aprendizaje es uno esencialmente dialéctico. través del presente artículo se hace un recorrido a la Sección Primera del Libro Tercero del Nuevo Código Procesal Penal promulgado el 29 de julio de 2004 mediante el Decreto Legislativo 957; en el objetivo de comprender este sector del Nuevo Sistema Procesal Penal -cuya implementación culminará en el año 2013 de acuerdo al Decreto Supremo No. 005-2007-JUS- se plantean interrogantes y apreciaciones

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La declaración contenida en el artículo 43° de la Constitución Política de 1993 en el sentido de que nuestra República es democrática, social, independiente y soberana, lleva intrínseca la aspiración de establecer un Estado Social que no se limita a asegurar las condiciones de un supuesto orden inmanente ni a vigilar los disturbios de un mecanismo autorregulado sino que es el regulador decisivo del sistema social y se dispone en la tarea de estructurar la

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sociedad a través de medidas directas o indirectas; Estado Social significa, entonces, la disposición y responsabilidad, la atribución y la competencia del Estado para la estructuración del orden social; la política estatal, desde tal concepción, tiene como objetivo una corrección de fondo y sistémica del statu quo hacia una nueva estructura y estratificación sociales y para ello debe implementar acciones destinadas a reducir el ámbito y la intensidad de los conflictos sociales, a resolverlos a través de instrumentos y procedimientos eficaces, a brindar las condiciones e instrumentos idóneos a sus funcionarios para que procedan de modo inteligente y oportuno ante tales conflictos. Con el Nuevo Código Procesal Penal se plantea un nuevo Sistema Procesal Penal que debe coadyuvar al objetivo de establecer el Estado Social antes delineado a groso modo; en tal sentido, la aplicación de este nuevo sistema de impartición de justicia penal no puede ser el resultado de la mera superación de las bases teóricas y las prácticas del llamado sistema mixto, sino y sobretodo de la superación de una mentalidad autoritaria permisiva con prácticas inquisitivas, por una democrática sustentada básicamente en prácticas dispositivas, sólo así el modelo acusatorio con rasgos

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adversariales que postula el nuevo Código aportará al establecimiento y vigencia del Estado Social; por ello, aunque suene trillado, la necesidad de su estudio y enseñanza a todo nivel resulta imprescindible al logro de tal cambio. En síntesis, para hacer realidad ese cambio se debe estar dispuesto a desaprender para aprender; he aquí la trascendencia y necesidad de la Pedagogía como medio para asimilar los valores y postulados del Nuevo Código Procesal Penal y para asegurar su vigencia y eficacia. I. ALGUNAS IDEAS PRELIMINARES Y NECESARIAS Antes de abordar el tema propuesto, es oportuno dejar constancia del significado que se dará a determinados conceptos; así, siguiendo a Moisés Tambini del Valle159, se define: a. Proceso Penal. Concebido como una serie ordenada de actos preestablecidos por la ley y cumplidos por el órgano jurisdiccional, que se inicia luego de producirse un hecho delictuoso hasta llegar a una resolución final. b. Derecho Procesal Penal. Es la disciplina jurídica encargada de proveernos los conocimientos teóricos, prácticos y técnicos TAMBINI DEL VALLE, MOISÉS. FUNDAMENTOS DEL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO; GRIJLEY; Lima, 2008, pp. 23 a 33 y 177 a 178. 159

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necesarios para la debida comprensión y aplicación de las normas jurídicoprocesal-penales, destinada a regular el inicio, desarrollo y culminación de un procedimiento penal. c. El Debido Proceso Penal. Es el juicio justo, es el proceso penal que se sigue contra una persona bajo el amparo de garantías que establecen la Constitución Política del Estado y demás dispositivos legales vigentes, dentro de un plazo preestablecido con todas las solemnidades y formalidades que las leyes procesales establecen, reconociendo a todo hombre su condición humana, con todos sus derechos y todos sus deberes, con todas sus virtudes y todos sus defectos. d. Sistema Acusatorio. Históricamente surgió en Grecia y es el primer sistema de impartición de justicia del mundo occidental. Es propio de regímenes democráticos que prefieren el interés individual al colectivo. La jurisdicción es ejercida por una asamblea integrada por ciudadanos o jurado con intervención de un fiscal y un defensor; la acción penal se interpone por un delito público lesivo a la colectividad, la acción privada corresponde sólo al agraviado porque el Juzgador no puede actuar

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de oficio. El acusado debe estar en situación de igualdad frente al acusador, el Juez no puede actuar de oficio. El Juzgamiento es público, oral, continuo y contradictorio, se rige por el principio de inmediación. La Sentencia se dicta por unanimidad o por la mayoría de los integrantes del tribunal de justicia, y tiene la calidad de cosa juzgada. e. Sistema Inquisitivo. Surge en Roma en las monarquías cristianas del siglo XII; es un sistema de enjuiciamiento penal que corresponde a una concepción absolutista del poder central, concentra todas las facultades y atributos del poder en una sola persona. La jurisdicción recaía en el monarca con poder de decidir, de delegar su poder y facultad de administrar justicia a sus funcionarios; la acción penal se ejerce en nombre de la sociedad por un procurador real pero era promovida ex officio por el propio magistrado inquirente basado en una denuncia secreta, así era juez y parte: investigaba, dirigía, acusaba y juzgaba, el acusado era objeto de persecución y no sujeto de derechos; la valoración de la prueba la realizaba el juzgador según su interés y leal entender; el proceso era producto de una

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investigación secreta, prefería la escrituralidad.

asignándole la dirección de la investigación, la responsabilidad del ejercicio de la acción penal, el deber de la carga de la prueba y la acusación, funciones que ejerce con plenitud de iniciativa y autonomía; la función jurisdiccional es de competencia exclusiva del Juez Penal y de los vocales de la Sala Penal a quienes les compete la etapa procesal del juzgamiento; el imputado puede hacer valer por sí, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden desde el inicio de la investigación hasta la culminación del proceso; el control de la prueba es ejercida por el Juez quien valora con criterio de conciencia. Postula el Proceso Penal Común que consta de tres etapas: la Investigación Preparatoria, la Etapa Intermedia y el Juzgamiento.

f. Sistema Mixto. Llamado así por ser resultado de la combinación del sistema acusatorio y del inquisitivo. Establecido en el Código de Enjuiciamiento de Francia de 1808. La jurisdicción es ejercida durante la instrucción por un juez técnico y durante el juzgamiento por un tribunal popular o técnico; el ejercicio de la acción penal, en manos de un órgano público: el Ministerio Público; el juez de la investigación está autorizado a promover de oficio la acción penal; el imputado es sujeto de derechos y se lo considera inocente en tanto no se le condene mediante sentencia firme; el representante del Ministerio Público ejerce la carga de la prueba para acreditar la responsabilidad del procesado. Tiene dos etapas: la Investigación a cargo de un juez instructor, y el Juicio cuyo fin es la absolución o la condena. g. Sistema Acusatorio Adversarial, Contradictorio y Garantista. Es el propio de un régimen democrático cuya Constitución consagra la presunción de inocencia, la publicidad del juicio oral, la igualdad de las partes, la motivación y fundamentación de las Sentencias. Delimita la acción del Fiscal

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h.

Teoría del Caso.

Andrés Baytelman y Mauricio Duce160 definen la Teoría del Caso de la siguiente manera: “Es idea básica y subyacente de todo nuestra presentación en juicio, que no sólo explica la teoría legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto la BAYTELMAN, ANDRÉS y DUCE, MAURICIO. “Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba”; Edit. Fondo de Cultura Económica; México, 2005. 160

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evidencia como es posible, dentro de un todo coherente y creíble”, de ahí se puede colegir que sus componentes relevantes están vinculados a tres aspectos a destacar: a) El elemento fáctico (relacionado con los hechos); b) El elemento probatorio (la evaluación de los medios de prueba); y c) El elemento jurídico; (aplicación de Teorías legales), variables que deben ser evaluadas desde de un punto de vista coherente e integral, cuyo análisis se va presentando simultáneamente, conforme el operador vaya internalizando los datos que le permitan un mayor conocimiento del caso concreto. Cabe destacar que dichos elementos están presentes a través de toda la fase de investigación preparatoria y la fase del juzgamiento, adquiriendo su objeto al plantearse en el Juicio Oral como la teoría del caso tanto por el Fiscal como por el abogado defensor; así se pueden distinguir dos fases en la Teoría del Caso: 1. La primera referida a la formulación de la teoría del caso y; 2. La segunda, que incide en el planteamiento y sustentación de la Teoría del caso en el Juzgamiento

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En síntesis, la teoría del caso está compuesta por tres niveles de análisis: o La teoría de los hechos o teoría fáctica; o La teoría jurídica o teoría del derecho aplicable al caso; y o La probatoria.

base

Estos tres niveles de análisis se interrelacionan entre sí bajo el Principio de Continuidad por el cual desde que se toma conocimiento de la noticia criminis se encuentran hechos de contenido penal (teoría fáctica) los cuales se encuadran dentro de la normatividad punitiva que se cree aplicable (teoría jurídica y subsunción), contrastando tales hechos con las medios probatorios (teoría probatoria). i. La Ejecución de la Sentencia: ¿Una etapa adicional? A propósito de las etapas en el sistema acusatorio adversarial, conviene plantear si le corresponde una etapa adicional a denominar “Ejecución de Sentencia Condenatoria” regulada en la Sección Primera del Libro Sexto: La Ejecución y las Costas conforme al Nuevo Código Procesal Penal, etapa cuya existencia se justificaría por ser expresión y atributo de la tutela jurisdiccional efectiva de

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acuerdo al inciso 3) del artículo 139° de la Constitución Política de 1993 y al artículo 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que conjuntamente con las normas precitadas del NCPP conforman el bloque de constitucionalidad161. Si bien el propósito de este trabajo no es analizar la Ejecución de la Sentencia Condenatoria cuyos objetivos, principios y derechos están regulados en el Decreto Legislativo 654 – Código de Ejecución Penal, ello no impide expresar una posición respecto a la admisión de lo que sería una “cuarta etapa” del proceso penal, en tal sentido se debe partir de la premisa por la cual el proceso concluye -como resultado de su etapa de Juzgamientocon la expedición de una Sentencia condenatoria o absolutoria, por ello la ejecución de la sentencia ya no forma parte del proceso penal porque, en caso la sentencia fuese condenatoria, el Juez sólo La postulación de la Ejecución de la Sentencia como una cuarta etapa del sistema procesal penal la realizó el Dr. JOSÉ RICARDO CABREJO VILLEGAS en su ponencia en el Diplomado “El Nuevo Código Procesal Penal” realizado en la ciudad de Chiclayo en junio de 2008 y organizado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo y el Centro para la Investigación y Mejora de la Calidad en el Servicio de la Administración de Justicia (CIDAJ)

tendrá intervención en determinadas situaciones relacionadas a los derechos del condenado, pero la determinación del establecimiento penitenciario donde se cumplirá la pena efectiva y los actos administrativos relacionados al cumplimiento de la sentencia están a cargo del Sistema Penitenciario, por lo que la ejecución de la Sentencia Condenatoria no constituye una etapa más del nuevo proceso penal; no obstante, lo opinado es sólo una incitación al debate y una invitación a prestar atención a la ejecución de la pena; a propósito, habría que indagar si el Código de Ejecución Penal es coherente con el modelo postulado en el nuevo sistema procesal penal. j. La superación de la concepción del Juez Instructor. Parafraseando a Mario Pablo Rodríguez 162 Hurtado , la Constitución Política de 1993 no otorga facultad de investigación al Juez, por ende el Juez Instructor avocado a realizar pesquisas es inconstitucional, porque tal tarea es encomendada y reservada al Ministerio Público (inciso 4 del artículo159° de la Constitución) porque el objetivo de reunir la prueba de la realización de un

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Docente del Diplomado “El Nuevo Código Procesal Penal” antes citado. 162

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delito y la decisión respecto a la existencia del mismo y de la responsabilidad de a quien se la imputa, no pueden concentrarse en una sola persona: el Juez Instructor como lo permite el Código de Procedimientos Penales (artículo 72°) y el Decreto Legislativo No. 124 (artículo 6°). El Nuevo Código Procesal Penal al adherirse al Modelo Acusatorio Garantista y presentar rasgos adversariales supera la situación antes descrita; en efecto, el rasgo adversarial se manifiesta en el nuevo código a través de la clara distinción de pretensiones y roles que asigna a cada una de las partes. Así, la pretensión del Fiscal consiste en lograr la sanción penal del procesado y a tal efecto debe aportar la prueba de la comisión del delito como de la responsabilidad penal; la pretensión de la defensa consiste en la absolución de su defendido quien si bien está amparado por el principio de presunción de inocencia ello no excluye su facultad del procesado de aportar pruebas (artículo 84° inciso 5 del NCPP); al Juez le corresponde ejercer el control sobre la prueba (artículo 155° inciso 2 del NCPP) abandonando así el rol que le significaba realizar pesquisas por el mandato contenido en el Código de Procedimientos

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Penales de “reunir la prueba” en la instrucción; sin embargo se debe advertir que, con fuertes restricciones, el nuevo Código reconoce facultades probatorias al Tribunal que le permiten intervenir en el debate facultándole a ordenar de oficio declaraciones complementarias de testigos o peritos que ya hubieren declarado o confrontarlos entre ellos o con los acusados, e incluso, por una sola vez, le permite ordenar de oficio la presentación de pruebas nuevas indispensables para el esclarecimiento de los hechos (artículo 385° del NCPP); tal permisibilidad desata fuertes críticas entre quienes consideran que con ello se está vaciando de contenido a la carácter adversarial del proceso penal en tanto el Juez de ningún modo puede sustituir a las partes en la actividad probatoria y admitir lo contrario le significaría perder su imparcialidad, ante tal crítica se debe advertir que en el nuevo código no se adopta plenamente el Modelo Adversarial sino que, a partir de la realidad que regula, admite que existen situaciones especiales y excepcionales en las cuales son válidas y necesarias tales facultades probatorias; por supuesto con esto no se trata de

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permitir la conversión de la excepción en la regla pues ello sí significaría dejar de lado el rasgo adversarial y desnaturalizar el nuevo proceso penal. k. El Derecho de Defensa en la Investigación Preliminar. Por otra parte, en el inciso 1) del artículo 71° del Nuevo Código Procesal Penal se zanja la duplicidad de criterios con las que el Tribunal Constitucional se había pronunciado respecto del derecho de defensa a nivel de investigación preliminar. En efecto, como se recordará el máximo intérprete de la Constitución en la Sentencia recaída en el Expediente 6204-2006-PHC/TC señaló: “El derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbito prejurisdiccional de los procesos penales… las garantías previstas en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional, que no son sino la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo 139° de la Constitución, serán aplicables a la investigación fiscal previa siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1° de la Constitución, según la cual «la defensa de la persona humana y el

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respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado»” (subrayado, agregado) con lo cual reconoció el derecho de defensa durante la investigación preliminar así como el consecuente control constitucional de las actuaciones del Ministerio Público a nivel de investigación preliminar; no obstante, el Tribunal a través de diversas Sentencias y razones se manifestó en contra del control constitucional de tales actuaciones del Ministerio Público, brevemente dejamos constancia de sus argumentos: a) Por la naturaleza postulante o requirente de la función y los actos del Ministerio Público éstos no son coercitivos (Expediente 3553-2007-PHC/TC), b) La violación del derecho de defensa en la actividad del Ministerio Público se subsana con el ejercicio del derecho de defensa dentro del proceso penal (Expediente 9210-2006PHC/TC), y c) En general, en la actividad del Ministerio Público, no se aplica el principio de contradicción (Exp. 6167-2005-PHC/TC). Cuando la norma precitada del NCPP reconoce como derecho del imputado el poder “hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la

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Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso” (subrayado, agregado) deja sin piso a los argumentos usados para negar el control constitucional y con ello para restringir el derecho de defensa respecto de las actuaciones del Ministerio Público durante las diligencias preliminares. Por ende, en la Investigación Preparatoria, que comprende las diligencias preliminares realizadas a partir de la denuncia, también se garantiza el derecho de defensa. A partir de lo concluido en el párrafo se puede sostener, siguiendo a Rodríguez Hurtado, que las llamadas diligencias o investigaciones preliminares no constituyen en sí mismas una “etapa” más del nuevo proceso penal sino que se trata de un “momento” de la Investigación Preparatoria cuyo objetivo es encontrar las fuentes de prueba prefiriendo a las de fuentes de naturaleza material antes que a las de naturaleza declarativas. Hechas estas precisiones, corresponde abordar el tema propuesto.

II. CONCEPTO, IMPORTANCIA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Una primera cuestión es encontrar la explicación del por qué el legislador ha usado en el Nuevo Código Procesal Penal el nomen de Investigación Preparatoria y no simplemente de Investigación. La respuesta a tal interrogante se inscribe dentro de la lógica del proceso penal que se postula a través del citado código; y es que, cada uno de los actos de cada uno de los sujetos inmersos en el proceso penal están orientados a determinar si existen suficientes elementos de prueba sobre los cuales construir una Teoría del Caso cuya discusión se realiza en la etapa principal del proceso, esto es, en el Juzgamiento. Desde tal perspectiva, en el precitado Código a la Investigación se le agrega el adjetivo “Preparatoria” para expresar que en esta etapa inicial del proceso se “prepara” la Acusación y, realmente, el Juzgamiento. Pablo Talavera Elguera, citado por José Burgos Talavera163, afirma que “la investigación ha sido definida por el nuevo Código Procesal Penal como preparatoria, en la medida que persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al BURGOS ALFARO, José. El Nuevo Proceso Penal; GRIJLEY, Lima, 2009, p. 29. 163

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fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa”. La Investigación Preparatoria se puede entender como una parte introductoria del sistema o modelo acusatorio – adversativo, que descansa esencialmente en la investigación del hecho y en el aseguramiento de las fuentes de prueba, cuya conducción está a cargo del fiscal y que por ello no tienen carácter jurisdiccional, y que cuya finalidad está expresada en el inciso 1) del artículo 321° del nuevo Código Procesal Penal. De acuerdo al profesor Pablo Sánchez Velarde, citado en la ponencia estudiantil de Elard Germán Ticlavilca Chávez164, se trata de la primera fase del proceso penal, su importancia radica en la necesidad de perseguir la conducta delictuosa, de conocer de toda denuncia con características de delito, con la finalidad de verificar su contenido y verosimilitud; conocer las primeras declaraciones, de reconocer los primeros elementos probatorios, de TICLAVILCA CHÁVEZ, ELARD GERMAN: “La Investigación Preliminar en el Nuevo Proceso Penal Peruano” contenido en la recopilación de ponencias estudiantiles del XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Penal y Criminología denominado. Cuestiones actuales del Sistema Penal. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. ARA Editores; Lima, 2008, p.531. 164

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asegurar los mismos, de adoptar la primeras medidas coercitivas o cautelares y decidir seguidamente si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución del delito y sus autores. Si bien, los conceptos antes indicados contienen la finalidad de la Investigación Preparatoria, nos parece pertinente consignar lo expresado por Horvitz Lennon y Lopez Masle: “La finalidad principal de la investigación preparatoria en el sistema de enjuiciamiento criminal […] consiste en recoger evidencia probatoria suficiente que permita fundar una acusación en contra de una persona por un hecho constitutivo de delito. Sin embargo cuando ello ocurre no se pasa automáticamente al juicio. Se contempla en forma expresa, en el Código Procesal Penal, una fase intermedia que separa la investigación preparatoria de la acusación y culmina con una resolución judicial de apertura del juicio oral”165. En este punto también resulta pertinente insistir en lo preceptuado en la parte in fine del inciso 1) del artículo 321° del NCPP en el sentido que la investigación preparatoria servirá para determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración del delito, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así Citado por BURGOS ALFARO, José. Ob. Cit., p. 29. 165

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como la existencia del daño causado. Así expuesto, la finalidad de la investigación preparatoria resulta ser compleja máxime si su titular (representante del Ministerio Público) debe observar entre otros principios el de objetividad que lo puede conducir a archivar la denuncia cuando concluye que el hecho no constituye delito o existen causas de extinción del mismo (artículo 334° del NCPP); tal complejidad, en nuestra opinión es la que justifica la duración de esta primera etapa del proceso penal de acuerdo a lo regulado en el artículo 342° del NCPP. III.

CARACTERÍSTICAS DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Resulta importante advertir el carácter reservado que el Nuevo Código Procesal Penal le otorga a esta primera etapa del proceso penal, pero más importante es constatar el significado que le otorga a la reserva; en efecto, en el artículo 324° del NCPP se delimita el carácter reservado de la investigación restringiendo el conocimiento de la misma a las partes de manera directa o a través de sus abogados previamente acreditados sin que ello les impida la obtención de copia simple de las actuaciones. Una visión superficial del contenido del carácter reservado de la Investigación Preparatoria podría llevar a la falacia de equipararla con el

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mismo carácter que en el Código de Procedimientos Penales se da a la Instrucción (artículo 73° del C. de P.P.); sin embargo es sencillo advertir las diferencias, en principio la investigación en el nuevo sistema procesal penal es atributo y responsabilidad del Ministerio Público en tanto que la investigación durante la instrucción corresponde al Juez; por otra parte, el alcance de la reserva es distinto pues en el NCPP el conocimiento de la investigación sólo le es permitida a las partes o sus abogados con las responsabilidades previstas en el inciso 3) del artículo 324°, en tanto que en el C. de P.P. sólo el defensor puede enterarse de las actuaciones a las que no haya asistido el inculpado de modo tal que sólo el defensor del inculpado y bajo determinadas condiciones puede tomar conocimiento sólo de la parte de la investigación en la que su patrocinado no asistió; como última distinción, el NCPP admite la obtención de copia de las actuaciones de la investigación lo que no es posible en el C. de P.P. hecho que ha conllevado a prácticas corruptas convirtiendo el conocimiento de la investigación (durante la instrucción) en una especie de mercado negro. Las diferencias anotadas nos permiten afirmar que la investigación en la Instrucción en realidad no es de carácter reservado sino cuasi secreto.

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Como característica de la Investigación Preparatoria es posible el secreto, no obstante el mismo no alcanza a toda la investigación sino sólo a las actuaciones o documentos que el fiscal ordene y por un tiempo limitado de veinte días que puede ser prorrogado como máximo por el mismo plazo por el Juez de la Investigación Preparatoria en decisión motivada.

Es pertinente anotar que el acceso del defensor a las actuaciones fiscales es una manifestación del principio de Igualdad de Armas consagrado en el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal. IV. DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 1. La Denuncia según el nuevo Código Procesal Penal

Otra característica de la Investigación Preparatoria es la contemplada en el artículo 325° del NCPP según el cual las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia en tanto que para los efectos de la Sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242° y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral se autoriza en tal Código.

La denuncia puede ser realizada ante el Ministerio Público o ante la Policía Nacional de manera escrita u oral, en este último caso el funcionario deja constancia de la notitia criminis. Respecto a quienes están obligados a denunciar en el artículo 326° del NCPP se prescribe que tratándose de la acción penal pública cualquier persona puede denunciar el ilícito penal, sin embargo existen situaciones en las que por mandato legal los profesionales de la salud, educadores, funcionarios están compelidos a hacerlo conforme al artículo 407° del Código Penal166.

En síntesis, la investigación preparatoria se caracteriza por ser reservada, parcial y excepcionalmente secreta, y porque sus actuaciones son acto de prueba a efecto de la sentencia.

