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1. INTRODUCCIÓN La familia, concebida como una realidad social, se confunde con el origen de la humanidad, adquiriendo sus primeros trazos de institucionalización y de referencia como un bien público susceptible de mención en la Antigüedad clásica, particularmente en Roma, y luego en el derecho germánico. El cristianismo, el liberalismo, la revolución industrial y la revolución sexual iniciada en la segunda mitad del s. XX, han sido factores materiales incidentes en la extensión y organización de la familia. La importancia asignada a la familia ha tenido su fundamento en su consideración como espacio primario del desarrollo individual y social de la persona. En tal sentido, se le han reconocido funciones ampliamente valoradas por la comunidad, tales como la seguridad de sus miembros, la crianza y educación de la prole, la formación en valores asumidos por el grupo y su transmisión, la constitución de núcleos económicos y su apreciación política como la base o fundamento de toda la sociedad. Una mirada en retrospectiva a la realidad de la familia y el matrimonio en Chile, remite históricamente a la presencia de una familia marcada fuertemente por un sello patriarcal, caracterizada por asignar un rol preponderante al padre y marido, quien en forma correspondiente debía protección a la mujer y a los hijos, debiendo también administrar la economía familiar. Entre las atribuciones del marido se encontraba la facultad para obligar a su mujer a vivir con él y a seguirlo adondequiera que trasladara su residencia; el matrimonio se celebraba habitualmente por la Iglesia Católica y era indisoluble en términos absolutos: el que se casaba una vez, se casaba para siempre1. La concepción tradicional dominante en la doctrina chilena y extranjera durante gran parte del siglo pasado, entendió a la familia como el conjunto de individuos unidos por el vínculo del matrimonio o del parentesco, tal como lo sostenían destacados juristas como Claro Solar, quien afirmaba que el matrimonio es la base de la familia y el fundamento sobre el que reposan las sociedades humanas, o D´Aguanno, para quien la familia es un fenómeno natural que tiene su origen en la unión de los sexos y que, en cuanto institución jurídica, deriva del matrimonio, que es la unión sancionada por la ley2. De esta visión fundacional de la interpretación sobre la familia y su relación con el matrimonio, se nutrió ampliamente la doctrina nacional durante más de un siglo, tal como queda en evidencia con la opinión de Rossel, para quien el hecho de pertenecer a una familia es casi un atributo inherente a toda persona, pero que no 1

puede decirse, sin embargo, que todo ser humano tenga familia, pues los hijos ilegítimos no la tienen. Jurídicamente, afirma el autor, "son seres solitarios, no tienen ni padre, ni madre, ni hermanos, ni otros parientes"3. Así concebida hasta hace muy poco tiempo, la familia sería una institución social básica, cuya expresión nuclear tradicional es recogida por la generalidad de los códigos civiles del siglo XIX y gran parte del XX. En esta concepción, el matrimonio es el vínculo fundamental sobre el que se construye la familia, constituyendo simultáneamente un factor determinante del estatus social, económico y legal tanto de los cónyuges como de los hijos4. Esta noción tradicional, fuertemente criticada en los últimos años, ha sido progresivamente abandonada en los textos de autores más recientes, ya que no se ajustaría a los cambios jurídicos y culturales que se sucedieron a partir de finales del siglo XX, como la derogación de la calificación discriminatoria de los hijos según si sus padres se encontraban o no casados, y la apertura social a la consideración de diversas formas de unión de parejas, antes rechazadas o incluso prohibidas, como las uniones de personas del mismo sexo. En la actualidad, la familia se entiende como un hecho natural anterior al matrimonio, el cual se concibe a su vez como una construcción cultural que perfecciona la unidad o alianza convenida entre un hombre y una mujer. La familia es uno de los bienes públicos que al Estado le interesa proteger, apartándola de la discrecionalidad de la voluntad autónoma de las personas5. Es frecuente hoy en día escuchar que existiría una crisis de la familia como institución social, proyectándose incluso el riesgo de su eventual desaparición, al menos como la conocemos en la actualidad. Sin embargo, consideramos que un diagnóstico más certero nos llevaría a concluir que, de existir una crisis, ella estaría afectando al concepto tradicional del matrimonio como el vínculo social privilegiado para fundar y desarrollar una familia. La noción de crisis de la familia a lo menos debe ser relativizada, cuando no rechazada, porque lo realmente cierto es que el sistema jurídico recoge la noción que está presente en un determinado tipo de sociedad y en una determinada época, siendo histórico y relativo, excluyendo por tanto cualquier mirada absolutista. Si cambian la constitución de la realidad familiar y los valores particulares que estimulan y promueven una determinada valoración jurídica, el derecho sin duda debe considerar estos cambios6.

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2. CONCEPTO DE FAMILIA Es posible realizar una aproximación conceptual a la idea de familia desde distintas perspectivas disciplinarias, de las cuales destacaremos la visión sociológica y la jurídica, indagando previamente en las raíces del término. Etimológicamente, se ha estimado que el término familia deriva de las palabras latinas fames (hambre) o famulus (siervo) expresando la primera un significado ligado a la realidad en la cual se producen la provisión y satisfacción de las necesidades primarias del ser humano, y la segunda, una correspondiente al grupo humano que se encontraba sometido a la autoridad del padre de familia en la concepción romana. Esta última acepción es la más acertada, subdividiéndola De Ruggiero en dos significados aún más acotados, referidos el primero a la familia iure proprio o aquella sujeta a la autoridad soberana de un jefe, o familia iure communi, correspondiente al grupo integrado por "todos aquellos que estarían sujetos a una autoridad única si viviese aún el pater familias común"7. En una mirada desde la sociología, la familia, siendo un fenómeno de la naturaleza humana, constituye el núcleo primario de la sociedad, toda vez que el conjunto de familias constituye el grupo social. En esta misma perspectiva, una familia puede ser analizada bajo un modelo orgánico o bajo un modelo individualista. El modelo orgánico enfatiza la preservación del bienestar de la unidad familiar por sobre el interés estrictamente individual de sus integrantes, siendo frecuentemente asociado a formas tradicionales de familia que se ordenan jerárquicamente. El modelo individualista observa a la familia como un compuesto de individualidades separadas que es preciso considerar en forma también separada del grupo familiar. Otra mirada, de talante más comunitario, encuentra la justificación social de la familia no solo en la función de crianza de los hijos y su contribución al sostenimiento económico de sus miembros, sino también en el afecto disponible y en las satisfacciones sicológicas que la familia trae consigo. Jurídicamente, la noción de familia no constituye un concepto que concite unanimidad en la doctrina, realidad que tradicionalmente se ha derivado a la ley con las mismas características elusivas y vagas del debate público sobre la materia. Existe consenso en la importancia pública atribuida a la familia, pero dicha unanimidad no se traduce en un concepto o definición igualmente consensuada. El debate sobre la atribución de una personalidad jurídica a la familia no ha llegado a buen puerto, pudiendo constatarse en la mayoría de los ordenamientos jurídicos que sus bases descansan sobre la noción de persona y no sobre la de familia. Sin 3

embargo, se ha distinguido como un común denominador la necesidad de entregar a cada derecho positivo nacional la especificación de las características definitorias más concordantes con la realidad de cada país. En Chile, tanto la Constitución como la ley asumen a la familia como una comunidad, lo que supera su consideración como un conjunto de individualidades unidas por meros intereses comunes. La consideración social de la familia se fundamenta en la interdependencia entre las personas que la integran y en su orientación hacia la satisfacción de una finalidad superior, lo que legitima la indisponibilidad de las normas que constituyen el derecho de familia8. La relevancia social que se reconoce a la familia, inalterada en el tiempo, no es cuestionada ni en la doctrina ni en el debate público, centrándose la controversia en el concepto de familia9y en su naturaleza jurídica10.

3. TIPOS FAMILIARES Y CLASIFICACIONES BÁSICAS El concepto de familia que se considere como punto de partida, determina los tipos familiares que es posible distinguir, al igual que las clasificaciones básicas que se pueden realizar. La familia, en una perspectiva de mínimos, es un grupo humano unido por vínculos de sangre, afecto o alianza. Los vínculos de consanguinidad y afinidad dan origen al parentesco legal, uno de los criterios tradicionalmente utilizados para determinar la extensión del grupo familiar, considerándose nuclear en el primer caso y, generalmente, extendida en el segundo caso. Los vínculos de alianza o unión entre familias, constituyen la extensión de la afinidad a límites mayores, dando origen a los clanes y a formas tribales presentes en el origen de las sociedades modernas. Si elegimos una opción más acotada, asumiendo que la familia surge a raíz de la necesidad del ser humano de convivir, "especialmente con una persona del sexo opuesto y con esa unión enfrentar las contingencias cotidianas, para buscar y encontrar la complementariedad integral de lo que cada uno en pareja puede ofrecer, con inclusión de la procreación misma"11, podemos distinguir sus dos elementos fundamentales: la pareja y sus descendientes. La conjugación de estos elementos, ya sea en forma plena y normal cuando todos ellos están presentes, o de modo parcial y excepcional cuando falta alguno de ellos por cualquier causa, dan 4

por resultado tipos básicos de familia, inicialmente clasificables según sea que vivan todos sus integrantes en un hogar común o en hogares distintos, pero reconociendo y manteniendo la vinculación afectiva y/o de pertenencia. Sin perjuicio de esto, en una perspectiva práctica, interesa de modo preferente la familia entendida como parte de un hogar común. Antes de abordar los tipos familiares, cabe precisar que una pareja que no tiene ni desea tener hijos, propios o adoptados, no constituye una familia propiamente tal, sino una pareja reconocible como tal. Si la pareja tiene hijos, da origen a la familia con la subsiguiente complejidad de relaciones que de ella emanan, como el vínculo que los une con sus abuelos y con sus hermanos, quienes a su vez dan lugar a la familia extendida, al afianzar las relaciones con sus respectivas parejas, dando origen a la vinculación de tíos, sobrinos, primos y toda la amplia y rica trama de relaciones humanas que provee la familia. Resuelto el punto anterior, abordaremos la tipología básica ya anunciada. El primer tipo corresponde a la familia nuclear, definida como aquella integrada por un conjunto de personas unidas por el matrimonio y/o la filiación, habitualmente conformada por los padres naturales o adoptivos y su descendencia, pudiendo ser legalmente reconocida o meramente natural, e incluso formada por un padre o una madre con uno o varios hijos. El concepto puede ser acotado legalmente, restringiendo su integración a los hijos menores de edad y generalmente incorporando como presupuesto la convivencia en un hogar común. En Chile no existe distinción legal de los hijos según si nacen dentro o fuera del matrimonio de sus padres, razón por la cual la definición aplicable y habitualmente utilizada es la que considera como familia nuclear a uno o dos padres con uno o más hijos que viven juntos. El segundo tipo es la familia extendida o extensa, conformada por la familia nuclear y uno o más parientes que viven juntos en un hogar común. Si se omite el requerimiento de convivir en un hogar común, es usual considerar como parte de esta forma familiar a los abuelos, tíos, primos y otros parientes que viven en contacto más o menos permanente con una familia nuclear, que sirve de mutua referencia para denotar la pertenencia a una familia que se reconoce como tal. El tercer tipo es la familia compuesta o compleja, caracterizada por su conformación en base a la familia nuclear o la extendida, a la cual se suman uno o varios integrantes que no tienen relación de parentesco con los integrantes de la familia nuclear, que tienen una vinculación de alianza con esta y que en razón de ello viven juntos en un mismo hogar. La vida separada de estos familiares unidos

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por alianza desdibuja el tenor afectivo de los lazos de vinculación, asimilándolos a vínculos sociales e incluso políticos. Junto a lo anterior, diversas circunstancias inciden en la variación de los tipos precedentes, generando formas diferentes de familia que tienen su origen en causas también variadas, como ocurre con la desintegración del grupo original por la muerte de algunos de los padres o por la ruptura conyugal de los progenitores, dando origen a una familia monoparental o a una recompuestan, según cada caso. La familia monoparental es aquella que está conformada por un solo progenitor, sea el padre o la madre, con uno o varios hijos. Su origen radica en la ausencia del otro progenitor, por muerte o separación conyugal. La familia recompuesta o reconstituida es aquella formada por la unión de dos familias monoparentales, producida por la vinculación afectiva de quienes encabezan los respectivos grupos familiares. Habitualmente tiene lugar en el caso de personas que han vivido una separación conyugal o que han quedado viudas, agrupando padres, medios hermanos y suegros. Una variante de las anteriores se produce en el caso de familias cuyo núcleo lo constituye una pareja de integrantes del mismo sexo. Esta situación surge de la nueva realidad conformada por las uniones entre personas homosexuales, muchas veces legalizadas bajo la forma de una unión civil o incluso de un matrimonio, en que un miembro de la pareja ha tenido precedentemente una unión heterosexual fruto de la cual han nacido hijos, los que se suman a una familia con caracteres diferentes pero igualmente fundadas en el afecto y que cumplen en muchos casos una función sustituta eficaz de la familia nuclear tradicional. Más recientemente, pero en un contexto de implicancias éticas cuestionables, se ha postulado el reconocimiento de familias constituidas básicamente a partir de la voluntad de parejas homosexuales que practican formas de maternidad subrogada para fortalecer su propia relación de pareja.

4. ALGUNOS PROBLEMAS SOCIALES ACTUALES DE CARÁCTER GLOBAL EN RELACIÓN CON LA FAMILIA12 En la actualidad, la familia sigue siendo considerada como una agrupación humana fundamental, la cual pese a su fortaleza como unidad social, es afectada por los cambios globales derivados de fenómenos de gran incidencia en la familia La respuesta pública, tanto a los problemas habituales que la afectan directamente, como ocurre con las contingencias económicas o a los nuevos derivados de la globalización y de la evolución de las costumbres sociales, como la marginalización

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urbana, la violencia política, la emigración interna y externa y las actividades sectarias, ha sido reconocer la importancia de la familia, de procurar su protección y de robustecerla con la aplicación de políticas públicas de carácter promocional y también de tono paliativo. Nos ocuparemos brevemente de los dos últimos problemas indicados, a saber, la emigración y el impacto de las sectas.

Respecto de la inmigración, entendida como la acción y efecto de llegar a un país para establecerse en él los que estaban domiciliados en otro13, cabe decir que constituye una realidad que desafía al derecho, produciendo una serie de consecuencias de diversa índole que repercuten en el ámbito jurídico.

En efecto, un conjunto de desafíos plantea al ordenamiento jurídico el creciente flujo de ingreso de nacionales de otros países, algunos de los cuales poseen una cultura y costumbres distintas a las propias del país receptor. En este sentido, por nombrar únicamente algunas ramas del derecho, la inmigración plantea desafíos al derecho constitucional, al derecho del trabajo, al derecho penal y al derecho civil, especialmente dentro de este último, al derecho de familia. Desde el punto de vista constitucional, la Carta Fundamental, en el Nº 2 del art. 19, garantiza a todas las personas la igualdad ante la ley. Lo anterior, como bien sabemos, no significa que no puedan establecerse diferencias o discriminaciones, lo relevante es que de establecerse, no deben ser arbitrarias, es decir, carentes de un fundamento racional. Y discriminatoria sería la norma jurídica que establezca diferencias basadas exclusivamente en factores tales como la raza, la nacionalidad o las creencias religiosas. Aunque lo anterior pueda parecer de toda evidencia, siempre es necesario recordarlo, en atención a que la experiencia, incluyendo la de pueblos dotados de una noble tradición jurídica, ha demostrado que los operadores del derecho deben estar particularmente atentos cuando el número de inmigrantes adquiere un porcentaje relativamente elevado dentro de un país determinado, puesto que, en tales escenarios, suelen escucharse discursos con un disimulado, y a veces no tanto, contenido xenofóbico, proclamas públicas que exigen un correlato normativo, lo que, desde luego, atenta en contra de la igualdad ante la ley. Para el derecho laboral, su natural función de tutela de los derechos de los trabajadores, se ve particularmente amenazada por los abusos de los que son víctimas un buen número de inmigrantes. Se ha demostrado que ciertos empleadores inescrupulosos, con el fin de aumentar sus ganancias, no dudan en contratar trabajadores extranjeros, lo que de por sí es loable, pero explotan su condición de permanencia ilegal en el país, aprovechándose de su posición dominante contratan extranjeros en condiciones de franca violación de los derechos laborales mínimos e irrenunciables que corresponden a todo trabajador con independencia de su nacionalidad. Normalmente, el trabajador extranjero que sufre la situación descrita presenta las mismas características: se encuentra en un estado 7

de residencia ilegal en el país por cuanto su ingreso fue ilegal, o ya ha expirado el permiso de residencia expedido, no posee una preparación profesional o técnica, llega al país receptor con su familia o con los ingresos obtenidos mantiene a su familia que se encuentra en su país de origen, es decir, tiene una precaria condición económica. En esta materia, la xenofobia se manifiesta achacando a los extranjeros la culpa de los eventuales aumentos de los índices de cesantía. Un peligro que enfrenta la reacción jurídica al fenómeno de la inmigración, es la creación de tipos penales que llegan a sancionar, incluso con penas privativas de la libertad, conductas de los inmigrantes que se encuentren en posición de ilegalidad. Así ha sucedido en Francia respecto a los matrimonios blancos y grises, lo que nos parece equivocado, ya que el derecho penal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y enviar a prisión a los inmigrantes no es el mecanismo más idóneo y éticamente aceptable para solucionar los problemas que la inmigración genera. Volveremos sobre este punto al analizar la lucha en contra de los así denominados "matrimonios de conveniencia", dentro del apartado referido a la simulación en el matrimonio. Finalmente, el derecho de familia no está ajeno a las cuestiones que plantea la inmigración, siendo especialmente interesante constatar que, como veremos en su oportunidad, los casados en el extranjero se miran en Chile como separados de bienes, a menos que al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales, en conformidad a lo establecido en el inc. 2º del art. 135 del CC. Además, los extranjeros pueden contraer matrimonio con chilenos sin tener un verdadero ánimo de comenzar una comunidad de vida conyugal, no obstante lo anterior, mientras el fraude no sea declarado por autoridad competente, la señalada apariencia de matrimonio produce todos sus efectos, como la generación del derecho de alimentos y la presunción de paternidad, entre otros. En cuanto a la actividad realizada por sectas, el segundo problema social contemporáneo que hemos destacado por su incidencia en la familia, su relevancia teórica y práctica viene de la mano del impacto que generan a la concepción tradicional y/o mayoritaria sobre la familia y su organización, la pertenencia a grupos regidos por la personalidad de un líder carismático, o que adscriben a un cuerpo de creencias que exigen un comportamiento absolutamente sometido a los dictados de la organización. Las sectas, siguiendo la introducción conceptual precedente y atendiendo a la causa que motiva a sus adherentes a pertenecer a ellas, pueden tener una 8

naturaleza religiosa, filosófica, económica, política, cultural y, en general, ser motivadas por cualquier discurso público o privado que porte un relato atractivo para quienes buscan pertenecer a organizaciones que aporten identidad, seguridad o sencillamente un sentido básico de pertenencia social. La actividad sectaria de cualquier tipo puede ser objeto de críticas, pero no existe fundamento para su sanción por parte del derecho, salvo cuando se juzgue que determinados propósitos o actuaciones afectan el orden público y en general la convivencia normal y tranquila de la comunidad. En tal sentido, una secta religiosa o tribal urbana puede ser peligrosa si afecta el orden natural de la familia, y extrae del seno familiar a menores de edad a los cuales, pese a su insuficiente desarrollo personal y social, les insta a repudiar a su familia o a realizar conductas y acciones reñidas con las enseñanzas transmitidas bajo el alero familiar. Algunos ámbitos familiares que pueden ser afectados por la irrupción de sectas, son los siguientes. En primer lugar, se produce un impacto en la familia cuando alguno de sus miembros es captado por la secta, siendo especialmente complejo y gravoso cuando las personas reclutadas por la secta son menores de edad o jóvenes, que habiendo alcanzado la mayoría de edad dependen aún del apoyo directo de su familia para llevar adelante sus estudios superiores o de habilitación laboral. Los efectos se aprecian tanto en materia civil como penal. En segundo lugar, la formación de la pareja, especialmente en lo que respecta a la elección del compañero y la manera de vivir la vida conyugal, es un proceso afectado por la vinculación sectaria, la cual tiende a imponer un modo de vida apartado de las costumbres y prácticas usuales de la sociedad, que redunda en el aislamiento del individuo respecto de su grupo original de pertenencia. Esta incidencia, más o menos voluntaria de los líderes o de los activistas de la secta en la convivencia conyugal, termina afectando la continuidad de la pareja y muchas veces lleva a la ruptura conyugal definitiva. En tercer lugar, la secta incide en la crianza y educación de los hijos, y muchas veces incluso en la propia decisión de procrear. Son conocidos los casos en que la comunidad sectaria se radica fuera del ámbito social habitual, formando poblaciones aisladas y ajenas a toda relación institucional pública, como las escuelas y hospitales. En tales condiciones, la función familiar en relación con la sociedad no se cumple e, incluso, a veces la contraría.

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En cuarto lugar, la propiedad y la administración de los bienes familiares tienden a ser un asunto que concita el interés de la secta, la que los convierte en bienes comunitarios al servicio de los propósitos colectivos cuya definición tiende a ser adoptada por el líder y no por los propios aportantes. Ligado con ello se encuentra también la disposición de ellos, ya sea en vida de sus dueños o luego de sus días, afectando la transmisión legal de los bienes y las prioridades sociales tenidas en cuenta por las normas sucesorias.

1. EL DERECHO DE FAMILIA En un sentido objetivo, el derecho de familia14 es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los integrantes de la familia entre sí y respecto de terceros15. Su contenido comprende fundamentalmente las relaciones de pareja y las relaciones de filiación. El derecho de familia es la rama del derecho privado que tiene un carácter más singular, especialidad que deriva de su historia, del fundamento racional y social de sus decisiones, por el marcado carácter ético de sus normas, por la estructura interna de sus relaciones y por su cercanía con el derecho público 16. Junto con la singularidad de su carácter disciplinario, al regular la familia, asume también las particularidades de un organismo social fuertemente influido por la religión, las costumbres, la moral, la economía y las corrientes ideológicas y filosóficas temporalmente imperantes. Su evolución ha ido a la par de profundos cambios sociales que han determinado el sentido de sus principales instituciones, como el régimen del matrimonio y la filiación. Reconocible en su origen en el derecho romano, su evolución histórica denota los elementos aportados por el derecho canónico, el derecho feudal, los principios de la Revolución Francesa, el contractualismo, el liberalismo, el derecho social y la desformalización progresiva de las relaciones de pareja en la actualidad. Sin perjuicio de todos estos influjos, el más relevante ha sido el proveniente de la Iglesia Católica, al menos en Occidente y en lo que respecta al matrimonio, nutriéndolo en aspectos tan relevantes como la teoría del consentimiento. El derecho de familia se caracteriza, entre otros aspectos relevantes, por la base ética o derechamente moral de sus instituciones, por la primacía de las relaciones personales sobre las patrimoniales, por la subordinación del interés individual al 10

interés superior de la familia, y por la intervención de la sociedad a través del Estado en función del objetivo de proteger la familia, garantizar la justicia de las relaciones interpersonales en su seno, disciplinar su organización y facilitar la consecución de sus fines. Estas características, como se ha adelantado, alejan al derecho de familia del derecho privado y lo acercan al derecho público, manteniendo sin embargo su esencia civil como una rama autónoma17. Las principales consecuencias jurídicas que traen consigo las características antedichas, son el carácter de normas de orden público de sus prescripciones, la imposibilidad de la aplicación de una condición o plazo al estado familiar, la indisponibilidad de sus instituciones y la reciprocidad y el carácter inalienable, intransmisible, irrenunciable e imprescriptible de los derechos que reconoce. Otros efectos han perdido su relevancia de la mano de los cambios en las valoraciones sociales sobre los institutos fundamentales del derecho de familia, tal como ha ocurrido con las relaciones de superioridad y dependencia, que han sido sustituidas por las de igualdad y cooperación.

2. CONTENIDO ACTUAL DEL DERECHO DE FAMILIA Los actos jurídicos que integran o son regulados por el derecho de familia, son los de mayor relevancia en la vida cotidiana de las personas. La realidad de la vida personal en pareja y su proyección en la familia, generan un desafío importante al derecho de familia, toda vez que exigen conciliar el bien común con las visiones particulares que una sociedad que se define a sí misma como pluralista y tolerante admite. Esta perspectiva determina que las normas legales, entre otros criterios ineludibles, deben posibilitar a los individuos elegir entre distintas alternativas de ordenación de sus relaciones individuales en la vida social, de modo tal de respetar las convicciones más íntimas de las personas, las cuales, al ser igualmente reguladas por el legislador, permiten la posibilidad de acercarse en mayor medida al ideal de conducta deseable, prescrito por las normas morales, sociales o religiosas que la persona asume como respetuosas de su opción de conciencia. El carácter mixto, público y privado a la vez, que se atribuye a la naturaleza de esta disciplina del derecho, encuentra su justificación en el intento de conciliar el interés público involucrado —que lo aproxima al derecho público— con la autonomía de la voluntad, que concebido como un principio informador caracteriza al derecho privado. 11

El matrimonio es un ejemplo notable de lo que se ha afirmado. El régimen aplicable a la celebración del vínculo aumenta el margen para la actividad pacticia de los cónyuges, pues se considera la voluntad privada en un marco más amplio que se extiende incluso a la fase crítica del matrimonio, como ocurre en los convenios reguladores18. En cambio, los derechos y deberes que surgen del acto válidamente celebrado y que constituyen lo que se ha dado en llamar estado matrimonial, son generalmente indisponibles por los cónyuges, quienes deben sujetarse al marco normativo legal que se deriva del reconocimiento de un matrimonio válidamente celebrado. Otro caso ilustrativo es la regulación jurídica de la familia, en que se aprecia el interés del Estado por considerar los asuntos de familia como una materia de interés público, cuya génesis regulatoria se desmarca de la autonomía de la voluntad. Si bien en el derecho de familia se encuentran actos jurídicos que crean y regulan relaciones familiares, como la promesa de matrimonio y las capitulaciones matrimoniales, lo cierto es que su alcance está limitado a negocios de naturaleza estrictamente patrimonial, como las donaciones, aunque se enmarquen como un asunto propio del derecho de familia. Una prioridad reciente del derecho de familia está constituida por la recepción jurídica del principio del interés superior del niño, traducido en el reconocimiento de un nuevo paradigma en el derecho de familia que se impone como base y medida de las relaciones familiares deseadas por la sociedad, morigerando o incluso desplazando la tendencia precedente que colocaba a los niños y adolescentes en una situación de absoluta subordinación respecto a quienes tenían derechos, obligaciones y responsabilidades frente a ellos. Tal predominio del nuevo paradigma, ha determinado que el menor quede situado "en una posición de protagonismo y —en tanto su desarrollo y madurez lo permitan— como gestor de su propia vida e intereses"

3. DEFINICIÓN LEGAL DE FAMILIA: PROBLEMAS SOCIALES, POLÍTICOS Y JURÍDICOS DE SU DELIMITACIÓN El derecho nacional no ha definido legalmente lo que se entenderá por familia, para todos los efectos jurídicos.

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Sin embargo, la ausencia de una definición legal de familia puede ser suplida por el concepto que aporta el Informe de la Comisión Nacional de la Familia20, en el sentido que se la puede considerar, para los efectos públicos, como "un grupo social, unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza, incluyendo las uniones de hecho cuando son estables" 21. Esta definición tiene las siguientes características: — Supera la concepción restrictiva de la familia tradicional, que entregaba a la ley la determinación de las personas que integraban una familia y los derechos y obligaciones que emanaban de dicha vinculación; — Considera como fuente de la familia, además de los hechos fisiológicos de la relación sexual y la vinculación de sangre, el afecto, expresado en los lazos de alianza que rigen la familia extendida; — Deja la puerta abierta a la regulación jurídica de otras formas de convivencia afectiva, como las uniones de hecho, al indicar que el matrimonio es la base principal de la familia pero no la única, con lo cual admite la posibilidad de proveer un estatuto de protección legal a diversas formas de unión afectiva.

CAPÍTULO II PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DE FAMILIA CHILENO 1. Los principios en el derecho de familia; 2. Naturaleza jurídica de las normas del capítulo primero de la Ley de Matrimonio Civil de 2004; 3. Principio de igualdad; 4. El ius connubii; 5. El interés superior del niño y la niña; 6. El interés superior y protección del integrante más débil en la relación de pareja; 7. Valoración de la responsabilidad comunitaria y social en la protección de la familia y en la preservación de la institución matrimonial; 8. Principio de 13

preservación de la estabilidad familiar y rechazo de su perturbación y afectación destructiva. 1. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO DE FAMILIA Asumiendo la distinción clásica de las fuentes del derecho en fuentes formales y materiales, las fuentes materiales son aquellas que permiten apreciar los fundamentos valóricos de las instituciones del derecho de familia. La confrontación entre las diversas valoraciones de las formas sociales que asume la pareja humana, entre las concepciones del matrimonio, entre las concepciones predominantes sobre filiación y, en general, respecto de la incidencia de factores morales y religiosos en su núcleo, todo ello se puede apreciar cabalmente a partir de la consideración de los principios que informan o brindan contenido a las instituciones jurídicas. Los principios jurídicos, siguiendo a Larenz, son ideas rectoras o pensamientos directores de una regulación existente o posible22, que pueden materializarse en una clase de normas que no exige necesariamente la denominación expresa de principios. Dworkin, por su parte, expresa que los principios constituyen "un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad" 23. Su utilidad jurídica consiste en evidenciar públicamente el orden de valores en que descansa un determinado sistema jurídico, constituyendo una orientación útil en el proceso interpretativo de la ley. Este orden y la prioridad que implica para algunos de sus componentes, es de utilidad práctica al momento de enfrentar una colisión normativa en el proceso de aplicación del derecho. En cuanto a su procedencia jurídica en nuestro derecho positivo, cabe considerar la validación legal establecida por el artículo 24 del Código Civil, que admite la interpretación de los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más parezca conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Los principios cumplen una función como fuente y como elemento de interpretación de la ley. Como fuente, se recurre a ellos en la resolución de cuestiones que no tienen solución en las fuentes formales prioritarias, como la ley, aun cuando esta remisión, legalmente contemplada, solo proporciona una noticia remota para inspirar una decisión judicial o, al menos, limitada al ámbito judicial. 14

Como elemento de interpretación, en cambio, su utilidad práctica puede ser apreciada en su consideración como elemento de interpretación, lo que posibilita resolver las posibles contradicciones suscitadas entre disposiciones positivas concretas, brindando una clave de apreciación y solución para los casos dudosos. La invocación válida de un principio en sede judicial, exige acreditar la inexistencia de texto legal expreso u otra fuente formal priorizada por el ordenamiento jurídico, expresar los argumentos que avalan la existencia del principio, ya sea citando los textos legales que los contemplan, indicando la conexión existente entre el principio y determinados textos o derechamente invocando una sentencia que lo hubiere incluido en sus fundamentos de derecho. Los principios pueden ser clasificados en principios explícitos y principios implícitos, Son principios explícitos, "aquellos que figuran expresamente contemplados en una disposición"24, respondiendo esencialmente a la naturaleza de normas, y a las que el legislador denomina por diversas razones como principios, contribuyendo derechamente a establecer el significado de una disposición legislativa. Los principios implícitos "no aparecen expresamente reconocidos en ninguna disposición y plantean el problema que su propio nombre indica, esto es, si resulta posible hablar de normas implícitas"25. Su eventual asimilación a la noción de principios generales del derecho, concebidos a su vez como "verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón"26, el problema de su aplicación se tornará aún más complejo. Otra clasificación de interés, es la que distingue entre los principios expresos y los principios generales del derecho, siendo estos últimos una fuente formal del ordenamiento jurídico nacional. Este carácter se manifiesta en su valoración como principios implícitos que pueden ser deducidos del conjunto del ordenamiento jurídico, por lo cual en presencia de una disposición normativa contrapuesta al principio, ésta se presentará como excepción o se constituirá a sí misma como un nuevo principio. En cambio, tratándose de un principio expreso, su fuerza jurídica emanará del texto dispositivo que lo consagra y del rango que ostente el receptáculo normativo, por lo que ante una contradicción expuesta por una disposición, se estará derechamente en presencia de una infracción del principio y no de una excepción. En el derecho de familia, algunos principios se pueden establecer a partir del propio texto de la ley, en tanto que otros es necesario indagarlos en las fuentes materiales, especialmente en su contexto histórico. Algunos principios se encuentran actualmente determinados en su génesis y precedente aplicación, por 15

los tratados internacionales suscritos por el Estado de Chile y por el marco constitucional vigente, identificándose en muchos casos como derechos fundamentales, entre los que destacan la libertad, la igualdad, la solidaridad social, la autonomía moral de los individuos y el pluralismo como presupuesto de la convivencia, y la concepción esencialmente comunitaria y no social de la familia, que como tal es objeto de protección jurídica. Otros principios de una mayor especificidad, resaltados por Marcela Acuña en la cuarta parte de esta obra, son la interdependencia de la autonomía de la voluntad y la actuación judicial, la influencia de la culpabilidad conyugal y la variabilidad de los efectos del divorcio 27. A ellos, se podría agregar el interés de la familia, destacado por Barcia 28. 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DEL CAPÍTULO PRIMERO DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL DE 2004 Una mención especial merece el acogimiento que la Ley de Matrimonio Civil actualmente vigente brinda a los principios informadores del derecho matrimonial chileno, cuyo contenido y significado han sido interpretados de muy diversa manera. El artículo 1º, en su inciso primero, afirma la relevancia de la familia y del matrimonio en el ordenamiento jurídico nacional, en concordancia con la Constitución Política de la República, en los siguientes términos: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia"29. El artículo 2º, consagra en la ley civil el derecho al matrimonio o ius connubii, con el siguiente texto: "La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente"30. El artículo 3º, finalmente, junto con incorporar los principios del interés superior de los hijos y el cónyuge más débil, pronuncia ciertos criterios de resolución judicial en causas que versen sobre materias de familia, en los siguientes términos: "Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. 16

Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada. Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges" 31. Analizaremos las consecuencias jurídicas del carácter en que se asumen los principios indicados, al revisar cada principio en particular. 3. PRINCIPIO DE IGUALDAD La igualdad jurídica en el derecho de familia es uno de los principios informadores más relevantes, y está presente de modo explícito en materia de filiación, en el régimen de celebración del matrimonio y progresivamente en el régimen patrimonial del matrimonio. Por cierto, es además un principio explícito de rango constitucional de todo el sistema jurídico. La concreción del principio se manifiesta en la base de la relación jurídica familiar, que se erige como una relación entre sujetos iguales32. El principio de igualdad, en su actual valorización, determina que el Estado adquiere el compromiso de no discriminar a las personas en el ejercicio de sus derechos, basado en cualidades accesorias de la naturaleza humana, como ocurre en el caso de una legislación que acarreara consecuencias desfavorables para los individuos, en razón, por ejemplo, del género sexual al que pertenece o de las circunstancias de su nacimiento. La aplicación del principio tiene dos manifestaciones muy definidas, referida la primera al marco de la relación entre el hombre y la mujer o entre los integrantes de una unión civil, y la segunda, a la situación jurídica de los hijos respecto de sus progenitores y de los propios progenitores frente a los hijos. En el primer caso, al remarcar el legislador el principio con ocasión del derecho matrimonial reformado en el año 2004, alude específicamente a dos manifestaciones: el rechazo a las relaciones de subordinación y el derecho a la igualdad de trato, que exige igual respeto y consideración social tanto para el varón como para la mujer. Esto tiene efecto en el reconocimiento legal de atribuciones dentro del matrimonio, que deben ser regidas plenamente por el principio en comento. El espacio creciente que ha ido logrando la mujer y la cultura de lo femenino, contribuye cada vez más a la valorización y respeto de la mujer, 17

facilitando procesos de integración de los vértices masculino y femenino en muchas áreas, entre ellas, las que tienen que ver con la autoridad, la fijación de límites en la relación interpersonal, la interdicción y el ejercicio del poder, pero también ha tenido efectos que han contribuido a tensionar la relación conyugal, como el declive de la autoridad paterna, que contrasta con un incremento de la autoridad materna 33. 4. EL IUS CONNUBII El principio de libertad nupcial es una consecuencia de la afirmación del derecho a contraer matrimonio o ius connubii, consagrado como un derecho esencial e inherente a la persona humana, si tiene edad suficiente para ello. Sobre el particular, el artículo 2º de la LMC expresa lo siguiente: "La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello". Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes". El derecho a contraer matrimonio o ius connubii, es un principio fundamental del derecho matrimonial occidental, asentado con fuerza a contar de la segunda mitad del siglo XX, y ha sido elevado a la categoría de derecho humano fundamental tras su incorporación en la Declaración Universal de Derechos Humanos. La expresión ius connubii fue acuñada por los romanos, expresando en opinión de Hervada, un complejo unitario de situaciones jurídicas que incluyen la capacidad para contraer matrimonio que es a la vez derecho a contraerlo y el poder de hacer surgir el vínculo34. Sus efectos son el derecho a contraer matrimonio, el derecho a elegir libremente al cónyuge y el derecho a no contraer matrimonio, comprendiendo también el derecho a celebrar o no el matrimonio, el derecho al reconocimiento del vínculo, el derecho a la libre elección del propio cónyuge y el derecho a conocer la verdad sobre el propio estado jurídico. El ius connubii se caracteriza por ser un derecho de carácter esencial, por poseer una íntima vinculación con la personalidad y por ser irrenunciable, atendido el interés social involucrado en la cautela de su ejercicio35. Sus limitaciones, en conformidad a lo dispuesto por convenciones internacionales, son la capacidad para ejercerlo, traducida en el requerimiento de una edad mínima y los requisitos que la ley de cada país exija para asegurar el libre y pleno consentimiento de los cónyuges. En el caso de nuestro país, la LMC basa el régimen 18

de los requisitos para celebrar matrimonio en el propósito de asegurar el consentimiento libre de los contrayentes, estableciendo para ello una edad mínima para contraerlo en dieciséis años, variando de un requerimiento mínimo basado en la capacidad de sostener relaciones sexuales y en la potencialidad de engendrar hijos, a una exigencia de carácter más difuso y menos objetivo, como es la adolescencia tardía. El ius connubii ha sido reforzado legalmente con una verdadera acción popular, al disponer que cualquier persona pueda exigir al juez que adopte medidas para viabilizar el ejercicio legítimo de este derecho, cuando sea negado o restringido arbitrariamente por la acción de un particular o de la autoridad. Dispone al efecto el art. 2º, inc. 2º, de la LMC: "El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente". El ius connubii comprende tanto el derecho a contraer matrimonio como también el derecho a no contraerlo. Al consagrar la libertad de elegir el estado matrimonial, conlleva la prohibición de ejercer presiones indirectas para lograr que un matrimonio sea celebrado, siendo nulo el matrimonio que se hubiere llevado a cabo bajo el influjo de tales presiones. Por tanto, no serían legales ciertas imposiciones como las cláusulas de celibato y las disposiciones testamentarias que desheredan al heredero que contrae matrimonio contra la voluntad del testador. 5. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA NIÑA El principio del interés superior del niño es una declaración de principios del ordenamiento jurídico, que determina que los agentes de los poderes públicos deben cautelar de un modo imperativo el respeto de los derechos fundamentales del niño y la niña, considerados como una persona que no ha alcanzado la adultez, debiendo entenderse que tales derechos están basados y determinados por el desarrollo equilibrado de su personalidad. El concepto de interés superior de los hijos es un producto de la evolución ideológica y social de los derechos de la personalidad, constituyendo un avance en el análisis de los intereses existentes en las relaciones familiares y en todas las relaciones interpersonales en que participan los menores, enfrentando los conflictos desde la óptica de la primacía del interés del niño36. Implica una apreciación del niño y la niña como personas vulnerables y en proceso de 19

formación, que requieren por estas mismas razones una mayor atención familiar, social y estatal. El concepto se encuentra incorporado y vigente en nuestro derecho desde la ratificación por Chile de la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, momento a partir del cual se produce la recepción del principio en la mayoría de los ordenamientos jurídicos contemporáneos, adecuada al condicionamiento cultural en cada país. La Convención no define el contenido de lo que se deberá entender por interés superior del niño o del menor, manteniendo al concepto en la indefinición legal y supeditando su contenido a la determinación que realice caso a caso un juez de familia. Este vacío o indefinición ha intentado ser llenado o definido por la doctrina mediante la calificación del interés del menor como un principio que informa la configuración de un listado de criterios que, en principio, puedan manejar los tribunales37. Lo anterior, pese a que la naturaleza jurídica de la invocación al interés superior del niño no es precisamente un campo pacífico, tal como lo afirma un pronunciamiento judicial del año 2006, que le niega su carácter de derecho, afirmando en cambio que se trata de "un interés social amparado por el derecho"38. Otro ha sido el camino seguido por algunas de las recientes experiencias legislativas sobre la materia, como ocurre en el Código de la Infancia y Adolescencia de Colombia39, que define al interés superior del niño, niña y adolescente como "el imperativo que obliga a todas las personas, a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes"40. El principio del interés superior del niño y la niña admite las siguientes características: — En cuanto a sus efectos prácticos, constituye una obligación reforzada del Estado frente a la infancia, la que se traduce en una herramienta interpretativa y eje rector que gobierna toda acción pública que afecta al niño y a la niña, permitiendo definir la obligación del Estado y la manera adecuada como se debe actuar frente a la infancia41. — La obligación estatal debe entenderse dentro del concepto de efecto útil de los derechos del niño (a), alusión referida al sentido que éstos deben tener en las prácticas de los agentes del Estado y de cualquier otra persona que interactúa con

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los niños y niñas, de modo tal que su protección y ejercicio queden plenamente garantizados42. En Chile, la LMC prescribe que, "las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos...". Al respecto, la norma legal se refiere genéricamente a los hijos, y no solamente a los hijos menores de edad o que se encuentren dentro de la definición de niño o niña, lo que incluye por tanto a los hijos mayores de edad, es decir a quienes hayan cumplido 18 años, sin fijar un techo superior en cuanto al requisito de la edad, aun cuando es razonable concluir que se debería aplicar a los hijos que residen con sus progenitores, incluyendo entre tales a los no emancipados por edad y a quienes deben permanecer en el hogar paterno o materno por una especial circunstancia de discapacidad o enfermedad invalidante. Sin perjuicio de lo anterior, el propósito del legislador ha sido resguardar de modo principal, aunque no exclusivo, el derecho de los niños y niñas que viven bajo el alero de su familia nuclear, de modo tal que en la eventualidad de la ruptura conyugal de sus padres, no se produzca un menoscabo en el goce y ejercicio de sus derechos, o que al menos se aminore la probabilidad que aquel se produzca. Esta asimilación, que no debe tener un carácter reduccionista, ha tornado aplicable toda la construcción conceptual del interés superior del niño, tal como lo ha interpretado la generalidad de la doctrina nacional43 y, más importante aún, los jueces que conocen asuntos de familia y las autoridades públicas que poseen competencia en la materia. Sobre la extensión del principio, cabe consignar lo siguiente 44: — Posee un carácter extremadamente abierto y carente de determinación legal, en que la explicación de la aparente falencia normativa es preciso buscarla en la ausencia de uniformidad, tanto de los sujetos a los cuales debe aplicarse, como de las circunstancias sociales que les condicionan o determinan. — En el caso de la recepción del principio en la LMC, la ley se refiere a los hijos y no a los menores, como ha sido usual en otras regulaciones que persiguen un fin protector de la infancia o la adolescencia, incluyendo por tanto a los hijos mayores de edad, es decir a quienes hayan cumplido 18 años, entendiendo además que el límite superior debe establecerse en una condición y no en un plazo, como es la verificación del hecho del abandono de hogar por parte de los hijos, como supuesto de la convención social sobre la materia.

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— La norma consagra un derecho que posee un correlato en el deber de tutela que corresponde en primer lugar al juez, quien debe tener presente al momento de dictar resoluciones relacionadas con los hijos de una pareja afectada por una ruptura o conflicto matrimonial, el interés superior de éstos, así como velar por el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías, ante cualquiera que pudiere pretender la afectación o el menoscabo de los mismos45. — El deber de tutela se extiende, además de los jueces, a todos quienes deben cumplir con deberes específicos, como ocurre con los directores de establecimientos educacionales y de los recintos en que permanecen menores transgresores en régimen cerrado o abierto. Entre los efectos de la aplicación del principio, cabe destacar los siguientes: — El principio constituye un criterio calificador de la suficiencia del convenio regulador contemplado en el art. 27 de la LMC, a la vez que se erige también como un criterio regulador de las relaciones entre padres e hijos46, aplicable en todas las acciones que conllevan el respeto de sus derechos en tanto persona, tales como el de ser oído en el juicio en que se tramita el divorcio de sus padres, o el que define su propia tuición en caso de separación de ambos progenitores47. — Implica la cautela de los intereses patrimoniales, los que no pueden ser afectados arbitrariamente por el hecho de la separación parental, en que uno o ambos nieguen a los hijos por ejemplo el derecho de alimentos o el de habitación en el hogar de los padres, aunque se encuentren separados físicamente 48. — Fundamenta el derecho de los hijos a mantener un trato directo y permanente, dentro de las limitaciones de la nueva realidad de convivencia, con su padre o madre con el cual no viven cotidianamente, tal como lo dispone el art. 9º de la Convención de los Derechos del Niño y recoge el inciso final del art. 3º de la LMC al disponer que las cuestiones atinentes a la terminación del matrimonio deben conciliarse "con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges"49. — Genera obligaciones particulares para los agentes públicos, como ocurre con la actuación de oficio para asegurar la protección de niños y adolescentes, la obligación de exhaustividad para atender la causa de pedir, la obligación de aplicar el principio pro-niño en temas que afectan a la infancia y, en definitiva, el aseguramiento del ejercicio y protección de sus derechos fundamentales en vista de la satisfacción del objetivo del desarrollo de su personalidad 50. 22

— La aplicación del principio por parte de los tribunales nacionales ha tomado como base su indeterminación, a partir de la cual se ha realizado una actividad judicial muy fecunda cuya recepción interpretativa no coincidente de las normas legales impide, por ahora, concordar en la existencia de una línea jurisprudencial en la materia51. 6. EL INTERÉS SUPERIOR Y PROTECCIÓN DEL INTEGRANTE MÁS DÉBIL EN LA RELACIÓN DE PAREJA

El derecho de familia chileno, en forma coherente con el principio de equidad social, derivado a su vez del principio de solidaridad constitucional, consagra una prioridad de trato para la persona que se encuentre en una situación comparativa de debilidad en la relación jurídica de pareja, especialmente luego de producida una ruptura del vínculo que los unía. Así es posible deducirlo de la norma contenida en el artículo 3º inciso primero de la LMC, que dispone que las materias de familia reguladas por esta ley, "deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil", y de la propia historia de la ley, atendiendo en especial las palabras vertidas durante su tramitación legislativa por la ministra Josefina Bilbao, al afirmar ésta que constituía un objetivo programático del Servicio Nacional de la Mujer (Sernam), "procurar que ya sea en el divorcio, la nulidad o la separación judicial, queden protegidos los derechos de los integrantes de la familia, que se encuentran en una situación material o emocional más debilitada" 52. La prioridad legal se traduce en que, configurado el supuesto de colisión normativa, el juez deberá privilegiar el interés del cónyuge más débil, en el conocimiento de todas las causas que tratan las materias de familia reguladas por la ley. Como expresa Rodríguez, "constituye un mandato excepcional que jerarquiza los intereses en juego, haciendo prevalecer, en caso de conflicto, el interés superior de los hijos y del cónyuge desfavorecido en la relación matrimonial53. La mayor debilidad a la cual se refiere la ley, dice relación con los aspectos económicos y sociales, como la posibilidad de acceso al trabajo, la salud y en general a la previsión social, desechándose una interpretación extensiva, por ejemplo, a la debilidad emocional. Cumplido el supuesto, el legislador ha considerado que se debe paliar el perjuicio emergente que le causará al cónyuge afectado la nueva realidad que deberá enfrentar, constituida por factores como la condición de adulto mayor o la diferencia de edad con el otro cónyuge, cuando dicha diferencia sea determinante en la más pronta normalización de la vida personal; el estado de salud; las posibilidades de acceso al mercado laboral; la situación 23

patrimonial objetiva; el no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o haberlo hecho en grado menor que el otro como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o labores propias del hogar. Como expresa Rodríguez, será considerado cónyuge más débil aquel que "se encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada"54. La ley no establece a cuál de los dos cónyuges se aplica la calificación, por lo que se entiende que puede ser tanto al marido como a la mujer. La ley tampoco precisa lo que deberá entenderse por debilidad relativa, por lo que corresponderá al criterio del juez determinarlo, quien deberá considerar los principios generales en la materia, las normas de contexto y otras referencias prescriptivas o declarativas aplicables. En cuanto a la aplicación del principio, destaca en primer lugar la institución de la compensación económica, la que es concebida como un medio para restablecer una paridad justa entre los cónyuges luego de la ruptura matrimonial definitiva e irrevocable55. Asimismo, el juez puede establecer otras formas de restauración del equilibrio con base en criterios de equidad, como la inclusión de una versión atenuada de la denominada "cláusula de dureza" en favor del cónyuge que se encuentre en una grave situación de vulnerabilidad personal que pudiese ser agudizada por los avatares propios de la ruptura conyugal y familiar56. Finalmente, otra aplicación ha sido establecida jurisprudencialmente con motivo de la demanda de divorcio unilateral, la que puede ser rechazada bajo el solo expediente de incumplimiento de la obligación respecto de su cónyuge, sin necesidad de que ocurriera lo mismo respecto de los hijos57. 7. VALORACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD COMUNITARIA Y SOCIAL EN LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y EN LA PRESERVACIÓN DE LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL

La comunidad de pertenencia de la pareja es, primeramente, la familia extendida y, secundariamente, su entorno de amistades y otras expresiones naturales de la agrupación de los individuos, como las comunidades religiosas. La sociedad involucra una voluntad de pertenencia, como ocurre en la sociedad política y, concretamente, el Estado. Ambas expresiones de la colectividad humana tienen una responsabilidad de carácter primario en el caso de la comunidad y secundario en el de la sociedad, respecto de la protección de la familia, tanto nuclear como extendida, basada en el matrimonio o en la unión estable de dos personas. Esta responsabilidad deriva directamente del carácter nuclear de la familia respecto de ambas expresiones colectivas, siendo naturalmente asumida en el caso

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de las comunidades y jurídicamente consagrada en el caso de la sociedad, como ocurre en el caso chileno con ocasión de su tutela constitucionalmente declarada. Derivadas del principio de responsabilidad social y comunitaria, se justifican instituciones como la preparación para el matrimonio, la ayuda social en situaciones de carencia o necesidad básica, la mediación en caso de conflictos y obligaciones como la defensa de la estabilidad de los hogares formados. Sin perjuicio de la responsabilidad indicada, los momentos de intervención son secundarios frente al derecho-deber que tienen los propios sujetos directamente involucrados, vale decir, específicamente la pareja. Asimismo, son diferentes según se trate de organizaciones comunitarias o entidades y agentes de la sociedad política, ya que ante la imposibilidad de resolución de un problema o conflicto por parte de la propia pareja, corresponde primariamente intervenir a la comunidad de pertenencia y luego a la sociedad. A modo ejemplar, una situación de desavenencia conyugal o de conflicto en la pareja, debe ser primariamente enfrentada por la propia pareja, sin intervención de terceros. El divorcio, en esta perspectiva, tiene lugar cuando la pareja no ha podido resolver una situación de crisis conyugal, la que termina en ruptura. La sociedad, en este caso, solo constata la ruptura, hecho a partir del cual declara el cese del vínculo jurídico que acompañaba al pacto de la pareja. 8. PRINCIPIO DE PRESERVACIÓN DE LA ESTABILIDAD FAMILIAR Y RECHAZO DE SU PERTURBACIÓN Y AFECTACIÓN DESTRUCTIVA

El legislador ha considerado que las rupturas matrimoniales, especialmente cuando inciden en la unidad familiar, son acontecimientos no deseables dentro de la vida social, que tienen tras de sí a personas enfrentadas a situaciones críticas. Así consideradas, las rupturas matrimoniales son un suceso claramente negativo, que tienen efectos sociales adversos, además de aquellos que acarrean para las personas, tanto en el plano de su estabilidad emocional como por el inevitable detrimento patrimonial, afectando integralmente sus condiciones habituales de vida. El fundamento normativo que justifica la intervención del Estado radica en el artículo 1º de la Constitución Política de la República, que primero reconoce a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, y luego establece el deber para el Estado de "[...] dar protección a la población y la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional", lo cual implica, en primer lugar, dar protección a la familia y, en segundo lugar, propender a su fortalecimiento. 25

El derecho de familia regula la intervención en la situación que se genera como consecuencia de la ruptura matrimonial, accionando en favor de las personas que se ven más afectadas, entendiendo que debe focalizar una atención preferente en los hijos y en el cónyuge que se encuentre en la situación correlativa más desmedrada. Entre los mecanismos e institutos legales que constituyen aplicación de este principio, se incluye una forma atenuada de la institución conocida en la doctrina y en el derecho comparado como "cláusula de dureza", consistente en la posibilidad de negar el divorcio por voluntad unilateral cuando el cónyuge que solicita dicha declaración no ha cumplido con sus obligaciones legales básicas, como los alimentos debidos. Asimismo, contempla la posibilidad de compensar al cónyuge social y económicamente más débil, por el deterioro que le afecta como consecuencia de la ruptura, considerando determinados requisitos. Finalmente, la conciliación apunta a agotar las instancias de reencuentro de la pareja y la mediación a enfrentar por vías no controversiales la discusión de la situación posterior a las rupturas58. Título primero La persona en pareja59 CAPÍTULO I LA RELACIÓN DE PAREJA 1. La persona en pareja. Las formas de convivencia según el predominio de distintas visiones y valoraciones sociales; 2. Las formas de convivencia según el predominio de distintas visiones y valoraciones sociales. 1. LA PERSONA EN PAREJA El ser humano tiende naturalmente a unirse en pareja, hecho que se remonta al origen de la humanidad. Si en la actualidad dicha unión podría también entenderse como una opción abierta a la voluntad de un individuo, lo cierto es que antropológicamente la naturalidad de la unión no admite prueba en contrario, aun si su base es exclusivamente la atracción sexual y la propensión instintiva a la mantención de la especie. A través de la historia, se han sucedido diversas motivaciones públicamente predominantes como fundamento de la unión de pareja, las que discurren desde la primaria atracción sexual hasta las más sofisticadas teorías ancladas en la necesidad de alianza, la pasión, el sentimiento romántico, las creencias religiosas, la búsqueda de seguridad, el interés económico y otras tantas causas, muchas de ellas concurrentes unas con otras.

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La atracción sexual ha tenido una importancia fundamental en la formación primaria de la pareja, pues se la considera no solo como un simple factor biológico que insta a su satisfacción, sino un acontecimiento personalista esencial para la condición de ser humano, aun cuando la búsqueda de una adecuada armonización de la vida sexual de la pareja con la institución matrimonial ha deparado más desencuentros que coincidencias en el debate doctrinario. Jurídicamente, se ha avanzado en la inclusión de la sexualidad en el ámbito privado de la persona humana, determinando la primacía de la autonomía personal y la garantía constitucional de la libertad sexual como manifestación de la libertad humana60. En la actualidad, junto a la atracción sexual en su origen, se ha buscado el fundamento de su duración en el afecto entendido en su expresión difusa como amor y en la voluntad compartida que da origen al compromiso de mantener dicha unión a través del tiempo vital, incluso cuando la atracción física se atenúa o derechamente se extingue. 2. LAS FORMAS DE CONVIVENCIA SEGÚN EL PREDOMINIO DE DISTINTAS VISIONES Y VALORACIONES SOCIALES

La unión de pareja, a través del tiempo y en todas las culturas, ha tenido una reconocida importancia social y un significado diferente que varía según la perspectiva desde la cual se aprecia, especialmente si se atiende a su expresión socialmente más valorada: el matrimonio. Así, en una primera aproximación general, la unión de pareja sobre la cual se concentra el interés del derecho, es una relación estable de cohabitación sexual y domiciliar o territorialmente establecida, entre un hombre y una mujer, la cual es reconocida por la sociedad como una institución domiciliar y educativa de la prole que eventualmente pueda surgir. En una mirada sociológicamente más analítica, la unión de pareja matrimonial es una estructura social fuertemente influida por las visiones de los grupos de poder predominantes, y cuya pretensión es la organización de la sexualidad de varones y mujeres en función de la crianza de los hijos e hijas que pudieran nacer de esa convivencia social61. La unión de pareja también admite otras lecturas. En perspectiva filosófica, puede ser apreciada por algunas personas como un accidente en el camino de sus vidas, mientras que para otras constituye una parte fundamental del plan de vida que voluntariamente se han trazado, y al cual responden sus decisiones más sentidas. En una mirada económica, se destaca su impacto positivo en la conformación armoniosa de la sociedad, especialmente si al matrimonio celebrado se asocia un régimen patrimonial de comunidad o, al menos, de distribución de los gananciales originados en la empresa común. 27

Todos los elementos anteriores han permitido confluir en una visión social contemporánea muy compartida y valorada de la unión de pareja, cuyo sistema ideal de consolidación es el matrimonio celebrado entre personas iguales a igual nivel, con un núcleo constituido por una relación personal e íntima entre los cónyuges, a la cual tiende a denominarse de forma muy amplia como afecto o, específicamente, amor. Junto a esta modalidad idealizada y privilegiada jurídicamente de unión de la pareja, coexisten otras realidades más o menos formalizadas como las uniones civiles no matrimoniales y las meras uniones de hecho, configurando una diversidad de modelos identitarios de pareja y de familia que exigen un grado mayor de flexibilidad jurídica y el reconocimiento a los individuos de la capacidad y la posibilidad legal de elegir entre distintas formas jurídicas que tutelen la relación de pareja, que consideren también de un modo más natural las formas familiares emergentes62. Analizaremos estas distintas modalidades de unión de pareja en los capítulos siguientes, dedicando un título separado al tratamiento del matrimonio. CAPÍTULO II LAS UNIONES DE HECHO 1. Aspectos generales; 2. Las uniones libres ante el derecho. 1. ASPECTOS GENERALES Las uniones de pareja no formalizadas jurídicamente desde su origen, se denominan habitualmente como uniones concubinatarias, uniones libres o uniones de hecho. Pueden ser definidas como la unión duradera, exclusiva y estable de dos personas, del mismo o diferente sexo, que poseen capacidad suficiente, y que con ausencia de toda formalidad y desarrollando un modelo de vida en comunidad como cónyuges, cumplen espontánea y voluntariamente los deberes de responsabilidad y solidaridad recíprocos, compartiendo con el matrimonio similitudes en los fines de auxilio mutuo y convivencia, y, cuando se trata de convivientes de distinto sexo, también la finalidad de procreación 63. El matrimonio y las uniones de hecho, a diferencia de las uniones sexuales ocasionales o de la mera amistad carente de significación sexual, comparten ciertos elementos comunes como la convivencia o desarrollo de unas vidas juntas, la existencia habitual de relaciones sexuales entre ambos y, eventualmente, la disposición a enfrentar el efecto procreativo fructífero de las relaciones sexuales, generando sociológicamente una familia.

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Sin embargo, la diferencia entre las uniones de hecho y el matrimonio, radica en la calidad del compromiso civil, el cual es diferenciado y regulado de modo también diferente por la autoridad, por cuanto el matrimonio se orienta a consagrar social y jurídicamente una unión perpetua, de por vida, caracterizada por la indisolubilidad del vínculo, que al menos debe ser entendida como indisponibilidad de su término por parte de los cónyuges, en tanto que la unión de hecho y otras formas similares, la unión de la pareja tiene por base de sustentación un compromiso externamente precario. Asimismo, el matrimonio goza de una legitimación social y jurídica que nace en el momento de su celebración, amparando la realidad conyugal y familiar que surge de dicho acto, en tanto que la unión de hecho surge en la marginalidad social y jurídica y se desarrolla en la desprotección jurídica64. Las diferencias indicadas, como consecuencia de la actual liberalización del derecho matrimonial han tendido a difuminarse, manteniéndose con algún grado de vigencia sobre la base de la subsistencia de costumbres sociales arraigadas en grupos determinados, sujetos voluntariamente a códigos morales o religiosos, antes que por prescripción o tutela de normas jurídicas. En cuanto a las causas que provocan o facilitan las uniones de hecho, existe un número apreciable de estudios que entregan variados fundamentos para las distintas motivaciones que concurren en quienes se unen fácticamente como pareja. Entre estos factores tienden a ser de carácter social, como el temor a disgustar al entorno familiar o social inmediato, al elegir pareja en otra clase social, raza o grupo religioso; de carácter legal, por existir matrimonio precedente no disuelto; por razones económicas, al estimar que el matrimonio implica un compromiso económico mayor; por razones ideológicas, sostenidas por quienes sustentan la búsqueda del amor libre. 2. LAS UNIONES LIBRES ANTE EL DERECHO Los conceptos de unión de hecho y régimen jurídico aparecen como disonantes entre sí. Sin embargo, la realidad dice otra cosa y es usual que, muchas veces de modo independiente de la voluntad de los sujetos involucrados, la sociedad proceda a regular la relación de hecho, especialmente los efectos que sobrevienen con la ruptura de la relación o, incluso, la propia relación desde su origen. Por tanto, son dos las situaciones posibles que es necesario distinguir: la regulación de los efectos de la ruptura de una unión de hecho y el régimen legal de una unión diferente al matrimonio.