“Artículo denuncia 166

407.-

Omisión

de

El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos

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No están obligados a denunciar, según el artículo 327° del NCPP, el cónyuge y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y quienes conocen del hecho amparado en el secreto profesional.

se utiliza el verbo identificar167, sino 168 individualizar , la intención del legislador es la de contar con una descripción lo más detallada posible del denunciado de manera que se eviten situaciones de homonimia.

La interrogante, en este punto, es: ¿Existe obligación de denunciar de quien siendo cónyuge o pariente hasta el cuarto grado también por su profesión se encuentra obligado conforme al artículo 407° del Código Penal? Al respecto y en tanto dicha norma no prevé como eximente de responsabilidad penal la situación de familiaridad del sujeto agente, la obligación de denunciar prevalece.

2. Actos Iniciales de la Investigación.

La identidad del denunciante, la narración detallada y veraz de los hechos y la individualización del presunto responsable forman parte del contenido de la denuncia (artículo 328° del NCPP). Nótese que respecto al denunciado no años. Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si la omisión está referida a los delitos de genocidio, tortura o desaparición forzada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.”

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Inmediatamente a tomar conocimiento de la notitia criminis, bajo su dirección el Fiscal puede requerir la intervención de la Policía o realizar por si mismo las Diligencias Preliminares. Como ya se indicó, las Diligencias Preliminares no constituyen una etapa autónoma del nuevo proceso penal sino un momento de la Investigación Preparatoria. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: (De idéntico, con supresión de la última sílaba, y -ficar). 1. tr. Hacer que dos o más cosas en realidad distintas aparezcan y se consideren como una misma. U. m. c. prnl. 2. tr. Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca. 3. prnl. Llegar a tener las mismas creencias, propósitos, deseos, etc., que otra persona. Identificarse CON él. 4. prnl. Dar los datos personales necesarios para ser reconocido. 5. prnl. Fil. Dicho de dos o más cosas que pueden parecer o considerarse diferentes: Ser una misma realidad. El entendimiento, la memoria y la voluntad se identifican entre sí y con el alma 167

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: (De individual e -izar). 1. tr. individuar. 2. tr. particularizar. 168

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Tales diligencias tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. Así, el desarrollo de este momento de la primera etapa del proceso penal está signado por la urgencia y el carácter inaplazable de la actuación del fiscal y por ello el plazo para que realice las diligencias preliminares es de veinte días que si bien pueden ser ampliados ello sólo ocurrirá si las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación así lo ameriten; por lo demás, el hecho de que el Fiscal sea el titular de la Investigación Preparatoria no significa que se deje a su discreción el desarrollo de esta etapa del proceso penal ni que su actuación no pueda ser objeto de control constitucional como efecto del ejercicio del derecho de defensa, por el contrario el afectado por la duración de las diligencias preliminares puede solicitarle que le de

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término y emita la disposición que corresponda, si el Fiscal no acepta la solicitud o fija un plazo irrazonable, el afectado podrá acudir al Juez de la Investigación Preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento; el Juez resolverá previa audiencia, con la participación del Fiscal y del solicitante. Conviene detenerse, para advertir tres situaciones; la primera por la cual se constata que en el inciso 2) de artículo 334° del NCPP el legislador se ha cuidado de no utilizar el término “investigado” sino que emplea el término “afectado”, ello significa que no sólo el investigado puede ser afectado por la duración excesiva e injustificada de las diligencias sino que también lo puede ser un tercero ajeno al hecho que se presume delictivo; en cuanto al inicio del cómputo del plazo de cinco días, se debe entender que este plazo corre desde la fecha cierta en que el afectado puso de conocimiento de manera indubitable al Fiscal su solicitud de dar término a las diligencias; la segunda, derivada de la pregunta ¿Precluye la oportunidad para que el afectado acuda al Juez de la Investigación Preparatoria una vez transcurrido el plazo de cinco días?; sobre

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lo cual es pertinente considerar que si bien las Diligencias Preliminares están signadas por la urgencia y en razón a ello se establecen los plazos, aún más importante es la obligación de brindar tutela jurisdiccional al afectado; y, finalmente, la tercera, referido al plazo dentro del cual el Juez de la Investigación Preparatoria señalará que se realice la audiencia para resolver la incidencia propiciada por el afectado, sobre el particular si bien tal plazo no está expresamente señalado no puede obviarse el artículo 146° del NCPP que posibilita tanto a Juez como Fiscal la fijación de plazos a falta de previsión o autorización legal, en tal sentido será el Juez quien decida la fecha señale para tal audiencia pero tomando en cuenta que la celeridad forma parte del espíritu que anima al nuevo sistema procesal penal y aunado a ello está el carácter de urgente que tiene el momento de las diligencias preliminares. Ahora bien, si el afectado por la duración excesiva e injustificada de las diligencias preliminares puede acudir al Juez de la Investigación Preparatoria, parece válido plantear ¿Cómo podría el afectado identificar y dirigirse a dicho órgano jurisdiccional si, conforme al artículo 3° y al 336° inciso 3) del NCPP,

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éste recién toma conocimiento de la investigación con la comunicación de la Disposición Fiscal de Formalización y Continuación de Investigación Preparatoria?, más aún si dicha disposición se notifica al imputado sin que la norma procesal esclarezca si también debe ser puesta de conocimiento del agraviado y, en este caso, del afectado por las diligencias preliminares. En todo caso se deja planteado el tema. 3. La calificación de la denuncia. La actividad de la calificación de la denuncia a cargo del Fiscal importa el análisis del contenido de la misma y, en su caso, del resultado de las diligencias preliminares. La calificación, entonces, constituye un momento de la Investigación Preparatoria, es un filtro para que el Fiscal decida si formaliza la investigación u opta por otra decisión que puede ser, incluso, la de Acusar directamente; su decisión, conviene recordarlo, de ningún modo se puede regir por la arbitrariedad o la improvisación porque, después de todo, como funcionario público tiene el deber de cuidar de que el sistema persecutor de delito del Estado funcione cuando existen razones justificadas para ello; en tal sentido su

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decisión debe observar lo dispuesto en el numeral 2 del artículo IV del Título Preliminar y en el artículo 61° del NCPP. Desde esta perspectiva, el Fiscal luego de calificar la denuncia puede optar por una de las siguientes decisiones: a. El Archivo de la denuncia, cuando el hecho denunciado no constituye delito o han operado causas de extinción del mismo. b. Ordenar la intervención de la Policía Nacional del Perú, si el hecho denunciado, la acción penal no ha prescrito pero falta la identificación del autor o partícipe. c. La Reserva provisional de la investigación, cuando el denunciante ha omitido una condición de procedibilidad que depende de él. d. La Formalización de la investigación, cuando existen indicios reveladores de la existencia del delito, la acción penal no ha prescrito, el imputado ha sido debidamente individualizado y, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad. e. La Directa,

Acusación cuando las

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diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión. 4. Formalizaci ón y continuación de la Investigación Preparatoria Cumplidas las exigencias del inciso 1) del artículo 336° del NCPP, el fiscal emitirá una Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria la misma cuyo contenido, según el inciso 2) de dicho dispositivo, es el siguiente: nombre completo del imputado, los hechos y tipificación específica pudiendo consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación siempre que indique los motivos de esa calificación, el nombre del agraviado y las diligencias a actuar inmediatamente. Respecto al contenido de la Disposición además del nombre del imputado éste debiera ser individualizado para evitar, como ya dijo, situaciones de homonimia cuando, por ejemplo, el Fiscal solicite al Juez de la Investigación Preparatoria que dicte medidas restrictivas. Por otra parte, en lo que respecta a la tipificación, la posibilidad de consignar tipificaciones

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alternativas debe ser la excepción habida cuenta que una de las garantías que emanan del principio del debido proceso penal es el derecho del imputado de conocer con precisión de qué tipo penal tiene que defenderse. 5. Notificación Disposición Formalización Continuación.

La de

Por otra parte, la disposición fiscal que llega al Juzgado de Investigación Preparatoria, según José Burgos Alfaro, forma “el cuaderno principal del proceso, procediendo [el Juez] a [expedir] un decreto de trámite, indicando que se ha recibido dicha disposición fiscal con los alcances del artículo 336° del código”169, entonces tal cuaderno estará formado por la comunicación de la disposición fiscal y el decreto, por ende no es necesario que se cuente con copia de la carpeta fiscal porque no hay nada que el Juzgado tenga que resolver pues, conforme al artículo 135° del NCPP sólo los requerimientos que el Fiscal formula al Juez de la Investigación Preparatoria deben acompañarse con el expediente original o con las copias certificadas correspondientes. De acuerdo con el precitado autor, cuando las disposiciones fiscales llegan al Juzgado sin número teniendo como única identificación la fecha en que fue expedida, se genera un problema en los casos que las partes decidan impugnar esta disposición o en los casos del control de plazos, por ello así no esté expresamente regulado lo adecuado es que las

la de y

La disposición de formalizar y continuar con las investigaciones preparatorias debe ser comunicada al Juez de la Investigación Preparatoria y notificada al imputado. Comunicar significa poner en conocimiento de alguien un hecho, en tal sentido el Juez sólo tomaría conocimiento de la investigación preparatoria a partir de la Disposición fiscal que la formaliza y dispone su continuación; ello implica que la decisión fiscal ya sea por el Archivo, la Orden de intervención o la Reserva Provisional no tendría por qué ser puesto de conocimiento de dicho magistrado como tampoco podría tener conocimiento formal de las diligencias preliminares, bajo este supuesto recobra pertinencia la cuestión planteada líneas arriba sobre cómo el afectado por tales diligencias podría identificar al Juez a quien instar su pronunciamiento.

170

169

31

BURGOS ALFARO, José. Ob. Cit., p.

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disposiciones numeradas de correlativa.

estén manera

6. de Plazo

Control

El

En principio se debe dejar constancia de que es tal la importancia de este acto que resulta aplicable a todas las etapas del proceso penal; su finalidad es evitar que la duración de las etapas se exceda de lo previsto y causen agravio a alguna de las partes. El fundamento del Control de Plazo se encuentra en los artículos 7°.5 y 8°.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que reconoce el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable también conocido como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 14°.3.c Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). El plazo, por consiguiente, resulta ser un instrumento que pone límite tanto a la actuación del Fiscal como a la del órgano jurisdiccional, y como tal es una garantía derivada del derecho al Debido Proceso. En tal sentido el inciso 2) del artículo 144° del NCPP prescribe que Fiscales y Jueces deben observar rigurosamente los plazos que regulan sus actividades de modo tal que la inobservancia de los mismos les acarrea

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responsabilidad disciplinaria; más rigurosa aún es la citada norma cuando en su inciso 1) establece que el vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, salvo que la Ley permita prorrogarlo; ahora bien, lo que se puede o debe hacer en un proceso son actos procesales o, dicho de otro modo, son la expresión de derechos procesales, siendo así el término “caducidad” no parece ser el más acertado a efecto de expresar la intención del legislador de dar por concluida la posibilidad de admitir actos procesales una vez vencido el plazo ordinario o ampliatorio, en todo caso y en tal sentido parece más adecuado el término “preclusión”. La Etapa de la Investigación Preliminar está sujeta a plazos de acuerdo a su complejidad; así una investigación no compleja debe realizarse en el plazo de ciento veinte días naturales pudiendo el propio Fiscal ampliarlo a sesenta días más; en cambio, la investigación compleja se realiza en un plazo de ocho meses, pero en este caso la ampliación por un periodo de tiempo similar sólo lo concede el Juez de la Investigación Preparatoria. Las situaciones que determinan

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que la Investigación Preparatoria sea considerada como compleja están previstas en el inciso 3) del artículo 342° del NCPP. En este punto, surge la siguiente interrogante: ¿Puede el investigado solicitar la prórroga del plazo ya sea al Fiscal o al Juez de la Investigación Preparatoria según se trate de una investigación simple o una compleja? Puede ser que ante la inminencia de que el Fiscal prescinda de una prórroga del plazo y de que emita una Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria o de una de Acusación Directa, el investigado requiera de un plazo mayor para aportar medios probatorios en esta primera etapa del proceso penal. Si se parte de la premisa de que el Fiscal es el amo y señor de la Investigación Preparatoria en tanto es él quien la dirige, se podría concluir que sólo él estaría legitimado para prorrogar ante sí el plazo o de solicitarlo al Juez de la Investigación Preparatoria; por otra parte, si se considera la finalidad de esta primera etapa del proceso penal (“reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo”, artículo 321° del NCPP) y el principio de objetividad al que está ligada la función

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del Fiscal, se podría concluir que, en efecto, el investigado también estaría legitimado a solicitar la prórroga del plazo para aportar los medios probatorios que aporten a la pretensión de su defensa. El asunto es debatible, pues tampoco se trata de abrir una ventana por la cual se puedan introducir recursos meramente dilatorios; en todo caso será la casuística y las decisiones contenidas en las disposiciones fiscales o en las resoluciones jurisdiccionales las que darán solución a la cuestión planteada. Temas pertinentes también lo son los referidos a la posibilidad de reposición de plazos y la renuncia a los mismos, previstos en los artículos 145° y 147° del NCPP, respectivamente. Como ha quedado dicho el control de plazo es aplicable a todo el proceso penal, siendo que en la Investigación Preparatoria constituye un instrumento por el cual el investigado o el agraviado pueden controlar al Fiscal para que realice su función dentro de los plazos que la ley le concede, de modo tal que ante una eventual inobservancia están facultados a solicitarle que emita la disposición que corresponda. En tal sentido, la solicitud de control de plazo, en la etapa de la Investigación Preparatoria,

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puede presentarse en una de las siguientes situaciones: a. Cuando el plazo de las investigaciones preliminares se ha vencido y el fiscal no emite su disposición de formalización o la no formalización de la investigación preparatoria contra el denunciado. b. Cuando formalizada la investigación preparatoria se haya vencido en exceso el plazo para que el fiscal emita su disposición final en la investigación para dar paso a su requerimiento fiscal, ya sea acusando, sobreseyendo o emitiendo un requerimiento mixto. 7. Forma de solicitar Diligencias o requerir Audiencias durante la Investigación Preparatoria En este punto, nos parece importante reproducir la alerta informativa sobre el acuerdo de los Jueces Penales de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de La Libertad respecto al formulario oficial para determinadas audiencias durante etapa: CORTE SUPERIOR DE LA LIBERTAD APRUEBA FORMULARIO

173

OFICIAL PARA DETERMINADAS AUDIENCIAS DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Alerta Informativa (25 de noviembre de 2008). Reunidos en Pleno, los señores Jueces Penales de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de La Libertad acordaron la aprobación del formulario oficial para la solicitud o requerimiento de determinadas audiencias de la etapa de investigación preparatoria. De acuerdo al Pleno Jurisdiccional, los objetivos del formulario son los siguientes: Privilegiar el método de la oralidad en audiencias públicas. o

Simplificar trámite documentario. o

el

Facilitar la digitalización del expediente virtual. o

Preparar a futuro la presentación virtual de solicitudes y requerimientos ante los órganos jurisdiccionales penales. o

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Brindar un servicio rápido y eficiente.

De esta manera, se presentó el nuevo formulario para la realización de audiencias durante la investigación preparatoria. Todo ello dentro del marco de la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal.

o

Educar a las partes procesales en las nuevas prácticas. o

El formulario se caracteriza por ser oficial, simple, exclusivo, gratuito, uniforme, veraz y de impulso. El acuerdo adoptado por los Jueces de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de La Libertad concluye que “… podemos interpretar en perfecta armonía con el derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio que el requerimiento –o la solicitudpuede formularse (sinónimo de “expresar, enunciar, exponer, manifestar, decir, concretar, precisar”) sólo en su pretensión (indicación del petitorio), para reservarse su fundamentación en el debate oral en audiencia, siempre que la propia norma procesal no haya previsto expresamente la falta de motivación del acto postulatorio como causal de inadmisibilidad (art. 64.1º)… ”.

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A diferencia del anterior formulario, éste incorpora una excepción para el caso de las audiencias de principio de oportunidad y acuerdos reparatorios después de promovida la acción penal, esto es, no se podrá utilizar el formulario cuando el acuerdo conste en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente. Asimismo, el formulario ya no será utilizado para la presentación de medios de defensa, es decir, cuestión previa, prejudicial y las excepciones de naturaleza de juicio, improcedencia de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción. V.

1.

ROL DE LOS SUJETOS EN LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA El Imputado

Quepa insistir que, en el modelo acusatorio adversarial, es un sujeto de

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derechos como a la presunción de inocencia y al debido proceso por el cual se garantiza su derecho de defensa en todas las etapas del proceso penal. En consecuencia, en esta primera etapa podrá aportar medios probatorios de descargo, deducir excepciones, formular cuestiones probatorias e impugnar las disposiciones fiscales o las resoluciones del Juez de la Investigación Preparatoria. Su pretensión es netamente libertaria. 2. Juez de la Preparatoria

El Fiscal y Investigación

En esta etapa ambos sujetos procesales cumplen funciones que se concatenan; si el Fiscal es el titular de la acción penal, el Juez se encargará de vigilar sus plazos; si el Fiscal es el director de la investigación del delito, el Juez será el garante del debido proceso; si el Fiscal se encargará de presentar su acusación conjuntamente con los medios probatorios que hicieron llegar a tal conclusión, el Juez se encargará de decidir si habrá mérito suficiente para un juicio oral170. Es importante resaltar que el Fiscal debe ser objetivo, BURGOS ALFARO, José. Ob. Cit., pp. 56 y 57 170

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es decir debe recaudar, recoger información o las pruebas de cargo e incluso las de descargo, esto último porque su actuación se rige por el principio de Eficacia; lo importante es que el resultado de su actuación no sea destruido, detenido o desbaratado como consecuencia de una deficiente, negligente o inconsistente acusación. La Objetivad exigible al fiscal no es equiparable a la Imparcialidad, pues de ningún modo el persecutor del delito que es parte puede ser imparcial, sino objetivo. La imparcialidad es un atributo del Juez, citando la expresión de Mario Rodríguez Hurtado: “porque las partes son parciales, el Juez debe ser imparcial”, es decir no tiene ni debe tener pretensión punitiva o libertaria; la tarea del Juez no es buscar la verdad, sino exigirla, reclamarla de las partes. 3. civil

El

actor

El perjudicado por el delito puede ejercer la acción reparatoria solicitando que se le constituya en actor civil; a tal efecto debe cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 100° del NCPP bajo sanción de inadmisibilidad y dentro del plazo establecido por el artículo 101° de dicho código, es decir antes de la culminación de la

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Investigación Preparatoria, de lo contrario la solicitud deviene en improcedente. Si bien de la solicitud de constitución en actor civil, se corre traslado por tres días; ello no significa que necesariamente deba instalarse una audiencia para decidir tal constitución, pues de no existir oposición el Juez de la Investigación Preparatoria al cuarto día resolverá la admisibilidad o procedencia de tal solicitud. 4. El tercero civilmente responsable Es la persona, natural o jurídica, a quien le alcanza la responsabilidad civil por las consecuencias del delito; su incorporación tiene el mismo trámite del actor civil pero, en este caso, necesariamente debe instalarse una audiencia con la activa participación de las partes. Finalmente, es pertinente consignar que si bien la Policía Nacional del Perú (PNP) cuenta con el atributo constitucional de investigar los delitos (artículo 166° de la Constitución), el Ministerio Público (artículo 159° de la Constitución) conduce la investigación de la PNP porque el único que puede recurrir al Juez para acusar y cuando lo hace evidencia la acción penal de la que es titular; la PNP no está autorizada a elaborar pretensiones punitivo procesales o a discutir en

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juicio, sino únicamente el Ministerio Público. Por otra parte, el agraviado no tiene pretensión punitiva, en todo caso tiene derecho a la verdad y a la pretensión resarcitoria (como actor civil) salvo los casos de ejercicio privado de la acción penal. VI. CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA El plazo de la Investigación Preparatoria es de 120 días naturales ampliables a 60 días más, y tratándose de de un proceso complejo el plazo es de 8 meses ampliables por otro periodo similar; tales plazos así como las situaciones por las que un proceso es calificable como complejo están prescritas en el artículo 342° del NCPP. No obstante, es pertinente resaltar que la ampliación del plazo en un proceso complejo sólo puede ser concedida por el Juez de la Investigación Preparatoria; en tanto que cuando se trate de procesos que no revistan complejidad el plazo puede ser ampliado por única por el Fiscal por causas justificadas. Concluido el plazo, el Fiscal, dentro de los diez días subsiguientes, formula acusación o realiza el requerimiento de sobreseimiento; tal como lo prescribe el artículo 343° del NCPP, sin que ello sea óbice para que una u otra decisión la formule antes del vencimiento del plazo.

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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 1. BAYTELMAN, ANDRÉS y DUCE, MAURICIO. “Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba”; Edit. Fondo de Cultura Económica; México, 2005. 2. BURGOS ALFARO, José David. El Nuevo Proceso Penal: Su aplicación en la practica, con jurisprudencia y comentarios críticos; Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L.; Lima, 2009.

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3. TAMBINI DEL VALLE, Moisés. Fundamentos del Nuevo Proceso Penal Peruano: La Filosofía del Nuevo Código Procesal Penal; Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L.; Lima, 2008. 4. UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS. Cuestiones Actuales del Sistema Penal: Crisis y Desafíos – Ponencias Estudiantiles; ARA Editores, Lima, 2008.

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CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y SUS EFECTOS EN LA ECONOMÍA VÍCTOR ANDRÉS LAZARTE FERNÁNDEZ Fiscal Titular Provincial Penal de Cajamarca SUMILLA: I. Introducción. II. ¿Qué significa Criminalidad organizada? III. Características de la criminalidad organizada. IV. Características Especiales de sus Integrantes. V. Fases Evolutivas de la criminalidad organizada. VI. Criminalidad Organizada y su afectación a la economía.- 6.1. Criminalidad Organizada Lavado de Activos. 6.2. Criminalidad organizada – Tráfico Ilícito de drogas. 6.3. Criminalidad organizada – El carácter ilegal de Tráfico de Drogas. VII. Algunas Conclusiones. VIII. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN.Para abordar el tema a desarrollar, en primer lugar es necesario previamente comprender y analizar exhaustivamente lo que se debe entender por CRIMINALIDAD ORGANIZADA como las nuevas corrientes que describen a este fenómeno; de tal manera que una vez entendido ello, se procede a analizar las causas y

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efectos de este fenómeno que resaltan en la economía, en cuanto su afectación, medidas de prevención y contrarresto, las posibles recomendaciones para su enfrentamiento legal y probable erradicación; además en el presente ensayo se señala el objeto de referencia a los aspectos más resaltantes de la criminalidad organizada, especialmente sobre la estructura y la dinámica de

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estos grupos, las estrategias de lucha contra este fenómeno y los aspectos que, necesariamente, deben ser considerados en el Derecho Nacional e Internacional en la búsqueda de soluciones viables de aplicación y algunas consideraciones al respecto.

II. ¿QUÉ CRIMINALIDAD ORGANIZADA?

SIGNIFICA

Luego de verificar algunas opiniones doctrinales al respecto de la definición de Criminalidad Organizada y su evolución, a continuación presentaré un resumen de los aportes más destacados por cada autor al respecto. En el Perú la entendemos como "La comisión planificada de los hechos delictuosos cometidos por más de dos personas, que actúan sistemáticamente en un periodo de tiempo largo o indeterminado, que está orientado a la obtención de ganancias ilícitas y poder, que causa alarma social e inseguridad ciudadana; cometido por organizaciones delictivas a nivel nacional e internacional” Así, a la Criminalidad Organizada se debe entender, como: una empresa permanente que opera racionalmente, dividiendo funciones en base al profesionalismo de cada uno de sus integrantes, con la

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finalidad de obtener beneficios, mediante actividades ilícitas; asentándose en un espacio y un tiempo en los que las relaciones individuales y colectivas son facilitadoras de su maduración y poderío; plasmándose su actuar en una conducta, grupal, profunda, compleja y dinámica, dentro de la sociedad, quien al mismo tiempo, es su víctima, en cuanto sus demostraciones violentas de fuerza y beneficiaria de los bienes y servicios que provee. Delincuencia organizada, más que una acepción, es un nivel en el que se involucran demasiados intereses, capital financiero, infraestructura, mercado, políticas, etc., a comparación de la delincuencia común, que no tiene orden o capacidad para delinquir y sus delitos son "simples", mientras el delincuente común opera con el miedo de la sociedad a través de robos sin escala, la delincuencia organizada opera con capital financiero y tecnología para lograr un poder financiero nacional e internacional. La estructura de cualquier organización criminal se basa en su dirección, administración financiera y capacidad de operación, es decir su dirección y administración son pilares fundamentales, la capacidad de operar es el riel o engranaje que hace que se mueven las otras dos.

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III. CARACTERÍSTICAS DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA.Las principales características de la criminalidad organizada son las siguientes: 1. Entidad colectiva ordenada en función de criterios de racionalidad y jerarquizada (Opera bajo un principio desarrollado de división del trabajo mediante células que sólo se relacionan entre sí a través de los mandos superiores" y Captación de delincuentes especializados). 2. Tener un eje central de dirección y mando, y esta estructura opera en forma celular y flexible, con rangos permanentes de autoridad, de acuerdo a la célula que la integran.

a nivel nacional internacional).

e

7. Alberga una permanencia en el tiempo, más allá de la vida de sus miembros. 8. Tiene una apariencia de Legalidad. 9. Tiene un grupo de sicarios a su servicio. 10. Tiende a corromper a las autoridades, como uno de sus mecanismos interiorizados. 11. Tiene un fin lucrativo que es el de obtener ganancias a través de operaciones de procedencia ilícita. 12. Presencia en el mercado para transformar los beneficios ilícitos en lícitos (Lavados de Activos). IV. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE SUS INTEGRANTES.-

4.Cambio de identidad frecuente.

Son normas básicas o principios que deben cumplir los integrantes de las Organizaciones Criminales, como parte de su organización y funcionamiento:

5. Presencia y asesoramiento legal en la organización, funciona como un cuerpo orgánico y ordenado.

1. Cualquier violación a las normas de la organización significa muerte, es decir, la violación a la lealtad se paga con la vida.

6. Internacionalización de sus actividades (Desplazamiento rápido

2. Cuando no obedece sus dictados, sus integrantes son asesinados, las

3. Empleo de medios sofisticados, de acorde al avance de la tecnología.

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disposiciones son más estrictas y radicales e inclusive que el Ejército. 3. Los integrantes no pueden ser cobardes, homosexuales ni religiosos, en razón que puede limitar el cumplimiento de las órdenes o mandatos. 4. También están prohibidos involucrarse en actividades políticas, (para eso están los funcionarios públicos corruptos o personal de la mafia infiltrado en las instituciones del gobierno, para cumplir con sus requerimientos). 5. Se ordena luz verde, o sea, represalias que llegan hasta el asesinato, contra las pandillas o la gente que se niegan a pagar las ganancias logradas en el tráfico de estupefacientes. Está disposición está vigente hasta que se cumple. 6. Se castiga con la muerte a los "ratas", o sea a aquellas personas que cooperan con la policía u otras autoridades. 7. En reuniones, los líderes deciden las órdenes de muerte contra los traidores y aquellos a quienes perturben o incomoden sus operaciones. 8. Los miembros tienen prohibido aceptar públicamente que existe

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la organización, es decir, en caso de ser detenidos no delatan la existencia de la organización. Hacerlo constituye traición. V. FASES EVOLUTIVAS DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA.Fase Predatoria: Es la inicial y se caracteriza por la reafirmación territorial de grupos criminales que garantizan su poderío mediante la violencia y con ello logran defender su empresa ilícita, eliminar rivales, ganar espacio físico y asegurar un monopolio privado en el uso de la fuerza. Fase Parasítica: Implica una notable influencia política y económica, combinada con una enorme capacidad corruptiva de segmentos públicos y privados. Fase Simbiótica: Es el estado final y se produce cuando el sistema político y económico se vuelve tan dependiente del "parásito" que significa el crimen organizado, como éste de las instituciones establecidas para su expansión y afianzamiento. Aquí ya se asiste a un fenómeno de naturaleza política: Un nuevo actor con fuertes atributos de poder económico e influencia social que busca legitimar su presencia en la sociedad con múltiples medios para

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lograrlo y de modo vehemente. De consolidarse esta fase final sin una comprensión y resolución profunda y efectiva a lo que ello significa e implica, el entorno interno y externo se tornará inexorablemente crítico para el país. Las principales fuentes de ganancias ilegales de la Criminalidad Organizada son: El tráfico de drogas, el fraude bancario, los fraudes con tarjeta de crédito, insolvencias punibles y los delitos societarios. Los grupos criminales más exitosos se ubican en Italia, Japón, Colombia, Rusia, Europa del Este, Nigeria y el Lejano Oriente. VI. CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y SU AFECTACIÓN A LA ECONOMÍA.Habiendo quedado claramente entendido los principales aspectos de lo que se debe entender por CRIMINALIDAD ORGANIZADA, ahora me dedicaré a analizar la función o la actividad que esta desarrolla, influenciando perjudicialmente a nuestra economía nacional e incluso internacional. No obstante, considero indispensablemente presentar generalidades sobre nuestra Economía Nacional, teniendo presente lo establecido en nuestra Constitución Política, al respecto en el TÍTULO III DEL RÉGIMEN ECONÓMICO, CAPÍTULO I: PRINCIPIOS

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GENERALES, Artículo 58°. “La iniciativa privada es libre. SE EJERCE EN UNA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Consecuentemente, nuestro país orienta su desarrollo en el modelo de una Economía Social de Mercado, el que tiene que darse en un Estado social y democrático de derecho, características que corresponden al Estado Peruano, conforme a lo dispuesto por los artículos 3° y 43° de la Constitución Política, como Estado moderno tiene que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos; en tal sentido, la economía social de mercado, es una condición básica del Estado social y democrático de derecho, por ello, las libertades económicas deben ser ejercidas con responsabilidad social y bajo los presupuestos de los valores constitucionales de la libertad y la justicia que están caracterizados por el Bienestar Social, el Mercado Libre y la Existencia de un Estado subsidiario y solidario, en el que se busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social. La criminalidad Organizada, no es un problema reciente, siempre a estado latente en

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todas las épocas, sin embargo actualmente debido a la internacionalización de sus actividades en relación a la economía, finanzas, medios de comunicación, etc; se presentan con una gran dimensión y proyección; siendo que las actividades de dichas organizaciones ilegales, repercuten en un país política171 y económicamente, como a continuación desarrollaremos detalladamente. 6.1.CRIMINALIDAD ORGANIZADA – LAVADO DE ACTIVOS. Como hemos visto anteriormente, una de las características de la Criminalidad Organizada, es tener un Fin Lucrativo, que consiste en obtener ganancias a través de operaciones de procedencia ilícita, ejecución de actos delictivos, que no se fundamenta primordialmente en el ejercicio de cometer delitos, sino que su función principal es la rentabilidad económica, y el delito constituye solamente un instrumento o medio para la consecución en primera línea de fines materiales, para cuya extensión el grupo se puede servir también, y de hecho se

Al tratarse de un problema que afronta un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, por sus efectos pluriofensivos, en el sentido de que por una parte afectan directamente la economía, la seguridad nacional, el libre desarrollo de los pueblos y otras libertades. 171

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sirve, de medios (comisión de delitos).

ilegales

Ahora bien, esos beneficios obtenidos de forma ilícita, deben ser convertidos en lícitos para poder ser utilizados por los integrantes de la Criminalidad Organizada, con la finalidad de evitar sospecha sobre su verdadero origen; para lo cual se ingresa en el mercado, a lo que se denomina Lavados de Activos, que consiste en la ocultación de bienes, derechos y valores provenientes de crímenes anteriores con intención de darle apariencia legal, sustrayéndolo del control gubernamental. El Proceso de globalización, ha traído un más amplio y rápido conocimiento de que hay lugares en el mundo donde se pagan menos tributos. Así como la existencia y cada vez mayor acceso de PARAÍSOS FISCALES donde no se paga tributos, son países que facilitan las operaciones de lavado de dinero, en los que el Crimen Organizado buscan abaratar o eludir el costo de su transferencia, remitiendo su capital al extranjero para, posteriormente, reingresarlo a los países de donde lo sacó, invirtiéndolo en negocios lícitos o reinvertirlo en ilícitos como en Trafico Ilícito de Drogas; estos llamados países “paraísos fiscales o financieros” o “focos de refugios” se benefician con el blanqueado de dinero, valiéndose de flexibilizar al máximo el control del ingreso

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y salida de divisas que captan sus agencias financieras de intermediación, no indagando, ni cuestionando la procedencia de los activos, y guardando celosamente el derecho a secreto bancario, recepcionando a cambio dicho países altas cuotas de Tributación.

del Tráfico Ilícito de Drogas genera: La determinación de una economía sumergida172, El embozamiento del mercado, y el destino que corren las ganancias que genera el narcotráfico distorsionando la balanza comercial, y, fundamentalmente, vaporizando la recesión.

Estas operaciones del Crimen Organizado, para blanquear sus activos necesitan indispensablemente de de la participación de agentes especializados en la intermediación financiera, pues los jefes e integrantes de las mafias no podrían directamente depositar, invertir o transferir sus activos provenientes de sus actividades ilícitas, para ello solicitan asesoramiento especializado de personas naturales o jurídicas conocedoras del mercado financiero; actividades que lógicamente causan importantes repercusiones en el ámbito macroeconómico, de manera negativa o positiva en cuanto a las tasas de cambio y de interés, a nivel nacional o internacional y casi siempre se presentan con arreglo a las prácticas comerciales normales del mercado.

No obstante ello, en países Andinos como el nuestro, Colombia y Bolivia, las organizaciones criminales, como el narcotráfico, causan efectos que no son siempre negativos, pues la supervivencia de esas mafias condiciona el mantenimiento de amplios estratos sociales, por ejemplo en el centro oriental de nuestro país existen varias comunidades que sobreviven gracias al cultivo y venta a los narcotraficantes de la hoja de coca, en razón de tal producto lo venden a mayor precio a estas organizaciones a ENACO; siendo por lo tanto su única fuente de trabajo; por lo que se dice que de cierta manera los dólares procedentes de la

6.2.CRIMINALIDAD ORGANIZADA – TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS. Así el lavado de activos y el narcotráfico, tienen gran influencia en la economía, ocasionando graves perjuicios, así la prohibición

184

172

La Enciclopedia Wikipedia, nos informa al respecto que “Se denomina economía sumergida o economía informal, el sistema de intercambio de bienes que permanece ajeno al control del Estado”. Presentando los siguientes ejemplos: como la prostitución, los trabajadores sin contrato, las trabajos a domicilio sin factura, los sobornos, las mafias, piratería, las propinas callejeras, la mayoría de los gremios, talleres clandestinos, venta de sustancias ilegales, etc.

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droga disminuyen los efectos calamitosos del subdesarrollo de nuestra sociedad; tanto es así que existió una época en la que las divisas que generaban las exportaciones de la coca, se equiparaban a las producidas por las exportaciones del Cobre en el Perú, del Estaño en Bolivia o el Café en Colombia. Se debe considerar que el narcotráfico, constituye una fuente de Trabajo regional importante, ya sea en el cultivo de la materia prima, transformación en laboratorios, mecanismos de seguridad, traslado y distribución; claro que son actividades ilegales, no obstante de no realizar éstas al no existir otra fuente de trabajo inmediata, debido al subdesarrollo y escasez de trabajo, dichas personas se verían obligadas a desarrollar los indicados actos en pro de su supervivencia y de las personas que dependen de estos. 6.3.CRIMINALIDAD ORGANIZADA – EL CARÁCTER ILEGAL DEL TRÁFICO DE DROGAS. Las actividades de la criminalidad organizada, a fin de blanquear sus activos, atraen como consecuencia más efectos negativos a los países productores que a los consumidores; pues además de las consecuencias negativas a la economía antes descritas, también se presentan las siguientes: afectación a las tasas de

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cambio y de interés, y desestabilización grave al mercado financiero en razón de que las operaciones del lavado de dinero son sólo TRANSITORIAS, pues su inversión no importa generar riqueza, sino mas bien el aprovechamiento de condiciones para su reciclaje. Así mismo, las transferencias de capitales ilícitas no tienen carga impositiva, como los capitales lícitos, situación que lógicamente presenta condiciones de competencia desigual. Se dice que el carácter ilegal del Tráfico de Drogas, hace que su precio aumente, pues su escasez, confiscación y destrucción generan el incremento; así mismo, al intensificarse los riesgos para los cultivadores, fabricadores, productores y distribuidores, con la elevación y endurecimiento de las penas, se eleva los costos del producto y las ganancias para los integrantes de los cinco Eslabones asociados a la problemática de drogas como son: La producción, elaboración, comercialización, micro – comercialización y consumo173, de forma tal que La producción; se hace referencia a todos los procesos asociados a la producción de hoja de coca, amapola y marihuana. En este eslabón se analiza diversas variedades asociadas, como las zonas de producción, ubicación de zonas de cultivo, cantidad cultivada, características, actores involucrados en la producción, asociación con otros delitos conexos. La elaboración; 173

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el precio de éstos se reflejan en una prima de riesgos y se regulan según los riesgos, más no como las Empresas o Entidades Legales Financieras que se manejan de acuerdo a la oferta y demanda del mercado. Situación por la cual se afirma que LA LEGALIZACIÓN DE LOS CINCO ESLABONES DE LA DROGA, reduciría considerablemente las ganancias derivadas de su obtención y comercialización clandestina, así MANUEL FRISANCHO APARICIO y MUÑOZ CONDE, se encuentran de acuerdo, afirmando que es el momento de arruinar el negocio de los narcotraficantes, en cuanto se comprende el análisis de los diversos procesos para la elaboración de drogas, considerándose las siguientes variables de análisis: las pozas de maceración, adquisición de insumos químicos, impacto medio ambiente, labores desde los acopiadores, desviadores, traqueteros, etc. La comercialización; hace referencia a los procesos de comercialización de drogas considerando los siguientes variables, rutas empleadas, modalidades, mercado de venta, crimen organizado, corrupción, lavado de activos, interdicción, etc.; la micro – comercialización; hace referencia a la venta al menudeo de la droga en el ámbito comunitario, considerando las siguientes variables; tipo de sustancia, precios, impacto socio-ambiental, asociación con otros delitos, zonas de venta, modalidades de venta, familias involucradas, etc.; el consumo; hace referencia a la interacción de los diversos factores de riesgo y protección, considerando las variables individuales, familiares, educativas, comunitarias, etc.

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enriquecen a costa de la salud de los ciudadanos, quitándoles el negocio y colocando la producción y venta de las drogas en manos o bajo el control del Estado en instancias públicas y sanitarias; circunstancias que aseguran ser más eficientes que las del Derecho Penal, en cuanto al control y lucha anti narcótica. Se podría creer que esta Tesis, contravenga el valor o el Bien Jurídico Protegido más importante, en la penalización de dichos delitos cometidos por las más grandes Organizaciones Criminales, como es LA SALUD; pues dicha teoría sostiene la legalización de todas las drogas; sin embargo también propugna lo siguiente, con lo que se puede seguir protegiendo la salud: Estricto control por parte del Estado (desde su producción, venta y consumo); Reglamentar las actividades inherentes a este comercio, de la misma forma que para el alcohol, tabaco y fármacos; Reprimir la venta o facilitar el consumo de menores de edad y a personas sin libertad o autonomía de decisión. Así mismo se fundamenta, en que la Premisa moral del antiprohibicionismo se articula en una posición libertaria que sostiene que el Estado debe mantenerse al margen de las decisiones personales, y dejar de colocar al Estado en el papel de padre protector, lo

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que desconoce la escala de los Derechos Humanos pues el Derecho a la Libertad tiene mayor jerarquía que el Derecho a la Salud. La penalización y por tal el Prohibicionismo del Trafico de Drogas, es aprovechado por quienes se dedican a este comercio, en razón de resultar ganancias excesivamente lucrativas, pues como se dijo anteriormente las Organizaciones criminales dedicadas a ello, no tienen carga impositiva, además administran verdaderos monopolios sustentados en la fuerza de las armas y la corrupción y no tienen que preocuparse por elevar la calidad de sus productos. La actual táctica por combatir las organizaciones criminales dedicadas al Tráfico Ilícito de Drogas, como es conocido por todos ha fracasado, pese a todos los esfuerzos del Estado, como la dura represión al mismo tráfico ilícito y el lavado de dinero. VII.ALGUNAS CONCLUSIONES.7.1. En consecuencia, por la forma de organizativa y consumación de los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, Lavado de Activos, Tráfico de Armas, Trata de Personas en sus diversas modalidades, Tráfico de órganos, Terrorismo, Contrabando, Falsificación de billetes y monedas, constituyen en

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su gran mayoría la Criminalidad Organizada, que opera en nuestro país y región Sudamericana; en razón que su operatoria se necesita abundante recuso logístico, humano a nivel nacional e internacional y financiero. 7.2. Que, el Estado Peruano, a pesar de ser beneficiario de múltiple ayuda económica, logística, humana y de instrucción por parte de la NAS – Oficina para Asuntos Antinarcóticos de la Embajada de los estados Unidos de América, sin embargo, su política de lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, no ha sido suficiente y eficaz en la erradicación de los cultivos de de coca, marihuana y amapola, elaboración o procesamientos de la droga, su distribución a gran escala para ubicarse en uno de los primero productores mundiales de pasta básica de cocaína y aumento considerable de cocaína, marihuana y latex de opio. 7.3. Asimismo, según lo antes expresado, concluimos que una de las alternativas de lucha eficaz contra el Tráfico Ilícito de Drogas y el Lavado de Activos, a efectos de salvaguardar la economía de nuestro país, es su legalización de cada

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uno de los eslabones o etapas asociados a la problemática de las drogas, con las limitaciones descritas anteriormente y control del propio Estado. A pesar de las consecuencias por el aislamiento internacional que puede afectar gravemente la estabilidad política, social y económica del país. 7.4. Que, las organizaciones criminales del Tráfico Ilícito de Drogas, utilizan los cinco eslabones asociados a la problemática de las drogas como son: La producción, la elaboración, la comercialización, la microcomercialización y el consumo; en los países en donde los riesgos sean mayores durante el desarrollo de cualquiera de estos (Sea por la política de lucha contra el tráfico de drogas o endurecimiento de las penas en estos casos y otra causa), provocando el aumento de costos de las drogas; en caso contrario provoca la disminución de los precios en el mercado; lo que se determina que en este caso los precios no responden a las leyes de la oferta y la demanda. 7.4. La Educación seguirá siendo, uno de los mejores métodos o mecanismos para que las drogas no ingresen en

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nuestros hogares y familias; en este sentido reiteramos y valoramos el importante rol que cumplen los padres en la formación de los hijos con la internalización de los valores y los conocimientos sobre los efectos dañinos que causan éstas en la salud, estabilidad personal, familiar, laboral y social. Así mismo creo conveniente, resaltar que tomemos conciencia de nuestra realidad, en cuanto la mayoría de integrantes de la sociedad adulta, entendidos a Padres de Familia, Maestros y Autoridades en general, desconocemos de la gravedad o incidencia del problema de la drogadicción en el desarrollo en general; en consecuencia el Estado y sociedad en general debe poner en marcha planes de capacitación y lucha urgente a fin de que prevención de las drogas eviten el consumo generalizado. VIII.- BIBLIOGRAFÍA.8.1.- FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Trafico de Drogas y Lavado de Activos”. Jurista Editores. Lima – Perú. Marzo – 2006. 8.2.Corporación Peruana para la prevención de la Problemática de las drogas y niñez en alto riesgo social-

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OPCIÓN. – Ministerio Público. Lima Perú 2002. 8.3.Corporación Peruana para la prevención de la Problemática de las drogas y niñez en alto riesgo socialOPCIÓN. – Ministerio Público. Curso: “Rol del Fiscal frente al Tráfico Ilícito de Drogas”. Lima Perú 2005. 8.4.www.Google. com Enciclopedia Wikipedia.

-

8.5.-www.amag.edu.pe Estafeta Jurídica. LÓPEZ

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MÉNDEZ, Manuel Javier – Fiscal Provincial. “Crimen y Seguridad Nacional”- publicado el 25 de Febrero del año 2008. 8.6.Revista electrónica psicología científica. Com – DÍAZ COLORADO, Fernando. “El crimen Organizado”Bogotá Colombia. Trabajo publicado el 03 de Julio de 2002.