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La primera situación exige normar los efectos de la ruptura de la vida en común de dos personas que viven bajo un mismo techo, cuando no ha mediado un compromiso formal reconocido por el derecho, atendiendo bajo la perspectiva del interés social un conjunto de problemas emergentes de diversa naturaleza, como por ejemplo, los que se suscitan a partir del dominio de los bienes adquiridos con base en el esfuerzo común de los convivientes, por citar un ejemplo. La ausencia de regulación puede generar efectos muy negativos para aquel de los convivientes que posee una situación económica precaria y depende facultativamente de los recursos que su pareja le proporciona. La desprotección del conviviente, social y económicamente más débil, también se aprecia tras el fallecimiento de uno de ellos, en que las normas de la sucesión intestada no le favorecen en lo absoluto 65. La segunda situación, radicalmente diferente de la anterior, implica considerar la regulación de las relaciones mutuas en una pareja y de ésta con terceros, constituyéndose formalmente la pareja como tal desde el principio de la unión. Jurídicamente asume la forma de una unión civil no matrimonial, cuyas características analizaremos en el apartado siguiente. CAPÍTULO III UNIONES JURÍDICAS DE PAREJA NO MATRIMONIALES 1. Uniones de pareja reconocidas por el derecho: Aspectos generales; 2. Breve referencia a experiencias comparadas; 3. Uniones entre personas del mismo sexo: referencia al derecho comparado y al debate en doctrina. Jurisprudencia. Proyectos de ley en Chile; 4. El Acuerdo de Unión Civil. Definición, justificación social, críticas, características y comparación con el matrimonio en Chile. 1. UNIONES DE PAREJA RECONOCIDAS POR EL DERECHO: ASPECTOS GENERALES La ordenación jurídica de una futura convivencia, aunque evidentemente aparezca como un contrasentido con la naturaleza de la situación que se pretende normar, se traduce en la posibilidad de establecer pactos de regulación de la convivencia con voluntad de permanencia, que regulen la vida futura de dos individuos adultos bajo un mismo techo, normando los distintos aspectos de la vida en común. En estos casos, se plantea la posibilidad de regular la convivencia de un modo parecido al matrimonio, con la particularidad de que se trata de personas que no desean celebrar este vínculo con la formalidad exigida por el derecho para la institución matrimonial. ¿Qué situaciones cabe distinguir? En una perspectiva amplia, esta figura jurídica comprende desde parejas heterosexuales que, por razones justificadas en valores y principios particulares, no desean celebrar un matrimonio de acuerdo a las normas 30

vigentes en un momento dado, pasando por las parejas heterosexuales impedidas de celebrar matrimonio debido a la existencia de un matrimonio precedente válido y no disuelto o anulado y, finalmente, las parejas conformadas por personas del mismo sexo. Analizaremos brevemente las dos situaciones jurídicas que se originan a partir de la consideración de los tres casos indicados. Regulación de los efectos de la ruptura de una unión de hecho. El primer supuesto considera la situación de las parejas constituidas al margen del derecho, ya sea por opción o por imposibilidad legal de su formalización. Si bien las situaciones indicadas se diferencian en cuanto a la causa que les da origen, se asimilan en los efectos que genera su término, lo que justifica la dictación de normas que, abordando los distintos supuestos expuestos, solucionen los problemas de índole patrimonial que se suscitan tras la ruptura de la convivencia, agotando previamente el examen de la legislación común vigente, para despejar la posibilidad que el recurso a estas normas no torne innecesaria una regulación especial. Regulación de las convivencias desde su inicio. Este segundo supuesto considera la ordenación de la convivencia mediante normas jurídicas, presentes desde el inicio de la convivencia o a partir de algún momento de la convivencia ya iniciada, en ambos casos por voluntad de ambos convivientes. Estos casos llevan a la posibilidad de consagrar pactos de unión de pareja civilmente reconocidos, con las características definitorias que ya se han conocido en la experiencia comparada, como la francesa, en donde se aprecia una fuerte asimilación a los contratos, con un eje patrimonial notorio y un correlativo alejamiento de la dimensión familiar que caracteriza al matrimonio e incluso a las uniones de hecho que originan a una familia66. Puede ser definida como la vida en común por un tiempo determinado, razonablemente prolongado y cuyo mínimo suele fijarse por la ley, que un hombre y una mujer llevan a cabo sin haber contraído matrimonio, por la que forman una familia, con o sin descendencia y a la vista de la comunidad"67. Esta opción adquiere connotaciones diversas, fuertemente matizadas según las visiones morales o religiosas. Algunos de sus críticos destacan que su existencia afecta al matrimonio, al erigirse paralelamente una institución que, por su eventual facilidad para concluirla o por contemplar normas que implican criterios más relajados sobre la seriedad de los compromisos asumidos, terminará perturbando el ejemplo pedagógico de la institución en los jóvenes, que verán progresivamente desprestigiadas todas aquellas formas de compromiso de carácter duradero y estables. 2. BREVE REFERENCIA A EXPERIENCIAS COMPARADAS

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El primer país en regular la materia fue el Reino de Dinamarca, cuya legislación de 1989 instituyó un modelo basado en el sistema de registro de las parejas, acto que produce los mismos efectos jurídicos del matrimonio, con la excepción de la adopción y la potestad parental. El modelo, seguido luego por Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia (1996), Holanda (1998) y Alemania (2001), equiparó a las uniones heterosexuales con las uniones entre homosexuales. Otros países optaron derechamente por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, como la reforma aprobada en Holanda en 2000 y la ley Nº 13/2005 en España, o por formas de protección de tipo sectorial, como los pactos civiles de convivencia y solidaridad, en Francia. En Latinoamérica cabe destacar tres experiencias legislativas pioneras en la materia. En México, la Ley de Sociedad de Convivencia vigente en el Distrito Federal a contar del 16 de marzo de 2007, que define a esta forma social como "un acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y ayuda mutua"68. Se suman a la experiencia anterior la Ley de Uniones Concubinatarias de Uruguay, de 10 de enero de 2008 y, finalmente, en Argentina, la ley Nº 26.618 publicada en el Boletín Oficial el 21 de julio de 2010, que suprimió la diferencia de sexos exigida precedentemente por el Código Civil para la celebración de un matrimonio válido, reemplazando las palabras "hombre" y "mujer" por la palabra "contrayentes", consagrando así legalmente la posibilidad de celebración de un matrimonio válido entre homosexuales, decisión reforzada por el inciso 2º del art. 172, reformado por la ley Nº 26.618, que dispone: "El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo"69. 3. UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Un tema que requiere un tratamiento especial al momento de revisar las formas de unión de pareja en nuestro derecho, es el referido a las uniones afectivas y convivencias entre personas del mismo sexo u homosexuales. Al respecto, el derecho chileno ha tenido una notoria evolución en los últimos años, cuyos hitos son la derogación del delito de sodomía entre adultos en las postrimerías del siglo pasado y la reciente aprobación legal de las uniones afectivas y convivencias entre personas del mismo sexo, materializado en la ley que consagra el acuerdo de unión civil. Una de las diferencias principales entre el derecho de familia chileno y otros regímenes legales extranjeros que abordan las relaciones de pareja, es el reconocimiento jurídico restringido de las relaciones afectivas y de la convivencia 32

entre personas del mismo sexo, negando hasta el momento la posibilidad legal de celebración del matrimonio en ausencia del requisito de diversidad de sexo de los contrayentes. Esta imposibilidad legal se evidencia en la mantención intacta de la definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, el cual prescribe que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, impedimento reforzado por la norma contenida en el artículo 80 de la LMC que prescribe que los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, "siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer". Tal conclusión, además, es prácticamente unánime en la doctrina70. La oposición a la posibilidad que personas homosexuales o de tendencia homosexual puedan celebrar matrimonio, ha perdido progresivamente fuerza en el debate público en los países occidentales, lo que se manifiesta objetivamente en la aprobación sucesiva de sendas legislaciones permisivas en varios países europeos y americanos, permitiendo concluir que hay en marcha un proceso evolutivo que tiene como punto de convergencia la normalización jurídica del matrimonio homosexual, incluido en el marco mayor de la acentuación progresiva del proceso generalizado de secularización del matrimonio y la sociedad71. La doctrina tradicional hasta ahora dominante, había considerado como requisito esencial de las uniones matrimoniales la diferencia de sexos de los contrayentes, pero la aplicación cada vez más recurrente del principio de no discriminación por sexo, ha terminado por abrir una fisura en el sistema jurídico y posibilitar progresivamente la legalización del matrimonio entre personas homosexuales 72. §. Homosexualidad La condición homosexual y su tratamiento jurídico, ha sido uno de los temas más debatidos en el derecho contemporáneo, evolucionando progresivamente en su tratamiento legal desde la proscripción y penalización tanto de la conducta como de la condición homosexual, hasta la aceptación de la condición como una diferencia legítima y, por consiguiente, a la despenalización absoluta de las conductas antes castigadas. En la actualidad, no solo se ha producido una aceptación plena de la condición, sino que, además, la conducta jurídicamente penalizada es aquella que es susceptible de ser calificada como discriminatoria de la homosexualidad. Asumiendo el carácter de condición personal de la homosexualidad, surge ante el derecho el tema del reconocimiento de los derechos anexos a la personalidad. Si 33

los derechos son reconocidos a la persona humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición, no existiría fundamento para que el legislador establezca diferencias que constituyan una discriminación negativa respecto de un segmento de la población que, o ha nacido con una condición personal calificada dentro de la normalidad o que ejercita conductas que naciendo de dicha condición son igualmente legítimas y legales. La homosexualidad, en este caso, pasa a ser un problema netamente político y, consiguientemente, jurídico. La tutela legal de la convivencia entre personas del mismo sexo se ha basado en un doble presupuesto: la posibilidad real de la existencia de una comunidad de vida entre personas del mismo sexo, basadas en relaciones afectivas, de asistencia y de solidaridad similares a las que se aprecian entre personas de sexo contrario, y que la ausencia de garantías para este tipo de convivientes, se traduce en una discriminación ilegítima fundada en la orientación sexual, rechazada como tal en varios instrumentos internacionales. La traducción de esta tutela legal ha discurrido desde la equiparación a las convivencias hasta la apertura del concepto mismo de matrimonio, al eliminar de la institución el requisito de diversidad de sexo. Un problema de índole distinta es la situación legal de la transexualidad, la que debe ser diferenciada conceptualmente de la homosexualidad. La persona transexual pertenece físicamente a un sexo, pero tiene el sentimiento de pertenecer al otro, razón por la cual se somete a la realización de tratamientos médicos o procedimientos quirúrgicos para lograr la adaptación de sus caracteres físicos a su identidad psicológica. En los transexuales no existe una inversión del instinto sexual, sino de la identidad sexual, por lo que no busca un reconocimiento de una opción sexual diversa, sino ser admitido y considerado socialmente con el sexo que biológicamente no ha tenido, buscando las relaciones entre un hombre y una mujer y no entre iguales73. §. Legalización de las uniones homosexuales en Chile El asunto ha tenido un punto de partida favorable en el plano penal, al eliminarse la prohibición existente sobre las relaciones sexuales entre adultos del mismo sexo. Luego de lo anterior, si tales relaciones son legales y poseen además un componente afectivo que contribuye a la voluntad de mantenerla en el tiempo, es procedente entonces resolver favorablemente la demanda que persigue regular los efectos derivados tanto de la convivencia estable como de su terminación. Sobre esta base, es válido el fundamento del proceso que condujo a la aprobación de la ley que ha consagrado los acuerdos de unión civil, que favorecen preferentemente a las personas homosexuales, basado en la eliminación de un 34

factor de discriminación social respecto de una minoría, que ha percibido históricamente conculcados sus derechos. Sin perjuicio de lo dicho, corresponde revisar someramente los problemas jurídicos que se desprenden del tema tratado: el reconocimiento legal de la convivencia entre personas del mismo sexo, su eventual asimilación al matrimonio y la adopción de niños por parte de parejas homosexuales. Trataremos con mayor detalle cada uno de ellos. Reconocimiento civil de la convivencia entre personas del mismo sexo Esta es la forma de solución por la cual ha optado el derecho chileno, mediante la dictación de la ley que creó el acuerdo de unión civil. Reconoce su antecedente en la experiencia francesa que define al pacto de convivencia o solidaridad como "un contrato celebrado por dos personas físicas mayores de edad, de sexo diferente o del mismo sexo para organizar su vida común"74. Matrimonio "igualitario" La demanda por el denominado matrimonio igualitario no ha fructificado en su legalización en Chile, sin perjuicio de la presión en tal sentido realizada por la mayoría de la comunidad homosexual. La eventual asimilación de la unión homosexual al matrimonio ha sido criticada por afectar la función atribuida por el interés social a la familia, toda vez que las uniones diferentes al matrimonio han tenido un carácter más privado y no han sido objeto de esa protección especial de la que goza el matrimonio en la legislación universal, afectando de paso y en forma negativa a una institución erigida con finalidades sociales ampliamente valoradas hasta nuestros días, como es la crianza y educación de los hijos, a cuyo propósito esencial también se orienta la concesión de los privilegios legales y el reconocimiento institucional que ostenta el matrimonio frente a otras formas de unión de pareja. En un sentido contrario, se postula la ampliación del matrimonio con un fundamento reivindicativo de los derechos igualitarios75. Adopción Respecto de la adopción de niños, en especial si se atiende al derecho de adoptar, la primera cuestión a resolver se relaciona con la vinculación de la adopción con el matrimonio, que es negada por algunos autores, asumiendo que la adopción no constituye un derecho de los adoptantes y, por tanto, no podría considerarse un efecto esencial inherente al régimen jurídico del matrimonio. La diferencia estriba 35

en la radicación del derecho que el Estado debe cautelar, vale decir, si prima el mejor derecho del adoptante o del adoptado, pues la preeminencia del interés superior del niño y la niña como principio informador del sistema matrimonial debe ser claramente reconocida. Integran este derecho, precisamente el derecho a gozar, cuando es posible, de la vida en familia con un padre y una madre, al igual que el resto de las personas. 4. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL (AUC) Luego de una larga tramitación legislativa, el Congreso Nacional aprobó el 28 de enero de 2015 el proyecto de ley que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC). Luego de su revisión sin objeciones por parte del Tribunal Constitucional, la ley Nº 20.830 fue publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015. La nueva ley vino a sellar exitosamente una iniciativa que tuvo su origen en una moción parlamentaria que proponía regular como una figura contractual la unión de parejas sin referencia o distinción alguna al sexo de los eventuales contrayentes, ingresada en junio de 2010, con el nombre de "Acuerdo de vida en común". Este fue refundido con un segundo proyecto, de 11 de agosto de 2011, esta vez originado en el Gobierno del Presidente Sebastián Piñera, con similar propósito que el anterior. Ambos proyectos tenían como propósito brindar un marco de legalidad a las uniones de parejas homosexuales, siendo muy marcado el interés del Ejecutivo en orden a restar impulso a la creciente discusión sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, durante la tramitación terminó también incorporando como sujetos beneficiados a las personas heterosexuales. El proyecto finalmente aprobado, si bien fue mayoritariamente percibido como un avance legislativo en la inclusión de grupos antes marginados, generó también críticas de diverso signo, marcadas unas por la oposición a cualquier reconocimiento de las uniones homosexuales, y las otras, por estimar que la extensión a las parejas heterosexuales debilitaba la relevancia pública de la institución matrimonial, especialmente luego de ser aprobada su inscripción en el Registro Civil. §. Definición legal y caracterización La ley, en su artículo 1º, define al Acuerdo de Unión Civil como "un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular

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los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente"76. Las características del Acuerdo de Unión Civil, siguiendo el tenor de la definición, son las siguientes: — Es un contrato, al cual se aplica por tanto la teoría que es propia de esta naturaleza jurídica. — Es un acuerdo que no admite la sujeción a modalidades como el plazo, la condición y el modo. No es válida la promesa de su celebración ni gravamen alguno que afecte su carácter puro y simple. — A diferencia del matrimonio, la ley dispone que pueden celebrarlo dos personas, independientemente del sexo de los contrayentes. — Está limitado a dos sujetos, lo cual impide eludir la prohibición de la poligamia por esta vía. — Exige la concurrencia material del requisito de compartir un hogar, entendiendo por tal la convivencia, y la concurrencia del factor afectivo que motiva la unión interpersonal de los contrayentes. — Su finalidad es regular los efectos jurídicos de la vida afectiva en común de las personas que lo suscriben. — La convivencia cuyos efectos jurídicos se regulan debe gozar de estabilidad y permanencia. §. Requisitos de validez del AUC Al igual como ocurre con el matrimonio, materia que será abordada extensamente en los capítulos siguientes, el AUC exige la concurrencia de ciertos requisitos para su validez civil, los que abordaremos someramente a continuación: Capacidad. La ley exige la satisfacción de los requisitos generales del contrato y los especiales de esta ley, en particular la mayoría de edad y la libre disposición de los bienes, con la excepción referida al disipador interdicto que podrá igualmente celebrar el acuerdo por sí mismo (art. 7º). La ley prohíbe su celebración cuando exista entre los eventuales contrayentes vínculo matrimonial no disuelto, acuerdo de unión civil vigente o vínculo de parentesco referido a los ascendientes y

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descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado (art. 9º). Voluntad. La voluntad debe estar exenta de vicios, debiendo por tanto el contrayente haber consentido libre y espontáneamente en celebrarlo. La ley señala en forma expresa a la fuerza y el error, circunscribiendo este último vicio al error en la identidad del otro contrayente y desechando al error en cualidad, marcando otra diferencia con el matrimonio. Forma. El AUC debe celebrarse en el Servicio de Registro Civil e Identificación, ante cualquier Oficial. Luego de su válida celebración, el acta que levante el Oficial deberá inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil (art. 6º inc. 2º). Puede celebrarse a través de un mandatario facultado especialmente para el efecto. §. Acuerdo de Unión Civil celebrado en el extranjero El AUC o su equivalente celebrado en el extranjero tendrá validez en Chile, siempre que se hayan cumplido todos los requisitos formales y sustantivos del país en que se celebra, y que no entren en colisión con las prohibiciones legales chilenas referidas a la exigencia de mayoría de edad, consentimiento libre y espontáneo, libre administración de bienes, parentesco y vínculo matrimonial o acuerdo de unión civil no disuelto. Las sentencias de nulidad dictadas en el extranjero referidas a la invalidez de una unión civil serán reconocidas en Chile en conformidad a las normas del CPC. Un punto destacado de la ley es que otorga valor jurídico a la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo en el extranjero, reconociéndolo en Chile como acuerdo de unión civil cuando cumpla los requisitos exigidos por la ley chilena de AUC, produciendo en este caso los mismos efectos que este acuerdo (art. 12). § Efectos del Acuerdo de Unión Civil Los efectos del AUC se encuentran prescritos en los artículos 14 a 21 de la ley que crea el AUC. Estado civil. La celebración del Acuerdo de Unión Civil confiere a los contrayentes el estado civil de convivientes civiles. La alusión a los convivientes efectuada por leyes y reglamentos, sea que se utilice esta u otra denominación que pueda entenderse como referidas a ellos, se aplicarán igualmente a los convivientes civiles. El término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que

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tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del art. 26, que se refiere al matrimonio de los convivientes entre sí cuando proceda. Deberes mutuos. En primer lugar, dispone la existencia de deberes mutuos consistentes en la obligación de solventar los gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos (art. 14). Propiedad y administración de bienes. Los convivientes civiles conservan la propiedad, goce y administración de los bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del AUC y de los que adquieran durante su vigencia. Lo anterior no se aplica cuando exista un pacto de comunidad de bienes, en conformidad a lo indicado en el art. 15. Comunidad de bienes. Los convivientes civiles pueden suscribir un pacto de comunidad de bienes al momento de celebrarse el AUC, el que deberá constar en el acta de la celebración y ser inscrito en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil, que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación. Su contenido está regido por las reglas del párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil. Este régimen de comunidad puede sustituirse después por el de separación total de bienes, pacto que deberá otorgarse por escritura pública (art. 15) y subinscrito al margen de la inscripción del AUC para su oponibilidad a terceros. Efectos sucesorios. Cada conviviente será heredero intestado y legitimario del otro, concurriendo en la sucesión abierta de la misma forma y gozando de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente, pudiendo ser también asignatario de la cuarta de mejoras. Puede ser desheredado por cualquiera de las tres causas indicadas en el art. 1208 del CC. Se aplican en materia sucesoria, además de lo dicho, las disposiciones sobre la materia contenidas en los artículos 17, 18, 19 y 20 de la ley que regula el AUC. Compensación económica. Un punto relevante de interés social y jurídico es la consagración, en el artículo 27, de una forma de compensación económica a la similar de la LMC. AUC y filiación. La ley se ocupa de los efectos de la suscripción del acuerdo en los hijos de los contrayentes, a tono con las nuevas realidades que pretende regular. Así, un aspecto importante referido a la filiación determinada en forma previa a la celebración del AUC, es la obligación que afecta al contrayente que tenga la patria potestad de un hijo o la guarda de otro, en orden a sujetarse a las disposiciones del CC referidas a las segundas nupcias contenidas en los artículos 124 a 127 del CC, 39

en particular la facción de inventario solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero de su cónyuge difunto o con cualquier otro título. En otra arista, la ley replica la prohibición vigente respecto del matrimonio para la mujer embarazada que pretenda suscribir el acuerdo, lo que no podrá realizar con varón distinto a aquel con quien desea suscribirlo, sino después de cumplirse a los menos doscientos setenta días contados desde la expiración del acuerdo, con las excepciones que la propia ley indica (art. 11). Finalmente, en cuanto a los efectos de la presunción de paternidad debe aplicarse lo dispuesto en el art. 184 del CC. Parentesco. Un efecto altamente significativo derivado de la suscripción del acuerdo de este contrato mientras se encuentre vigente, es que entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la cual está unida por el AUC, existirá parentesco por afinidad, cuya línea y grado se calificará por la línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente. Tiene relevancia lo anterior para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil. Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones. Todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de los cónyuges, es decir de quienes hubieren celebrado matrimonio, se aplican de pleno derecho a los convivientes civiles (art. 23). Beneficios sociales y facultades civiles. El AUC permite a los convivientes civiles: ser carga el uno del otro (art. 29); ser beneficiario de pensión de sobrevivencia; el derecho de percibir la remuneración de su pareja que es funcionario público o municipal hasta el último día del mes en que se produzca el deceso de aquel (arts. 32 y 33), al igual que el saldo de prestaciones laborales sujetas a contrato pendientes de pago (art. 41); derecho a percibir, cuando corresponda, el desahucio que le hubiere correspondido a su conviviente civil si se hubiere retirado a la fecha del fallecimiento (art. 32); estar facultado para representar a su pareja deudor en la ejecución de todos los actos y en la celebración de todos los contratos que procedan para renegociar, repactar o novar los créditos obtenidos para adquirir o construir con financiamiento estatal una vivienda contemplada en programas habitacionales. Derechos personalísimos, no patrimoniales. Entre las medidas más anheladas por parte de quienes no tenían reconocida legalmente su unión de pareja, se encontraban aquellas destinadas a obtener el reconocimiento público de la vinculación afectiva que les unía para poder ser considerados en las decisiones que requiriesen ser adoptadas en momentos críticos de la vida de sus parejas, como ocurría con la ocurrencia de una enfermedad, accidente o derechamente su fallecimiento. En tal sentido, la ley dispone su concurrencia para brindar la 40

autorización frente a diversas actuaciones de terceros, como ocurre a modo ejemplar con la disposición de los órganos del occiso ante la petición médica de dar curso a la voluntad del conviviente que en vida expresó su deseo de ser donante o, en un sentido obligacional, el deber de dar sepultura al cadáver de su pareja (art. 38). § Término del AUC El AUC termina por muerte natural de uno de los convivientes civiles, por muerte presunta de uno de ellos, por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, por declaración judicial de nulidad del AUC, por mutuo acuerdo de los convivientes civiles y por la voluntad unilateral de uno de ellos, debiendo constar en estos dos últimos casos en escritura pública o en acta otorgada ante oficial del Registro Civil produciendo efectos desde que dicha escritura pública o acta se anote al margen de la inscripción del AUC en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil (art. 26). El término del AUC pone fin a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia de este contrato (art. 28). § Paralelo con el matrimonio Diversos son los aspectos que diferencian al AUC del matrimonio, partiendo por la propia concepción de uno y otro, que permite definir al AUC como un pacto de convivencia y al matrimonio como una institución centrada en la constitución de una familia. Además, cabe destacar las siguientes diferencias puntuales: — En el AUC el sujeto es la pareja y su compromiso afectivo. En el matrimonio es la pareja, pero en función de los fines socialmente relevantes descritos en la definición legal, especialmente la procreación y lo que ello implica; — Los fines del AUC excluyen la procreación y, consiguientemente, la realización de relaciones sexuales no es parte constitutiva de su esencia. — La motivación causal del AUC es el afecto, en tanto que en el matrimonio es el establecimiento del vínculo conyugal; — El AUC no posee los elementos definitorios de indisolubilidad y de perpetuidad, ligados conceptualmente a la crianza y educación de la prole. — Los deberes en uno y otro instituto difieren en la consideración de la fidelidad, que se estima propia del matrimonio en consideración a sus fines.

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— En el matrimonio el régimen patrimonial general es la comunidad de bienes, en tanto que en el AUC éste debe ser expresamente indicado, pues en caso contrario rige la separación total de bienes. — En cuanto a los vicios del consentimiento, en el AUC no procede el error en cualidad personal, como sí ocurre en el matrimonio. — El AUC es disoluble por mutuo acuerdo, en tanto que el matrimonio requiere de una causal legal como es el cese de la convivencia. Asimismo, la disolución en el matrimonio es realizada mediante sentencia judicial, y en el AUC depende exclusivamente de la voluntad de los convivientes civiles, quienes no deben expresar causa alguna. — La terminación del AUC es preferentemente notarial, en tanto que en el matrimonio su terminación es siempre judicial. — La celebración del AUC puede siempre realizarse mediante poder, en tanto que en el matrimonio la celebración por poder, en el caso de la celebración religiosa, no está permitida. La entrada en vigor de la nueva ley no cierra el debate en torno al mejor modo de regular las uniones entre personas del mismo sexo, toda vez que se aprobó en forma paralela a la prosecución de las acciones llevadas adelante por la comunidad homosexual, tendientes a consagrar la apertura del matrimonio a la celebración por parte de personas del mismo sexo.

TÍTULO SEGUNDO EL MATRIMONIO77

CAPÍTULO I TEORÍA GENERAL DEL MATRIMONIO 1. Concepto; 2. Naturaleza jurídica del matrimonio; 3. Elementos y propiedades del matrimonio 1. CONCEPTO El matrimonio es un estatuto legal basado en un contrato, que regula las relaciones entre un hombre y una mujer, justificado por el alto interés social comprometido y por el cual vela el Estado en función del bien común. 42

En el concepto de matrimonio se cobijan dos nociones que poseen una entidad diferenciada. La primera, es el pacto o alianza matrimonial, entendida como un acto recíproco de voluntad de los contrayentes, que constituye el punto de partida, producido en un instante que da origen al vínculo o estado matrimonial, el cual por su propia naturaleza perdura en el tiempo78. La segunda, es el estado que se constituye a partir de dicha acción, tras la celebración matrimonial, marcado por la convivencia conyugal, y que se convierte en estado civil cuando es regulado por el derecho. El matrimonio, en sus dos dimensiones, constituye el objeto de interés del derecho de familia, del derecho sucesorio, del derecho de los contratos, de la seguridad social y del derecho tributario, por citar perspectivas disciplinarias propiamente jurídicas. Entendido civilmente como el acuerdo público de un hombre y una mujer para dar legitimidad social a sus relaciones conyugales, estableciendo derechos y deberes correlativos, el matrimonio ha existido desde tiempos bíblicos, sin perjuicio que su forma particular de regulación en cada realidad social y política histórica da cuenta de una notoria evolución79. Considerando como la base común y fundamentos históricos del matrimonio a la heterosexualidad y a la exogamia o prohibición del incesto, todas las demás consideraciones doctrinarias y políticas respecto de su significado, su contenido prescriptivo, sobre el acto constitutivo y sobre las vías aceptadas para su terminación, constituyen un campo en que reina la mayor variedad conceptual apreciable respecto de una institución jurídica, lo que se traduce en un permanente debate sobre su naturaleza jurídica, el carácter público o privado de la institución y el reconocimiento de significados más allá del derecho, como ocurre con la mirada religiosa sobre el matrimonio80. Los elementos con los cuales históricamente se ha construido la noción del matrimonio, han sido los siguientes: — La cohabitación o convivencia estable, como hecho jurídico sobre el cual se asienta el estado matrimonial; — La voluntad, motivada por el interés económico, religioso o romántico afectivo. La tendencia en el derecho matrimonial contemporáneo ha sido respetar como parte del ámbito interno de los individuos la motivación que induce a contraer matrimonio, 43

tenga ésta un carácter económico, religioso, afectivo sensorial o de genérica alianza; — La capacidad, ligada a la tutela de la libertad de la persona; — Asumiendo como fundamento a la capacidad, se agrega el consensualismo como base ineludible del vínculo matrimonial. La exigencia de la libertad absoluta de las personas que desean contraer el matrimonio da origen de la relevancia jurídica del consentimiento en los actos jurídicos y a la noción contractual del matrimonio. Las finalidades de ejercicio de la sexualidad en un marco socialmente aceptable, de la procreación, de la crianza y de la protección y ayuda mutua, han sido históricamente parte del implícito allegado a esta unión natural, que el derecho fue complejizando a la par de su sofisticación social histórica. La distinción sustantiva del matrimonio respecto de otras formas de unión como el concubinato, radica en su legitimación social históricamente ligada a criterios dominantes de carácter económico, de alianza social, religiosos y morales, hasta llegar al criterio de mera legalidad formal y sin referencia a un determinado contenido preceptivo como se aprecia en algunas tendencias actuales, que lo entienden liberado para su regulación autónoma por cada individuo. ¿Es relevante para el derecho civil la motivación que induce a una persona a unirse en matrimonio? La tendencia predominante en la doctrina niega valor jurídico a la exigencia de expresión de una causa o motivación para celebrar el matrimonio, considerando que las incertidumbres que la teoría de la causa genera en el derecho civil se transfieren acrecentadas al derecho matrimonial. Sin perjuicio de ello, podría existir base para su apreciación, especialmente si se considera el afecto recíproco como causa sustentadora de la relación matrimonial, pero tal aceptación no ha sido pacífica, pues legislar sobre la base de un sentimiento amor es complicado, toda vez que "las emociones son un terreno resbaladizo, como construir sobre el agua o sobre la arena, y su significado cambia según las costumbres"81. Finalmente, cabe destacar que en la perspectiva estatal, el matrimonio constituye la base principal de la familia, al igual que en la generalidad de las legislaciones existentes, siendo cautelado por medio de su consideración como normas de orden público. La Ley de Matrimonio Civil otorga un privilegio al matrimonio respecto de 44

otras formas de unión de pareja, declarando que constituye la base de la familia, pero sin que tal afirmación implique un rechazo a otras maneras o formas de constituir una familia82. Esta perspectiva es correcta y se basa en asumir que la relación entre familia y matrimonio debe ser establecida a partir de la aceptación de la precedencia de la comunidad familiar sobre la institucionalidad matrimonial, toda vez que la visión contraria solo contribuye a fortalecer una percepción de crisis de la familia, en cuya base puede ser identificado el discurso esencialista que califica la familia como una definición a priori de lo social y que considera que el matrimonio equivale a la constitución de la familia y su disolución a la disgregación familiar, es decir, todo lo contrario de considerar, correctamente, que la razón de legitimidad del matrimonio es el hecho familiar83. 2. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO La precisión de naturaleza jurídica del matrimonio ha evolucionado a la par de las condiciones previstas para su legitimación social en cada momento histórico determinado. La evolución desde el carácter esencialmente religioso hasta la actual perspectiva institucional-contractual dominante, admite la consideración de dos hitos que inciden en la determinación posterior de la naturaleza jurídica del matrimonio: en primer lugar, la desacralización del matrimonio en la Roma imperial y su carácter eminentemente práctico, centrado en la concurrencia de la affectio maritalis y de un requisito factual, la convivencia; en segundo lugar, el advenimiento del Cristianismo que, por medio del derecho canónico, introducirá dos elementos determinantes para la futura concepción del matrimonio y de su naturaleza jurídica: la indisolubilidad como elemento esencial derivado del carácter sacramental, y la noción de contrato, entendido como acto emergente de una decisión libre, y no en el sentido especial provisto por el derecho civil. Analizaremos brevemente las principales posturas sobre la naturaleza jurídica del matrimonio. § Visión contractualista Establece que, sin perjuicio de su relevancia social y del significado que se le pueda atribuir desde una perspectiva religiosa, el matrimonio es un contrato en la medida que exige el concurso de voluntad de los dos contrayentes y que participa de todos los elementos esenciales de los contratos, siendo por tanto además aplicable a él la teoría de la nulidad, la teoría de los vicios del consentimiento y, en posiciones más radicales, las formas de terminación, incluyendo por cierto el mutuo 45

acuerdo de los contrayentes. Las críticas han centrado sus reparos en la profusa y ramificada regulación del mismo, que constriñe en exceso la autonomía de la voluntad, como principio de la contratación, en no tener un carácter estrictamente patrimonial y, por implicar una cierta manera de justificar la intervención del Estado en el matrimonio. Se responde que no es el único contrato afectado por restricciones en nombre del interés público, como algunas relaciones jurídicas respecto de cuya índole contractual no se duda, y si aún subsistiera algún reparo, este puede ser definido como un contrato de derecho de familia84. § Visión institucional Entrado el siglo XX, un sector de la doctrina reacciona contra la concepción contractualista, sosteniendo que el matrimonio no es un contrato, sino una institución, es decir, una situación jurídica, cuyas normas están fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados, a la cual adhieren los contrayentes, toda vez que la característica más sobresaliente es la idea de obra a realizar de un grupo social determinado. En esta concepción, los interesados son libres para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesión a dichas normas, pero una vez que éste es celebrado, los efectos de la institución se producen automáticamente, con lo cual la relación matrimonial no podrá ser variada, interrumpida o concluida, ni aun en el supuesto de concurrencia de las voluntades de ambas partes85. El rol de la voluntad se restringe a la adhesión a un proceso institucional iniciado, luego de lo cual la voluntad es impotente para modificar los efectos de la institución, los que se producen automáticamente 86. El matrimonio, en esta perspectiva, puede considerarse un conjunto de reglas impuestas por el Estado, a las que los individuos sólo adhieren, sin posibilidad de modificarlas, y en que los efectos no dependen de su voluntad sino del propio Estado. En este sentido, serían normas de derecho público y, por tanto, no disponibles87. La justificación de la postulación del carácter institucional del matrimonio, radicaría en fundar con solidez la exigencia de indisolubilidad88. § Visión mixta La alternativa entre contrato e institución desaparece, cuando se realiza la distinción entre el acto de celebración del matrimonio y el estado familiar constituido por dicho acto, es decir, entre matrimonio in fieri y matrimonio in facto esse, aludiendo al momento fundacional del pacto y el pacto mismo, al matrimonio que se hace y al matrimonio hecho. En esta perspectiva, el matrimonio comprende una parte contractual y otra institucional, de carácter social. El acto de constitución del matrimonio es un contrato, o negocio jurídico bilateral si se prefiere, pues al igual que los contratos de naturaleza patrimonial, incluso los requisitos que establece la 46

legislación civil para su validez son plenamente aplicables. El estado de vida en pareja o familiar que se constituye a partir del matrimonio, es una institución social, fundada en el consentimiento de las partes, involucrando la regulación del soporte económico de la nueva comunidad y las relaciones entre sus miembros. § Otras teorías Otras explicaciones sobre la naturaleza jurídica del matrimonio lo han asimilado a una sociedad, calificando a los cónyuges como copartícipes de una común suerte y unión solidaria; como un acto de Estado y como un consorcio entre el Estado y los contrayentes, fundamentando esta aseveración en una explicación que considera que, dado que aquí juegan los intereses de los contrayentes y del Estado, aunque prepondera el de los contrayentes, es el Estado, a través del funcionario del Registro Civil, el que une a las partes en matrimonio. § En el derecho civil chileno El Código Civil emplea la expresión "contrato", en términos explícitos, con lo cual no se admite la posibilidad de duda respecto al sentido y alcance eminentemente civiles del matrimonio. Así, el matrimonio, en cuanto contrato, es de orden público y de adhesión, ya que las partes no establecen libremente las condiciones y efectos del contrato, su celebración implica consentir en su ejecución y elegir los contrayentes, pero no se puede expresar opinión ni siquiera respecto de sus efectos fundamentales89. En razón de ello, se ha preferido clasificar al matrimonio como un contrato en sentido amplio, es decir, como un acto nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil90. El nuevo derecho matrimonial surgido en 2004, aplica una concepción del matrimonio que, a la vez que reconoce en él la presencia de la naturaleza contractual, especialmente en el acto de celebración y específicamente en el momento constitutivo, valida también la visión institucional, básicamente referida al matrimonio como estado de vida que reconoce su origen en el acuerdo de voluntades de los cónyuges. Tal es, a nuestro juicio, el sentido correcto, el que se concibe mejor si se le reconoce una especificidad de contrato de derecho de familia, con las características que éste le impone.

3. ELEMENTOS Y PROPIEDADES DEL MATRIMONIO La conceptualización de la noción de matrimonio ha permitido distinguir la concurrencia de ciertos elementos como la diferencia de sexo y la unidad, y de ciertas propiedades como la fidelidad y la indisolubilidad, a cuyo tratamiento nos abocaremos a continuación. 47

a) La unión basada en la diferencia de sexos El matrimonio es concebido como el vínculo jurídico que se establece entre un hombre y una mujer, subrayando con ello la exclusión de las uniones entre personas del mismo sexo como base del matrimonio. Las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer son la base de la consideración jurídica de la institución matrimonial civil, en coherencia con las razones que justifican la valoración social del matrimonio, fundamento a su vez de la comunidad familiar. Las finalidades previstas en la norma, se satisfacen cuando se cumplen las condiciones óptimas para facilitar la procreación, unida indisolublemente al propósito de asegurar la reproducción de la especie humana. La diferenciación sexual explica la atracción física y psíquica entre un hombre y una mujer, de modo tal que se considera natural que ambos decidan vivir juntos y fundar una familia. Este objetivo, junto con la complementariedad de los sexos como finalidad en sí misma, es el motivo principal del carácter exclusivamente heterosexual de la institución matrimonial civil, en coherencia con los valores sostenidos por la mayoría ciudadana y que constituyen la conciencia colectiva, en un sistema democrático. La heterosexualidad constituye un fundamento de base antropológica del matrimonio, que considera como principios la diversidad de la modalización sexual de la persona humana, la complementariedad de tal diferenciación y la inclinación natural de los sexos entre sí en orden a la generación. El matrimonio se define como un vínculo entre un hombre y una mujer en el Código Civil y, por tanto, queda descartada de un modo absoluto —al menos con la actual redacción del Código y de la Ley de Matrimonio Civil— la posibilidad que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio. La consideración de los fines del matrimonio ratifica tal incompatibilidad, toda vez que una de las finalidades esenciales, como es la procreación, es imposible por naturaleza en el caso de dos personas del mismo sexo. Aún más, el artículo 80 inciso primero de la nueva Ley de Matrimonio Civil, establece que es válido el matrimonio celebrado en el extranjero, es decir, produce efectos civiles, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Finalmente, la revisión histórica del debate parlamentario y del mensaje del Ejecutivo, coinciden en la consideración heterosexual del matrimonio, al igual que la doctrina reciente91, incluso desechando una posible interpretación laxa del ius connubii consagrado en el artículo 2º inciso 1º de la LMC, toda vez que el carácter 48

y requisito de heterosexualidad prima sobre la norma de principio del artículo señalado, el que se debe entender restringido en su aplicación a los heterosexuales, caso en que efectivamente solo se puede exigir la edad suficiente. b) La unidad del matrimonio y la prohibición legal de la poligamia La unidad es un requisito o propiedad esencial del vínculo matrimonial y tiene como su principal consecuencia el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto para contraer nuevas nupcias civilmente válidas. Consiste, siguiendo a Castán Tobeñas, en que la unión matrimonial sea de un solo hombre con una sola mujer, consecuencia que se deduce de la naturaleza y fines del matrimonio, ya que sólo respetando dicha ley puede el matrimonio cumplir su función de integración de los sexos y sus fines de mutuo auxilio y de procreación y educación de la prole 92. Conceptualmente, excluye la simultaneidad de vínculos o poligamia, se trate ya de otro matrimonio o simplemente de un concubinato. Jurídicamente, alude a la simultaneidad de dos o más matrimonios, todos con pretensión de validez civil. Su fundamento legal radica en el artículo 102 del Código Civil, toda vez que al no ser reformado por la nueva Ley de Matrimonio Civil, mantiene vigente esta interpretación, al establecer que "el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen...". De manera concordante, la interpretación es reafirmada por la disposición del artículo 80 inciso primero de la LMC, que prescribe lo siguiente: "Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán lo que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer". El efecto jurídico principal de la unidad, es la prohibición de la poligamia, en cuya prevención se ha establecido el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto, contemplado en el artículo 5º Nº 1º de la LMC. Si bien el matrimonio, en teoría, puede ser monógamo o polígamo, en la cultura occidental predomina absolutamente la monogamia. El elemento de unidad se encuentra incorporado en la definición legal de matrimonio en Chile, al igual que en los ordenamientos matrimoniales que son tributarios de la tradición romana y cristiana, formando parte de la noción social predominante sobre el matrimonio desde la independencia republicana. 49

La tolerancia social, más o menos amplia, respecto de uniones paralelas al margen del matrimonio, nunca ha repercutido en demanda de legalización de formas polígamas, las cuales son rechazadas por contradecir el principio de igualdad en su aplicación a la dignidad personal tanto del hombre como la mujer, la que es afectada en el evento de ser contraído el vínculo matrimonial por un hombre con varias mujeres o viceversa, una mujer con varios hombres. Su fundamento radica en considerar que la poligamia constituye un error de la concepción misma del matrimonio, ya que exige suponer que uno de los sujetos que contrae el vínculo, no goza de una dignidad suficiente que permita justificar una entrega completa, única y excluyente del otro. Las consecuencias civiles del requisito de unidad del matrimonio, pueden ser apreciadas en dos casos. En primer lugar, en su consideración como elemento del matrimonio incorporado en la noción de comunidad de vida, debiendo el eventual contrayente estar capacitado psíquicamente para entenderla como tal y asumirla en consecuencia, pues en caso contrario, constituiría el supuesto de la causal de nulidad establecida en el artículo 5º número 3 de la LMC. En segundo lugar, la ley no admite la celebración de matrimonios múltiples ni forma alguna de poligamia, voluntad que se expresa en la consagración del impedimento de vínculo, constituido por la existencia de vínculo matrimonial no disuelto. Asimismo, si alguna entidad religiosa pretendiere celebrar en forma religiosa un matrimonio polígamo, aduciendo el respeto a un precepto religioso erigido en conformidad al principio de autonomía reconocido por la ley de cultos93, éste sería inválido de cara al ordenamiento civil, por afectación del orden público, la moral y las buenas costumbres. c) La unión exclusiva como bien jurídico protegido por el deber de fidelidad La fidelidad se entiende como el requerimiento y deber de exclusividad entre los cónyuges respecto de las relaciones sexuales y de las manifestaciones afectivas propias de la relación afectiva de una pareja. Su vigencia como principio ordenador de las relaciones de pareja en el seno de la sociedad ha sido protegida jurídicamente mediante la sanción penal y civil del adulterio, esto es, el acto de sostener relaciones sexuales con varón o mujer que no sea su cónyuge. El deber de fidelidad admite una doble dimensión: como deber de recíproca disponibilidad sexual de los cónyuges, que expresado en el primer momento, contempla el derecho de consumar el matrimonio, y como deber de exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges, debiendo abstenerse ambos de sostener tales relaciones con terceros94.

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La derogación del delito de adulterio, algunos años antes de la entrada en vigor de la LMC, ya había restado fuerza a la exigibilidad del deber de fidelidad, siendo su carácter civil declarativo el único remanente de un deber que ha mutado por su ineficacia jurídica, en norma moral, sometido al escrutinio autónomo de la propia conciencia. La exclusividad, carácter esencial del matrimonio protegido por la fidelidad, se identifica con el amor conyugal total, afirmado como una exigencia elemental de la naturaleza biológica y personal del ser humano, según postulan algunos autores, aun cuando los detractores de dicha posición suman mayoría, amparados en el análisis particular de su comportamiento histórico95. Como una derivación lógica de las finalidades de procreación y vida en común, se deduce el propósito de ambos de sostener relaciones sexuales, con carácter de habitualidad, exclusividad y respeto mutuo. La habitualidad implica que las relaciones sexuales deben sucederse en el tiempo y producirse exclusivamente entre los dos cónyuges de un modo consentido. Las relaciones sexuales sostenidas en forma ocasional o permanente por uno de los cónyuges con otra persona, implica una violación del deber de fidelidad que caracteriza al matrimonio. d) La estabilidad como carácter del matrimonio civil y consideración de la indisolubilidad como propiedad esencial del matrimonio civil Las personas, al contraer el vínculo matrimonial, lo hacen con el convencimiento de suscribir un compromiso cuya duración se extiende por toda la vida, generando la necesaria estabilidad mutua que exige la naturaleza matrimonial. En tal sentido, la consideración de la indisolubilidad —consistente en la perpetuidad del vínculo conyugal una vez constituido válidamente— como criterio de ordenación y elemento o propiedad del matrimonio, es válida jurídicamente y, probablemente, adquiere fuerza en la perspectiva de valoración social de la familia que se constituye a partir de la vinculación matrimonial de la pareja. La cuestión se manifiesta con aristas, posiciones diferentes y con un grado mayor de profundidad, si se intenta afirmar la exigencia perentoria del elemento de indisolubilidad del vínculo válidamente contraído. Asimismo, se perturba notablemente si en la discusión de su procedencia y valor jurídico, se incorporan criterios de valoración éticos o religiosos, con lo cual la discusión tiende a emigrar del campo civil y se torna en extremo inestable y finalmente improductiva.

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La indisolubilidad en tanto propiedad del matrimonio, admite su consideración en tres dimensiones. En primer lugar, se considera a la indisolubilidad como un compromiso de estabilidad de la relación establecida por los cónyuges. En tal sentido, conspira contra el principio la aplicación de cualquier modalidad, especialmente las de tipo condicional, pero también la posible celebración de un matrimonio a plazo. Así, constituye un rechazo del propósito de estabilidad, por ejemplo, el denominado matrimonio a prueba, que también es una forma de matrimonio sujeto a condición. En segundo lugar, la indisolubilidad se interpreta como un compromiso matrimonial asumido a perpetuidad. El matrimonio es celebrado con la intención de procurar su proyección por toda la vida de los contrayentes, como una consecuencia de la donación total que comprende el pacto conyugal, y que en este caso se proyecta a la totalidad existencial. Conspira contra esta dimensión de la indisolubilidad el matrimonio temporal, es decir, aquel celebrado por un lapso determinado, como el que se aprecia en los matrimonios previamente concertados, simulados o de complacencia, que persiguen principal o únicamente otorgar la nacionalidad de uno de los cónyuges al otro. En tercer lugar, la indisolubilidad se entiende también como un compromiso libremente asumido por los contrayentes en orden a no recurrir al divorcio, cuando éste se encontrare entre las opciones legales de resolución de las crisis conyugales, es decir, a terminar el vínculo válidamente contraído por una causa o motivo sobreviniente. Esta dimensión es la más debatida, siendo promovida como el contenido esencial de la noción de indisolubilidad. En el derecho canónico constituye una causal de nulidad, por el rechazo del contrayente a la propiedad esencial de la indisolubilidad del matrimonio, mediante el acto de reserva del divorcio y que se traduce en simulación. La aprobación de la nueva LMC abrió una interrogante sobre la subsistencia de esta propiedad, al incluir la opción del divorcio vincular. Las opiniones se encuentran divididas y existen autores que estiman que la indisolubilidad es un principio informador sobre la base de la permanencia del artículo 102 en su redacción original, y otros que asumen que su exigibilidad no procede por la expresa introducción del divorcio vincular. El problema aparecería formalmente zanjado desde el momento en que el propio legislador mantuvo el carácter indisoluble del matrimonio contenido en la definición del artículo 102 del Código Civil, pese a los intentos de algunos sectores parlamentarios por "sincerar" el concepto tras la introducción del divorcio como opción legal para terminar un matrimonio válidamente celebrado. Sin embargo, es plausible suponer que existe una 52

contradicción al menos aparente entre la mantención del texto íntegro del artículo 102 del Código Civil y la introducción del divorcio, lo que justifica una mayor detención en el problema suscitado. La ley, según una parte de la doctrina, al consagrar el divorcio incluso en la modalidad unilateral, derogó en forma tácita el carácter indisoluble del matrimonio 96. En sentido contrario, la permanencia de la indisolubilidad como propiedad del matrimonio, ha sido defendida sobre la base formal de la plena vigencia de la norma del art. 102 del Código Civil, a lo cual se ha sumado la permanencia de su estructura esencial como negocio jurídico, que impide que los cónyuges puedan poner término al contrato, requiriendo para concretar tal propósito necesariamente el pronunciamiento de un tercero, esto es el juez de familia, quien verificará el cumplimiento de la causal legalmente requerida97. Si bien en apariencia se percibe como un contrasentido la permanencia de la mención a la indisolubilidad, existen argumentos a favor de la opción asumida por el legislador. De partida, se considera que los contrayentes explicitan una voluntad de unión vitalicia, por cuanto este carácter es propio de la especificidad del matrimonio y no de otra forma de convivencia socialmente regulada, como por ejemplo la unión de hecho. En caso contrario, nada impediría que el matrimonio pudiese ser acordado con un plazo que incluyera fecha de expiración. La seriedad del compromiso orientado hacia la celebración del matrimonio, se manifiesta en la aceptación de esta característica específica del contrato por parte de ambos contrayentes. Asimismo, el matrimonio en la legislación chilena no puede ser disuelto por la mera voluntad de uno o de los dos cónyuges, ya que se exige la concurrencia de una causal prevista en la ley y la posterior dictación de la sentencia que admite el divorcio por parte de un juez, quien es el que dispone la procedencia del divorcio en representación del Estado. El carácter de indisoluble, en definitiva, debe ser asumido en su acepción de indisponibilidad por parte de los cónyuges, en lo que se refiere a los modos de terminación legalmente aceptados. Una clave útil para el análisis del problema estudiado, es proporcionada por la doctrina canónica, que distingue entre disolubilidad interna y disolubilidad externa. La disolubilidad interna admite que los cónyuges, por su mera voluntad, puedan disolver el vínculo matrimonial válidamente contraído. La disolubilidad extrínseca requiere de un tercero que goza de autoridad suficiente, y que competentemente declara la disolución del matrimonio. En síntesis, considerando la inmutabilidad de la definición legal de matrimonio, se debe interpretar la permanencia del artículo 102, asumiendo la imposibilidad de disolución intrínseca del matrimonio, debiendo concurrir la acreditación del cumplimiento de una causal precisa de terminación del vínculo, como es el cese de la convivencia, y su imprescindible declaración por un 53

tercero, investido jurídicamente de la autoridad para ello, como ocurre con la sentencia firme de divorcio. CAPÍTULO II EL MATRIMONIO LEGAL EN CHILE 1. Evolución histórica y bases de la reforma del derecho matrimonial vigente; 2. Definición legal de matrimonio; 3. Características; 4. Fines del matrimonio. 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y BASES DE LA REFORMA DEL DERECHO MATRIMONIAL CHILENO El Código Civil definió legalmente al matrimonio en su artículo 102, pero dejó expresamente entregada su disciplina a las normas canónicas, hasta la aprobación de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, el primer cuerpo legal que abordó sistemáticamente la regulación del matrimonio desde la perspectiva civil. Esta ley, dictada en medio de un enfrentamiento entre el Estado y la Iglesia católica, afectó las prerrogativas y competencias de esta última institución, pero no innovó en los fundamentos tradicionales de la institución, lo que incluyó la prohibición del divorcio vincular. Esta normativa legal mantuvo su vigencia por más de un siglo, pese a varios intentos tendientes a modificarla principalmente con el propósito de introducir el divorcio, hasta su derogación por medio de la ley Nº 19.947, cuya entrada en vigor se produjo en noviembre de 2004. Los proyectos de ley que concluyeron exitosamente con la LMC de 2004, se iniciaron conjuntamente con el inicio de la transición política luego de 1989, dilatándose por más de una década, por cuanto las posiciones en debate postulaban la voluntad de alcanzar una mejor protección de la familia en una nueva Ley de Matrimonio Civil, siendo el divorcio la piedra de toque que impedía establecer un consenso básico. Así, en un primer momento, las propuestas que animan el debate discurren desde la introducción del divorcio vincular hasta el reconocimiento legal de las segundas familias que se hubieren formado a partir de una nueva unión de pareja, pero sin disolver el vínculo conyugal válidamente contraído. No se planteaba abiertamente ni la posibilidad del divorcio vincular por mutuo consentimiento ni los plazos breves a los cuales finalmente se arribó. En 1991, la diputada Laura Rodríguez junto a otros parlamentarios presentó el primer proyecto de modificación de la Ley de Matrimonio Civil, incluyendo el divorcio con disolución del vínculo, el que fue proseguido en 1993 por un nuevo proyecto con apoyo más amplio, luego del fallecimiento de la diputada, hasta coincidir en 1995 en el proyecto de los parlamentarios Allende, Aylwin, Walker, Saa, Viera Gallo, 54

Longton, Barrueto, Cantero y Munizaga, el que es finalmente aprobado por la Cámara de Diputados en la sesión del 8 de septiembre de 1997. El proyecto ya aprobado en la Cámara, se estanca en el Senado, en gran medida por no contar con el acuerdo político suficiente que permitiera asegurar su aprobación definitiva, siendo especialmente incidente la oposición manifiesta de los parlamentarios católicos. Ante la persistencia de la situación anterior, el gobierno presidido por Ricardo Lagos Escobar (2000-2006), logra destrabar la discusión y permitir el avance del proyecto presentando un conjunto de indicaciones, referidas tanto a la consideración en la ley de distintas formas para celebrar el matrimonio, como también por proponer una visión integral y abierta de soluciones para los casos de ruptura conyugal. Estos acuerdos, más la propuesta de creación de los juzgados especializados en asuntos de familia, a juicio de sus impulsores, permitiría sentar las bases reales de un nuevo y fortalecido derecho de familia. En su paso por el Senado, se introducen nuevas normas al proyecto en trámite, entre las cuales las más importantes son aquellas que proponen una versión atenuada de la institución de la cláusula de dureza, proveniente de la experiencia comparada, la que permite excepcionalmente al juez negar la concesión del divorcio por voluntad unilateral y la introducción de la validez legal del matrimonio celebrado en forma religiosa. Finalmente, tras su aprobación por el Senado, la Cámara aprueba de manera definitiva el texto del proyecto de ley, sin introducirle modificaciones, el 11 de marzo de 2004, siendo publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo del mismo año, para su entrada en vigencia seis meses después. Con ello, el Congreso Nacional aprobó una ley mucho más liberal de lo esperado, con divorcio incluido en las tres formas tradicionales de recepción en el derecho comparado, además de incluir entre sus normas el reconocimiento de la validez civil del matrimonio religioso, aspecto que, junto a la introducción del divorcio, conformarían las reformas más importantes al derecho matrimonial chileno desde 1884 2. DEFINICIÓN LEGAL DE MATRIMONIO El matrimonio es definido legalmente en el artículo 102 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente". La definición de Andrés Bello, valorada por su integralidad, pertinencia y vigencia, toma como elementos la consideración contractual y solemne del 55

matrimonio civil, el que es constituido por la unión de un hombre y una mujer, teniendo los caracteres de actual e indisoluble, y se orienta al cumplimiento de ciertos fines socialmente valorados. Por tanto, se genera una unión o vínculo social, reconocido jurídicamente con los caracteres que la propia ley establece, a partir de un pacto celebrado por sujetos capaces, lo que determina que sólo son válidas las uniones pactadas por quienes la ley declara capaces y que presten el consentimiento en la forma debida. Esto permite distinguir al matrimonio del concubinato y de otras formas de unión de pareja. El contrato matrimonial tiene características definitorias que determinan su entidad especial y diferenciada de los demás contratos nominados por la ley civil. En particular, se comprende integralmente en la noción de pacto, cuya especificidad es el consentimiento, el que a su vez tiene por objeto constituir una unión de carácter marital, diferente de otro tipo de asociaciones o uniones interpersonales reconocidas socialmente y sancionadas por el derecho, tales como aquellas de carácter patrimonial, religioso o político. El pacto conyugal es un acto recíproco de voluntad de los contrayentes, que da origen al vínculo o unión matrimonial. Por tanto, no cabe confundirlo con el vínculo, unión o estado al cual da origen. El pacto, además, solo puede ser válidamente celebrado por personas capaces y en un marco de formalidades legalmente previstas, que constituyen la solemnidad exigida98. El pacto o alianza matrimonial da origen a un vínculo interpersonal, privilegiado socialmente y protegido por el Estado. El vínculo, recogido como unión en la definición del Código Civil, es un efecto del pacto que, si se acepta como antecedente, es su causa. El término unión remite a la vinculación conyugal entre dos personas, cuya esencialidad natural considera la distinción sexual del hombre y la mujer como el eje rector del vínculo, definiéndolo además como actual, indisoluble y perpetuo, alejándose así de otras uniones asimilables, como la convivencia de facto. Esta característica fundamentalmente conyugal de la unión, diferencia al matrimonio de otras uniones, como las de carácter patrimonial, religioso, artístico o político, por citar ejemplos. ¿Ha sido alterada la definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, luego de la aprobación de la LMC de 2004, al incluir el divorcio? El texto definitivo de la ley mantuvo incólume la definición del Código Civil, no prosperando los intentos por obtener su modificación. La inmutabilidad del precepto implica, además de caracteres no discutidos mayormente como la solemnidad del acto, la unidad, su naturaleza contractual, los fines de convivencia y ayuda mutua, 56

otros en que la unanimidad doctrinal está lejana, precisamente por los cambios introducidos por la nueva ley. Estos son la naturaleza civil del vínculo, la indisolubilidad como carácter definitorio y la finalidad de procreación. Respecto del carácter civil solemne, no se afectó por la introducción de la forma religiosa como opción válida de celebración, pues sigue siendo uno de los actos regidos por la ley civil, independientemente de la facultad indicada. Respecto de la procreación, lo veremos con mayor detalle más adelante, para centrarnos en el carácter más debatido como consecuencia de la inmutabilidad del artículo 102. ¿Por qué se mantuvo inalterada? La respuesta no es fácil ni unánime en la doctrina, debiendo necesariamente remontar a la etapa de discusión parlamentaria para encontrar el fundamento para una explicación aceptable. Si bien se intentó suprimir la referencia a la indisolubilidad del matrimonio, por ser estimada contradictoria con la introducción del divorcio, consta en la historia fidedigna de la ley que los legisladores optaron expresamente por mantener este carácter, tras haberse expuesto expresamente la aparente contradicción —cuando no antinomia— en la que incurría la ley, por así entender la mayoría de los legisladores que la señal interpretativa que debería manifestarse, era la aceptación de una concepción del matrimonio, entendido y definido como un vínculo voluntario de dos personas para toda su vida, siendo el divorcio una excepción por causa sobreviniente al momento constitutivo del matrimonio. Por tanto, existe base suficiente para suponer que la voluntad del legislador ha sido la de mantener vigente los contenidos esenciales que determinan la concepción del matrimonio contemplada en la norma de Bello, actualizando la regulación de las formas de terminación del matrimonio y del requisito de validez referido a la capacidad de sostener relaciones sexuales. A partir de la afirmación anterior, puede concluirse que la calificación de los fines, esencia y características tradicionalmente atribuidas por nuestro ordenamiento al matrimonio, mantienen consecuencialmente su vigencia, con la salvedad obviamente relevante de la interpretación que se deberá brindar al término "indisolublemente". 3. CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO LEGAL Las características del matrimonio legal son la naturaleza contractual, el carácter solemne, la ausencia de modalidades, la diversidad de sexo de los contrayentes, la indisolubilidad, su duración vitalicia y la orientación al cumplimiento de los fines específicos de convivencia y auxilio mutuo de los cónyuges, y la procreación. Veremos cada uno de ellos en particular. a) El matrimonio es un contrato 57

Al analizar la naturaleza jurídica del matrimonio, hemos visto las razones que justifican su carácter contractual, a las cuales se une la explícita declaración en tal sentido contenida en la definición del artículo 102 del Código Civil, lo que determinaría no solo la aplicación de la teoría general del contrato sino que, además, lo referido a las formas de terminación, incluyendo por cierto el mutuo acuerdo de los contrayentes. El objeto del contrato es la unión conyugal. b) El matrimonio es solemne El matrimonio, para gozar de validez, debe celebrarse en conformidad a las formas especiales legalmente previstas, que consideran la realización de actos preliminares, coetáneos y posteriores a la celebración, la participación de un sujeto con autoridad para conducir la celebración y declarar la efectividad de su realización, la presencia de testigos y la inscripción posterior del matrimonio en un registro público. La LMC de 2004 ha permitido que la celebración en sentido estricto, vale decir el momento concreto en el cual los contrayentes prestan su consentimiento, pueda realizarse tanto en sede civil como eclesiástica, correspondiente en este último caso a la celebración en forma religiosa regulada por el art. 20 de la LMC. c) El matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer La noción asumida por el legislador, considera que el matrimonio tiene por origen y razón de ser la vinculación afectiva entre un hombre y una mujer, generando una realidad humana con voluntad de permanencia, con el propósito de bienestar mutuo de los cónyuges y de procreación, de la cual surgen obligaciones y derechos recíprocos entre los cónyuges, respecto de los hijos y en su vinculación con la sociedad. d) La unión derivada del contrato de matrimonio es "actual", produciendo sus efectos inmediatamente luego de su válida celebración La referencia a la actualidad del matrimonio alude a la inadmisibilidad de modalidades, las que de acuerdo al derecho civil pueden ser plazo, condición o modo. Como señala Claro Solar, el matrimonio no es una unión para el porvenir, sino que genera sus efectos desde el momento en que se perfecciona, actualmente, no admitiendo plazos ni condiciones como las demás declaraciones de voluntad, que dan origen a los contratos propiamente dichos, ni es tampoco una unión para un determinado número de años, como podría serlo una sociedad comercial, sino para toda la vida99. Respecto del plazo, no se puede establecer en el acto de 58

celebración un plazo a partir del cual se producirían los efectos y consecuencialmente se tornarían exigibles los derechos y deberes del matrimonio, no sólo por la naturaleza del instituto matrimonial, sino por contrariar las bases de estabilidad y seguridad del sistema jurídico. En cuanto a las cláusulas modales aplicadas al matrimonio, éstas son de difícil ocurrencia, pues el supuesto debiera asumir que ninguno de los contrayentes puede sostener la pretensión de que se realicen unas ciertas prestaciones por el consentimiento que presta y, en otros casos, como en el matrimonio religioso, el modo no puede ser asimilado al rito. En cuanto a la condición, el consentimiento matrimonial es condicionado cuando uno o ambos contrayentes tienen la intención, actual o virtual, que es la que se incorpora al consentimiento en su proceso de formación, de subordinar el nacimiento del vínculo matrimonial al cumplimiento o verificación de una circunstancia o hecho determinado. (Un caso general en cuestión, es el contrato de esponsales, el que claramente limita entre el campo de la plena autonomía de los sujetos para establecer las condiciones y la indisponibilidad que caracteriza al Derecho de Familia). En el caso de la condición suspensiva, implica que el matrimonio quedará en suspenso o no consumado hasta que se cumpliere la condición, como si se expresara que una mujer se casa con un hombre solo si se titula de abogado. En todas estas situaciones, el estado subjetivo de la persona que impone la condición, es el de una persona que duda y, por tanto, no está sólida la libertad del consentimiento. Frente a la ocurrencia de la condición, el juez podrá declarar inválido el consentimiento, tener la condición por no puesta o aceptar el efecto suspensivo de la condición de futuro lícita y que, una vez cumplida ésta, el consentimiento devenga jurídicamente en eficaz. La condición resolutoria tampoco se aplica, pues el solo evento de su aceptación conspiraría radicalmente contra el principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial, como ocurre en el caso de un individuo que pretendiera casarse hasta el momento en que dejara de agradarle su cónyuge. e) La unión derivada del contrato de matrimonio es indisoluble Asumiendo lo ya visto con ocasión de los elementos y propiedades del matrimonio, la unión conyugal en la perspectiva legal es indisoluble, por cuanto el matrimonio no puede ser disuelto por la mera voluntad de uno o de los dos cónyuges, siendo indisponible en lo que se refiere a los modos de terminación legalmente aceptados, toda vez que se exige la concurrencia de una causal prevista en la ley y la posterior dictación de la sentencia que admite el divorcio por parte de un juez, en representación del Estado. El carácter de indisoluble, en definitiva, debe ser asumido en su acepción de indisponibilidad por parte de los cónyuges, conocida como disolubilidad intrínseca, en oposición a la disolubilidad extrínseca, que es aquella en la cual es un tercero el que con autoridad pone fin al matrimonio. 59

f) La unión derivada del contrato de matrimonio es vitalicia Los contrayentes explicitan una voluntad de unión vitalicia, propia de la especificidad del matrimonio y no de otra forma de convivencia socialmente regulada, como por ejemplo la unión de hecho. En razón de ello, el matrimonio no puede tener fecha de expiración. g) El matrimonio tiene fines específicos Los fines específicos del matrimonio legal son la convivencia de los cónyuges, la procreación y el auxilio mutuo, finalidades que serán analizadas en detalle en el apartado siguiente. 4. FINES DEL MATRIMONIO El matrimonio, en lo que dice relación con los fines perseguidos, ha evolucionado desde una unión con carácter de alianza entre familias para cumplir un propósito y contenido marcadamente económico y de seguridad, pasando por el período romano clásico en que la existencia de un matrimonio se basaba en el concurso de la afectividad y de la cohabitación mientras ambas duraran, hasta derivar en el matrimonio consensual moderno que persigue fines eminentemente ligados a la formación de una familia, la convivencia sexual y la ayuda mutua. Contemporáneamente, la tendencia a la disponibilidad del contenido del matrimonio y por tanto de sus fines, ha flexibilizado en extremo su justificación finalista, manteniendo un mínimo común denominador en la unión afectiva y la convivencia sexual. El derecho matrimonial ha vinculado históricamente ciertas finalidades al matrimonio, entendiendo por tales los fines objetivos y no los fines subjetivos que pudieren establecer los propios contrayentes. En este sentido, el matrimonio se orienta a la realización de unos fines concretos que, recogidos en su estructura esencial, son resaltados en la regulación civil. Los fines, como ya se ha adelantado, han comprendido como núcleo la procreación y las relaciones sexuales, diferenciándose la apreciación en una y otra sede respecto de la eventual prioridad asignada a un fin respecto de otro, así como en las finalidades secundarias que cada cultura ha constituido en torno de estas dos finalidades esenciales. Las fórmulas propuestas para señalar la finalidad del matrimonio, siguiendo a Castán Tobeñas, son diversas, respondiendo unas a la concepción biológica o social del matrimonio, como en el caso de la procreación, y otras a una concepción centrada en la pareja, que considera preferentemente el 60

interés individual de cada uno de sus integrantes, como ocurre con las finalidades de mutuo auxilio y vida en común100. La fórmula más generalizada, recogida también en el Código Civil chileno, es trilateral, comprendiendo la convivencia, la generación o reproducción y el mutuo auxilio. El contexto histórico ha sido determinante en el asentamiento de diferencias conceptuales y valorativas, toda vez que las finalidades han sufrido el impacto del cambio que han traído consigo las actuales concepciones sociales dominantes, tanto sobre la familia y la pareja, como respecto del matrimonio. Tradicionalmente, la entidad familiar se ha justificado socialmente en la continuidad generacional, expresada en la existencia de unos intereses familiares y económicos que debían ser atendidos, determinando en consecuencia que el matrimonio debe facilitar y preservar la reproducción, dentro de un cierto marco razonable a los ojos del legislador, entendiendo éste que dicha razonabilidad estaba dada por la exclusividad de las relaciones sexuales, el conocimiento público de las relaciones de filiación y la legitimidad consiguiente que, como paraguas protector, garantizaba el matrimonio. Por tanto, coinciden en la visión tradicional de las finalidades del matrimonio, la provisión de un marco socialmente aceptable para las relaciones sexuales, para la procreación y subsiguiente educación de la prole y el mutuo auxilio de los cónyuges. Actualmente, uno de los cambios más relevantes en torno a las finalidades del matrimonio, es la revalorización del vínculo afectivo, tanto para constituirlo, si se acepta la aplicación de la noción de causa, como para asegurar su permanencia, derivándose a partir de ello, según parte de la doctrina, la finalidad de satisfacción en mayor o menor grado de las expectativas ligadas a la afectividad101. Sobre esta base, tanto la inexistencia de afecto o su insatisfacción plena, se han considerado causales suficientes para demandar la disolución del vínculo102. El derecho civil chileno ha reconocido como fines del matrimonio, la vivencia en común o convivencia, entendiendo enmarcada en ella la ordenada realización de la sexualidad conyugal; la procreación, incluyendo aquí la educación de la prole y, el auxilio mutuo, apreciados consistentemente los tres como elementos básicos y esenciales del matrimonio, sin una jerarquización preestablecida. ¿Afectó la nueva LMC la concepción vigente de los fines del matrimonio? Al respecto, la respuesta es positiva, en dos sentidos. El primero, se relaciona con la finalidad de convivencia (vivir juntos) y de auxilio mutuo, la que podría entenderse afectada por la eventualidad de la disolución 61

legalizada del matrimonio, vía divorcio. En su consideración básica, el mutuo perfeccionamiento de los cónyuges, exige la entrega plena de ambos integrantes de la pareja, el deber de una vida sexual exclusiva y excluyente, el deber de apoyo y socorro en circunstancias difíciles y la natural compañía en los acontecimientos que enriquecen la vida en pareja y familia. En tal entendimiento, la convivencia y la ayuda mutua se encuentran involuntariamente limitadas en su proyección en el tiempo, por la vigencia del divorcio. El segundo, se relaciona con la procreación, finalidad que había sido asegurada con la consideración legal de la impotencia perpetua e incurable, pero que el legislador optó por derogarla como causal de nulidad, atendiendo a la evidencia aportada por los avances experimentados por la ciencia y la tecnología en materia de sexualidad humana y fecundación y, principalmente, a la desvalorización pública de la ligazón entre matrimonio y procreación, en claro beneficio de la prioridad asignada a la afectividad como fundamento del vínculo conyugal, independientemente de la posibilidad efectiva de consumar relaciones sexuales. Analizaremos con mayor detalle los fines expuestos. § La finalidad de procreación, su vinculación esencial y natural con el matrimonio, y el problema de la impotencia El matrimonio tiene entre sus fines esenciales la procreación y, por ello, la sociedad le asigna gran importancia al vínculo jurídico conyugal, en tanto se le reconoce como base de la constitución familiar priorizada por el Estado. El hombre y la mujer que contraen el vínculo matrimonial, comparten la intención de procrear, es decir, de tener descendencia natural o adoptiva, si ello es natural o jurídicamente posible en cada caso. La procreación en una concepción compleja, es la disposición voluntaria y comprometida de fundar una familia, con hijos naturales o adoptivos, aceptándolos, criándolos y educándolos. La procreación, como finalidad, se proyecta necesariamente en la crianza y educación de los hijos, lo que supone a su vez asegurar por parte de ambos padres la realización de todas las acciones que les sean posibles para brindar bienestar a su descendencia. La voluntad de proceder en el sentido positivo indicado, se manifiesta en el momento en que se expresa el consentimiento, considerando las condiciones personales de cada uno de los contrayentes, como su edad, factor que puede incidir en la postergación temporal de la decisión de tener hijos. La finalidad de procreación ha sido cuestionada, principalmente por la valoración prioritaria del afecto mutuo entre dos personas, como razón y fin del matrimonio. Se 62

ha argumentado en tal dirección, mencionando los ejemplos de matrimonios celebrados en situación de muerte inminente y, en general, los matrimonios celebrados por adultos mayores, que no pueden esperar hijos ordinariamente 103. Sin embargo, estos mismos argumentos se devuelven en contra de la impotencia perpetua e incurable, es decir la incapacidad de realizar el acto conyugal con todos sus elementos esenciales y que es incurable por medios ordinarios lícitos que no hagan peligrar la vida o sean perjudiciales para la salud de un modo grave, circunstancia que figuraba en la antigua ley como impedimento absoluto para celebrar el matrimonio. Sin perjuicio de su eliminación, la impotencia podría sin embargo ser alegada como causal de nulidad del matrimonio, con dos fundamentos distintos: su consideración como factor inductor a error por parte del otro contrayente, concretamente en el supuesto de error en alguna cualidad personal del otro contrayente, según lo dispuesto en el art. 8º Nº 2 de la LMC, y, que podría constituir a la impotencia en supuesto constitutivo de la causal de nulidad por incapacidad derivada de trastorno o anomalía psíquica. § Las finalidades de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges y la consagración civil de la noción de comunidad de vida La ley civil chilena señala como finalidad del matrimonio, la vida en común, bajo la expresión "vivir juntos", utilizada por la definición del artículo 102 del Código Civil. La síntesis que es necesario realizar para concordar la norma del Código con las disposiciones de la LMC, se traduce en considerar que la unión conyugal, junto con la procreación, asume las finalidades de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges, unidas las tres en la noción de comunidad de vida. La unión conyugal regulada por la Ley de Matrimonio Civil, tiene por finalidad la constitución de una comunidad de vida que, orientada a la procreación y el bienestar de los cónyuges, conlleva la ayuda mutua de sus integrantes, generando las mejores condiciones para la crianza de los hijos y para proveer el auxilio mutuo en las circunstancias adversas de la vida. La comunidad de vida realiza obras en el interés de ambos cónyuges y de la prole, finalidad que es jurídicamente cautelada. La vida en común, finalmente, supone la voluntad de los cónyuges de vivir juntos en una comunidad ligada por el mutuo afecto, aun cuando el derecho no exija ni defina el afecto a propósito del consorcio matrimonial. Al margen de la discusión jurídica, religiosa o ética que el concepto ha generado, la ley civil chilena lo incluye indiscutiblemente, tornando necesario precisar su significado y alcance104. 63

Señala al efecto el artículo 5º número 3º, a propósito de la regulación de los requisitos de validez del matrimonio: "No podrán contraer matrimonio: [...] 3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio". La norma debe su existencia al consenso alcanzado durante su tramitación legislativa, en orden a realizar una lectura actualizada de las causales de nulidad del matrimonio, para lo cual se acordó incluir una redacción que reconocía fuente en el Derecho canónico, debiendo en consecuencia buscarse el sentido del concepto en dicha fuente. Retomando el sentido civil del concepto, para precisar algunos efectos, la vida en común implica vivir juntos, cuando ello es posible de un modo racional y con una prudente consideración de las dificultades cotidianas de la convivencia. La vida en viviendas separadas por mera voluntad de uno o ambos cónyuges viola este principio. La ayuda mutua, es una consecuencia directa de la vida en común y del afecto mutuo. Los regímenes económicos matrimoniales, en particular la comunidad de bienes y la sociedad de gananciales, vienen en brindar el necesario soporte económico al compromiso de vida asumido por la pareja.