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APORTES DE LA PSICOLOGÍA JURÍDICA EN LOS CASOS DE VIOLENCIA FAMILIAR FRANCISCO LÓPEZ LARA Psicólogo por la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la violencia (Ver Krug, Dahlberg, Mercy, Zwi y Lozano, 2003) como “el uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona, un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daño psicológico, trastorno del desarrollo o privaciones.” En este marco, se define la violencia familiar (Cantera, 2002) como “un comportamiento consciente e intencional que, por acción o

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inhibición, causa a otro miembro de la familia un daño físico, psíquico, jurídico, económico, social, moral, sexual o personal en general”. Se consideran tres tipos de violencia que se interrelacionan dentro de las situaciones de malos tratos: el maltrato físico, el maltrato psicológico y el maltrato sexual, cuya severidad y frecuencia varían de una situación a otra, pero cuyo objetivo común es el control de la víctima

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En el contexto de la violencia de género, las agresiones físicas casi siempre producen consecuencias psicológicas. Se puede dar, únicamente, violencia psicológica, provocando numerosas secuelas tanto a nivel físico como emocional. Entendemos pues la violencia psicológica, en aras a su evaluación, tanto como proceso violento en sí mismo, como efecto de cualquier tipo de agresión violenta. El ciclo de la violencia pasa por un estado de tensión, inmovilidad y culpabilidad en la mujer víctima que refuerza todavía más el comportamiento del agresor, una fase de explosión violenta, de descarga de toda la tensión acumulada que provoca en la mujer un estado de indefensión aprendida que le impide reaccionar, y una fase de arrepentimiento o “luna de miel” que, básicamente, es un proceso de manipulación afectiva. Una vez conseguido el perdón, el maltratador se siente seguro y empezará de nuevo con las agresiones y abusos, provocando cada vez mayor dependencia y falta de control en la mujer, produciéndose una escalada de la violencia, siendo el agresor quien tiene el control de estos ciclos. La violencia psicológica aparece muy habitualmente en

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estas situaciones, siendo más difícil de identificar. La violencia psíquica es inherente a la violencia física o puede ser un anuncio de la misma, o bien se puede dar independientemente de las agresiones. Es una forma de maltrato, un conjunto heterogéneo de actitudes y comportamientos, en todos los cuales se produce una forma de agresión psicológica, pero a diferencia del maltrato físico, es sutil y más difícil de percibir, detectar, valorar y demostrar. Se desvaloriza, se ignora y se atemoriza a una persona a través de actitudes o palabras. La violencia psíquica se sustenta a fin de conseguir el control, minando la autoestima de la víctima, produciendo un proceso de desvalorización y sufrimiento. La violencia psicológica actúa desde la necesidad y la demostración del poder por parte del agresor. Se busca la dominación y sumisión mediante presiones emocionales y agresivas. Este tipo de violencia “invisible” puede causar en la víctima trastornos psicológicos, desestructuración psíquica, agravar enfermedades físicas o, incluso, provocar el suicidio. Coincidimos con Navarro (Navarro, Navarro, Vaquero, y Carrascosa, 2004) en la afirmación de que para

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entender y valorar la violencia doméstica y el daño psíquico asociado, debemos centrarnos en el padecimiento, consecuencias y secuelas que para la víctima tiene, y no tanto en el comportamiento e intencionalidad del agresor. Por ello en tre las mas frecuentes tenemos: Trastorno por estrés postraumático, depresión, trastornos de ansiedad, trastornos de la alimentación, alteraciones del sueño, abuso y dependencia de sustancias, problemas psicosomáticos, baja autoestima, problemas crónicos de salud aislamiento, suicidio entre otros. Es preciso conocer los cuadros sindrómicos más habituales en las víctimas de violencia y sus efectos psicológicos, a fin de poder explicar los cambios afectivos, cognitivos y conductuales que sufren las víctimas de la violencia y el daño psíquico consecuente. Entendiendo que se produce una adaptación patológica a dicha situación, que no es fácilmente entendible por otras personas ajenas a la situación ni por la sociedad en general. Frente a ello los contextos judiciales policiales demandan una adecuada, fiable y científicamente avalada evaluación psicológica forense la que debe tener en cuenta, principalmente, tres aspectos o áreas de valoración: en primer lugar

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establecer que el maltrato y la violencia psicológica ha tenido lugar, en segundo lugar valorar las consecuencias psicológicas (lesión psíquica o secuelas) de dicho maltrato, y por último, establecer y demostrar el nexo causal entre la situación de violencia y el daño psicológico (lesiones psíquicas y secuelas emocionales). Luego de ello la valoración de la credibilidad del testimonio en el contexto jurídico, resulta imprescindible en los asuntos de violencia psicológica y en situaciones de malos tratos, en la mayoría de los casos por la falta de testigos y de otro tipo de pruebas, porque estas agresiones se producen en el ámbito privado, porque además puede pasar un tiempo hasta que se presenten las denuncias, dificultando así la obtención de la prueba que suele basarse, únicamente, en la declaración de la víctima. A grosso modo se evaluará y analizará la congruencia emocional, si su afecto es adecuado a lo relatado, la ausencia de estereotipos intelectualizados, si la información ofrecida en la entrevista forense posee consistencia y coherencia lógica y psicológica, etc. Todo ello con el objetivo de aumentar e incrementar la validez y fiabilidad de la valoración realizada y como estrategia de apoyo para

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reforzar las conclusiones del dictamen pericial. Se tendrá en cuenta, asimismo, las escalas de control de la validez de las respuestas, sinceridad, distorsiones y otras escalas de diversas pruebas e instrumentos psicométricos. Aunque esto no es suficiente para concluir veracidad o simulación, sí nos ayuda en la conclusión final sobre la misma. Se valorará asimismo la presencia o ausencia de concordancia inter-medidas.

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Finalmente, es preciso reconocer que en la actualidad no existen instrumentos psicológicos que nos permitan valorar la credibilidad del testimonio de los adultos de una manera indubitada. Es por ello que consideramos que la información sobre credibilidad del testimonio debe considerarse como un instrumento de apoyo y nunca como una herramienta única sobre la cual se base la toma de decisiones judiciales.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PEDAGOGÍA JURÍDICA

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¿CÓMO OBTENER EXCELENTES MAGISTRADOS PARA EL PODER JUDICIAL Y MINISTERIO PÚBLICO? RICARDO SORIANO GUTIERREZ Sobre el particular se ha dicho, escrito y discutido mucho y pocas y desacertadas acciones se han tomado para dotar a las Instituciones mencionadas de profesionales idóneos, responsables, honestos y con vocación. Este pequeño y tal vez insignificante artículo tiene la noble intención de proporcionar algunos alcances para mejorar el personal que deben ocupar las Magistraturas en el Poder Judicial, Ministerio Público, Procuradurías y Defensorías de Oficio. Es lamentable y denigrante sostener que en la actualidad las Instituciones Públicas se encuentran plagadas de malos profesionales, reinando la corrupción, el abuso y la lentitud en el trabajo, haciéndose notar un enorme

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descontento en la sociedad, sin embargo, poco o nada se hace para corregir el buen trabajo y trato en ellas, dotándolos de excelentes profesionales. Este famoso “sistema” -mal endémico en nuestro Perúalcanza al Poder Judicial, al Ministerio Público y a otras Entidades que deben velar por una pronta y recta administración de justicia. Existen Magistrados sin vocación, inidóneos, con favores políticos (que resultan ser incondicionales, comerciantes de la justicia, argolleros, vengativos, endiosados en el cargo e intocables). En fin, la gama es abundante y la imagen de dichas Entidades se encuentran por los suelos. También existen –los menosMagistrados excelentes, dignos de respeto,

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admiración ejemplo.

y

de

seguir

su

Con el propósito de dotar de mejores Magistrados a nuestras Instituciones encargadas de administrar justicia, a base de mi experiencia y con un sano y concienzudo criterio, me permito aportar con este artículo para que pueda permitir obtener instituciones con personal capacitado, con vocación, probos y responsables. Naturalmente habrá quienes no compartan con lo que se diga en este tema, pues, querrán conservar sus privilegios e ingresos ilegales; sacarán a luz y fundamentarán sus motivos egoístas e infundados para desbaratar este aporte, ya que, a la corrupción no le conviene que mejoren las Instituciones, menos que exista personal capaz, independiente, con ética y vocación. Esta gente es sumamente peligrosa porque de por medio se encuentran sus intereses mezquinos y el poder que ejercen, que quieren seguir explotando. Dicho lo anterior, paso a sugerir la materialización de algunas acciones que se deben realizar para mejorar la Magistratura en el Poder Judicial, Ministerio Público y otras Entidades de la Administración Pública: 1) Creación de la Escuela de la Magistratura, donde deben enseñar los mejores catedráticos de las diez Universidades más antiguas del

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Perú (Esta Entidad Estatal ya existe). 2) Convocar o invitar, anualmente, a los diez mejores alumnos que se han graduado como Abogados en las Facultades de Derecho de las citadas Universidades que tengan vocación por la carrera de la Magistratura para que estudien en la Escuela referida. 3) Que los convocados estudien su especialización (Maestría), en la citada Escuela, durante un año completo, todos los días hábiles, desde el primero de marzo hasta el 15 de diciembre de cada caño, lapso en el cual debe llevarse a cabo las evaluaciones correspondientes. En la actualidad se estudia la Maestría durante dos años y solamente sábados y domingos. Esto quedaría sin efecto. 4) Concederles el plazo único de seis meses para que los aspirantes a las Magistraturas opten el Título de Maestro (del dos de enero al treinta de junio de todos los años). 5) Los flamantes”Maest ros en Derecho” culminarán su preparación para ingresar a la Carrera Judicial y del Ministerio Público, después de seis meses de ser capacitados en práctica forense, ética, jurisprudencia nacional y extranjera, etc. Este lapso debe

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iniciarse el primero de julio y concluir el quince de diciembre de todos los años. 6) Otorgamiento de un Título en el que conste haber concluido satisfactoriamente sus estudios en la Escuela de la Magistratura y encontrarse aptos para iniciar su carrera en las Entidades mencionadas, constando su Especialidad.. 7) Los profesionales aptos deben elegir a qué Institución desean ingresar a trabajar. 8) La ocupación de plazas debe hacerse por sorteo (no a dedo); por el nivel más bajo y en presencia de los postulantes. 9) El primer nivel debe estar conformado por: Secretarios de Juzgados, Secretarios y Relatores de Cortes Superiores; Secretarios y Relatores de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, Jueces de Paz Letrados, Fiscales Adjuntos a los Provinciales, Procuradores y Defensores de Oficio. En este primer nivel deben desempeñarse obligatoriamente un lapso no menor de cuatro años. 10) El segundo nivel lo conformarían los Jueces Especializados en lo Civil, Penal, Laboral, Comercial, de Familia, en lo AdministrativoContencioso, Constitucional, etc; los Fiscales Provinciales en las especialidades ya aludidas y los Fiscales Adjuntos a los Superiores. En este segundo nivel deben desempeñarse

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obligatoriamente un período no menor de ocho años. 11) El tercer nivel estaría conformado por Vocales y Fiscales Superiores en las diferentes especialidades y Fiscales Adjuntos a los Supremos. En este nivel deben desempeñarse obligatoriamente un lapso no menor de diez años. 12) El cuarto y último nivel estaría conformado por los Vocales y Fiscales Supremos en las diferentes especialidades, incluyendo a los Miembros del Tribunal Constitucional, Tribunal Civil, etc. Para acceder a este último nivel, obligatoriamente los postulantes deben contar con Título Académico de “Doctor en Derecho”. 13) Todos los ascensos de nivel a nivel deben ser por méritos, para lo cual anualmente deben elaborarse estos Cuadros

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para conocimiento público y reclamo por parte de los interesados sobre alguna omisión. La antigüedad en el cargo debe dejarse sin efecto y no dar puntaje alguno por no ser índice de capacidad; sólo así habrá jueces con capacidad de Jurisconsultos y totalmente independientes que jamás dependerán de los políticos para ser nombrados. Con lo propuesto, cada Magistrado se recomienda solo para su respectivo ascenso. 14) Todos los aspirantes a Magistrados y a otros cargos Públicos, deben percibir una remuneración mensual no menor a una UIT, desde que inician sus estudios en la Escuela de la Magistratura hasta que culminan los

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mismos, recibiendo su Título o Diploma que lo considera apto para iniciar su carrera en la Magistratura Nacional. Para efectos del cómputo de su tiempo de servicios en la Administración Pública se debe tener en cuenta la fecha de inicio de sus estudios en la Escuela de la Magistratura. Los profesionales que ocupen los niveles que se indican en los numerales 9, 10, 11 y 12 deben percibir remuneraciones mensuales de dos, cuatro, seis y ocho UIT, respectivamente, a fin de proporcionarles una vida digna y para evitar sean tentados por la corrupción. No olvidemos que un Estado de Derecho da seguridad y confianza a todas las personas. Sólo con una verdadera reforma se conseguirá instituciones respetables y con credibilidad, permitiendo celeridad,

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eficiencia, eficacia y garantía. 15) Se debe promulgar una ley donde en forma clara y expresa se sancione drásticamente (se sugiere que sean penas no menores a 15 años y sin opción a beneficios penitenciarios) a los Magistrados que comentan delitos en el ejercicio de sus funciones, cuyos hechos delictivos no deben ser materia de prescripción de la acción penal. Si el Congreso o Poder Ejecutivo promulgan esta ley, habrá intención de corregir la corrupción, incapacidad y favoritismo político, caso contrario, se seguirá protegiendo y alimentando esta lacra, con grocero engaño a la sociedad de que se está luchando contra la corrupción y reformando las Entidades que

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administran justicia. Esta ley debe alcanzar al Presidente de la República, Congresistas, Ministros y a todos los Funcionarios de la Administración pública. La ley a promulgar también debe contener una norma sumamente drástica contra quienes atenten contra la Vida, el Cuerpo y la Salud de los Magistrados. Los Organismos de Control y Servicio de Inteligencia del Estado deben ejercer sus funciones con gran responsabilidad, actuando de inmediato al tener conocimiento de las irregularidades perpetradas por los Magistrados, con la finalidad de recopilar de oficio pruebas de cargo que fundamenten una sanción. Los procesos administrativos deben ser sumarios, responsabilizando y sancionando a los encargados por la negligencia o dolo en que incurran. No debe existir otra forma de nombrar Magistrados. Mientras no tengamos profesionales aptos para iniciar la Carrera de Magistrados, las vacantes que existen en la actualidad serán cubiertas conforme a las normas vigentes.

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Los Magistrados pueden ejercer la Docencia Universitaria, pero deben hacerlo fuera del horario de su trabajo. Concluyo este artículo agradeciendo infinitamente a quienes hayan tenido la

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paciencia de leerlo y comprenderlo. Tal vez sirva de base para hacer una verdadera reforma en nuestras Instituciones Públicas. Sólo dándole oportunidad a los mejores profesionales, progresaremos.

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EL ABOGADO EN SU CONTEXTO SOCIAL, SU FORMACIÓN HUMANÍSTICA Y DEONTOLÓGICA Y LA NECESIDAD DE UN ADECUADO DISEÑO FORMATIVO EN VALORES DENTRO DEL CURRICULUM UNIVERSITARIO JOSÉ JAIME MESTAZ PONCE Abogado en ejercicio independiente, egresado de la Escuela de Post Grado de Educación Superior de la Universidad Nacional de Cajamarca SUMARIO 1. Contexto social en que se desenvuelve el abogado. 2. Breve reseña histórica de una mala fama desde antaño. 2.1. Época Romana. 2.2. Época Medieval.2.3. Época Moderna. 2.4. Época Contemporánea. 2.5. El abogado de la colonia en Hispanoamérica. 2.5. Época contemporánea. 3. Problemática actual de la profesión jurídica en el Perú. 4. Trascendencia de la profesión jurídica y su función social. 5. La vocación jurídica y la formación humanista del abogado. 5.1. La vocación jurídica. 5.2. La formación humanista. 6. La Deontología Jurídica y la formación deontológica del futuro abogado. 6.1. La Deontología Jurídica 6.2. La formación deontológica del futuro abogado. 7. La formación en valores del futuro abogado teniendo como base y

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ejemplo la actuación del docente universitario. 7.1 La profesión y ser docente universitario. 7.2 La simbiosis y relación del educador y el educando en la enseñanza de los valores a los futuros abogados. 7.3. La importancia de la Formación pedagógica de los docentes universitarios. 8. Jerarquización de la enseñanza de valores en la formación del futuro abogado. 9. La formación en valores en el curriculum universitario. Conclusiones.- Bibliografía. RESUMEN El abogado tiene una participación activa e importante dentro de la sociedad, la suya es una de las profesiones más trascendentales de la vida social, por cuanto se ejercita utilizando el derecho como su instrumento fundamental en la búsqueda del elevado valor social que es la justicia; sin embargo cada vez se hace más patente el cuestionamiento a su formación, sobre todo de carácter ético y moral, estos aspectos, sin bien pueden ser consideradas como falencias de carácter académico y formativo, resultan ser solamente una parte del problema complejo y global de la formación integral del abogado a través de la aulas universitarias; en este trabajo proponemos analizar no solo el contexto social y las implicancias del desempeño del abogado actual, sino también la mala fama de que viene precedida la imagen del jurista, así como el tratamiento de formación en valores dentro del currículo universitario y sus posibles alternativas.

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1. Contexto social en que se desenvuelve el abogado Para abordar el tema tratado es necesario hacer un breve enfoque de la realidad social en que vivimos, reflejo y resultado de una sociedad multirracial y mestiza fundamentalmente, con varios y agudos problemas sociales, económicos, políticos, culturales y morales que, discurren impasiblemente en esencia, con diferentes matices, desde la lejana conquista española en el Perú, problemas que a no dudarlo, han sido tratado por diversos autores, como J.C. Mariátegui en 1928174, conforme al análisis de los problemas sociales existente en su tiempo, muchos de los mismos aún persisten hasta ahora; de otro lado V.A. Belaúnde, exitoso jurista y docente universitario de clase aristocrática, y prominente figura de la ONU durante 20 174

 Siete Ensayos de Interpretación de la Realidad Peruana - Edición Orbis Ventures SAC. Lima Perú – 1925

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años, también tenía una óptica de ver al Perú, distinta a Mariátegui y siendo contemporáneo de éste, aunque al final de sus días reconociera que a su visión le faltaba abordar algunos aspectos 175 importantes , que en línea romanticista señalaba dicho autor en su obra Realidad Nacional. El crucial problema del indio en el Perú, es tratado en 1927 por Luís. E. Valcárcel en su obra más impactante Tempestad en los Andes, cuyo contenido resuena el gemido doloroso del hombre andino, que carga sobre su sangrante espalda nuestra indiferencia. Esta obra nos transporta a un mundo que la especulación occidental nunca ha comprendido, que la legislación no ha incorporado, que la economía sólo ha explotado; luego Jorge Basadre, en 1931176, en un ensayo histórico, también caló en la conciencia de muchos peruanos de aquella época, y hasta ahora su mensaje sobre nuestra realidad también sigue vigente, contenido en 175

176

BELAÚNDE, Víctor Andrés: Trayectoria y Destino – Memorias - Tomo II - Editorial de Ediventas s.a. Lima Perú 1967Pág. 521 BASADRE, Jorge: Perú: Problema y posibilidad – Banco Internacional del Perú - 2da. Edición – Lima –Perú. Pág. 9

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Perú: Problema y Posibilidad, donde aborda históricamente la realidad peruana, y, acerca de la formación histórica del Perú señala que ésta se dio sobre un terreno agreste, territorio inmenso, heterogéneo, parcelado, abrupto, y, en gran parte pobre, favorable en suma al regionalismo y al conservadurismo dando un premonitor anticipo de dicha realidad. Otra obra que también impactó a la opinión pública peruana y extranjera, y que igualmente trata los problemas del Perú, es Hernando de Soto, con El otro Sendero, visto desde la óptica de un economista, por el cual intenta revelar comprensión de las causas de la riqueza y de la pobreza en el Perú, este autor afirmó que pueden lograr estatus legal y desarrollar una guía al "proceso de capitalización" para los países pobres, citando que realmente hay dos países: el Perú formal, liderado y gobernado por la partidocracia, que puede seguir gobernando para desgracia del Perú, y el otro, el Perú informal que ha transformado la realidad del país con su liderazgo político y social. Los problemas agrario y minero, la agricultura casi primitiva, una masa campesina y pobre que en zonas deprimidas diera

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lugar en 1980 al nacimiento del fenómeno terrorista, la minería de extracción sin mucho aprovechamiento de las grandes mayorías, propiciando además una grave contaminación ambiental; la masiva emigración rural a las ciudades desde los años cincuenta, transformaron la demografía y las estructuras de poder, e indudablemente generaron crisis más agudas que antes, plasmada en evidente injusticia social; extrema pobreza vigente ante al aumento geométrico de la población y una desnutrición infantil inimaginable, pese a la existencia de los llamados programas sociales del estado para su auxilio, sin embargo insuficiente para colmar las necesidades más vitales; la existencia de clases sociales privilegiadas, contrastando con una gran masa desempleada o subempleada y pobre, delincuencia generalizada; la predominante informalidad de la economía, una pésima educación, proliferación de universidades privadas con fines mas comerciales que educativos; corrupción generalizada en distintas dependencias Públicas; dependencia económica extranjera, aparejada con una dominación política; en fin una serie de múltiples

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problemas sociales y dificultades que agobian al Estado y Nación peruana, este es el ambiente dentro del cual despliega su labor el abogado. Ante los diversos problemas acotados que agobian al Perú y su pueblo en la fase histórica en que se encuentra, se hace necesaria la renovación y perfeccionamiento de las formas y contenidos del sistema jurídico, y de refuerzo permanente de su validez y vigencia. Ello surge de la acumulación de las herencias negativas del pasado y de las aportaciones de la crisis estructural contemporánea. Dentro de este contexto analizado los abogados debieran identificarse necesariamente con las más altas potencialidades del derecho y con papel de actores y proyectos de cambios progresivos, deben asumir y realizar un pensamiento crítico y creativo en cuanto a las relaciones derecho sociedad, deben ser fieles a las necesidades y exigencias más altas del pueblo y de la nación, del mundo y el tiempo, de la humanidad, como así lo sostiene Marcos Kaplan177.

KAPLAN, Marco: El Derecho y Jurista en la Sociedad y el Estado, artículo contenido en el libro Homenaje: A Cien años de la Muerte de Vallarta, Instituto de 177

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2.

La labor de los juristas del siglo XXI definitivamente no puede ser la de aceptar el derecho como instrumento de opresión, conformismo, ni evasión. Ni pueden reducirse a la mera exégesis, y manipulación de textos, ni la aplicación de códigos y leyes como algo dado para siempre, realidad rígida e inmutable, sin tener en cuenta el contexto social en el que se desenvuelven como profesionales del derecho. Dentro de dicha perspectiva se hace patente lo manifestado por Lorenzo Zollezzi Ibárcena178 en que cabe preguntarse si el orden legal vigente es el mejor de los órdenes jurídicos posibles dentro de las situaciones históricas en las que se realiza y que por consiguiente no basta explicar el derecho vigente, por sus cultores, sino además es preciso también cuestionarlo como también proponer alternativas de solución.

antigüedad, que afecta en alguna medida la imagen del abogado actual en general, muchas veces palpable y subyacentes en charlas cotidianas y hasta en bromas de mal gusto, que encierran afrentas ignominiosas a los hombre de leyes; sin embargo, a medida que las crisis sociales se han agudizado, como en nuestro país, se ha percibido también el descenso ético y una ausencia de práctica de valores de los abogados, como también de otras profesiones y de las propias instituciones del estado y la sociedad misma en su conjunto, por ello resulta en algún modo necesario traer a la memoria, para mejor comprender esa mala fama que desde antaño se imputa a los abogados en varias épocas y lugares, confrontándolos con los problemas actuales que pueden ser símiles a aquellos para perfilar una alternativa de solución.

Breve reseña histórica de una mala fama desde antaño

2.1

Así Wolfang Kunkel179 nos relata, que en el apogeo de la Jurisprudencia en Roma en el siglo II D.c., época en que los emperadores como Trajano, Adriano y otros tuvieran interés

Es innegable la existencia de una mala fama del abogado desde la investigaciones jurídicas - UNAM – México 1994 - Pág. 109 y Ss. ZOLLEZZI IBARCENA, Lorenzo: La aparición de la dimensión social en la educación jurídica de los años 60, Articulo contenido en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño - PCUP Fondo Editorial 2004 Lima – Pág. 194 178

205

Época Romana

179

6

KUNKEL, Wolfang. Historia del Derecho Romano (Barcelona 1965) Pág. 98 y Ss.

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por el derecho y los abogados, que eran utilísimos para la administración de la cosa pública; sin embargo no faltaron acerbas críticas a los abogados, como la del filósofo Séneca, quien con cierta sorna, y, desde luego no exenta de malicia, presentaba a los juristas como enjutos fantasmas que abandonan sus escondrijos para arrastrarse casi sin vida.

Relata Lord Mackenzie181, que en época de la República Romana no se daba estipendio por los trabajos forenses, habiéndose modificado posteriormente las antiguas instituciones jurídicas, el derecho llegó a ser una ciencia difícil y complicada y los clientes hacían presentes de diferentes clases a quienes se habían encargado de su defensa, el Tribuno Ciricio (204 A.c.) prohibió el tomar dinero o regalos por este concepto; lo cual obviamente era letra muerta, por cuanto no había ley que impusiera castigo a esa contravención, apenas era observada y ganaba terreno la opinión de que los abogados que habían necesitado consagrarse a los estudios especiales de su profesión debían recibir alguna recompensa por sus servicios.

De otro lado Cicerón, en su obra de Officiis, citado por W. Kunkel180, hace una seria crítica, sobre la destrucción del viejo esplendor de la ciencia del Derecho, -haciendo una lapidaria crítica a la abogacía y los abogados de su época-, manifestado que la difusión del derecho fuera del círculo de Senadores había fomentado la proliferación de incompetentes, de triunfadores sin escrúpulos y de charlatanes, habían embrollado la práctica jurídica.

M. Licinio, P. Clodio, y C. Curio, Craso, abogados famosos de los albores de la Republica Romana, 181

180

7

Ob. Citada, Pág. 100 y Ss.