CAPÍTULO III REQUISITOS DEL MATRIMONIO 1. Introducción; 2. La teoría de la inexistencia y el matrimonio; 3. Los requisitos de existencia en particular; 4. Requisitos de validez; 5. La capacidad matrimonial; 6. El consentimiento matrimonial; 7. Formalidades de la celebración del matrimonio; 8. Prohibiciones; 9. Régimen aplicable a los matrimonios celebrados en el extranjero. 1. INTRODUCCIÓN El matrimonio, en tanto acto jurídico de familia regulado por el derecho civil, exige el cumplimiento de un conjunto de requisitos legalmente establecidos, para que la producción de efectos civiles sea jurídicamente reconocida, es decir, para que tenga carácter vinculante.

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Los requisitos son la existencia de una determinada capacidad de las personas para realizar el acto, relacionada con la función y los fines que la institución trata de cumplir; la voluntad de los contrayentes, que debe concretarse en el llamado "consentimiento matrimonial", y las formas o solemnidades que, externamente, deben revestir al acto105. Con la exigencia de los requisitos legales para celebrar el matrimonio no se afecta el ius connubii, ya que el legislador cumple con su obligación de cautelar el ejercicio del derecho también respecto de los demás, garantizando su ordenado ejercicio práctico. Velando por la ausencia de impedimentos matrimoniales, se asegura que los contrayentes tengan la capacidad necesaria para contraer válidamente un matrimonio106. La LMC de 2004 introdujo importantes cambios en el régimen del matrimonio civil, modificando sustantivamente la manera en que la antigua ley regulaba la capacidad matrimonial, la formación del consentimiento y el modo de manifestarlo. En tal sentido, destacan en materia de capacidad legal el aumento de la edad mínima para contraer matrimonio, la reformulación e introducción de nuevos impedimentos para contraerlo y la posibilidad de manifestar la voluntad de contraer matrimonio por medio de lenguaje de señas. En materia de consentimiento, se refuerza la libertad de los contrayentes mediante la actualización de las normas que precaven vicios derivados del error o la fuerza y principalmente en la compleja e integral consideración de las causales de incapacidad. Finalmente, en lo que respecta a las formalidades de la celebración, se introduce uno de los cambios más significativos de la reforma, materializado en la aceptación legal de dos formas de celebración del matrimonio con igual eficacia jurídica. La doctrina nacional ha establecido una distinción básica entre requisitos de existencia y de validez, cuya aceptación ha suscitado un interesante y prolongado debate en la doctrina, recogido también en los fallos judiciales. La diferencia entre matrimonio nulo y matrimonio inexistente tiene trascendencia toda vez que la calificación de validez se refiere a la existencia defectuosa, viciada, de un acto jurídico, en que este existe, pero sin valor para el derecho. El matrimonio es nulo, por vicios de constitución, pudiendo eventualmente ser declarado putativo en presencia de buena fe. En la tradición jurídica chilena, el matrimonio que adolece de nulidad, puede gozar del privilegio de producir efectos civiles a favor de los hijos o, cuando es putativo, a favor del cónyuge de buena fe y, mientras su vicio no se declara judicialmente, produce todos sus efectos107. 2. LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA Y EL MATRIMONIO

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La teoría de la inexistencia, atribuida originalmente a Zacharie 108, distingue entre los actos nulos y los actos inexistentes, según se incumplan los requisitos de validez o de existencia, según el caso. Su consecuencia, en interpretación doctrinaria y con recepción jurisprudencial, determina que el acto inexistente no produce ningún efecto entre las partes, así como la posibilidad para el juez de declarar la inexistencia del acto, aun cuando no se hubiera planteado acción. El derecho civil chileno, y dentro de éste el derecho matrimonial, ha recepcionado y aplicado la teoría, si bien no es un tema que suscite total acuerdo en la doctrina, sino más bien ha sido fuente de un permanente desacuerdo. Siguiendo a De Castro, la inexistencia tiene lugar cuando la falta de requisitos positivos impide hasta la apariencia del negocio, en tanto que la nulidad resultaría de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. En este sentido, ejemplifica, "el negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo a lo nacido ya muerto". La teoría de la inexistencia fue elaborada precisamente a partir de un problema proveniente del derecho civil, con ocasión del planteamiento hipotético del matrimonio entre personas del mismo sexo, sin impedimento explícito en el derecho civil clásico. Esta teoría vino a satisfacer una necesidad jurídica, en presencia del desafío presentado por este problema al sentido común y a la conciencia moral de los individuos, especialmente a principios del siglo XIX. Esta eventualidad era factible, pues siguiendo la regla de la nulidad expresa, si no había ley que declarara nulo el matrimonio, éste debía ser considerado válido. El problema se resolvió a partir del siguiente razonamiento: para que el matrimonio exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que si el acuerdo es entre dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto el legislador no necesita siquiera declarar su falta de eficacia109. Con base en esta doctrina, los requisitos para que el matrimonio exista —o requisitos de existencia— son la diferencia de sexo de los contrayentes, el consentimiento de las partes contrayentes y la solemnidad que debe revestir al acto110. La doctrina chilena asumió tempranamente la distinción señalada, en especial a partir de la obra de Claro Solar, quien ya en 1898 afirmó que las condiciones o requisitos que se exigen para la existencia del matrimonio, no eran los mismos que se necesitan para su validez, puesto que un matrimonio en ciertos casos podía ser nulo y producir, sin embargo, efectos civiles, "porque existe a los ojos de la ley, aunque lleve en sí un vicio que puede dar lugar a la declaración de su nulidad y,

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como consecuencia, a su disolución; mientras que un matrimonio que no tiene existencia a los ojos de la ley, no puede producir efectos jamás" 111. En caso de ocurrir alguna de las situaciones tradicionalmente citadas como matrimonio inexistente, y partiendo de la base que en este supuesto el matrimonio no nace a la vida del derecho, no es necesario que un tribunal así lo resuelva mediante su declaración, pues opera ipso iure. En presencia de las situaciones respecto de las cuales se aplica la inexistencia, a saber la ausencia de consentimiento, la ausencia de una autoridad civil o eclesiástica y la similitud de sexo de los contrayentes, el matrimonio será jurídicamente inexistente y, por tanto, no producirá efecto alguno, no se puede sanear por el transcurso del tiempo ni podrá ratificarse por la voluntad de las partes a modo de consentimiento sobrevenido. Finalmente, en el caso que se requiera una declaración judicial para precaver incertidumbres indeseables a los fines del derecho, ésta se limitará a constatar específicamente que no existió matrimonio, razón por la cual la acción que origina la resolución, puede intentarla cualquier interesado sin límite de tiempo 112. La situación, en cuanto a la distinción tradicional, no ha variado con la entrada en vigor de la nueva LMC, toda vez que este cuerpo legal no regula otros requisitos que los establecidos en ella, pero en que aparece evidente que el incumplimiento de otros requisitos determina que no existe matrimonio civil, según la doctrina predominante en Chile. Además de los casos tradicionales —diferencia de sexo, consentimiento de las partes contrayentes y solemnidad entendida como la presencia del oficial civil— cabe su aplicación en el supuesto de celebración del matrimonio, en ausencia de un ministro de culto religioso. No se aplicaría en el supuesto de no inscripción, para los casos de matrimonio civil celebrados en forma religiosa, por cuanto existiría el matrimonio, aunque privado de sus efectos civiles 113. Asimismo, uno de los casos en que se aplicaría la distinción entre matrimonio inexistente y nulo, corresponde al matrimonio religioso, cuyo consentimiento no fuere ratificado dentro del plazo legal ante el oficial del Registro Civil. 3. LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA EN PARTICULAR Veremos a continuación los requisitos de existencia en particular. § Diferencia de sexo El primer requisito de existencia es la diferencia de sexo de los contrayentes, asunto que hasta mediados del siglo pasado no era considerado un problema jurídico en el derecho matrimonial tradicional, pues el supuesto de hecho era estimado absolutamente fuera de la esfera de lo natural, de lo aceptable, de la 67

normalidad tolerada. La diferencia de sexos como requisito explícito en el contrato matrimonial es un tema de debate reciente, aun cuando en teoría el tema se ha planteado en obras clásicas del derecho civil, justificando las bases de la teoría de la inexistencia, como ya se ha visto en el apartado precedente. En la perspectiva tradicionalmente aplicada, para que el acto sexual sea fecundo, se requiere necesariamente la participación de un varón y de una mujer, único modo natural de generar la prole. El antecedente canónico, matriz del derecho civil del matrimonio en Occidente, exige junto con la condición común de persona, la diversidad de sexo como rasgo diferenciador114, concepción tradicional que ha validado el matrimonio como el origen de la familia legalmente reconocida y a ésta como el espacio natural de educación de la prole, bajo los modelos de un padre y una madre, cuyas características y funciones se reproducen generacionalmente. La ordenación del matrimonio a la procreación de modo natural, resaltan López Alarcón y Navarro-Valls, exige la heterosexualidad de los sujetos, exigencia también fundada en el objeto del matrimonio, que es la relación interpersonal de mutua y total entrega personal115 Este enfoque valorado de la diferencia de sexo como requisito del matrimonio ha sufrido el impacto del debate contemporáneo, que ha redundado en una consideración comprensiva de los derechos reclamados por la comunidad homosexual. Esta mayor tolerancia social ha facilitado que la homosexualidad sea apreciada, por una parte de la ciudadanía, como una diferencia social y cultural legítima, ya sea por adscripción a los postulados más liberales presentes en el debate público o por un retroceso correlativo del predominio anterior de los sectores reacios a conceder legitimidad social a una conducta calificada antes como anormal o inconveniente. Se ha expuesto, en el marco provisto por este debate, que el derecho debe establecer requisitos valóricamente neutros para la celebración de contratos por parte de los individuos, asumiendo que las ideas, creencias, comportamiento sexual y el tipo de afecto, no deben ser exigibles para celebrar un determinado tipo de negocio, como ocurre por ejemplo, en el caso de una compraventa, en que el vendedor no pregunta el sexo del comprador de su automóvil, en tanto ciertamente pague el precio estipulado. Lo mismo se debe aplicar al matrimonio, si se entiende éste como la unión permanente, con vocación de estabilidad entre dos personas que se profesan mutuo afecto, con el propósito de ayudarse mutuamente, convivir y tener relaciones sexuales exclusivas y excluyentes. En esta perspectiva, no procedería que las normas jurídicas tengan un componente activo o remanente, de criterios de significación religiosa, puesto que ello corresponde al ámbito privado de las personas. 68

Las posiciones contrarias han argumentado que si se atiende a la naturaleza y las características del contrato, nada impide exigir el cumplimiento de requisitos específicos, lo que alcanza aun mayor justificación y legitimidad social en el caso del matrimonio, pues tiene éste además un carácter institucional así reconocido por la mayoría de la población en los países de base cultural, social y religiosa cristiana. En estos casos, la mayoría legítimamente puede establecer un contrato, el que ya se ha dicho que jurídicamente también es concebido como institución, con normas esenciales de adhesión, que sólo puede ser suscrito por un hombre y una mujer, en consideración a una necesidad social orientada por el bien de la comunidad, que exige mantener la esencial vinculación del matrimonio con la procreación y la fundación de una familia, para que pueda configurarse exitosamente como el núcleo fundamental de la sociedad. El derecho civil chileno no establece que la identidad de sexo sea causa de nulidad, pero tanto la permanencia de la definición del artículo 102 del Código Civil, como todo el sentido de las normas que regulan el matrimonio, está concebido y orientado por la consideración de la unión estable entre personas de distinto sexo como requisito ineludible. Tal es, además, la opinión dominante en la doctrina 116. La Ley de Matrimonio Civil en la materia ha sido clara y reiterativa en la exigencia de la heterosexualidad, pues además de remitirse a la definición del Código Civil, la cual se refiere inequívocamente a "un hombre y una mujer", dispone en el artículo 80 que el reconocimiento del matrimonio contraído en país extranjero, tendrá vigencia en el país, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Señala al respecto el inciso primero del art. 80 de la LMC: "Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer". La diversidad de sexos, por tanto, es una condición esencial del matrimonio, por lo que ante el evento de concurrir dos individuos de un mismo sexo reclamando derechos en esta calidad, la autoridad —el juez en este caso— deberá pronunciarse por la inexistencia del vínculo. § Consentimiento

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El segundo requisito de existencia, es que exista consentimiento, considerado como un requisito legalmente imprescindible para que exista matrimonio, el cual además debe ser libre y espontáneo, como en todo acto o declaración de voluntad con pretensión de validez jurídica. Siendo un acto de naturaleza contractual, el consentimiento adquiere un carácter esencial, ya que este tipo de actos se constituyen por la concurrencia de dos o más declaraciones de voluntad, de otros tantos sujetos, que asienten sobre el objeto del contrato117. El consentimiento requerido por LMC, debe ser específicamente dirigido a la celebración del matrimonio y a constituir el estado matrimonial, según se colige de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 18 de la ley, en concordancia con los fines previstos en el artículo 102 del Código Civil. El supuesto de incumplimiento del requisito legal es la ausencia de consentimiento, lo que puede suscitarse cuando un contrayente guarda silencio al ser requerida su conformidad con la celebración del matrimonio o cuando el contrayente entiende que celebra un contrato diferente del matrimonio, aun cuando este caso se debe incluir más bien en los supuestos de la causal de error y no de la inexistencia, al igual que ocurre en la simulación, pese a la opinión contraria de Corral, quien considera que podrían quedar comprendidos en esta calificación jurídica, tanto la simulación del matrimonio, como la sujeción de éste a condiciones o plazos, ya que el Código Civil exige que el consentimiento matrimonial sea actual, es decir no sujeto a modalidades118. La ausencia de consentimiento elimina la posibilidad de cualquier contrato, no solamente del contrato matrimonial. El matrimonio, en particular, sólo puede nacer del mutuo consentimiento, el que no puede ser suplido por nadie. El consentimiento debe ser prestado por los propios contrayentes, exceptuados aquellos casos en que es posible hacerlo por medio de un representante especialmente autorizado por los propios contrayentes, en los casos, por medio de las personas y cumpliendo las formalidades que la propia ley establece. El consentimiento de los padres, sin conocimiento ni autorización de sus hijos, como es posible en determinadas culturas, configura sin duda alguna un caso de inexistencia. § Presencia de una autoridad oficiante civil o eclesiástica Finalmente, el tercer requisito de existencia, la presencia de una autoridad civil o religiosa, es también un requisito de existencia del matrimonio. Esto implica que la celebración del matrimonio debe realizarse con plena observancia de las formas prescritas por la ley, entre las cuales es indispensable que se lleve a cabo ante un

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oficial del Registro Civil, o ante un ministro de culto si se trata de un matrimonio religioso. Siendo el matrimonio un negocio jurídico solemne, el incumplimiento de la formalidad da lugar a la nulidad, siendo nulo el matrimonio celebrado sin la intervención del funcionario, así como la presencia de unos testigos. La ley dispone que la validez del matrimonio requiere la presencia de una persona revestida de autoridad para celebrar matrimonios, correspondiendo tal cometido al oficial del Registro Civil, un funcionario del Servicio del Registro Civil e Identificación (SRCEI) que tenga esta calidad. Asimismo, es válido el matrimonio celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de Derecho público, con lo cual, además del oficial del Registro Civil, también se reconoce la calidad de autoridad facultada para celebrar matrimonios con efectos civiles al sacerdote, pastor o ministro de culto que, sabiendo leer y escribir, cuente con la autorización para celebrar matrimonios, extendida por la respectiva entidad religiosa a través de sus conductos formales internos. La LMC no incluye entre sus normas una mención explícita como causal de nulidad del matrimonio, a la ausencia de un funcionario o autoridad, como sí lo hace respecto de los testigos119, dando fuerza a su consideración como requisito de existencia. Dicho lo anterior, es inválido el matrimonio celebrado ante un funcionario estatal que no tenga la calidad de oficial del Registro Civil o ante un ministro de culto no designado en conformidad a lo establecido por los procedimientos internos de la entidad, o pertenecientes a una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público. Un matrimonio celebrado por los propios contrayentes, sin presencia de un tercero revestido de alguna autoridad o que sea un simple testigo del hecho, es inexistente. Nadie podrá afirmar que hubo un acto, aunque sea inválido, en que dos personas manifestaron mutuamente su voluntad de casarse. Podrá ser un acto de gran significación religiosa, moral o social para quienes intervienen en él, pero no producirá efecto alguno en el campo civil, ni siquiera en caso de existir ignorancia y buena fe de parte de uno de ellos. Sólo será un suceso romántico, como otros en el seno de la intimidad de una pareja. §. Simulación Mencionados los tres requisitos de existencia que la doctrina ha establecido, es pertinente realizar una breve referencia a la simulación en materia matrimonial. La simulación no está incluida entre los vicios del consentimiento matrimonial, pese a 71

que en distintos momentos de la tramitación del proyecto de la ley, algunos juristas plantearon la conveniencia de su inclusión en el texto de la ley. Un matrimonio es simulado cuando las partes excluyen deliberadamente la producción de los efectos que el ordenamiento jurídico le atribuye, por lo que no puede exigirse el cumplimiento de los deberes anexos al estatus de cónyuge 120. Tanto la simulación como la reserva mental, supuestos de apariencia similar pero de entidad diferente, consisten en una divergencia consciente entre declaración y voluntad interna, de acuerdo con la otra parte en la simulación, o sin conocimiento de ésta en la reserva mental. Remite, por tanto, a la necesidad de congruencia entre el consentimiento interno y la manifestación externa de voluntad, en el mismo individuo, debiendo descartarse la situación derivada de la incapacidad de manifestar claramente la voluntad. Durante la discusión parlamentaria, algunos senadores estimaron que la simulación procedería, pero recurriendo a las normas comunes, pudiendo entenderse que habría lugar a la aplicación de las reglas generales de la simulación de los contratos, debiendo ejercer la acción el tercero afectado por la convención impugnada. Corral, por su parte, ante la negativa de los legisladores a incluirla, replica que la simulación matrimonial no es la misma que la de un contrato patrimonial, toda vez que hay simulación matrimonial "no sólo cuando ambos cónyuges fingen el consentimiento, sino también cuando quien declara un consentimiento matrimonial que no es real es uno de los cónyuges. En tal caso, la acción no corresponderá a un tercero, sino al cónyuge afectado por la simulación"121. En perspectiva civil, el acuerdo simulatorio, deja desprovisto de todo sentido al consentimiento prestado, el cual en rigor no puede llamarse consentimiento matrimonial porque es una mera apariencia, a diferencia del consentimiento matrimonial prestado para alcanzar una finalidad empírica como es adquirir una determinada posición social o económica u obtener facilidades para adquirir una nacionalidad, pero sin la exclusión de los efectos del matrimonio122. Finalmente, en ambas perspectivas se destaca el papel fundamental que desempeña el consentimiento de los contrayentes, por lo que el funcionario no es parte ni menos constituye el negocio matrimonial. Asimismo, carecería de sentido y resta dignidad a la institución, el reconocimiento de validez a un matrimonio, cuando existe la certeza de que es solamente una apariencia de matrimonio123. Los defensores de la inadmisibilidad de la simulación argumentan que el acto de intervención de los funcionarios públicos en la celebración del matrimonio se 72

justifica, como acto de tutela del interés supraindividual que el matrimonio encarna y que se traduce en la primacía del interés de la comunidad por sobre los intereses individuales, tornando irrelevante el acuerdo simulatorio. En concordancia, la seguridad del estado civil creado por el matrimonio y la trascendencia jurídica y social frente a terceros de tal negocio jurídico, no pueden permitir que el consentimiento externo, libre, voluntario y consciente, pueda quedar eliminado porque el sujeto diga o incluso pruebe que conscientemente no estaba de acuerdo con su voluntad interna124. Finalmente, podría alegarse la simulación en determinadas situaciones del error en una cualidad personal, como se ha visto precedentemente.

4. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO Los requisitos de validez matrimonial se encuentran establecidos genéricamente en el artículo 4º de la LMC, dentro del Capítulo II referido a la regulación de la celebración del matrimonio, en los siguientes términos: "La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley" 125. De la lectura de la norma precedente se desprende que los requisitos legales de validez son la capacidad legal de los contrayentes, la manifestación del consentimiento en forma libre y espontánea y el cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley. Analizaremos en particular cada uno de ellos. 5. LA CAPACIDAD MATRIMONIAL Los requisitos de capacidad se encuentran prescritos en los artículos 5º, 6º y 7º del párrafo 1º del capítulo II de la LMC. La capacidad comprende elementos de carácter físico y elementos de carácter moral. Entre los primeros, referidos a aspectos físicos, se incluyen la edad, la aptitud mental y la capacidad de expresión física de la voluntad. Entre los segundos, referidos a aspectos morales o de orden ético de la sociedad, se incluyen la ausencia de parentesco próximo y la ausencia de vínculo matrimonial válido vigente, entre otros.

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El supuesto de incumplimiento del requisito de capacidad es la incapacidad. Las causales que generan incapacidad, siguiendo su origen canónico, mantienen la expresión negativa de las causales. Tradicionalmente, estas circunstancias o requisitos negativos se han conocido con la denominación de impedimentos, definidos como "la ausencia o falta de cualquiera de las condiciones que la ley requiere para contraer matrimonio"126, distinguiendo en ellos los que provocan la invalidez del acto, denominados dirimentes o impedimentos propiamente tales, que coinciden con aquellos regulados en la LMC, y los que generan ilicitud, llamados tradicionalmente impedientes o prohibiciones, regulados en el Código Civil, y que a diferencia de los anteriores no vician el consentimiento ni acarrean la nulidad del acto, pues traen aparejadas otras sanciones previstas por la ley. Son absolutos cuando afectan a toda persona, y relativos cuando afectan a personas concretas entre sí127. § Las incapacidades absolutas — Impedimentos dirimentes absolutos, en los términos tradicionales, son aquellos que inhabilitan a una persona para contraer matrimonio con cualquiera otra. Se encuentran establecidos en el art. 5º de la LMC, en los siguientes términos: No podrán contraer matrimonio:1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;2º Los menores de dieciséis años;3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas". § Las incapacidades relativas — Impedimentos dirimentes relativos, en la denominación tradicional, son aquellos que inhabilitan a una persona para contraer matrimonio con ciertas y determinadas personas. La reforma de 2004 no innovó respecto de las disposiciones derogadas, regulando la materia en los artículos 6º y 7º, referidos al parentesco el primero, y a razones de indignidad de uno o ambos contrayentes, en el segundo. El artículo 6º, referido al parentesco, dispone lo siguiente 128:

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"No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan". Por su parte, el artículo 7º, que regula los casos de indignidad, dispone: "El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito".

6. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL129 Los requisitos referidos al consentimiento se contemplan en el artículo 8º del párrafo 1º del capítulo II, normativa que debe ser complementada con aquellos contenidos en las disposiciones del título IV del Libro primero del Código Civil.

Uno de los requisitos de validez del matrimonio es la presencia de un libre y espontáneo consentimiento, esto es, un consentimiento ausente de vicios de la voluntad. En nuestro país, desde la primera disciplina laica del matrimonio, existen dos vicios que siempre han conducido a la nulidad del mismo: nos referimos al error y a la fuerza, con las particularidades que en este apartado desarrollaremos. Durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, según lo establecido en su art. 33, viciaban el consentimiento matrimonial: en el Nº 1, el error en la identidad del otro contrayente; en el Nº 2, la fuerza, cumpliéndose los requisitos del art. 1456 y 1457 del CC; y en el Nº 3, el rapto de la mujer, siempre que, al momento de celebrarse el matrimonio no hubiese recuperado la mujer su voluntad. Curioso resulta advertir que el legislador de la época no se planteaba la posibilidad contraria, esto es, que una mujer raptase a un hombre.

Veremos que para la jurisprudencia y para una buena parte de la doctrina el error sancionado en el art. 33 era el yerro en la identidad física, supuesto de error de muy difícil producción. Súmese a lo anterior que los vicios de fuerza y rapto, prácticamente, no recibieron aplicación 75

alguna. Para completar este panorama, considérese, además, la tradicional irrelevancia del dolo en sede de consentimiento matrimonial. Todo lo anterior condujo a un escenario en el que la nulidad de matrimonio por vicios del consentimiento pasó a ser una institución en extremo excepcional, más propia de las disquisiciones académicas que del foro130. En la actualidad, con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.947, se ha producido un avance en la tutela legislativa del consentimiento matrimonial. Los vicios del consentimiento se encuentran regulados en el art. 8º de la mencionada normativa. Tales son: el error en la identidad de la persona del otro contrayente, disciplinado en el Nº 1, el error en las cualidades, en el Nº 2, y la fuerza en el Nº 3, siempre que se observen los requisitos del art. 1456 y 1457 del Código Civil. El primer numeral, en esencia, regula el error in corpore. La gran novedad se presenta en el Nº 2 al introducirse en nuestro sistema el error en las cualidades personales del otro contrayente, siguiendo el derrotero señalado por el Derecho Civil español y por el Derecho canónico. La regulación de la fuerza presenta alguna novedad si se le compara con la establecida en 1884, según analizaremos próximamente. El dolo, si bien es cierto, no aparece en términos explícitos en el art. 8º, sí conduce a la nulidad matrimonial, pero no per se, sino como origen de un error, ya sea en la persona o en las cualidades. El rapto, por considerarse una figura anacrónica, fue derogado como vicio del consentimiento en el matrimonio. En virtud de lo expuesto, y no obstante la eliminación del rapto, con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, se ha ampliado la protección del consentimiento matrimonial, mediante la sanción de nuevos vicios, como el error en las cualidades y el dolo, éste último siempre que sea el origen de un error. Con todo, lo anterior no ha tenido un correlato en tribunales, en los que el divorcio ha acaparado la atención de los litigantes. Súmese a lo anterior, el poco conocimiento que existe de las nuevas causales de nulidad introducidas por la ley Nº 19.947131. § El error Durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, se discutía si el Nº 1 del art. 33, además del error en la persona física del otro contrayente, incluía el error en la persona civil o social (relativo a las cualidades que determinaban el lugar que un individuo ocupaba en la sociedad, como el estado civil de hijo legítimo) y el error 76

en las cualidades. Una minoritaria doctrina se inclinaba por la admisión de los tres señalados vicios, destacándose en este sentido Meza Barros132. Limitando la norma al yerro en la persona física, se pronunció la jurisprudencia 133. Desde luego, dada esta interpretación, el error como causal de nulidad pasó a ser norma pétrea sin aplicaciones, quedando restringido a hipótesis pintorescas, como si alguien se casase con la gemela equivocada, o el matrimonio entre o con una persona no vidente. El art. 8º de la nueva Ley de Matrimonio Civil, en su Nº 1 establece: "Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente". Nadie duda que la norma acepta el supuesto de yerro en la persona física, aunque se trate de un error casi imposible de producirse, llegando a situaciones propias de las obras literarias o de la televisión, tales como: casarse con el gemelo equivocado; suplantación de identidad; matrimonio con una persona no vidente o entre videntes; un error del mandatario, dado que es posible contraer matrimonio vía representante convencional; en el caso de confusión visual o distracción 134; matrimonio contraído en la oscuridad135; en los así denominados matrimonios a distancia o Ferntrauung, autorizados en Alemania durante situaciones de guerra136; por tener la novia un velo muy tupido137. Dos especies de errores admite el numeral en comento: el tradicional supuesto de yerro en la persona física y el error redundans. Este último se origina en el derecho canónico, se refiere a una persona conocida por una cualidad de manera tan intensa que la identifica, o sea, la cualidad se funde con la propia persona, como si alguien fuese conocido por ser el hijo del rey de Inglaterra, por lo tanto, errar en la cualidad significa errar en la identidad de la persona misma de que se trate. El error en las cualidades del otro contrayente. Se encuentra disciplinado en el Nº 2 del art. 8º, que dispone: "Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento". En esta materia ha innovado el legislador al consagrar expresamente como causal de nulidad matrimonial el error en las cualidades, innovación que podemos calificar de algo tardía, ya que desde antaño ha sido reconocida y aplicada por el derecho canónico. Para delimitar el campo de aplicación de la causal, establece dos límites objetivos el legislador, al referirse a la naturaleza y a los fines del matrimonio. 77

Con respecto a la naturaleza, Castaño sostiene que el matrimonio implica una realidad que se denomina "comunidad conyugal"138, la que abarca, además del aspecto jurídico, el biológico-sexual, social, sacramental, etc., las relaciones interpersonales que exigen una total y mutua donación y aceptación del otro contrayente139. Esta es la posición que consideramos adecuada; explica aquello en que consiste el matrimonio. Por lo tanto, toda cualidad personal del otro contrayente que afecte seriamente la comunidad de vida conyugal, y que, según lo exigido por el Nº 2 del artículo 8º, haya sido determinante para la decisión de elegir al otro contrayente, será relevante para efectos de la falta de un libre y espontáneo consentimiento. El precepto, además, se refiere a "los fines del matrimonio", sin precisar si el error debe relacionarse con todos ellos o si, por el contrario, es suficiente con que se vincule a uno. Entendemos que lo último es lo correcto. A esta conclusión nos conduce la propia redacción de la norma, la que no exige que el yerro sea determinante en consideración a todos los fines del matrimonio. Si la intención del legislador hubiese sido exigir la afección de los tres fines matrimoniales, así lo hubiese expresado. Pero no nos basamos exclusivamente en un argumento gramatical, dado que lo central es que el error sea determinante para el consentimiento, resultado que puede producirse sea que el yerro afecte la observancia de todos o de uno de los fines del matrimonio. Así, a propósito de la impotencia generandi, es claro que impide procrear, pero no vivir juntos ni auxiliarse mutuamente, sin perjuicio de lo cual puede el que ha errado acudir a la nulidad matrimonial. Es posible que una misma cualidad pueda fundamentar la nulidad del matrimonio por estar referida tanto a la naturaleza del matrimonio como a sus fines, incluyendo dentro de éstos, incluso a más de uno, como sucede, por ejemplo, con el síndrome de inmunodeficiencia adquirida en el evento en que la enfermedad se encuentre en sus estadios más avanzados. Al mantenerse el texto empleado por el legislador de 1884, en el sentido de no precisar la norma a qué "identidad" del otro contrayente se refiere, Corral ha expresado que se mantiene vigente la duda con relación a si, además del error en la identidad física, se incluye en el Nº 1 del artículo 8º el error en la identidad jurídica140. En contra Domínguez, para quien, con la nueva redacción del Nº 2 del artículo 8º, que admite la relevancia del error en las cualidades, se suprimía la aludida discusión que ocupó a la doctrina y jurisprudencia durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884141.

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En nuestra opinión, al igual que Domínguez, entendemos que la aludida disputa ha quedado resuelta. El error en la identidad jurídica, social o civil está comprendido en el Nº 2 del artículo 8º, norma en la que se incluyen no sólo las cualidades de índole física, sino también las de otra naturaleza, como sociales, morales, etc., de ello se sigue que el error en la identidad civil, como el que recae en el parentesco o en el tipo de filiación, debe sancionarse al tenor de lo prescrito en el Nº 2 del artículo 8º y no por el Nº 1 de la misma norma. Como ya hemos dicho, en este precepto se incluyen el error en la identidad física y el error redundans. En consecuencia, si la cualidad social sobre la que se ha errado individualiza a la persona del otro contrayente, de forma tan intensa que redunda en la propia identidad de éste, debe aplicarse el Nº 1 del artículo 8º, pero en atención a que se trata de un error redundans, no porque la identidad social esté incluida per se en la fórmula que tal precepto utiliza. En conclusión, el error en la identidad civil puede adquirir relevancia dirimente del consentimiento matrimonial desde una doble perspectiva; primero, como un supuesto más de error en las cualidades y, en segundo término, como error redundans, pero advirtiendo que para este error, lo central es que la cualidad devengue en identificar al otro cónyuge, con independencia de si es social o moral, por ejemplo. En conformidad a nuestra legislación, entendemos que el error en las cualidades vicio del consentimiento matrimonial, debe cumplir con los requisitos que a continuación se enuncian: debe recaer sobre una cualidad personal del otro cónyuge y ésta debe ser determinante, considerando la naturaleza o los fines del matrimonio, para otorgar el consentimiento. Debe recaer sobre una cualidad personal del otro cónyuge. Que sea una cualidad personal significa que debe encontrarse ínsita en la persona del otro contrayente, y no ser exógena o ajena142. Así, no es relevante que los parientes del futuro cónyuge sean delincuentes o tengan mala fama. La cualidad personal además debe ser común (no es necesario que sea única del otro contrayente); puede ser positiva o negativa (se puede desear que la mujer sea fértil o en un sentido negativo, que no sea infértil); de diversa naturaleza (no sólo las cualidades de naturaleza física, cualidades de otra índole, como sociales o morales pueden tener la misma o mayor entidad, piénsese, por ejemplo, en las convicciones morales); estable (deben descartarse conductas aisladas o esporádicas); desconocida por el que alega el error (el conocimiento, por definición, se opone al error); y presente al momento de la celebración del matrimonio (así lo exige respecto de todas las causales de nulidad el inc. 1º del art. 44 de la ley Nº 19.947)143. 79

Debe ser determinante, considerando la naturaleza o los fines del matrimonio, para otorgar el consentimiento. Desde luego, no cualquier error en la cualidad provocará la nulidad matrimonial, debe tratarse de un error relevante a la luz de la naturaleza o los fines del matrimonio, según lo ya estudiado, pero debe ser determinante para el que ha caído en error, esto es, la ignorancia o equivocada concepción acerca de una cualidad del cónyuge debe haber sido determinante en el voluntad para contraer matrimonio. Es decir, en nuestra opinión, la cualidad debe ser relevante tanto desde un criterio objetivo como subjetivo. Objetivamente, dada la referencia a la naturaleza y a los fines del matrimonio, y subjetivamente, por lo que acabamos de señalar: de nada sirve que la cualidad sea de entidad desde un punto de vista objetivo si no ha sido determinante en la elección del otro como futuro contrayente144. En definitiva, algunas cualidades que podrían fundamentar la nulidad matrimonial son la impotencia (la coeundi y la generandi), enfermedades de particular gravedad, la homosexualidad, perversiones sexuales, la diferencia en las convicciones morales y religiosas, el embarazo ab alio, entre otras. § La fuerza En conformidad al Nº 3 del art. 8º, "Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo". En relación a la fuerza, y dada la remisión efectuada a los arts. 1456 y 1457 del CC, ésta deberá cumplir con los requisitos de la fuerza ya estudiados en la teoría del acto jurídico, es decir, debe ser grave, injusta y determinante, no bastando el temor reverencial para viciar la voluntad. Sabemos que la fuerza vicio de la voluntad es la fuerza moral, si se trata de la fuerza física, no hay voluntad, luego se está ante la ausencia de un requisito de existencia del matrimonio. El legislador ha precisado que el origen de la violencia puede provenir tanto de una persona, como de una circunstancia externa. Esta última referencia a una circunstancia externa implica una ampliación de su ámbito de aplicación, ya que con anterioridad a la reforma existía sólo una remisión a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, de los que se desprendía que la fuerza debía originase de un acto de una persona determinada y no de una circunstancia externa145. Además, en la nueva regulación se agregó, en forma expresa, que la fuerza debe ser determinante para otorgar el consentimiento. Esto último, en nuestra opinión, es innecesario, pues uno de los requisitos de la fuerza en el acto jurídico es, precisamente, que sea 80

determinante; luego, para entender que nuestro legislador exige tal requisito, basta con la remisión que se efectúa al artículo 1457. El art. 33 Nº 3 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 prescribía "Si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad". Si bien es cierto que, en la actualidad el rapto ya no se regula expresamente como causal que elimina el libre y espontáneo consentimiento, se entiende que está comprendido dentro del Nº 3 del actual artículo 8º de la nueva LMC. § La imposibilidad del dolo Sabemos que los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo, así lo establece el art. 1451 del CC, pero tradicionalmente, durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, se sostenía que el dolo no viciaba el consentimiento matrimonial146, ello por los siguientes motivos: — Se atacaría la estabilidad del vínculo matrimonial, puesto que los cónyuges podrían alegar cualquier engaño para provocar su nulidad 147. Ello concuerda con una tradición que se remonta a Roma, y que llegó al Código Napoleón. En los países de la esfera protestante, como Alemania, sí se reconocía valor irritante al error provocado. — La diferencia notoria existente entre el matrimonio y los demás contratos de índole patrimonial, lo que justificaría que el matrimonio estuviese regido por normas y principios distintos de los aplicables en sede patrimonial148. — La dificultad en apreciar el dolo y en acreditarlo, según lo manifestaba Fueyo 149. Con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.947 el panorama descrito ha variado, si bien es cierto que en el art. 8º no se realiza mención alguna al efecto dirimente del dolo, éste se encuentra incluido en los Nºs. 1 y 2 de la norma, como origen de un yerro, ya sea en la persona física o en las cualidades del otro contrayente. Lo anterior tiene su origen en la imprecisión del legislador respecto del origen del error, y claro es que los yerros a los que nos referimos pueden o no tener su origen en el dolo. Lo relevante es el resultado producido: la falsa representación de la realidad concretada en la elección del otro contrayente merced a un error inducido por un dolo, es decir, no ha distinguido el legislador entre error doloso y error no doloso, ni ha excluido a este último. Considérese, además, que la mayoría de los yerros encuentran su origen en el dolo.

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En este sentido, Salinas afirma que el legislador no ha distinguido entre error doloso y no doloso, y sostiene que debe tenerse presente la causa que origina el error, y si ésta resulta ser fraudulenta, debe declararse la nulidad del matrimonio: "el cónyuge engañado incurre en error por acciones fraudulentas realizadas en su contra por el otro que trata de inducirlo a error acerca de la presencia de una cualidad de la que carece o de la ausencia de un defecto que tiene (...). Es por lo que me parece que, al no distinguir, el legislador da cabida a las dos posibilidades de error del modelo canónico"150. Asimismo, este fue el sentido indicado durante la discusión parlamentaria. Así, según el senador Espina, "esta causal cae en el típico caso de protección respecto al engaño. Cuando una persona simula ser alguien distinta, —la persona, no el matrimonio—, tener cualidades, atribuciones diferentes y engaña a su cónyuge, (...) Como decía, tal causal viene a representar el caso del engaño, que es distinto al error. Es una causal de engaño. Y se tiene que dar la posibilidad a la pareja que se siente engañada a recurrir al tribunal y decir que el sujeto, el hombre o la mujer con quien se casó, recurrió a un ardid —por razones económicas, o las que fueran— y, finalmente, resultó ser una persona distinta"151. En similar sentido se pronunciaron los senadores Moreno152 y Zaldívar153. Además de inductivo, principal o determinante, pensamos que el dolo que conduce a un error puede provenir, a diferencia de lo que sucede en las convenciones, en acto jurídico, del otro contrayente y de un tercero. Como hemos señalado en otra oportunidad, "En el análisis del dolo en el acto jurídico se pone de manifiesto que debe provenir de la contraparte y, dada la particular redacción del artículo 1458 del Código Civil, difícil resulta arribar a la conclusión contraria, ya que la norma exige, en términos expresos, que el dolo provenga del otro contratante. En este punto sostenemos que el dolo vicio de la voluntad matrimonial debe alejarse del dolo vicio del acto jurídico, ya que en el caso del consentimiento matrimonial, el dolo puede provenir del otro cónyuge o de un tercero. La razón de la ampliación del campo de origen del dolo encuentra su fundamento en que lo relevante y lo que se intenta proteger por el legislador es, como se indica en el artículo 8º, un consentimiento libre y espontáneo y, claro es que el cumplimiento de este fin no se obtiene en términos plenos si se deja sin sancionar con la nulidad el dolo originado de un tercero diverso del otro cónyuge"154. No es baladí que actualmente se sancione el error inducido por dolo como un vicio del consentimiento matrimonial, rompiendo con su larga historia de irrelevancia en la materia, ya que su sanción produce efectos relevantes.

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En primer lugar, la prueba del dolo contribuye a configurar de mejor manera el error que se ha sufrido. En efecto, acreditándose el dolo se facilita la prueba del error sufrido. En este sentido, siguiendo a Peña en España: "la demostración del dolo facilitará la prueba del error"155, como puede suceder a propósito del embarazo ab alio, bastará con acreditar que la mujer sabía que el padre de su hijo es un hombre diverso de su marido, para tener por probado el yerro. En segundo lugar, el dolo puede originar una indemnización de perjuicios. En este sentido, podría originarse una indemnización de perjuicios en virtud de los daños sufridos por el que cayo´ en las maquinaciones fraudulentas de otro, como el daño moral. En tercer lugar, a propósito de la nulidad putativa de matrimonio, sólo el cónyuge víctima del dolo puede optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad, además, opera la caducidad de las donaciones hechas por el cónyuge de buena fe al otro. En el caso de error en las cualidades inducido por dolo, durante la tramitación de la litis se habrá acreditado la mala fe del autor del engaño, lo que no es obstáculo a la declaración de nulidad putativa en la medida que el otro cónyuge esté de buena fe, pero sólo éste podrá invocar en su favor los efectos que de dicha nulidad emanan. En este sentido, el matrimonio nulo putativo genera, entre otras, consecuencias de índole pecuniaria, pudiendo, por consiguiente, y en conformidad a lo prescrito en el inciso 2º del artículo 51 del Código Civil, optar el cónyuge víctima del dolo entre liquidar el régimen de sociedad conyugal o el de participación en los gananciales en conformidad a las reglas propias de estos regímenes o de acuerdo a las reglas de la comunidad, a su libre elección. Además, caducan las donaciones o promesas de matrimonio efectuadas al que estaba de mala fe, inciso 3º del artículo 51. § La no inclusión de la simulación La simulación implica la falta de congruencia entre la voluntad real y la voluntad declarada. Si dicha falta de armonía fue querida por las partes, es simulación, en caso contrario, se trata de un error. En sede matrimonial opera la simulación, siguiendo a Díez Picazo y Gullón Ballesteros, cuando los contrayentes excluyen en forma deliberada la producción de los efectos propios del matrimonio, de forma tal de no poder exigirse el cumplimiento de los deberes anexos al estado de cónyuge156. Se trata de la apariencia de un matrimonio.

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No reguló la nueva Ley de Matrimonio Civil la simulación. Lo anterior obedece a que en el Senado se estimó que "la institución de la simulación era enteramente ajena al ordenamiento civil chileno, ponderando además el riesgo de su errónea percepción como una nueva concesión a la mayoría religiosa católica" 157. Además, "exige un examen complejo de las motivaciones sinceras y reales de los contrayentes que, nuevamente, sólo es posible de ser indagadas exitosamente en el contexto de la aceptación por todas las partes del fundamento religioso de la exploración de intenciones, posible sólo cuando asumen su pertenencia a una misma comunidad de fe; tercero, porque surgiría la complicación adicional de determinar cuándo, en qué momento o tiempo realmente la persona ha simulado: al momento de contraer el matrimonio o al momento en que solicita se declare la nulidad por simulación"158. En el proyecto de lo que en definitiva sería la ley Nº 19.947, en el art. 9º inciso 1º se prescribía que no existía matrimonio ante la falta de consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonial. Agregaba el inc. 2º la nulidad del matrimonio simulado, lo mismo procedía si un cónyuge excluía, mediante una acto de voluntad, positivo, directo y verificable en el fuero interno, alguno de los elementos esenciales del matrimonio 159. Como ya hemos advertido en su momento, la norma fue suprimida, esgrimiéndose para ello como razones, entre otras, que el artículo era innecesario, ya que si había simulación no existía matrimonio. Al hablar sobre los matrimonios de conveniencia, que en estricto rigor son matrimonios simulados, hemos señalado que la sanción aplicable es la inexistencia por simulación. En Chile no se han disciplinado expresamente los requisitos de existencia del matrimonio, a diferencia del Código Civil de España y del Código Civil de Francia que sancionan, en el art. 73 Nº 1 y en el art. 146 respectivamente, la falta de consentimiento matrimonial. En los supuestos de matrimonios simulados no corresponde aplicar el art. 8º de la ley Nº 19.947, puesto que no se trata de la falta de un consentimiento libre y espontáneo, sino que lisa y llanamente no existe consentimiento, en consecuencia, la sanción no es la nulidad, sino la inexistencia del matrimonio en razón de la simulación. Finalmente, en sede penal, el art. 383 del Código Penal establece que "El que engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo", castigando un caso de simulación unilateral o de reserva mental.

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7. FORMALIDADES DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Los requisitos referidos a las formalidades del matrimonio se encuentran regulados en los artículos 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del párrafo 2º del capítulo II; en los artículos 17, 18 y 19 del párrafo 3º del capítulo II y, en el artículo 20 del párrafo 4º del capítulo II, todos de la Ley de Matrimonio Civil. Sobre el carácter específico de las formalidades legales exigidas, la definición contenida en el artículo 102 del Código Civil dispone que el matrimonio es un contrato solemne, lo que implica que deben cumplirse determinadas formalidades y requisitos para que produzca efectos civiles, razón por la cual no basta el mero consentimiento, sino que éste debe prestarse ante una determinada autoridad, siguiendo formas prefijadas o establecidas en la ley, consintiendo de un modo libre y espontáneo y con el propósito de celebrar este contrato y no otro. Además, se exige que los contrayentes sepan, con mayor conocimiento que respecto de otros contratos, cuáles son los derechos y deberes a que se comprometen. El capítulo II, en sus párrafos 1º y 2º dispone los requisitos comunes para proceder a la celebración en las dos formas legales previstas. El párrafo 1º fija los requisitos de validez del matrimonio, estableciendo las normas relativas a capacidad y consentimiento. El párrafo 2º, por su parte, prescribe las diligencias comunes preparatorias para la celebración del matrimonio. El carácter común de ambos párrafos determina que las normas de manifestación e información deben cumplirlas tanto las personas que deseen contraer matrimonio en la forma civil general, como también quienes opten por la forma religiosa especial. Asimismo, se aplican todas las normas referidas a la exigencia de realizar cursos de preparación para el matrimonio, el asenso, las normas especiales de celebración del matrimonio de sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, de extranjeros y minorías étnicas, así como el plazo para celebrar el matrimonio tras rendir la información y las exigencias de testigos hábiles. El párrafo 3º establece los requisitos del matrimonio civil, de carácter común y genérico. En este caso, el matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información. El párrafo 4º, finalmente, regula especialmente a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público. Esta modalidad exige que los contrayentes presenten el acta que otorga la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias legales ante cualquier oficial del Registro Civil. Aquí los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado

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ante el ministro de culto respectivo, para que el matrimonio celebrado en sede eclesiástica tenga eficacia civil. 8. PROHIBICIONES Las prohibiciones, denominadas impedimentos impedientes en la doctrina tradicional, no se encuentran reguladas en la Ley de Matrimonio Civil, sino en diversos artículos del Código Civil. Se caracterizan porque, a diferencia de las incapacidades, su transgresión o incumplimiento de los requisitos adicionales exigidos, no traen consigo la nulidad del matrimonio, sino determinadas sanciones para el transgresor. Las prohibiciones en el ordenamiento civil chileno se traducen en la exigencia del asenso de ciertas personas cuyo consentimiento es necesario para que los menores de edad puedan contraer matrimonio160, en la prohibición para el guardador y sus descendientes de contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de 18 años de edad, en tanto la administración de la guarda no haya sido aprobada judicialmente 161, la exigencia que rige para quien desee casarse y tenga hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría, en orden a proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o con cualquiera otro título162y, vinculada con la anterior, la prohibición que rige para la mujer que esté embarazada y cuyo matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, en orden a no pasar a otras nupcias antes del parto o no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad163. 9. RÉGIMEN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO La norma legal vigente sobre la materia, el artículo 80 de la LMC, determina el derecho aplicable a la celebración del acto matrimonial, distinguiendo entre los requisitos legales que regulan la forma de celebración y los requisitos legales que abordan aspectos sustantivos del sistema matrimonial aplicable o requisitos de fondo del matrimonio. Dispone el artículo 80 de la LMC: "Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión 86

entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes". La ley vigente mantiene el principio de preeminencia de la ley local, determinando que las formalidades aplicables son aquellas prescritas en la normativa vigente del territorio en el cual se celebre el matrimonio, distinguiendo explícitamente entre requisitos de forma y fondo. Si la celebración tiene lugar en el territorio nacional, la ley chilena es aplicable a la celebración del matrimonio por parte de chilenos y de extranjeros. Si la celebración tiene lugar en el extranjero, las formalidades que lo rigen son las dispuestas en la ley del país respectivo, razón por la cual un matrimonio celebrado en el extranjero que no cumpla con los requisitos formales exigidos por la ley de dicho país, no tendrá validez en Chile, aun cuando el defecto de forma no sea considerado como causal de nulidad del acto. Dos situaciones, sin embargo, merecen ser comentadas: Primero, no tendrá validez civil en Chile un matrimonio meramente consensual celebrado en el extranjero en conformidad a las normas locales vigentes, por cuanto el matrimonio en el derecho civil chileno es un contrato solemne164. Segundo, tendrán validez en Chile los matrimonios cuya celebración se enmarque en sistemas matrimoniales que reconocen validez a la celebración del matrimonio religioso, siempre que las legislaciones estatales respectivas le reconozcan este carácter y el consiguiente efecto165. En cuanto a la normativa aplicable a los aspectos sustantivos del matrimonio, en general rige también la ley del lugar en que éste es celebrado, por lo que se exigirá para la validez civil el pleno cumplimiento de las prescripciones legales respectivas. Sin perjuicio de lo dicho, la LMC innova en materia de excepciones al principio general, privilegiando la ley chilena en tres situaciones concretas, cuyo fundamento jurídico es la contravención del orden público del Estado de Chile. Revisaremos brevemente estas tres excepciones. — Excepción relativa a la definición sustantiva del matrimonio. Está contenida al final del inciso primero del art. 80 de la LMC, y cautela la vigencia de la diferencia 87

de sexo de los contrayentes como elemento esencial del matrimonio en la definición contenida en el artículo 102 del CC. El carácter explícito de la disposición no deja lugar a dudas sobre la invalidez, en nuestro ordenamiento civil, del vínculo matrimonial celebrado entre dos personas del mismo sexo, aun cuando el ordenamiento de origen sí lo reconozca. — Excepción relativa a los requisitos en materia de capacidad matrimonial. Está contenida en el inciso segundo del art. 80 de la LMC, prescribiendo la anulabilidad de los matrimonios celebrados en país extranjero en contravención con las disposiciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º, de la misma ley. Los citados artículos regulan las causales de incapacidad matrimonial, proscribiendo los matrimonios celebrados por menores de 16 años y las uniones polígamas, por citar dos ejemplos. Constituye un caso de aplicación extraterritorial de la ley chilena. — Excepción referida a la calificación del consentimiento. Está contenida en el inciso final de artículo 80, y niega validez a los matrimonios que se hayan contraído en el extranjero, sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, en plena concordancia con la relevancia determinante en la validez del matrimonio que el derecho matrimonial chileno ha brindado a este requisito. En tal sentido, deberá tenerse en vista lo dispuesto por el art. 8º de la misma ley, en relación con los casos en que falta el consentimiento, para fijar los requisitos que deberán ser cumplidos por los contrayentes. Entre estos, se aplicará la inclusión del error en cualidad personal, en los términos utilizados por la ley Nº 19.947. §. Régimen aplicable a los matrimonios celebrados entre extranjeros en Chile Los matrimonios celebrados en Chile y sus efectos personales y patrimoniales se regirán por la ley chilena, incluyendo los matrimonios en que ambos contrayentes son extranjeros, cuando un contrayente es chileno y el otro extranjero e, incluso, a extranjeros no residentes que celebran el matrimonio en Chile. La aplicación práctica de la ley se apreciará en aquellos casos de matrimonios entre personas de diversa nacionalidad, quienes en caso de conflicto alegarán la preeminencia del estatuto que más les favorezca, pudiendo presentarse a conocimiento judicial la colisión entre estatutos basados en la nacionalidad o en el domicilio. Dispone el artículo 81 de la LMC: "Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile". 88

En forma concordante con la norma anterior, el artículo 82 prescribe: "El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena. Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile". Las normas transcritas constituyen normas resolutorias de conflicto en materia de efectos del matrimonio, las cuales regulan aspectos susceptibles de colisión referidos tanto a los derechos y deberes de los cónyuges como al régimen matrimonial. §. Divorcio y/o nulidad declarada en el extranjero La materia es tratada por los artículos 83 y 84 de la LMC, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 80 y 81, según se verá. Al respecto, el artículo 83 de la LMC dispone lo siguiente: "El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el CPC. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno. Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegada durante la tramitación del exequátur". Por su parte, el artículo 84 prescribe: "La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos". Los artículos precedentes contemplan las normas resolutorias de los conflictos suscitados con ocasión de la terminación del matrimonio, cuya materia sustantiva es regulada en el Capítulo IV de la misma ley. En particular, el artículo 42 de dicho capítulo, señala que el matrimonio termina por la muerte real de uno de los

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cónyuges, por la muerte presunta, por sentencia firme de nulidad y por sentencia firme de divorcio. § Supuesto de muerte Respecto del supuesto de muerte, en caso que uno de los cónyuges fuera chileno, se aplica el criterio general que remite a las leyes patrias, en concordancia con lo dispuesto por el art. 15 del CC. En caso de dos extranjeros, la ley chilena será aplicable sólo en aquellos casos en que la disolución del matrimonio sea sometida a la consideración de un juez nacional, ya que en caso opuesto, la ley competente será la extranjera, debiendo los tribunales reconocer valor a la terminación que se declare en conformidad a ella, por un juez extranjero166. § Nulidad En materia de nulidad, la ley aplicable es la del lugar en que se celebra el matrimonio, sin perjuicio de la debida consideración de la extraterritorialidad de la ley chilena en relación con la nulidad por concurrencia de alguna de las causales contenidas en los arts. 5º, 6º o 7º, referidas a la incapacidad matrimonial, o aquellas contempladas en el art. 8º, referidas al resguardo del consentimiento libre y espontáneo, todas ellas incluidas en la ley Nº 19.947. Asimismo, en relación con los efectos de la nulidad, el art. 84 es claro en su remisión a la ley que regula la nulidad. § Divorcio En relación con el divorcio, la materia es regulada con mayor detenimiento, habida consideración de su novedad en el derecho matrimonial chileno. Se ocupa de la materia el art. 83 de la LMC, que dispone: "El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile, conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno". Esta norma debe ser complementada por la disposición contenida en el art. 2º transitorio inciso primero y en su inciso final, de la LMC, que prescriben respectivamente lo siguiente:

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"Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio"; "de conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciadas por tribunales extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley". La primera regla aplicable, se contiene en el ya citado art. 83, en su inciso 1º, el cual dispone que el divorcio esté sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. En consecuencia, tratándose tanto de chilenos como de extranjeros, si han contraído matrimonio en Chile, su relación matrimonial en lo que respecta al divorcio se rige por la ley chilena, siempre que se encuentren en el territorio nacional al momento de deducirse la acción. La redacción de la norma no es del todo afortunada, ya que solo se entendería cabalmente en el supuesto que hubiera permanecido la propuesta original evacuada por la Comisión del Senado, puesto que la frase "la ley aplicable a la relación matrimonial" alude a la determinación compleja allí prevista. En su actual ubicación, deberá entenderse como una referencia a la ley chilena, que es la ley aplicable a los efectos del matrimonio según el art. 81. En la situación contraria, si el matrimonio se hubiere celebrado en el extranjero y los cónyuges se encontraren fuera de Chile al momento de deducir la acción, el divorcio estará sujeto a la ley extranjera. La regla general determina que las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros, deben ser reconocidas en Chile, para cuyo efecto el divorcio deberá haber sido declarado por sentencia judicial, no haber sido obtenida en fraude de la ley y no oponerse al orden público chileno. Cabe consignar también que respecto de los países signatarios de la Convención de Derecho Internacional Privado, pueden cumplirse en Chile las sentencias dictadas en uno de dichos Estados, aplicándose lo dispuesto en el art. 242 del Código de Procedimiento Civil. La exigencia de resolución judicial niega valor civil a toda otra decisión de carácter no jurisdiccional, como ocurriría en el supuesto de una decisión contenida o fundada en un acto administrativo, en una resolución de derecho eclesiástico particular o en un acuerdo extrajudicial y en toda forma convencional. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley, "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges 91

hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia", pudiendo constar el acuerdo o la discrepancia observada entre los cónyuges, en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur167. Finalmente, la referencia al orden público considera el respeto a las normas jurídicas esenciales para la organización y funcionamiento armónico de la sociedad democrática, que se concreta en la especificidad analizada, en la protección del derecho de los ciudadanos al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, entre los cuales se cuentan la seguridad y la moralidad públicas. En tal sentido, no puede surtir efectos en Chile una sentencia de divorcio contraria a la ley interna, en particular cuando se pretenda cumplir en Chile una sentencia de divorcio pronunciada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la nueva LMC. Asimismo, tal como expresa Rodríguez, la referencia al orden público amplía en forma considerable las facultades de la Corte Suprema, en tanto ella será llamada a precisar qué normas conforman este marco fundamental168. Los efectos del divorcio estarán sometidos a la misma ley que rija el divorcio. En tal sentido, el reconocimiento de las sentencias que lo declaren, dictadas por los tribunales extranjeros, se producirá en conformidad a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil169, normas que, en general, disponen el pronunciamiento favorable de la E. Corte Suprema de Justicia mediante el procedimiento de exequátur, condicionado en su aprobación a lo estipulado en los tratados suscritos por Chile, al principio de reciprocidad o al cumplimiento de ciertos requisitos mínimos destinados a asegurar la regularidad internacional de la sentencia170 CAPÍTULO IV LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. SISTEMA MATRIMONIAL Y FORMAS DE CELEBRACIÓN LEGALMENTE VÁLIDAS EN CHILE 1. Relevancia jurídica de la forma en el matrimonio; 2. El sistema matrimonial chileno; 3. La celebración del matrimonio: requisitos preparatorios, constitutivos y registrales; 4. Celebración del matrimonio en la forma estrictamente civil; 5. El matrimonio religioso y sus efectos civiles; 6. Breve referencia al matrimonio celebrado por las principales entidades religiosas reconocidas en Chile. 1. RELEVANCIA JURÍDICA DE LA FORMA EN EL MATRIMONIO