206

8

Mackenzie, Lord, Estudios de Derecho Romano por (Madrid España 1876) Pag. 432 y Ss.

207 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

dueños de envidiables fortunas, exigían de sus clientes sumas exorbitantes; el gran Cicerón, sobresaliente jurista, fue también duramente criticado por sus detractores, quienes manifestaban que éste no desaprovechaba ocasión para manifestar su respeto a la Ley Ciencia, que prohibía cobrar a los defendidos; sin embargo, se cree que éste y los abogados mencionados, no ponía en práctica los principios que profesaban, pues Lord Mackenzie182, relata que Cicerón habiendo defendido a un tal Publio Syla, llegó a percibir una gran suma de dinero, conque adquirió una fastuosa casa, ¡era ni mas ni menos lo que cobraba por sus servicios de defensa!. Con la decadencia del imperio Romano una fase irreversible de crisis, que se refleja en todos los campos de la vida cultural, e incluye al derecho y sus cultores. 2.2

Época Medieval Esta época tampoco estuvo exenta de estigmatizaciones en

182

9

Ob. Cit., Pag. 433

207

contra de los abogados, si hemos de tener en cuenta lo manifestado por Diego Valades183, quien nos relata que la venalidad del abogado fue denunciada con picardía en el siglo IX por el Rey Godo Teodulfo, no obstante que aún la ciencia del derecho romano recién estaba volviendo a aflorar, sin embargo, en la época medieval resurge extraordinariamente el derecho Romano, como el ave fénix de sus cenizas, gracias a dos grandes juristas Irnerio y Graciano184, gracias a su ingenio y esfuerzo, aquellos juristas boloñeses en el siglo XI y XIII lograrán la autonomía definitiva del estudio enseñanza del derecho, a través de la Universidad de Bolonia en el norte de Italia. 2.3

Época Moderna Con la instauración de importantes

183

10 VALADES, Diego: El Abogado y la Libertad, articulo contenido en: Constitución y Política (México -1994) Págs. 285 y Ss.

184

11

TAMAYO SALMORAN, Rolando. La universidad Epopeya Medieval (México 1987) – Págs. 39 y ss.

208 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

universidades en la alta Edad Media propició que reconocidas universidades de Bolonia, París, Salamanca entre otras, impulsaron la profesionalización de la abogacía, siendo obvio que el desempeño de labores administrativas y magistraturas del Estado en los diferentes países de la época, como en el caso de España, se hiciera necesario contar con abogados preparados para dichas funciones, para ello era importante una adecuada preparación, como también para prevenir sobre el accionar de aquellos rábulas o abogados trapaceros, infaltables en aquella época; por ejemplo se aprecia un texto especializado sobre la enseñanza del derecho, salido a la luz en 1612185 donde se ensalza la labor del jurisconsulto, ponderándose el estudio para el mismo

185

12

BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Francisco. Arte Legal Para Estudiar La Jurisprudencia (Salamanca – 1612) Pags. 13 y Ss.

208

de la dialéctica y la filosofía. De otro lado no puede pasar desapercibido la sátira contra los abogados, en el siglo XV por Gonzalo de Medina, porque decía, “curan muy poco del triste cuitado”, tal como así nos lo relata Diego Valades186; tampoco puede pasar desapercibidas las Ordenanzas de Toledo en España, que prohibieron “que en asientos mineros fronteras y nuevas poblaciones hubieran abogados” generalizando esa negativa para todos los abogados de la época, como así lo relata C. F. Cuadros187; para reflexiona-r es lo que escribió William Shakespeare en su drama Ricardo II: “primero matemos a todos los 188 abogados ”, con 186

13

187

14 CUADROS VILLENA, Carlos F, Ética de la abogacía para la liberación (Lima -1975) Págs. 17 y Ss.

188

15 LANDA, Cesar: Entrevista contenida en la Revista Pensamiento Constitucional, año IV, Num. 6, Lima - Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 245-252.

Ob. Cit. Pág. 285.

209 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

relación a la mala de estos.

Asimismo Juan Monroy Gálvez191 relata el abogado de la colonia debió soportar el descrédito de la comunidad; se lo acusó de provocar pleitos sin más provechos que el propio. Por esta mala fama los Reyes Católicos restringieron el ejercicio de la abogacía en las colonias mediante los decretos dados en 1516 y 1528; el mismo Hernán Cortez pidió a Carlos V que prohibiera el ejercicio de la abogacía en México; sin embargo, aquel pocos años después, con el fin de resolver problemas legales cambió de posición y formó una junta de abogados para tal efecto. En el Perú, el cura Hernando de Luque, a poco de afincarse en tierras incaicas, escribió a España, pidiendo que por lares americanos, no vengan abogados, quienes desde la conquista del Perú, habían tenido desprestigio profesional, como así lo sostiene como Carlos Ferdinand Cuadros192. De otro

Durante el periodo del terror, los revolucionarios franceses suprimieron el ejercicio de la abogacía en Francia, por instigación de Robespierre en el año 1793189, sin embargo, se restableció el 14 de mayo de 1810; situación similar se dio durante el reinado de Federico de Prusia en el siglo XVII, quien calificó a los abogados de “sanguijuelas, venenosos reptiles”190, claro esta aprovechando del poder despótico que lo animaba. Igualmente se cuenta que Napoleón amenazaba cortarle la lengua al abogado que la utilice contra el Gobierno, lo que habla a las claras también de un gobierno abusivo de aquel contra la abogacía. 2.4 El abogado de la colonia en Hispanoamérica

189

190

16 MONROY GALVEZ, Juan. Para mi otro corazón, sobre derecho, proceso y otras angustias, Palestra Editores 2000, Perú (Lima 2000) Pág. 312 y Ss. 17 Ob. Cit. Pag. 16

209

191

18 Ob. Cit. Pág. 312

192

19

Ob. Cit. Pág. 16

210 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

lado el Cabildo de Buenos Aires llego a acordar en 1613, no permitir el ingreso a la ciudad de tres abogados de aquella época acusados de fomentar pleitos y trampas.

se aviene con el estudio del derecho, en clara alusión a los engorroso de los tramites judiciales, hace decir a Mefistófeles: “… demasiado sé lo que es aquella ciencia. Las Leyes y los derechos se suceden como eterna enfermedad…”. Tampoco puede dejarse de lado a Anatole France describiendo despectivamente al abogado Lemerle en su obra “Carinqueville”, citado por Monroy G.195; como igualmente Pío Baroja, citado por Ángel Osorio, quien hacia decir a uno de sus personajes del “Tablado de Arlequín”: “no sirves para nada útil, estudia para abogado”196; en el Perú, Manuel Gonzáles Prada no se queda atrás y satanizándolos dice: “...tienen por cerebro un fonógrafo con

2.4 Época Contemporánea Pocas profesiones, como la del abogado han sido muy calumniadas, el abogado actual es concebido como un personaje temible para una gran mayoría de personas, esta percepción no solamente es generalizada a nivel nacional, percibiéndose de similar modo en otras latitudes, así como lo sostiene C. F. Cuadros V.193 los políticos, literatos y juristas mismos, no han con lo abogados benévolos durante mucho tiempo. Esas críticas se traslucen también en importantes obras y autores de la literatura universal como por ejemplo W. Goethe194, quien ante la vacilación del estudiante que quiere elegir profesión y no 193

20 Ob. Cit. Pág. 19

210

194

21 GOEHTE, W. Fausto (Barcelona -1954) Pag. 57

195

22

196

23 OSORIO Y GALLARDO, Ángel – El Alma de la Toga – ( EDIAL EIRL. Lima Perú – 2001) Pág. 12

Ob. Cit. Pág. 312

211 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

Leyes y decretos, por ciencia un monstruo engendrado en contubernio de la teología con el Derecho Romano… muertos para la ciencia y el arte muchos sobreviven para el oficio, y degeneran en 197 calamidad…” . También en la literatura agraria latinoamericana, e indigenista, descargó en las espaldas del abogado la responsabilidad de muchas injusticias, como es el caso de Ciro Alegría, cuando indirectamente en su novela El Mundo es Ancho y Ajeno, trata las injusticias en el mundo andino; Ricardo Palma tampoco se quedó atrás en sus jocosas y socarronas Tradiciones Peruanas, con dardos muy punzantes, tomando al abogado como el enredador de acciones contra la justicia en época colonial; Manuel Escorza198 en Redoble por 197

Rancas, describe a un abogado como el Juez Montenegro, quien es pintado de cuerpo entero como el típico jurista abusivo del poder que ostenta, y que se aprovecha además no solamente del hambre del pueblo andino, sino también de su ignorancia a favor propio y de poderosos; paradigmáticamente uno de sus personajes principales como el Nictálope, manifiesta ante la tremenda soberbia del citado Juez Montenegro: “El juez cederá el día que vuelen los chanchos”. José María Arguedas199, conocedor profundo del hombre andino en sus diversas novelas, deja entrever las injusticias contra los mas débiles, que supone una omisión del hombre de leyes; en su última obra El Zorro de Arriba y el Zorro de Abajo, uno de sus personajes dice:”…La llama devora la paja… al justo quitan su 198

25

199

26 ARGUEDAS, José Maria: El Zorro de arriba y el zorro de abajo – (Lima – 2007) Pag. 204

24

GONZALES PRADA, Manuel: Horas de Lucha, Almen Editores SRL. Lima – Perú (sin fecha) Cit. Págs. 8 y Ss.

211

SCORZA Manuel, Redoble Por Rancas (Lima – 1997) Pág. 45

212 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

justicia…”; Jorge Icaza200, describe en Huasipungo, la injusticia en contra del campesino ecuatoriano humilde e ignorante, uno de sus personajes, Andrés Chiliquinga, se ve requerido para que trabaje gratis para el patrón a través del mayordomo de la hacienda, quien le dice: “Si no obedeces te jodes y el patrón te saca a patadas del Huasipungo” inaceptable abuso de que son objeto los hombres del ande.

República casi sin excepción, se advierte una porción minoritaria de abogados, como gestores de la corrupción; son abogados para efectos de presentación y tramitación de demandas; pero, desde el punto de vista de su actuación, no requieren conocimientos jurídicos. Sí saben a quién puede pagarse una coima para que haga o deje de hacer algo significativo en el proceso, otros abogados son simples intermediarios de jueces y fiscales corruptos. Esta problemática aflora en múltiples informes y comunicaciones tanto nacionales como internacionales en el año 2007, así tenemos la publicación de la fundación The Cyrus R. Vance Center for International Justice Initiatives201, como por ejemplo se obtuvo algunos resultados alarmantes, obtenidos a través de la encuestadora nacional IMASEN, del que se desprende que el 32.6% de la población peruana tiene una opinión desfavorable sobre el trabajo de los abogados en el país, mientras que solo un 19.8% consideraba que su aporte era favorable; asimismo sobre la opinión

3. Problemática actual de la profesión jurídica en el Perú Actualmente existe una anarquía en la profesionalización del abogado, como resultado y consecuencia de una inadecuada y vacíos de la normatividad legal; como la excedencia de abogados mal preparados, da lugar al tinterillaje y violaciones conciente de la deontología forense y favorece también el ejercicio desleal de la profesión, siendo el reflejo de la sociedad actual en que vivimos; así por ejemplo en todos los distritos Judiciales de la 200

27 ICAZA, Jorge: Huasipungo (Lima – 2005) Pag. 29.

212

201

28

Ubicado en el sitio web: www.abcny.org/VanceCenter/PDF /strategysummit/countryreports/P eru_Esp.pdf

213 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

de cual era el nivel de corrupción, este bordeaba en un alarmante 69.6%, mientras que el 21.4% señalaba la falta de capacidad, estos datos son sumamente preocupantes y tienen relación no sólo con la deficiente formación global profesional.

institucionalizada en la administración de justicia peruana. Luís Pasara ha realizado dos importantes trabajos sobre la problemática de los abogados a nivel de Lima, denominado Los abogados de Lima en la administración de justicia. Una aproximación preliminar205 y otro no menos importante como La enseñanza del Derecho: Su impacto en la Administración de justicia en el Perú206, cuyos contenidos reflejan descarnadamente como se desenvuelve la profesión jurídica en Lima, especialmente en los estrados judiciales, así como la crisis que agobia actualmente la enseñanza del derecho respectivamente en el sistema universitario peruano; no puede pasar tampoco desapercibida la obra de Gorki González Mantilla titulada: La Enseñanza del Derecho en el Perú: Cambios, resistencias y

Respecto a la corrupción en el Perú, existen varias obras, entre las que podemos mencionar Ética, abusos de poder y 202 corrupción en el Perú como los Jueces de 203 Montesinos , relativa a toda la corrupción en que se vieron envueltos no solamente magistrados del Poder Judicial, sino otros funcionarios de distintas entidades publicas del Estado; asimismo existe un urticante artículo de José Du Puit, quien también denuncia la problemática de corrupción judicial denominado: Corrupción en el Perú: Breve Reseña Histórica204, en la cual se aborda crudamente sobre la corrupción 202

29 KALBER, Jeffrey, Ética, abusos de poder y corrupción en el Perú. Una perspectiva histórica, en Pontificia Universidad Católica del Perú, Fundación Tinker, (Lima 1987), en particular, p. 178 y Ss.

203

30

204

31

205

32 PASARA, Luís, Los abogados de Lima en la Administración de Justicia, una aproximación preliminar – Justicia Viva (LimaPerú 2005).

206

33 PASARA, Luís, La enseñanza del Derecho: Su impacto en la Administración de justicia en el Perú, Ministerio de Justicia (Lima – Perú 2004)

RAMIREZ ERAZO, Ramón – Los jueces de Montesinos - Edt. AMADP (Lima-Perú- 2002) DU PUIT, José: Corrupción en el Perú: Breve Reseña Histórica, articulo ubicado en el sito Web: www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/ anuario/an_1995_06.pdf/

213

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continuidades207 que ha servido de base para su último libro La Enseñanza del Derecho o los molinos de vientos: Cambios, resistencias y continuidades208 quien reúne una serie de trabajos académicos de crítica a la a la actual formación que reciben los abogados en las aulas universitarias, tratando de explorar el impacto de la de dicha formación en el desarrollo de la actividad profesional.

Se trata de una actividad eminentemente social, y, el abogado utiliza valores sociales como el derecho o la justicia, y tiene también en sus manos valores no menos trascendentes, transformados en bienes jurídicos, como la vida, la libertad y el honor; su objetivo no solamente es alcanzar la sentencia que repare la injusticia en el conflicto de intereses, sino que por su precisión de justicia, contribuya al restablecimiento del orden social quebrantado, así los sostiene Cuadros Villena209.

4. Trascendencia de la profesión jurídica y su función social

La utilidad social del jurista no reside ni residirá solamente en la cátedra que dicte, el ensayo que redacte, el alegato que formule o en la norma que cree o que aplique, estará y de manera fundamental, en el ejemplo que mediante esas actividades ofrezca a la comunidad, por ello también resulta ser un educador eminentemente social y un sacerdote judicial como lo menciona Stammler.210

La abogacía es una las profesiones mas trascendentales de la vida social, no solamente porque se ejercita utilizando el derecho como su instrumento fundamental en la búsqueda de la justicia -que es un elevado valor social- sino porque además se encuentra directamente relacionada con los bienes jurídicos del individuo o de la sociedad, cuya protección organiza la Ley. 207

34 González Mantilla, Gorki, obra La Enseñanza del Derecho en el Perú: Cambios, resistencias y continuidades (Lima - Perú 2004).

208

35 González Mantilla, Gorki, obra La Enseñanza del Derecho o los molinos e viento: Cambios, resistencias y continuidades (Lima -2008).

214

La presencia del abogado solo es comprensible en una sociedad libre. Donde el error es enmendable y la autoridad tiene un límite, la acción que aboga se explica y se requiere. Los pueblos 209

36

210

37 STAMMLER, Rudolf: El Juez – ARA Editores EIRL - Lima – Perú – 2005 - Ob. Cit. Pág. 103

Ob. Cit. Pág. 11

215 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

sometidos por dictaduras no precisan de abogados, otras son sus necesidades. La abogacía es pues una profesión que surge con la libertad y existe para su defensa; muere cuando ella muere, por ello el abogado que es no solo defensor de la justicia sino también procurador de la libertad, como así lo refiere el maestro mexicano Diego Valades211. En ninguna sociedad se puede evitar por completo y para siempre la afectación de los derechos humanos; pero en toda sociedad justa y libre esos derechos se garantizan y defienden. Hacerlo bien es una responsabilidad cívica y ética, por lo que deben ser admirados y reconocidos con adhesión aquellos abogados que así lo hicieran, es pertinente reconocer a los abogados en general que son por antonomasia defensores del prójimo, de tal manera que de su acción en las actividades citadas se deriven efectos directos de carácter profesional y a partir de esa conducta se generen estilos de vida que deben hacer y hacen del derecho una forma de comportamiento cotidiano a diferencia de otras profesiones, la abogacía atañe a las normas mínimas 211

38 Ob. Cit. Pág. 287

215

de convivencia y solidaridad, a la tutela de quien lo requiere y a la sanción de quien lo merece. 5. La vocación jurídica y la formación humanista abogado 5.1. La vocación jurídica Felipe González Morales, Profesor de la Universidad Diego Portales de Chile en el introito de su artículo Cultura Judicial y Enseñanza del Derecho en Chile212, trae a colación una frase del dramaturgo Alemán Schiller: “abandoné mis estudios de derecho porque tenía la sensación de estar bebiendo la savia de un árbol muerto”, aunque el tema de su trabajo esta avocado a indagar, respecto la problemática de la enseñanza del derecho en Chile, el mensaje resaltado de Schiller tiene relevancia para el tema de la vocación jurídica, puesto que resulta que no todas 212

39 www.pdfcoke.com/doc/10983923/Cultu ra-Judicial-y-EnseNanza-Del-Derechoen-

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las personas están en condiciones de formarse como abogados, deben reunir determinados requisitos, entre ellos tener bastante sensibilidad humana y social por el prójimo, y predisposición para el estudio de parte del aspirante a ser abogado. La vocación del abogado es semejante a la del médico, una vocación humanista. Éste vela por la salud del ser humano, aquél atiende a que los bienes materiales y espirituales del hombre se disfruten con justicia, del médico se dice que debe curar algunas veces, aliviar con frecuencia y consolar siempre, algo semejante podría decirse del abogado: algunas veces logrará que triunfe completamente la justicia, otras parcialmente, pero aunque no logre el éxito siempre mostrará el aspecto humano de resignación anta la falibilidad de la justicia. Cuando se tiene verdadera vocación, la aplicación al

216

estudio para lograr una óptima preparación es imprescindible. No se trata sólo de memorizar y repetir lo aprendido: en una vocación auténtica no puede faltar el impulso creador, renovador e inquisitivo en la disciplina, pues el derecho es una disciplina muy farragosa, por eso en la formación del jurista debe prevalecer el orden y la claridad. La erudición y la elocuencia son cualidades apreciables de la profesión, pero el orden y la claridad deben tener primacía. Como vocación de servicio, la vocación del derecho implica, la asimilación de varios valores, sin los cuales el mejor abogado puede ser el peor. Si bien toda vocación exige espíritu de servicio, también se supone que el profesional se sirva de ella, que es un modo de vida y un modo de ganarse la vida. Lo que se excluye, como veremos mas adelante, es el puro afán de lucro. Ahora

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bien, el servicio de jurista es un servicio a la justicia; este es un aspecto inseparable del ethos profesional del abogado. Gregorio Marañón, citado por Víctor M. Pérez 213 Valera , manifestaba en su Libro “Vocación y ética”, que “la ética profesional es como una flor espontánea de la vocación” sin ella la ciencia mas profunda se desvirtúa y se convierte en charlatanería. 5.2 La formación humanista del futuro abogado Juan Monroy 214 Gálvez , hace una acuciosa reflexión, respecto a que no hace mucho la universidad proveía a un estudiante algo mas que una profesión, sobre temas variados como ética, arte, literatura o historia que permitía que aun ingeniero, 213

40 PÉREZ VALERA, Víctor Manuel: Deontología Jurídica, la ética en el ser y el quehacer del abogado. Oxford University Press México 2002. Pags. 79 y Ss. 41 Ob. Cit. Págs. 233 y ss. 214

217

médico o abogado, ejerciera su profesión en el marco de una desarrollo espiritual que le daba a su formación una calidad especial, lo que lamentablemente hoy día no sucede, pues el universitario de hoy ya no estudia para comprender su realidad, sino solamente para adquirir cierto número de habilidades para su futura profesión, que por supuesto le demande compensaciones económicas y status; las universidades se afanan en promocionar las ventajas de una formación puramente técnica, en supuestamente saber hacer antes que en saber, y al parecer el negocio de educación universitaria consiste en la idea de vender una formación puramente útil y rápida, pero vacía para el lado humano y social que ello involucra. Sin siquiera advertirlo, manifiesta Monroy G., la universidad ha abandonado uno de sus fines trascendentes: mantener y aumentar la cultura humanística

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de los educandos. Se promueve dizque una competitividad en el alumno, determinando que lo contenidos curriculares estén apretadamente condicionados a producir técnicos que sepan lo que hace o que harán, aunque tal vez nunca les importe saber para que ni para quien lo hacen o harán. Una formación de esta naturaleza incentiva una insensibilidad colectiva del estudiante, donde no hay sitio para los valores, y por ende tampoco para comprender la esencia de una profesión proyectada hacia la sociedad, formar a un estudiante sin base humanística es realmente un grave problema, viene entonces a colación lo mencionado por Francisco Icaza, citado por José F. Lorca Navarrete215, de que en otras partes es tenido por hombre de ciencia el abogado que vive de sus pleitos, el médico que 215

42 LORCA NAVARRETE, José F.: Temas de Filosofía y Teoría del Derecho - Ediciones Pirámide – Madrid - España, 2004 Pág. 18.

218

vive de sus enfermos, etc., a esas ciencias en Alemania se les llama despectivamente la ciencia del pan, que parece se propende hoy en día en el Perú, que se requiere revertir. El estudiante investiga para ser distinto y para transformar una sociedad que le muestra su miseria a cada paso, y para ello requiere que la actividad formativa dirigida por el profesor tenga un elevado contenido axiológico que le sirva de modelo. Por lo resulta indispensable promover estudios que forjen un egresado que cuestione creativamente el sistema de valores que subyace en una sociedad ansiosa por alimentarse de “triunfadores” y, con el tiempo, por desgracia también de sus miserias y suicidios. Una constatación de lo expresado es el hecho de que en la sociedad peruana sobran abogados, tanto como faltan modelos a seguir, lo cual

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requiere cambiarse con urgencia. 6. La Deontología Jurídica y la necesidad de una formación deontológica del futuro abogado La Deontología jurídica Es evidente que dentro de la formación humanística, se encuadra la formación deontológica del abogado, esta disciplina forma parte de la ética profesional, que se ocupa de los deberes morales de los abogados, viene a ser la esencia del deber y se refiere, en particular, a los deberes que corresponden a determinadas situaciones sociales, tal como así lo acota Juan Andía Chávez216; mientras Víctor Manuel Pérez Varela217 pone énfasis en que la deontología jurídica es la ética aplicada al derecho, y que, deontología es 216

ANDÍA CHÁVEZ, Juan: Ética de la Abogacía –Jurista Editores – Lima Perú -2002 – Pág. 15 y Ss.

217

PEREZ VALERA, Víctor Deontología Jurídica, la ética en el ser y el quehacer del abogado. Oxford University Press México 2002. – Pág. 15 y Ss.