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El matrimonio es un negocio jurídico solemne, vale decir, de aquella clase de negocios que debe celebrarse en una forma determinada, denominada forma ad solemnitatem o ad substantiam. La solemnidad es un elemento esencial del matrimonio, en que la ausencia o el incumplimiento de esta modalidad, determina que el matrimonio será inexistente, en el primer caso, y nulo en el segundo. A la luz de lo ya dicho, la forma de celebración del matrimonio es la exteriorización, en modo solemne, del consentimiento matrimonial, justificando su importancia en la realización del sentido auténtico del matrimonio. La forma en el matrimonio cumple cinco funciones principales: exteriorizar la voluntad individual conducente al matrimonio, publicitar la celebración del acto, probar el acto jurídico realizado y transmitir aquellas ideas valorizadas que identifican a una comunidad determinada sobre ciertas instituciones privilegiadas, como ocurre con el matrimonio. Sus efectos concretos son la seguridad y la certeza. La legislación civil afirmó la forma civil del matrimonio con el claro propósito de establecer la competencia estatal sobre la celebración del matrimonio, evitando así la subsistencia de matrimonios meramente religiosos celebrados en este carácter como rebeldía a las reformas laicas suscitadas a fines del siglo XIX en Occidente, tal como ocurrió en Chile durante el período que antecedió a la aprobación de la LMC de 1884. Asimismo, se ha justificado en la necesidad de la publicidad del matrimonio ya celebrado, con el propósito de controlar y luego evitar la poligamia y el engaño de los contrayentes, respondiendo coherentemente a la progresiva preponderancia del principio de seguridad jurídica. La LMC de 2004 es tributaria de la tradición formalista de nuestro país en la materia, manteniendo el carácter solemne de la celebración matrimonial y la rigurosa regulación de los actos que le brindan validez. Junto conello, ha innovado en lo que se refiere al reconocimiento de una formalidad alternativa a la estrictamente civil, expresado en el reconocimiento del matrimonio celebrado en la forma prescrita por una determinada religión, constituida como persona jurídica de derecho público. 2. EL SISTEMA MATRIMONIAL CHILENO El sistema matrimonial es la ordenación jurídica del matrimonio realizada por el Estado. Como expresa Ferrer, es "la fórmula jurídica empleada por el legislador para delimitar los términos de la obligatoriedad y eficacia de los diversos regímenes matrimoniales —civiles, religiosos, o civiles y religiosos al mismo tiempo— que concurren en el seno de un ordenamiento" 171. Los sistemas matrimoniales se 93

caracterizan en función de las vinculaciones que establece entre el matrimonio religioso y el matrimonio civil y por los caracteres y particularidades que reviste la forma exigida para la válida celebración del matrimonio. En aplicación de la primera perspectiva, se distinguen el sistema facultativo, el sistema de matrimonio civil con forma optativa civil o religiosa, el sistema de matrimonio civil obligatorio y el sistema de matrimonio de carácter religioso. El sistema de matrimonio civil con forma optativa civil o religiosa, denominado también sistema facultativo de tipo anglosajón o protestante, permite a los ciudadanos optar por una de las formas religiosas de celebración del matrimonio previstas en la ley, o por la forma civil, asumiendo que la regulación de las condiciones necesarias y los efectos civiles del matrimonio en ambos casos, civil y religioso, es competencia de la legislación estatal, no existiendo reconocimiento del derecho matrimonial sustantivo de las iglesias o confesiones religiosas 172. Corresponde al sistema establecido actualmente en Chile. El sistema indicado precedentemente corresponde al establecido en Chile por la LMC de 2004, en reemplazo del vigente precedentemente, que era de matrimonio civil obligatorio. El legislador optó por consagrar un solo sistema normativo de regulación del matrimonio o régimen legal del matrimonio, con validez en el país: el derecho civil chileno. De este modo, junto con resguardar el principio de autonomía moral, expresada en la adopción legal de un sistema matrimonial con pluralidad de formas de celebración, excluyó el derecho de optar entre dos sistemas, lo que habría permitido celebrar un matrimonio sujeto a los requisitos establecidos en el derecho canónico, al cual luego se le reconocerían efectos civiles. Atendida la tradición laica chilena y la valoración social del hecho religioso, el sistema matrimonial adoptado es el más adecuado a la realidad que pretende regular, puesto que, como señaló en su oportunidad el ministro Bates, "se trata de una ley civil que obliga a todos por igual, sin pretensiones de satisfacer las distintas posiciones ideológicas, filosóficas o religiosas que existen sobre el matrimonio" 173. En vista de lo anterior, el derecho matrimonial chileno contempla la posibilidad de celebrar el matrimonio en la forma civil tradicional, es decir con las formalidades habituales y en presencia de un oficial del Registro Civil, quien, actuando como autoridad, conduce las ritualidades que entornan la manifestación del consentimiento matrimonial. Además, admite la posibilidad de celebrar el matrimonio en la forma prescrita por una religión reconocida por el Estado y oficiada por un ministro de culto de esa misma entidad, siempre que el consentimiento sea ratificado posteriormente ante el oficial del Registro Civil que recibió la manifestación

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3. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: REQUISITOS PREPARATORIOS, CONSTITUTIVOS Y REGISTRALES

Las formalidades que la LMC exige para la validez de los matrimonios que se celebran en Chile, son la celebración ante un oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación o ante la autoridad religiosa facultada para tal efecto, ambos en calidad de ministros de fe pública en el sistema chileno, y en el cumplimiento de ciertos actos distribuidos en las siguientes tres etapas, en las cuales se prepara, realiza y registra el matrimonio. § Etapa preparatoria del matrimonio Comprende los actos preliminares de la celebración, los que se encuentran regidos por normas comunes aplicables tanto a la celebración del matrimonio estrictamente civil como al religioso, correspondiendo a la manifestación, la información y la preparación para el matrimonio, cuando procediere. La manifestación es el acto en que dos personas capaces dan a conocer al oficial del Registro Civil su voluntad de contraer matrimonio en conformidad a la ley, actuación que debe ser efectuada directamente por los sujetos interesados en celebrar el matrimonio, pues se trata de un acto personalísimo, y que tiene validez tanto para la ceremonia que se realizará en el propio Registro Civil como en una entidad religiosa. La información es el acto en que dos testigos dan fe del hecho de no afectar impedimentos a dos personas que desean contraer matrimonio. La preparación para el matrimonio dice relación con la realización de cursos de preparación para el matrimonio, dictados por el SRCEI o por otras entidades indicadas en la ley, y cuyo objetivo es promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida en común (art. 11 LMC). § Etapa constitutiva del matrimonio Es la fase en que se realiza la celebración en sentido estricto, correspondiendo al momento en que se constituye el matrimonio por el hecho de haberse producido la prestación del consentimiento, lo que puede ocurrir tanto en sede civil como eclesiástica. Toda la preparación conducente al matrimonio tiene su culminación en el momento en que se produce el consentimiento matrimonial, el cual constituye el acto jurídico principal al cual se supeditan todos los actos que anteceden o suceden a este momento. El procedimiento legal de la celebración establece que inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días 95

siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio, lo que implica que puede realizarse apenas se rinda la información, luego que conste que los testigos han dado cuenta de la ausencia de impedimentos y prohibiciones. Usualmente los contrayentes rinden la información junto con la manifestación en un solo acto en el momento en que concurren a comunicar su interés en celebrar el matrimonio al Registro Civil. Realizada esta gestión, se fija el día de la celebración dentro del plazo legal de noventa días, transcurrido el cual sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que realizar nuevamente las diligencias o trámites de manifestación e información, con la excepción de los cursos de preparación al matrimonio. La ley reconoce la posibilidad de celebrar el matrimonio en lengua indígena, lenguaje de señas o idioma no castellano, lo que se materializa en la lectura de las normas legales y la realización de los ritos en el idioma castellano —la lengua oficial de la República de Chile— para ser traducidos posteriormente a la lengua particular de los contrayentes por medio del intérprete traductor o perito. § Etapa registral del matrimonio Comprende las formalidades que permiten el registro o inscripción del matrimonio, tanto el celebrado en sede civil como en sede eclesiástica, los que deberán ser inscritos en la forma que establece el Reglamento, en el libro de los matrimonios del Registro Civil174. La inscripción en el caso del matrimonio estrictamente civil, se realiza por el mismo oficial del Registro Civil que intervino en la manifestación, información y celebración del matrimonio, inmediatamente después de haber levantado el acta de la celebración del matrimonio, debiendo contener las menciones indicadas en el artículo 39 de la Ley sobre Registro Civil, siendo esenciales las que se refieren al lugar y fecha de la inscripción, la identificación de los contrayentes, la identificación de los testigos, su testimonio sobre la ausencia de impedimentos y la firma de los contrayentes, testigos y del oficial del Registro Civil175. La inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa, deberá ser requerida personalmente por los cónyuges dentro del plazo de ocho días, contados desde la fecha de celebración del matrimonio religioso, ante cualquier oficial del Registro Civil, ya que si no se realiza la gestión en el plazo legal, el matrimonio religioso no producirá efectos civiles176. La ley también exige algunos requisitos adicionales, consistentes en la verificación que realizará el oficial del Registro Civil del efectivo cumplimiento de los requisitos legales para la validez del matrimonio en el campo civil, y la ratificación del consentimiento prestado precedentemente ante el ministro de culto de su confesión177. En ambos casos el oficial del SRCEI informará a los cónyuges sobre los derechos y deberes que les corresponden de acuerdo a la ley, sobre los regímenes económicos del matrimonio y, en forma privada, sobre la posibilidad que tienen de reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio178.La inscripción, en tanto trámite administrativo, no otorga 96

efectos civiles en sentido estricto, sino asienta las bases para el pleno reconocimiento del matrimonio, el que existe desde el momento en que se presta válidamente el consentimiento. Los efectos civiles admiten una diferencia en cuanto al momento a partir del cual se producen, ya que en el caso del matrimonio celebrado en sede civil son producidos inmediatamente, puesto que los actos de celebración e inscripción son sucesivos dentro de una misma ceremonia, en tanto que en el matrimonio religioso pueden quedar suspendidos, considerando que la celebración se realiza en un acto y la inscripción en otro, pudiendo entre ambos actos mediar un lapso hasta de ocho días, a menos que se produzca la sucesión inmediata de los actos de celebración e inscripción, lo que es permitido por la ley. Finalmente, cabe destacar que la inscripción es un medio privilegiado de prueba de la celebración de los actos jurídicos relevantes para las personas, especialmente si tienen repercusión en terceros, ya que provee a los contrayentes de un título de legitimación válido para actuar en el tráfico jurídico de un modo normal y habitual, previniendo la bigamia y cumpliendo una función genérica de publicidad en beneficio de terceros. § Celebración del matrimonio por personas pertenecientes a una etnia indígena, personas con discapacidad y personas que no entiendan la lengua castellana Una de las reformas relevantes introducidas por la LMC, consiste en la aceptación legal de distintas formas de manifestación del consentimiento, asumiendo el Estado, como criterio de política pública, la consideración positiva de la diferencia social como un aspecto relevante que debe ser observado plenamente en las ceremonias civiles, mediante el respeto del principio de integración y de no discriminación. Esto se ha traducido en el reconocimiento de los derechos de las personas pertenecientes a minorías étnicas originarias, personas con discapacidad auditiva y personas que no entiendan la lengua castellana, para contraer matrimonio y solicitar que, tanto las diligencias preliminares como la celebración misma, se realicen en el idioma o sistema de comunicación legalmente aceptado en cada caso, por medio de un intérprete. 4. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN LA FORMA ESTRICTAMENTE CIVIL La celebración del matrimonio en la forma estrictamente civil se llevará a cabo ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información, pudiendo llevarse a efecto en el local que ocupe el Registro Civil en la ciudad en que tengan su residencia los contrayentes u otra, si así lo desean, salvo que la manifestación e información hayan sido realizadas ante otro oficial, en cuyo caso deberá celebrarse ante el mismo oficial del Registro Civil 97

que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información. La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, pudiendo efectuarse en el lugar que señalaren los futuros contrayentes como la vivienda de uno de ellos, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. Toda la ceremonia debe celebrarse en un mismo acto, sin que sea posible realizarla en momentos sucesivos. La ausencia del funcionario determina la inexistencia del matrimonio, y la celebración por un funcionario no competente, como por ejemplo un juez, determina la nulidad del acto. En ningún caso valdrá como consentimiento el silencio de un contrayente. Otros actos, como por ejemplo la lectura de los artículos del Código Civil referidos al matrimonio por un funcionario distinto al oficial, o cuando este ministro de fe olvida declararlos unidos en matrimonio, serán considerados meras formalidades. El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información. 5. EL MATRIMONIO RELIGIOSO Y SUS EFECTOS CIVILES El reconocimiento del matrimonio religioso es regulado en el artículo 20 de la LMC179, norma que reconoce eficacia civil a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas, cumplidos que sean los requisitos legales en ella indicados y, admite la celebración precedente del matrimonio religioso, derogando las normas prohibitivas vigentes desde 1930 sobre la materia180. La materia es regulada en el artículo 20 de la LMC, el cual expresa lo siguiente: "Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un oficial del Registro Civil. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno. El oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el 98

consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes. Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia". § Requisitos exigidos para la validez civil del matrimonio religioso en Chile A la luz de la norma indicada, son los siguientes181: — Celebración ante entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público. Deben celebrarse solamente ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público, constituidas en conformidad al procedimiento establecido en la ley Nº 19.638. No tienen efectos civiles los matrimonios celebrados por entidades religiosas que cuenten solamente con personalidad jurídica de derecho privado. — Cumplimiento de los requisitos de la ley civil. Quienes deseen celebrar un matrimonio religioso con efectos civiles, deben dar cumplimiento a los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el Capítulo II, referido a los requisitos de validez del matrimonio182, el cumplimiento de las diligencias para la celebración del matrimonio y, en la especie de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público, la norma del artículo 20. — La celebración del matrimonio religioso debe ser realizada ante un ministro de culto habilitado. El matrimonio religioso debe celebrarse ante un ministro de culto especialmente habilitado para celebrar el matrimonio, circunstancia que deberá ser acreditada por la autoridad de la respectiva entidad religiosa, y en conformidad a los procedimientos establecidos por esta en aplicación de la autonomía que le reconoce la ley respectiva (Nº 19.638). — Levantamiento de acta matrimonial. Concluida la celebración matrimonial, debe levantarse un acta matrimonial por parte de la entidad religiosa, en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las demás exigencias que la ley establece para su validez183. — Presentación personal del acta ante el Registro Civil por parte de los contrayentes. Los contrayentes deben presentar personalmente el acta ante 99

cualquier oficial civil para su inscripción, dentro del plazo de ocho días, ya que si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno. — Verificación del cumplimiento de los requisitos por parte del oficial civil. El oficial civil debe verificar el cumplimiento de todas las exigencias legales e informar a los contrayentes sobre los efectos civiles que produce el matrimonio. Si el oficial establece que se han incumplido tales requisitos, podrá denegar la inscripción, actuación que es reclamable ante la Corte de Apelaciones. — Ratificación del consentimiento. Los cónyuges deberán ratificar ante el oficial civil el consentimiento prestado precedentemente en sede eclesiástica, en el mismo acto en el que se le presenta al oficial el acta del matrimonio para su inscripción. — Inscripción del matrimonio. El oficial del Registro Civil debe proceder a realizar la inscripción del matrimonio, el cual producirá efectos civiles desde dicho momento. El matrimonio podrá celebrarse de acuerdo a la ceremonia civil tradicional o realizando los ritos propios que establezcan para dicho evento las diversas religiones, los que no tienen más limitaciones que el respeto al orden público, la moral y las buenas costumbres. Cabe destacar que la ley no exige a las entidades religiosas habilitadas para celebrar matrimonios, que cuenten con un ordenamiento jurídico matrimonial completo, aunque su existencia es necesaria para asegurar la validez del acto en concordancia con el ordenamiento civil 6. BREVE REFERENCIA AL MATRIMONIO CELEBRADO POR LAS PRINCIPALES ENTIDADES RELIGIOSAS RECONOCIDAS EN CHILE En conformidad a la ley, las confesiones religiosas reconocidas legalmente en Chile pueden celebrar matrimonios religiosos, como expresión de sus creencias, con entera libertad, siempre que los ritos respectivos no sean contrarios al orden público, la moral y las buenas costumbres, aun cuando sólo tendrán validez civil aquellos matrimonios que, cumpliendo los requisitos civiles, sean celebrados por entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público, que en Chile son alrededor de dos mil entidades. Sin perjuicio de lo anterior, solo una parte menor de estas entidades han celebrado matrimonios con este carácter, ya sea porque no han cumplido con los requisitos específicos que exige la ley o porque no revisten un interés particular para dicha confesión, dejando entregada la celebración al ámbito estrictamente civil. Entre las que han utilizado esta posibilidad legal, se encuentra principalmente la Iglesia Católica y, en menor medida, otras confesiones cristianas.

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§ Matrimonio católico El matrimonio religioso católico se rige por las disposiciones del Código de Derecho Canónico, pudiendo la Conferencia Episcopal de Chile establecer normas sobre el examen de los contrayentes, así como sobre las proclamas matrimoniales u otros medios oportunos para realizar las investigaciones que deben necesariamente preceder al matrimonio, de manera que diligentemente observadas, pueda el párroco asistir al matrimonio. El Código de Derecho Canónico establece que antes de que se celebre el matrimonio debe constar que nada se opone a su celebración válida y lícita. Luego, para que el matrimonio sea válido, debe asistir al mismo un testigo calificado —ordinariamente un ministro sagrado— para que pida y reciba en nombre de la Iglesia el consentimiento de los contrayentes y, además, dos testigos. Para contraer válidamente el matrimonio, es necesario que ambos contrayentes se hallen presentes en un mismo lugar, o en persona o por medio de un procurador. En cuanto a la forma válida de celebración nupcial, ésta consiste en la manifestación del consentimiento matrimonial por parte de los contrayentes, ante un testigo cualificado —habitualmente un sacerdote con las licencias necesarias— quien pide y recibe tal consentimiento en nombre de la Iglesia, y ante dos testigos. Sin embargo, más allá de las formas, lo que distingue al matrimonio en el seno de la Iglesia Católica, es que el centro lo constituye la manifestación del consentimiento matrimonial de los esposos184. § Matrimonio celebrados por confesiones religiosas reconocidas por la ley Nº 19.638 Las entidades religiosas diferentes de la católica también pueden celebrar matrimonios religiosos con validez civil, en tanto hayan obtenido el reconocimiento de personalidad jurídica de derecho público. La ley Nº 19.638 ha permitido que puedan gozar del estatuto de personas jurídicas de derecho público, no sólo las iglesias evangélicas —de tradición histórica y pentecostal— sino también todas aquellas confesiones que así lo soliciten y que cumplan los requisitos establecidos por la ley. Han obtenido reconocimiento y por lo tanto se encuentran habilitadas para celebrar matrimonios religiosos con efectos civiles, entre otras, la Iglesia Luterana, la Iglesia Anglicana, la Iglesia Presbiteriana, diversas expresiones de las iglesias Bautistas y la Iglesia Metodista; un gran número de iglesias de la vertiente pentecostal —mayoritaria entre los evangélicos chilenos— con presencia en todo el territorio nacional; la comunidad islámica185; la comunidad judía186; diversos grupos budistas; los Testigos de Jehová; la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (Mormones)187y un conjunto de otros grupos religiosos de menor presencia territorial. En particular, las comunidades religiosas evangélicas han mantenido la secuencia tradicional que contempla la realización de los matrimonios, 101

celebrando primero la ceremonia civil y luego procediendo a una bendición de la unión conyugal por el ministro de culto de la iglesia respectiva, posición que se explica por las circunstancias históricas del surgimiento de estas entidades en el marco de la Reforma luterana, uno de cuyos pilares fue justamente la desacralización del matrimonio y el reconocimiento de la tutela estatal sobre las cuestiones referidas al estado civil.

Título tercero Efectos del matrimonio aspectos generales y efectos personales188 CAPÍTULO I EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO. ASPECTOS GENERALES

1. La relación matrimonial y sus consecuencias. Clasificación de los efectos en personales y patrimoniales; 2. Derechos, deberes y obligaciones entre los cónyuges; 3. Naturaleza civil de los efectos: comentario sobre la indisponibilidad en los efectos personales y la autonomía restringida en la ordenación económica del matrimonio; 4. Breve referencia a la subsistencia de los efectos en los casos de separación, divorcio y nulidad. 1. LA RELACIÓN MATRIMONIAL Y SUS CONSECUENCIAS. CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS EN PERSONALES Y PATRIMONIALES

El matrimonio supone una comunidad de vida que se instaura entre los cónyuges. En este sentido, de él se generan efectos que abarcan tanto los aspectos personales como los patrimoniales. Así, respecto de los efectos del matrimonio en aspectos personales, se genera un conjunto de derechos y deberes entre los cónyuges, a los cuales se denomina "relaciones personales de los cónyuges". Con relación a los aspectos patrimoniales que involucra el matrimonio, cabe indicar que el legislador establece la necesidad de la existencia de un régimen patrimonial que permita al consorcio de vida establecido por los cónyuges y a la familia que se funda sobre este matrimonio cumplir adecuadamente sus fines"189. En el presente Título de esta obra, nos abocaremos exclusivamente a los efectos de carácter personal del matrimonio, toda vez que la extensión y complejidad de los efectos patrimoniales amerita un tratamiento separado para los efectos de su mejor comprensión por parte del lector, dejando establecido que la disciplina de su 102

tratamiento dogmático determina su ubicación en el orden de las materias como efectos de carácter patrimonial del matrimonio. 2. DERECHOS, DEBERES Y OBLIGACIONES ENTRE LOS CÓNYUGES Antiguamente se distinguía entre los deberes recíprocos y los propios del marido o de la mujer. Eran deberes recíprocos los de fidelidad, socorro y ayuda mutua. Eran deberes del marido, la protección de la mujer y ésta debía obediencia al marido, debía seguirlo y el marido estaba obligado a recibirla. En el texto original del Código de Bello, se le otorgaba al marido la potestad marital, esto es, según el art. 132, "El conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". Esto permitía afirmar a Rossel que "...la ley colocaba a la mujer casada bajo la dependencia de su marido, éste no sólo dirigía y controlaba su vida privada sino también su vida jurídica"190. La potestad marital fue derogada por la ley Nº 18.802. En la actualidad todos los deberes son recíprocos, lo que concuerda con la igualdad que debe imperar entre los cónyuges. Según el art. 1º inc. 3º de la ley Nº 19.947: "Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil". Es decir, el primer efecto del matrimonio no está regulado en la nueva Ley de Matrimonio Civil, sino que en el CC, en su título VI del libro I, bajo el epígrafe "Obligaciones y derechos entre los cónyuges", arts. 131, 132, 133, 134 y 136. Los derechos deberes que conforman las relaciones personales entre los cónyuges son la fidelidad; el socorro recíproco y ayuda mutua; el respeto y protección recíproca; la convivencia en el hogar común y el auxilio y expensas para la litis. 3. NATURALEZA CIVIL DE LOS EFECTOS. COMENTARIO SOBRE LA INDISPONIBILIDAD EN LOS EFECTOS PERSONALES Y LA AUTONOMÍA RESTRINGIDA EN LA ORDENACIÓN ECONÓMICA DEL MATRIMONIO

El matrimonio origina un conjunto de derechos y deberes de contenido eminentemente ético, lo que los diferencia de los derechos patrimoniales, los que, bien sabemos, sus titulares podrán exigir su cumplimiento, incluso forzado, en caso de ser necesario. Por ser una emanación del matrimonio, no pueden analizarse con los mismos criterios aplicables a los derechos y obligaciones del Derecho Civil patrimonial, lo que no significa que su infracción no esté sancionada por el derecho. 103

Sin perjuicio de lo anterior, los efectos personales del matrimonio poseen una naturaleza claramente civil, por cierto, tomando en cuenta los principios y características propias del derecho de familia, de ahí que, se entienda según el deber de que se hable, no proceda el cumplimiento forzado, como es evidente respecto del deber de fidelidad. En este sentido se ha pronunciado Barrientos al sostener que "...a diferencia del Code Civil, al que Bello cita a propósito de algunos de los artículos de este título, el codificador chileno destaca la juridicidad de estas reglas al utilizar la voz "obligaciones" y no la de "deberes", que era la que empleaba el texto francés"191. Agrega este autor que "Así, los derechos y obligaciones entre los cónyuges, de los que se ocupa el Código Civil, si bien no desconocen su amplia y genérica pertenencia al campo social, constituyen propiamente derechos y obligaciones de naturaleza jurídica que, fundados en el principio de la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, han de ser definidos en el contexto peculiar de la familia y del derecho tocante a ella", concluyendo que se trata de obligaciones propias del Derecho de las personas y de familia, con naturaleza propia en el contexto de principios constitucionales y legales, diversas de las obligaciones de contenido típicamente patrimonial192. En similar sentido se pronuncia Ruz, para quien los efectos personales entre cónyuges no son imperativos morales, sino que se trata de reglas jurídicas, lo que determinaría que habría que sacarlas del Código, afirmando que "si se mantienen en él, es porque son normas jurídicas y en un Estado de Derecho y laico como el nuestro, las normas jurídicas se cumplen"193. 4. BREVE REFERENCIA A LA SUBSISTENCIA DE LOS EFECTOS EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN, DIVORCIO Y NULIDAD Según el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil: "La separación judicial deja subsistente todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad que se suspenden". Este punto será tratado con detalle en el apartado referido a la separación. CAPÍTULO II LOS EFECTOS PERSONALES EN PARTICULAR 1. El deber de fidelidad; 2. Socorro recíproco y ayuda mutua; 3. Respeto y protección recíproca; 4. Convivencia en el hogar común; 5. Auxilio y expensas para la litis. 1. EL DEBER DE FIDELIDAD 104

El deber de fidelidad está regulado en los arts. 131 y 132 del CC. Según la primera norma, "Los cónyuges están obligados a guardarse fe (...) en todas las circunstancias de la vida", agrega la segunda, con la redacción que le dio la ley Nº 19.335, "El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge". El adulterio ya no es un delito criminal, pero produce las siguientes consecuencias en el ámbito civil: — Permite solicitar el divorcio, en los términos del art. 54 Nº 2 de la nueva Ley de Matrimonio Civil. — Permite pedir la separación judicial, según el art. 26 de la nueva Ley de Matrimonio Civil. No puede alegarse adulterio para solicitar la separación judicial si previamente ha existido separación de hecho consentida por los cónyuges, art. 26 inciso 2º. — La mujer casada en sociedad conyugal podrá solicitar la separación de bienes, art. 155 inciso 2º del CC. — El cónyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio hechas al culpable de divorcio o separación judicial en los términos del art. 172. § Contenido de la obligación de guardarse fe El deber de fidelidad no se viola exclusivamente con el adulterio. La infidelidad no se limita al adulterio ni a un contenido exclusivamente sexual. Un concepto es el de "infidelidad" y otro diverso, aunque relacionado, es el de "adulterio"; entre ellos se da una relación de género a especie, siendo el género la primera y la especie el segundo. La infidelidad es más amplia que el adulterio, ya que éste queda circunscrito a la cópula, mientras la infidelidad es una noción comprensiva de distintas conductas, sean sexuales (en este caso, sin llegar necesariamente a la penetración) o no, pero que son igualmente reveladoras de la falta de la debida fe que deben guardarse los cónyuges en atención al vínculo contraído194. En el derecho comparado, como lo ha sostenido Albaladejo, se ha señalado que no se reduce el deber de fidelidad sólo a las relaciones físicas que finalizan en la unión carnal, "sino que alcanza también a prohibir cualesquiera actos que la conciencia social repute como infidelidad conyugal, lo mismo sean con personas de distinto sexo, que actos de homosexualidad, bestialidad, etc., e igual supongan que 105

no, realización completa de cópula o ayuntamiento sexual". Agrega que no se requieren hechos permanentes, sino que pueden ser aislados,195"con tal que la conciencia social estime tales hechos como de persona que no guarda para su cónyuge la exclusividad de sus posibilidades de entrega corporal completa e incluso incompleta"196. Existe jurisprudencia que aplica la noción amplia del deber de fidelidad. Así, la Corte de Apelaciones de San Miguel, en sentencia de 15 de octubre de 2010, luego de citar los artículos 102 y 131 del Código Civil, en el considerando 5º, ha declarado lo siguiente: "Que de las normas antes transcritas, interpretadas armónicamente, fluye que el adulterio, en los términos definidos por el inciso segundo del citado artículo 132 del Código Civil, no es la única causal de divorcio referida al deber de fidelidad; el numeral 2º del artículo 54 de la ley Nº 19.947, sanciona la grave y reiterada infracción al deber recíproco de guardarse fe, en la que por cierto se comprende esa conducta, pero también otros hechos de infidelidad conyugal de gran significación que importen un severo atentado al vínculo matrimonial". 197En similar sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en el considerando 5º de la sentencia de 4 de julio de 2008, una vez citados los artículos 131 y 20 del Código Civil: "a diferencia de lo que erróneamente argumenta la sentenciadora en el considerando duodécimo de la sentencia siendo acogido el concepto de fidelidad mucho más amplio que el de adulterio, se puede afirmar por ello que el deber de fidelidad no sólo abarca el adulterio, sino que basta una vinculación con un tercero que no guarde los límites de lo común y habitual en relaciones sociales y denote una proximidad de tipo sentimental"198. Sin perjuicio de lo anterior, existen fallos que se han pronunciado en sentido contrario: la Corte de Apelaciones de Concepción, en el considerando 11º del fallo de 26 de mayo de 2008, estableció que "Por la forma en que está redactado el precepto, parece estar dirigido a sancionar directamente el adulterio, definido en el artículo 132 del Código Civil"199. De similar manera resolvió el Tribunal de Familia de Calama, en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2009, RIT C-1.269-2008. En el considerando 10º, en un caso en que la mujer demandada había realizado salidas nocturnas con otro hombre, el que le hacía regalos, y viajaba con él, pero sin su marido, el juez de primera instancia se hace cargo de la clasificación de la infidelidad que se acepta en el Derecho comparado. Así, sostiene el tribunal a quo lo siguiente: "Si bien en nuestra legislación no se encuentra expresamente regulado, en la doctrina extranjera se considera que el presupuesto se cumple siempre que uno de los cónyuges mantiene relaciones sexuales con otra persona distinta de su consorte. De este modo, se podría distinguir entre una infidelidad de tipo material y otra de naturaleza espiritual o moral. La diferencia entre una y otra radica en que la primera requiere la unión carnal, en cambio, la segunda, se conforma sólo con 106

intrigas amorosas que perturban las relaciones matrimoniales". Agrega el sentenciador, en el mismo considerando, lo siguiente: "Dada la gravedad que exige la ley en el incumplimiento de este deber, puede concluirse que se refiere sólo a aquella en que se comprueba un real ayuntamiento carnal".200 2. EL SOCORRO RECÍPROCO Y LA AYUDA MUTUA Realizaremos el análisis separado de ambos derechos-deberes. § El socorro recíproco Se encuentra regulado en el art. 131 del CC., el cual prescribe: "Los cónyuges están obligados (...) a socorrerse (...) en todas las circunstancias de la vida". Esta norma debe complementarse con el art. 321 del CC, que establece que los cónyuges se deben alimentos entre sí. Para analizar este deber debemos distinguir las siguientes situaciones. — Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, el marido, con cargo a la sociedad conyugal, debe proporcionar alimentos a la mujer, en conformidad al art. 1740 Nº 5 del CC. — Si están regidos por el régimen de separación de bienes o por el de participación en los gananciales, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades, según los artículos 134 y 160. — Si están separados de hecho, se aplica el art. 160, es decir, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades. — Si los cónyuges están separados judicialmente, según el art. 175, "El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él". — En caso de nulidad se extinguen los alimentos, aunque se trate de un matrimonio nulo putativamente. — El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emanan del matrimonio para los cónyuges.

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En caso de no cumplimiento de este deber, podrá presentarse la correspondiente demanda de alimentos, sin perjuicio de que se podrá solicitarse según corresponda la separación o el divorcio; además, la mujer casada en sociedad conyugal podrá pedir la separación de bienes. § La ayuda mutua Está constituida por los cuidados constantes y recíprocos que deben prestarse los cónyuges. Se desprende de la noción misma del matrimonio como un consorcio para toda la vida, esto es, en todas sus circunstancias, sean positivas o negativas. La ayuda mutua consiste, siguiendo a Ramos Pazos, "en los cuidados personales y constantes que se deben recíprocamente" los cónyuges201. Se encuentra disciplinado en el art. 131 del CC, norma que agrega "en todas las circunstancias de la vida", es decir, como se suele escuchar, "en las buenas y en las malas", lo que resulta ser fiel expresión de la donación mutua que exige a los cónyuges la comunidad de vida conyugal en que consiste el matrimonio. Además, en su parte pertinente, la definición legal de matrimonio contenida en el art. 102 del CC señala "y de auxiliarse mutuamente". Nuestra jurisprudencia ha establecido que "El contrato solemne de matrimonio produce la obligación recíproca de las partes de auxiliarse y socorrerse mutuamente, como necesaria y lógica consecuencia de la convivencia matrimonial, una de las finalidades contractuales sustantivas (...) Se trata de deberes mutuos, a que voluntariamente se someten los cónyuges en virtud del contrato matrimonial, y que ampara la ley desde que se produce el vínculo lícito y la inmediata y necesaria convivencia, que constituye su razón misma"202. En otras palabras, el matrimonio está ordenado al bien de los cónyuges; "fin que determina la naturaleza esencial del matrimonio, sin el cual no es posible concebirlo en cuanto tal, pues constituye la esencia misma del matrimonio" 203. Similar sendero ha recorrido Del Picó Rubio: "la comunidad de vida realiza obras en el interés de ambos cónyuges y de la prole, finalidad que es jurídicamente cautelada" 204. Esta comunidad supone, además, la voluntad de vivir juntos en mutuo afecto205. En virtud de lo prescrito en el art. 155 del CC, en caso de incumplimiento de este deber por parte del marido, la mujer podrá solicitar la separación de bienes, lo que llama la atención ya que no guarda relación con el carácter moral del deber. 3. RESPETO Y PROTECCIÓN RECÍPROCOS

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Regulados en el art. 131, en cuya virtud, el marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos. "Esta obligación expresa lo que se ha denominado "la solidaridad conyugal" como expresión de uno de los elementos constitutivos de la comunidad de vida que genera el consorcio conyugal"206. Con la modificación de la ley Nº 18.802 el respeto pasó a ser recíproco, con anterioridad, el marido debía otorgar protección a su mujer. El significado específico de los términos contenidos en el precepto es disímil en la doctrina. Así, para Rossel "protección" significa amparo físico y moral 207. Para López, el respeto consiste en "darse los cónyuges un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho", mientras que la protección que un cónyuge debe al otro está referida "a una eventual agresión de terceros"208, en tanto que según Troncoso, "...el deber de respeto consiste en que los cónyuges en sus relaciones tanto públicas como privadas deben guardar la consideración y el trato que corresponde a una armoniosa convivencia"209. En caso de incumplimiento por parte del marido, la mujer podrá solicitar la separación de bienes. Además, podrá solicitarse la separación judicial, si se torna intolerable la vida en común, y también procede el divorcio sanción. 4. CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN Según dispone el art. 133, "Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a uno de ellos le asista razones graves para no hacerlo". El texto original de la norma transcrita era el que sigue: "El marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle donde quiera que traslade su residencia. Cesa este derecho cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la vida de la mujer. La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa". Explica Barrientos que, "desde temprano la doctrina chilena entendió que la regla que sentaba el inciso 1º del artículo 133 del Código Civil chileno solamente se aplicaba en cuanto el marido tenía una cierta residencia, es decir, un determinado lugar fijado con ciertos caracteres de permanencia, de guisa que en caso alguno la mujer podía hallarse obligada a seguir a su marido si éste se daba en vagar de un punto a otro sin establecerse en lugar fijo"210. En caso de incumplimiento de este deber, la jurisprudencia francesa ha concedido algunas indemnizaciones de perjuicios. Desde luego, debe rechazarse el auxilio de la fuerza pública, aunque Claro Solar opinaba lo contrario 211. Sí podrá solicitarse la separación judicial o el divorcio. 109

Este deber se relaciona con otro deber: mantener los cónyuges, entre sí, relaciones sexuales, lo que se ha denominado "débito conyugal". Una referencia a este deber se encuentra en el art. 136, en cuya virtud la separación judicial deja subsistente los derechos y obligaciones, salvo aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como sucede con el deber de cohabitación y el deber de fidelidad, los que se suspenden. Su incumplimiento faculta para pedir la separación judicial o el divorcio 5. AUXILIO Y EXPENSAS PARA LA LITIS Regulado en el art. 136 del CC, en los siguientes términos, "Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los art. 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes". Dos situaciones regula la norma: auxilios para acciones o defensas judiciales y litis que la mujer sigue en contra del marido. Respecto a la primera situación, se trata de una obligación recíproca entre los cónyuges. Se ha entendido que los auxilios no están referidos a las expensas propiamente dichas, sino a consejos y la colaboración en la obtención de pruebas. La conclusión anterior se ve reforzada solo para la segunda situación, que no se refiere a una obligación recíproca, sino sólo del marido respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, en los juicios que la mujer sigue en contra del marido, éste deberá proveerle las expensas para la litis. Lo último sólo procede en el régimen de sociedad conyugal, en la medida que la mujer carezca de bienes o éstos sean insuficientes. De la redacción de la norma parece desprenderse que debe tratarse de juicios que inicia la mujer en contra del marido, pero creemos que también debe aplicarse en la situación inversa, esto es, si el marido acciona en contra de la mujer, ello es lo más lógico y justo212

Título cuarto Momento crítico de la convivencia conyugal. La separación conyugal CAPÍTULO I MOMENTO CRÍTICO E INEFICACIA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

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1. El momento crítico del matrimonio y su regulación legal. Justificación social de la intervención pública en la vida privada conyugal; 2. La separación matrimonial. 1. EL MOMENTO CRÍTICO DEL MATRIMONIO Y SU REGULACIÓN LEGAL La convivencia de la pareja durante el estado matrimonial puede ser afectada por diversas situaciones que perturban su normalidad, y cuya reiteración y gravedad puede dar lugar a un momento crítico del matrimonio213. Ahora bien, en tanto los cónyuges mantengan el conflicto dentro de los límites de su esfera personal o comunitaria, la intervención pública sólo se justificará cuando se afecten bienes sociales tutelados por el derecho, como la vida y la integridad física y síquica de los cónyuges y su familia, el interés superior del niño y de la niña o el deber de alimentos y protección. Cuando esta intervención ocurre, el legislador ha asumido el principio de intervención pública en las causas de familia, como una respuesta a las consecuencias para la sociedad derivadas de la ocurrencia de una rupturamatrimonial definitiva e irreversible. Esta opción se justifica por la comprensión de las rupturas matrimoniales como circunstancias personales, íntimas y dolorosas, no deseadas y cuyas consecuencias generalmente negativas impactan en la comunidad. La recepción legal del principio y la consiguiente opción de la sociedad en favor de la permanencia del vínculo matrimonial o, en su defecto, de agotar los esfuerzos por alcanzar una convivencia armónica de los miembros del grupo familiar tras la ruptura, se aprecia en la aprobación de diversas normas orientadas por estos propósitos, como aquella que insta a los jueces a procurar entendimientos entre los cónyuges, la que establece la existencia de una audiencia de conciliación y la que dispone una instancia de mediación. Asimismo, este interés social de cautela también está presente en las medidas de reparación e indemnización a favor del cónyuge, que se encuentra en una situación de mayor debilidad social y económica en el momento de producirse la ruptura.

2. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL La separación conyugal es la ruptura de la comunidad de vida establecida por dos personas unidas por el matrimonio.

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Tiene lugar en aquellos casos en que, permaneciendo el vínculo matrimonial, se rompe la comunidad de vida originada legalmente a partir de la celebración del matrimonio. Su origen radica en el acuerdo de voluntades de ambos cónyuges o en un acto unilateral de uno de ellos, pudiendo ser motivada tanto por una falta atribuida a uno de ellos o por cesar en ambos la voluntad de convivir como cónyuges. En los dos supuestos indicados la consecuencia es la separación de cuerpos y la consiguiente suspensión de las relaciones sexuales, objeto principal de la unión conyugal. Jurídicamente, implica una suspensión de la vida en común, permaneciendo ambos cónyuges casados, razón por la cual la ineficacia que produce no es definitiva, ya que los cónyuges no pueden contraer nuevo matrimonio como sí ocurre en los casos de nulidad y divorcio. La separación produce la suspensión de la eficacia del matrimonio y no necesariamente su término definitivo e irrevocable, por cuanto los cónyuges siguen vinculados o relacionados entre sí por este vínculo. La ley ha dispuesto que, frente a la ocurrencia de la separación, los cónyuges puedan acreditar la separación de hecho o solicitar la declaración judicial de separación. La separación puede ser una situación meramente fáctica, en cuyo caso corresponde hablar de una separación de hecho, o una situación que tiene su origen inmediato en una resolución judicial, en cuyo caso corresponde hablar de una separación judicial.

CAPÍTULO II LA SEPARACIÓN LEGAL 1. La separación de hecho; 2. La separación judicial; 3. Cese de la convivencia; 4. Convenio regulador; 5. Efectos de la separación; 6. Reconciliación de los cónyuges; 7. Discusión sobre la existencia del estado civil de separada/o.

1. LA SEPARACIÓN DE HECHO La separación de hecho constituye una situación fáctica, caracterizada por la simple separación de cuerpos entre los cónyuges, lo cual se une en la mayoría de los casos a un distanciamiento físico de uno de ellos respecto de la residencia que antes compartían.

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En la separación de hecho, los cónyuges "disponen privadamente, por sí y ante sí, casi siempre con justas causas, pero también sin ellas, el quebrantamiento permanente de la vida en común, dejando de lado de manera voluntaria, no accidental o transitoria, el vivir bajo un mismo techo, que pesa sobre ellos como un deber"214. Se pueden distinguir las siguientes situaciones: el abandono de hecho, que tiene su origen en la voluntad de uno de los cónyuges y que se caracteriza, en la mayoría de los casos, por una conducta ofensiva de los deberes matrimoniales; la separación convencional, en que concurre la voluntad favorable de ambos cónyuges para cesar la cohabitación; y, el abandono de hecho recíproco, situación en la cual sin mediar pacto previo o declaración conjunta de voluntad, ambos cónyuges dejan de cumplir sus obligaciones recíprocas, aunque dicho incumplimiento no sea similar o proporcional en ambos casos215. Se tiende a asimilar el "cese de la convivencia" con la "separación de hecho", aun cuando es más preciso vincular aquella con la noción de "separación personal". Esto, por cuanto la convivencia no supone para la pareja estar siempre juntos, sino que conservar la voluntad de reunirse cuando estén ausentes, razón por la cual se debe entender que los cónyuges conviven, aun cuando se encuentren alejados circunstancialmente, siempre que tengan la intención final de reunirse y consideren su alejamiento como algo transitorio y no querido. Al contrario, no hay convivencia cuando se rompe la unidad, a pesar que marido y mujer sigan pernoctando bajo el mismo techo, tal como ocurre en parejas cuya precariedad o insuficiencia económica les impide separar vivienda luego de la ruptura, lo que no debiera obstar para la positiva declaración del cese de la convivencia216. La ley aborda la separación de hecho con el propósito de regular la situación patrimonial de los cónyuges, sus relaciones mutuas y la situación en que quedarán los hijos comunes —si los hubiere— como consecuencia de la separación. Asimismo, es importante el establecimiento de la fecha del cese de la convivencia para los efectos de la contabilización del plazo requerido para demandar el divorcio. Las distintas situaciones jurídicamente posibles son reguladas en función de la existencia de acuerdos que regulen las materias indicadas. Si los cónyuges se separan de hecho, según dispone el artículo 21 de la LMC, "...podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio". Al respecto, Cristián Lepin distingue los acuerdos que denomina "pactos amistosos de separación", de aquellos que el legislador contempla en el art. 27 de la LMC, resaltando que en los primeros, a los que aluden los arts. 21 y 22, los cónyuges regulan sus relaciones 113

mutuas y las materias concernientes a los hijos, fijando una suerte de acuerdo de separación convencional217 2. SEPARACIÓN JUDICIAL La separación judicial supone la concurrencia de los presupuestos prescritos por la ley, siendo declarada por una decisión judicial. No tiene su origen en un acuerdo bilateral, el que de existir solo constituye un antecedente complementario del fundamento de la decisión judicial que declara el cese de la convivencia. La separación judicial determina la suspensión de algunos efectos del matrimonio, sin afectar la permanencia del vínculo conyugal. En tal sentido, deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, salvo aquellos cuyo ejercicio resulta incompatible con la vida separada de ambos, como ocurre con los deberes de cohabitación y de fidelidad. Su justificación como institución jurídica permite considerarla como un sistema autónomo de solución de las crisis matrimoniales, como una etapa previa y necesaria para solicitar o demandar el divorcio y, finalmente, como un período de reflexión legalmente impuesto para después dar curso libre a la tramitación del divorcio218, permitiendo configurar a la separación como figura independiente del divorcio219, como figura transicional entre la convivencia o separación de hecho y la ruptura definitiva220, y como figura alternativa al divorcio221. La separación judicial se podrá solicitar al tribunal, cuando concurra y sea acreditada una falta imputable al otro cónyuge o, cuando hubiere cesado la convivencia, razón por la cual se puede hablar de separación causal en el primer caso y de separación convencional en el segundo222. Existe separación causal cuando se acredita una falta imputable a un cónyuge, caso en que la separación judicial podrá ser demandada por el otro cónyuge siempre que la falta "constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común". Aquí la acción para demandar la separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal, tiene un carácter irrenunciable y no podrá invocarse el adulterio, cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges223. Existe separación convencional cuando se ha producido el cese de la convivencia, situación en la cual cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación. En este caso, se produce una distinción, que tiende a favorecer la 114

materialización concordada de un acuerdo regulador de la separación conyugal, cuyo detalle se analizará más adelante. Si no es posible solicitar conjuntamente la declaración de la separación por cese de la convivencia, en particular ante la falta de acuerdo regulador, este derecho se podrá ejercitar en el procedimiento judicial destinado a regular las relaciones mutuas de los cónyuges separados o las relaciones de éstos con los hijos, o en aquel que se origine por una denuncia por violencia familiar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos224. Si los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias necesarias para la protección del patrimonio familiar, así como para asegurar el bienestar de cada uno de los miembros que la integran, sin que esto implique afectar el derecho de solicitar alimentos o de pedir la declaración de bienes familiares, cuando así proceda en conformidad a la ley225. Al declarar la separación, el juez deberá pronunciarse y resolver el régimen de relaciones mutuas futuras de los cónyuges separados, con especial atención en los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. A petición de parte y previa rendición de la prueba necesaria para tal efecto, podrá además liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges. Si hubiere hijos, deberá establecer el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado, debiendo considerar en todos estos pronunciamientos los criterios de integralidad y suficiencia 3. CESE DE LA CONVIVENCIA El cese de la convivencia es la separación personal voluntaria de dos personas unidas por el vínculo matrimonial. Se entiende por separación personal la cesación voluntaria de la vida conyugal y de los actos propios de ésta que le otorgan dicho carácter, en especial las relaciones sexuales. El momento en que se produce el cese de la convivencia es importante, ya que a contar de esta fecha deberá contabilizarse el plazo exigido por la ley tanto para proceder a la separación judicial como al divorcio, ya sea por mutuo consentimiento, en que se exige un año, o por voluntad unilateral, en cuyo caso el plazo se extiende a tres años.

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Para establecer la fecha del cese de la convivencia, debe considerarse si existe o no acuerdo entre los cónyuges sobre el punto. Si existe acuerdo entre los cónyuges para fijar la fecha del cese de la convivencia, aquel deberá constar por escrito en escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante un notario; en un acta extendida ante un oficial del Registro Civil, o mediante transacción aprobada judicialmente. No obstante lo anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad. La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos ya señalados, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia227. Respecto de la prueba del cese de la convivencia, no es indispensable la existencia de un antecedente escrito para acreditarlo, sin perjuicio de su acompañamiento si las partes disponen de él. Si no existe acuerdo entre los cónyuges, como ocurrirá en aquellos casos en que se produzca una separación unilateral, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta a partir de la notificación de la demanda. Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario o acta extendida ante un oficial del Registro Civil o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales. 4. CONVENIO REGULADOR El convenio regulador o acuerdo regulador, se puede definir como un negocio jurídico propio del derecho de familia, en virtud del cual los cónyuges regulan las consecuencias derivadas de la separación. Su naturaleza jurídica tiene las características de un convenio privado, destinado a la regulación de los efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos como consecuencia de la separación. Esta figura jurídica constituye una novedad en nuestro derecho de familia, siendo introducida por la LMC de 2004. Tiene aplicación en los casos de separación, siendo también la base principal del régimen aplicable a los casos de ruptura definitiva del vínculo conyugal, pudiendo destacarse entre sus características la importancia que se reconoce a la voluntad conjunta de los cónyuges para configurar el marco jurídico que regirá los aspectos relevantes de la vida futura de la pareja y de su familia. La 116

falta de acuerdo, otorga a cualquiera de los cónyuges el derecho de solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, se extienda a otras materias concernientes a dichas relaciones o con sus hijos 228. La LMC regula el acuerdo en el párrafo 1º del capítulo III, en los arts. 21 a 24, dentro de la regulación de la separación de hecho, prescribiendo que el objeto del acuerdo es regular las relaciones mutuas de los cónyuges, en su nuevo estado de separados. En general, deberá comprender todas las relaciones económicas que subsistirán entre los propios cónyuges luego de la separación, como ocurre con el aporte para el pago de las deudas comunes. En especial, y de un modo no taxativo, la ley incluye a los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio229. En caso de haber hijos, el acuerdo deberá regular también, a lo menos, "el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado". El acuerdo debe regular en forma completa y suficiente tanto las relaciones mutuas de los cónyuges como respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si los cónyuges disponen sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En el caso que hubiere hijos, el acuerdo será completo cuando considera a lo menos el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado230. El acuerdo será suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. El acuerdo regulador será evaluado por el juez al declarar la separación, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o a modificarlo, si a su juicio fuere incompleto o insuficiente231. Los acuerdos a que arriben los cónyuges, sanciona finalmente el citado artículo 21 en su último inciso, "...deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables". 5. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN

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La separación de hecho, entendida como cese de la convivencia, genera como efectos la ineficacia de la alegación de adulterio para impetrar la separación judicial, la exclusión de la figura jurídica del abandono de hogar y la constitución de causa para demandar el divorcio y la separación judicial. A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no excluye la presunción de paternidad ni implica el cese de otros deberes y derechos232. La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, derivados de la prevalencia del contrato matrimonial, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, los que se suspenden. Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1470 del Código Civil. El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Se exceptúa el caso de aquel que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción233. No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados, en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres. El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad, pero podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos234. Los efectos de la separación judicial se producen desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta, sin perjuicio de lo cual, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, momento a partir del cual será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. 6. RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES La reconciliación es la remoción por propia voluntad de los cónyuges, de las causas legales que permitieron solicitar la separación, mediante la recuperación de la armonía o normalidad conyugal, que encuentra su cauce habitual en la convivencia matrimonial235. Si la vida en común entre los cónyuges se reanuda con ánimo de permanencia, la reconciliación pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación 118

judicial o a la ya decretada y, en este último caso, restablece el estado civil de casados. Si se ha decretado la separación judicial en virtud de haberse alegado la existencia de una falta imputable al otro cónyuge que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en pareja, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil. Si se ha decretado judicialmente la separación de mutuo acuerdo, para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, ambos cónyuges deben dejar constancia del hecho de la reconciliación en un acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, el que ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación. La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil. Finalmente, la reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges236. 7. DISCUSIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DEL ESTADO CIVIL DE SEPARADO/A La sentencia que declara la separación judicial tendría un carácter constitutivo, al crear una situación jurídica que no existía, como es el estado civil de separados judicialmente. La separación constituye un estado en la vida de la pareja, eminentemente transitorio, toda vez que en la mayoría de los casos observados se produce la reconciliación de los cónyuges, según lo visto en el párrafo precedente, o se constituye en una vía de tránsito hacia la ruptura definitiva, refrendada por el acto judicial que decreta el divorcio. La consideración de la separación judicial como un nuevo estado civil ha sido ampliamente debatida en la doctrina, sin haber visos de acuerdo en su aceptación. Si se acepta su existencia, cabría preguntarse en qué ámbitos habilita al separado esta calidad, para ejercer derechos o contraer obligaciones civiles, aplicando la

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definición del artículo 304 del Código Civil. Por otra parte, si se rechazara, cabe preguntarse por el sentido de su inserción en la ley237. Sin perjuicio del debate que este nuevo estado ha generado en doctrina, los antecedentes de la discusión parlamentaria de la ley dan cuenta de la voluntad del legislador de establecer una institución legal diferenciada del estado de divorciado o soltero238. Asimismo, la norma del reformado artículo 305 del Código Civil, distingue la separación judicial como un nuevo estado civil, al incluirlo expresamente en su inciso primero, en los siguientes términos: "El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo. El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación. La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte"239. La calificación de la separación judicial como un estado civil, es una opción útil que contribuye a ampliar el espectro de alternativas posibles para regular la situación que sucede a un quiebre matrimonial, una señal de respeto a la pluralidad social vigente en el nuevo ordenamiento jurídico matrimonial.

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Título quinto La extinción del matrimonio240 CAPÍTULO I LA EXTINCIÓN O TERMINACIÓN LEGAL DEL MATRIMONIO 1. Antecedentes legales, doctrinarios e históricos del régimen vigente; 2. Las causales legales de extinción del vínculo matrimonial: Muerte natural y presunta, nulidad del matrimonio y divorcio; 3. Muerte de uno de los cónyuges; 4. Muerte presunta de uno de los cónyuges; 5. La nulidad de matrimonio; 6. El matrimonio putativo. 1. ANTECEDENTES LEGALES, DOCTRINARIOS E HISTÓRICOS DEL RÉGIMEN VIGENTE Según la definición de matrimonio del art. 102 del CC, el matrimonio se contrae para toda la vida, es decir, la muerte pone fin al estado matrimonial. Pero como lo ha manifestado Del Picó, "Sin embargo, la voluntad inicial de los cónyuges puede ser afectada por diversas circunstancias ocurridas durante el estado conyugal, que incluyen desde la pérdida de la voluntad de construir un proyecto común, pasando por la ocurrencia de graves transgresiones a los deberes y obligaciones que implica la vida en común de las pareja, cometidas por uno o por ambos cónyuges, hasta la progresiva pérdida de la atracción mutua o del afecto que, como causa del vínculo, ha convertido el matrimonio en una mera formalidad sin contenido. En todas las situaciones señaladas, la consecuencia fáctica es similar, afectando la voluntad de convivir o determinando su imposibilidad, cuando existe en su origen una causa grave"241. En virtud de la ley Nº 19.947 el matrimonio termina por muerte de uno de los cónyuges, por muerte presunta, o en razón de sentencia que declara la nulidad del matrimonio o el divorcio. Diversa era la situación durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, en la que, como es sabido, todas las mencionadas causales provocaban el término del matrimonio, salvo el divorcio, el que podía ser temporal o perpetuo, y no provocaba la disolución del vínculo, motivo que explica que prácticamente no hubiese tenido aplicación. 2. LAS CAUSALES LEGALES DE EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL: MUERTE NATURAL Y PRESUNTA, NULIDAD DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO 121

Esta materia se encuentra regulada en el capítulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, De la terminación del matrimonio, arts. 42 y siguientes. En conformidad al art. 42, el matrimonio termina por la muerte de uno de los cónyuges, la muerte presunta de uno de los cónyuges, la sentencia que declara la nulidad del matrimonio o por la sentencia que declara el divorcio. Podemos advertir que el legislador ha preferido hablar de "terminación" y no de "disolución", expresión esta última que quizás hubiese sido más correcta, y que empleaba la Ley de Matrimonio Civil de 1884. Piénsese en la nulidad; no puede terminar un matrimonio que, en estricto rigor, no ha nacido en conformidad a derecho, dada la omisión a los requisitos de validez del matrimonio. Lo anterior se explica del siguiente modo, "el legislador denominó al capítulo con la palabra 'terminación', con el propósito de permitir la concurrencia de distintas visiones sobre el modo como se produce o reconoce el fin del matrimonio. De este manera, se evita derechamente la inclusión de un título que pudiera haberse denominado 'de la disolución del matrimonio', por cuanto habría explicitado de un modo muy significativo, que la solución pública a las rupturas matrimoniales definitivas e irrevocables, transcurría única y exclusivamente por el cauce brindado por el divorcio, identificando normativamente con el término disolución", es decir, hablar de disolución hubiese extendido el debate parlamentario242. 3. MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES La muerte natural, esto es, el cese absoluto e irreversible de los fenómenos de la vida, produce la extinción del matrimonio en conformidad al Nº 1 del art. 42 de la LMC. Una vez ocurrida la muerte, se adquiere el estado civil de viudo o viuda, surgen los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente y si ha existido sociedad conyugal debe liquidarse la comunidad que se genera entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido. 4. MUERTE PRESUNTA DE UNO DE LOS CÓNYUGES La muerte presunta es otra causal de término del matrimonio, según el art. 43 Nº 2 de la ley Nº 19.947, es decir, la que opera respecto de una persona que ha desaparecido, de quien se ignora si está viva, en la medida que se cumplan los plazos que corresponden siguiendo los siguientes criterios legales. — Si han transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la muerte presunta. Antes de la reforma el plazo era de quince años. 122

— Si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. — El mismo plazo de cinco años, contado desde la fecha de las últimas noticias, se aplicará en el caso del art. 81 Nº 7 del CC, es decir, en el evento de herida grave en una guerra u otro peligro semejante. — Tres meses desde el día presuntivo de muerte, en el caso de pérdida de nave o aeronave, y seis meses en los supuestos de desaparición en virtud de un sismo o catástrofe, respectivamente, en los casos de los Nºs. 8 y 9 del mismo artículo. Si un matrimonio se ha disuelto en virtud de declaración judicial de muerte presunta, y reaparece el declarado muerto presuntivamente, se mantiene la terminación del matrimonio. Según el inciso final del art. 43, "El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo". 5. LA NULIDAD DE MATRIMONIO La nulidad matrimonial, sanción legal de ineficacia respecto de los matrimonios celebrados con omisión de los requisitos de validez del mismo, se encuentra regulada en el capítulo V de la nueva Ley de Matrimonio Civil, De la nulidad del matrimonio, arts. 44 a 52. § Características de la nulidad matrimonial La nulidad de matrimonio presenta las siguientes características: — A diferencia de lo que sucede con la nulidad en materia de acto jurídico, no se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La ley no establece esta clasificación a propósito del matrimonio, simplemente se habla de nulidad. Además posee plazos de prescripción diversos de los propios de la nulidad patrimonial243. Aunque existen opiniones en contrario, como Claro Solar244. — Las causales de nulidad están establecidas en forma taxativa en la ley. Estas causales deben buscarse al momento de celebración del vínculo, o con anterioridad a él, a diferencia del divorcio cuyas causales deben operar durante la vigencia del matrimonio. — Como toda nulidad judicialmente declarada produce efecto retroactivo: los cónyuges vuelven al estado anterior de solteros. Respecto del aspecto patrimonial, 123

se entiende que se ha formado una comunidad, la que deberá liquidarse en conformidad a las reglas generales. Como medio de protección de la filiación, se ha tomado del Derecho canónico la institución de la nulidad putativa del matrimonio, lo que evita la aplicación a todo evento del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, no afectándose de esta manera la filiación matrimonial. — Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible. — No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que conocía o debía conocer el vicio que anulaba el acto o contrato, ello en razón de la trascendencia de las causales de nulidad, aunque existe jurisprudencia en contrario. "Así, por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana, ¿podría alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebró el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba?"245. § Causales de nulidad matrimonial Las causales están establecidas en forma taxativa, en el art. 44 de la ley Nº 19.947, norma que dispone lo siguiente: "El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de la siguientes causales". Éstas causales son las que se indican a continuación: — Si uno de los contrayentes tuviese alguna de las incapacidades de los artículos 5º, 6º o 7º de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, si a su respecto concurre algún impedimento dirimente. — Si falta el libre y espontáneo consentimiento, en los términos del art. 8º de la ley, es decir, si se ha padecido error en la identidad física, error en las cualidades determinantes del otro cónyuge o fuerza. — Si no se celebra ante el número de testigos hábiles que indica el art. 17, es decir, si se celebra ante un solo testigo hábil o ante dos o más, pero inhábiles, según lo establece el art. 45 de la ley Nº 19.947. Cabe destacar que el art. 44, primera parte, exige que la causal exista al tiempo de celebración del matrimonio. Asimismo, se ha derogado la causal de nulidad basada en la incompetencia del oficial de Registro Civil, fundamento usual para demandar la nulidad de matrimonio durante la vigencia de la ley de 1884. En dicha Ley de Matrimonio Civil de 1884 era un impedimento dirimente absoluto "la impotencia perpetua e incurable", y por lo tanto, la impotencia era una causal de 124

nulidad. Se criticaba la redacción de la norma puesto que si era perpetua la impotencia, ello significaba que no tenía cura. Existen dos clases de impotencia, la coeundi y la generandi. La impotencia coeundi es la inaptitud para realizar el acto sexual. La impotencia generandi implica la esterilidad de las relaciones sexuales, no bastante su normal realización. Existía una polémica, ya que se discutía qué clase de impotencia debía entenderse comprendida en la causal de nulidad. Algunos sostenían que ambas impotencias debían entenderse incluidas en el precepto legal, ya que el legislador no distinguía. Otros entendían que sólo era causal de nulidad la impotencia coeundi y no la generandi. Así opinaba la Iglesia Católica, posición muy entendible, habida la consideración del no escaso número de matrimonios que, no obstante desarrollar en forma normal relaciones sexuales, no pueden concebir por infertilidad de un cónyuge. En la actualidad el legislador no realiza referencia explícita alguna a la impotencia como impedimento dirimente ni como causal de nulidad matrimonial, pero puede entenderse comprendida dentro del error en las cualidades del otro cónyuge, dada su innegable relación con la naturaleza y con los fines del matrimonio. § Acción de nulidad de matrimonio La nulidad requiere ser declarada judicialmente, ya que no opera por el solo ministerio de la ley. La acción de nulidad presenta las siguientes características: — Su ejercicio corresponde, por regla general, a cualquiera de los presuntos cónyuges (art. 46). — Por regla general, sólo puede hacerse valer en vida de uno de los cónyuges, art. 47. — Por regla general, es imprescriptible, art. 48. — Está fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de transacción en conformidad al art. 2450 del CC, no puede someterse a compromiso ni a su respecto puede llamarse a conciliación. § Titulares de la acción de nulidad de matrimonio

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Por regla general, sujetos activos de la acción de nulidad son sólo los presuntos cónyuges, así lo dispone el art. 46 de la LMC, pero existen varias excepciones a esta regla: — La nulidad fundada en el art. 5º Nº 2, es decir, tener menos de dieciséis años, podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, sólo corresponderá a aquel que contrajo el matrimonio sin tener esa edad, art. 46 letra a. — La acción de nulidad fundada en la falta del libre y espontáneo consentimiento en conformidad al art. 8º, corresponde sólo al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b. — Si el matrimonio se ha celebrado en artículo de muerte, corresponde además la acción a los herederos del cónyuge difunto, art. 46 letra c. — La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, corresponde también al cónyuge anterior o a sus herederos, art. 46 letra d. — La declaración fundada en los arts. 6º y 7º, esto es, parentesco y homicidio, podrá ser alegada además por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley. Lo anterior se justifica dada la entidad de los vicios de que se trata. El inciso final del art. 46 prescribe que "El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes". La acción de nulidad, según establece el art. 47, sólo puede intentarse en vida de ambos cónyuges, salvo en el caso de matrimonio celebrado en artículo de muerte, en que corresponde la acción a los herederos del cónyuge fallecido, y cuando exista vínculo matrimonial no disuelto, en que son sujetos activos el cónyuge anterior o sus herederos. § Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible, pero existen varias excepciones, según dispone el art. 48 de la nueva Ley de Matrimonio Civil: — En caso de no tener dieciséis años uno de los cónyuges, la acción prescribe en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiese adquirido la mayoría de edad, art. 48 letra a. 126

— Si falta el espontáneo y libre consentimiento, la acción prescribe en tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza, art. 48 letra b. — Si se trata de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción prescribe en un año contado desde la fecha de fallecimiento del cónyuge enfermo, art. 48 letra c. — Si la causal es vínculo matrimonial no disuelto, prescribe la acción dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra d. — Si la nulidad se funda en la falta de testigos hábiles, prescribe en un año, contado desde la celebración del matrimonio, art. 48 letra e. § Efectos de la nulidad del matrimonio En conformidad al art. 50 de la ley Nº 19.947, la nulidad judicialmente declarada tiene efecto retroactivo, "La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial", lo anterior sin perjuicio del matrimonio putativo. Agrega el inc. 2º, "La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique". En concreto, la nulidad de matrimonio produce los siguientes efectos: — El matrimonio contraído con posterioridad al declarado nulo es válido, ha desaparecido el impedimento dirimente constituido por el vínculo matrimonial no disuelto; — Se entiende que no han existido derechos hereditarios entre los cónyuges; — No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del otro; — Caducan las capitulaciones matrimoniales celebradas; — No se ha formado sociedad conyugal, se entiende que ha existido una comunidad que se liquida de acuerdo a las reglas generales. Si existía participación en los gananciales, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, no procede reparto de gananciales.

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— No se afecta la filiación matrimonial 6. EL MATRIMONIO PUTATIVO Si aplicamos los efectos de la nulidad patrimonial al matrimonio, los cónyuges deben volver al estado anterior al mismo, lo que explica que no se ha formado, por ejemplo, una sociedad conyugal. Pero siendo coherentes con tal efecto retroactivo, si se sostiene que en realidad se debe volver al estado anterior a contratar, los hijos deberían pasar de filiación matrimonial a filiación no matrimonial, lo que sería inaceptable. Para evitar lo anterior, el derecho canónico creó la noción del matrimonio putativo, que proviene del latín putare que significa creer246, es decir, el matrimonio putativo producirá los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge que lo celebró de buena fe y con justa causa de error. § Requisitos del matrimonio putativo Sus requisitos, en conformidad al art. 51 de la ley Nº 19.947, son la declaración de nulidad del matrimonio, que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil, que exista buena fe de uno de los cónyuges y justa causa de error. Analizaremos estos requisitos en detalle. — Es necesario que la nulidad sea judicialmente declarada, ya que sabemos que no opera de pleno derecho. Mientras no se declare la nulidad, el acto anulable produce sus efectos en forma normal. Si se ha omitido un requisito de existencia del matrimonio, sencillamente no hay matrimonio y no procede por tanto su putatividad. — Se exige que el consentimiento de los presuntos cónyuges se haya manifestado o ratificado ante el oficial del Registro Civil, arts. 18 y 20 de la nueva Ley de Matrimonio Civil. Con anterioridad a la ley Nº 10.271 se discutía si procedía la putatividad si no se respetaba la solemnidad de los testigos o si el matrimonio se celebraba ante un oficial de Registro Civil incompetente, ya que la ley señalaba "si se ha celebrado con las solemnidades que la ley requiere". La jurisprudencia de la época aceptó el matrimonio putativo en estos supuestos. — La buena fe de uno de los cónyuges es el requisito más propio del matrimonio nulo putativamente. En esta materia consiste la buena fe en la convicción de haber celebrado un matrimonio sin la presencia de causales que provoquen su nulidad. Basta que uno de los cónyuges esté de buena fe. En palabras de Ramos Pazos 247, "La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, sólo para él el 128

matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio continúa como putativo únicamente respecto del que mantiene la buena fe". — Se sostiene que si existe buena fe, entonces también existirá justa causa de error. Justa causa de error implica que éste sea excusable, no bastando, por tanto, cualquier error. Enseña Rossel que "en otros términos, la ley quiere que las partes sean acuciosas y den los pasos necesarios para contraer matrimonio válido: si a pesar de su diligencia incurren en algún vicio de nulidad, tendrán buena fe y, además, justa causa de error"248. El error se clasifica en error de hecho y de derecho. Respecto al error de hecho, hay consenso en afirmar que puede constituir una justa causa de error. El problema se presenta respecto al error de derecho. Algunos sostienen que el error de derecho no puede originar una justa causa de error, ya que según el art. 8º, 706 inc. final y 1452, se trataría de un error inexcusable. Otros, en cambio, sostienen que la ley sólo habla de "justa causa de error", sin distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho. La ley Nº 19.947 establece en el art. 52 que "Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia". Por tanto, la regla general es que se presume legalmente tanto la buena fe como la justa causa de error, se admite la prueba en contrario. Es decir, por regla general, el matrimonio nulo lo será putativamente, salvo que se acredite lo contrario, caso en el cual será simplemente nulo. Con anterioridad a la ley Nº 19.947 se discutía si en el matrimonio putativo debía o no presumirse la buena fe, la mayoría de la doctrina entendía que se presumía la buena fe dado el alcance general de la presunción de buena fe. En contra opinaba Claro Solar249, la jurisprudencia era vacilante, pero la actual redacción del art. 52 elimina toda posibilidad de discusión. Observa Troncoso que es muy difícil distinguir entre buena fe y justa causa de error, agregando que "Se ha resuelto que hallándose la buena fe íntimamente ligada a la justa causa de error, no cabe duda que existiendo aquélla existe también ésta"250. § Efectos del matrimonio putativo

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El matrimonio putativo, según el art. 51 inciso 1º de la LMC, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges. Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cónyuge que solicita la nulidad, desde la presentación de la demanda. Respecto del cónyuge demandado, se dice que desde la contestación de la demanda. Así lo enseñaba Somarriva 251quien aplicaba por analogía el art. 907 del CC relativo a las prestaciones mutuas. Se distinguen sus efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos. Respecto de los cónyuges, produce los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge de buena fe; luego, se mantienen los deberes que impone el matrimonio, como fidelidad, socorro, etc., y también se mantienen los efectos respecto a los bienes, por tanto: — Si se contrae nuevamente matrimonio, se incurre en el impedimento dirimente vínculo matrimonial no disuelto si la nulidad putativa aún no se ha declarado, ello en consideración a la indivisibilidad del estado civil. — La sociedad conyugal o la participación en los gananciales que se ha formado entre los cónyuges podrá disolverse y liquidarse en conformidad a las reglas de estos regímenes patrimoniales o se podrán aplicar las reglas de la comunidad, a elección del cónyuge de buena fe, inc. 2º del art. 51. En el caso del matrimonio simplemente nulo, y en razón de su efecto retroactivo, no ha existido matrimonio, por lo tanto ni sociedad conyugal o participación en los gananciales se ha formado, sino que una comunidad que se liquidará según las reglas de este cuasicontrato. — Caducidad de las donaciones hechas por el cónyuge de buena fe al otro. Al mismo tiempo, las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsisten, inc. final del art. 51. Respecto de los hijos, recordemos que la putatividad del matrimonio se originó para evitar que los hijos pasen a ser ilegítimos, por lo que los hijos no se ven afectados por la nulidad putativa. Así lo establece el art. 51 inciso final, "Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges", es decir, incluso en el caso de los matrimonios simplemente nulos los hijos no pueden verse afectados. 130

CAPÍTULO II EL DIVORCIO252

1. Introducción; 2. Concepto de divorcio; 3. Distinciones y clasificaciones; 4. Caracterización del sistema chileno y, en especial, la adopción del sistema causalista y remedial; 5. El divorcio sanción o por culpa imputable a uno de los cónyuges; 6. El divorcio por cese de la convivencia; 7. Cláusula de dureza restringida contenida en la LMC; 8. La acción de divorcio; 9. Efectos de la sentencia de divorcio.

1. INTRODUCCIÓN La LMC de 2004 consagró la posibilidad de requerir la declaración judicial del divorcio, a fin de obtener la disolución civil del vínculo matrimonial como una opción legal válida para enfrentar el quiebre matrimonial absoluto e irreversible y, eventualmente, poder contraer otro matrimonio igualmente válido. Con la inclusión del divorcio en nuestro ordenamiento civil, se puso fin a una discusión de larga data en nuestro derecho y en la sociedad en su conjunto, que se inició apenas aprobada la ley de 1884. Las posiciones contrarias al divorcio legal alegaron que su mera existencia significaba un atentado a la constitución de la familia protegida en la Constitución253, que afectaba el interés de los hijos, que constituía un incentivo a las rupturas, que abría una puerta a la desnaturalización de la monogamia al incentivar la infidelidad, que pese a los argumentos descalificatorios de los impulsores del divorcio, la indisolubilidad no solo es un valor religioso y reducido al ámbito de los creyentes, sino una necesidad natural que explica la naturaleza misma del matrimonio y un atentado o violación a la Constitución Política de la República, que proclama la protección de la familia, a partir de la tutela de la estabilidad matrimonial como base de la familia254. En definitiva, la desprotección jurídica de la indisolubilidad del vínculo, atenta contra la estabilidad de la familia y determina la pérdida de su consideración como institución de orden público y la consiguiente primacía del ámbito de los derechos individuales absolutos fundados en la autonomía personal y cuyo ejercicio no reconocería límites ni restricciones255. En favor de la introducción del divorcio, se dijo que no era el divorcio el que destruía el matrimonio, sino las desavenencias conyugales y las crisis no resueltas positivamente; que el divorcio era una suerte de certificado de defunción de una realidad ingrata producida antes; que la función del divorcio se limita a testificar una desunión de hecho, en que la tarea del jurista es reglamentar la desunión ya producida y no corregir las condiciones que favorecen la desunión; que es un 131

remedio necesario para regularizar la vida de las parejas y, por último, que no se puede obligar a las personas a mantenerse en un estado civil que rechazan, máxime si el fundamento esgrimido para defender su permanencia es de carácter religioso, colisionando por tanto con el régimen de convivencia plural que garantiza la CPR, toda vez que el ordenamiento reconoce el derecho a no tener una creencia religiosa256. En lo que respecta a la afirmación en torno al incremento del divorcio en la sociedad occidental, abundan las razones, según cual fuere la perspectiva desde la cual se puede apreciar el fenómeno. Una de ellas, acertada a nuestro juicio, vincula este aumento significativo al predominio del amor romántico como causa del matrimonio, es decir, el predominio de la afectividad sobre el compromiso. Si el matrimonio está únicamente basado en el amor romántico, es evidente que el divorcio es una consecuencia lógica, al concluir el amor que le dio origen 257. Sin perjuicio de las posiciones antedichas, lo cierto es que el divorcio es ley formalmente vigente en Chile, debiendo el jurista distinguir, tal como lo resalta Corral, lo que es de lege data y lo que es de lege ferenda258. 2. CONCEPTO DE DIVORCIO El divorcio constituye una causa de término del vínculo matrimonial, que tiene su origen en una declaración judicial, y que permite a los que un día fueron cónyuges, volver a contraer libremente un nuevo matrimonio, igualmente válido ante el Derecho que el anteriormente celebrado. Es un modo para disolver el matrimonio que tiene su origen en una decisión judicial, dictada en un juicio iniciado por la demanda de uno de ellos, o de ambos, por las causas establecidas por la ley. El divorcio sólo puede existir cuando ha sido declarado judicialmente, pues no tiene validez el divorcio de hecho, es decir la mera separación de cuerpos a la cual los cónyuges atribuyen el efecto de disolver el vínculo matrimonial que los une259. Las causas del divorcio tienen su origen en un hecho ocurrido durante la vida matrimonial, que significa, evidencia o da cuenta de graves desavenencias entre los cónyuges. El origen del término remite a la divergencia u oposición de voluntades del marido y de la mujer, lo que determina que cada uno de ellos tome su propio camino en la vida, construyéndola en forma separada de quien, hasta ese momento, era su cónyuge260.

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En muchas oportunidades el divorcio aparece confundido con la separación de cuerpos. En los hechos, se ha denominado divorcio también a la separación de cuerpos, distinguiendo con la calificación de absoluto y relativo, según sea que se ponga fin al vínculo conyugal, o que éste subsista, pese al cese de la convivencia entre ambos cónyuges. Sin embargo, entre la separación y el divorcio existe una gran diferencia, pues mientras en la separación los casados no pueden establecer una nueva relación de pareja con el mismo nivel de formalidad anterior, en el divorcio, cada uno de los ex cónyuges está facultado jurídicamente para contraer un nuevo matrimonio con una persona distinta, constituyendo esta nueva relación, una realidad jurídica y social similar al precedente vínculo. Esta aparente destrucción del vínculo conyugal existente y válido, es el motivo que genera la controversia que históricamente ha acompañado a los intentos de introducción del divorcio, a diferencia de la separación de cuerpos o suspensión de la vida conyugal, institución que se encuentra presente en la generalidad de los sistemas civiles occidentales. Sin embargo, el Estado sólo otorga un reconocimiento jurídico a la nueva realidad que surge tras la ruptura. No califica ni valora en forma positiva o negativa las razones que aparecen detrás de la voluntad de ruptura del vínculo compartida por los cónyuges o de la decisión unilateral de uno de ellos. Finalmente, por la misma razón que indica con fuerza la imposibilidad de descartar la incidencia de los valores éticos, en el ordenamiento normativo de la comunidad, tampoco es factible desconocer la realidad social, que reclama una solución urgente a problemas que son percibidos socialmente como apremiantes en extremo. En efecto, existen situaciones en las cuales la prudencia indica como solución mejor o menos mala, permitir el divorcio civil, solución fundamentalmente avalada por dos razones principales: evitar males mayores en la sociedad y en el matrimonio y, para salvaguardar la libertad de conciencia, en aquellas parejas para las cuales el divorcio no constituye en todos los casos un mal. Estas situaciones, en las cuales cabe considerar como la mejor salida el divorcio civil, ordenado jurídicamente, deben ser valoradas desde un discernimiento prudencial enmarcado en la disposición contenida en el art. 3º de la LMC, es decir, mirando primordialmente la realización posible del bien de los cónyuges y de su familia. 3. DISTINCIONES Y CLASIFICACIONES Respecto del divorcio se han realizado diferentes clasificaciones, entre las cuales se pueden destacar aquellas que realizan una distinción atendiendo a la existencia de causa y, dentro de estas, las que centran la diferencia en la naturaleza de la causal invocada y su distinta valoración social y jurídica.

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Constituyen sistemas con expresión de causa o causalista aquellos en que se exige una causa para acceder al divorcio, la que normalmente señala la ley. El sistema chileno corresponde a esta categoría261. Constituyen sistemas sin expresión de causa aquellos en que es suficiente la mera voluntad de divorciarse, traducida en la petición de uno o ambos cónyuges, para que se decrete el divorcio, sin que sea necesario acreditar ni invocar motivación alguna. Una clasificación usual en la doctrina distingue, además, el divorcio por culpa, el divorcio consensual y el divorcio remedial. El divorcio por culpa o divorcio sanción, considera la realización de un acto por parte de uno de los cónyuges, que es constitutivo de una violación de los deberes conyugales. Conlleva la apreciación de un acto culpable, que amerita la sanción correspondiente, para restablecer las relaciones de justicia en la pareja. No se admiten como causas determinadas, sino las faltas cometidas por un cónyuge en contra del otro. En esta concepción del divorcio sólo se justifica la disolución del vínculo cuando ha ocurrido un acto repudiable constitutivo de un incumplimiento de los deberes matrimoniales, el cual es imputable subjetivamente a uno o ambos cónyuges, considerando por tanto al divorcio como una sanción en contra del cónyuge que no ha cumplido sus obligaciones materiales. Por tanto, la demanda de divorcio debe estar fundada en la violación de los deberes conyugales, según patrones generalmente observados de comportamiento civilizado, según la base moral de la sociedad en la que se aplica. La concepción del divorcio sanción es concordante con la doctrina que concibe al matrimonio como una institución, indisponible en cuanto tal, y cuya ruptura no puede ser librada a la voluntad autónoma de los cónyuges. Por ello, el divorcio debe ser demandado al menos por uno de los cónyuges, pero sólo en aquellos casos taxativamente considerados por el legislador y que se fundan en la culpa de uno o de ambos cónyuges262. Esta primera forma de aceptación jurídica del divorcio, históricamente, ha estado basada en la existencia de una causa, que considera a su vez la necesidad de determinar la culpa o responsabilidad de uno de los cónyuges en la ruptura conyugal que motiva la solicitud de divorcio. Doctrinariamente, es considerado una forma de divorcio subjetivo por falta. El divorcio consensual se basa en el reconocimiento del derecho de los cónyuges de poner término al matrimonio, entendido como un contrato, del mismo modo como 134

se le dio origen, vale decir, por la voluntad concurrente y coincidente de ambos cónyuges. La concepción remedial del divorcio se sustenta en su apreciación como remedio social justificado por la necesidad de terminar con una situación convivencia conyugal intolerable, en la cual no se imputan culpas, sino que recurre a la constatación de un hecho objetivo, el cese de la convivencia, de modo verificable.

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La ley chilena comprende el divorcio por culpa o sanción, expresado en el divorcio por falta regulado en el artículo 54 de la LMC, y el divorcio remedio basado en el antecedente objetivo del cese de la convivencia, en el artículo 55 de la misma ley, admitiendo en este último caso la modalidad consensual y la modalidad unilateral 263. 4. CARACTERIZACIÓN DEL SISTEMA CHILENO Y, EN ESPECIAL, LA ADOPCIÓN DEL SISTEMA CAUSALISTA Y REMEDIAL

La Ley de Matrimonio Civil de 2004 no define al divorcio, pero señala su principal efecto: poner término a un matrimonio. Prescribe sobre la materia el artículo 53: "El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella"264. El divorcio legal ha sido introducido en nuestro derecho como una solución para aquellos casos en que se ha producido un quiebre irremediable y absoluto de la relación conyugal, sea porque se acredita una falta grave cometida por uno de los cónyuges, o por la concurrencia de la voluntad de ambos cónyuges unida al transcurso del período de un año, contado desde el cese de la convivencia, por la voluntad unilateral de uno de los cónyuges cuando ha transcurrido un plazo no inferior a tres años desde que cesó la convivencia. El sistema adoptado es de tipo causalista, significando con ello que el divorcio solo se puede demandar en aplicación de ciertas causas legalmente establecidas. Asimismo, el legislador ha incorporado en la normativa tanto la perspectiva del divorcio entendido como una sanción, como aquella que concibe al divorcio como un remedio jurídico ante un problema social mayor, tal como se verá a continuación. Finalmente, el sistema no impone el divorcio como vía única y obligatoria para ordenar la realidad que surge de una ruptura, sino que posibilita la subsistencia de la validez del vínculo indisoluble, respecto del cónyuge que decide mantenerse en el estado de separación, contemplado en la ley. 5. EL DIVORCIO SANCIÓN O POR CULPA IMPUTABLE A UNO DE LOS CÓNYUGES 135

El legislador incorporó esta modalidad pese a la crítica de distintos sectores de la doctrina265, que han coincidido mayoritariamente en considerar que en el quiebre de una relación de pareja matrimonial es dificultoso en extremo establecer criterios aceptables de asignación de culpas o responsabilidades en uno solo de los cónyuges, tanto como indicar con precisión cuál fue la causa última de una determinada conducta que, aplicando una lógica de reacciones sucesivas a un acto del otro cónyuge que es estimado ofensivo o violatorio de la vida conyugal, conduce finalmente a una ruptura. En favor de su introducción se ha enfatizado la fuerza de su fundamento moral, que alude a preservar el principio de justicia en la relación interpersonal y que lleva a velar, en consonancia con el principio clásico que postula que el derecho no puede amparar a quien pretende obtener beneficios de su propia culpa. La actual LMC regula el divorcio sanción en el artículo 54, estableciendo que, aparte de existir la falta en que incurre un cónyuge respecto del otro, basada en la ocurrencia de ciertos hechos repudiables para cuya comprensión y concreción la ley señala ejemplos orientadores, ésta falta deberá además constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que termine tornando intolerable la vida en común. Esta noción de falta imputable, que Alejandra Illanes entiende como la "omisión en el cumplimiento de un deber atribuible a título de dolo o culpa del otro cónyuge", exige recordar que la imputabilidad es por definición subjetiva, salvo texto expreso en contrario, razón por la cual la falta además de existir debe ser susceptible de ser atribuida a dolo o culpa del otro cónyuge266. Expresa el artículo 54 de la LMC: "El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común". § Requisitos La norma constituye una causal subjetiva genérica, cuya procedencia exige el cumplimiento copulativo de los siguientes requisitos: Falta imputable a un cónyuge. Se debe acreditar la existencia de una falta imputable a un cónyuge, basada en la ocurrencia de ciertos hechos que admiten un juicio de reproche, y para cuya mejor comprensión y concreción la ley señala varios ejemplos orientadores sin carácter taxativo. La falta debe existir y acreditarse judicialmente, por los medios de prueba legales. Esta falta implica que existe incumplimiento de los deberes que surgen de la conyugalidad o de la filiación, 136

derivados del hecho que uno de los cónyuges no ajustó su conducta a los parámetros habituales de culpa leve, la cual constituye la base que rige las relaciones generales del derecho privado. La constitución del agravio que implica la falta, determina que el divorcio por esta causal debe ser demandado por uno de los dos cónyuges, no procediendo la interposición de una acción conjunta. Violación grave de los deberes y obligaciones matrimoniales. La falta en que incurre el cónyuge debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio legal. Se entienden comprendidos entre los deberes y obligaciones, por ejemplo, la fidelidad conyugal o, en caso de haberlos, los deberes y obligaciones para con los hijos, como por ejemplo la obligación de brindar o proveer alimentos. La falta que se imputa debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos o aquellos que se derivan del estado matrimonial. La gravedad de la falta implica que su ocurrencia produce un trastorno apreciable y evidente al interior de la vida conyugal, que impide o dificulta en extremo la posibilidad de una reconciliación efectiva. Las faltas calificadas de leves, que no trascienden más allá de la apreciación del cónyuge, no serían suficientes para calificar como violación grave de los deberes y obligaciones indicados, como en el caso de alegar la infidelidad, percibida como tal a partir de la consideración de ciertos tratos que denotan preferencia respecto de una compañera o compañero de trabajo por parte de uno de los cónyuges, que sin embargo no se extienden a la consumación de relaciones sexuales. Generar la imposibilidad de la vida en común. La violación grave de los derechos y obligaciones derivados del matrimonio o de la filiación, debe tornar intolerable la vida en común, es decir, generar un estado de interrelación que no admite la convivencia, pues no es soportable en términos razonables por los demás integrantes de la familia nuclear, al menos. Este es un requisito subjetivo, en que para su cumplimiento es suficiente que el afectado así lo señale, ya que el grado de tolerancia admisible no es posible de ser medido y catalogado en su gravedad. Respecto del plazo que debe transcurrir para la interposición de la demanda de divorcio, la ley no lo exige, por lo que ocurrido el hecho que justifica la aplicación de la causal legal, puede interponerse la demanda de divorcio, aun cuando haya transcurrido sólo un par de días desde la celebración del matrimonio. La LMC incluye en el inciso 2º del art. 54, varios ejemplos de hechos que dan lugar a la constitución de faltas a los deberes matrimoniales, constitutivos a su vez de la causal respectiva de divorcio, tales como la existencia de violencia al interior de la familia, el adulterio, la infracción grave o reiterada de los deberes de auxilio y protección, la adopción de conductas que contradigan gravemente los fines del 137

matrimonio y el abandono injustificado del hogar común de modo permanente. La norma señala causales específicas con un carácter ejemplarizador, lo que queda de manifiesto con la redacción de la norma que dispone: "Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos". Por tanto, asumiendo la validez de las interpretaciones extensivas, pueden existir otras acciones que justifican la aplicación de la causal legal, ejemplos, siempre y cuando constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Pese al carácter no taxativo, la relevancia de los ejemplos de la ley, y que amerita el análisis de su contenido y extensión, radica en que respecto de ellos se presume que una vez probada su ocurrencia267, queda también determinado el supuesto de violación grave de los deberes y obligaciones, según la exigencia de la ley. En todos los otros casos que pudieran ser alegados, deberá establecerse esta conexión entre el hecho que fundamenta la falta y el carácter de constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos. § Ejemplos indicativos de la existencia de una falta grave de los deberes y obligaciones matrimoniales Los ejemplos considerados en la ley son los siguientes: — Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Comprende los actos de violencia ocurridos al interior de la comunidad familiar, respecto de los cuales cabe distinguir el atentado contra la vida del cónyuge o sus hijos y la comisión de reiterados maltratos, que cubren desde el intento de homicidio hasta proferir insultos, amenazas o cualquier forma de relación de convivencia desnaturalizada, que produzca un grave daño en la integridad síquica del otro cónyuge o de los hijos 268. — Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. Los actos que constituyen una trasgresión grave de los deberes que involucra el matrimonio, a los cuales alude este ejemplo, comprenden entre otros, el abandono, la infidelidad y la negativa a acompañar al cónyuge en la eventualidad de enfermedad o accidente. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una trasgresión grave de los deberes del matrimonio, pues conlleva la ruptura de los deberes de cohabitación y socorro y existe, en el sentido jurídico de la palabra, cuando los hechos que le hayan precedido o que le sigan demuestren la firme intención de romper la vida común 269, como ocurre en 138

aquellas situaciones en que un cónyuge debe trabajar en una localidad distinta de aquella en que se ubica la residencia familiar. La infidelidad es una trasgresión grave a los deberes matrimoniales y se evidencia en la ruptura del compromiso de lealtad sexual, asumido por ambos cónyuges al contraer el matrimonio, el que exige mantener relaciones sexuales exclusivas con el otro cónyuge. — Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. Comprende la participación del cónyuge demandado como autor, cómplice o encubridor en los delitos de aborto, abandono de niños y personas desvalidas, inducción al abandono de hogar, suposición de parto, violación, estupro, incesto, homicidio y lesiones. — Conducta homosexual. La orientación sexual del individuo, es decir la atracción que tiene como objeto de enamoramiento, predominante o exclusivo a una persona del mismo sexo, no es constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige acreditar la conducta del individuo, vale decir, la comisión de actos calificados como homosexuales, sin respecto a la orientación sexual precedente del sujeto 270. La inclusión de esta causal es mayoritariamente rechazada por la discriminación que implica y por la dificultad práctica de su prueba, siendo además innecesaria, ya que la conducta reprochable se encuentra comprendida en el Nº 2 del artículo 54, al constituir toda relación sexual extramatrimonial una forma de infidelidad. — Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Esta causal es discutible en lo que respecta a la relación vinculante culpable o dolosa del cónyuge con las sustancias indicadas, ya que la adicción a las drogas o el alcoholismo son consideradas como patologías y, en tal sentido, el cónyuge que abandona al otro por estar afectado por una patología, bien podría a su vez ser requerido como infractor del deber de ayuda y socorro en estado de necesidad. Por ello, la interpretación implica que se debe entender no como una causal basada en una culpa o responsabilidad del cónyuge demandado, sino como un sacrificio que la ley estima excesivo. — Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Comprende los casos en que se ha comprobado el intento o tentativa de corromper al cónyuge o sus hijos, sean naturales, adoptados o descendientes de cualquiera de los cónyuges, induciéndoles a que se dediquen a la prostitución o comercio sexual, concepto que incluye la exposición, entrega y abandono de una mujer o un hombre a la pública deshonra, vale decir, no solamente cuando media pago sino también todo acto conducente a exponer o entregar a la persona para la pública comisión de actos 139

deshonestos. La tentativa o inicio de la ejecución del hecho sancionado, debe manifestarse por actos externos, ya que, siguiendo a Illanes, "el sólo propósito forma parte de la conciencia del individuo, aspecto que el derecho, al menos en esta parte, no está autorizado para sancionar"271. Esta causal considera una violación del deber de velar por el interés superior de los hijos y una violación del deber de respeto y protección recíprocos entre los cónyuges. 6. EL DIVORCIO POR CESE DE LA CONVIVENCIA El divorcio remedial, recogido en el artículo 55 de la LMC, se basa en la consideración de una causa objetiva y acreditables, basada en el cese de la convivencia durante un determinado lapso, desechando el supuesto de culpabilidad conyugal. Esta concepción del divorcio y su consiguiente justificación social, ha gozado de amplio apoyo de la doctrina durante la discusión sobre la introducción del divorcio en la mayoría de los países occidentales en las últimas décadas del pasado siglo, desplazando en la legislación comparada a la concepción del divorcio sanción. Postula que el divorcio procede cuando existe una perturbación grave de las relaciones matrimoniales, derivada o no de la culpa de los cónyuges, que torne difícil o sin objeto la comunidad matrimonial, teniendo como finalidad remediar la imposibilidad de la vida en común y no la imputación de culpa en tal suceso a uno o ambos cónyuges272. Además, constituye una aplicación del principio contractual al matrimonio, entendiendo que si dos personas deciden unirse mediante un contrato matrimonial, bien pueden también decidir cesar los efectos de dicho vínculo contractual del mismo modo en que se le dio origen: por el consentimiento de ambos cónyuges. El fundamento de la inclusión de esta modalidad en la LMC, radica en la voluntad del legislador de abordar la solución del problema social derivado del conflicto grave e irreversible de una pareja, admitiendo por una parte y como un hecho público, que se ha producido la ruptura definitiva del vínculo conyugal y, por la otra, que las causas que originaron o motivaron de parte de uno de los cónyuges o de ambos, la decisión de suspender y/o terminar irreversiblemente la vida en común corresponde a la esfera de la intimidad de ambos integrantes de la pareja, no siendo procedente que el Estado las determine e impute a ninguno de los cónyuges. A diferencia del divorcio sanción, esta modalidad no tiene en cuenta la eventual existencia de un cónyuge infractor de los deberes matrimoniales y a quien se le atribuye la responsabilidad del fracaso matrimonial, sino que se asume la aplicación de otra perspectiva de apreciación del problema centrada en la constatación del 140

hecho mismo de la inexistencia material del vínculo matrimonial, como una realidad que la sociedad debe enfrentar para intentar aminorar sus efectos objetivamente negativos. Las características esenciales de esta forma de divorcio son la exclusión de las motivaciones reales que determinan la decisión de solicitar el divorcio, la necesidad de acreditar el cumplimiento de un requisito objetivo para dar curso al divorcio y, que no presupone culpa alguna de los cónyuges, y ésta tampoco incide en los efectos. La ley dispone que la causal de cese de convivencia pueda ser alegada de común acuerdo por los cónyuges, en cuyo caso se exige el transcurso de un lapso mayor a un año, y deberá acompañarse un acuerdo completo y suficiente sobre el régimen de vida futura de la pareja y su familia, en los términos ya vistos con ocasión de la separación. Si sólo uno de los cónyuges está de acuerdo en solicitar el divorcio, basándose en el cese de la convivencia, deberán transcurrir a lo menos tres años contados desde el momento en que conste formalmente dicha cesación. En ambos casos deberá probarse el cese de la convivencia, pues, como se ha dicho, no basta la voluntad de los cónyuges. La modalidad unilateral o divorcio por voluntad unilateral da lugar a diversos cuestionamientos referidos a su justificación jurídica y social, atendiendo a la ausencia de acuerdo del otro cónyuge para proceder a la disolución del vínculo. Se alega por parte de quienes se oponen a esta modalidad, que su aceptación viola el sentido bilateral del contrato, cuya teoría contempla que debe concurrir el acuerdo de las partes para cesar los efectos de un contrato válidamente celebrado, razón por la cual la idea de divorcio unilateral crea un grave precedente en la materia. En un sentido contrario, se proyecta la validez jurídica de esta modalidad de divorcio, fundándola en el principio de autonomía de la voluntad del cónyuge que no desea continuar casado. Se suman como argumentos en contra de su aplicación, las eventuales consecuencias sociales negativas, pero también se ha alegado en su favor que su aceptación permite disminuir el efecto familiar dañino que involucra la exposición pública de la desavenencia conyugal y sus causas. Al igual que en el divorcio por mutuo consentimiento, el cese de la convivencia es la causa objetiva sobre la cual se sustenta la demanda de divorcio. Se diferencia en que sólo uno de los cónyuges desea poner término al matrimonio, no pudiendo el otro impedir que se declare, sin perjuicio de la excepción contenida en el artículo 55 inciso tercero de la LMC. Asimismo, el cese de la convivencia debe haberse extendido por más de tres años.

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Por tanto, las diferencias del divorcio unilateral respecto del divorcio por mutuo consentimiento, son la extensión del período de separación o cese efectivo de la convivencia por un lapso superior a los tres años, que no se exige el acuerdo de los dos cónyuges y, que se reconoce al juez la facultad para negar el divorcio si el requirente, durante el cese de la convivencia, ha incumplido su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo, materia que se analizará en el apartado siguiente. Respecto del cese de la convivencia, rigen los mismos requisitos para el divorcio por mutuo consentimiento y para el divorcio por voluntad unilateral, es decir, que el cónyuge que adopta la decisión de iniciar los trámites de divorcio, deberá acreditar que ha cesado su convivencia por los medios descritos en los artículos 22 y 25 de la LMC. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley no tendrán limitaciones en los medios de prueba necesarios para acreditarlo, pudiendo recurrir a los medios tradicionales, como la prueba testimonial y documental, siempre que ellos permitan al juez formarse plena convicción sobre el hecho y se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas de la notificación de la demanda en una causa por alimentos que se deban, bienes familiares, cuidado personal o en cualquier procedimiento destinado a reglar las relaciones mutuas entre cónyuges o entre éstos y sus hijos. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo273. 7. CLÁUSULA DE DUREZA RESTRINGIDA CONTENIDA EN LA LMC La cláusula de dureza es un criterio restrictivo aplicado al derecho de demandar el divorcio en la modalidad unilateral, atendiendo a razones de equidad o del mejor interés social. En la experiencia comparada y en la doctrina, en términos generales, se traduce en la facultad del juez de postergar o negar el divorcio, cuando su declaración pueda ocasionar un perjuicio grave al cónyuge demandado unilateralmente de divorcio. Entre las causas que darían lugar a esta facultad denegatoria, se encuentran la precariedad de los medios disponibles para la subsistencia económica de los hijos o del cónyuge luego del divorcio, o que teniendo una relación de causalidad con el hecho del divorcio, exista el fundado temor que se agrave la enfermedad que padece la persona de quien el demandante pretende divorciarse. Esta norma de rigor constituye una limitación al régimen de divorcio en las leyes civiles contemporáneas, apreciable en el Código Civil alemán y en el Código francés, por citar dos ejemplos. 142

La LMC de 2004 introdujo una variante muy moderada de esta norma de rigor, fundada en razones de equidad social y con el fin de aminorar los efectos en las personas más vulnerables de la familia afectada por un quiebre o ruptura matrimonial. En el caso contemplado en el artículo 55 inciso tercero de la Ley de Matrimonio Civil chilena, se reconoce al juez la posibilidad de negar la solicitud de divorcio, por estimar que el demandante no ha cumplido fielmente con sus obligaciones familiares legales, pudiendo hacerlo. Indica al respecto el artículo 55 inciso tercero: "... salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo...". Por tanto, se alude al incumplimiento de la obligación de alimentos por parte del titular de la acción de divorcio, exigiéndose la concurrencia de los siguientes requisitos: — Debe tratarse de una demanda de divorcio por cese de la convivencia unilateralmente solicitada, lo que determina el rechazo judicial cuando se trate de una demanda de divorcio por mutuo consentimiento o por falta imputable al otro cónyuge. — Debe ser precedida de una solicitud de parte, ya que el juez no puede actuar de oficio en esta materia. — Debe acreditarse que el demandante no ha dado cumplimiento a la obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado o de los hijos comunes. — Debe acreditarse que el demandante no ha cumplido su obligación, pudiendo hacerlo. — Debe constar que el incumplimiento de la obligación ha sido reiterado, pues el incumplimiento excepcional no es motivo suficiente. — El incumplimiento de la obligación debe producirse durante el cese de la convivencia, ya que si se produjo durante el período de convivencia conyugal, no procede alegarlo con posterioridad.

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— El juez debe verificar el incumplimiento, con las características señaladas, procediendo a abrir un término probatorio que posibilite acreditar la ocurrencia efectiva de los hechos alegados en el juicio. 8. LA ACCIÓN DE DIVORCIO Las características de la acción de divorcio son las que se expresan a continuación. La titularidad de la acción de divorcio es personalísima, no admite la representación y su ejercicio pertenece exclusivamente a los cónyuges, pudiendo cualquiera de ellos demandarlo, salvo cuando se invoque para requerir la declaración de divorcio alguna de las causales contempladas en el artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge inocente, es decir al que no hubiere incurrido en la falta cuya existencia se alega. En el caso de los menores de edad y de los interdictos por disipación, el art. 58 de la LMC dispone que sean hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. La acción de divorcio es irrenunciable, aspecto muy discutido durante su tramitación legislativa, en que se postuló la posibilidad que la renuncia fuera una opción posible al momento de celebrar el matrimonio, moción rechazada por la inconsistencia que implica someter a dos contrayentes ilusionados con la significación del vínculo que están celebrando, a la perspectiva anticipada de su posible fracaso274. La acción de divorcio es imprescriptible, no se extingue por el mero transcurso del tiempo, razón por la cual en el caso del divorcio por causales específicas, en particular, la demanda de divorcio podría fundarse en hechos acontecidos en cualquier momento del período que media entre la celebración del matrimonio y la demanda respectiva. La acción de divorcio podría tener un efecto retroactivo, si se atiende a lo dispuesto en el art. 2º transitorio de la LMC, que prescribe que la causal es aplicable a todos los matrimonios celebrados luego de la entrada en vigor de la ley, así como también a los que fueron celebrados bajo el imperio de la ley derogada. 9. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO El efecto más importante del divorcio es poner término al vínculo jurídico que ha unido a los cónyuges desde la celebración del matrimonio. En general, el régimen de los efectos está contenido en los artículos 59 y 60 de la LMC, en concordancia 144

con lo prescrito en el artículo 53 de la misma ley, debiendo también considerarse las normas pertinentes del Código Civil y de la LMC, además de las disposiciones legales que conforman el derecho de familia275. Los efectos jurídicos tendrán lugar a contar del momento en que quede firme la sentencia, salvo la situación excepcional contemplada en el inciso segundo del artículo 59, el que analizaremos más adelante. Los efectos son los siguientes: — Término del matrimonio válidamente celebrado. El art. 42 Nº 4 de la LMC dispone que termina el matrimonio válidamente celebrado, cesando en consecuencia las obligaciones y derechos que les eran aplicables según lo dispuesto en el Título VI del Código Civil, en especial los artículos 131 a 140. Subsiste algún debate sobre la situación de los bienes familiares, cuya desafectación podrá solicitar el ex cónyuge propietario en conformidad a lo dispuesto en el artículo 145 inciso tercero del Código Civil276. — Fin de las obligaciones y derechos patrimoniales basados en el matrimonio. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se basa en la existencia del matrimonio, según dispone el artículo 60 de la LMC. En consecuencia, concluye definitivamente el régimen económico del matrimonio si se mantenía vigente, terminando el régimen de sociedad conyugal277o de participación en los gananciales278. El ámbito del efecto extintivo de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los cónyuges es más restrictivo que lo dispuesto por el artículo 60, toda vez que excluye los efectos propios del régimen patrimonial del matrimonio y no incluye aquellos derivados antes o durante el matrimonio de los cónyuges en que la calidad de cónyuges haya sido esencial para la celebración del contrato, salvo que las partes lo hayan previsto de modo expreso. Lo anterior determina la primacía del principio de subsistencia de los derechos accesorios de contenido patrimonial entre los cónyuges, cualquiera sea su origen, pudiendo exigirse en forma paralela a la compensación económica, salvo que se acuerde en contrario por las partes279. — Fin de derechos sucesorios. Termina el derecho que tienen los cónyuges a sucederse en forma recíproca280. — Fin de la obligación alimenticia. En relación con los alimentos, termina dicha obligación, efecto explícitamente indicado en el artículo 60 de la LMC281. — Autorización de la revocación de donaciones. En materia de donaciones, el artículo 1790, en su inciso segundo, dispone que se autoriza la revocación de "todas 145

las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente, esto es, que de la donación y de su causa haya constancia en escritura pública"282. — Permanencia de la filiación determinada. En materia de filiación, según lo dispuesto en el artículo 53 de la LMC, no se afecta en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella, manteniendo plenamente su vigencia las leyes referidas a la materia, como las referidas a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos contenidas en el Título IX del Libro I del Código Civil y demás normas complementarias283. — Nuevo estado civil. En materia de estado civil, la LMC crea un nuevo estado civil, el de divorciado, según establece la reforma que el art. tercero Nº 22 de la ley Nº 19.947 introduce en el art. 305 del Código Civil. En cuanto a su oponibilidad a terceros, es necesaria la subinscripción de la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio, situación excepcional contemplada en el artículo 59 inciso segundo de la LMC. La norma dispone que "la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial", luego de lo cual será oponible a terceros. En especial, debe destacarse que a partir del momento en que se practique la subinscripción y así conste, los cónyuges adquieren el estado civil de "divorciados", pudiendo volver a contraer matrimonio si así lo desean. — Discutible procedencia de reparaciones civiles. En los casos susceptibles de ser comprendidos en la norma del artículo 54 de la LMC, se discute en doctrina la posibilidad de demandar reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales, vale decir, reclamar judicialmente por los perjuicios que la terminación del matrimonio por divorcio culposo ha ocasionado al cónyuge que de buena fe ha cumplido cabalmente con los deberes matrimoniales, y que se ve injustamente afectado por la actuación reprochable de su pareja. El problema no fue normado expresamente por los legisladores, pero ha dado pie a un interesante debate doctrinario nacional284, tributario del que le ha precedido en el derecho comparado. — Intangibilidad de los matrimonios religiosos. En el caso de los matrimonios celebrados en forma religiosa, la ley no se pronuncia respecto de la eventual disolución del vínculo de carácter religioso que se hubiera constituido válidamente, de acuerdo a las normas de derecho eclesiástico particular de una determinada entidad religiosa, cuando se hubiere cumplido con lo dispuesto en las normas contenidas en el art. 20 de la ley Nº 19.947 y su reglamento. En particular, el vínculo 146

canónico se mantiene incólume, pues el pronunciamiento judicial es referido al matrimonio civil y sólo a los efectos civiles del matrimonio religioso, en aplicación de lo dispuesto en el inciso final del art. 20, que dispone: "Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia". Por tanto, tratándose de matrimonios religiosos en los cuales recae una sentencia de divorcio, se entenderá que ésta dispone la cesación de los efectos civiles, sin tocar el significado religioso que éste posee. — Irretroactividad. Finalmente, cabe indicar que los preceptos de la LMC carecen de aplicación retroactiva, atendiendo lo dispuesto en el principio general del art. 9º del Código Civil, por lo que en el caso que se trate de obtener el cumplimiento de un fallo de divorcio emitido en el extranjero antes de que entre en vigor la LMC, y siendo contrario a las leyes chilenas, no es posible autorizar su ejecución285.

CAPÍTULO III LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA286

1. Introducción; 2. Concepto y fundamentos; 3. Requisitos de procedencia; 4. Criterios de existencia y cuantía de la compensación económica; 5. Forma de pago e incumplimiento.

1. INTRODUCCIÓN El divorcio vincular, entre sus efectos jurídicos personales, crea el estado civil de divorciado287y, dentro de los efectos patrimoniales, disuelve el régimen patrimonial del matrimonio, cesan los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos. Asimismo, también, puede generar una eventual compensación económica en los casos que de acuerdo a la ley así proceda. Esta institución se crea como respuesta al cese de todo vínculo entre los cónyuges que se han divorciado o, en su caso, anulado. Desde los modelos de alimentos se transitó a un modelo compensatorio y siguiendo la experiencia del derecho comparado, especialmente la legislación francesa y la española, se crea esta institución en Chile288. Asimismo, su establecimiento constituye una excepción al principio de autorresponsabilidad que informa la introducción del divorcio vincular, en que se asume que los cónyugesterminan su matrimonio y también los efectos del mismo, de modo tal que inicien una vida absolutamente liberada del vínculo matrimonial289. A pesar de que no es el objetivo de este apartado, no se puede dejar de indicar que la visión global de los efectos jurídicos del divorcio es una tarea importantísima 147

que debe ser atendida por los jueces, quienes al fallar el divorcio o la nulidad matrimonial, tienen, por lo general, antecedentes relativos a un patrimonio común, especialmente el que se forma por la sociedad conyugal, debido a que es el régimen legal supletorio. Además, en muchas ocasiones existen pretensiones respecto a la compensación económica. Todo ello determina que el juez debe decidir si evaluar o no de forma conjunta ambos temas o si sólo analizar sus presupuestos y dejar el tema de la liquidación de la sociedad conyugal a cargo de las partes, para que ellas concurran ante un juez árbitro. Actualmente, la mayoría de los jueces sólo efectúa el análisis de los presupuestos de la compensación económica, cuestión que ha significado que un gran número de los matrimonios que se disuelven en Chile, no obedezcan al espíritu original de la Ley de Matrimonio Civil (LMC), esto es, generar una separación limpia o "clean break" de los cónyuges, puesto que los ex cónyuges quedan vinculados por una comunidad de bienes que nace una vez que la sociedad conyugal termina en razón de la terminación del matrimonio. Es decir, la institución de la compensación económica se aplica de forma particular sin revisar los diversos efectos de la disolución del matrimonio290. 2. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS La compensación económica se encuentra normada en los artículos 61 al 66 de la Ley de Matrimonio Civil, debiendo destacarse que el legislador no la define. Sin embargo, las dos primeras normas que se remiten a ella entregan determinados acercamientos. Así, el artículo 61 de la LMC dispone: "Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido". Por su parte, el artículo 62 expresa: "Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge". Otros acercamientos definitorios pueden encontrarse en la jurisprudencia y la doctrina. Así, la Corte Suprema ha establecido que se entiende por compensación económica, 148

"... el derecho que asiste a uno de los cónyuges cuando, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar, no pudo desarrollar durante el matrimonio una actividad lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que, producido el divorcio o la nulidad, se le compense y corrija el menoscabo económico que ha sufrido por esta causa..." 291. En nuestra opinión, al acercarse a una conceptualización de la compensación económica, lo primero que se debe indicar es que esta institución es una figura jurídica de carácter legal y que se circunscribe específicamente al derecho de familia, siendo una institución jurídica inicialmente posmatrimonial, pero que con la incorporación del Acuerdo de Unión Civil también es aplicable tras una convivencia si se dan los requisitos legales. Surge a propósito de la tensión entre el principio de la autorresponsabilidad y aplicación del principio de protección al cónyuge más débil. Por tanto, no son los criterios patrimoniales los que priman a la hora de conceder o no la compensación económica. Su carácter extrapatrimonial igual como ocurre con el derecho de alimentos. Inicialmente no se concebía la aplicación de la institución de la compensación económica fuera del marco normativo del matrimonio, una vez que éste está disuelto. Dentro de este ámbito sólo se aplica respecto de la nulidad y del divorcio. No se aplica en el caso de la separación judicial, puesto que el vínculo matrimonial aún está vigente. Por ello, se puede indicar que es una figura jurídica de derecho estricto y puede constituir un efecto jurídico del divorcio o de la nulidad matrimonial, y a contar del último trimestre de 2015 también para los convivientes civiles. Es un derecho reconocido por la ley, que puede surgir cuando se generaron determinados pactos explícitos o implícitos entre los cónyuges o convivientes civiles, que llevaron a que uno de ellos realizase determinadas actividades, como el cuidado de las hijas y los hijos o las labores propias del hogar común y con ello se vio impedido de desarrollar otras actividades de carácter remunerados o lucrativos, lo cual en definitiva le produjo un menoscabo económico que debe ser compensado. Es posible indicar que la compensación económica es un derecho pos quiebre y de carácter extrapatrimonial que puede ser concedido al cónyuge o conviviente civil que realiza determinadas labores no remuneradas dentro del hogar, ya sea cuidando a las hijas o hijos o efectuando las labores propias del hogar y, como consecuencia de ello, no realiza o realiza parcialmente labores remuneradas generándose un menoscabo económico verificable al tiempo del divorcio o de la nulidad matrimonial292. § Fundamento

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La compensación económica es señalada como una manifestación del principio de protección al cónyuge más débil. Así, lo ha reconocido la Corte Suprema en fallo ya arriba citado, de 10 de septiembre de 2013, rol Nº 3521-2013, en la última parte del considerando séptimo dispone: "...Este instituto representa la concreción del principio de protección del cónyuge más débil, consagrado en el artículo 3º de la ley Nº 19.947, desde que el mismo pretende evitar o paliar los efectos derivados de la falta de equivalencia patrimonial y de perspectivas económicas futuras producidas entre los cónyuges, como consecuencia de haberse originado las situaciones descritas". El principio se encuentra expresamente establecido en LMC, cuyo artículo 3º expresa: "Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil". El contenido del principio no se encuentra fijado por el legislador, siendo tarea de los tribunales determinar su contenido. Este principio deviene de un principio más general que implica la protección al más débil, que se expresa en diversas disciplinas del ámbito jurídico, verbigracia el derecho laboral, incluso dentro del derecho civil en el contrato de arrendamiento. Por ello, este principio se encuentra inmerso desde hace mucho en nuestro ordenamiento jurídico. Al indicar que se protege al cónyuge más débil, se está implícitamente indicando que se comparan ambos cónyuges y uno de ellos se considera más débil y, por lo tanto, al otro más fuerte. La pregunta fundamental en este sentido es precisar si se le debe dar un carácter económico a esta comparación o si dicha comparación es de carácter más general y uno de los aspectos a ser evaluados es el elemento económico. Esencial resulta optar por la segunda alternativa, toda vez, que como se ha indicado se está frente a la especificación de la protección al más débil y ello no puede implicar desnaturalizar dicho principio, existen muchas razones para ser el más débil en una relación jurídica, por ejemplo, se puede ser el más débil porque no se cuenta con toda la información necesaria para celebrar una convención. Si se plantea un ejemplo desde el derecho de las personas, se puede señalar que a los menores de edad se les protege por dicha calidad, con prescindencia a si ellos poseen patrimonio o no. De este modo, puede existir un menor de edad con un patrimonio considerable y aún así requerir de la actuación de un adulto que lo represente, todo ello en razón de que el ordenamiento jurídico estima que debe ser protegido. Por lo tanto, si se observan diversos casos en que se protege al más débil en una relación jurídica, se llega a la conclusión que 150

la protección se establece por diferentes factores, entre ellos se puede proteger al que es más débil desde el punto de vista económico. Es interesante en este punto revisar qué ha dicho la doctrina 293 respecto a la noción de cónyuge más débil. Algunos autores estiman que la noción de cónyuge más débil debe ser entendida en un ámbito estrictamente económico. La naturaleza del principio impide una delimitación sólo al ámbito económico, puesto que la mirada es mucho más amplia. No es posible confundir la compensación económica con el principio que la informa, así las cosas, el principio del cónyuge más débil incluye una visión amplia, tanto los aspectos económicos como los inherentes a la persona, estado de salud, edad, etc. Los mismos criterios que se establecen en el artículo 62 de la LMC son un argumento para sostener esta posición, ya que se integran como criterios para determinar la existencia y fijar la cuantía de la compensación económica tanto aspectos patrimoniales como extrapatrimoniales. Por lo tanto, la noción de cónyuge más débil es una noción amplia que incluye el ámbito económico, pero que de ninguna manera se ve determinada exclusivamente por él. 3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA Para la mayoría de la doctrina los requisitos de procedencia de la compensación se encuentran establecidos en el artículo 61 LMC, en el que se incluyen la existencia de un matrimonio, la declaración de nulidad matrimonial o de divorcio, la ausencia o reducción de actividad remunerada, la dedicación a los hijos y/o a labores del hogar y el menoscabo económico. Analizaremos en detalle cada uno de ellos. a) Existencia de un matrimonio o de convivencia civil En primer lugar, esta institución es aplicable sólo si ha existido un matrimonio previo. Por lo tanto, no es aplicable a otras formas de comunidad de vida, como las parejas de hecho. Con todo, en un polémico fallo de la Corte Suprema de 7 de marzo de 2012, rol Nº 337-2011, en el cual otorga una compensación en razón de equidad a una mujer que había convivido con un hombre que estaba casado y separado por largo tiempo. En su vigésimo considerando declaró la Corte al rechazar el recurso de casación en el fondo: "se ha fundado en la aplicación de la equidad al caso concreto, puesto que a su juicio, y no obstante no existir norma legal que así lo defina, es acreedora, entre otros, del derecho a ser compensada económicamente por el deterioro de sus posibilidades de ejercer una actividad lucrativa, en atención a la dedicación que debió emplear en el cuidado de su conviviente, derecho que dice le asiste, no por aplicación directa de las disposiciones que la legislación positiva contempla sobre 151

la materia, particularmente en el artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, sino porque dicha norma confrontada con la situación fáctica que a su respecto concurre, logra identidad en el sustrato que permite su razón de ser" 294. Se podría pensar, que con este fallo se abrió una puerta para la aplicación de la compensación económica no sólo al matrimonio sino que también a las parejas de hecho, con todo, el fallo es enfático al indicar que no se aplican analógicamente las normas de la compensación económica, sino que se aplica la equidad. Al respecto, Leonor Etcheberry295 se muestra crítica ante la aplicación de normas matrimoniales a las parejas de hecho, asimismo, estima que la equidad está basada en un razonamiento analógico. Con una opinión distinta, Susana Espada 296, al comentar esta sentencia, explica que el fundamento se extrae de la misma sentencia en su considerando vigésimo octavo: "indemnización por perjuicio personal, siendo la equidad el instrumento para determinar el daño resarcible". En síntesis, actualmente sólo se aplica la institución de la compensación económica al matrimonio, pero de acuerdo a las nuevas normas introducidas en el ordenamiento jurídico, se deberán aplicar también a las convivencias civiles. b) Declaración de nulidad o de divorcio El tribunal debe haber declarado la nulidad matrimonial o el divorcio. No se concibe la aplicación de esta institución para el caso de separación judicial. Desde el concepto de la compensación económica se puede observar que el detonante más próximo o, si se desea, el requisito inmediato para la procedencia de la compensación económica es la declaración del término del matrimonio. Al revisar las estadísticas que entrega el Registro Civil, es posible apreciar que la institución de la nulidad tiene una muy escasa aplicación. En efecto, las nulidades han disminuido de 1.577 en el año 2006 a 74 en el 2013. Los divorcios en igual época, han aumentado de 10.119 casos el 2006 a 48.272 casos en 2013 297. Por lo tanto, la mayor relevancia en torno a la institución de la compensación económica se verifica, naturalmente, en los casos de divorcio. Resulta extremadamente interesante que en el caso de la convivencia civil no se requiere ninguna sentencia, el mutuo acuerdo e incluso la sola declaración unilateral de voluntad, puede poner término al acuerdo y desencadenar una posible compensación económica. c) Ausencia o reducción de actividad remunerada El cónyuge —expresa la ley— no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería. El criterio aparentemente parece ser más bien cuantitativo, ya que el eventual cónyuge beneficiario no trabajó o trabajó menos. Sin embargo, tras el devenir de la 152

aplicación de la ley, es posible afirmar que el criterio también ha sido interpretado desde una faz cualitativa. Así, la Corte Suprema ha determinado que en un caso el cambio de trabajo desde una posición de gerente a ejecutiva, en razón del cambio de domicilio, se entiende incorporado a este requisito298. En este caso, aparece muy claramente que obtener una remuneración menor a la que pudo haber obtenido se considera una hipótesis factible para determinar la aplicación de la institución. También ha sostenido la Corte Suprema el criterio de que haber trabajado no excluye la posibilidad de demandar la compensación económica 299. En este caso cabe agregar que el matrimonio duró 28 años, la mujer no poseía ahorros y estaba endeudada. Por lo tanto, se evaluó esencialmente la faz cualitativa de este requisito. Por otra parte, un sector de la doctrina ha criticado que aun sin cumplirse este requisito se haya determinado una compensación económica. Así, Susan Turner 300, critica la sentencia de 3 de mayo de 2006 de la Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 196-2006, en la cual se otorga una compensación económica a una mujer que trabajó en forma remunerada durante el matrimonio e incluso financió la carrera de su marido. Muy probablemente la mujer estimó tener un perjuicio, pero dicho perjuicio no se generó en razón de los presupuestos del artículo 61 de la LMC, ella no cuidó a los hijos ni trabajó menos de lo quería o podía. Ella realizó actividades remuneradas, tal es así que financió la carrera de su marido. Esta institución es de carácter estricto, y por ello no pudo haberse aplicado en este caso. Por ende, el criterio jurisprudencial ha sido valorar cualitativamente el trabajo realizado por el cónyuge que solicita la compensación económica, y ha dejado más bien en un segundo plano el aspecto cuantitativo. d) Dedicación a los hijos y/o labores del hogar La ley sólo ha determinado dos posibilidades para que el cónyuge beneficiario no haya tenido opción de trabajar en forma remunerada. El cónyuge ha cuidado a las hijas o a los hijos o ha realizado las labores del hogar. De esta manera, cualquier otra razón por la cual uno de los cónyuges sufra un menoscabo de carácter económico, no funda el derecho de la compensación económica. La Corte Suprema, reconociendo la institución de la compensación económica con elementos estrictos para ser interpretados, ha indicado en la sentencia de 20 de enero de 2011, rol Nº 7636-2010, en su considerando decimocuarto: "Que la compensación económica reconoce como fundamentos el desequilibrio económico entre los cónyuges causado por la terminación del matrimonio y la necesidad o carencia de medios de uno de ellos para asegurar su subsistencia futura y el trabajo realizado por ellos en pro de la familia. Sin embargo, la misma no puede hacerse extensiva a la indemnización por daños económicos ocasionados durante el matrimonio, al no haber sido prevista esta institución en 153

dichos términos por el legislador, según se aprecia del claro tenor del artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, el que circunscribe la procedencia de este derecho al menoscabo económico sufrido a causa de no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, como consecuencia de su dedicación al cuidado de los hijos y/o del hogar común". Es importante destacar la intensidad al analizar ambos aspectos, en este sentido el velar por más hijos o hijas, naturalmente determina una diferencia a la hora de evaluar las posibilidades de trabajar. Definitivamente, no es lo mismo cuidar a un hijo o a más hijos, ya que, el cuidar a más personas evidentemente conlleva más actividades. Ello implica, por ejemplo, en muchas ocasiones el traslado a actividades extraprogramáticas. Asimismo, puede ocurrir que un hijo o hija requiera cuidados especiales por poseer una enfermedad o una discapacidad. También, debe ser analizada en qué medida las labores del hogar impiden realizar actividades remuneradas. En efecto, respecto a las labores, ellas pueden variar si se realizan labores para dos personas o para varias personas. También, genera una diferencia si dichas labores se realizan de forma personal o si se tiene una ayuda externa para efectuar dichas labores. Por último, también marca una diferencia contar en el hogar, por ejemplo, con varias trabajadoras de casa particular. e) Menoscabo económico Menoscabo es una pérdida o una merma de algo. Y este menoscabo de carácter económico se produce en razón de que en vez de efectuar actividades remuneradas fuera del hogar común, se realizaron actividades no remuneradas dentro del hogar común. La idea central de esta noción es que dicha merma económica se vea compensada por el otro cónyuge, quien se vio beneficiado por las actividades no remuneradas realizadas por el otro cónyuge. La Corte Suprema en la sentencia de 21 de junio de 2010, rol Nº 578-10, en el considerando octavo, revela la importancia de este requisito, indicando: "Que de lo anterior fluye como requisito esencial para la procedencia de la compensación económica, la existencia de menoscabo en el cónyuge que la solicita entendido éste como el efecto patrimonial negativo que se produce en aquella de las partes que no pudo trabajar o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, por dedicarse a la familia. Así, este presupuesto aparece ligado al empobrecimiento de uno de los cónyuges, a consecuencia de las circunstancias antes descritas y que se manifiestan al concluir el vínculo matrimonial y se traduce en la disparidad económica de éstos y en la carencia de medios del cónyuge afectado para enfrentar su vida separada. De allí, entonces, que la reparación que se impone por la ley busca corregir este desequilibrio entre las partes, a fin de que 154

las mismas puedan enfrentar individualmente el futuro, protegiéndose de esta manera a la que ha tenido la condición de más débil. Esto encuentra justificación en que, precisamente, al producirse el término del vínculo matrimonial que unía a las partes, deja de tener causa tal detrimento, el que durante la vigencia del mismo se veía compensado con las obligaciones y deberes que la ley establece para la institución del matrimonio, como el deber de asistencia y socorro que existe entre los cónyuges, del que derivan entre otras la obligación de proporcionar alimentos"301. En este sentido, la existencia del menoscabo económico se expresa como el elemento determinante de la institución. Finalmente, si ellos tras un quiebre matrimonial se traducen en retrospectiva en un menoscabo económico, es un tema de prueba. Los criterios del artículo 62 de la LMC no son taxativos, por ende, el tribunal deberá analizar en el caso concreto dichos criterios y todos aquellos aspectos que resultan relevantes para la existencia del menoscabo, podría ser así, por ejemplo, relevante un período largo de convivencia antes del matrimonio. 4. CRITERIOS DE EXISTENCIA Y DE CUANTÍA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA La compensación económica se determina tanto en su existencia como en su cuantía por los criterios que están establecidos en el artículo 62 de la LMC. Los criterios fijados por la ley son la duración del matrimonio y convivencia marital, la situación patrimonial de ambos cónyuges, la buena o mala fe, la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario, situación en materia de beneficios previsionales y de salud, la cualificación profesional y posibilidades del acceso al mercado y, finalmente, la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Estos criterios establecidos en la ley no son taxativos, por lo tanto, el tribunal puede incorporar a estos criterios otros diferentes de acuerdo al caso concreto que se presente. Tampoco existe una jerarquía respecto de uno más de ellos. Todos en su conjunto permiten fijar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación económica. La norma legal se ocupa de dos aspectos distintos pero muy relacionados. La doctrina nacional en este punto es mayoritaria, en el sentido de reconocer la estrecha relación entre los artículos 61 y 62 de la LMC, no pudiéndose interpretar ambas normas de forma aislada. Susan Turner302 asigna al artículo 62 de la LMC una función configurativa y cuantificadora, esto es, los criterios del precepto legal permiten determinar la existencia del menoscabo y al mismo tiempo cuantificarlo. 155

La autora clasifica los criterios del artículo 62 de la LMC en: circunstancias asistenciales e indemnizatorias. De acuerdo a Susan Turner, todas las circunstancias corresponden a circunstancias asistenciales. Sólo la circunstancia de la buena o mala fe que tiene un carácter indemnizatorio y la colaboración en las actividades del otro, que según la misma autora no podría clasificarse ni en una circunstancia asistencial ni tampoco indemnizatoria. Asimismo, todas las circunstancias, excepto la buena o mala fe, tendrían un carácter objetivo. Ahora bien, un sector de la doctrina303 ha desarrollado otra posibilidad de análisis. De esta manera, se han agrupado los criterios de la siguiente forma: criterios asistenciales, resarcitorios, mixtos y punitivos. (Corresponde a los criterios asistenciales: la edad y estado de salud del cónyuge beneficiario, la situación del cónyuge beneficiario en materia de beneficios previsionales y de salud; los criterios resarcitorios son: la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges y la colaboración que hubiere prestado el cónyuge beneficiario a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Y la buena o mala fe es un criterio punitivo. Dentro de los criterios mixtos se incorporan: la situación patrimonial de los cónyuges y la calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del cónyuge beneficiario. La razón de calificar a estos dos últimos criterios como mixtos dice relación con que en ocasiones es posible encontrar casos en que la situación general del posible cónyuge beneficiario es muy precaria, y por ende, va a primar la faz asistencial para de alguna manera tratar de eliminar y /o disminuir el desequilibrio. Naturalmente, estos casos deberán ser analizados muy atentamente y tendrán un carácter excepcional. Asimismo, la calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del cónyuge beneficiario es un criterio mixto, tiene evidentemente una faz asistencial. Piénsese en un cónyuge adulto mayor que no posee calificaciones profesionales. Pero también dicho criterio posee una faz resarcitoria, pues en muchas ocasiones se generó durante la vigencia del matrimonio una renuncia al desarrollo profesional, al no haber realizado actividad remunerada alguna o al no haberse perfeccionado y actualmente sufrir los efectos de dicha renuncia o falta de perfeccionamiento. En relación con este punto, es conveniente estimar siempre aspectos generales de la sociedad. Así, por ejemplo, según un informe de la Dirección del Trabajo del año 2011, elaborado por Helia Henríquez y Verónica Riquelme, denominado "El derecho a ganar lo mismo", se expone: "En Chile, que siempre ha mostrado un rezago respecto de la mayoría de los países latinoamericanos, la tasa de participación laboral femenina se elevó de 30,9% en los años noventa a 41,3% en 2009; y en los mismos años, el porcentaje con que las mujeres aportan al ingreso del hogar pasó de 28,7 a 38,6%". Por tanto, estos hechos, que son notorios, no se pueden desconocer si se evalúa el pago de una compensación económica, no es indiferente qué edad tiene el cónyuge beneficiario, sobre todo si dicha persona es mujer. Probablemente una mujer sobre 156

60 años habrá tenido y tiene actualmente mayores dificultades para ingresar al mercado laboral que una mujer de 30 años. Una labor fundamental del tribunal es conjugar los diversos criterios del artículo 62 de la LMC, como a modo ejemplar lo estableció la Corte de Apelaciones de Valdivia en los siguientes términos: "Que, el artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil establece como factores para determinar la existencia de un menoscabo económico y la cuantía de la compensación, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges, la situación patrimonial de los cónyuges y la colaboración que se hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge, como asimismo la situación de salud, patrimonial y laboral de los cónyuges, lo cual así lo ha considerado el juez a quo. Encontrándose establecida la circunstancia que ambos cónyuges tienen un manifiesto desequilibrio económico, debía determinarse si este desequilibrio fue causado por el matrimonio. Los antecedentes de autos permitieron establecer que la disparidad económica no se produjo con ocasión del matrimonio, atendida la situación de ambos cónyuges antes de su celebración, como asimismo el hecho que la demandante reconvencional no tuvo participación en las actividades lucrativas del demandado. La misma actora en su demanda reconvencional, se refiere a la "espléndida situación económica" del demandado producto de la actividad económica agrícola, "que desarrolla su familia por varias generaciones", lo que demuestra que al contraer matrimonio, el demandado reconvencional ya gozaba de buena situación. Más aún, la duración de la convivencia o vida en común, fue de 3 años y 4 meses"304. En este caso, es importante que la Corte otorgue importancia a la duración bastante breve del matrimonio, y la circunstancia de que la espléndida situación económica del marido provenía de actividades anteriores al matrimonio, efectuando un análisis global del caso concreto. Ahora bien, en cuanto a la cuantía, la Corte Suprema ha resuelto lo siguiente: "...Que a este respecto, cabe tener presente que a falta de acuerdo entre las partes corresponde al juez de la causa establecer si se dan los requisitos que la institución exige y fijar en su caso la cuantía de la compensación económica, aspecto este último que es entregado a la discrecionalidad de los sentenciadores, los que en todo caso, deben considerar los parámetros que el legislador establece para estos efectos"305.