219

engloba el tratado o estudio del deber, cuyo termino le es atribuido a Jeremías Bentham; sin embargo la importancia ética en el mundo jurídico es algo urgente e imprescindible, evidentemente el derecho no lo es todo, pero si lo jurídico estuviera impregnado de valores éticos, se daría un paso decisivo hacia un mundo más humano y más justo, siendo necesaria la deontología en la formación y profesión jurídica que tiene en muchos sitios una arraigado desprestigio. La necesidad de una formación deontológica del futuro abogado Es evidente que el futuro abogado debe servir a la justicia y al derecho, precisamente para ello debe ser formado convenientemente, la necesidad de la justicia en toda sociedad la expresa San Agustín citado por V. Pérez Valera de modo categórico: Sin justicia no hay reino, ni provincia, ni ciudad ni aldea, ni casa ni familia, ni siquiera compañía de ladrones y salteadores que

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puedan subsistir. Omitida la justicia ¿Qué son los reinos sino una caterva de ladrones? Esta expresión acerca de la falta de justicia es muy elocuente en San Agustín viniendo a colación una afirmación de Ángel Osorio cuando manifiesta que un catedrático sabrá admirablemente Las pandectas y la Instituta y el Fuero Real, y será un jurisconsulto insigne; pero si no conoce las pasiones humanas, sino sabe atisbarlas, toda su ciencia será inútil para abogar.218

ni nada que se roce con ella…”219 La importancia entonces de la ética en el mundo jurídico es algo necesario, urgente e imprescindible. La deontología, por lo demás, es más necesaria en aquellas profesiones que, como la jurídica, han caído en gran desprestigio, es obvio que la formación del desarrollo de valores constituye un objetivo esencial en la formación profesional del abogado, y a ella debiera dedicarse una atención especial en los diferentes niveles de enseñanza a través de la concepción e instrumentación de proyectos educativos en los que el profesor ocupa un papel rector en el sistema de influencias que propician la formación y desarrollo de valores en los estudiantes.

A. Osorio insiste en que el abogado ha de ser escribiendo, historiador, novelista y dialéctico. Si no mediano abogado, es decir nada, de no cambiar de actitud debemos resignarnos a los insultos peyorativos y dardos venenosos lanzados, como el del literato español Ángel Gavinet, - citado por Osorio-, manifestaba: “que pediría limosna antes de ejercer la abogacía

218

Ob. Cit. Pág. 79

7. La formación en valores del futuro abogado teniendo como base y ejemplo la actuación del docente universitario. 219

220

Ob. Cit. Pág. 117

221 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

7.1 La profesión de ser docente universitario

señalan los profesores de la universidad de Holguín Cuba Emilio Torres Ortiz y otra, citando a J.Sarramona y otros220.

La universidad prepara a los especialistas que demanda la sociedad pero no a sus propios docentes, en la actualidad es objeto de discusión, si ser profesor universitario constituye una profesión o no, ya que constituye una contradicción evidente que los encargados de formar a los especialistas universitarios en múltiples ramas del conocimiento no tengan previamente una preparación idónea. Al valorarse la interrogante qué es ser profesional docente, se afirma que la profesión docente constituye el compromiso con una forma de trabajo en los espacios pedagógicos basada en la reflexión, en la investigación, en la innovación en torno a los problemas de la práctica que la mejoren y que vaya dando paso a una nueva cultura profesional construida desde el trabajo en equipo y orientada a un mejor servicio a la sociedad, así lo

221

7.2 La importancia de la formación pedagógica de los docentes universitarios Para nadie es un secreto que el docente universitario es un especialista en su profesión pero carece de formación pedagógica. Ésta generalmente es adquirida a través de la educación de postgrado y no siempre de forma sistemática. Por tanto es imprescindible que el docente universitario reciba la preparación pedagógica necesaria para diseñar, ejecutar y dirigir un proceso de enseñanzaaprendizaje que propicie la educación de valores, como así lo sostiene la Dra. Viviana Gonzáles 221 Maura . 220

TORRES ORTIZ, Emilio: Revista Pedagogía Universitaria Vol. 9 No. 5 – Ministerio de Educación Superior-La Habana Cuba - 2004.

221

GONZÁLES MAURA, Viviana: Articulo: La Educación de Valores en el Currículum universitario, contenido en Revista Cubana de

222 Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

La utilización de métodos participativos en el proceso de enseñanzaaprendizaje propicia la formación y desarrollo de la flexibilidad, la posición activa, la reflexión personalizada, la perseverancia y la perspectiva mediata de la expresión de los valores en la regulación de la actuación del estudiante. El docente universitario debe ser un modelo educativo para sus estudiantes. En la medida que el docente exprese en su actuación profesional y en sus relaciones con los estudiantes valores tales como la responsabilidad, el amor a la patria y a la profesión, la honestidad, la justicia entre otros propiciará su formación como motivo de actuación en los estudiantes.

con un curso especial, de duración semestral, que se dicte en el ultimo año de estudios y ello se fundamenta porque la ética es conducta vital y no puede dejar de ser sustancia de ninguno de los actos del hombre; porque la ética de la abogacía se contiene en la propia naturaleza y destino de la ciencia jurídica y está implícita, entonces en el propio de la facultad de derecho, siendo importante que la ética de la abogacía se enseñe durante todo el ciclo facultativo y remate con la cátedra específica de la materia, que acabe de formar la conciencia de la justo del futuro profesional.

De otro lado C.F.Cuadros V.222 sostiene que la ética de la abogacía debe enseñarse durante todo el ciclo profesional y concluir

Hemos querido emplear el término de simbiosis, (proveniente de la biología, cuyo significado es asociación de individuos animales o

Educación Medica Superior – Volumen 14, La Habana – Cuba2000. Págs. 74 - 82

222

7.3 La simbiosis o relación entre el educador y el educando en la enseñanza de los valores a los futuros abogados

222

49 Ob. Cit. Págs. 95 y ss

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vegetales de diferentes especies, en la que ambos asociados o simbiontes sacan provecho de la vida en común) para establecer figuradamente la relación que debe existir entre educador y educando en el tema de la formación de valores, puesto que la dirección educacional descansa sobre factores humanos, los estudiantes y los profesores, y donde todos los procesos que se realizan tienen como centro al hombre, el que se encuentra inmerso en un complejo entramado de relaciones interpersonales. Se encamina esta dirección, a la formación de hombres y a la vez, es un proceso de formación de formadores de hombres, el personal que se vincula laboralmente a la educación asume un doble papel como sujeto y objeto de dirección, porque a la vez que dirige puede ser también dirigido, así lo sostienen Georgina Marcia Soto Senra y otros

223

docentes de Universidad Camagüey223

la de

María Julia Rodríguez Saif afirma que: "El respeto estudiantil al profesor no puede derivarse de ninguna autoridad transferida sino que ha de originarse en la autoridad conquistada como consecuencia del mérito y el prestigio que va ganando entre sus alumnos”224. En la medida que el estudiante deja de ser un objeto de aprendizaje que repite mecánicamente la información que recibe y se convierte en un sujeto que procesa información y construye conocimientos a partir de sus intereses y conocimientos previos, sobre la base de un proceso 223

SOTO SENRA, Georgina Marcia y otros: El papel del Profesor en la formación del Jurista, contenido en el sitio Web:acosoescolar.es/valores/Com unicaciones/Val_Ejes_Trans/Soto_ S_G-UC.pdf

224

RODRÍGUEZ SAIF, María Julia y otros: De la ética a la formación de valores en los educandos, una visión desde la enseñanza del derecho, ubicada en: ojs.uo.edu.cu/index.php/stgo/artic le/view/14506206/52 - 3k

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profundo de reflexión en el que toma partido y elabora puntos de vista y criterios propios, está en condiciones de formar sus valores. Por otra parte el desarrollo del estudiante como sujeto de aprendizaje y de la educación de sus valores es posible en la medida que el docente diseñe situaciones de aprendizaje que propicien que el estudiante asuma una posición activa; reflexiva, flexible, perseverante, en su actuación. Por ello es importante el carácter orientador del docente e la educación de los valores. El profesional del Derecho es de los grupos de especialistas cuya actividad laboral le plantea requisitos morales más elevados, es decir, algunas normas de conducta más exigentes y comprometidas desde los valores éticos de la profesión jurídica, se evidencian valores no sólo inherentes a los juristas sino también a cualquier profesional e incluso a

224

los ciudadanos formados en nuestra sociedad, es así que, siendo la vocación por la justicia el valor Terminal del jurista, existen otros en su formación que tienen un carácter instrumental y de primera generación como la honestidad, el compromiso con la verdad y el humanismo que al propio tiempo se materializan en la segunda generación con la honradez, el decoro, la austeridad, en el caso del primero; laboriosidad, perseverancia, tenacidad, fidelidad, en el caso del segundo; sensibilidad, respeto hacia los demás, receptividad, cortesía profesional que no le son únicamente propios a este profesional sino a todos los que egresan de nuestras aulas universitarias y que no podrían consolidarse si antes no han adquirido una educación cívica y moral sólida, como a si lo refieren María Julia Rodríguez Saif y otros. 8.

Jerarquización de los valores en la formación del futuro jurista

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Como punto de partida para jerarquizar los valores en la formación del jurista podríamos tener en cuenta las cinco virtudes de que nos habla Kornel Zoltan225,en el carácter del antiguo abogado romano, que consistían en un respeto religioso para con las leyes. Lealtad para con el cliente. Dignidad y valor con su postura, y todo esto completado con la libertad en su ser y en el hablar, esto es que encierra en sí varios valores incluidos los de honestidad, responsabilidad y justicia. Luego el recordado maestro Sanmarquino Luís Antonio de la Lama226, haciendo alusión de las cualidades morales que debe tener el abogado, en su obra Retórica Forense, afirma que las referidas cualidades morales deben ser para el abogado la honradez, circunspección, secreto profesional, amor apasionado por la justicia, firmeza inquebrantable de carácter; gran amor al estudio y al trabajo; veracidad, prudencia, 225

ZOLTAN MEHISZ, Kornel: Articulo: El carácter del antiguo abogado Romano contenido en la Revista No. 03 Jurídica – Anuario de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana México – 1971

225

paciencia con los clientes y desinterés, como podrá apreciarse no solamente se señalan cualidades profesionales del jurista, sino además que las mismas implican una serie de valores necesarios en la persona que ejerza como abogado. De otro lado Ángel 227 Osorio sostiene que en el abogado la rectitud de la conciencia es mil veces más importante que el tesoro de los conocimientos, primero ser bueno, luego ser firme; después ser prudente; la ilustración viene en cuarto lugar; la pericia en el ultimo; así como postula el hecho que lo que le importa al abogado importa no es saber derecho, sino conocer la vida misma. La jurista argentina Patricia Inés Bastidas228 en su artículo El rol del abogado en el próximo Milenio, el Papel del abogado en el futuro, donde sostiene que la facultad de Derecho debe proporcionar un muy buen nivel en la preparación 226

227 228

DE LA LAMA, Luís Antonio: Retórica Forense - Edit. Normas Legales – Trujillo – Perú -1998Págs. 59 y Ss. Ob. Cit. Pág. 15 y Ss. Bastidas, Patricia Inés: El rol del abogado en el próximo Milenio, el papel del abogado en el futuro, articulo ubicado en el sitio Web: Justiniano.com.

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académica de los profesionales del derecho, y que toda la ciencia no será suficiente si se pierde de vista los esencial: el amor a la justicia, el respeto por las personas y honestidad intelectual y honestidad en el ejercicio de la profesión. Por otro lado la teoría de los valores formulada por la filosofía se erige en el.fundamento de los intentos de construcción de una teoría de los valores jurídicos en el derecho. Los esfuerzos no han sido lo suficientemente cuidadosos como para advertir que la jerarquía abstracta, a priori, objetiva de los valores en la filosofía no es posible extenderla a la jerarquía de los valores en el derecho, por lo que se impone una teoría de los valores propia del derecho que prescinda de los elementos filosóficos que no le son aplicables. Además de la imposibilidad de una jerarquía de los valores en el derecho, la doctrina y jurisprudencia constitucionales intentan otorgar a los valores su condición de normas jurídicas supremas al estar consignados en enunciados de rango constitucional sin atender

226

a una ontología de los valores jurídicos que indique que la superioridad obedece a su contenido axiológico y no al nivel de consagración normativa. Una teoría de los valores desde el derecho permitirá reconocer como diferencia sustancial entre valores y principios, que aquellos pertenecen al mundo de la moral y estos al mundo del derecho, proscribiendo el uso indistinto que hacen los operadores jurídicos del concepto de valor y principio que ha desembocado en un escepticismo frente a la teoría de los principios. Se debe afirmar una indisoluble alianza entre la dogmática jurídica y la dogmática constitucional dirigida a dar una explicación integral de los fenómenos relacionados con la teoría de los valores y de los principios. Justo en el caso de la formación de profesionales del Derecho la formación ética del jurista se convierte en un valor profesional de relevante connotación si se tiene en consideración el valor supremo que inspira a todo ordenamiento jurídico: el valor Justicia como valor específico para la profesión es imposible su realización social si no posee el alumno una

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adecuada formación ética para su futuro actuar en los distintas esferas de actuación del jurista, sin embargo es obvio que la honestidad es otro de los valores, que junto a la responsabilidad y la libertad deberían paralelamente tener relevancia y promoverse en la jerarquización de la formación del jurista. 9.

función reguladora de la actuación humana, así lo asevera la doctora Viviana Gonzáles Maura229. En este sentido los valores tienen además de una existencia individual, una existencia supraindividual toda vez que forman parte de la realidad social como relación de significados entre los hechos de la vida social y las necesidades de la sociedad, e histórica como sistema de valores oficialmente instituidos en una sociedad concreta. La comprensión de la naturaleza objetivasubjetiva del valor es fundamental para su educación.

La formación en valores en el curriculum universitario La sociedad cada día demanda con más fuerza a las universidades, la formación de profesionales competentes. La calidad en la formación del profesional depende no sólo de los conocimientos y habilidades que desarrolle en el currículum universitario sino también de los intereses y valores que regulan su actuación profesional. El amor a la profesión, la responsabilidad, la honestidad constituyen valores esenciales reguladores de la actuación de un profesional competente. La formación de valores constituye un problema pedagógico complejo solamente comprensible a partir de un análisis psicológico de la naturaleza del valor en su

227

La formación de valores en lo individual no es lineal y mecánica sino que pasa por un complejo proceso de elaboración personal en virtud del cual los seres humanos, en interacción con el medio histórico-social en el que se desarrollan, construyen sus propios valores. La diferencia entre la existencia objetiva y subjetiva del valor y su expresión en la conciencia del hombre es explicada por A.N. Leontiev a través de sus conceptos, significados y sentido personal, citado por Gonzáles Maura.

229

Ob. Cit. Pág. 74 y Ss

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Por tanto, si queremos comprender cómo los valores se constituyen en reguladores de la actuación individual debemos detenernos en el análisis de la naturaleza subjetiva del valor. El valor en su existencia subjetiva individual se manifiesta como motivo de la actuación. Los valores, por tanto, existen en el individuo como formaciones motivacionales de la personalidad que orientan su actuación hacia la satisfacción de sus necesidades.

opinión publica, que han sido denunciadas desde antes con o sin razón; se ha convertido no solamente en cuestionamiento de la figura del abogado y su rol ante la sociedad, como un tema de actualidad, un tema que adquiere efectivamente ribetes de trascendencia, por la importancia del Derecho y de los abogados para la sociedad, y que necesariamente requiere analizarse como una de las alternativas de solución, desde la óptica y formación académica que le brinda la universidad a dicho profesional a través del currículo universitario.

De esta manera un estudiante universitario es responsable no porque conozca la importancia del valor responsabilidad o las circunstancias lo obliguen a ser responsable, sino porque siente la necesidad de actuar responsablemente. La responsabilidad en este caso, deviene un motivo de la actuación. Por tanto, sólo cuando los valores constituyen motivos de la actuación del sujeto se convierten en verdaderos reguladores de su conducta.

En tal sentido la universidad requiere de un docente con amplia formación científica, no puede concebirse un profesor que no abarque todas las expectativas de su especialidad, que no demuestre además una cultura general, no puede ser inculto ni menos ignorante de las otras esferas de la ciencia y de la cultura; de igual modo el estudiante de derecho no solamente debe formarse en conocimientos mediante la enseñanza informativa que normalmente brindan los docentes, por su absoluta falta de formación pedagógica, sino que al plantearse mediante diseños adecuados, situaciones de aprendizaje y retos que en el proceso de solución de las tareas de aprendizaje en condiciones de interacción social, puedan formar y desarrollar las

CONCLUSIONES La educación en valores en los abogados, ante su evidente deficiencia formativa y continuidad de prácticas reprochables advertidas por la

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potencialidades adecuadas para su futuro desempeño, y que en forma conjunta con la guía del docente se debe buscar, por derroteros que lleven a una autentica formación integral de conocimientos y valores. BIBLIOGRAFÍA • ARGUEDAS, José María: El Zorro de arriba y el zorro de abajo – (Lima – 2007)

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EL PROCESO DE ENSEÑANZA APRENDIZAJE EN EL DERECHO Y SU RELACIÓN CON EL MÉTODO MAYÉUTICO DE SÓCRATES CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR Asesor legal del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca. Docente de Filosofía del Derecho en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca I. ASPECTOS GENERALES El rechazo al relativismo de los sofistas, especialistas en retórica y estudiosos del lenguaje, llevó a Sócrates a la búsqueda de la definición universal, que pretendía alcanzar mediante un método inductivo; probablemente la búsqueda de dicha definición universal no tenía una intención puramente teórica, sino más bien práctica. Tenemos aquí los elementos fundamentales del pensamiento socrático.

232

Los sofistas habían afirmado el relativismo gnoseológico y moral. Sócrates criticará ese relativismo, convencido de que los ejemplos concretos encierran un elemento común respecto al cual esos ejemplos tienen un significado. Si decimos de un acto que es "bueno" será porque tenemos alguna noción de "lo que es" bueno; si no tuviéramos esa noción, ni siquiera podríamos decir que es bueno para nosotros pues, ¿cómo lo sabríamos? Lo mismo ocurre en el caso de la virtud, de la justicia o

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de cualquier otro concepto moral. Para el relativismo estos conceptos no son susceptibles de una definición universal: son el resultado de una convención, lo que hace que lo justo en una ciudad pueda no serlo en otra. Sócrates, por el contrario, está convencido de que lo justo ha de ser lo mismo en todas las ciudades, y que su definición ha de valer universalmente. La búsqueda de la definición universal se presenta, pues, como la solución del problema moral y la superación del relativismo. ¿Cómo proceder a esa búsqueda? Sócrates desarrolla un método práctico basado en el diálogo, en la conversación, la "dialéctica", en el que a través del razonamiento inductivo se podría esperar alcanzar la definición universal de los términos objeto de investigación. Dicho método constaba de dos fases: la ironía y la mayéutica. En la primera fase el objetivo fundamental es, a través del análisis práctico de definiciones concretas, reconocer nuestra ignorancia, nuestro desconocimiento de la definición que estamos buscando. Sólo reconocida nuestra ignorancia estamos

233

en condiciones de buscar la verdad230. La segunda fase consistiría propiamente en la búsqueda de esa verdad, de esa definición universal, ese modelo de referencia para todos nuestros juicios morales incluso a través de la aporía231. La dialéctica socrática irá progresando desde definiciones más incompletas o adecuadas a definiciones más completas o más adecuadas, hasta alcanzar la definición universal. Lo cierto es que en los diálogos socráticos de Platón no se llega nunca a alcanzar esa definición universal, por lo que es posible que la dialéctica socrática hubiera podido ser vista por algunos como algo irritante, desconcertante o incluso humillante para aquellos cuya ignorancia quedaba de manifiesto, sin llegar realmente a alcanzar Uno de los grandes problemas del abogado actual se centra en que le resulta muy difícil reconocer que se ha equivocado y, peor aún, reconocer su ignorancia, situación que lo lleva a permanecer en dicha ignorancia durante toda su carrera hasta incluso morir con ella, sin haber experimentado la belleza de lo que significa alcanzar la sabiduría. 230

Sin tuviéramos la voluntad, luego de haber reconocido nuestra ignorancia, de buscar la aquella verdad jurídica por la que el abogado es lo que es, simplemente la alcanzaríamos, previa elevación a conceptos más generales e interés por superarse y superar a los demás. 231

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esa presunta definición universal que se buscaba. Esa verdad que se buscaba ¿Era de carácter teórico, pura especulación o era de carácter práctico? Todo parece indicar que la intencionalidad de Sócrates era práctica: descubrir aquel conocimiento que sirviera para vivir, es decir, determinar los verdaderos valores a realizar. En este sentido es llamada la ética socrática "intelectualista": el conocimiento se busca estrictamente como un medio para la acción. De modo que si conociéramos lo "Bueno", no podríamos dejar de actuar conforme a él; la falta de virtud en nuestras acciones será identificada pues con la ignorancia, y la virtud con el saber. En este clásico texto, Platón nos cuenta cómo Sócrates entiende la experiencia de investigación y de conocimiento; la mayéutica se presenta como el arte que permite a cada uno encontrar la verdad en el interior de nuestra alma, sacarla a la consciencia y ser dueños de ella. “El oficio de partear tal como yo lo desempeño, se parece en todo lo demás al de las matronas, pero difiere en que yo lo ejerzo sobre los hombres y no sobre

234

la mujeres, y en que asisten al alumbramiento, no los cuerpos, sino las almas. La gran ventaja es que me pone en estado de discernir con seguridad, si lo que el alma de un joven siente es un fantasma, una quimera o un fruto real. Por otra parte, yo tengo de común con las parteras que soy estéril en punto a sabiduría, y en cuanto a lo que muchos me han echado en cara diciendo que interrogo a los demás y que no respondo a ninguna de las cuestiones que se me proponen, porque yo nada sé, este cargo no carece de fundamento. Pero he aquí por qué obro de esta manera. El Dios me impone el deber de ayudar a los demás a parir, y al mismo tiempo no permite que yo mismo produzca nada. Ésta es la causa de que no esté versado en la sabiduría y de que no pueda alabarme en ningún descubrimiento que sea una producción de mi alma. En

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compensación, los que conversan conmigo, si bien algunos de ellos se muestran muy ignorantes al principio, hacen maravillosos progresos a medida que me tratan, y todos se sorprenden de este resultado, y es porque el Dios quiere fecundarlos. Y se ve claramente que ellos nada han aprendido de mí, y que han encontrado en sí mismos los numerosos y bellos conocimientos que han adquirido, no habiendo hecho yo otra cosa que contribuir con el Dios a hacerles concebir”. Platón, Teeteto: 2000, 301)

(que supone la idea de que la verdad está oculta en la mente de cada ser humano): se le preguntaba al interlocutor acerca de algo y luego se procedía a rebatir esa respuesta por medio del establecimiento de conceptos generales, demostrándole lo equivocado que estaba, llegando de esta manera a un concepto nuevo, diferente del anterior, el cual era erróneo. Desde este punto de vista el trabajo del filósofo educador, en este caso el abogado catedrático, respecto al educando, en este caso el futuro abogado, es similar (y por esto el nombre de este método) al de una partera en cuanto -

Lucha de los contrarios por la cual surge el progreso de la Historia.

-

Técnica de razonamiento que procede a través del despliegue de una tesis y su antítesis, resolviendo la contradicción a través de la formulación de una síntesis final.

-

Arte de ordenar los conceptos en géneros y especies.

-

Modo de elevarse desde lo sensible hacia lo inteligible, es decir partiendo de la certeza de los sentidos hacia el desarrollo de conceptos de un mayor grado de universalidad y racionalidad.