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En efecto, si no hay acuerdo de las partes el tribunal determinará la cuantía de la compensación económica. Por lo tanto, la misma ley en primer lugar entrega a las partes un amplio margen de libertad para fijar la cuantía y la forma de pago de la compensación económica. Los requisitos que se establecen en el artículo 63 de la NLMC para determinar —de forma convencional— la procedencia, cuantía y forma de pago de la compensación económica son: la mayoría de edad de los cónyuges, que el acuerdo conste en escritura pública o acta de avenimiento y, además, se requiere la aprobación judicial. Es decir, la regulación de la compensación de los cónyuges puede efectuarse mediante un instrumento jurídico particular y la misma ley insta a los cónyuges a realizar esta labor. También, es posible —dentro del contexto de un divorcio por mutuo acuerdo— la determinación de la compensación económica dentro del acuerdo completo y suficiente que exige dicho divorcio y en ese caso se regulará la compensación económica como un efecto más dentro de los diversos efectos del divorcio. En síntesis, los primeros llamados a determinar la procedencia y fijar la cuantía de la compensación económica son los cónyuges, cuando ellos no realizan dicha actividad, es el juez quien efectuará dicha labor. En relación a la cuantía de la compensación económica fijada ya por los Tribunales, es posible identificar ciertas etapas en la jurisprudencia. En un primer momento, los Tribunales muy cercanos al antiguo derecho de alimentos, fijaban la cuantía de la compensación económica apreciando como si aún existiese alimentos, así por ejemplo, si hasta ese minuto el cónyuge tenía fijada una pensión de alimentos de ciento cincuenta mil pesos (150.000), una vez declarado el divorcio, recibía a título de compensación económica una cantidad que equivalía a multiplicar dicho valor por un número de años. Es por ello que se fijaron montos de compensación económica por un elevado número de cuotas 306, de modo muy contrario al espíritu de la ley, que buscaba acabar con las relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales entre los cónyuges. También, es posible apreciar que se fijaban compensaciones económicas muy elevadas en relación con las circunstancias económicas del cónyuge deudor. Este punto se ahondará al revisar el tema siguiente relativo al incumplimiento en el pago de la compensación económica. Es importante destacar, que para la fijación de la compensación económica no se puede desatender un aspecto fundamental: la excepcionalidad de esta institución. La realidad social de Chile conlleva a una creciente pero aún baja participación laboral femenina, como asimismo una desigualdad en los ingresos entre hombres y mujeres, datos que naturalmente repercuten a la hora de fijar una compensación económica. En una segunda etapa, el monto de la compensación económica se desconecta con el derecho de alimentos, se fijan sumas más cercanas a la realidad de los cónyuges, aunque todavía es difícil indagar en fallos que determinen con claridad como fijan un monto X y no un monto Y. Las apreciaciones de los criterios todavía son algo vagas al fijar el monto de la compensación económica. No es una 158

tarea fácil fijar el monto, sobre todo si el cónyuge nunca ha realizado labores remuneradas, si el cónyuge que solicita el beneficio se ha incorporado a lo menos parcialmente a la vida laboral, resulta más sencillo determinarlo. Sin embargo, todavía existen fallos que determinan compensaciones económicas equivalentes a pensiones alimenticias, además fijando excesivas cuotas para su pago. 5. FORMA DE PAGO E INCUMPLIMIENTO DEL PAGO Las normas relativas al pago de la compensación económica cumplen un rol importante cuando las partes no determinan convencionalmente su pago. Se ha indicado que inicialmente se fijaban montos de compensaciones en muchísimas cuotas, intentando de alguna manera perpetuar los alimentos. Actualmente, la compensación económica se ha alejado de los alimentos y, por tanto, se han ido precisando los aspectos relacionados con el pago. De acuerdo al artículo 65 de la LMC, se pueden establecer diversas modalidades. La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Asimismo, se pueden constituir derechos de usufructo, uso o habitación. La forma más común de efectuar el pago de la compensación económica es por medio del pago de una cantidad de dinero, que se fija en una cantidad única o en cuotas. Desde la dictación de la ley Nº 20.255, sobre la Reforma Previsional, y de acuerdo al artículo 80 de dicha ley, se dispone en caso de nulidad o divorcio que: "Al considerar la situación en materia de beneficios previsionales a que se refiere el artículo 62 de la ley Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o parcialmente un menoscabo económico del que resulte una compensación, el juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al decreto ley Nº 3.500 de 1980, del cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado o, de no existir ésta, a una cuenta de capitalización individual que se abra para tal efecto; estableciéndose que dicho traspaso no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalización individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio". Por lo tanto, desde 1 de octubre de 2008, es factible pagar también la compensación económica por medio del traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual del cónyuge deudor hasta un 50 % de los recursos acumulados durante la vigencia del matrimonio. Muy crítico a este sistema se presenta Joel González. El autor incluso cuestiona la constitucionalidad del artículo 80 de la ley Nº 20.255. Ahora bien, respecto del incumplimiento, la Corte Suprema en sentencia de 29 de noviembre de 2011, rol Nº 11410.11, rechazó el recurso de apelación del recurso 159

de amparo presentado en contra de la sentencia del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago. En dicho fallo se ordenaba el arresto nocturno y el arraigo en contra del demandado por incumplimiento en el pago de las cuotas fijadas para el pago de la compensación económica. En el considerando segundo se indica: "Que el fraccionamiento del pago en cuotas en los términos que dispone el artículo 66 de la ley Nº 19.947, ordena considerar la obligación, como alimentos para los efectos de su cumplimiento, de manera que todo lo que atañe a su solución queda sujeto a las prescripciones del artículo 14 de la ley Nº 14.908, que contempla la medida de arresto en caso de incumplimiento". Esta sentencia ha sido criticada por una parte de los autores, ya que se estima que en la compensación económica no proceden apremios de carácter personal, indicando que se infringe los tratados internacionales sobre Derechos Humanos. En esta línea de razonamiento, se rechazan los argumentos históricos, que dan cuenta del propósito de asimilarla, especialmente atendiendo a la posibilidad de solicitar el arresto nocturno. El Tribunal Constitucional en la sentencia de 27 de septiembre de 2012, rol Nº 2102-2011, en su considerando decimosexto: "que, sin embargo, los puntos de cercanía o coincidencia entre la compensación pos matrimonial y los alimentos son también relevantes, lo que no hace en absoluto artificial su asimilación legal y jurisprudencial para ciertos efectos. Así, es indudable que si bien el menoscabo que se compensa está causado inmediatamente por el divorcio, y reconoce como causa remota o basal el tipo de roles sociales sexuales con los que se vinculó la pareja durante la vigencia del matrimonio, es clarísimo que todo ello puede repercutir en un verdadero estado de necesidad del cónyuge débil en el proceso de divorcio, entendiendo por tal aquel que está en peores condiciones económicas, de salud, previsionales, profesionales y análogas, para afrontar su vida futura de modo autónomo, sobre todo si le corresponde el cuidado de los hijos menores, manteniendo su forma de vida en lo socioeconómico. Por ende, la compensación será una suerte de expresión final del deber de socorro y auxilio mutuo que debió cumplirse entre los cónyuges, antes de materializar el divorcio, de modo que aún hasta ese momento la obligación se sostiene en el matrimonio, aunque se pague efectivamente después. Sin duda, tiene también que ver con la mantención futura del cónyuge débil, al menos por un período limitado, lo que le da un alcance alimentario o al menos asistencial, indesmentible. Si, además, para favorecer al deudor — nótese—, la compensación se fija en cuotas por un cierto plazo, la semejanza es mayor aún. Todavía más, alguna relevante doctrina discute que las cuotas de la compensación no puedan modificarse, ya que se sostiene que al asimilarse a los alimentos para efectos de su cobro, en una lectura amplia de la norma, el juez podría variar el monto de las cuotas (Vidal Olivares. Revista Chilena de Derecho Privado. UDP. Nº 12. julio 2009, p. 92). 160

Asimismo, en el considerando trigésimo quinto, agrega: "Que, tal como esta Magistratura Constitucional ha señalado, el sentido de la norma internacional del artículo 7.7 del Pacto de San José de Costa Rica es "prohibir que una persona pueda sufrir privación de libertad como consecuencia del no pago de una deuda. Lo prohibido es que la conducta de no pagar una obligación pecuniaria sea tratada jurídicamente como causa de una sanción privativa de libertad". (Sentencia rol Nº 807-7, de 4 de octubre de 2007, considerando decimotercero). Luego, no se infringe esa norma internacional si, para favorecer el cumplimiento de una obligación legal, como es la compensación económica establecida en favor del ex cónyuge débil, se le permite al cónyuge deudor pagarla en cuotas judicialmente determinadas y, después, ante el incumplimiento de esa facilidad, no se le sanciona penalmente sino que se le presiona o apremia para que cumpla, mediante una restricción de libertad consistente en una orden judicial de arresto nocturno". En definitiva, el Tribunal Constitucional rechaza el recurso de inaplicabilidad. Finalmente, respecto de este punto se puede indicar y siendo consecuentes con las observaciones que se realizaban desde un comienzo de este texto, que la compensación económica es un derecho extrapatrimonial y por ello, comparte características del derecho de alimentos. Existen muchos criterios —o también denominadas circunstancias— del artículo 62 de la LMC, que poseen un carácter asistencial. Ello es indudable, por lo tanto, mal se podría fijar una compensación económica con claros rasgos asistenciales para luego al momento del cumplimiento, o más bien, del incumplimiento, eliminar algunas posibilidades de apremiar al deudor.

Tercera parte Régimen económico del matrimonio 161

Título primero Efectos patrimoniales y régimen económico del matrimonio CAPÍTULO I ORDENACIÓN ECONÓMICA DEL MATRIMONIO 1. Justificación, principios y naturaleza civil; 2. Principios que rigen el ordenamiento económico del matrimonio; 3. Regímenes primario y secundario opcionales en la ordenación económica del matrimonio. 1. JUSTIFICACIÓN, PRINCIPIOS Y NATURALEZA CIVIL La justificación de la ordenación económica del matrimonio parte de la premisa que, dado que el matrimonio implica una comunidad de vida entre los cónyuges, es indispensable que exista también una ordenación relativa a sus aspectos de índole pecuniaria. Así, existen intereses de naturaleza económica de los cónyuges y de terceros, los que deben ser tutelados por el ordenamiento jurídico. En el sistema chileno la literatura sobre el particular existente es copiosa. En la misma línea de razonamiento, difícil sería pensar en un matrimonio en el que los intereses señalados se encuentren carentes de regulación, como lo ha expresado Lacruz Berdejo, probablemente el mayor tratadista español de Derecho de Familia: "no existe matrimonio sin régimen matrimonial"307. Troncoso ha explicado lo anterior del siguiente modo: "Toda comunidad de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera alguna forma de relación de intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el legislador debe prever y reglamentar. El matrimonio, por presentar precisamente dicha característica, no escapa a esta regla, produciendo efectos respecto de los bienes como consecuencia de la vida en común que origina. El legislador ha tenido que reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de los bienes y el conjunto de normas relativas a ello constituyen lo que se llama régimen matrimonial" 308. Existen diversos aspectos que deben considerarse llegado el momento de realizar una regulación de los regímenes matrimoniales. Siguiendo en esta parte a Lasarte: los jóvenes enamorados suelen no pensar con profundidad y calma en los aspectos patrimoniales de su futura convivencia común; cosa distinta puede acontecer con los progenitores, especialmente si es posible apreciar una diferencia de entidad entre los activos netos de los patrimonios de los futuros cónyuges, "por ejemplo, sugiriendo la necesidad de la separación de bienes cuando uno de ellos es rico y el otro un advenedizo, pese a que a la postre resulta ser una mina de oro y acaba por dejar la fortuna de su cónyuge en agua de borrajas". Además debemos tener presente la posibilidad de contraer segundas nupcias, especialmente en el evento de existir hijos del precedente matrimonio309, entre otros factores. 162

2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDENAMIENTO ECONÓMICO DEL MATRIMONIO En cuanto a los principios, podemos señalar los siguientes: la sociedad conyugal es el régimen legal y supletorio, la administración de la sociedad conyugal está concentrada en el marido, y la limitación a la autonomía de la voluntad. § La sociedad conyugal como régimen legal y supletorio En el Código Civil original la sociedad conyugal era el único régimen matrimonial existente. Con posterioridad, en virtud de las respectivas reformas legales, según se verá en su momento, se permitió pactar el régimen de separación de bienes y el régimen de participación en los gananciales. En la actualidad, en el evento de no pactarse alguno de los señalados regímenes, la ordenación económica del matrimonio se sujeta a las normas de la sociedad conyugal, tal como establece en el art. 135 inc. 1º, según el cual "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal". Agrega la norma del art. 1718 que "A falta de pacto en contrario se entenderá, por el hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título". Desde el momento en que se contrae matrimonio comienza la vigencia de la sociedad conyugal. Existe sólo una excepción por la cual la sociedad conyugal se inicia en forma posterior al matrimonio referida al caso de los matrimonios celebrados en el extranjero. Así, según el inc. 2º del art. 135, "Los que se hayan casado en país extranjeros se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción". No podemos dejar de llamar la atención sobre la dificultad que encierra justificar que los casados en país extranjero, de acuerdo al tenor de la norma recientemente transcrita, deban acudir sólo al Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y no a otra oficina del mismo servicio. La única explicación es que la respuesta se encuentra, una vez más, en un centralismo jurídico actualmente sin fundamento en la razón. Piénsese, en la precariedad en que viven muchos matrimonios de inmigrantes, aspecto que fácilmente puede advertirse prácticamente en todas las ciudades de mayor densidad demográfica de nuestro país, a los que para sujetarse a la sociedad conyugal se les exige un desplazamiento a la capital de la nación. Podría objetarse que los cónyuges 163

casados en el extranjero tendrían la opción de acudir al mandato, pero nuestra crítica se mantiene, por qué obligarlos a recurrir a un representante convencional, en circunstancias que más adecuado, y no apreciamos ningún inconveniente en ello, sería permitir la inscripción de los matrimonios en cualquier oficina del Registro Civil. § La administración de la sociedad conyugal concentrada en el marido De tenor claro y preciso es el inc. 1º del art. 1749, que dispone: "El marido es el jefe de la sociedad conyugal (...)". En virtud de la misma norma, el marido administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de la mujer. En su gestión, el marido tiene una doble limitación: primero, las que puedan establecerse en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en forma previa a la constitución del vínculo, y en segundo lugar, la necesidad de la autorización de la mujer para un conjunto de actos jurídicos de relevancia, tales como la enajenación y gravamen voluntario de los bienes raíces sociales y de los bienes propios de la mujer. Sin perjuicio de lo anterior, en el evento en que la mujer ejerza un empleo, oficio, profesión o industria separada de su marido, recibe aplicación el art. 150 del CC, que establece el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. En síntesis, para los efectos relativos a dicho patrimonio, la mujer es considerada separada parcialmente de bienes. Existen situaciones en que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal, pero son excepcionales (compras al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo de la familia, mandato conferido por el marido a su mujer e impedimento que no sea de larga o de indefinida duración). Finalmente, si el marido tiene un impedimento que sea de larga o de indefinida duración, la administración de la sociedad conyugal pasa a un curador, el que puede ser la mujer o un tercero. Salta a la vista que la regulación establecida en el art. 1749 discrimina claramente a la mujer al establecer que el marido es el administrador de la sociedad conyugal, atentando en contra de la garantía de la igualdad ante la ley consagrada en el art. 19 Nº 2 de nuestra Carta Fundamental, entre otras normas que, del mismo modo, producen desigualdades arbitrarias entre marido y mujer en el régimen de sociedad conyugal.

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En el momento de escribir estas líneas se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional un proyecto de ley destinado a remediar el injusto tratamiento hasta ahora otorgado a la mujer plenamente capaz que se casa en el régimen de sociedad conyugal. Esperamos que su contenido solucione el problema descrito y que sea norma vigente dentro de un breve plazo. Sobre dicho proyecto, pareciera ser que se establecerá que los cónyuges deberán decidir si el marido o la mujer ejercerá la administración, el cónyuge no administrador podrá tener patrimonio reservado (nótese que ya no será un beneficio exclusivo de la mujer). En caso de no existir acuerdo, se ejercerá en forma conjunta la administración de la sociedad conyugal. § Limitación a la autonomía de la voluntad Sabido es que la autonomía de la voluntad es uno de los principios clásicos del Derecho Civil patrimonial. Distinto panorama se ha observado tradicionalmente en el Derecho de Familia, rama del Derecho Civil en la que este principio ha sufrido históricamente una evidente atenuación. En este sentido, el conjunto de normas que disciplinan el matrimonio, que tienen carácter de orden público y, como consecuencia de ello, indisponible por los cónyuges, es denominado "estatuto primario del matrimonio". Con todo, en los últimos tiempos se ha ampliado el campo de aplicación de dicho principio, dado que se ha permitido que los cónyuges celebren pactos relativos al cuidado personal y a la relación directa y regular, además, por cierto, de las capitulaciones matrimoniales y del pacto del art. 1723. Centrándonos en los regímenes patrimoniales, como lo ha explicado Barcia, conforme la autonomía privada, pueden clasificarse en regímenes convencionales o contractuales y en regímenes legales o predeterminados. Así, en los primeros puede adoptarse o crearse el sistema patrimonial que se juzgue conveniente, respetando las respectivas normas de orden público. En los segundos, como su denominación lo indica, es el legislador el que establece el abanico de regímenes disponibles en forma taxativa. Los regímenes legales pueden adoptar dos modalidades: la ley impone un único régimen (como sucedió en Chile con la primigenia regulación efectuada por el Código Civil), o un sistema de régimen legal supletorio, si se permite adoptar alguno de los otros señalados por el legislador (este es el sistema actualmente vigente en nuestro país)310. Teniendo presente lo señalado en el párrafo precedente, rige en Chile un sistema legal supletorio, esto es, existe libertad para optar entre la sociedad conyugal, la separación de bienes y la participación en los gananciales. A falta de opción rige la 165

sociedad conyugal, pero si el matrimonio ha sido contraído en el extranjero la situación es diversa: el régimen legal supletorio es el de separación total de bienes. Con todo, una vez efectuada la opción, no pueden los cónyuges vía convenciones celebradas entre ellos desnaturalizar dichos regímenes, sin perjuicio de la posibilidad de cambiar de régimen de acuerdo al tenor del art. 1723. En virtud de este escenario, ha señalado Barcia que "El principio de la autonomía privada está limitado en cuanto a la libertad para adoptar los regímenes que son legales, como también en cuanto a la libertad contractual, es decir, para la alteración del contenido de cada régimen"311. En suma, como hemos indicado, tradicionalmente el principio de la autonomía de la voluntad ha tenido un restringido margen de acción en todo el Derecho de Familia, pero en virtud de las reformas legales experimentadas se ha acrecentado su campo de aplicación. Pareciera ser que el proceso de ampliación del radio de acción en sede familiar del principio en comento aumentará en los próximos años, baste con pensar en la regulación de las uniones de hecho vía "Acuerdo de Unión Civil". 3. REGÍMENES PRIMARIO Y SECUNDARIO OPCIONALES EN LA ORDENACIÓN ECONÓMICA DEL MATRIMONIO

Estas materias serán objeto de un estudio de mayor profundidad más adelante, por ahora, nos hemos limitado a enunciarlas. El régimen primario, expresión que tiene su origen en Francia y que generalizó en España Lacruz Berdejo, consiste, según el mencionado autor, en "el conjunto de aquellas normas que, refiriéndose a la economía del matrimonio, se aplican a todos y cada uno de los celebrados bajo la disciplina del CC y con independencia de si se rigen por un estatuto de comunidad o uno de separación" 312. En palabras de Albaladejo, la denominación régimen matrimonial primario no debe crear confusión, "no se trata de otro régimen junto al de gananciales, separación, etc., sino —insisto— de algunas pocas normas de aplicación común en todos los regímenes, que establecen una regulación a la que, con más o menos acierto, se llama, como digo, régimen matrimonial primario"313. En el caso chileno, un claro ejemplo de lo anterior está dado por la institución de los bienes familiares, la que es aplicable a la sociedad conyugal, a la separación de bienes y a la participación en los gananciales, además, del Acuerdo de Unión Civil.

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Por su parte, el régimen secundario está referido a las normas que regulan las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí o respecto de terceros, pero que han sido pactadas por los cónyuges. En nuestro sistema, si los cónyuges contraen matrimonio y no pactan régimen patrimonial alguno, se les aplica el de sociedad conyugal, el que posee el carácter de legal y supletorio. En las capitulaciones matrimoniales, tanto en las que se celebran con anterioridad al matrimonio como en las producidas en el acto mismo del matrimonio, y en aplicación del art. 1723 y art. 1792-1, los esposos o cónyuges, pueden pactar separación de bienes o participación en los gananciales, según corresponda. 4. SITUACIÓN PARTICULAR DE LA MUJER DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD (SOCIEDAD CONYUGAL) Ya hemos señalado que, en conformidad a lo prescrito en el inc. 1º del art. 1749, el marido asume el rol de jefe de la sociedad conyugal, administrando, además de sus bienes propios, los bienes sociales y los bienes propios de la mujer. En este escenario, el rol de la mujer es pasivo, limitándose, en esencia, a autorizar un conjunto de actos de relevancia. El señalado rol no desaparece por la constatación de que las reformas experimentadas por el Código de Bello han aumentado el catálogo de actos jurídicos respecto de los cuales es necesaria la autorización de la mujer. Ya hemos advertido lo criticable del tratamiento legislativo de la mujer que se ha casado en sociedad conyugal. Cuestión imposible de entender dada la plena capacidad que, en términos explícitos, le confirió el art. 2º de la ley Nº 18.802 de 1989. Sin perjuicio de lo anterior, la mujer goza de una serie de derechos y beneficios en el régimen de sociedad conyugal, tales son: — Si el marido ejecuta un acto o celebra un contrato sin contar con la autorización de la mujer en los casos en que ésta es exigida, podrá solicitar, por regla general, la nulidad relativa. — A propósito de la administración de los bienes propios de la mujer, si el marido se niega a ejecutar un contrato o a celebrar un contrato, la mujer podrá pedir al juez que la autorice para actuar por sí misma, art. 138 bis. — Si no desea asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un tercero curador, puede solicitar la separación judicial de bienes. 167

— Tiene derecho a pedir la separación judicial de bienes en conformidad a lo establecido en el art. 152 y siguientes del CC. — En la liquidación de la sociedad conyugal, se pagan primero las recompensas de las que es acreedora la mujer, y con posterioridad a ello, las que corresponden al marido. Este pago puede perseguirlo la mujer incluso sobre los bienes del marido y goza de un crédito que tiene preferencia de cuarta clase. — Es titular del beneficio de emolumentos, es decir, según el art. 1777, no responderá por las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales; — El patrimonio reservado, según el estado actual de nuestra legislación, es un beneficio exclusivo de la mujer, no del marido. Considérese, además, que las normas que regulan los bienes reservados son de orden público. — La mujer decide, según su mejor conveniencia, si acepta o renuncia a los gananciales, de lo que resulta, a su vez, si se colacionan los bienes reservados al haber social, en caso de aceptar los gananciales, o si se hace dueña exclusiva de ellos, en el evento de renunciar a los gananciales. Los derechos y beneficios señalados no obstan a concluir que, en la letra de la ley, la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal ha dejado de ser una incapaz relativa, pero al no modificarse las normas legales que concretaban su incapacidad, como el art. 1749 del CC, nuestro legislador la sigue tratando como una incapaz relativa.

Título segundo Convenciones prematrimoniales de carácter económico CAPÍTULO ÚNICO CAPITULACIONES MATRIMONIALES 1. Concepto; 2. Características; 3. Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales; 4. Solemnidades; 5. Contenido de las capitulaciones matrimoniales. 1. CONCEPTO

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Están definidas en el art. 1715 inc. 1º, "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración". Su fuente se encuentra en el acuerdo de voluntades. Como lo indica la definición, son "convenciones", se trata de una aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia. En estricto sentido, las partes de la señalada definición son los "esposos", es decir, en conformidad al artículo 98 del CC, aquellos que han celebrado una promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Con todo, no es requisito tener la calidad de "esposo" para poder pactar una capitulación matrimonial. Así, en la mayoría de las ocasiones, los que celebran capitulaciones matrimoniales no han pactado previamente desposorio. En consecuencia, sería más adecuado suprimir de la definición legal de capitulaciones matrimoniales la referencia a los "esposos". Su principal utilidad práctica consiste en que permiten pactar tanto el régimen de separación de bienes (total o parcial, como veremos) como el de participación en los gananciales, puesto que el régimen legal y supletorio es el de sociedad conyugal. En cuanto a su naturaleza jurídica, toda capitulación matrimonial es una convención, pero no toda capitulación matrimonial es un contrato. Siempre poseen la naturaleza jurídica de una convención, pero pueden ser un contrato, también son contratos dependientes. La propia definición legal establece que su naturaleza jurídica es la de una convención; es un acto jurídico bilateral. Pero si origina derechos y obligaciones, esto es, si se trata de una convención que crea derechos y obligaciones, será un contrato, v.gr, la obligación del marido de entregar mensualmente una suma de dinero a la mujer. Al mismo tiempo son actos dependientes, dado que aunque no garantizan el cumplimiento de otra obligación, para producir efectos necesitan de otra convención, en este caso, del matrimonio314 2. CARACTERÍSTICAS Las capitulaciones matrimoniales se caracterizan por su naturaleza convencional, por ser eventualmente modificables, por su obligatoriedad una vez pactadas y por su solemnidad. — Carácter convencional. Son una convención, que en ocasiones reviste el carácter de un contrato dependiente, según lo ya indicado. 169

— Admiten, en ciertos casos, su modificación. Las capitulaciones matrimoniales que se celebran con anterioridad al matrimonio, pueden ser modificadas según el art. 1722, "Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas". En consecuencia, las pactadas en el acto del matrimonio son inmodificables, sin perjuicio de la posibilidad de sustituir el respectivo régimen matrimonial. — Obligatoriedad. Son obligatorias tanto para las partes como para los terceros que contratan con ellos. — Solemnidad. Son solemnes, aspecto que prontamente analizaremos con mayor detalle. 3. CAPACIDAD PARA CELEBRAR LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales aquellas personas hábiles para contraer matrimonio. Respecto de los inhábiles, debemos distinguir la situación del menor de edad, del disipador interdicto y de los demás incapaces. En el caso del menor de edad, debe tener como mínimo dieciséis años, y requiere la autorización de las personas que deben otorgar el asenso, pero para renunciar los gananciales, enajenar bienes raíces, gravarlos con hipoteca, censos o servidumbres será necesaria autorización judicial, es decir, en estos supuestos requiere de una doble autorización: de las personas que deben otorgar el asenso y del juez. En conformidad al art. 1721 inc. 1º, "El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de esta clase será siempre necesario que la justicia autorice al menor". La situación del disipador interdicto se regula en el inc. 2º, "El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor". La norma anterior no puede referirse a los otros incapaces (demente, impúber y sordo o sordomudo que no puede expresarse claramente), ya que éstos no son

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hábiles para contraer matrimonio, por lo tanto, son incapaces para celebrar capitulaciones matrimoniales. 4. SOLEMNIDADES Las capitulaciones matrimoniales son siempre actos jurídicos solemnes, pero hay que distinguir entre las que se celebran antes del matrimonio y las que se realizan en el acto del matrimonio. — Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. Existen dos solemnidades: escritura pública y subinscripción. En primer lugar, deben otorgarse por escritura pública. En segundo término, deberá subinscribirse la escritura pública al margen de la respectiva inscripción matrimonial al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes. La subinscripción es una solemnidad, y no un requisito de publicidad frente a terceros, ya que según el inc. 1º del art. 1716, primera parte, "Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o dentro de los treinta días siguientes". El plazo es fatal y de días corridos. En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero no inscritos en Chile, el inc. 2º de la norma exige que previamente se inscriban en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo que se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. El plazo de treinta días se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile. — Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio. En este caso, no se requiere escritura pública, sólo la subinscripción, inc. 1º parte final del art. 1716, "bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno". 5. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Debe distinguirse entre las que se celebran con anterioridad o en el acto mismo del matrimonio. — Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio. Estas sólo pueden tener por objeto pactar separación total de bienes o participación en los gananciales, inc. final del art. 1715. 171

— Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran con anterioridad al matrimonio. El objeto es más amplio, pero siempre relativo al aspecto patrimonial del matrimonio, por ejemplo: • Pactar separación total o parcial de bienes o participación en los gananciales. • Eximir bienes muebles de la sociedad conyugal. • Establecer que la mujer dispondrá de una suma determinada de dinero. • Destinar valores propios para comprar bienes, de forma tal que éstos no ingresen a la sociedad conyugal. • Los esposos pueden hacerse donaciones por causa de matrimonio, limitadas a la cuarta parte de lo que el esposo respectivo aporte al matrimonio, art. 1788. • La mujer podrá renunciar a los gananciales. § Estipulaciones prohibidas El legislador dispone al respecto que no pueden ser objeto de una capitulación matrimonial las materias que sean contrarias a las buenas costumbres y a las leyes. Tampoco proceden aquellas establecidas en detrimento de los derechos y obligaciones prescritos por la ley respecto de los cónyuges y en relación a los hijos, ya que lo pactado no puede desnaturalizar el régimen patrimonial de que se trate, como por ejemplo, que la mujer administrará sus bienes propios. Finalmente, no podrá pactarse que la sociedad conyugal se inicie antes o después de contraerse el matrimonio, según dispone el art. 1721 inciso final, ya que sabemos que por regla general la vigencia de la sociedad conyugal comienza al iniciar el matrimonio.

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Título tercero Bienes familiares CAPÍTULO ÚNICO LOS BIENES FAMILIARES COMO RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO 1. Regulación y fundamento; 2. Características de la institución; 3. Bienes que pueden ser declarados familiares; 4. Afectación de los bienes; 5. Efectos de la declaración de bien familiar; 6. Desafectación de los bienes familiares; 7. Normas de cogestión. 1. REGULACIÓN Y FUNDAMENTO La institución de los bienes familiares fue incorporada en nuestra legislación a través de la ley Nº 19.335, introduciéndose la institución en el Libro I del Código Civil, Título IV, párrafo II, denominado "De los Bienes Familiares", comprendiendo los artículos 141 al 149 inclusive, los que habían sido derogados en su mayoría por la ley Nº 18.802 del año 1989. En el régimen de sociedad conyugal se forma un patrimonio común, el que a su disolución se divide en mitades entre los cónyuges, además el marido está sujeto a limitaciones en la administración de los bienes sociales y propios de la mujer. No acontece lo mismo en la separación de bienes y en el de participación en los gananciales, en éstos cada cónyuge administra con libertad su patrimonio, por ello al término de dichos regímenes el cónyuge no propietario puede quedar en una situación de precariedad. Para evitar que la familia se vea privada de los bienes que permiten su buen desarrollo, se ha creado la institución de los bienes familiares315. 173

Lo anterior no quiere decir que los bienes familiares no operan en la sociedad conyugal. Su campo de aplicación es amplio, se aplican en la sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales, incluso un bien del patrimonio reservado puede ser declarado familiar.316Lo anterior es sin perjuicio que su principal utilidad, por los motivos expuestos, se produce en la separación de bienes y en la participación en los gananciales.317 Los bienes familiares son parte de lo que se denomina Régimen Matrimonial Primario, entendiéndose éste como un conjunto de normas imperativas y, por consiguiente, irrenunciable, aplicable a todo matrimonio con total independencia del régimen económico adoptado por los contrayentes. Dicho régimen primario se caracteriza, entre otras razones, por las siguientes: a) es de aplicación general; b) sus normas están dotadas de carácter imperativo, lo que impide toda vulneración.318Según señala Elorriaga, la imperatividad viene determinada por el interés social que siempre existe en torno a la familia, y sobre todo en cualquier medida que afecte su subsistencia, dirección o integridad, tanto en el aspecto personal como patrimonial319. El régimen primario, como asimismo la vivienda familiar, suponen y reclaman un estatuto social, el primero para brindarlo y la segunda para recibirlo, si el régimen primario es la subestructura sobre la que se apoya el sistema patrimonial del matrimonio, la casa habitación es el soporte fáctico de la vida familiar, es impensable la una sin la otra320. 2. CARACTERÍSTICAS DE LA INSTITUCIÓN Al analizar la institución de los bienes familiares, según está regulada en los artículos 141 al 149 del Código Civil, podemos caracterizar a la institución en estudio de la siguiente forma:321 — Se trata de bienes corporales, como son el inmueble que sirve de residencia principal a la familia y lo muebles que lo guarnecen, y además la ley excepcionalmente la hace aplicable a un bien incorporal, constituido por los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sirve de residencia principal a la familia. — Se aplica la institución cualquiera sea el régimen de bienes existente en el matrimonio, esto es, sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales. — La afectación como familiar de un bien no opera de pleno derecho, por cuanto requiere de una declaración judicial en el caso de los bienes corporales, o un acto unilateral de uno de los cónyuges otorgado por escritura pública en el caso de los 174

derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. — La afectación de estos bienes declarados familiares puede quedar sin efecto mediante la desafectación de los mismos, la que puede ser judicial o extrajudicial. — La afectación como familiar de un bien no supone su inembargabilidad, pero restringe la acción de los acreedores, pudiendo ser éstos obligados a ejecutar sus créditos en otros bienes del deudor. — Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez puede constituir prudencialmente a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. — Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, por ello los derechos concedidos por ellas son irrenunciables, siendo sancionado con nulidad absoluta cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo, según lo dispone el artículo 149 del Código Civil. 3. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES La declaración de bien familiar puede recaer sobre el inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de residencia principal de la familia; sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar; los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Analizaremos separadamente cada uno de los casos. § El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de residencia principal de la familia La doctrina está de acuerdo en que debe tratarse de un bien inmueble, corporal, porque de otro modo no puede servir de residencia principal a la familia. Este bien puede ser un bien social, propio de alguno de los cónyuges o perteneciente al patrimonio reservado de la mujer322. Por otro lado, debe tratarse de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia, sólo uno, de hecho, la ley habla de "el inmueble". En consecuencia, se ha entendido por residencia principal el lugar donde efectivamente vive la familia, por ello, debe excluirse una casa de veraneo, de descanso, como las denominadas parcelas de agrado y las cabañas en las playas. El juez deberá resolver, caso a caso, el carácter de residencia principal de un inmueble323. 175

No obstante, se presentan dos problemas interesantes. En primer lugar, en relación con la expresión familia. Mientras algunos han entendido que debe aplicarse el artículo 983, relativo a la sucesión intestada, para otros debe emplearse una fórmula más estricta, contenida en el artículo 815324. Por otro lado, se ha discutido el alcance que debe darse a exigencia de que el inmueble sirva de residencia a la familia, especialmente en los casos de disgregación familiar, es decir, cuando el cónyuge no propietario abandona la vivienda familiar, o bien, cuando el cónyuge no propietario ha pretendido la declaración sin que existan hijos comunes. Una sentencia interesante en este sentido, es la de la Corte Suprema, de 31 de marzo de 2014, 325 la que declaró lo siguiente: "La institución de los bienes familiares, incorporada en nuestro ordenamiento por la ley Nº 19.335, tiene por objeto proteger el núcleo familiar, por la vía de asegurarle la mantención del hogar físico, ante conflictos o desavenencias que pudieran poner fin a la vida en común entre los cónyuges. Se ha dicho, por lo mismo, que es una garantía para el cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio. Lo anterior permite concluir que si el matrimonio ha cesado en su convivencia, residiendo sólo uno de los cónyuges en el inmueble cuya declaración de bien familiar se pretende, no se cumple la finalidad de la institución analizada, desde que al haber dejado éste de ser el hogar común, no puede considerarse que en la actualidad sea la residencia de la familia. Si bien resulta indiscutible que la existencia de una familia no está supeditada al hecho de que existan hijos, es lo cierto que desde que la pareja se separa, la familia, como tal, no puede entenderse constituida por cada uno de los cónyuges individualmente considerados, ya que desde esa perspectiva, estaría en condiciones de ser "la familia" tanto uno como el otro cónyuge. Esa es, pues, la situación que se debe analizar a la hora de determinar si se cumple el requisito previsto en el citado artículo 141 del Código Civil, en la medida que la institución de los bienes familiares está orientada a la protección de la familia, concepto que, en la situación fáctica mencionada, no aparece revestido de las características o composición que la institución regulada en el párrafo 2º del Título VI del Libro I del Código Civil requiere, dada su finalidad de resguardar el interés de los hijos comunes y del cónyuge al que le corresponde el cuidado de éstos, en los casos de rupturas conyugales". Con todo, no puede negarse que es un problema muy casuístico. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de agosto de 2012, 326 se acogió la declaración de bien familiar de un inmueble en el que habitaba la madre con su hijo, no obstante el divorcio de los padres. El fallo declaró: "La menor vive con su madre, 176

y para ella el bien raíz es su residencia principal y como no puede vivir sola es lógico que también allí resida su madre. Para la menor sigue existiendo el vínculo con su padre y por ende ellos constituyen una familia de modo que el bien raíz que ocupa es su residencia principal. Si bien, los cónyuges se divorciaron, de modo que ya no les une un vínculo matrimonial, con ello no desaparece la familia, pues permanecen los vínculos entre la hija con su padre y madre". § Los bienes muebles que guarnecen el hogar Se trata de bienes muebles que equipan o adornan el hogar. Un grupo de autores considera que la expresión debe estar referida a los bienes señalados en el artículo 574.327Corral entiende que la aplicación del artículo 574 es discutible, porque se trata de una norma instrumental y no de fondo.328Verdugo, por su parte, considera que el artículo 574 no debe ser aplicado: "Por nuestra parte estimamos que esta disposición no resulta aplicable, en razón de su propia naturaleza más bien patrimonial diversa a ser una norma protectora de la familia como la que nos ocupa, y además por cuanto dicha norma carece de toda actualidad".329 Se ha sostenido que se trata de los muebles que ordinariamente encontramos en un hogar, según la situación económica de la familia, pero es imposible crear un listado completo, ya que dependerán del estrato social de que se trate. 330Incluso, desde una perspectiva finalista de la norma, se ha defendido la posibilidad de afectar los automóviles, en cuanto éstos sirvan a la familia (lo que sería completamente opuesto a la aplicación del artículo 574, que excluye a los carruajes).331 Por otro lado, se ha discutido si es necesario especificar los muebles que quedarán afectados por la declaración de familiares. Según algunos, debe cumplirse con la especificación de los bienes, en la solicitud y en la sentencia respectiva, especialmente atendiendo a razones de certeza y seguridad jurídicas.332Para otros, no es necesario identificar los bienes, ya que el legislador al hablar de bienes familiares se está refiriendo a una universalidad de hecho, de forma tal de permitir el reemplazo de los bienes enajenados por otros que se adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se adquiera un nuevo bien debería pedirse su declaración de bien familiar.333 Por último, tanto Tomasello como Verdugo comparten la idea de que es posible la declaración o afectación de bienes muebles que guarnecen el hogar, aun cuando no exista propiedad sobre un inmueble y éste sea, por ejemplo, arrendado. 334

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§ Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia Conforme al artículo 146, pueden ser afectados también los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Nótese que en este caso los cónyuges no son dueños del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, sino de derechos y acciones en la sociedad titular del bien raíz. 4. AFECTACIÓN DE LOS BIENES La afectación de los bienes puede ser judicial o por declaración unilateral. § La afectación judicial La afectación será judicial en el caso del inmueble que sirve de residencia principal de la familia y en el supuesto de los muebles que guarnecen el hogar. El proyecto contemplaba la afectación voluntaria, es decir, no sujeta al procedimiento jurisdiccional, pero fue sustituido, en el proyecto aprobado, por la intervención del juez en un procedimiento contencioso, el sumario, lo que era abiertamente criticado en los casos en que ambos cónyuges estaban de acuerdo en la declaración (lo que conducía, no en pocos casos, a la abierta simulación de juicios). Actualmente, con la introducción de los Tribunales de Familia, la declaración de bien familiar es de su competencia (artículo 8º Nº 15 de la ley Nº 19.668), modificándose el artículo 141. Presentada una solicitud de declaración, el juez debe citar a audiencia preparatoria. Si no hay oposición, podrá declarar desde ya el bien como familiar, a menos que no existan antecedentes suficientes. En ese caso y cuando el demandado se ha opuesto, debe citar a audiencia de juicio. En parte, como se aprecia, la ley ha resuelto el problema de judicialización en los casos en que ambos cónyuges están de acuerdo en la declaración de bien familiar. § Afectación judicial provisoria El inciso 3º del artículo 141 permite la constitución provisoria de bien familiar: "Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal". Podrá apreciarse que de la lectura de la norma se concluye que basta la sola interposición de la solicitud para que el bien se transforme en familiar, incluso 178

sin que se practique la subinscripción. Esta interpretación ha sido rechazada por la mayoría de la doctrina, ya que los terceros no pueden verse afectados mientras no se practique la subinscripción.335Sin embargo, Corral considera que hay aquí un defecto grave de la ley (la que debió exigir medidas de publicidad), que no puede corregirse mediante las interpretaciones doctrinarias, so pena de desconocer el texto expreso de la ley.336 § Afectación judicial definitiva Opera la constitución definitiva con la sentencia firme que declara al bien como familiar. No exige el legislador que deba inscribirse, pero ello es evidente.337En el caso de los bienes muebles que guarnecen el hogar, silencio guardó el legislador sobre su afectación, pero se entiende que deben aplicarse las reglas dadas para el inmueble residencia principal de la familia. No es necesario practicar alguna subinscripción. § Afectación por declaración unilateral Respecto de los derechos y acciones que los cónyuges tienen en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, se ha seguido un criterio distinto en su afectación. Ésta no es judicial, sino que se realiza por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública, inc. 3º del artículo 146, la que deberá inscribirse al margen de la inscripción societaria del Registro de Comercio, si se trata de una sociedad de personas. Si se trata de una sociedad anónima, deberá inscribirse en el respectivo Registro de Accionistas. § Fraude en la afectación Conforme al inciso final del artículo 141: "El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que se refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponderle". Como enseña Corral, originariamente la ley disponía que se sancionaba la conducta del: "cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración a que se refiere este artículo", dejando de lado la declaración contenida en el artículo 146. Lo curioso era que el artículo 141 no contemplaba posibilidad alguna de que se hiciera una "declaración" de bien familiar, atribuyendo dicha facultad al juez. Fue el texto refundido del D.F.L. Nº 2-95 el que dio la actual redacción a la norma, que se refiere ahora al "cónyuge que actuare"; no obstante, se mantuvo fuera de su ámbito de aplicación. 5. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR 179

La declaración de bien familiar produce los siguientes efectos: primero, limita la facultad de disposición; segundo, el beneficio de excusión; tercero, la notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución y embargo. § Limitaciones a la facultad de disposición En conformidad al artículo 142, inciso 1º, "No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar". En relación a las acciones o derechos en una sociedad, rige el inciso 2º del artículo 146: "Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar". En relación con los actos, hay una evidente semejanza con el artículo 1749. En primer lugar, la autorización se exige para la enajenación y gravamen, o promesa de gravamen o enajenación voluntarios de los bienes declarados familiares (el bien inmueble que sirve de residencia principal a la familia y los muebles que guarnecen el hogar). No alcanza, por lo tanto, las enajenaciones forzadas, que se hacen por el ministerio de la justicia. Tampoco a aquellos actos que no constituyen enajenación, como las adjudicaciones. Finalmente, como en el caso del artículo 1749, la autorización debe otorgarse en el respectivo título que sirve de antecedente a la enajenación o al gravamen. En segundo término, se necesita la autorización para la cesión del uso o goce de los bienes declarados familiares. Para los derechos y acciones sociales, además de lo prescrito en el artículo 142, rige una exigencia más general: se necesita autorización del cónyuge no propietario para cualquier acto que, como socio o accionista, tenga relación con el bien familiar. La doctrina ha destacado las inconsistencias e imprecisiones de la norma. Por un lado, se refiere a los actos recaídos sobre el bien familiar, en circunstancias que lo declarado como familiar son los derechos que tenga un cónyuge en calidad de socio o accionista, con lo que la norma termina, en palabras de Corral, en un verdadero acertijo. Precisamente, en este punto, surge la segunda dificultad, por cuanto no se sabe con certeza qué quiere decir la ley, demasiado amplia, cuando exige la autorización del otro cónyuge para todo acto como accionista o socio. 338 La autorización del cónyuge no propietario debe cumplir los requisitos prescritos en el artículo 142 inciso 2º, esto es, debe ser específica, interviniendo directa y expresamente en el acto, por escrito o por escritura pública según si el acto de que 180

se trata requiere de esa solemnidad; además, puede intervenir otorgando mandato especial, siempre que conste por escrito o por escritura pública, según el caso. Puede apreciarse que la autorización debe otorgarse en términos similares a la regulada en el art. 1749 respecto de los bienes sociales.339 La autorización puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa del cónyuge no propietario que no se funde en el interés de la familia. En caso de negativa, el juez resolverá previa audiencia del cónyuge no propietario, art. 144. A diferencia del artículo 1749, la negativa del cónyuge no propietario debe fundarse en el interés de la familia, mientras que en el caso del artículo 1749, la negativa debe fundarse en un justo motivo. Aparentemente, procede la autorización supletoria de la justicia en los casos del artículo 142, por lo que podría concluirse que ella no es procedente respecto del art. 146. Pero esta solución no nos convence. No se ve razón para que el cónyuge propietario de acciones y derechos sociales quede sujeto al ejercicio de una facultad absoluta del cónyuge no propietario, que puede traducirse perfectamente en un ejercicio abusivo. Por lo demás, al hacer aplicable el artículo 146 inciso primero, las normas del párrafo 2º del Título VI, entendemos que hace aplicable el régimen de los artículos 142 y 144. En caso de omisión de la autorización del cónyuge no propietario, la sanción es la nulidad relativa. Son titulares de la acción de nulidad relativa, el cónyuge no propietario y sus herederos. No señala la ley desde cuándo debe contarse el plazo de cuatro años, pero por aplicación de las reglas generales, se concluye que empieza a correr desde la fecha de la celebración del acto o contrato. 340 Otros, en cambio, consideran que por aplicación analógica del artículo 1792-4, el plazo debería contarse desde el conocimiento que el cónyuge tiene del vicio. 341 La declaración de nulidad produce sus efectos normales, sin perjuicio de ello, según el artículo 143 inciso 2º: "Los adquirentes de derecho sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine". Sabemos que la nulidad produce efectos respecto de terceros, es decir, da acción reivindicatoria, sin importar la buena o mala fe del tercero (artículo 1687). Al contrario, la buena o mala fe tiene importancia a los efectos de las prestaciones mutuas. Nuevamente, la ley emplea aquí un lenguaje poco preciso, desde el punto de vista técnico. No obstante, reiteramos que no determina en contra de quién puede dirigirse la acción de nulidad (a diferencia de los artículos 1490 y 1491, a propósito de la resolución), sino que establece una presunción de derecho de mala fe, tratándose del inmueble familiar. Respecto de los bienes muebles, se aplican las reglas generales. 181

§ Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares Con el objeto de amparar al cónyuge no propietario y a los hijos, el juez podrá constituir derechos de usufructo, uso o habitación. Así lo dispone el artículo 147: "Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo". Estos derechos reales se caracterizan porque pueden ser constituidos sólo durante la vigencia del matrimonio. El inciso 1º del artículo 147 introducido por la ley Nº 19.335, buscaba amparar al cónyuge no propietario incluso si el matrimonio se disolvía, pero la norma fue modificada por la ley Nº 19.585, que limitó la constitución de estos derechos sólo durante la vigencia del matrimonio, para dar aplicación a la regla del artículo 1337 Nº 10, que consagró un derecho de adjudicación preferente a favor del cónyuge sobreviviente y, en su caso, un derecho de uso o habitación gratuito y vitalicio. No obstante, la norma no alcanza la correcta coordinación que se pretendía con la modificación. Por un lado, la constitución de estos derechos reales se puede solicitar vigente el matrimonio, pero se constituyen por un plazo. Nada impide, en consecuencia, que fallecido el cónyuge propietario, el usufructo se encuentre aún constituido a favor del usufructuario. Por otro lado, la aplicación de la regla 10ª del artículo 1337 es limitada, porque implica que la partición se practica por un juez partidor. Asimismo, se caracterizan porque deben estar sujetos a plazo, el que debe establecerse en la propia sentencia; el beneficiario con estos derechos debe rendir caución de conservación y de restitución, además deberá practicar inventario solemne, ya que la ley no lo exime de dichas obligaciones; conforme al inciso final del artículo 147, no pueden afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la época de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento; la sentencia, como dispone el artículo 147, sirve de título para todos los efectos legales. Corral señala, acertadamente, que no puede hablarse de título en sentido técnico (como antecedente de la tradición), porque de ser así, estaríamos frente a una verdadera ficción de contrato, así, la expresión título se referiría al documento o soporte material con el que se hace la inscripción.342Con todo, el punto no deja de ser complejo, aunque pudiera estimarse que, además de las formas señaladas en 182

el artículo 766, el artículo 147 regule la constitución directamente por el juez, de modo que, de forma similar a la usucapión, la inscripción de la sentencia se hace para fines de oponibilidad y publicidad.343 Además, se trata de derechos intransmisibles, porque la muerte del usufructuario o habitador pone término al usufructo o al uso o habitación (artículos 806 y 812), y, los derechos de uso y habitación no pueden transferirse, porque son personalísimos (artículo 819). Cuestión distinta ocurre con el usufructo, que según las normas generales puede cederse o enajenarse. Corral considera que, cediéndose, al cambiar el destino del bien gravado con usufructo, puede solicitarse la desafectación del bien familiar. En la segunda edición de su obra, ha agregado que el juez pude señalar, como modalidad, una condición resolutoria para el caso de arriendo o cesión.344 § El cónyuge no propietario goza de beneficio de excusión El artículo 148, inciso 1º dispone: "Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crédito en otros bienes del deudor". A diferencia del beneficio de excusión propio de la fianza, en el que el fiador puede exigir que se proceda primero en contra del deudor principal, en este caso podrá pedirse que el acreedor se dirija en contra de los bienes no familiares, y sólo con posterioridad a ello podrán perseguirse los bienes familiares. En lo demás, se aplican las normas de la fianza, salvo en lo que dice relación con la posibilidad de renunciarlo, conforme al claro tenor de orden público, como hemos visto, con arreglo al artículo 149. Se ha criticado la regulación contenida en el artículo 148, al no dejar a salvo la situación de los acreedores anteriores a la constitución de los bienes familiares, porque ello puede prestarse a fraudes en perjuicio de dichos terceros. Corral, especialmente, ha sostenido que urge en esta materia una reforma legal, que proteja a los acreedores o que lo haga la jurisprudencia. 345 En cualquier caso, la doctrina ha llegado a la conclusión de que no puede oponerse el beneficio a los acreedores hipotecarios o prendarios, so pena de desnaturalizar la garantía real;346 de otro lado, se ha argumentado que dicha excepción es incompatible con el procedimiento de ejecución hipotecaria contemplado en la Ley General de Bancos.347 § Necesidad de notificar al cónyuge no propietario el mandamiento de ejecución y embargo

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Según el inciso 2º del artículo 148, toda vez que se proceda ejecutivamente en contra del cónyuge propietario y se decrete el embargo de un bien familiar, el juez ordenará que se notifique personalmente el mandamiento de ejecución al cónyuge no propietario. Lo anterior, para que pueda oponer el beneficio de excusión. No obstante, como afirma Verdugo, es el principal objetivo, pero no el único. 348 6. DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES Existen tres formas de desafectación, según el artículo 145. En primer lugar, puede hacerse de común acuerdo de los cónyuges, si se trata de un bien inmueble. Se requiere que la declaración se haga por escritura pública, la que se debe anotar al margen de la inscripción respectiva.349 La doctrina anota la inconsistencia legislativa en este punto; mientras se debe recurrir a la justicia para la afectación del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, se puede desafectar de común acuerdo. También se ha llegado al consenso de considerar que, disuelto el vínculo matrimonial, la desafectación deberá ser exclusivamente judicial, puesto que la norma se refiere a los cónyuges.350 En segundo lugar, por resolución judicial, a petición del cónyuge propietario, basándose en que el bien familiar ya no cumple con sus fines propios, esto es, ya no es residencia principal de la familia o ya no guarnece el hogar, según corresponda. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no hay oposición, resolverá en la audiencia la petición, en caso contrario, o si considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. También se puede solicitar judicialmente si el matrimonio se declaró nulo o termina por muerte o divorcio. El cónyuge del matrimonio declarado nulo o los herederos del fallecido lo solicitarán, basándose en que no se cumplen los fines del artículo 141. En cambio, si aún se cumplen dichos fines, se debe rechazar la petición, es decir, la disolución del matrimonio no produce la desafectación en forma automática, tal como se ha declarado en algunas oportunidades por nuestros tribunales, como hemos analizado. 7. NORMAS DE COGESTIÓN Hemos analizado que la naturaleza de las reglas que rigen los bienes familiares constituye lo que la doctrina ha denominado el régimen primario y, en consecuencia, se aplica tanto si el régimen patrimonial es la separación de bienes, participación en los gananciales o sociedad conyugal. En relación con este último, se presentan importantes problemas de concurso de las normas que regulan la administración del régimen patrimonial y la cogestión derivada de la administración de bienes familiares. 184

En sí mismo, el régimen de sociedad conyugal ya es bastante complejo.351 En principio, existen una serie de patrimonios de afectación: un haber absoluto, otro relativo, patrimonios propios de cada cónyuge y, los patrimonios especiales de los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. A todo ello se suma un entramado de normas que regulan el régimen de administración: el marido administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de la mujer (artículos 1749 y 1754 del Código Civil), sujeto a las limitaciones que las mismas normas antes citadas establecen y a las reglas especiales de los artículos 138 y 138 bis, sin perjuicio de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal (artículos 1758 y siguientes). Sin embargo, no es posible evitar una revisión de las dificultades que pudieran presentarse con el sistema registral chileno. Piénsese, por ejemplo, en la adquisición de un bien inmueble a título oneroso por la mujer, durante la vigencia del régimen, sin que se configuren los requisitos del artículo 150 del Código Civil.352 O la hipótesis, bastante común, en la que los cónyuges, casados en sociedad conyugal adquieren una propiedad en calidad de comuneros. En el primer caso propuesto, figurará el inmueble inscrito a nombre de la mujer, pero las normas de administración del régimen nos advierten que el poseedor inscrito no tiene parte alguna, frente a los terceros, sobre dicho bien, porque se trata de un inmueble social. No es sólo que al marido le competa la administración y, que, en consecuencia, sea él el que deba comparecer en el acto en el que se pretende enajenar dicho inmueble, sino que, el artículo 1750 establece que es el marido, respecto de terceros, el dueño de los bienes raíces sociales. ¿Cuál es el sentido que debe otorgársele a la expresión? Por ejemplo, si un tercero pretendiera derechos sobre dicho bien raíz social. Desde luego, si la cuestión se aprecia desde la perspectiva de los bienes familiares, aun antes de analizar el problema que suscita la colisión de normas de administración, nos enfrentamos a un escenario complejo. A los efectos del artículo 141, ¿quién es cónyuge no propietario en este caso? Si atendemos a las normas que regulan la sociedad conyugal, el marido es, respecto de los terceros, el dueño del inmueble, pero en la perspectiva registral, es la mujer. Luego, pensamos, para una adecuada solución del problema, especialmente por el mecanismo de afectación, debe resolverse a favor de las normas que rigen el registro y la posesión inscrita. El segundo caso todavía es más complejo, porque si un bien es adquirido en comunidad, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal, el bien pertenecerá a la sociedad conyugal, pero además habrá que tener en cuenta el régimen de administración propio de la comunidad. Esta misma consideración podría aplicarse a lo prescrito en el artículo 1792-10, a propósito del régimen de 185

participación en los gananciales. Si pensamos que dicho bien, adquirido en comunidad, puede ser declarado familiar, tendremos tres estatutos que eventualmente pueden colisionar. Como solución a este concurso de normas que se produce entre las normas de la sociedad conyugal y las normas contenidas en los artículos 141 y siguientes, Corral señala que el principio de especialidad debería llevarnos a la aplicación de las normas del régimen de sociedad conyugal, por sobre aquellas relativas a los bienes familiares, que se aplican a todos los matrimonios, y que por lo mismo han de ser calificadas de generales.353

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Título tercero La sociedad conyugal como régimen económico tradicional del matrimonio CAPÍTULO I COMUNIDAD DE BIENES Y SOCIEDAD CONYUGAL 1. El sistema de comunidad de bienes y su vinculación tradicional con el matrimonio; origen y justificación social y jurídica; 2. Naturaleza de la sociedad conyugal; 3. Explicación general del régimen de sociedad conyugal; 4. Patrimonios que se distinguen en la sociedad conyugal. 1. EL SISTEMA DE COMUNIDAD DE BIENES Y SU VINCULACIÓN TRADICIONAL CON EL MATRIMONIO; ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN SOCIAL Y JURÍDICA El sistema de comunidad de bienes, desde la entrada en vigencia de nuestro Código Civil, ha estado vinculado estrechamente con el matrimonio. En efecto, por el solo hecho de contraer matrimonio, los cónyuges se regían (y se rigen, salvo que en la actualidad puede pactarse separación de bienes o participación en los gananciales) por la sociedad conyugal. A grandes rasgos, sin perjuicio de las particularidades propias de sus variantes de comunidad universal o, como es nuestro caso, comunidad restringida de bienes, en este régimen los bienes de los cónyuges, es decir, tanto los aportados al matrimonio como los adquiridos durante éste, forman una masa común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre éstos al final del régimen. La administración se centra en el marido, a quien, en forma categórica, el inc. 1º del art. 1749 califica de "jefe de la sociedad conyugal". Teniendo presente la realidad social imperante a la entrada en vigencia del Código de Bello, en la que la mujer pasaba "de subordinación a subordinación", esto es, de una dependencia del padre desde su nacimiento, mediante la celebración del matrimonio, llegaba a estar sometida ahora al marido, puede comprenderse la regulación primigenia de Bello. Por cierto, se trataba de una mujer que era criada para cumplir el descrito rol. De ahí que, insistimos, se entiende que nuestro legislador haya consagrado como único régimen patrimonial el de sociedad conyugal y las características que se le atribuyeron. Esta realidad social tuvo un correlato jurídico en la regulación que sobre los efectos patrimoniales del matrimonio estableció Andrés Bello: administración concentrada en el marido, en principio, con grandes facultades de administración, gestionando, incluso, los bienes propios de la mujer, la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, entre otros aspectos. 187

Así como es entendible la primera regulación del Código Civil relativa a la sociedad conyugal, por ser adecuada a la sociedad chilena de aquel entonces, en virtud de las transformaciones experimentadas por la misma sociedad, con el devenir de los años, la disciplina legislativa de la sociedad conyugal pasó a ser objeto de diversas críticas, no obstante las reformas legales que establecieron el patrimonio reservado, la exigencia de autorización de la mujer para un conjunto de actos que con el tiempo se fue ampliando, la plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, y las que permitieron pactar separación total de bienes o participación en los gananciales. La incorporación de la mujer al mundo laboral, a la educación, incluyendo la universitaria, en fin, a los diversos aspectos de la sociedad, desde antiguo reclama una urgente reforma a la sociedad conyugal, la que esperamos vea la luz dentro de un breve plazo, eliminando el rol pasivo que en dicho régimen se otorga a la mujer y haciendo total aplicación, y no solamente teórica, de su declarada plena capacidad. 2. NATURALEZA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Diversas teorías han intentado explicar la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, pudiendo distinguirse la teoría del contrato de sociedad, la teoría del cuasicontrato de comunidad, la teoría de la persona jurídica y la teoría del patrimonio de afectación. — Teoría del contrato de sociedad. Se ha dicho que es una sociedad ya que, además de su denominación, el art. 2056 prescribe en su inc. 2º, "Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges". Esta teoría ha sido objeto de numerosas críticas, dadas las diferencias existentes entre el contrato de sociedad y la sociedad conyugal. En primer lugar, se afirma que la sociedad es un contrato, en cambio la sociedad conyugal es impuesta por la ley respecto de aquellos cónyuges que no han pactado un diverso régimen conyugal; en segundo lugar, en la sociedad no se exige, a diferencia de la sociedad conyugal, la diversidad de sexo; en tercer lugar, el contrato de sociedad exige como requisito el aporte, en cambio, dicha exigencia no existe en la sociedad conyugal; en cuarto lugar, una sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios, ya que puede pactarse que se continúa con los herederos del fallecido, a diferencia de la sociedad conyugal en que la muerte le pone término; en quinto lugar, en la sociedad los beneficios se distribuyen entre los socios en la forma estipulada, a falta de estipulación, a prorrata de los aportes, en tanto que en la sociedad conyugal los

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gananciales se dividen en mitades; en sexto lugar, el contrato de sociedad puede estar sujeto a plazo, no así la sociedad conyugal. — Teoría del cuasicontrato de comunidad. Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una comunidad o copropiedad especial entre marido y mujer, caracterizada porque la cuota de cada uno de los cónyuges no es susceptible de transferencia mientras dure la sociedad conyugal y porque tampoco podría solicitarse su división, salvo en los supuestos prescritos por el legislador" 354. Las críticas a esta teoría son las siguientes. Primero, que durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no tiene derechos sobre los bienes sociales y respecto de terceros, el marido es el dueño de tales bienes, como si los suyos y los sociales formasen un solo patrimonio, tal como dispone el art. 1750 del CC, refrendado por el art. 1752 del mismo código, que dispone: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145". Segundo, Andrés Bello en una anotación hecha en el proyecto de 1853 descartó el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, calificándolo de ficción inconducente. Tercero, la sociedad conyugal no es una comunidad, ya que a su disolución nace, precisamente una comunidad formada entre los cónyuges o entre uno de éstos y los herederos del cónyuge fallecido, que se liquida según las reglas generales. — Teoría de la persona jurídica. Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una persona jurídica diversa de los cónyuges individualmente considerados, pero ya hemos dicho que respecto de terceros el único existente es el marido, la sociedad conyugal no es ni demandante ni demandado, el que acciona o es sujeto pasivo de la acción es el marido. Puede apreciarse que ninguna de estas teorías explica en forma satisfactoria la naturaleza de la sociedad conyugal, por ello en nuestra doctrina se ha sostenido que la naturaleza de la sociedad conyugal es sui generis, tiene una naturaleza especial, así lo estableció la Corte Suprema. Además, se señala que lo más adecuado sería considerar a la sociedad conyugal como un patrimonio de afectación, es decir, se trata de un conjunto de bienes destinados a un fin especial, esto es, la satisfacción de las necesidades de la familia355 3. EXPLICACIÓN GENERAL DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL La sociedad conyugal es el régimen de bienes que se origina entre los cónyuges por el solo hecho de contraer matrimonio, y a falta de pacto en contrario. Este concepto se extrae del art. 135 inciso 1º del CC, el cual dispone lo siguiente: "Por el 189

hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal". El art. 135 es una norma de orden público, tal como se desprende del inciso final del art. 1721, "No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación es contrario es nula", salvo el caso de los que se han casado en el extranjero, en conformidad al inc. 2º del art. 135. 4. PATRIMONIOS QUE SE DISTINGUEN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL Teniendo presente que la sociedad conyugal es una comunidad restringida de bienes, se distinguen tres patrimonios: el social, el del marido y el de la mujer. Si la mujer ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separada del marido, se origina el patrimonio reservado, al tenor de lo prescrito en el art. 150 del CC. Dentro de cada uno de los patrimonios señalados se contiene un activo y un pasivo. Dentro del activo o haber cabe distinguir entre el haber absoluto o real y el haber relativo. Dentro del pasivo o debe, cabe distinguir entre el pasivo absoluto y el pasivo relativo. Analizaremos en forma pormenorizada esta materia. CAPÍTULO II EL HABER O ACTIVO SOCIAL 1. El haber o activo social. 2. El haber absoluto o real. 3. El haber relativo o aparente de la sociedad conyugal. 4. El haber propio o personal de cada cónyuge. 1. HABER O ACTIVO SOCIAL Se distingue entre el haber absoluto o real y el haber relativo. El haber absoluto está formado por los bienes que ingresan a la sociedad, como su denominación lo anticipa, de manera absoluta e irrevocable, en tanto que el haber relativo contiene los bienes que ingresan transitoriamente, generándose una recompensa a favor del cónyuge respectivo, la que se hace efectiva durante la liquidación de la sociedad conyugal. 2. EL HABER ABSOLUTO O REAL

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El haber absoluto o real de la sociedad conyugal está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad en forma absoluta e irrevocable, sin generar recompensa para el cónyuge que los ingresó. Ruz lo define del siguiente modo: "aquel que está integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que constituyen, en definitiva, los gananciales del régimen, sin que la sociedad conyugal deba compensar por ello al cónyuge que los aporta o adquiere durante el régimen"356. § Integración del haber absoluto Los bienes que integran el haber absoluto son, en primer lugar, los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; segundo, todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; tercero, los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso; cuarto, las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal y, quinto, la parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si el tesoro es hallado en un terreno social. — "Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio", art. 1725 Nº 1 del CC. Ingresa al haber absoluto toda remuneración percibida por cualquiera de los cónyuges, ya sea a título de honorario, sueldo, salario, gratificación o indemnización por años de servicios, por citar ejemplos. Se refiere este primer caso al producto del trabajo de los cónyuges con independencia de su denominación, duración, forma de remuneración, etc. Lo anterior, en la medida que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal, por tanto, un honorario pagado durante la sociedad conyugal, pero devengado con anterioridad al inicio de ella, no ingresa a la sociedad conyugal, pero debe diferenciarse entre el trabajo divisible y el indivisible. Respecto de los trabajos iniciados antes de la sociedad conyugal y terminados durante su vigencia, y de los que su ejecución principió durante la misma y finalizó una vez disuelta, debemos distinguir. Si el trabajo es divisible, esto es, si sus etapas pueden valorarse en forma autónoma, el producto del trabajo realizado antes de la sociedad conyugal no ingresará a ésta, lo mismo respecto del ejecutado con posterioridad a la sociedad conyugal, sólo el producido una vez iniciada la vigencia de aquella. Si el trabajo es indivisible, como pintar un retrato, todo depende de la 191

época de su terminación, en consecuencia, si se terminó durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresará el honorario a ésta. Un trabajo realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa a ésta, aunque el pago opere con posterioridad a su disolución. Lo señalado es aplicable para el trabajo realizado por el marido, por el marido y la mujer en forma conjunta, sin perjuicio del patrimonio reservado de la mujer, en conformidad al art. 150 del CC. Un problema especial se presenta con las donaciones remuneratorias, las que se definen en el inc. 1º del art. 1433, "Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suele pagarse". Pueden ingresar al haber absoluto, relativo o propio. La solución depende del tipo de donación remuneratoria de que se trate, hay que distinguir si son muebles o inmuebles y si dan o no acción en contra de la persona servida, art. 1738. Así, la donación remuneratoria mueble o inmueble que da acción en contra de la persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal; la donación remuneratoria mueble que no da acción en contra de la persona servida, ingresa al haber relativo; la donación remuneratoria inmueble que no da acción en contra de la persona servida, ingresa al haber propio de cada cónyuge. — "Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio", (art. 1725 Nº 2). Ingresan al haber absoluto los frutos tanto de los bienes sociales como de los bienes propios. Lo último se justifica ya que la sociedad conyugal debe hacerse cargo de los gastos de mantención de la familia. Considérese que, además, según el art. 1740 Nº 4, las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes propios deben hacerse con cargo a la sociedad conyugal. La norma no distingue, luego se refiere tanto a los frutos civiles como naturales, devengados durante el matrimonio, es decir, durante la vigencia de la sociedad conyugal. Para determinar a quién pertenecen los frutos naturales, hay que distinguir si están pendientes o percibidos. Si al momento de iniciarse la sociedad conyugal los frutos están pendientes, ingresarán al haber absoluto, pero si están percibidos, ingresan al haber relativo, arts. 648, 781 y 1772 del CC.

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Los frutos civiles se devengan día a día, según el art. 790 del CC, norma de aplicación general, aunque esté ubicada a propósito del usufructo. En relación a la adquisición de los frutos por parte de la sociedad conyugal, hay que distinguir. Si el fruto fue producido por un bien social, la sociedad conyugal lo adquiere por accesión. Si el fruto se origina en un bien propio de uno de los cónyuges, el modo que opera es la propia ley. — Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso, art. 1725 Nº 5. Se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, el legislador no distingue, siempre que exista un título oneroso, como la compraventa o permuta. No importa que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, como vulgarmente se considera relevante, en todo caso el bien ingresa al haber absoluto, en la medida que el correspondiente título translaticio haya operado vigente la sociedad conyugal. Entonces, en principio, todo bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio ingresa al haber absoluto, pero existen excepciones: si opera una subrogación (situación que analizaremos en su momento) y en los supuestos de los arts. 1736, 1728 y 1729. Según el art. 1736, "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella", por tanto, no ingresan a la sociedad si la adquisición procede de: • Posesiones iniciadas antes de la sociedad conyugal, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdadero dueño se complete o verifique durante ella. • Bienes poseídos a título vicioso con anterioridad a la sociedad conyugal, aunque el vicio se purgue durante la sociedad por ratificación u otro remedio legal. • Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por revocación de una donación. • Bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante la sociedad conyugal. • El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge, pero los frutos pertenecen sólo a la sociedad conyugal. 193

• Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecen al cónyuge acreedor, lo mismo si el interés se devengó con anterioridad al matrimonio y se pagó una vez vigente la sociedad conyugal. • Los bienes que se adquieren en virtud de contratos cuya celebración se haya prometido con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal, siempre que la promesa conste de un instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo al art. 1703. Este número fue agregado por la ley Nº 18.802 y vino a solucionar el discutido problema de los contratos de promesa celebrados con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal. Los mismos principios se aprecian en los artículos 1728 y 1729 del Código Civil. Dispone el art. 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación". Por tanto, debe tratarse de una adquisición a título oneroso, tal es el sentido de la expresión "a cualquier título que lo haga comunicable". Si la adquisición es a título gratuito, se aplican las reglas generales. En principio, se aplica la regla general del art. 1725 Nº 5, esto es, dado que se trata de una adquisición a título oneroso operada durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresa el bien al haber absoluto. A continuación se agrega una excepción: si ambos predios forman una sola heredad o edificio, esto es, si pierden su individualidad, de forma tal que el terreno recientemente adquirido no puede separarse sin causar daño, se crea una comunidad entre la sociedad conyugal y el cónyuge respectivo, a prorrata de los valores correspondientes al tiempo de la incorporación. Si los terrenos mantienen su individualidad rigen las reglas generales357. Como lo explica Rossel, "Esta regla se ha adoptado para evitar, por razones de equidad y conveniencia pública, la división de inmuebles que no la admiten sin desvalorizarse considerablemente"358. Por su parte, el art. 1729 dispone: "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto". Esto quiere decir que, antes del inicio de la sociedad conyugal, existía comunidad sobre un bien entre un cónyuge y otras 194

personas, y durante aquella el cónyuge adquiere el dominio exclusivo del bien, a título oneroso. Se mantiene la indivisión, pero ahora entre el cónyuge y la sociedad conyugal. Si las nuevas cuotas se adquieren a título gratuito, cesa la comunidad y el cónyuge será dueño de todo el bien. — Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal, salvo que exista patrimonio reservado (1730). Esta norma concuerda con el art. 25 del Código de Minería, por lo que, siguiendo a Barcia, "el hallazgo de minas y su explotación son jurídicamente trabajo"359. La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si ello ocurre en un terreno social (art. 1731). 3. HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma transitoria, pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge respectivo, crédito que se hará efectivo a la disolución de la sociedad conyugal. Como explica Barcia, "Así al haber relativo de la sociedad conyugal ingresan los bienes de forma temporal o transitoria, pues respecto de ellos se encuentra conferido al cónyuge propietario del bien un crédito o derecho de recompensa contra la sociedad que es su deudora, equivalente al valor de adquisición del bien"360. § Bienes que integran el haber relativo Integran el haber relativo, en primer lugar, los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3; segundo, cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725 Nº 4; tercero, la parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731; cuarto, donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2º; quinto, bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la causa o título de la adquisición es anterior a ella, (art. 1736 inc. final). — Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3. Se trata de los dineros que cada cónyuge tenía al momento de celebrarse el matrimonio. Antes de la ley Nº 18.802 se establecía que la sociedad debía restituir "igual suma", pero en la

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actualidad, la correspondiente recompensa debe pagarse reajustada, según el art. 1734. — Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725 Nº 4. Debe tratarse de bienes muebles existentes al momento del matrimonio, al igual que en el caso anterior. Según el inc. 2º de la norma, "Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales", debe tratarse de una capitulación celebrada con anterioridad al matrimonio. Lo último es relevante tratándose de bienes muebles que pueden tener gran valor, como los automóviles, para lo cual debería celebrarse una capitulación matrimonial en forma previa al matrimonio. Ni el Nº 3 ni el Nº 4 del art. 1725 precisan que la adquisición debe ser a título gratuito, pero no existe otra interpretación lógica, dado que si fuesen adquiridos a título oneroso ingresarían al haber absoluto361. — La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la vigencia de la sociedad conyugal. Según el art. 1731, primera parte, "La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa". Aplicando la citada norma, y los arts. 625 y 629, podemos concluir lo que sigue: la parte del tesoro correspondiente al descubridor, un 50%, ingresa al haber relativo, y respecto de la parte que corresponde al dueño del terreno, 50%, debemos distinguir: si el terreno es social, ingresa al haber absoluto de ésta, si el terreno es propio de uno de los cónyuges, ingresa al haber relativo 362. — Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona servida, (art. 1738 inc. 2º). Nos remitimos a lo señalado en su momento. — Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la causa o título de la adquisición es anterior a ella, (art. 1736 inc. final). 4. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE Está formado por aquellos bienes que no ingresan ni al haber absoluto ni al haber relativo, los bienes pertenecen al cónyuge respectivo. Siguiendo a Ruz, "es aquel que se compone de bienes excluidos de la comunidad, ya sea por la ley, por la voluntad de los esposos o por la voluntad del tercero que los transfiere a título gratuito a alguno de los cónyuges"363. El haber propio está compuesto por los siguientes bienes: primero, bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento 196

de casarse; segundo, bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito; tercero, bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales; cuarto, aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge; quinto, lo debido a los cónyuges a título de recompensas; sexto, inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. — Bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento de casarse. No lo señala expresamente el Código, pero es evidente concluirlo, ya que dichos bienes no ingresan ni al haber absoluto ni al relativo. Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, el bien no ingresará a ésta, en conformidad al art. 1736: luego, si se trata de un bien inmueble ingresará al haber propio, si se trata de un bien mueble, al haber relativo de la sociedad conyugal. Prescribe el inc. final del citado artículo, "Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa". — Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito. Así lo establece el art. 1726, "Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge". Lo mismo se repite en el inc. 1º del art. 1732, "Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro". — Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales. De otro modo, los bienes muebles existentes al momento de la sociedad conyugal ingresarían al haber relativo de ésta, art. 1725 Nº 4. — Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge. En conformidad al art. 1727 Nº 3, "No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 3º Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa". Se trata de una aplicación del aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

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El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas naturales o por obra del hombre. Si el aumento procede por causas naturales, no se genera recompensa para la sociedad conyugal, art. 1771 inc. 2º, "Por los aumentos que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano humana, sí se origina recompensa en favor de la sociedad conyugal, art. 1746, "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas". Señala Ramos Pazos364, "No escapará que la situación que venimos tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno de los cónyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien social, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy día con la tendencia de construir edificios de altura". — Recompensas adeudadas a un cónyuge. Sabemos que los bienes que ingresan al haber relativo generan recompensa para el cónyuge respectivo, éstas constituyen un bien propio del cónyuge de que se trate, según veremos en su oportunidad. — Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. Se trata de adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que no ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, es decir, se trata de una excepción al art. 1725 Nº 5, por el cual todo bien, mueble o inmueble, adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa a ésta. Se trata de subrogaciones reales, esto es, una cosa reemplaza a otra ocupando jurídicamente su mismo lugar. La subrogación puede ser de inmueble a inmueble o de inmueble a valores. A su vez, la primera puede ser por permuta o por compra. • Subrogación de inmueble a inmueble. Art. 1727 Nº 1, "No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges (...)". Puede ser por permuta o por compra.

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• Subrogación de inmueble a inmueble por permuta. Según la primera parte del inc. 1º del art. 1733, "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero (...)". Por tanto, primero, se requiere que uno de los cónyuges deba ser dueño de un inmueble365; segundo, que durante la vigencia de la sociedad conyugal, se permute ese bien raíz por otro366; tercero, que en la escritura pública de permuta debe expresarse el ánimo de subrogación367; cuarto, si el bien raíz que se subroga es de la mujer, deberá ésta autorizar la subrogación, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la ley Nº 18.802, en que se exigía autorización judicial con conocimiento de causa, y, quinto, que exista proporcionalidad entre el valor de los bienes, atendiendo al inc. 6º del art. 1733 que dispone: "Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservado éste el derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca". Es decir, si el saldo no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe opera la subrogación, no ocurre lo mismo si el saldo es superior. Por ejemplo, el bien de propiedad de un cónyuge asciende a $ 6.000.000, el bien que lo sustituye asciende a $ 10.000.000, el saldo en contra de la sociedad asciende a $ 4.000.000, la mitad del valor de la finca que se recibe es de $ 5.000.000. En este ejemplo sí hay subrogación, ya que el saldo en contra de la sociedad conyugal no excede a la mitad del valor de la finca que se recibe. • Subrogación de inmueble a inmueble por compra. Sus requisitos exigen que un cónyuge debe ser dueño de un bien raíz, que dicho bien se venda y que con lo producido se compre otro bien; que el ánimo de subrogar debe expresarse tanto en la escritura pública de venta como de compra. El Código Civil sólo regula la situación en que primero se vende y luego, con el producto de la venta se adquiere otro bien, pero no regla la situación inversa, esto es, que primero se compre y luego se venda un bien, lo que corresponde a la denominada "subrogación por anticipación o por antelación"368. A su respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas. A favor, entre otros, se pronuncia Rodríguez Grez369. En contra, se pronuncia Alessandri370y Ramos Pazos371, basados en que la subrogación es una institución de excepción, por lo que no puede aplicarse a casos diversos a aquellos respecto de los cuales lo señala el legislador. También se opone Frigerio, para quien se alteraría la sociedad conyugal privando a ésta de un bien que debe pertenecerle y acumulando indebidamente los inmuebles en el patrimonio del cónyuge respectivo, agregando que se perjudicaría a los terceros por la incertidumbre sobre el patrimonio al que ingresarán los inmuebles en cuestión 372. Compartimos esta última posición, toda vez que, si se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal un bien a título oneroso, sea mueble o inmueble, este ingresa al haber 199

absoluto de la sociedad conyugal. Existen excepciones, una de las cuales se refiere a la subrogación, pero como tal institución es de procedencia restrictiva, deben cumplirse rigurosamente sus requisitos, no siendo posible obviar o modificar éstos373. • La subrogación de inmueble a valores. Regulada en el art. 1727 Nº 2, "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio". Este caso exige que se trate de una compra, ya que no opera por permuta, y sus requisitos son los siguientes: primero, la compra de un bien inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en una capitulación matrimonial o en una donación por causa de matrimonio. También estos valores podrían originarse en una asignación testamentaria, "ya que donde existe la misma razón (liberalidad) debe existir la misma disposición. Así se ha establecido por cierta jurisprudencia"374; segundo, debe dejarse constancia en la escritura pública de compra que ésta se ha realizado con el dinero proveniente de los valores señalados. Además, debe dejarse constancia del ánimo de subrogar; tercero, debe existir proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere y, cuarto, si se trata de bienes de la mujer, deberá ésta autorizar dicho acto. § Presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal Finalizaremos nuestro análisis del haber social refiriéndonos a las presunciones contenidas en el art. 1739. En primer término, en el inciso primero, se establece una presunción de dominio a favor de la sociedad: "Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario". La presunción se refiere sólo a los bienes muebles y se funda en que, generalmente, éstos son sociales. Es de gran utilidad para los acreedores sociales, quienes no deberán probar que los bienes son de la sociedad conyugal, pero se puede probar lo contrario, ya que se trata de una presunción simplemente legal 375. Con el objeto de proteger a terceros, se establece una presunción de derecho en el inciso cuarto, toda vez que tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten con cualquiera de los cónyuges, a título oneroso, quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos puedan intentar fundada en que se trata de un bien social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la tradición o entrega del bien respectivo. Agrega el inciso 5º, "No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.". El inciso 200

final del artículo establece una presunción simplemente legal, disponiendo: "Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal"376. Concluimos el estudio de este artículo señalando la existencia de una regla de índole probatoria en su inc. 2º, en cuya virtud, "Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Agrega el inc. 3º: "La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar". CAPÍTULO III EL PASIVO SOCIAL 1. El pasivo social; 2. El pasivo absoluto. 3. El pasivo relativo. 1. EL PASIVO SOCIAL El pasivo social se subdivide en pasivo absoluto y en pasivo relativo. El primero integra las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligación a las deudas como de la contribución a las mismas, esto es, se trata de deudas que debe pagar la sociedad conyugal y soportar su pago. Las deudas del pasivo relativo deben ser pagadas por la sociedad conyugal, pero ésta no soporta en definitiva su pago, dado que se genera una recompensa en contra del cónyuge que corresponde, es decir, son deudas sociales sólo desde el punto de vista de la obligación a las deudas. 2. EL PASIVO ABSOLUTO El pasivo absoluto o real de la sociedad conyugal está formado por aquellas deudas que deben pagarse y que no generan derecho de recompensa. Según López, está integrado por "todas las deudas que son sociales, entendiendo por tales las que buscan satisfacer necesidades comunes del núcleo familiar, y que la sociedad está obligada a pagar, sin derecho a recompensa"377. La sociedad está obligada a pagar las deudas y a soportar el pago, es decir, se trata de deudas sociales tanto desde el punto de vista de la obligación a las deudas como de la contribución a las mismas. En otras palabras, la obligación a las deudas se refiere a las relaciones de la sociedad conyugal con los terceros acreedores, y la 201

contribución a las deudas a las relaciones de los cónyuges entre sí, en el sentido de determinar en definitiva qué patrimonio deberá soportar las consecuencias del pago realizado378. § Las deudas que integran el pasivo absoluto son las siguientes — "Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad", art. 1740 Nº 1. Es la contrapartida al hecho que los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza de los bienes sociales y propios de cada cónyuge ingresen al haber absoluto de la sociedad conyugal, en conformidad al Nº 2 del art. 1725. Por tanto, las rentas que pesan sobre la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges deben pagarse con cargo al pasivo absoluto de la sociedad conyugal, por ejemplo, las rentas de arrendamiento, cánones de censo, o los intereses de un contrato de mutuo. En este sentido, "si uno de los cónyuges celebró de soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses serán de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa él hubiese prestado dinero a interés, y los pagos se los hicieran cuanto ya está casado en régimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresarían al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al art. 1725 Nº 2"379. No se incluyen las amortizaciones de capital, en consecuencia, se trata de una deuda personal del cónyuge correspondiente y si es pagada por la sociedad conyugal nace una recompensa a su favor380. — Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio", art. 1740 Nº 2. Podemos apreciar que el numeral plantea tres situaciones diversas: una regla general en la que se obliga directamente el marido, y dos supuestos en los que se obliga la mujer, pero siempre autorizada, ya sea por el marido o por la justicia. También analizaremos la situación de la mujer mandataria, de la que se ha obligado con el marido en forma conjunta, solidaria o subsidiaria, y las compras hechas por la mujer al fiado de determinados bienes muebles. La regla general es que la deuda la adquiera el marido jefe de la sociedad conyugal, ya que éste administra la sociedad conyugal, por cierto, en tal evento la deuda ingresa al pasivo absoluto, pero pueden darse otras situaciones. — La mujer asume una deuda autorizada por el marido: esta regla se entendía antes de la ley Nº 18.802 cuando la mujer era una incapaz relativa; luego, necesitaba de la autorización del marido para obligarse, pero en la actualidad la norma no tiene sentido y reclama una pronta modificación. La mujer se obliga en virtud de autorización judicial: es el caso del art. 138 inc. 2º, es decir, si existe un 202

impedimento del marido que no sea de larga ni de indefinida duración, en este caso, se obligan los bienes sociales y los del marido como si éste hubiese actuado, también obliga la mujer sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que ha recibido del acto de que se trate. Mujer mandataria del marido: si la mujer contrae obligaciones en virtud de un mandato del marido general o especial rigen las reglas generales. Con todo, existe una norma especial que no altera lo anterior. Así, debe aplicarse el art. 1751 inc. 1º, "Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido". Se trata de una aplicación del art. 1448. El inc. 2º, agregado por la ley Nº 18.802, vino a regular la situación de la mujer mandataria, en aplicación del art. 2151, que actúa a nombre propio: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151", esto es, no obliga a la sociedad conyugal ni al marido, la deuda sólo podrá perseguirse en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administra según los arts. 166 y 167. Deuda que se ha contraído conjuntamente por marido y mujer o por éstos en forma solidaria o subsidiaria: dichas deudas se harán efectivas sobre los bienes sociales, salvo si la deuda cede en utilidad de la mujer, en cuyo caso se aplica el art. 1751 inc. final, en cuya virtud "Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 137", o sea, se afectan los bienes propios de la mujer si la deuda ha cedido en su interés particular. Compras hechas por la mujer al fiado de determinados bienes muebles: el art. 137 inc. 2º se refiere a las compras al fiado realizadas por la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, "obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta". Llamativo resulta que cuando debe fiarse la mujer obligue a la sociedad conyugal. Probablemente se trate de una norma práctica, dado que son las mujeres las que usualmente solicitan compras al fiado, no así los maridos. — Obligaciones generadas por contratos accesorios si se han garantizado obligaciones que no sean personales de uno de los cónyuges, art. 1740 Nº 2 inc. 2º. Según el inc. 2º de la citada norma, "La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido". La expresión "lasto" empleada por la norma significa pago con derecho a reembolso. Debemos distinguir si se garantiza una obligación de la sociedad 203

conyugal, de uno de los cónyuges o de un tercero: Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad conyugal, la sociedad conyugal deberá pagar la deuda, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación personal de uno de los cónyuges, la sociedad conyugal deberá pagar y soportar el pago de la deuda, pero tiene derecho a recompensa, es decir, la deuda ingresa al pasivo relativo. Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación ajena, para ello requiere autorización de la mujer, y en tal caso, se obliga la sociedad sin derecho a recompensa. Si la mujer no autoriza, el marido obliga sólo sus bienes propios. — Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge", art. 1740 Nº 4. Deben recibir aplicación las normas pertinentes del usufructo. Según el art. 795, "Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo". Por su parte, establece el art. 796: "Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido", por ejemplo, el pago del impuesto territorial. Las reparaciones usufructuarias se oponen a las obras o reparaciones mayores. Según el art. 798, son aquellas que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria, v.gr., cambiar el techo o la construcción de un segundo piso. Si están referidas a un bien social, no se genera recompensa, si se realizan en un bien propio de uno de los cónyuges, deberá pagar la sociedad, pero con derecho a recompensa, ya que ingresa al pasivo relativo. Es la contrapartida del art. 1725 Nº 2. En efecto, si los frutos de los bienes propios ingresan al haber absoluto, justo es que las reparaciones usufructuarias de los mismos bienes se hagan con cargo al pasivo absoluto de la sociedad conyugal. — Gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia, art. 1740 Nº 5. En relación a los gastos de mantenimiento de los cónyuges, ello se justifica plenamente, ya que sus remuneraciones ingresan al haber absoluto en conformidad al art. 1725 Nº 1. Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, debe concordarse con el art. 230 del CC, "Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán...". Los gastos de crianza y mantenimiento están referidos a los alimentos, salud, vestido y techo. Según el inc. 1º del art. 224, a los padres de consuno toca el cuidado 204

personal de la crianza y educación de los hijos. Los gastos de educación comprenden la enseñanza básica, media, y superior, sea técnica o profesional. Se distingue entre expensas ordinarias y extraordinarias. Las expensas ordinarias de educación son de cargo de la sociedad conyugal, incluso si el hijo tuviese bienes propios, art. 231 en relación con el 1740 Nº 5 y 1744. Sólo si los bienes sociales fuesen insuficientes se podrá sacar de los bienes propios del hijo. Se trata de los gastos que demanda la educación normal y corriente de los hijos, atendida la posición social de los padres, así opina Alessandri381. Las expensas extraordinarias de educación, es decir, las que exceden los gastos normales de educación, como seguir estudios en el extranjero, deben pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere y sólo si le han sido efectivamente útiles. Prescribe el inc. 1º del 1744: "Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria". Agrega la norma: "En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge. Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo". Los gastos de establecimiento del hijo, es decir, los necesarios para darle un estado o colocación estable, enseña Alessandri, como los que demande el matrimonio, ingreso a un servicio público o particular, instalación de un taller u oficina382, son de cargo de la sociedad conyugal, pero si el hijo tuviese bienes propios podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231. Gastos para mantener otras cargas de familia, según el art. 205

1740 inc. 2º del Nº 5, "Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". Tales gastos, en principio, son de cargo de la sociedad conyugal y no generan recompensa, salvo que sean excesivos, caso en el que hay recompensa por el exceso. — Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulación matrimonial, salvo que se haya establecido que el pago corresponde al marido, art. 1740, inc. final. Debe tratarse de una capitulación matrimonial celebrada con anterioridad al matrimonio, no generan recompensa, salvo que se pacte lo contrario. 3. EL PASIVO RELATIVO Está formado por aquellas deudas que son de cargo de la sociedad conyugal, pero no de manera definitiva, ya que se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal en contra del cónyuge respectivo. Es decir, son deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las deudas, ya que la sociedad conyugal debe pagarlas, pero no desde el punto de vista de la contribución a las deudas, puesto que no está obligada a soportar en definitiva su pago, procediendo recompensa a favor de la sociedad conyugal en contra del cónyuge en cuyo beneficio ha cedido la deuda. El pasivo relativo de la sociedad conyugal está integrado por las deudas personales de cada uno de los cónyuges. En este sentido, según el Nº 3 del art. 1740, "De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello". Son deudas personales, entre otras: — Deudas contraídas por los cónyuges antes del matrimonio. — Obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal. — Obligaciones que ceden a favor o interés de los cónyuges y que se hayan contraído durante la sociedad, (art. 1740 Nº 2). — En conformidad al art. 1745 inc. 1º, "En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán 206

abonar". Por lo tanto, ingresan al pasivo aparente las deudas hereditarias o testamentarias que se originan de una herencia adquirida por un cónyuge, (art. 1745 inc. final). — El supuesto del art. 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas". — Erogaciones gratuitas y cuantiosas efectuadas a favor de terceros que no sean descendientes comunes, (art. 1747). — Alcances producidos en virtud de la subrogación de un bien propio de uno de los cónyuges383. Se ha sostenido que el art. 1778 establecería una presunción en orden a que las deudas serían sociales, se trataría de una presunción simplemente legal, en consecuencia, aquel acreedor que sostuviese que se tratase de una deuda personal de un cónyuge y que es, por consiguiente, propia del pasivo relativo, deberá soportar el onus probandi. El citado artículo señala: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente". Siguiendo a Frigerio, "La presunción anterior protege a la mujer en sus bienes, como una especie de compensación por no tener, por sí sola, derecho alguno a los bienes sociales durante la sociedad salvo los casos del artículo 145"384. CAPÍTULO IV ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 1. Administración de la sociedad conyugal. 2. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal. 3. Administración de los bienes sociales. 1. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL En la sociedad conyugal se distingue la administración ordinaria y la extraordinaria. La situación normal es que sea el marido el que administre, esta es la administración ordinaria, de ahí su nombre. Si la administración corresponde a un curador, que puede ser la mujer o a un tercero, situación anormal, estamos en presencia de la administración extraordinaria. § Administración ordinaria de la sociedad conyugal 207

La norma fundamental en esta materia es el art. 1749, precepto que en su inc. 1º prescribe, "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales". Si el marido es menor de edad deberá nombrarse un curador y estaremos en presencia de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. La citada norma debe complementarse con los arts. 1752 y 1754 inc. final. En virtud del primero, "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145". Según el segundo precepto: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis". La administración ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales como a los bienes propios de la mujer, no obstante la plena capacidad de ésta. En relación a la administración de los bienes sociales, una doble limitación tiene el marido: las establecidas en las capitulaciones matrimoniales y la ley. La primera limitación, por tanto, está dada por las capitulaciones matrimoniales, pero como éstas no se celebran con frecuencia, en la práctica las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal se circunscriben a la limitación legal constituida por la exigencia de la autorización de la mujer para ciertos actos jurídicos. Sin perjuicio de lo anterior, en una capitulación matrimonial podrían excluirse bienes de la sociedad conyugal o establecer que la mujer periódicamente recibirá una suma mensual, pero no se puede llegar al extremo de privar al marido de la administración de la sociedad conyugal, toda vez que si así ocurriese procedería la nulidad absoluta por objeto ilícito en atención a los arts. 1717, 1682, y 1466385. § Limitaciones legales a la administración ordinaria de los bienes sociales En el Código original, el marido administraba la sociedad sin limitaciones, no necesitaba rendir cuenta, pero aplicando los principios generales se concluía que el marido debía indemnizar a la mujer por los daños causados con dolo o culpa lata, y si obtenía un beneficio a costa de los bienes sociales, se generaba una recompensa para la sociedad conyugal386. La situación empezó a variar con la ley Nº 10.271 de 1952, que modifica el art. 1749 estableciendo por primera vez limitaciones al marido para los actos más importantes: enajenar voluntariamente bienes raíces sociales, gravar voluntariamente bienes raíces sociales y arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos. La limitación 208

consistió en establecer para estos actos la autorización de la mujer. En 1989, con la ley Nº 18.802, nuevamente se modificó el art. 1749, ampliando los actos respecto de los cuales el marido necesita autorización de la mujer llegando, de este modo, a la situación actualmente vigente. § Autorización de la mujer La autorización de la mujer debe reunir las siguientes características: — Especificidad. Según el art. 1749 inc. 7º, primera parte, "La autorización de la mujer deberá ser específica". Así lo estableció la ley Nº 18.802. Durante la vigencia de la ley Nº 10.271, se discutía si la autorización debía ser especial o podía ser genérica, generando posturas discrepantes en la doctrina. Así, Alessandri 387y Somarriva388sostenían que la autorización debía ser genérica, en tanto que Larraín y De la Maza opinaban en un sentido contrario389. La ley Nº 18.802 decidió la cuestión, disponiendo que la autorización debe ser específica, es decir, deberá otorgarse para un acto determinado en condiciones concretas390. En la actualidad se discute si la hipoteca con cláusula de garantía general es compatible con la especificidad de la autorización. La hipoteca con cláusula general garantiza obligaciones futuras, por tanto, cauciona obligaciones indeterminadas. Para Ramos Pazos la hipoteca con cláusula de garantía general, teniendo presente que no debe confundirse contrato principal con contrato accesorio, no se opone a la especificidad de la hipoteca, bastaría precisar el bien raíz respectivo391. En palabras de Rozas "Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiere hasta dónde se comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorización sería genérica, no específica, y no cumpliría con lo que dispone el art. 1749, al respecto" 392. Según Troncoso, reconociendo que se trata de un punto debatible, la autorización para la hipoteca con cláusula general es específica, "porque al otorgar su autorización para una caución con dicha cláusula la mujer tiene cabal conocimiento del acto que se realiza y la forma en que se compromete el patrimonio de la sociedad conyugal. Además, la autorización dice relación precisamente con la constitución de una caución determinada"393. En nuestra opinión, la hipoteca con cláusula de garantía general se opone a la especificidad de la autorización de la mujer que exige el art. 1749. En efecto, mal puede cumplirse con ella si ni siquiera es posible saber si surgirá una nueva obligación, y como lógica consecuencia de lo anterior, el monto de la misma. Se trata de una cláusula abusiva. Con todo, algunas entidades financieras permiten optar al mutuario en orden a si acepta o no la referida cláusula, lo que nos hace cuestionarnos sobre la eficacia de la información que sobre el particular es entregada por los bancos y financieras. 209

— Solemnidad. Según el art. 1749 inc. 7º, la autorización debe otorgarse por escrito o por escritura pública si el acto exige esa solemnidad. Antes de la ley Nº 18.802 la autorización debía otorgarse siempre por escritura pública. Por lo tanto, si se trata de la venta de un inmueble, deberá otorgarse por escritura pública, en cambio, si el contrato a autorizar fuese una promesa, bastará que conste por escrito, aunque ciertamente lo recomendable es la escritura pública. — Otorgarse personalmente o mediante mandatario. Así lo establece el art. 1749 inc. 7º, parte final: "Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso". Antes de la ley Nº 18.802, el mandato siempre debía otorgarse por escritura pública. La mujer puede autorizar si interviene "expresa y directamente de cualquier modo"; luego, bastará que concurra como testigo. En este caso la autorización es tácita. — Puede suplirse por el juez. El juez podrá autorizar supletoriamente al marido cuando exista negativa injustificada de la mujer o cuando exista impedimento de la mujer. En el primer caso, el art. 1749 inc. final, primera parte, dispone que, "la autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo", lo cual implica que el juez podrá autorizar si la negativa de la mujer es caprichosa, no tiene un basamento racional o no hay motivos que la justifiquen. Si la mujer rechaza autorizar la enajenación por tratarse del bien inmueble que sirve de residencia única a la familia, su rechazo es justificado y el juez no podrá suplir su autorización. El segundo caso, referido a impedimento de la mujer, prescribe la parte final del inc. final del art. 1749 que "podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales". El marido deberá probar el perjuicio producido. A diferencia del caso anterior, obviamente se procede sin citación de la mujer. Nótese que no basta con la situación objetiva de impedimento de la mujer, además, es necesario que el marido acredite que de ello se sigue perjuicio, por ejemplo, si se encuentra pendiente la enajenación de un bien inmueble social por el que se ha formulado una interesante oferta. — Debe ser anterior a la celebración del acto o contrato. La autorización debe ser previa o simultánea a la celebración del acto. Sin perjuicio de la ratificación del acto anulable. § Actos respecto de los cuales el marido necesita autorización de la mujer

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Estos actos, señalados en el art. 1749, son los siguientes: — Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales. Debe tratarse de enajenaciones voluntarias, ya que no se requiere autorización de la mujer para las enajenaciones forzadas. Ello es lógico, ya que de exigirse autorización de la mujer bastaría que ésta se negase para que los acreedores se viesen burlados, tornándose en ineficaz el derecho de prenda general. La norma se refiere a los bienes inmuebles, no a los muebles, por tanto, el marido no necesita autorización alguna para enajenar bienes muebles, lo que es inconveniente e injustificable en la actualidad, puesto que existen bienes muebles que pueden tener igual o mayor valor que los bienes raíces. Lo anterior se explica porque a la época de dictación del CC, como decían los fisiócratas, la riqueza estaba en la tierra, pero claro está que ello ha cambiado en la actualidad. Ciertos bienes muebles, automóviles, naves, determinados animales, pueden poseer un alto valor pecuniario, y éstos pueden ser enajenados, salvo el supuesto de donación, libremente por el marido, sin perjuicio de su eventual declaración como bienes familiares. Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial que es dueña de un inmueble, no se necesita autorización de la mujer para enajenar dicho bien, ya que el bien no es de la sociedad conyugal. Nótese que en este caso, la dueña es la persona jurídica de derecho privado, aunque cumpliéndose los requisitos legales, el inmueble podría ser declarado bien familiar394. Se entiende que, aunque la norma hable de enajenación, la que opera una vez que se realiza la tradición, dado que en nuestro país rige el sistema romano de transferencia del dominio y de los demás derechos reales, el que exige la concurrencia copulativa de título y de modo, la autorización se exige en el título translaticio, como el de venta o permuta. La jurisprudencia ha concluido que también se requiere autorización de la mujer para la resciliación de la compraventa de un bien raíz, en razón de que dicho modo de extinguir las obligaciones exige capacidad de disponer, según el art. 1567, requisito que no cumpliría el marido, ya que por sí solo no puede autorizar la enajenación395. — Gravar voluntariamente bienes raíces sociales. Debe tratarse de gravámenes sobre bienes raíces, no muebles, y deben ser voluntarios, no forzados, como un usufructo sobre un bien raíz como forma de pagar una pensión alimenticia o una servidumbre legal que recae sobre un predio de la sociedad conyugal, (art. 1749 inc. 3º). Si se debiese alzar una hipoteca no es necesaria la autorización de la mujer, dado que ésta es requerida sólo para gravar el inmueble396. — Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales. Limitación fue introducida por la ley Nº 18.802, que resuelve las dudas que existían respecto a si era necesaria la autorización de la mujer para la promesa de enajenación o gravamen de bienes inmuebles (art. 1749 inc. 3º). 211

— Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer. Según el inc. 3º del art. 1749, "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta", constituyendo una limitación introducida por la ley Nº 18.802. Explica Ramos Pazos, "Dijimos que no había razón para que estuviera en el art. 1749, por no tratarse de un bien social, sino propio de la mujer. Hoy día pensamos de manera distinta, puesto que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal"397. — Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales. Prescribe el inciso cuarto del art. 1749: "No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735". Ya habíamos señalado que el marido puede disponer con libertad de los bienes muebles sociales enajenándolos, salvo el supuesto de donación. Debemos precisar que la norma es relativa únicamente a las donaciones de bienes muebles sociales, ya que la donación de los bienes inmuebles ya está comprendida en la enajenación de bienes inmuebles sociales. — Arrendar los bienes inmuebles por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos. Esta norma se refiere al arriendo de bienes inmuebles y contratos que impliquen ceder la tenencia del bien, como el comodato. El texto legal explicita que se incluyen en la limitación las prórrogas de los plazos, (art. 1749 inc. 4º). — Otorgar avales o caucionar obligaciones contraídas por terceros. El marido necesita autorización de la mujer para caucionar obligaciones de terceros, según el inc. 5º y 6º del art. 1749: "Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, solo obligará sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer". Se ha discutido la situación de aquellos contratos que originan una responsabilidad solidaria o subsidiaria, como la celebración de una sociedad colectiva mercantil, según el art. 370 del Código de Comercio, o el endoso de una letra de cambio o cheque, en conformidad al art. 25 de la ley Nº 18.092. Rodríguez Grez en un primer momento sostuvo que la norma estaba redactada en términos amplios, luego, v.gr., para hacer el endoso el marido necesitaba autorización de la mujer, pero cambió de opinión y sostiene que "la responsabilidad solidaria del marido deriva de un acto jurídico que no requiere de la autorización de la mujer para celebrarlo398. Se sostiene que lo principal es la voluntad del marido, si ella se centra en la celebración del 212

contrato y en el endoso y no en la constitución de la caución, no se necesita autorización de la mujer399-400. § Sanción ante la omisión de la mujer Si el marido celebra uno de los actos respecto de los cuales requiere autorización de la mujer sin contar con ésta, la sanción, por regla general, es la nulidad relativa. Así lo establece el art. 1757, el cual dispone que, "los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts. 1749 y 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa (...)". Sin embargo, existen dos excepciones: Primera, en el caso de arrendamiento o contratos que cedan la tenencia de predios urbanos por más de cinco años y de predios rústicos por más de ocho años, en este caso, la sanción es la inoponibilidad más allá de estos plazos, (art. 1757 inc. 1º), segunda parte. Antes de la ley Nº 18.802 la sanción era la nulidad relativa. Segunda, la constitución de cauciones a favor de terceros, caso en el que la sanción es que el marido obliga sólo sus bienes propios. Si llegase a embargarse un bien social en razón de una caución que constituyó el marido para garantizar una deuda de un tercero, se podrá presentar un incidente de exclusión de embargo. Son titulares de la acción de nulidad y de inoponibilidad, según el art. 1757 inc. 2º, la mujer y sus herederos y cesionarios, debiendo interponerse dentro del plazo de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Si transcurren diez años, no se podrá solicitar la nulidad, (art. 1757 inc. 3º). § Mujer casada en sociedad conyugal socia de una sociedad de personas Debe distinguirse según si la mujer socia se casa en sociedad conyugal, y si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas. En el primer caso, cuando la mujer socia se casa en sociedad conyugal, los derechos que se tienen en una sociedad son muebles; luego, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 Nº 4, en consecuencia, los administra el marido. Como la intromisión del marido puede no ser del agrado de los otros socios, podrá convenirse que si la mujer se casa, ello provocará la extinción de la sociedad, pero si nada se ha pactado, el marido ejercerá los derechos de su mujer socia de una sociedad civil o comercial, sin perjuicio del art. 150. Así lo dispone el art. 1749 inc. 2º: "Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los 213

derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150". Acertadamente ha observado Ramos Pazos que "Nos cuesta imaginarnos en qué caso puede operar el art. 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca ingresos. Y en la situación que estamos estudiando la mujer había celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de su actividad separada de su marido, porque era soltera"401. En el segundo caso, cuando una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas, si la mujer tiene un patrimonio reservado y actúa dentro de éste, no necesita al marido en lo absoluto, ella actúa en forma independiente y se le considera parcialmente separada de bienes. Si no tiene patrimonio reservado, dado que es plenamente capaz, puede celebrar el contrato de sociedad sin necesidad de la autorización del marido, pero surge el problema de cumplir con el aporte, para lo que requiere de la voluntad del marido, o puede aportar los bienes que administra en conformidad a los arts. 166 y 167, o aportar su trabajo. § Situaciones en que la mujer participa de la administración ordinaria de la sociedad conyugal Estas situaciones excepcionales son, en primer lugar, compras que la mujer hace al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º), caso en que la mujer obliga los bienes sociales; en segundo lugar, si la mujer actúa mediante un mandato general o especial otorgado por el marido, obliga los bienes sociales y del marido, pero si el acto cedió en su utilidad, obligará, además, sus bienes propios (art. 1750 y 1751 inc. 1º); en tercer lugar, en caso de impedimento que no sea de larga ni de indefinida duración, la mujer podrá obligar los bienes sociales, y los bienes propios suyos y del marido, previa autorización judicial con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio (art. 138 inc. 2º). Agrega el inciso final, "La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. § Administración de los bienes propios del marido El marido administra estos bienes en forma independiente 402, como si fuese soltero, con excepción de los frutos de sus bienes que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y de los bienes propios, que podrán ser perseguidos por los acreedores sociales, de acuerdo al art. 1750. 214

§ Administración de los bienes propios de la mujer El marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra no sólo los bienes sociales, sino también los bienes propios de la mujer, según lo establece el inc. 1º del art. 1749. La mujer mantiene el dominio de sus bienes propios, pero la administración corresponde al marido, sujeto a las limitaciones que establece la ley. El fundamento de la administración de los bienes propios de la mujer por parte del marido no debe buscarse en la incapacidad de ésta, ya que la mujer desde la ley Nº 18.802 es plenamente capaz. El fundamento, si es que existe alguno, podría encontrarse en que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, por lo que pasan a ser administrados por el marido, por tanto, a éste no le es indiferente el destino de tales bienes 403. § Facultades del marido como administrador de los bienes propios de la mujer Es muy entendible que las facultades del marido en la administración de los bienes propios de la mujer sean menores que las que posee en la administración de los bienes sociales. Respecto de éstos, sólo responde si ha actuado con dolo y no debe rendir cuenta, en cambio, en relación a los bienes propios de la mujer responde de culpa leve, regla general para aquellos que administran bienes ajenos y puede ser obligado a rendir cuenta. Puede el marido ejecutar libremente los actos tendientes a la mera administración de los bienes propios de la mujer: "como las reparaciones necesarias, el cobro de las rentas, la contratación de seguros, la interrupción de prescripciones, el pago de los impuestos y contribuciones"404. Pero para los actos más importantes se establecen limitaciones, según pasaremos a analizar. § Actos respecto de los cuales el marido requiere la autorización de la mujer El marido requiere de la autorización de su mujer respecto de los siguientes actos: — Nombrar partidor de bienes en que tenga interés la mujer. Según el art. 1326 inc. 1º y 2º, "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio". La norma se refiere a la situación en que el marido pide el nombramiento del partidor, caso en el que requiere de la autorización de la mujer,

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pero si es la propia mujer la que pide el nombramiento, considerando que es plenamente capaz, no vemos ninguna ilegalidad en ello. — Provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer. Según el art. 1322 inc. 2º, "Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio". La situación descrita es aquella en que el marido pide la partición, pero no se aplica el art. 1322 si la partición es pedida por otro comunero o si es solicitada de común acuerdo. Nada impide que la mujer por sí misma pida la partición. — Enajenar y gravar voluntariamente bienes raíces de la mujer. Para enajenar y gravar bienes raíces propios de la mujer el marido requiere autorización de la mujer. Así lo exige el art. 1754 inc. 1º, sea la enajenación a título oneroso o sea a título gratuito. Desde luego, se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las forzosas. Como lo plantea Rossel, "La expresión enajenar que este artículo emplea significa hacer una cosa ajena, de manera que la reglamentación que contempla afecta a la compraventa de bienes raíces, a la permuta de los mismos, a las donaciones, a la constitución de servidumbres, a la transacción que comprenda o afecte bienes raíces y, en general, a todo acto que traiga como consecuencia hacer ajeno en todo o parte un bien raíz"405. La autorización de la mujer debe prestarse del mismo modo que la autorización de ésta respecto de los bienes sociales, con una diferencia: el mandato siempre deberá constar por escritura pública, art. 1754 inc. 2º y art. 1756 en relación con el art. 1749. — Enajenar y gravar bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie. En este caso, nuevamente, el marido requiere de la autorización de la mujer, art. 1755. Esta norma habla de "otros bienes", pero debe entenderse referida a los bienes muebles, ya que el art. 1754 regla la situación de los bienes raíces. El marido está obligado a restituir en especie los bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 Nº 4 inc. 2º). El marido puede estar obligado a restituir en especie los bienes que la mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales, y que han sido debidamente tasados, de forma tal de devolverlos en valores o en especie a elección de la mujer (art. 1717). — Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos. El marido no podrá arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos, incluidas las prórrogas, así lo establece el art. 1756. La autorización 216

de la mujer debe prestarse en la forma prescrita en el art. 1749. Con anterioridad a la ley Nº 18.802 la norma solo incluía los arriendos y no los contratos que implicaban ceder la tenencia. — Aceptar o repudiar una herencia o legado. Según el inc. final del art. 1225, "El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art. 1749". — Aceptar o repudiar una donación. Situación regulada en el art. 1411 inc. final, "Las reglas dadas sobre la validez de la aceptación y repudiación de herencias o legados se extienden a las donaciones". Subrogación. Para que proceda la subrogación respecto de un bien propio de la mujer es necesario que ésta lo autorice, (art. 1735). § Autorización supletoria del juez Al respecto, cabe considerar tres situaciones diversas: — Negativa del marido. Con anterioridad a la ley Nº 19.335, si el marido se negaba a celebrar un acto relativo a un bien propio de la mujer, nada podía hacerse, pero dicha ley agregó al CC el art. 138 bis, "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma previa audiencia a la que será citado el marido". Si el juez autoriza a la mujer, ésta obligará sólo sus bienes propios, bienes reservados y los que administre según los arts. 166 y 167, pero no los bienes sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto. — Impedimento del marido. Si el marido está impedido para dar su autorización, en la medida que no sea de larga ni de indefinida duración, pues en tal caso procede la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la mujer podrá pedir autorización al juez. El tribunal la otorgará con conocimiento de causa si de la demora se siguiere perjuicio, caso en el cual la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido, además obligará sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto (inc. 2º y 3º del art. 138). — Negativa de la mujer. En caso de negativa de la mujer en orden a autorizar al marido para la ejecución de un acto o celebración de un contrato determinado relativo a un bien propio, no podrá pedirse autorización supletoria del juez, ésta 217

autorización procederá sólo si la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad (art. 1754 inc. 3º). Debe dejarse claro que el marido, como administrador de los bienes propios de la mujer, debe comparecer en el acto respectivo, la mujer sólo lo autoriza. § Sanción ante la omisión de la autorización de la mujer La sanción que procede es la nulidad relativa, por regla general, salvo respecto de arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos, caso en el que la sanción es la inoponibilidad más allá de dichos plazos. Esta sanción se establece en el art. 1757. Puede alegar la nulidad y la inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios, para ello disponen de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Si transcurren diez años desde la celebración del acto o contrato no puede pedirse la nulidad. § Prohibición de enajenar, gravar, arrendar y ceder la tenencia Sabemos que el que administra los bienes propios de la mujer es el marido, por ello, según el art. 1754 inc. final, "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis". En caso de infracción al art. 1754 se ha discutido qué sanción es la procedente, la nulidad absoluta o la nulidad relativa. Algunos, como Rozas406y Troncoso407, opinan que la sanción es la nulidad absoluta, ya que el art. 1754 es una norma prohibitiva. La jurisprudencia ha aceptado esta posición. Ramos Pazos408, en un primer momento, sostenía que debía aplicarse la nulidad relativa, pero actualmente entiende que procede la nulidad absoluta. Podría pensarse que la sanción es la nulidad relativa, considerando que la mencionada sanción de ineficacia se habría establecido, en la especie, en atención al estado o calidad de la mujer, pero como ya se ha indicado, el art. 1754 es una norma prohibitiva y su infracción hace procedente la nulidad absoluta por objeto ilícito. 2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La administración extraordinaria de la sociedad conyugal es aquella que corresponde a un curador del marido, que puede ser la mujer o un tercero en caso de impedimento de larga o indefinida duración. En otras palabras, por ausencia o incapacidad del marido. Lo normal es que la mujer sea la curadora. Ha indicado Ruz que "Nótese, entonces, que la administración extraordinaria el legislador se la 218

prefiere dar a un tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador general o un curador de bienes. Será curador general cuando el marido es menor de edad o se le haya declarado en interdicción por demencia, sordomudez o disipación. En cambio, será curador de bienes si el marido está ausente (arts. 342 y 343)" 409. Establece el inc. 1º del art. 138, "Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del Título De la sociedad conyugal". Por su parte, según el art. 1758, "La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal". Agrega el inc. 2º, "Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal". Por lo tanto, tiene lugar la administración extraordinaria de la sociedad conyugal si se ha nombrado un curador al marido, lo que acontece si es menor de edad; si ha sido declarado en interdicción por demencia, sordomudez o por disipación; por encontrarse ausente, según el art. 473. Concurriendo los supuestos necesarios, es decir, impedimento de larga o indefinida duración del marido y nombramiento de curador, de pleno derecho éste asume la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Como ya hemos visto, el curador puede ser la mujer o un tercero. El curador será la mujer cuando el marido es menor de edad, si ha sido declarado en interdicción por demencia o sordomudez (sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente) o en caso de ausencia. El curador será un tercero, en dos casos. En primer lugar, en caso de excusa o incapacidad de la mujer para servir el cargo de curador del marido (art. 1758 inc. 2º), bajo cuyo supuesto el tercero debería asumir la administración extraordinaria. Si la mujer no desea administrar extraordinariamente ni someterse al tercero, el art. 1762 le permite solicitar la separación judicial de bienes, para lo cual es necesario que la mujer sea mayor de edad. En segundo lugar, en caso de interdicción del marido por disipación, ya que ningún cónyuge puede ser curador del otro en caso de disipación, art. 450. Es claro que el marido disipador interdicto podría convencer a su mujer curadora para que le facilite los recursos necesarios para continuar con su prodigalidad.

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§ Facultades de administración de la mujer Respecto a los bienes propios de la mujer, los administra ésta con libertad, sin necesidad de autorización alguna. Sí tiene limitaciones tratándose de los bienes sociales y de los propios del marido, asunto que analizaremos a continuación. La mujer que administra debe rendir cuenta de su administración, como todo tutor o curador (art. 415), y debe responder de la culpa leve (art. 391). 3. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES En conformidad al art. 1759 inc. 1º, "La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido". Pero requiere autorización judicial, dada con conocimiento de causa, respecto de los siguientes casos: — Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales. Esta limitación fue incorporada por la ley Nº 18.802. — Disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales. Se refiere tanto a los muebles como a los inmuebles, dado que el precepto no distingue. Se exceptúan las donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759 inc. 3º parte final en relación con el art. 1735). — Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones respecto de terceros (art. 1759 inc. 6º). Similar a lo que sucede con la administración del marido, de los bienes sociales. — Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si son urbanos y por más de ocho si son rústicos. En este caso, además de la autorización judicial, dada con conocimiento de causa, se requiere información de utilidad (art. 1761). En conformidad al art. 1760, "Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieren en negocio personal de la mujer". Sanción en caso de ejecutar los actos señalados sin autorización judicial. Por regla general la sanción es la nulidad relativa, con dos excepciones: primera, constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones respecto de terceros, la sanción es que la mujer sólo obliga sus bienes propios y los que administra de acuerdo a los art. 150, 166 y 167; segunda, arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si son urbanos y por más 220

de ocho si son rústicos, en este caso, la sanción es la inoponibilidad para el marido y sus herederos más allá de los plazos respectivos (inc. 1º, parte final del art. 1761). Corresponde la acción de nulidad e inoponibilidad al marido, sus herederos o cesionarios. El plazo es de cuatro años contados desde que cesó el hecho que motivó la curaduría, si han transcurrido diez años no podrá solicitarse la nulidad (art. 1759 incs. 4º y 5º). § Administración de los bienes propios del marido La mujer administra los bienes propios del marido en conformidad a las reglas de las curadurías, inc. final del art. 1759. Es decir, para enajenar y gravar bienes raíces con hipoteca, censo o servidumbre y para enajenar y empeñar bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección, se requiere autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, la venta debe hacerse en pública subasta (arts. 393 y 394). § Facultades de administración del tercero El tercero que administra extraordinariamente la sociedad conyugal lo hará en conformidad a las reglas de las curadurías, por tanto, se sujeta a las normas del Título XXI del Libro I (arts. 390 y siguientes). § Término de la administración extraordinaria Según el art. 1763, "Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial". Es decir, llegando el marido a la mayoría de edad, siendo rehabilitado, reapareciendo el ausente, si opera "el otorgamiento de la posesión definitiva de los bienes del marido desparecido", procede solicitar en sede judicial el correspondiente decreto que permita al marido volver a administrar ordinariamente la sociedad conyugal410. CAPÍTULO V DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 1. Disolución de la sociedad conyugal. 2. Causales de la disolución de la sociedad conyugal. 3. Efectos de la disolución de la sociedad conyugal. 4. Renuncia de los gananciales. 1. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Ya hemos visto que tanto la doctrina, como la jurisprudencia, están de acuerdo en que la sociedad conyugal no tiene la naturaleza jurídica de una comunidad, 221

técnicamente hablando. En principio, existen una serie de patrimonios de afectación: un haber absoluto, otro relativo, patrimonios propios de cada cónyuge y, los patrimonios especiales de los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. A todo ello se suma un entramado de normas que regulan el régimen de administración: el marido administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de la mujer (artículos 1749 y 1754 del Código Civil), sujeto a las limitaciones que las mismas normas antes citadas establecen, y a las reglas especiales de los artículos 138 y 138 bis, sin perjuicio de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal (artículos 1758 y siguientes). Y, como si el cuadro no fuese complejo, el régimen de administración limitada, puede superponerse al sistema de coadministración de los bienes familiares, como lo prescriben los artículos 140, Nº 1, en relación con los artículos 141 y siguientes. 2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Las causales de disolución de la sociedad se encuentran reguladas en el artículo 1764 del Código Civil, que dispone: "La sociedad conyugal se disuelve: 1º Por la disolución del matrimonio; 2º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3º Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4º Por la declaración de nulidad del matrimonio; 5º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723". Como se puede apreciar, las causales 1º, 2º y 4º producen la disolución de la sociedad conyugal por vía consecuencial, en tanto que las causales señaladas en los numerales 3º y 5º lo hacen por la vía principal, sin perjuicio que el matrimonio se mantiene. Analizaremos someramente cada una de estas causales. — Muerte natural de uno de los cónyuges (art. 1764 Nº 1). La causal requiere que uno de los cónyuges debe haber fallecido. Conforme al artículo 78 del Código Civil: "La persona termina en la muerte natural". La muerte es, como señala Ducci: "...la terminación de las funciones vitales del individuo. Es un concepto claro, aunque hoy día se habla también de "muerte clínica". Se entiende por tal un estado en que se conservan algunas funciones vitales, especialmente vegetativas, que se mantienen, por lo general, en forma artificial, pero, no obstante ellas, el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual".412 El concepto de muerte clínica o cerebral fue recogido en la ley Nº 18.173, de 15 de noviembre de 1982, que autoriza el trasplante de órganos de cadáveres con fines 222

terapéuticos, el artículo 149 del Código Sanitario y el cual dispone lo siguiente: "Para los efectos de lo previsto en el inciso segundo del artículo 146 y en el precedente, la muerte se acreditará mediante certificación médica otorgada por dos facultativos, uno de los cuales, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía. Los facultativos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que realice el trasplante. Sólo podrá otorgarse la certificación cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalográficas, en la forma que señale el reglamento. Este podrá, además, indicar procedimientos adicionales para certificar la muerte. En estos casos, al certificado de defunción expedido por el médico se agregará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte". Con todo, la disposición fue derogada por el artículo 17 de la ley Nº 19.451, que establece normas sobre trasplante y donación de órganos, de 29 de marzo de 1996, que a su vez fue modificada por las leyes Nºs. 20.413, de 15 de enero de 2010 y 20.673, de 20 de junio de 2013. Actualmente la materia que comentamos se encuentra regulada en el artículo 11 de la ley Nº 19.451, que dispone: "Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía. Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante. La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones: 1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; 2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y 3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos. En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte". Podemos darnos cuenta que la norma es bastante más precisa que la regulación anterior, contenida en el artículo 149 del Código Sanitario, pero además la propia norma legal reconduce la regulación al reglamento que se debía dictar al efecto. La primera regulación reglamentaria corresponde al Decreto Nº 656, de 17 de diciembre de 1997, Título II, artículos 20 a 25. Actualmente, la materia se encuentra 223

regulada por el Decreto Nº 35, de 21 de octubre de 2013, Título IV, artículos 17 a 22. — Por la muerte presunta de uno de los cónyuges. Conforme al artículo 1764, Nº 2, la sociedad conyugal se disuelve: "Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas". Al reglar la muerte presunta, en el párrafo 3 ("De la presunción de muerte por desaparecimiento"), del Título II ("Del principio y fin de las personas"), el Código distingue tres períodos a efectos de otorgar la muerte presunta. Uno, de mera ausencia, el otorgamiento de la posesión provisoria de los bienes y, el otorgamiento de la posesión definitiva de los bienes. Como regla general, con arreglo al artículo 81 Nº 6, el juez debe otorgar la posesión provisoria transcurridos cinco años contados desde la fecha en la que se fija la muerte presunta (el último día del primer bienio contado desde las últimas noticias). Así, por ejemplo, si alguien desapareció durante el año 2000 y se comprueba en el proceso, con arreglo al artículo 81 Nº 1, que las últimas noticias se tuvieron el 30 de septiembre de 2000, el juez puede fijar la fecha de la muerte presunta transcurridos cinco años, es decir, al 30 de septiembre de 2005. La fecha sería la del último día del primer bienio, contado desde las últimas noticias, es decir, el 30 de septiembre de 2002. Y, la posesión provisoria de los bienes no puede otorgarse antes del 30 de septiembre de 2007 (una vez transcurridos cinco años desde el día de la fijación de la muerte presunta). Por último, con arreglo al artículo 90, si durante la posesión provisoria no aparece aquél cuya muerte se ha declarado presunta, el juez puede conceder la posesión definitiva. El sistema sufre modificaciones en los siguientes casos: • Si una persona recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante (artículo 81 Nº 7). Aquí encontramos una doble excepcionalidad. Por un lado, el día presuntivo de muerte será: a) el del día de acción de guerra o peligro; b) si no puede determinarse exactamente un día, un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso. En segundo término, en estos casos se concederá derechamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Si la persona recibió una herida grave, por ejemplo, y las últimas noticias que se tienen de ella son, como en nuestro ejemplo, del 30 de septiembre de 2000, el juez puede declarar la muerte presunta, comprobadas las exigencias del artículo 81, transcurridos cinco años, es decir, a partir del 30 de septiembre de 2005. La muerte será fijada ahora en un día y no es una fecha. Si por ejemplo, hay constancia de que el combate o la actividad de peligro se registró el 20 de septiembre de 2000, ese será el día presuntivo de muerte, pero si no puede fijarse con certeza, el juez debe fijar un término medio. Si los combates se prolongaron por un mes, por ejemplo, entre los días 1 y 31 de julio de 2000, el juez deberá fijar la fecha de muerte el 15 de julio de ese año; 224

• Pérdida de una nave o aeronave (artículo 81 Nº 8). Aquí encontramos una triple excepcionalidad, plenamente justificada por lo demás. Transcurridos tres meses del desaparecimiento (y no los cinco años que se exige en otros casos), el juez declarará la muerte presunta como en el caso anterior y concederá también la posesión definitiva de los bienes. La misma norma se aplica al tripulante que cae a tierra o al mar; si la misma aeronave cae en tierra o mar, siempre que no puedan encontrarse cuerpos o restos de los viajeros desaparecidos. • Sismo o catástrofe (artículo 81 Nº 9). Se aplican reglas similares a los casos anteriores. Basta que transcurran seis meses (y no cinco años), desde un acontecimiento que pudo haber provocado la muerte de muchas personas, el juez debe declarar la muerte presunta el día de ocurrencia del sismo o catástrofe y se otorgará inmediatamente la posesión definitiva. Es evidente, como en el caso anterior (aunque la norma no lo diga), no debe aparecer el cuerpo, ni restos de las víctimas. • Si transcurren cinco años desde las últimas noticias y el desaparecido tenía más de setenta años, o si han transcurrido más de diez años contados desde la últimas noticias, sin importar la edad, el juez debe decretar inmediatamente la posesión definitiva de los bienes. Los efectos serán distintos, según se otorgue la posesión provisoria o definitiva de los bienes a los interesados. El otorgamiento del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, disuelve la sociedad conyugal, no el matrimonio, conforme a lo prescrito en el artículo 84 del Código Civil. En aquellos casos en que se pase de la mera ausencia a la posesión definitiva sin pasar por la posesión provisoria, el decreto que concede la posesión definitiva pone término a la sociedad conyugal. Distinto es el caso en que se otorgue la posesión definitiva, pero para ello habrá que distinguir entre el régimen general y los regímenes especiales que antes hemos descrito. Comencemos por estos últimos. Todos los casos en que se otorga derechamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, con arreglo a los regímenes de excepción de los artículos 81 números 7, 8 y 9; y, en los supuestos del artículo 82, ponen término al matrimonio. Lo dispone así el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil: "El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil. En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, 225

el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte. El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo". 413 Ya hemos visto que el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil contempla la disolución del matrimonio en los casos de otorgamiento del decreto de posesión definitiva de los bienes que se otorga excepcionalmente, es decir, los supuestos de los artículos 81, números 7, 8 y 9 y 82. Si, en cambio, el decreto de posesión efectiva se confiere, digamos, en el supuesto de la regla general, esto es, otorgado previamente el decreto de posesión provisoria, la cuestión es más compleja, especialmente si tenemos en cuenta lo prescrito en el artículo 90, inciso final, el que se encuentra en perfecta consonancia con el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil antes transcrito. En efecto, la referida disposición establece: "Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido según las reglas generales"; norma que se encuentra, a su vez, en armonía con lo prescrito en el artículo 84, inciso primero: "En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará posesión provisoria a los herederos presuntivos". El artículo 85 agrega: "Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta". Las normas antes transcritas dejan claro que la terminación del matrimonio sólo se produce en el caso que se otorgue directamente la posesión definitiva de los bienes. Con todo, el artículo 43 de la nueva Ley de Matrimonio Civil establece que, como regla general, el matrimonio queda disuelto transcurridos diez años contados desde las últimas noticias o cinco años, si han transcurrido más de setenta desde el nacimiento del desaparecido. Dicha norma, nuevamente, está en consonancia con el sistema general. El decreto de posesión efectiva se otorga, con arreglo al artículo 82, en dos casos: transcurridos diez años contados desde las últimas noticias, o, cinco años contados desde las últimas noticias, si el desaparecido tenía más de setenta años.414Una cuestión interesante es determinar qué ocurre en el supuesto de declaración de nulidad de la posesión definitiva de los bienes del desaparecido respecto del matrimonio. Analizando el problema a la luz del artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil de 1889, Corral consideraba que la reaparición del desaparecido no podía independizarse de sus efectos; abogaba, por tanto, por el resurgimiento del matrimonio disuelto y, en el caso de existir segundas nupcias, la nulidad del segundo matrimonio. Según Corral: "En nuestra opinión, el silencio de la ley no puede interpretarse sino a favor del reconocimiento de la personalidad del declarado muerto presunto cuya vida deviene comprobada. De esta manera, si el desparecido 226

retorna, resurgirá el matrimonio que le ligaba a su anterior cónyuge, y se considerará que la disolución no ha tenido lugar. Para restaurar la vida en común no le será necesario contraer nuevas nupcias".415 • Una consideración similar debería tenerse al tenor del artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, que no modifica sustancialmente lo regulado en el artículo 38 de la Ley de 1889; no obstante, la solución enfrenta problemas prácticos importantes. Un problema particularmente complejo podría presentarse en el siguiente escenario. Sabemos que antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.585, eran legitimarios los hijos legítimos (personalmente o representados por su descendencia legítima, los hijos naturales (personalmente o representados por su descendencia legítima), los ascendientes legítimos y los padres que hubieren reconocido voluntariamente al hijo. Por esta razón, el artículo 93 otorgaba legitimación activa tanto a los legitimarios, como al cónyuge que hubiere contraído matrimonio con el desaparecido, durante la desaparición. No obstante la norma no se ha modificado, el otorgamiento de la doble legitimación hoy es inoficiosa: a partir de la ley Nº 19.585, el cónyuge sobreviviente es legitimario, junto con los hijos (personalmente o representados por su descendencia) y los ascendientes. Ahora bien, con independencia de la precisión que acabamos de hacer, es precisamente el artículo 93 el que contradice la solución ofrecida por Corral, en el siguiente sentido. Al otorgarse un decreto de posesión definitiva, el matrimonio se disuelve. Según Corral, como hemos visto, si el cónyuge del desaparecido contrae nuevo matrimonio, éste es nulo si reaparece el desaparecido, porque el primer matrimonio resurge. Ahora bien, si el desaparecido, por el contrario, durante dicho estado contrae matrimonio, éste es perfectamente válido; de otro modo no puede comprenderse la legitimación activa que el artículo 93 dispensa a favor del cónyuge sobreviviente (el segundo) del desaparecido. Por lo tanto, no puede ser nulo el matrimonio para el cónyuge del primer matrimonio y válido para el matrimonio del desaparecido. — Sentencia de separación judicial. Se extingue también la sociedad conyugal, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1764, Nº 3, primera parte, "Por la sentencia de separación judicial...", en relación con el art. 34 de la LMC. La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil. La separación judicial es irrevocable, con arreglo al artículo 165 del CC. — Sentencia de separación total de bienes. También se extingue la sociedad conyugal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1764 Nº 3 parte final, "... o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre 227

los bienes no comprendidos en ella", artículo que debe relacionarse con el 158 inc. 2º. Debemos recordar que según lo dispuesto en el inc. 1º del artículo 165, "La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por resolución judicial". — Sentencia de nulidad de matrimonio. Conforme al artículo 1764 Nº 4, la sociedad conyugal se disuelve: "Por la declaración de nulidad del matrimonio". Para estar en presencia de esta causal, debe tratarse de un matrimonio putativo, porque si el matrimonio es simplemente nulo, le alcanza el efecto retroactivo consagrado en el artículo 1687, luego mal podría formarse sociedad conyugal y por tanto lo que ha existido es una comunidad que se liquida según las reglas generales. 416La regla general será la existencia del matrimonio putativo, por cuanto, como ha dicho la sentencia de la Corte Suprema, de 23 de septiembre de 2014, los elementos del matrimonio putativo se presumen: "De la lectura de la sentencia impugnada no se desprende la existencia de las infracciones que se denuncia, dado que, tal como razonan los sentenciadores del fondo, el artículo 52 de la ley Nº 19.947 zanja cualquiera duda acerca de si la buena fe debe probarse o se presume, al igual que en materia posesoria. En efecto, la disposición legal antes citada indica en forma expresa que "se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declarare en la sentencia." En este contexto, la presunción simplemente legal antes mencionada no resultó desvirtuada por ninguna prueba en contrario, desde que los sentenciadores de la instancia así lo establecen y dieron por sentado, además, que, conforme a las máximas de la experiencia, quien pudo haber reparado en la existencia del vínculo matrimonial no disuelto era el oficial del Registro Civil que celebró el segundo matrimonio, lo que no ocurrió; no lográndose acreditar, entonces, que la demandada hubiera actuado de mala fe al momento de contraer matrimonio con (...). De este modo, no habiéndose dado por sentado que la demandada actuó de mala fe y sin justa causa de error, los jueces del fondo concluyeron —consecuencialmente— que la buena fe se mantuvo en el tiempo, hasta la notificación de la primera demanda de nulidad intentada contra (demandada), lo que ocurrió el 19 de marzo de 2013, según notificación practicada a ésta en la causa RIT C-3495-2012 del Primer Juzgado de Familia de San Miguel (Considerando 4º sentencia de la Corte Suprema)". 417 — Sentencia de divorcio. Según lo prescribe el artículo 42 Nº 4 de la NLMC "El matrimonio termina: 4º. Por sentencia firma de divorcio". A raíz del término del matrimonio, se produce la extinción de la sociedad conyugal. 228

— Pacto de sustitución de régimen. Nos referiremos al pacto separadamente en el apartado siguiente. § El pacto del artículo 1723 Detengámonos ahora en el pacto de sustitución de régimen, que es el que se encuentra más relacionado a las hipótesis en las que la jurisprudencia ha podido pronunciarse en relación con la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. El pacto fue creado por la ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, pero su fisonomía actual fue introducida por la ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, siendo el régimen matrimonial, hasta antes de su introducción, inmutable. 418 La ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, finalmente, introdujo la posibilidad de sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales, agregando la posibilidad de sustituir el régimen de participación por uno de separación de bienes o viceversa. Se ha discutido su naturaleza jurídica, es decir, si estamos frente a una convención o, específicamente, ante un contrato. Peñailillo entiende que no parece propio calificarlo de un contrato, porque, en su opinión: "Del pacto no emergen, específicamente, obligaciones para los cónyuges, el efecto fundamental es reemplazar un régimen económico, en conjunto, por otro; el de sociedad conyugal o el de separación parcial, por el de separación total".419 Nuestra doctrina, siguiendo la autoridad de Pothier y la escuela francesa, siempre ha distinguido entre convenciones y contratos, tomando en cuenta el contenido de ambos. La convención, como se sabe, es el acto jurídico bilateral cuyo objeto es la creación, modificación, transferencia o extinción de un derecho u obligación. El contrato, como categoría o especie de la convención, es el acto jurídico bilateral creador de derechos y obligaciones. Los autores chilenos coinciden, sin embargo, que esta distinción puede hacerse en ciencia pura, por cuanto ésta no tiene importancia práctica, porque las reglas se aplican por igual al contrato obligacional como a los demás actos jurídicos bilaterales.420 Sin embargo, en el tema que analizamos, la jurisprudencia ha encontrado un ámbito en el que la distinción ha recibido aplicación concreta. Dado que, como veremos, en el pacto es posible liquidar el régimen de sociedad conyugal, partiendo del supuesto que el acto mismo de liquidación es una convención y no un contrato, en la sentencia de la Corte Suprema, de 27 de julio de 2000, se negó la aplicación de la condición resolutoria tácita421.