-

Teoría y método de conocimiento de los fenómenos de la realidad en su desarrollo y automovimiento, ciencia que trata de las leyes más generales del desarrollo de la naturaleza, de la sociedad y del pensamiento humano que surge en oposición a la Metafísica.

II.DESCRIPCIÓN DEL MÉTODO MAYÉUTICO Mayéutica, del griego μαιευτικη y ésta de μαιευτικός, experto en partos (obstetra). Era el método socrático de carácter inductivo que se basaba en la dialéctica232 232

La dialéctica es un método de razonamiento, de cuestionamiento y de interpretación, que ha recibido distintos significados a lo largo de la historia de la Filosofía. Algunos de estos significados son: -

Arte del diálogo y la discusión.

235

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como la partera porta a la luz al niño, Sócrates porta a la luz la pequeña verdad contenida – y hasta entonces desconocida, inconsciente– en el discípulo.

que siente la parturienta antes de dar a luz. d. IV FASE: Tras este momento de confusión, la intención del método mayéutico es elevarse progresivamente a definiciones cada vez más generales y precisas de la cuestión que se investiga (la virtud, la ciencia, la belleza, el derecho).

La mayéutica consiste esencialmente en emplear el diálogo para llegar al conocimiento. Aunque Sócrates nunca sistematizó la mayéutica, seguramente es correcto destacar las siguientes fases en este método:

e. V FASE: La discusión concluye cuando el alumno, gracias a la ayuda del maestro, consigue alcanzar el conocimiento preciso, universal y estricto de la realidad que se investiga (aunque en muchos diálogos de Platón no se alcanza este ideal y la discusión queda abierta e inconclusa), o en epojé233.

a. I FASE: Se plantea una cuestión que, en el caso del uso que Sócrates hizo de este método, podía expresarse con preguntas del siguiente tipo: "¿qué es la virtud?", "¿qué es la ciencia?", "¿en qué consiste la belleza?", ¿Qué es el derecho? b. II FASE: El interlocutor da una respuesta, inmediatamente discutida o rebatida por el maestro. c. II FASE: A continuación se sigue una discusión sobre el tema que sume al interlocutor en confusión. Este momento de confusión e incomodidad (la aporía) por no ver claro algo que antes del diálogo se creía saber perfectamente es condición necesaria para el aprendizaje. Sócrates lo identifica con los dolores

236

La idea básica del método socrático de enseñanza consiste en que el maestro no inculca al alumno el 233

Epoché, del griego εποχη "suspensión" traducido a veces en español como "epojé" (Ferrater Mora) es un concepto originado en la filosofía griega, utilizando principalmente por la corriente escéptica. En los tiempos modernos fue revitalizado por la fenomenología de Edmund Husserl si bien no en su acepción inicial. Originariamente, según la definición dada por Sexto Empírico significa un estado mental de "suspensión del juicio", un estado de la conciencia en el cual ni se niega ni se afirma nada. Para Husserl, la epoché consiste en la "puesta entre paréntesis" no sólo de las doctrinas sobre la realidad sino también de la realidad misma.

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conocimiento, pues rechaza que su mente sea un receptáculo o cajón vacío en el que se puedan introducir las distintas verdades; para Sócrates, es el discípulo quien extrae de sí mismo el conocimiento. Cabe indicar que este método es muy distinto al de los sofistas234, quienes daban discursos y a partir de ellos esperaban que los discípulos aprendiesen. Sócrates, mediante el diálogo y un trato más individualizado con el discípulo, le ayudaba a alcanzar por sí mismo el saber. Otra diferencia respecto a los sofistas existente en la mayéutica socrática es el recurso a la braquiología contrapuesta a la 235 "macrología" , por otra 234

Sofistas, del griego σοφια “sophía”, "sabiduría" y σοφοσ, “sophos”, "sabio". En la Grecia clásica, se decía de quien hacía profesión de enseñar la sabiduría (Satué Llátzer 1993: 27). 235

Refiriéndose a la dialéctica, Platón sostiene que la braquiología (del griego: βρακυς breve, y λóγος: logos, discurso) es un encuentro cercano de "espíritus" o mentes (νους). Tal dialéctica se hace más efectiva según Platón si las proposiciones son concisas ("breves") aunque, en lo posible, cargadas de significado y emoción. Por este motivo las braquiologías están libres de la intrusión de palabras superfluas, digresiones o de elementos extraños al tema en cuestión, aunque sí poseen las

237

parte Sócrates solía facilitar la dialéctica mayéutica apelando a "chistes" que demostraban el absurdo de ciertas ideas preconcebidas y tomadas como certezas del "sentido común", a esta práctica complementaria de la mayéutica se le denomina la ironía socrática. Al igual que los sofistas, Sócrates seguía un método de enseñanza basado en el diálogo y en la dialéctica; también como ellos, centraba su interés en los temas relacionados con el ser humano (la virtud, la verdad, la inmortalidad del alma, etc.) y no en los de la filosofía de la naturaleza (los filósofos presocráticos). Pero el tipo de diálogo que Sócrates aplicaba en sus enseñanzas era muy braquiologías las necesarias elipsis, es decir, frases que omiten todo aquello que es deducible en el contexto discursivo, en tal caso la braquiología tiene un estilo próximo al del entimema, si bien en la praxis de la braquiología existe un cuidado meticuloso para evitar caer en las paralogías que suelen provocar los pensamientos entimemáticos. Siempre, en opinión de Platón, lo opuesto a la braquiología es la marcrología, o sea, el uso de "grandes discursos" típicos entre los sofistas y solo aceptables en la retócira.

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distinto al de los sofistas: en vez de seguir la práctica habitual, en la que el alumno pregunta y el maestro responde, Sócrates hacía lo contrario; era él quien preguntaba. Comenzando con preguntas inocentes y sencillas, iba llevando poco a poco al interlocutor hacia el tema filosófico que le interesaba en cada caso, hasta que el discípulo se veía obligado a reconocer su ignorancia; entonces, mediante una serie de interrogantes y observaciones cada vez más precisas, Sócrates llevaba al interlocutor a formular los enunciados o conceptos que consideraba correctos sobre el tema en cuestión. Y así es como Sócrates desarrolla su método práctico basado en el diálogo, en la conversación, la "dialéctica", y en el que a través del razonamiento inductivo se podría esperar alcanzar la definición universal de los términos objeto de investigación. III. EL MÉTODO MAYEUTICO COMO APORTE A LA EDUCACIÓN DEL DERECHO El método socrático, llamémosle mayéutica asume el desafío de la

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modernidad y redefine el contorno de la enseñanza universitaria en términos que transcienden los modelos tradicionales, ya conocidos de enseñanza, y la coloca en sintonía con el nuevo paradigma educativo, centrado en el estudiante y en su aprendizaje, más que en el profesor y su enseñanza. A pesar de su notable antigüedad, el método socrático, resulta ser un gran aporte del mejor de lo filósofos en su época, Sócrates, quien elabora un modelo pedagógico que surge de la respuesta relacionada con el para qué ¿y con el qué? Haciendo frente a una docencia dinámica, un aprendizaje bidireccional y una gestión orientada a la autoformación, necesaria por su naturaleza en la carrera de Derecho. Dentro de las denominadas corrientes pedagógicas contemporáneas, podemos centrar al método socrático en la Pedagogía Cognoscitivista, la cual apoyada en la Teoría del Conocimiento como fuente filosófica y en la Psicología Cognoscitiva como fuente psicológica, estructuran un nuevo principio sobre el proceso de conocimiento y el aprendizaje. “Todo conocimiento es el resultado de la búsqueda y acción real

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del sujeto sobre el entorno y no puede concebirse como una mera transmisión desde afuera”. Por ello, propone el desarrollo del pensamiento y la creatividad como finalidad de la educación transformando con ello los contenidos, las secuencias y métodos pedagógicos vigentes. En consecuencia, el método mayéutico adquiere relevancia, como aporte de Sócrates, a la educación superior contemporánea del Derecho a partir de la definición de los siguientes elementos:

efectuando su autocontrol constante. El docente orientador, interviene como tal propiciando opciones dinámicas que apoyen el aprendizaje sobre todo en forma directa como sucede con la Mayéutica. La mayéutica socrática como una forma de metodología en la educación de los futuros abogados, adaptada a la contemporaneidad, se sustenta en lo siguiente: -

La comunicación constante, y sistemática organizada entre instituciónestudiante - docenteorientador y entorno de aprendizaje.

-

La interactividad, como actividad fundamental del proceso de aprendizaje.

-

La interconectividad entre temas, conocimientos, experiencias y casos.

-

Exploración de nuevas posibilidades de aprendizaje y desarrollo.

-

El vínculo: aprendizajemateriales-docenteorientador-estudiante.

-

Acceso a diferentes escenarios

III.1. LA MAYEUTICA COMO MODELO JURÍDICO PEDAGÓGICO La relación maestrosaber-estudiantecontexto, sobre todo si nos referimos al estudiante de Derecho, permite identificar la respuesta al cómo aprende éste, ajustándose a su propio ritmo de aprendizaje e induciendo, de paso, su formación hacia la autonomía. Es necesario reconocer que la labor del docente-orientador está encaminada a motivar el aprendizaje autodirigido, autónomo y autorregulado, a colocar señas, dar contra-señas al estudiante para que él continúe su proceso de formación permanente,

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de aprendizaje y combinación de opciones multimediales de logro de experiencias de aprendizaje.

que al tener como base la Mayéutica Socrática lo encamina a la integridad educativa, no solo orientada a la pura ciencia, sino al descubrimiento por sí mismos de aquella cultura ética y sabiduría (verdad) que todos tenemos e importante en el desarrollo ontológico, epistemológico y axiológico del abogado.

La metodología de la enseñanza, para ser eficaz, debe ser diversificada, utilizando en cada caso el método más apropiado en función de los estudiantes, los contenidos y la estrategia pedagógica III.2. LOS FINES JURÍDICO elegida. La enseñanza EDUCATIVOS EN LA tradicional “Magister MAYEUTICA dixi”, el maestro lo dijo, El sentido y finalidad de llamémosle magistral, los procesos educativos que en la dentro de la carrera de contemporaneidad aún Derecho se basan está presente, ha tenido claramente en la que ser remplazada o formación de reformada abogados íntegros, diversificadamente por desde los principios del diferentes sistemas desarrollo Humano y la didácticos como la aparición de los primeros mayéutica socrática en abogados, donde se complemento con la evidencia la enseñanza recíproca, el especificidad disciplinar, seminario, el sistema de el desarrollo de un casos, el modelo de pensamiento crítico e solución de problemas, el innovador que permita método de proyectos, la atender las simulación o el megatendencias de la aprendizaje cooperativo, época y el incremento de entre otros. la autonomía del El Modelo Pedagógico estudiante para la Contemporáneo organización de sus estratégicamente exige: actividades en los innovación, compromiso, nuevos contextos de colaboración, interacción aprendizaje, en contacto y creación de una cultura con los escenarios, educativa, diferente a la conduciendo a contrastar que convencionalmente la teoría con la práctica, se ha manejado. Modelo

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las habilidades con el ensayo jurídico y sus actitudes con las dimensiones cambiantes del contexto. III.3. EL CONTENIDO JURÍDICO ACADÉMICO EN LA MAYÉUTICA Los contenidos de este aporte son de tipo epistemológicos, disciplinares, culturales, axiológicos, sociales, y no podrán limitarse a la transmisión simple de información y al desarrollo de habilidades aisladas, sino que deben centrarse con un creciente énfasis en nuevas formas de fomentar e inducir el conocimiento, de construcción y de solución de problemas. La mayéutica opera acorde a las necesidades, intereses y problemas del estudiante, el contexto y la época. Esto permitirá al futuro abogado formar parte de una comunidad jurídica en la cual todos aprenden y todos enseñan, despertándose cada vez más en ellos la pasión por instruirse. III.4. FORMA DE EVALUACIÓN EN EL MÉTODO MAYÉUTICO Evaluación llamamos al proceso de investigación, obtención, y suministro

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de información útil y valorativa acerca del desempeño del estudiante. Requiere que la relación estudiante-docenteorientador esté mediada por un compromiso constante de observación, diálogo entre ellos, con miras a confrontar procesos e identificar logros y dificultades, normales en los procesos de aprendizaje. El método socrático incentiva la autoevaluación (cada estudiante se reconoce a sí mismo con sus avances y limitaciones), la coevaluación (momento en el cual estudiante y docenteorientador se encuentran desde el diálogo para determinar como se ven cada uno de ellos) y la heteroevaluación (el grupo de estudiantes, mediante conversatorio reconoce el papel, compromiso, aporte o carencias de cada uno de sus compañeros en el desarrollo del currículo). El proceso evaluativo permite un mayor crecimiento y más objetividad en la valoración del rendimiento y la producción individual y grupal, además de estimular el desarrollo de

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las competencias para aprender a aprender autónomamente conforme a las demandas, a su vez, propias del derecho. III.5. RETOS DEL MÉTODO SOCRÁTICO EN EL PROCESO DE ENSEÑANZA APRENDIZAJE EN EL DERECHO Integrar las nuevas tecnologías dentro de los procesos de enseñanza y de aprendizaje, favorece el rediseño de la enseñanza del Derecho, en sintonía con una pedagogía imaginativa y creadora. Entre las acciones que puede desarrollarse con herramientas modernas se encuentran: el acceso a fuentes de datos, la auto-evaluación, presentación de diferentes estrategias de estudio y aprendizaje, la evaluación permanente del programa, la evaluación de estudiantes, ejercicios y prácticas, difusión de libros, textos, apuntes, enlace a redes, entre otros. Cuestiones que si bien es cierto vulneran lo que la mayéutica supone pero que son necesarias para adecuarse a la modernidad.

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Naturalmente existen retos que supone todo tipo de educación superior como son las nuevas formas de educar y de aprender, acordes con los cambios del mundo actual, con necesidades de aprendizaje continuo, en una sociedad jalonada por la revolución tecnológica de las comunicaciones, de la producción y de la sociedad del conocimiento. Estas demandas del entorno, las tendencias del mundo y las nuevas concepciones del aprendizaje, requieren que el Modelo Pedagógico supere los límites estrechos del aula convencional, para adecuarse al tiempo disponible y al lugar elegido por el estudiante superando las barreras que limitan el acceso a la información y al aprendizaje significativo en la enseñanza del derecho. IV. EL DERECHO Y EL MÉTODO MAYÉUTICO EN LA ACTUALIDAD La mayéutica sigue utilizándose como método educativo, más aún, es el método educativo por excelencia si se entiende la etimología (latina) de la

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palabra educación236, método educativo que funciona haciendo preguntas al estudiante para que este llegue por sí mismo a las conclusiones, en este sentido, la mayéutica como genuina educación es prácticamente lo opuesto a la instrucción. Los abogados y catedráticos universitarios en general deberían saber que lo razonado se aprende mejor que lo memorizado y este método de aprendizaje no ha perdido vigencia con el paso de los siglos.

principalmente como un método mayéutico mediante el cual el analista (psicoanalista) tiene como una de sus principales funciones el favorecer que el analizante ("paciente") considerado como quien es en verdad el que tiene (inconscientemente) el saber de lo que le afecta; en tal caso el analista ayuda, o más bien estimula, incita, al analizante para que pueda hacer consciente lo que es inconsciente. Asimismo, recordemos que el contenido de la educación jurídica supone integridad: profesión, investigación, cultura, ética, entre otros. Siendo esto así, otra de las contribuciones de Sócrates, por medio de la Mayéutica, a la filosofía y a la educación es de un marcado tono ético.

Podemos tomar como ejemplo a Jacques Lacan 237, siglo XX, que ha entendido 238 al psicoanálisis La palabra educación proviene del latín educere que significa "guiar, conducir" o educare "formar, instruir" 236

237

Jacques-Marie Émile Lacan, psicoanalista francés. Médico psiquiatra de profesión, es mejor conocido por su trabajo que subvirtió el campo del psicoanálisis. Es considerado uno de los analistas más influyentes después de Sigmund Freud.

La base de sus enseñanzas y lo que inculcó, fue la creencia en una comprensión objetiva de los conceptos de justicia, amor y virtud y el conocimiento de uno mismo. Creía que todo vicio es el resultado de la ignorancia y que ninguna

238

El psicoanálisis es un conjunto de teorías y una disciplina creada en principio para tratar enfermedades mentales, basada en la revelación del inconsciente. El psicoanálisis busca ser también: -

Un método de introspección y de exploración del inconsciente.

-

Una técnica terapéutica para el tratamiento de las enfermedades mentales.

-

Una técnica usada para formar psicoanalistas (es un requisito básico en la formación psicoanalítica someterse a un tratamiento psicoanalítico).

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-

Un método de análisis crítico aplicable a la historia y la cultura.

-

Un movimiento que busca defender y asegurar la aceptación de la teoría y la técnica.

El psicoanálisis es considerado una ciencia por gran parte de sus defensores, mientras que sus críticos lo consideran una pseudociencia por no ajustarse al método científico (Seguín: 1987, 158)

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persona desea el mal; a su vez, la virtud es conocimiento y aquellos que conocen el bien, actuarán de manera justa. Su lógica hizo hincapié en la discusión racional y la búsqueda de definiciones generales, como queda claro en los escritos de su joven discípulo, Platón, y del alumno de éste, Aristóteles. A través de los escritos de estos filósofos Sócrates incidió mucho en el curso posterior del pensamiento especulativo occidental. V. CONCLUSIÓNES Culminaremos reiterando y dejando muy en claro algunas ideas, como la de trascender a la figura de Sócrates, como una de las más extraordinarias y decisivas de toda la historia, siendo un singular ejemplo de unidad entre teoría y conducta que todo abogado debería asumir, sobre todo en la actualidad en que la dimensión axiológica, deontológica y ética del abogado viene en detrimento. La idea básica del método socrático y su relación con el proceso de enseñanza aprendizaje del Derecho consiste en que el maestro (abogado, catedrático del Derecho) no inculca al alumno el conocimiento, pues rechaza que su mente sea un receptáculo o cajón

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vacío en el que se puedan introducir las distintas verdades; para Sócrates, es el discípulo (futuro abogado) quien extrae de sí mismo el conocimiento. El Método denominado Mayéutica es un gran aporte a la educación del Derecho y a la educación superior contemporánea, en razón de que constituye un modelo pedagógico, posee fines educativos y su contenido es académico. Asimismo, trasciende el sistema de evaluación a la autoevaluación, además, su estructura le permite actualizarse con facilidad y superar aquellas tendencias modernas a las que está sujeto el universo. BIBLOGRAFÍA ARISTÓTELES. 1984 GRAN ÉTICA, Traducción de Juan Carlos García Borrón. Editorial Sarpe, Madrid, España. PLATÓN. 2000. DIÁLOGOS. Editorial Porrúa, México. SEGUIN, Carlos Alberto. 1987 DICCIONARIO DIALECTICO, Okura Editores, Lima, Perú. CERVANTES, Manuel. 1953 LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA EN GRECIA Y ROMA. México D.F.

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JUSTICIA

Y

PRENSA: UNA DIFÍCIL RELACIÓN

J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN Vocal de la Sala Penal de la Corte Superior de Cajamarca A propósito del reciente intento gubernamental por criminalizar la difusión mediática de información obtenida mediante la interceptación telefónica y recordando la sentencia a pena privativa de libertad efectiva impuesta a una conductora de un programa televisivo de entretenimiento ligero por haber difundido hechos lesivos al honor de un deportista, resulta necesario ahora más que nunca que los operadores jurídicos y los miembros del gremio periodístico reflexionen sobre algunos aspectos conexos al derecho a la independencia del Poder Judicial versus el derecho a la información, el rol de los jueces frente a los medios de comunicación, la accesibilidad de la información

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judicial, el lenguaje judicial y la sociedad, etc. Elementos orientadores y enriquecedores para un debate sobre el particular, deben ser las “Reglas Mínimas para la Difusión de Información Judicial en Internet” (Reglas de Heredia), aprobadas en Costa Rica el 09 de julio del 2003; la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del 2000; el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Resolución 59(I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas; la Resolución 104 adoptada por la Conferencia General de la

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Organización de las Naciones Unidas para la Educación, La Ciencia y la Cultura (UNESCO); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la declaración de Chapultepec, adoptada por La Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión celebrada en México, D.F., el 11 de marzo de 1994; etc. No está demás relievar que el común denominador de los instrumentos mencionados, es el de considerar la libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, como un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas, así como un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática; y que los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho, admitiendo limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. En cuanto se refiere al Poder Judicial, la finalidad de la difusión de las sentencias y resoluciones judiciales es la del conocimiento de la información jurisprudencial y la garantía de igualdad ante la ley, así como para procurar alcanzar la transparencia de la administración de justicia; logrando con ello un equilibrio entre transparencia, acceso a la información pública y

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derechos de privacidad e intimidad. Inicialmente es posible constatar que, en toda democracia debe existir una saludable e inevitable relación de tensión entre la prensa libre y los órganos gubernamentales, incluyendo al Poder Judicial, que se exterioriza como consecuencia de una presión recíproca, la que no siempre es satisfactoria y en la que se debe imponer el equilibrio. Sobre el particular, es preciso recordar las ideas centrales de la conferencia dictada por el Dr. Gregorio Badén, constitucionalista argentino, en ocasión de un Seminario de Justicia y Prensa organizado por el Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia (FORES) en la provincia de Salta el 2006, en la que sostuvo que “El gobierno presiona sobre la prensa para: a) reflejar una imagen favorable; b) que se emitan informaciones y opiniones acordes con sus valores e intereses; c) evitar los abusos mediante la prensa. Los instrumentos de presión son de lo más variados. La prensa presiona sobre los órganos gubernamentales para: a) obtener información satisfaciendo el derecho a la información; b) para preservar su independencia editorial y económica; c) evitar los abusos del gobierno y provocar una gestión satisfactoria para

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el bien común. El instrumento es la denuncia periodística”. Añade, el profesor Badén respecto de la difícil relación entre Poder Judicial y Prensa que, “tal circunstancia nos revela que, en una democracia, los periodistas necesitan de los jueces, y los jueces de los periodistas. Por de pronto, ambos necesitan libertad para desempeñar sus funciones. Sin una prensa libre no puede existir un Poder Judicial independiente. Sin un Poder Judicial independiente no podrá haber prensa libre. La prensa libre tutela la independencia del Poder Judicial porque es su única garantía de subsistencia. Es que, un Poder Judicial independiente tutela a la prensa libre aplicando los preceptos constitucionales que le ofrecen una particular protección. Esta necesidad recíproca es fruto de la

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libertad. Es que los periodistas al igual que los jueces pueden ser buenos, mediocres o malos, pero sin libertad serán indefectiblemente malos”. Finalmente, sólo cabe decir que en el marco de esta particular relación se impone el respeto de los periodistas a los jueces, y que los jueces tengan siempre presente que es preferible una libertad peligrosa a una servidumbre tranquila, como lo sostuvo el patrono cívico de la prensa argentina Mariano Moreno en el siglo XIX, y lo anticipó el literato inglés John Milton autor del “Paraíso Perdido” en el siglo XVII, que decía “pido, por encima de cualquier otra libertad, la de poder conocer, hablar y debatir sin impedimentos y según mi conciencia”.

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LA ADIMENSIONALIDAD DE LA TRIDIMENSIONALIDAD JURÍDICA: UN FANTASMA LLAMADO DERECHO REYNALDO MARIO TANTALEÁN ODAR Magister en Derecho civil y Comercial, Catedrático de la Universidad Nacional de Cajamarca, Conciliador Extrajudicial y Árbitro. 1.

LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO La llamada Teoría Tridimensional del derecho es una concepción doctrinaria del derecho que intentó una aproximación ontológica, unificando tres componentes que, hasta entonces, eran concebidos como las perspectivas posibles para estudiar al fenómeno jurídico. Para iniciar este estudio recordaremos que la evolución de la ontología del derecho ha pasado, en resumidas cuentas, por tres grandes fases, a saber: -

El iusnaturalismo que propugnaba la prevalencia de un derecho natural imperecedero y general en todo tiempo y lugar, y que predominaba sobre cualquier derecho de creación humana o llamado también

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-

-

positivo. A esta doctrina la podemos asociar con los valores. El iuspositivismo que postulaba la exclusividad del derecho creado humanamente -es decir del derecho dado o positivo- sobre cualquier otra realidad que se pretendiese llamar derecho. A esta doctrina podemos coligarla con la norma jurídica. Finalmente, el iusrealismo patrocinaba que el derecho en realidad surge del devenir cotidiano, de la realidad misma, y que el legislador lo único que hace es plasmar o reconocer esas normas originadas espontáneamente, en dispositivos formalizados por las autoridades al mando de la sociedad. A esta

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corriente la podemos hermanar con los hechos sociales. Para la Teoría Tridimensional el derecho es a la vez Hecho, Valor y Norma. A nuestro parecer la denominada Teoría Tridimensional del derecho no es más que una postura ecléctica, desde que intentó reunir tres componentes que, usualmente, habían sido estudiados de modo separado, a saber, los valores, la norma jurídica y los hechos. Y decimos que se trata de una postura ecléctica toda vez que, si bien se recuerda, el eclecticismo propugna el espíritu de compromiso y conciliación, tomando de aquí y de allá, para componer sistemas que superen las divergencias más profundas (Marías 2007, 93). En ese derrotero, Miguel Reale (1997, 121), uno de los más grandes impulsores de esta corriente tridimensional, afirmaba que el objeto del derecho era excesivamente amplio por lo que su estudio podía ser abordado desde tres disciplinas esenciales: -

El primer abordaje se hace desde la dogmática jurídica, la que refiere el estudio

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-

-

del derecho puesto, del derecho positivo, es decir, de la norma jurídica vigente. Para Reale -en primer término- el jurista va del Hecho al Valor y culmina en la Norma. Pero como una norma jurídica es la indicación de un camino y su punto de partida siempre será un hecho, la segunda aproximación la hace el sociólogo del derecho a quien le interesa conocer el derecho como hecho social. La sociología jurídica iría, según esta concepción, de la Norma hacia el Valor para culminar en el Hecho. Finalmente, la última aproximación se la hace desde la filosofía del derecho. Allí se estudia -según Realeel valor de lo justo, por lo que el iusfilósofo parte del Hecho hacia la Norma para culminar en el Valor.

Además de lo dicho, se anota que el derecho no puede entenderse como un hecho viviente en la abstracción, suelto en el espacio y en el tiempo, porque se encuentra inmerso en la vida humana, la que no es sino un complejo de

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sentimientos y estimativas. Por ello, como ya se anticipó, para la Teoría Tridimensional el derecho es al mismo tiempo Norma, Hecho y Valor (Reale 1997, 123). 2.

LOS ERRORES METODOLÓGICOS DE LA CONSTRUCCIÓN REALEANA Para Miguel Reale el derecho, trabajando con los tres elementos o dimensiones, siempre desemboca en la norma jurídica. Pero ¿cuál es el orden de aparición de tales dimensiones? O, en mejores términos, cuál es la construcción correcta que propone el profesor brasileño: ¿Hecho  Valor  Norma o Valor  Hecho  Norma? 2.1. LA CONSTRUCCIÓN HECHO  VALOR  NORMA Pareciera ser que para esta corriente el punto de partida sería el Hecho, pasando por el Valor para culminar en la Norma. Tenemos varias citas textuales de la doctrina realeana que así lo hacen notar. Por ejemplo, para este jurista brasileño (Reale 1997, 120) el punto de partida siempre es el Hecho, por lo que el derecho sería una integración

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Normativa de Hechos según Valores. En otras palabras, el discurso del jurista iría del Hecho al Valor y culminaría siempre en la Norma jurídica (Reale 1997, 122). Es más, el citado profesor esquematiza las tres dimensiones en este orden, para la ciencia jurídica (Vid. Reale 1997, 121 y 122). 2.2. LA CONSTRUCCIÓN VALOR  HECHO  NORMA… ¿PODER? Pese a lo dicho, en más de una oportunidad el profesor brasilero parece decir lo contrario, es decir, que el punto de partida es el Valor pasando por el Hecho para desembocar en la Norma. Así, por ejemplo, afirma que el mundo jurídico está compuesto por intenciones de Valor que inciden sobre la base de un Hecho, reflejándose en varias direcciones normativas. Siendo que una de estas direcciones se convertirá en Norma jurídica en virtud de la interferencia del Poder (Reale 1997, 124).

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Y al igual que en el caso anterior Reale (1997, 124 y 145) también llega a diagramar este orden. Mas, como se ve, aquí se agrega ya un nuevo componente, como es el Poder; a tal punto que el citado autor insiste en que tal Poder puede ser gubernamental, judicial, social anónimo o contractual, dando origen, respectivamente, a normas legales, jurisprudenciales, consuetudinarias o contractuales. Por consiguiente, en esta construcción ya no solo se trata de un orden distinto, sino que, además, aquí no participan tres componentes sino hasta cuatro: Valor, Hecho, Poder y Norma. Ahora bien, como se puede apreciar, entre ambas construcciones existen notables diferencias, lo cual no es admisible, al menos metodológicamente. En fin, quizás a favor de los postulados del jurista brasileño se pueda decir que él insistió en que tales elementos se dialectizan continuamente (Reale 1997, 121); lo que no

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quiere decir sino que da lo mismo partir del hecho o del valor, pues, a fin de cuentas, el resultado será el mismo. No obstante, de ser así, o sea, de ser real esta dialeciticidad, se podría partir no solo del valor o del hecho, sino hasta, eventualmente, de la propia norma, pues a ello nos coduce la dialecticidad. 3.

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EL DESTIERRO DE LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO OBJETIVO Ya anotamos que para que el valor que incide en un hecho se transforme en norma jurídica se requiere de la participación del poder. Ese poder, al ser gubernamental, judicial, social anónimo o contractual, nos traslada al terreno académico de las fuentes formales del derecho objetivo. Ciertamente, conocido es que entre las fuentes formales de las normas jurídicas están la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y la voluntad negocial239, dando origen, respectivamente, a Coincidimos con la apreciación que entiende que los principios generales del derecho no constituyen en sí fuentes de normas jurídicas, toda vez que ellos servirán en realidad y enormemente en un ejercicio interpretativo, ya que cumplirían, más bien, una función reestructuradora del

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normas legislativas, jurisprudenciales, consuetudinarias, doctrinales o contractuales. Para Miguel Reale (1997, 146), la doctrina no constituye fuente formal del derecho objetivo, pues ella es utilizable no para crear normas jurídicas sino más bien para interpretar las normas ya creadas por las otras fuentes. Por ello él habla, por un lado, de modelos jurídicos (de naturaleza prescriptiva e inseparables de las fuentes de las cuales emanan las normas jurídicas) y, por el otro, de modelos doctrinarios (de naturaleza hermenéutica, no necesariamente vinculados a las fuentes). Empero, al respecto, es menester indicar que si bien la doctrina ya no cumple una función de creación normativa como acontecía en el antiguo derecho romano, no es menos cierto que su utilidad orientadora y casi determinante -bajo ciertas circunstanciases indiscutible. Y ello fluye con mayor razón cuando recordamos que la función nomogenética de la doctrina -para nuestro caso- ha sido rescatada por nuestro Código Procesal Constitucional, tal y como

ordenamiento jurídico (Espinoza Espinoza 2005, 415).

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se puede apreciar en su artículo IX. 4.

EL DESACIERTO DEL PRESUPUESTO DE LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Reale (1997, 143) afirma que el tridimensionalismo empieza a surgir para superar la crisis determinada por una comprensión multifacética y contradictoria del derecho. En otros términos, las diferentes visiones del derecho y sus continuas crisis obedecieron a las crisis fecundas que operaron en la problemática del hombre. Y el problema del hombre dejó de ser un tema referido solamente al “yo” que piensa, para pasar a ser un “yo” necesariamente comprendido y comprensible en la finitud y en la relatividad de su mundo (Reale 1997, 139140). Así, la Teoría Tridimensional habría impulsado un intento de paradigma desde que postuló la inexistencia de antinomia entre la filosofía del derecho, la ciencia del derecho y la sociología del derecho (aunque a ciencia cierta, nos parece que tal antinomia jamás habría existido). Pero el punto medular de la Teoría Tridimensional se

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encuentra en que ella se sustenta en que una axiología ahistórica o metahistórica no tiene sentido de ser, toda vez que el hombre es su historia y también la historia por realizarse. Por ello mismo es que se puede afirmar que el hombre es el único ente que es y debe ser, en el cual ser y deber ser coinciden (Reale 1997, 134), pues valor e historicidad son inherentes a la propia consistencia de la persona (Reale 1997, 137). En una palabra, para Reale los aspectos ontológico y deontológico del hombre coinciden. O sea, el hombre es ahora lo que será luego. Como es de sencilla percepción, Reale construye todo su edificio partiendo de este presupuesto. Al respecto, nosotros sabemos que para evaluar toda una construcción, si bien esta puede tener consistencia lógica interna, es menester también evaluar que los presupuestos de donde se parte sean, a la vez, precisos y verdaderos (Piscoya Hermoza 1995, 108-111). El edificio creado por Reale tiene algunas fisuras internas, pero ellas podrían ser subsanadas mejorando la construcción o aclarando las dudas surgidas y

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respondiendo a las críticas que sobre su teoría se ha hecho. Ad empero, el presupuesto del que parte su edificación nos parece desacertado. En efecto, afirmar que en el ser humano coinciden los aspectos ontológico y deontológico nos parece una afirmación un tanto apresurada, pues, a nuestro modesto entender, no es cierto que en el humano el ser y el deber ser sean lo mismo o que se trate de aspectos coincidentes o equivalentes. Posiblemente esta afirmación tenga raíces aristotélicas, ya que para este filósofo –o sea para Aristóteles- la ética no viene a ser sino la ontología del hombre (Marías 2007, 77). Pero para aproximarnos un poco más a esta discusión y a nuestro razonamiento pongámonos a pensar, verbi gracia, en algunos ejemplos, como bien podría ser el caso de un estudiante descuidado. Este estudiante actualmente es de ese modo, y es evidente que puede y debe mejorar. Allí no es factible decir que el ser de ese estudiante coincide con su deber ser. Lo mismo podemos decir de un servidor público que no atiende bien a los administrados. Él puede –y debiera- mejorar y cambiar

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su modo de trato. Su ser y deber ser no son equivalentes. Piénsese, en fin, en un deportista, en un músico, en un profesor, o en todo humano dentro de su actividad, ¿acaso no siempre está llamado a mejorar?, ¿acaso no es posible corregir a otro ser humano? o ¿es que acaso se piensa que es imposible la enseñanza-aprendizaje de la virtud? No se olvide que ya Sócrates aseveraba que el hombre malo lo es por ignorancia, por lo que es totalmente factible enseñarle las virtudes (Marías 2007, 39). En suma, hacer coincidir el ser del hombre con su deber ser es matar la esperanza de que los hombres y la sociedad puedan mejorar, es imponer una etiqueta de “irremediable” o por lo menos de “conformista” a la vida humana. Reale, al partir de este presupuesto parece no darse cuenta de que verdaderamente está aniquilando de raíz al derecho –y con él a otras disciplinas-; pues si el ser del hombre coincide plenamente con su deber ser, muy poco se puede esperar de la sociedad, toda vez que poco o nada puede hacer la moral, la deontología, la religión, la urbanidad, y hasta el derecho mismo; máxime si partimos de aquella

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concepción que entiende que el derecho ya no está para alcanzar una convivencia justa, equitativa, segura y pacífica, sino más bien para intentar un nivel mínimo de tolerancia social. Con este razonar, por ejemplo, la única opción para los delincuentes sería la neutralización, es decir, su exterminio, pues no tendrían otra chance. 5.

LA IRREGULARES REDUCCIONES DE LA CONCEPCIÓN REALEANA Reale más de una vez afirma que el estudio del valor le corresponde al filósofo. Para él, el filósofo iusnaturalista se pierde en el mundo del valor, por ello el discurso del filósofo va del Hecho a la Norma y culmina en el Valor (Reale 1997, 122). Aquí nuevamente nos encontramos frente a un reduccionismo: el campo de estudio de la Filosofía no se queda en los valores, la Filosofía no solamente estudia valores. Bunge (2007, 57) enseña que todo sistema filosófico posee, al menos, siete componentes: ontológico, gnoseológico, semántico, metodológico, axiológico, moral y praxiológico. Estas serían las áreas de estudio de la filosofía, y como se puede ver, la axiología es únicamente un

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componente de ella. Es más, aquí se pueden agregar algunas otras disciplinas como serían la estética o la teratología, entre otras. Por tanto, afirmar que el valor será objeto de estudio de la filosofía, es una verdad a medias. Por otro lado, al explicar el origen intuitivo de la llamada Teoría Tridimensional del derecho, Reale cita a Vanni y a Del Vecchio, afirmando que ya desde entonces se buscaba proporcionar una visión global del mundo jurídico desde tres perspectivas complementarias: la gnoseológica, la fenomenológica y la deontológica. Una vez más, intentando llevar estas tres disciplinas a las llamadas dimensiones jurídicas, nos enfrentamos a un nuevo reduccionismo. En efecto, el presente diagrama nos podría ayudar al respecto: DIAGRAMA 01: Tres disciplinas que explican el origen intuitivo de la Teoría Tridimensional

Deontolog ía

Fenomenologí a HECH O

VALOR

Gnoseológi ca NORM A

256

FUENTE: propia

Elaboración

Aquí se puede ver que la fenomenología se encargaría del estudio de los hechos, la deontología, de los valores, y la gnoseología, de la norma; o al menos estarían asociados de ese modo respectivamente. Ello evidentemente es un desatino. Que los hechos se puedan asociar con la fenomenología puede ser aceptable240 pero decir que la deontología se asocia con los valores, no es del todo correcto. La deontología se encarga del estudio de los deberes que existen según los ámbitos de las diversas manifestaciones humanas y que, regularmente, se encuentran plasmados en textos o codificaciones (Ferrater Mora s.f., 404). La deontología, en puridad, no se encarga del estudio de los valores, aunque no es menos cierto que tampoco se desentiende de ellos. 240

Afirmamos esto por cuanto los hechos podrían ser concebidos como fenómenos, entendiendo por tales a los eventos observables, es decir a un objeto o aspecto conocido a través de los sentidos en lugar de por medio del pensamiento no sensorial como ocurriría con los noúmenos (Cfr. Bunge 2007, 66-67).

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Entre tanto, también es impreciso manifestar que la gnoseología se asocie con el estudio de la norma jurídica. Ya se vio que una cosa es tratar sobre la ontología (la naturaleza y esencia) de la norma jurídica y otra cosa es cómo llegamos a conocerla. La gnoseología jurídica se encargaría de estudiar, no la naturaleza de la norma jurídica, sino la posibilidad y mecanismos para llegar a conocer al derecho en su totalidad (ni siquiera únicamente la posibilidad de conocimiento de la norma jurídica). El diagrama propuesto, entonces, intenta graficar la explicación de las reducciones advertidas, las cuales se pueden encontrar entre los postulados del profesor Miguel Reale. 6.

LA EQUÍVOCA INCLUSIÓN DE TRES DIMENSIONES EN EL DERECHO Para ir culminando este pequeño trabajo, recalcamos que, según la llamada Teoría Tridimensional, el derecho sería, a la vez, Hecho, Valor y Norma. O sea, según esta corriente la naturaleza del derecho, su ontología es la de ser simultáneamente Hecho, Valor y Norma.

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Nos parece que tal afirmación, o mejor dicho, tal concepción es errada. El derecho no es ni Hecho, ni Valor, ni Norma. Y para afianzar nuestros postulados recurriremos a una pequeña metáfora. 6.1. LA LABRANZA DE LA TIERRA Un campesino agricultor, como se sabe, se dedica mayormente a la labranza de la tierra. Esa es su labor cotidiana. Es decir, el punto de incidencia de su trabajo es la tierra, el predio que cultiva. Pero para tal labor él utiliza diversas herramientas como pueden ser la lampa, la hoz, la palana, etcétera, aunque de modo especial, el arado. Y, recurre a esas herramientas porque sabe que de la labranza de la tierra puede conseguir algo. Ese algo es el cúmulo de cosechas que alcanzará como fruto de su trabajo. Tales cosechas pueden ser concebidas como un valor ínsito en la tierra, en sus herramientas o en su trabajo mismo; pero, a fin de cuentas, reflejan la finalidad por las que se labora.

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Entonces, resumiendo, un agricultor utiliza diversas herramientas para incidir en la tierra y alcanzar algunos productos. Indiscutiblemente es sencillo afirmar que el campesino no es ni las herramientas –como una lampa o un arado-, ni es el campo que trabaja, ni mucho menos los frutos que cosecha. Si bien las herramientas, el feudo y la cosecha están estrechamente ligados a él, es evidente que la esencia del agricultor no se puede confundir con alguno de esos elementos. El campesino no es un arado, tampoco es la tierra, ni mucho menos es una cosecha. 6.2. LA LABRANZA DEL DERECHO Para nosotros el derecho parece caminar por el mismo sendero. El derecho tiene un punto de incidencia que lo conforma la sociedad. Es decir, toda faena jurídica desemboca necesariamente en un intento de sostener a la sociedad de modo pacífico. El punto de incidencia del derecho, entonces, es

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la sociedad misma, o si se prefiere, los hechos sociales. Así, analógicamente, la tierra es al agricultor como la sociedad es al derecho. Ahora bien, para regular a la sociedad, el derecho se vale de varias herramientas, pero esencialmente de una en especial: la norma jurídica. Esta herramienta es la privilegiada por el derecho para incidir en la sociedad. De este modo, el arado sería al agricultor como la norma jurídica al derecho. Finalmente, no es dable utilizar una herramienta tan poderosa como la norma jurídica para incidir en la sociedad si es que no se persiguen ciertos fines. Estas metas son diversas y se las puede llamar justicia, paz social, bien común, tolerancia colectiva, etcétera. Son las cosechas del derecho. Y al igual que en el caso del agricultor, se puede decir que la justicia, la paz social, entre otros, estarían ubicados como valores de la norma jurídica o de la sociedad que se regula, pero no es

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menos cierto que ellos pueden concebirse de mejor modo como los fines que se persiguen al regular a la sociedad. Mejor dicho, se sabe que una norma jurídica pretende ser justa o equitativa pero no siempre lo es. Igualmente, la conducta que se regula se la entiende como la ideal, pero tampoco no siempre lo es, al menos en sede real. Por ello esos valores que acompañan a la norma jurídica y a la sociedad regulada pueden ser entendidos, en mejor modo, como las finalidades que se pretenden alcanzar. Quizás ahondando en algo al respecto podemos afirmar, al menos preliminarmente, que la justicia, la paz social, el bien común, la tolerancia colectiva, entre otros tantos “valores” jurídicos, podrían ser trabajados desde la concepción causalista aristotélica. En esa senda, los llamados valores jurídicos son factibles de encuadrarse en la conocida causa final, es decir, responderían al para qué del

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derecho (Cfr. Marías 2007, 69). Ahora bien, resumiendo, el derecho utiliza preferentemente la norma jurídica para incidir en los hechos sociales y alcanzar los fines perseguidos. Y al igual que en el caso anterior, así como el campesino no es ni el arado, ni la tierra, ni la cosecha; así tampoco el derecho se confundiría con la norma jurídica, con los hechos sociales o con los valores o fines perseguidos. Ergo, sostener que el derecho es un hecho social, o que el derecho es un valor o un fin perseguido, o, en suma, que el derecho es una norma jurídica, se tornan en afirmaciones excesivamente reduccionistas y hasta desnaturalizadoras de la ontología jurídica. En el mismo derrotero, se sabe, por ejemplo y en términos generales, que un microbiólogo trabaja con un microscopio y su punto de incidencia son esos seres minúsculos, y que toda su actividad se despliega para ubicar causas y soluciones a algunas situaciones

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desencadenadas por estos microorganismos. Pero es evidente que estos seres, el microscopio y los fines que se persiguen son independientes de la ciencia llamada microbiología. Estas “dimensiones” se pueden aislar y ser perfectamente diferenciables de la ciencia microbiológica. Lo mismo acontecería con el derecho. 7.

ALGUNAS CONSECUENCIAS DEL TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO El connotado profesor Julián Marías (2007, 93) asevera que el eclecticismo es un fenómeno de las épocas de decadencia filosófica, siendo que, en general, su proceder trivializa la filosofía. A nuestro parecer la Teoría Tridimensional del derecho ha ocasionado una sobredimensión de la ontología jurídica. Según sus postulados, el derecho sería un conglomerado –es cierto dialéctico- de tres atributos, fenómenos, dimensiones, elementos, o como se los pretenda denominar. No obstante, es visible que estos atributos o elementos o dimensiones pueden ser aislados sin

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que necesariamente se altere la sustancia del derecho. Aislar las herramientas, el punto de incidencia y los objetivos perseguidos no hará que el derecho pierda su particularidad. Por tanto, incluirlas dentro del derecho como parte de su esencia, nos parece equivocado. Los hechos existen aunque no haya derecho, los valores, también, y la norma jurídica existe independientemente, aunque es cierto que el derecho se vale de ella para regular la conducta social. Pero, aun así, el derecho no puede confundirse con esas realidades. Además, apostar por una teoría jurídica como la tridimensionalidad ha conllevado a que se hable, inclusive, de pluridimensionalidad en el derecho. ¡Claro!, si ya se incluyeron a los hechos, los valores y la norma, por qué no puedo incluir, verbi gracia, al tiempo o al poder o al espacio o a lo que fuere, como nuevas dimensiones del derecho. De seguir así, ¿no alcanzará el derecho a tener como esencia absolutamente a todos los rincones de la realidad? Con todo lo dicho se debe buscar la ontología del derecho en otra parte, o

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cuando modo.

menos,

de

otro

8. LISTA DE REFERENCIAS Bunge, Mario. 1999. Las ciencias sociales en dscusión: Una perspectiva filosófica. Traducido por Horacio Pons. Buenos Aires: Editorial Sudamericana. ——————. 2007. A la caza de la realidad La controversia sobre el realismo. Traducido por Rafael González del Solar. Barcelona: Editorial Gedisa S. A. Espinoza Espinoza, Juan. 2005. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984 - Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 2ª edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía. 5ª edición. 1 CD-Room. Buenos Aires: Editorial Sudamericana. Marías, Julián. 2007. Historia de la Filosofía. 29ª edición nuevamente. Madrid: Revista de Occidente S. A. Nino, Carlos Santiago. 1991. Introducción al análisis del derecho. 4ª edición. Barcelona: Editorial Ariel S. A. Piscoya Hermoza, Luis. 1995. Investigación Científica y Educacional - Un enfoque epistemológico. 2ª edición. Lima: Amaru Editores.

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Reale, Miguel. 1976. Fundamentos del Derecho. Traducido por Julio O. Chiappini. Buenos Aires: Ediciones Depalma. ——————. 1984. Introducción al derecho. 6ª edición. Traducido por Jaime Brufau Prats. Madrid: Ediciones Pirámide. ——————. 1997. Teoría Tridimensional del Derecho: Una visión integral del Derecho. Traducido por Ángeles Mateos. Madrid: Editorial Tecnos.

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