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El pacto del art. 1723 se caracteriza por ser solemne, irrevocable, no puede estar sujeto a modalidades y no puede perjudicar los derechos de terceros. Analicemos brevemente cada una de estas características. Solemnidad. Que el pacto sea solemne no cabe la menor duda, porque debe otorgarse por escritura pública; pero además, conforme al inc. 2º del art. 1723: "...no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial". Para ello existe el plazo de treinta días contados desde la fecha de la escritura pública. Es decir, el pacto tiene una doble solemnidad: la escritura pública y la subinscripción. 422 En relación al plazo de treinta días, éste es fatal, ya que la norma utiliza la expresión "dentro de", y es de días corridos. Irrevocabilidad. El pacto es irrevocable, lo cual quiere decir que, de acuerdo con el artículo 1716 del Código Civil, los cónyuges sólo podrán, por una vez, pactar separación de bienes o participación en los gananciales para sustituir el régimen de sociedad conyugal. En otros términos, no es posible aceptar la resciliación del pacto. Para Ramos, sin embargo, con la ley Nº 19.335 subsiste un interesante problema. Si los cónyuges han pactado la sustitución de la sociedad conyugal, por separación de bienes, por ejemplo, ¿podrían pactar la sustitución del régimen de separación, por uno de participación en los gananciales o viceversa? Para este autor, la expresión que emplea la ley no deja claro: "...si lo que se pretende es sólo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su alcance es más general en el sentido que obsta también a que los cónyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo régimen por el de participación en los gananciales".423 No es susceptible de modalidades. Así lo prescribe expresamente el artículo 1723 inc. final, "Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2º del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno". Sabemos que la regla general es que los actos jurídicos admitan modalidades, se trata, por tanto, de una excepción. Por la misma razón, podría pensarse, con buenos argumentos, que no es posible entender que en el pacto vaya envuelta la condición resolutoria tácita, como hemos analizado con anterioridad. No puede perjudicar a terceros. El artículo 1723 inc. 2º parte final dispone: "El pacto que en ella conste (se refiere a la escritura pública) no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer". El supuesto típico está representado por la celebración del pacto como mecanismo para eludir obligaciones, comúnmente dinerarias, contraídas por el marido antes de la celebración del pacto, liquidando en el acto la sociedad conyugal y adjudicándole los bienes a la mujer.424 De todos modos, no hay inconveniente 230

alguno para que se produzca, hoy en día, la situación contraria, es decir, que la mujer pretenda eludir una deuda contraída con anterioridad a la celebración del pacto y que, en la liquidación de la sociedad conyugal se adjudiquen todos los bienes al marido, recibiendo ella, en cambio, dinero. Pueden utilizarse, en este sentido, mecanismos adicionales para aparentar una genuina liquidación, como por ejemplo, que el cónyuge que deba recibir su mitad de gananciales en dinero y no en los bienes adjudicados al otro, lo reciba mediante letras de cambio giradas en su beneficio, aceptadas por el otro cónyuge, con ánimo de novar, lo que produce la extinción de las obligaciones que le dieron origen a la letra. 425 Sin embargo, no ha sido feliz la inteligencia de la frase que consagró la protección de los terceros y, desde temprano, provocó problemas de interpretación. Para Somarriva, la frase empleada por el artículo 1723 no tiene sentido en la medida que la disolución de la sociedad conyugal tiene alcance limitado, quedando, en consecuencia, con pleno vigor los actos ejecutados vigente la sociedad conyugal. Tampoco tiene sentido la frase, en su concepto, tratándose de la acción pauliana, porque aunque el precepto no existiera, concurriendo mala fe, debería proceder ésta. El objetivo de la disposición habría sido crear una "cuasipresunción" de fraude, considerando sospechosos los actos ejecutados en perjuicio de los acreedores y facilitando, de este modo, el ejercicio de la acción pauliana.426 Para Peñailillo, el pacto puede ser impugnado por cualquiera de estas tres vías: una acción pauliana, una acción ordinaria de inoponibilidad y una acción por simulación. A diferencia de Somarriva, la frase tiene sentido únicamente en el supuesto que pueda intentarse una acción de inoponibilidad, pues tanto en el supuesto de acción pauliana, como en el de simulación, bastaría remitirse a las normas generales.427Tratándose de la acción pauliana, la principal dificultad en su aplicación estriba en la calificación que pudiese tener el pacto de sustitución y el acto posterior de liquidación. Según el autor, aunque el pacto de sustitución no pueda calificarse ni de oneroso (pues se trata de una convención destinada a regular las relaciones económicas entre los cónyuges, sin que importe necesariamente un gravamen en beneficio recíproco), es perfectamente aplicable la acción pauliana, por cuanto el artículo 2468, en su numeral segundo, se refiere en general a los actos y contratos no comprendidos en el número anterior, es decir, que no pueden ser calificados de onerosos. No existiría inconveniente en cuanto a la partición de común acuerdo, que se considera por la doctrina como una convención onerosa428. En lo que toca a la acción de simulación, como indica Peñailillo: "Como todo acto que se celebra, conscientemente, sin la voluntad de realizarlo, el pacto de separación y la subsiguiente partición, si es el caso, son atacables por la vía de la simulación. Si ha habido simulación, lo más probable es que se trate de la denominada "absoluta" (tras el acto ostensible no se oculta ninguno). Sólo se habría aparentado una separación y liquidación, pero se tiene la intención de continuar en el mismo estado de cosas (la continuación de la vida económica de los cónyuges, en la misma situación de antes, especialmente, 231

la tenencia material de los bienes liquidados, sería uno de los elementos de prueba que tiende a configurarla)"429. Como advierte el propio Peñailillo, se trata de una acción difícil de configurar. De hecho, hemos tomado conocimiento sólo de muy pocos fallos que, conociendo la acción de simulación deducida en contra del pacto y la liquidación del régimen matrimonial, han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el punto430. Finalmente, justifica la frase consignada en el artículo 1723, en la medida que fundamentaría una acción ordinaria de inoponibilidad, como hemos visto. Pero el autor agrega la importante cuestión de que la expresión empleada en el artículo 1723 supone que el fraude que implica la acción de inoponibilidad no debe ser probado por el acreedor, a diferencia de la acción pauliana, en la que sí debería acreditarse dicho fraude.431 Dicha posición del citado autor parece discutible, desde que no existe diferencia en lo que respecta a su naturaleza jurídica, entre la acción de inoponibilidad y la acción pauliana. De hecho, por ejemplo, Ducci, quien ha tratado expresamente la inoponibilidad por fraude, reconoce en el artículo 2468, precisamente, la consagración de la causal de ineficacia. De este modo, la opinión de Peñailillo, parece referir a la declaración del artículo 1723 simplemente un contenido del que carece.432 Hay otras alternativas planteadas por Peñailillo, como la ejecución de la mujer, amparados en la aceptación de los gananciales y en su obligación de contribuir al pago de las deudas sociales, fundado especialmente en el artículo 1777. También indica que se ha discutido la posibilidad de demandar ejecutivamente al marido y, en dicho juicio, embargar los bienes adjudicados a la mujer. Ramos Pazos indica que todas estas alternativas son propuestas por Peñailillo como diferentes posibilidades de actuación del acreedor, pero lo cierto es que Peñailillo se opone, al menos, a esta última alternativa , pues considera que supone otorgarle una interpretación excesiva al artículo 1723. Advierte que una vez subinscrito, el pacto tiene efectos absolutos, que no podrían operar respecto del acreedor. En consecuencia, estima que el acreedor debería probar, al menos, el perjuicio irrogado por el pacto y la subsecuente liquidación. 433 La observación de Peñailillo es acertada, en el sentido de que permitir el embargo de los bienes de la mujer, cuando se le han adjudicado los bienes, como si el pacto no existiese, supone entender la inoponibilidad como una sanción que opera de pleno derecho. Sin embargo, es necesario hacer notar que se trata de una opinión aceptada en algún sector de la doctrina434. ¿Qué ocurre con la jurisprudencia?, ¿cuál es el alcance la fórmula de no perjuicio a los terceros? En esta materia, los tribunales han asumido, a nuestro juicio, dos posiciones claramente diferenciadas y que se han analizado en los párrafos precedentes. Un grupo de sentencias, de las que tomaremos algunos ejemplos, estima que estamos frente a una inoponibilidad de pleno derecho, porque permite al acreedor, especialmente en el contexto de un juicio ejecutivo, dirigirse en contra del cónyuge deudor y los bienes adjudicados al otro, como si el pacto no hubiese existido. De otro lado, otro grupo exige que se deduzca, necesariamente, una acción de inoponibilidad, sosteniendo que, en dicho supuesto, el acreedor debe 232

acreditar el perjuicio. El primer grupo de sentencias, como hemos dicho, parece entender que estamos frente a una inoponibilidad de pleno derecho 435. Como se aprecia en las sentencias comentadas, con independencia de la fuente de la obligación, es decir, se trate de un delito o cuasidelito o bien de una fuente convencional, los tribunales han interpretado mayoritariamente que el cónyuge puede oponerse al embargo del bien adjudicado, sin necesidad que el acreedor rinda prueba alguna. Este criterio debe ser complementado con la tendencia jurisprudencial a restringir o limitar los alcances retroactivos de la adjudicación, materia a la que nos hemos referido detalladamente. No obstante, hay que reconocer la interesante cuestión de que la Corte rechaza la tercería porque el embargo era anterior al acto de adjudicación, en cuyo caso cabe preguntarse por el criterio jurisprudencial que debe seguirse, en los casos en que bienes inmuebles sean adjudicados y se intente un embargo con posterioridad a dicho acto, fundándose en una deuda anterior al pacto. Una tendencia minoritaria entiende que la inoponibilidad debe ser declarada, exigiendo el perjuicio del acreedor. En este sentido se pronunció el fallo de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2004436. § Otros pactos a celebrar Según el inc. 3º del art. 1723, "En la escritura pública de separación total de bienes o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior". Por lo tanto, en una misma escritura se puede cambiar de régimen y liquidar la sociedad conyugal e incluso celebrar otros pactos lícitos, como renunciar a los gananciales. Es altamente recomendable cambiar de régimen y liquidar en el mismo acto la sociedad conyugal, para evitar la aplicación de la presunción del art. 1739 inc. final, ya que se presumen sociales los bienes adquiridos a título oneroso después de disuelta la sociedad conyugal, pero antes de su liquidación. 3. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Disuelta la sociedad conyugal, se genera una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido; se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social; cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los cónyuges; debe liquidarse la sociedad conyugal y, podrán renunciarse los gananciales. Procederemos a analizar separadamente cada uno de estos efectos.

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— Generación de una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. Como se sabe, disuelta la sociedad conyugal, con arreglo al artículo 1764 del Código Civil, se forma una comunidad entre los cónyuges (o entre el sobreviviente y los herederos) que debe ser liquidada, siguiendo para ello las reglas de la partición. Desde luego, en los casos de las causales contenidas en los números 1764 Nº 1, en relación con el artículo 42 de la ley Nº 19.947, en adelante LMC, en los supuestos de divorcio; y, en los casos de los números 3 y 4, es decir, las sentencias de separación judicial, separación total de bienes y la que declara la nulidad de matrimonio; finalmente, por el pacto de sustitución de régimen, del artículo 1723 del Código Civil. La comunidad, no obstante, también puede formarse entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, en los supuestos de los números 1 y 2 del artículo 1764, es decir, muerte natural (en relación con el artículo 42 de la LMC) y la muerte presunta (en relación con el artículo 84 del Código Civil). No dispone explícitamente la ley la conformación de dicha comunidad, pero no se puede desprender otra cosa de los artículos 1774 y 1776. Conforme a la primera disposición: "Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges". Y, respecto de la segunda: "La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios". No haría falta la disposición, porque el artículo 2313 sujeta a las comunidades a las reglas de la partición, pero, precisamente en virtud de dicha regla especial, puede afirmarse que la naturaleza es la de una comunidad.437Desde luego, la jurisprudencia ha enfatizado también el carácter de comunidad438. Con todo, el problema estriba en resolver la naturaleza de dicha comunidad, ¿estamos en presencia de una indivisión que supone una universalidad jurídica, como en la herencia, o sólo se trata de una comunidad que recae sobre bienes individualmente considerados? La cuestión no es menor, si pensamos en las consecuencias jurídicas que supone adoptar una posición u otra. Como afirma Somarriva, de las distintas categorías de indivisión, la que distingue entre indivisión sobre una cosa universal e indivisión sobre una cosa singular, que es la que nos interesa, está expresamente reconocida en nuestra legislación, por cuanto, el artículo 1317 dispone: "Ninguno de los coasignatarios de una cosa singular o universal será obligado a permanecer en la indivisión". Para Somarriva, estamos en presencia de una indivisión que recae sobre una cosa universal, cada vez que la comunidad recaiga sobre un patrimonio, es decir, un conjunto de bienes y pasivos, distinto del patrimonio, que antes de los indivisarios, ha tenido otro titular. En cambio, si la comunidad tiene por objeto bienes determinados, no estamos en presencia de una indivisión sobre cosa universal.439Las consecuencias entre ambos tipos de indivisión, son considerables. Según el profesor Somarriva, en la comunidad sobre universalidad, se producen las siguientes: en principio, el derecho del comunero es indeterminado, como lo denomina "flotante", que sólo va a determinarse hecha la partición440. Ello es 234

precisamente lo que justifica, en su concepto, el efecto declarativo de la partición, conforme al artículo 1344. Y, como el derecho tiene carácter indeterminado; en otros términos, no se comunica con los bienes que componen la indivisión, la tradición no se sujeta a las reglas de los bienes raíces, ni puede rescindirse la compraventa, por ejemplo, por lesión enorme.441En la indivisión sobre cosa singular, los efectos son los inversos442. Para Somarriva, no cabe duda que la comunidad que resulta de la disolución de la sociedad conyugal, sea entre los cónyuges o bien entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, tiene la naturaleza, como el derecho real de herencia, de una universalidad jurídica.443Esta es también la opinión categórica de Ramos Pazos, quien subraya la circunstancia que disuelta la sociedad conyugal, se genera una comunidad a título universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo, incluyendo el activo todos los bienes que eran de la sociedad, inclusive los reservados y, en el pasivo, todas la deudas sociales, incluidas las adquiridas en el patrimonio reservado.444Pueden hallarse algunas sentencias que siguen este criterio, es decir, que estamos en presencia de una comunidad a título universal445. Como indica Ramos Pazos, los tribunales han acogido este criterio cuando han permitido las tercerías de dominio, en los casos de embargo de un bien perteneciente a la comunidad. Los tribunales han entendido que, en tal caso, el cónyuge puede alegar la exclusión de los derechos recaídos sobre el bien embargado. Por ejemplo, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de enero de 1998, la Corte declaró que: "Los acreedores de uno de los cónyuges, por deudas posteriores a la disolución de la sociedad conyugal, podrán perseguir y embargar bienes propios y los derechos que, como comunero, le corresponden sobre los bienes sociales, pero de ninguna manera la totalidad de éstos y si de hecho la embargaren, el otro cónyuge o sus herederos pueden deducir la correspondiente tercería para que el embargo se reduzca a esos derechos. Una vez disuelta la sociedad conyugal nace una comunidad sobre los bienes sociales cuyos propietarios son ambos cónyuges".446En el fallo de la Corte Suprema, de 26 de enero de 2005, el tribunal reiteró el criterio de que disuelta la sociedad conyugal, se genera una comunidad, de modo que ambos tienen una cuota en el derecho de dominio de la cosa: "Por lo mismo, a la fecha en la que se trabó el embargo, el marido ejecutado sólo era dueño del 50% del derecho de dominio sobre la cosa...".447Hay algunos autores que se muestran escépticos. Para Peñailillo, la cuestión es discutible, aunque no profundiza en el problema. 448Una opinión muy interesante sostuvo Lira Urquieta, quien la califica como una comunidad de hecho. Para él, enfocando el asunto desde la perspectiva de los frutos y aumentos de los bienes comunes, la disolución de la sociedad conyugal supone que ésta deviene en una comunidad de hecho, agregando que los frutos, aumentos y mejoras deben dividirse entre los cónyuges por mitades y no según el aporte a la comunidad, como resulta de la interpretación armónica de los artículos 1772 y 1774. Ello quiere decir, según Lira, que el Código ha asumido una posición ecléctica, abandonando el 235

rigorismo que hubiese implicado aceptar la subsistencia de una comunidad a tabula rasa, lo que importa concluir que subsiste, mediante una suerte de ficción legal, el régimen de la sociedad conyugal en algunos aspectos. 449Siendo así, a nuestro parecer, es difícil pensar en una universalidad. A nuestro juicio, una precisión, de la mano de Silva Segura, se impone. Así como en la sucesión por causa de muerte debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí constituye una universalidad jurídica que recae sobre el patrimonio del causante, y el derecho de dominio recaído sobre los bienes que componen ese patrimonio, diferencia expresamente admitida en el artículo 1268 del Código Civil, es necesario tener en cuenta este criterio a la hora de analizar la comunidad que se forma disuelta la sociedad conyugal.450Como señalan Díez-Picazo y Gullón, la universalidad no es un objeto distinto de las cosas que lo componen; no tiene existencia ontológica, sino lógica. En las universalidades de hecho existe un agregado de bienes de la mano del hombre (un rebaño, una pinacoteca); en cambio, las universalidades jurídicas suponen la agregación de cosas materiales y derechos, pero por obra de la ley.451Partiendo de estos supuestos, a nuestro juicio, hay buenas razones para dudar de la naturaleza o carácter de la comunidad quedada a la disolución de la sociedad conyugal. En principio, porque, a diferencia de la herencia, es evidente que en la comunidad entre los cónyuges, no se ha reconocido la existencia de un derecho real distinto e independiente del dominio, como lo dispone el artículo 1268 del Código Civil. Pero al margen de esta consideración, no se aprecia en la comunidad quedada a la disolución de la sociedad conyugal un conjunto correlativo de activos y pasivos. En efecto, así como se reputa al marido dueño de los bienes sociales vigente la sociedad conyugal y que la mujer, por sí sola, no tiene derecho en los bienes sociales (artículos 1750 y 1752), disuelta la sociedad conyugal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 1778, el marido es el responsable del total de las deudas de la sociedad, salvo la acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de sus deudas, con la limitación del beneficio de emolumentos. Ello quiere decir que el pasivo se encuentra dividido por ley y no exactamente en proporción a lo que se recibe, ni tampoco subsiste esta división para los terceros, lo que constituye una diferencia elemental con la herencia.452No existe una transmisión de un patrimonio, porque el único titular, antes de disolverse la sociedad conyugal es el marido y, después de disuelta, lo es también en relación con las deudas, de modo que sólo se podría pensar en un condominio sobre una masa de bienes. La jurisprudencia invocada por los partidarios de la tesis de la universalidad jurídica, de hecho, se refiere claramente a la comunicabilidad de la cuota de cada cónyuge con los bienes que, en particular, integran los gananciales. — Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo sociales. Es una característica que deriva de la anterior. Como consecuencia de la comunidad, el activo está integrado por todos aquellos bienes que eran sociales al momento de disolverse la 236

sociedad conyugal; no obstante, debemos tener presente que si se adquiere un bien a título oneroso después de la disolución, pero antes de la liquidación de la sociedad conyugal, por aplicación del inc. final del art. 1739, tal bien se presume adquirido con bienes sociales, como hemos tenido la oportunidad de analizar. En definitiva, se incluyen en el activo: los bienes sociales, los bienes reservados, salvo que la mujer renuncie a los gananciales, los frutos de los bienes de la mujer que administra según los arts. 166 y 167 y lo que ha adquirido con tales frutos. Los bienes adquiridos con posterioridad pertenecen al cónyuge respectivo, con excepción de la hipótesis contenida en el artículo 1739 del Código Civil.Por su parte, el pasivo se integra con todas las deudas sociales, incluidas las del patrimonio reservado, a menos que la mujer renuncie a los gananciales. Las deudas contraídas con posterioridad son del cónyuge respectivo y podrán perseguirse en los bienes que le correspondan en la liquidación de la sociedad conyugal. Si un acreedor intentase embargar bienes comunes o del otro cónyuge, procede la correspondiente tercería de dominio, como hemos tenido la oportunidad de analizar. — Cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los cónyuges. Los frutos de los bienes propios de los cónyuges, en conformidad al art. 1725 Nº 2, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y son administrados, por tanto, por el marido, en su rol de jefe de la sociedad conyugal, pero según lo prescrito en el artículo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies", mismo criterio que sigue el art. 781 respecto al usufructo. La norma del art. 1772 es aplicable sólo a los frutos naturales, respecto de los frutos civiles, según el art. 790, otra norma del usufructo, pero que tiene aplicación general: "Los frutos civiles pertenecerán al usufructuario día por día". Ramos Pazos453propone el siguiente ejemplo: "Si la sociedad se disuelve un 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince días ingresa a la masa común; la proveniente de los últimos quince días incrementa el haber del cónyuge dueño". La liquidación de la sociedad conyugal y la renuncia a los gananciales serán tratadas especialmente. 4. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES Se puede entender por renuncia a los gananciales al "al acto por el cual la mujer, antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad conyugal, abandona el derecho a participar de las utilidades que resulten de la administración de los bienes sociales y propios de cada cual".454Si la mujer renuncia a los gananciales, no responderá por parte alguna de las deudas sociales, luego, es otra forma en que la protege la ley, su cuota acrecerá al marido o a sus herederos, pero aquél deberá 237

soportar el total de las deudas sociales.455Para los herederos, la renuncia es divisible, de modo que pueden hacerlo algunos y otros no. Por eso, según el artículo 1785: "Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrece a la porción del marido". La renuncia de los gananciales se caracteriza por ser un acto jurídico unilateral, es consensual (no está sujeto a la observancia de formalidades exigidas por la ley), es puro y simple (no admite modalidades con arreglo al artículo 1227) y es irrevocable (según el inc. 2º del artículo 1782 no podrá "rescindirse", claramente se trata de un error, debió decir que no podrá "revocarse"). No obstante lo señalado, si la voluntad adolece de un vicio, podrá reclamarse la nulidad del acto, es decir, si se prueba dolo, error o fuerza, como lo dispone el artículo 1782 inciso final.456Se trata de un caso de nulidad relativa, que podrá alegarse dentro de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad, salvo en el caso de la fuerza, el plazo se contará desde que ésta haya cesado. Esta nulidad no se suspende a favor de los herederos menores, por cuanto no lo establece la ley. Un mecanismo distinto para atacar la declaración, es la procedencia expresa de la acción pauliana, porque la renuncia puede dejarse sin efecto (en estricto rigor, se trata de una acción de inoponibilidad por fraude), si la renuncia se efectuó en fraude de los acreedores del renunciante, en este caso procede la acción pauliana, la que prescribe en un año desde la fecha de la renuncia (art. 2468 Nº 3). Dos son las condiciones que, de modo general el Código fija para la renuncia de gananciales: que la mujer o sus herederos sean mayores de edad o, en su defecto, que cuenten con autorización judicial (artículos 1781 y 1721); en segundo término, que la renuncia se haga en las oportunidades que fija el Código. En los párrafos siguientes analizaremos con más detalle el segundo requisito, mientras que en otro numeral nos referiremos al momento en el que puede aplicarse la renuncia. § Momento de la renuncia a los gananciales Según el art. 1719, la mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad, norma que debe relacionarse con el art. 1781, que antes hemos citado. Dos son, por lo tanto, los momentos en que la mujer podrá renunciar a los gananciales: en las capitulaciones matrimoniales y después de la disolución de la sociedad conyugal. En el primer caso, debe tratarse de una capitulación matrimonial celebrada con anterioridad al matrimonio, y si la mujer es menor de edad, requiere autorización judicial, como lo dispone el artículo 1721 inciso 1º. Después de la

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disolución de la sociedad conyugal, que será el caso más común, la facultad de renuncia se encuentra consagrada en el artículo 1781: "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar a los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial". Si la mujer renuncia disuelta la sociedad conyugal, según el inciso 1º del art. 1782: "Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales". ¿Qué significa que no haya entrado en su poder alguna parte del haber a título de gananciales? Sobre esta materia, la sentencia de la Corte Suprema, de 17 de febrero de 2015, resolvió lo siguiente: "El artículo 1782 del Código Civil utiliza la conjunción temporal "mientras" como única alusión a tiempo para los efectos del ejercicio de la prerrogativa que le concede a la mujer casada en orden a renunciar a los gananciales, para luego someter dicho ejercicio a una condición, cual es, que "no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales. Dicho de otro modo, la facultad de renunciar permanece en el acervo de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal durante todo el lapso en que mantenga una conducta negativa en relación con los gananciales, esto es, que ninguna porción de ellos haya ingresado al ámbito de su disponibilidad, es decir, sin que haya realizado actos que induzcan al observador a entender una aceptación de los gananciales, sin que haya desarrollado conductas más allá de los actos que puedan considerarse puramente conservativos, de inspección o de administración provisoria urgente, y que importen, sin duda, la aceptación de los gananciales (considerando 6º de la sentencia de casación). En este contexto resulta claro que el plazo para renunciar a los gananciales no está dado por ninguna otra circunstancia que no sea el ingreso de alguna parte de los gananciales al poder de la mujer, cuestión que, en el caso de autos, no se ha dado, ya que la solicitante no fue quien realizó las gestiones pertinentes para obtener la posesión efectiva de la herencia que habría quedado al fallecimiento de su cónyuge, ni tampoco gestionó para la conservación, inspección o administración provisoria de urgencia en relación con los gananciales, de manera que mal puede presumirse que optó por sumar sus bienes propios al haber social, permaneciendo en inactividad en lo que a los gananciales se refiere, hasta el momento en que manifestó expresamente su voluntad de renunciar a ellos, a través de la escritura pública que el Conservador de Bienes Raíces rehusó inscribir y que motiva la presente solicitud. Por 239

consiguiente, no existe razón para rechazar la inscripción de la renuncia a los gananciales formulada por la solicitante, desde que, además, se modificó la posesión efectiva de la herencia eliminando del inventario de bienes quedados al fallecimiento del cónyuge de la peticionaria, el inmueble de que se trata, sin que obste a ello el hecho que la renuncia se haya concretado con posterioridad a la primitiva concesión de la posesión efectiva, en la medida que no fue gestionada por la compareciente y que fue corregida por la autoridad correspondiente (considerandos 7º y 8º de la sentencia de casación)".457 No obstante la sentencia antes citada, el tema es complejo. Si se adquiere durante el matrimonio un bien inmueble a título oneroso y éste se encuentra inscrito a nombre del marido, por ejemplo, la disposición tiene cierta lógica: por un lado, el bien es administrado por el marido, de otro lado, desde el punto del sistema registral, el marido es el propietario. Pero es más complejo pensar en situaciones en que la mujer ha adquirido el bien a título oneroso vigente el régimen o, aún más, si la mujer lo ha adquirido en virtud del patrimonio reservado del artículo 150. Evidentemente, en este último caso, no puede dudarse que el inmueble en cuestión, que disuelta la sociedad conyugal ingresa a los gananciales, ha estado en "poder de la mujer", como exige la norma. Una solución a este problema, pensamos, puede encontrarse en la siguiente razonamiento. En la línea del fallo que hemos citado, consideramos que una correcta interpretación del precepto puede ser la que sigue: se entiende que la mujer ha entrado en "poder de los gananciales", cuando dispone de los derechos que recaen sobre la comunidad, independientemente de la situación jurídica (especialmente desde la perspectiva del registro) en la que se encuentra en relación con los bienes que integran la comunidad. Esta solución está en consonancia con la renuncia de los gananciales, que es también un acto de disposición de los derechos que la mujer tiene en la comunidad. § Posibilidad de renuncia a los gananciales por el marido ¿Qué ocurre si el marido renuncia a los gananciales?, ¿produce efectos dicha renuncia? Un sector de nuestra doctrina, entiende que el marido no podría renunciar a los gananciales, porque la ley confiere exclusivamente esa facultad a la mujer.458 Una opinión distinta suscriben otros. No obstante las normas se encuentran establecidas para la mujer, si de hecho el marido renuncia a los gananciales después de la disolución de la sociedad conyugal, deberá responder por las deudas sociales, y, en relación con los bienes, se mira como una donación revocable a favor de la mujer que no requiere de confirmación para que subsista después de su muerte, conforme al artículo 1137 del Código Civil.459 § Efectos de la renuncia de los gananciales 240

La renuncia a los gananciales produce como efectos, en primer lugar, la confusión de los derechos de la sociedad y del marido. Al respecto, el artículo 1783 dispone: "Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella", luego la mujer no recibirá ningún bien del haber social, pero tampoco le corresponderá parte alguna de las deudas de la sociedad y como todos los bienes pasarán al marido, no hay comunidad que liquidar. En segundo lugar, los bienes del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que administra la mujer, según los arts. 166 y 167 le pertenecerán sólo a la mujer. En tercer lugar, en caso alguno pierde la mujer su derecho a las recompensas e indemnizaciones, conforme al artículo 1784. CAPÍTULO VI LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 1. Liquidación de la sociedad conyugal; 2. Facción de inventario y tasación de bienes; 3. Formación del acervo común y retiro de las especies o cuerpos ciertos propios de cada cónyuge y de los precios, saldos y recompensas; 4. Liquidación de las recompensas; 5. División del pasivo; 6. El beneficio de emolumentos; 7. Partición de los gananciales. 1. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La liquidación de la sociedad conyugal, según Somarriva: "el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal"460. Comprende las operaciones de facción de inventario de los bienes, tasación de los bienes, formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada cónyuge, liquidación de las recompensas, partición de los gananciales y división del pasivo. A continuación, se procederá a revisar dichas operaciones en forma detallada. 2. FACCIÓN DE INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES Según el art. 1765: "Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte". Deben inventariarse los bienes para determinar con posterioridad lo que corresponderá a cada cónyuge y deben comprenderse en el inventario "todos los bienes", esto es, los bienes sociales, los propios de cada cónyuge, los bienes reservados, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, y los bienes que a la disolución se encuentren en manos de la mujer y del marido, puesto 241

que, recuérdese que según el inc. 1º del art. 1739 éstos se presumen sociales. Además, deberán comprenderse las deudas sociales y las del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que la mujer administra según los arts. 166 y 167. En cambio, no se incluyen en el inventario los bienes que la mujer administra según los arts. 166 y 167. La norma no establece un plazo para inventariar los bienes, pero éste debe hacerse "inmediatamente" disuelta la sociedad, de modo que, si la demora en su confección causa perjuicio, la hace responsable de los daños que cause, por cuanto en dicho caso puede emplearse un criterio análogo al sostenido en el artículo 1766, que seguidamente veremos.461 En relación a la forma de practicar el inventario, el art. 1765 prescribe que deberán aplicarse las normas de la sucesión por causa de muerte, es decir, el art. 1253, disposición que a su vez se remite a las normas de las guardas, art. 382 y siguientes del CC. Según el art. 382 inc. 1º: "El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador", agrega el art. 384 que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras", por su parte, según el art. 383, si con posterioridad al inventario apareciesen nuevos bienes, deberá practicarse un nuevo inventario. Existen dos clases de inventario: simple y solemne. El inventario simple o privado es aquel que no requiere resolución judicial y que no es efectuado por un funcionario competente, no está sujeto a solemnidades legales. En cambio, el inventario solemne está definido en el art. 858 del Código de Procedimiento Civil: "El inventario solemne es aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, con las solemnidades previstas en la ley". En conformidad al inc. 2º del art. 1766, si entre los partícipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, deberá practicarse inventario solemne, en los demás casos no será obligatorio, salvo que lo solicite un interesado. Si estando obligados a practicar inventario solemne y éste no se hace, el responsable de la omisión deberá indemnizar los perjuicios, art. 1766. Son responsables de la omisión todos los partícipes de gananciales, se trata de un supuesto de responsabilidad solidaria, no responden los incapaces. Nótese que la sanción es la indemnización de perjuicios, 242

no la nulidad de la liquidación de la sociedad conyugal, no obstante se ha vulnerado una formalidad que puede juzgarse de habilitante. Sin perjuicio de lo anterior, si bien es cierto, no siempre es obligatorio practicar inventario solemne, es recomendable por los siguientes motivos: — El inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo han firmado, art. 1766 inc. 1º, "El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia ha rechazado tercerías de dominio deducidas por la mujer basadas en adjudicaciones hechas en liquidaciones en las que no se practicó inventario solemne. Desde luego, la inoponibilidad beneficia a los acreedores que eran tales al momento del inventario y tasación. — Permite a la mujer gozar del beneficio de emolumentos del inc. 1º del art. 1777: "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales". Finalmente, el artículo 1768 establece una sanción para el cónyuge o sus herederos que han distraído u ocultado dolosamente bienes que deben comprenderse en la liquidación. Según el art. 1768: "Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada". Para que se aplique la sanción, los requisitos son los siguientes: debe tratarse de un bien social;462 debe haber un acto material de ocultación o distracción; el acto de distracción u ocultación debe realizarse con dolo. Según Alessandri, 463 hay distracción si "alguno de los cónyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales", y existe ocultación si "con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder". En relación con los actos de distracción, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 6 de octubre de 1955, 464 se resolvió: "Significación del verbo "distraer". "Distraer", según el Diccionario de la Lengua, es, tratándose de fondos, sinónimo de "malversar" y este último verbo expresa "la acción de invertir caudales en usos distintos a aquellos para que están destinados". Y agregó que "El artículo 1768 del Código Civil ha dado una significación más amplia al verbo "distraer", que fluye de su propio texto, pues ha contemplado no sólo la distracción o malversación de fondos, sino también la distracción de cualquiera clase de objetos muebles o raíces". En la sentencia de la 243

Corte de Apelaciones de Santiago, de 26 de diciembre de 1957, 465 se señaló: "La distracción u ocultación de alguna cosa de la sociedad supone un acto material que puede consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y, en general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o valores de la liquidación de la sociedad para destruir la igualdad entre los cónyuges o sus herederos o para burlar a los acreedores sociales; y entre estos actos, ciertamente, están los contratos ficticios o simulados". En una reciente sentencia de la Corte Suprema, de 16 de junio de 2014, 466 los jueces de la instancia acogen la acción de distracción u ocultación dolosa de bienes de la sociedad conyugal, consagrada en el artículo 1768 del Código Civil, respecto de la cesión que el demandado hizo, mediante escritura pública, de los derechos sociales que tenía en una sociedad de responsabilidad limitada, pues concluyeron que tales derechos eran bienes que ingresaron al haber absoluto de la sociedad conyugal que hubo entre la actora y su ex marido —el demandado— y que éste obró en forma dolosa. En efecto, los magistrados determinaron que habiendo constituido la sociedad el demandado durante la vigencia de la sociedad conyugal, su participación societaria correspondía a un bien que ingresó al haber absoluto de la sociedad conyugal que hubo entre los litigantes. Empero, para que los actos sean constitutivos del delito civil, deben haberse practicado con dolo, y no basta la culpa. Con todo, no parece posible separar el propósito de ocultamiento o distracción de la intención de configurar un fraude o daño deliberado a los restantes partícipes. En cuanto a la sanción, el problema es determinar si la que se debe restituir doblada es la cosa o la porción. Para Somarriva467 debe restituirse doblada la cosa, mediante el pago de su valor, y señala un ejemplo: si el marido oculta acciones, deberá restituir las acciones dobladas (el doble de su valor) y pierde los derechos sobre dichas acciones. La jurisprudencia ha establecido que la restitución doblada implica su devolución en especie y restituir además su valor en dinero. En el fallo de la Corte de Apelaciones de 6 de octubre de 1955,468 se declaró: "El artículo 1768 simplemente ha sustituido la sanción ordinaria del delito, que es la reparación en dinero, por una sanción específica que consiste en la restitución doblada del objeto distraído y la pérdida de los derechos que en dicho objeto tendría el autor de la distracción". Un último problema se presenta en relación al plazo de prescripción. Según Somarriva,469 por tratarse de un ilícito civil, corresponde aplicar el plazo de cuatro años de la responsabilidad extracontractual. En contra opina Alessandri, para quien debe aplicarse la regla general de cinco años.470 244

En cuanto a la tasación, exigida en virtud del mismo artículo 1766, deben tasarse los mismos bienes que se han inventariado. Ya señalamos que el legislador se remite a las reglas de la sucesión por causa de muerte. Aquí corresponde aplicar el art. 1335, según el cual la tasación debe efectuarse por peritos, salvo que los coasignatarios, en la medida que sean capaces, legítima y unánimemente hayan convenido otra forma, o si se licitan las especies. Pero lo anterior ha sido complementado y modificado por el art. 657 del Código de Procedimiento Civil: "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria. Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños". 3. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN Y RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPOS CIERTOS PROPIOS DE CADA CÓNYUGE Y DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS A partir del inventario se formará el acervo común o bruto, integrado por todos los bienes sociales, propios de cada cónyuge y bienes reservados. Además, se debe formar el cuerpo común de frutos integrado por los frutos de los bienes indicados en el párrafo anterior, además de los frutos de los bienes que administraba la mujer según los artículos 166 y 167. Luego, de acuerdo con lo prescrito en el art. 1769: "Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas". Los cónyuges, o sus herederos, deberán retirar las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, sean corporales e incorporales, muebles e inmuebles. Así lo prescribe el inciso 1º del artículo 1770: "Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber". El retiro lo hacen a título de dueño y, por tanto, no corresponde hablar de adjudicación, puesto que no ha existido indivisión: el cónyuge siempre ha mantenido el dominio del bien, aunque en el caso de la mujer, el marido se los administre. Dichos bienes se reciben en el estado en que se encuentren, con arreglo al artículo 1771: "Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos", según el inc. 1º del art. 1772: "Los frutos 245

pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecen al dueño de las respectivas especies". El legislador no establece plazo para la restitución, pero según el art. 1770 deberá hacerse tan pronto como fuere posible una vez terminado el inventario y tasación. Los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro, ya que, insistimos, sobre tales bienes no existe comunidad, salvo que un cónyuge suceda al otro, conforme al artículo 1337 o que los bienes sociales sean insuficientes para pagar a la mujer. En dicho caso, ella podrá dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá el juez partidor o liquidador, como lo dispone el artículo 1773 inc. 2º. En relación con los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber, el retiro se efectúa como acreedor de la sociedad y se hace efectivo pagándose con los bienes sociales en el siguiente orden: dinero, bienes muebles e inmuebles, todo ello con arreglo al ya citado artículo 1773. Los cónyuges pueden convenir que se altere este orden y renunciar a este pago directo y exigir que se rematen los bienes sociales y que se les pague con el producido.471Estos retiros sí constituyen técnicamente adjudicación, a la que nos referiremos más adelante. El plazo para realizar estos pagos es de un año contado desde el término del inventario y tasación, plazo que podrá ampliarse o restringirse por el partidor, como lo dispone el artículo 1770, inciso 2º. Al momento de efectuar el retiro de los bienes, la mujer goza de dos beneficios, que no se conceden al marido: en primer lugar, tiene derecho a efectuar los retiros primero que el marido; en segundo término, si son insuficientes los bienes sociales, podrá dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá el juez partidor o liquidador, como hemos visto. Para tales efectos, la mujer goza, además, de un crédito privilegiado de cuarta clase, conforme al artículo 2481 Nº 3. 4. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS Deberán liquidarse las recompensas debidas por los cónyuges a la sociedad o viceversa, o entre los cónyuges. Sólo una vez efectuado lo anterior se sabrá si el cónyuge tiene un crédito en contra de la sociedad, o si él resulta ser el deudor. Por esta razón, los acreedores de los cónyuges no podrán embargar el crédito que tenga el cónyuge contra la sociedad, mientras no se liquiden las recompensas. Como señala Ramos Pazos: "En definitiva si practicado el balance, éste arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la respectiva deducción, en los términos estudiados (1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que él debe a la sociedad 246

conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art. 1769". 5. DIVISIÓN DEL PASIVO La división del pasivo se encuentra regulada en los artículos 1777 a 1779, debiendo distinguir entre la obligación a las deudas y la contribución a las deudas. En cuanto a la obligación a las deudas, en relación a terceros, el único deudor es el marido, como lo dispone expresamente el artículo 1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad", por ello, los acreedores se pueden dirigir en contra del marido por el total de las deudas. En el caso de la mujer, la situación está regulada en el artículo 1777 inc. 1º: "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales". En consecuencia, goza la mujer del beneficio de emolumentos, el que podrá oponer si es demandada por una suma que exceda su mitad de gananciales. En lo que toca a lo que la doctrina ha denominado "contribución a la deuda", se persigue determinar qué patrimonio, en definitiva, deberá soportar una deuda, según el art. 1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente". En consecuencia, tanto el haber como el pasivo se dividen entre los cónyuges por mitades, lo que es equitativo, pero existen excepciones a la regla del art. 1778: la primera, si los cónyuges han convenido una división diversa, según se desprende de los artículos 1340 y 1359 respecto de los herederos, normas aplicables a la sociedad conyugal según el 1776; la segunda, si la deuda es personal de un cónyuge, se genera una recompensa a favor del otro cónyuge, luego sólo el deudor soportará en definitiva el pago íntegro de la deuda. Podrá deducirse del acervo bruto el pasivo social, pero ello no es obligatorio. Siguiendo a Ramos Pazos: "Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación, resolviéndose qué deudas soportará cada cónyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los acreedores podrían también aceptar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (arts. 1358, 1359)".473 6. EL BENEFICIO DE EMOLUMENTOS Alessandri lo define como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en 247

ella".474 Prescribe el inc. 2º del artículo 1777: "Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos", es decir se prueba sólo con instrumentos públicos, no privados, ni mediante testigos. El beneficio de emolumentos constituye una protección que otorga la ley a la mujer, ésta no puede verse afectada por una negligente administración del marido, quien es el único administrador de la sociedad conyugal. Como ha declarado desde temprano la jurisprudencia, si no hay gananciales, la mujer no tiene ninguna responsabilidad por las deudas sociales.475 El beneficio de emolumentos no produce separación de patrimonios, luego los acreedores podrán embargar todos los bienes de la mujer, no sólo los que recibió a título de gananciales, pero siempre que no se exceda de la mitad de gananciales que recibió la mujer. Con todo, una situación especial es aquella en que el débito esté garantizado con prenda o hipoteca. El artículo 1779 señala lo siguiente: "Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare", ello por cuanto la prenda e hipoteca son indivisibles, luego el que posea en todo o parte la cosa empeñada o hipotecada deberá pagar el total de la deuda, es un supuesto de indivisibilidad de pago, pero podrá dirigirse en contra del otro cónyuge para el reintegro de lo que corresponda. Este beneficio se puede oponer tanto en contra de un acreedor como en contra del marido, respecto de éste por vía de acción y excepción: "Lo primero ocurrirá cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dirá que nada debe restituir o que sólo debe reembolsar una parte, porque lo que se le cobra excede a lo que percibió a título de gananciales".476Según el art. 1717, el beneficio de emolumentos es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, pero sí podrá renunciarse con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal. 7. PARTICIÓN DE LOS GANANCIALES Realizadas al acervo bruto las acumulaciones y las deducciones indicadas, lo que resta es el acervo líquido partible o ganancial, el que se reparte por mitad entre los cónyuges, (art. 1774). Hay sin embargo algunas excepciones al reparto por mitades, como ocurre en el caso de ocultación o distracción dolosa de un bien social, o si se 248

pierde la cosa, en que deberá restituirse doblada (artículo 1768); si la mujer renunció a los gananciales, su cuota acrece a la porción del marido (artículo 1785) y, si en las capitulaciones matrimoniales se convino una diversa división. Dado que la liquidación de la comunidad quedada a la disolución de la sociedad conyugal remite a las normas de la partición de la sucesión hereditaria, resulta interesante referirse al acto que pone término a dicho estado, a saber, la adjudicación. Como veremos seguidamente, reflexionar sobre la adjudicación permite dilucidar la cuestión del inicio del estado de comunidad. En efecto, hay problemas para determinar desde cuándo existe dicha comunidad. Los casos más importantes se han presentado especialmente tratándose del pacto de sustitución de régimen del artículo 1723. La cuestión puede analizarse del siguiente modo. Ya hemos visto que, disuelta la sociedad conyugal, se forma una comunidad de bienes entre los cónyuges, que se somete a las reglas de partición de bienes, en virtud de los artículos 1774 y 1776 del Código Civil, es decir, a los artículos 1317 y siguientes. Sabemos, además, que el proceso de partición culmina con la adjudicación, que se traduce en la individualización de una cosa que se poseía antes en común. La adjudicación supone un efecto declarativo, es decir, que se retrotraen sus efectos a la época en la que ha operado el modo de adquirir. Así ocurre en la sucesión por causa de muerte. Es por esta razón que la adjudicación, en nuestro sistema y a diferencia del Derecho romano, no opera como modo de adquirir el dominio. ¿Qué ocurre en la comunidad quedada a la disolución de la sociedad conyugal? Piénsese en la hipótesis siguiente: el marido ha contraído una deuda social, durante la vigencia del régimen, pero una vez disuelta, celebra con su mujer un pacto de sustitución de régimen y es a la mujer a quien se adjudican los bienes. Varias cuestiones pueden plantearse, sin perjuicio de los efectos del pacto de sustitución: ¿qué ocurre con las hipotecas constituidas para garantizar dichos créditos?, ¿se encuentran en la misma situación los créditos, con independencia de su fuente? Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido haya cometido un ilícito civil vigente la sociedad conyugal, pero que la sentencia sea posterior a la disolución del régimen o, incluso, a la liquidación, ¿puede el acreedor perseguir los bienes adjudicados a la mujer? En la doctrina, hay relativo acuerdo en que la adjudicación retrotrae los efectos a la época de disolución de la sociedad conyugal, fundándose en el criterio unánime de que, vigente el régimen, no existe una verdadera comunidad. 477 Una opinión distinta tiene Rodríguez Grez, quien indica que adjudicados los bienes, el cónyuge adjudicatario se entiende dueño del bien desde la adquisición por la sociedad.478 Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre estos problemas y ha limitado el efecto declarativo de la partición en la sociedad conyugal. En el fallo de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 12 de noviembre de 2010, se establece un principio que limita razonablemente los efectos 249

retroactivos de la adjudicación, pero no se trata de una decisión aislada, toda vez que en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 22 de diciembre de 2008, se vuelven a destacar las diferencias entre el alcance del efecto declarativo de la partición, en la sucesión por causa de muerte y en la liquidación de la sociedad conyugal. Precisamente, como indica Somarriva, uno de los efectos de la partición y del efecto retroactivo consagrado en el artículo 1344 del Código Civil, es la caducidad del embargo constituido por un comunero a quien no se ha adjudicado el bien embargado.479 En el caso presentado en el fallo que comentamos, la Corte resolvió que el embargo trabado, vigente la sociedad conyugal, no queda afectado por la liquidación y la adjudicación al cónyuge que no era el deudor, rechazando la tercería de dominio deducida por el adjudicatario.480 Es necesario indicar, de todos modos, que la cuestión tiene indudable relación con la inoponibilidad que deriva del pacto de sustitución, en cuanto éste no puede afectar, en ningún caso, los derechos de los terceros, adquiridos con anterioridad al pacto. Por la misma razón, consideramos que se han confundido dos cuestiones distintas en esta materia. Si bien es cierto, la discusión relativa a los alcances o efectos de la adjudicación pierde fuerza frente a la protección de los terceros en el pacto de sustitución, especialmente cuando la jurisprudencia, como veremos, parece entender que opera una suerte de inoponibilidad de pleno derecho, la sociedad conyugal se disuelve por otras causales, que pueden, a su vez, disolver o no el matrimonio y en el que no existe un principio análogo al consagrado en el artículo 1723. Ahora bien, sin perjuicio que es razonable la limitación al efecto retroactivo establecido por la jurisprudencia, subsiste un problema jurídico que no es menor. Dado que la adjudicación no constituye modo de adquirir el dominio, precisamente porque opera con efecto retroactivo, habrá que buscar la causa de adquisición en un modo de adquirir. En la sucesión por causa de muerte, siguiendo a Somarriva, la adjudicación se retrotrae al momento en el que nace la indivisión, es decir, cuando opera el modo de adquirir sucesión por causa de muerte. 481 Pero en la sociedad conyugal la cuestión es distinta. A diferencia de la indivisión hereditaria, la comunidad nace, como se afirma, disuelta la sociedad conyugal, pero el modo de adquisición es anterior, necesariamente. Frente a este escenario tenemos dos alternativas. Una posibilidad sería entender que, al disolverse la sociedad conyugal opera, como modo de adquirir, la ley. La posición, en todo caso, adolece de evidentes reparos y debilidades, porque para que la ley opere como modo, debe ordenar directamente la adquisición del dominio.482 Pero habrá que decir en apoyo de esta opción que, admitido que la sociedad conyugal no es una comunidad, es difícil comprender la adquisición del dominio desde la tradición, cuando el adjudicatario es el cónyuge que no concurrió a dicho acto. Esto ocurrirá muy 250

claramente, a nuestro juicio, en dos hipótesis distintas. Primero, en la adquisición del dominio de un inmueble a título oneroso por el marido. Éste pertenecerá a la sociedad conyugal, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1725. Como la sociedad conyugal no es una persona jurídica y, además, teniendo presente que el marido es respecto de terceros dueño exclusivo de los bienes sociales (artículo 1750) y que la mujer no tiene derecho alguno sobre ellos (artículo 1752), ¿cómo llega la mujer a ser comunera? Porque la adquisición del dominio para el marido puede explicarse por la tradición, pero no es el caso de la mujer. Luego, si la mujer es la adjudicataria del bien, es difícil explicar que el efecto declarativo de la partición opere desde la adquisición del dominio, mediante la tradición. Pongámonos, ahora, en el caso contrario. La mujer ha adquirido un bien raíz en virtud de su patrimonio reservado, pero, como no ha renunciado a los gananciales, éste bien ingresa la comunidad generada a la disolución del régimen. El artículo 150 dispone expresamente que disuelta la sociedad conyugal, dichos bienes formarán parte de la masa común de bienes. Y, tanto el artículo 166 Nº 3, como el artículo 167, se remiten al artículo 150 para estos efectos. ¿No podría pensarse en estos casos que la ley establece directamente la comunidad? CAPÍTULO VII PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL 1. Concepto, denominación y evolución normativa; 2. Características; 3. Requisitos; 4. Activo del patrimonio reservado: 5. Pasivo del patrimonio reservado; 6. Administración de los bienes reservados; 7. Prueba de los bienes del patrimonio reservado; 8. Destino de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal. 1. CONCEPTO, DENOMINACIÓN Y EVOLUCIÓN NORMATIVA El patrimonio reservado de la mujer casada es aquel formado por el conjunto de bienes que la mujer casada en sociedad conyugal adquiere con su empleo, oficio, profesión o industria separado del marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de uno y otros. Puede hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer ya que el Código Civil, expresamente, no denomina a esta institución como "patrimonio reservado". A nuestro juicio, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal puede definirse como el patrimonio afecto a un fin que se compone del conjunto de activos y sus frutos que la mujer adquiere con su actividad lucrativa separada del marido y que administra libremente, durante la vigencia de la sociedad conyugal. 483

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La regulación del patrimonio reservado ya se contempló en el proyecto de 1853, en el párrafo 3º, denominado excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer, artículos 172 y 173.484El Proyecto Inédito lo reguló en el párrafo 2, con la misma denominación, artículo 170, que dispuso: "Si la mujer casada ejerce públicamente una profesión o industria cualquiera (como la de directora de colejio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza), se presume la autorización general del marido para todos los actos i contratos concernientes a su profesión o industria, mientras no intervenga reclamación o protesta del marido, notificada de antemano al público, o especialmente al que contratare con la mujer".485 El origen de nuestro actual sistema es el D.L. Nº 328, de 12 de marzo de 1925 que contenía una serie de deficiencias en su redacción,486 de ahí que se encomendó a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile la elaboración de un proyecto, lo que se concretó con la ley Nº 5.521, de 14 de diciembre de 1934.487 La ley Nº 5.521 además amplió la capacidad de la mujer e introdujo algunas reformas en cuanto al pasivo y disolución de la sociedad conyugal.488 2. CARACTERÍSTICAS Las características del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, son las siguientes: — Forma un patrimonio especial con un activo y un pasivo propios; — Constituye un régimen especial de administración de un conjunto de bienes sociales. Lo anterior no es un punto pacífico. Para algunos el hecho de que los administre la mujer no les quita el carácter de sociales, porque el artículo 1725 Nº 1 prescribe que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio.489 Existe una segunda posición, en virtud de la cual los bienes reservados son de la mujer, y sólo cuando ella renuncia a los gananciales no entran en la partición de éstos.490 — Constituye una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja separada del marido; por lo tanto, son una atribución privativa y exclusiva de la mujer. El marido no puede tener bienes reservados. — Se trata de una institución de orden público y no puede alterarse por los cónyuges. El artículo 150 inciso 2º establece que la mujer tiene este patrimonio no obstante cualquier estipulación en contrario. Por la misma razón, la mujer no puede

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renunciar al patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales, como dispone el artículo 1717. 3. REQUISITOS Conforme lo dispone el artículo 150, inciso segundo: "La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario...". De dicha disposición se pueden deducir los requisitos que se detallan a continuación. — Trabajo remunerado de la mujer. El término "trabajo" debe entenderse en sentido amplio, cualquier actividad remunerada, parcial, permanente, pública, privada, comercial, agrícola, industrial, etc. El Código se refiere a la mujer que ejerza un oficio, empleo, profesión o industria. Es decir, que no es necesario o indispensable que se realice una actividad sujeta a vínculo de subordinación y dependencia o vínculo laboral. Basta cualquier actividad que genere una ganancia regular para la mujer. Así, en la sentencia de la Corte Suprema, de 12 de mayo de 1983, se resolvió: "Si el vehículo motorizado que pertenece a una mujer casada se emplea como taxi, es decir, se destina al transporte pagado de pasajeros, que es una actividad comercial, quiere decir que a la mujer le es aplicable el artículo 150 del Código Civil, por disposición del artículo 11 del Código de Comercio, debiendo ser considerada separada de bienes respecto de esa actividad".491Los bienes que adquirió por otro medio quedan regidos por el Derecho común, si ingresan al haber propio o social son administrados por el marido. Del mismo modo, las labores domésticas o servicios de beneficencia no son fuente de bienes reservados.492Rossel considera que las remuneraciones que reciba la mujer como tutora o curadora o como albacea, no configuran patrimonio reservado, porque en su concepto dichas actividades no constituyen empleos, oficios, profesiones o industrias.493Si la mujer deja de trabajar, no pierde su patrimonio. En efecto, el artículo 150 inciso 4º prescribe expresamente: "que la mujer ejerce o ha ejercido, un empleo, profesión o industria separados de los del marido...". — El trabajo debe desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si la mujer ha trabajado siendo soltera y ha adquirido bienes, éstos se regirán por el derecho común y no ingresarán al patrimonio reservado. Por ejemplo: si compró un bien raíz, será propio; si compró acciones de una S.A., ingresan al haber relativo; y si compró un automóvil, ingresa al haber relativo, por citar algunos ejemplos.

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— El trabajo tiene que ser separado del de su marido. La doctrina es particularmente parca a propósito de este requisito.494 Del análisis de la doctrina, se concluye que no se configura el requisito si los cónyuges trabajan en colaboración, pero, a nuestro juicio, no resulta suficiente con ello. Es evidente que si los cónyuges trabajan para distintos empleadores o ejercen actividades lucrativas de distintos giros o separadas, se configura el requisito. De modo que podría pensarse que la colaboración implica que los cónyuges trabajan juntos, pero, repetimos, no siempre podrá estimarse de esta manera. Piénsese en el siguiente caso: si los cónyuges trabajan en colaboración, pero como trabajadores dependientes para una institución, ¿entenderíamos que la remuneración que recibe la mujer ingresa al patrimonio reservado? A nuestro juicio, sí, porque el problema se encuentra a la hora de entender la expresión "colaboración". Si entendemos por ello trabajo colaborativo, en algunos casos podrá generar el patrimonio reservado y en otros no, en los casos en que la colaboración tiene por objeto generar directamente una ganancia que no permita diferenciar la verdadera titularidad, como cuando la mujer trabaja para el marido, por ejemplo, o el caso en que ambos tengan un negocio o realicen una industria, como denomina el Código, conjuntamente. 4. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO Forman parte del activo del patrimonio reservado: • Bienes procedentes del trabajo de la mujer. Se entienden todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo: sueldos, honorarios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, desahucios, utilidades en la explotación de un negocio cualquiera, indemnizaciones por años de servicios. • Bienes que adquirió con su trabajo; v.gr., compraventa de un bien inmueble seguida de la tradición. • Las subrogaciones que puedan existir respecto de un bien del patrimonio reservado, también ingresarán al patrimonio reservado, porque en la subrogación real la cosa ocupa jurídicamente el mismo lugar que la especie subrogada. • Los frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto. Por tanto, los intereses de un depósito bancario ingresan al patrimonio reservado. 5. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO Está formado por todas las deudas que se pueden hacer efectivas en ese patrimonio reservado, incluyendo las siguientes: 254

• Obligaciones provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer, dentro de este patrimonio, artículo 150 inciso 5º. Por regla general, no se afectan los bienes del marido o los sociales, sino sólo los bienes reservados. La excepción consiste en aquella situación en que el marido ha accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la mujer, o si se produjo beneficio de la familia común. • Obligaciones provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer, aunque actúe fuera de los bienes reservados, conforme al artículo 137 inciso 1º. Pero no se responde con los bienes sociales, ya que para obligar éstos se requiere que se trate de compras al fiado destinadas al consumo ordinario de la familia. • Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Conforme al artículo 150 inciso 6º, los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Hasta antes de la vigencia de la ley Nº 18.802 el marido tenía la facultad de oponerse a que la mujer trabajara, como hemos tenido la posibilidad de analizar. En efecto, el artículo 150 inciso 1º contemplaba la posibilidad que el juez en juicio sumario, a petición del marido, prohibiera que la mujer trabajara. Para que esta sentencia fuera oponible a terceros, debía cumplir con ciertos requisitos de publicidad, como la subinscripción en el Registro de Interdicciones 6. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS La mujer administra sus bienes reservados con amplias facultades, incluso mayores a las del marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal. En concreto, puede enajenar libremente, hipotecar o gravar los bienes reservados. Esto porque la ley la considera separada de bienes respecto de lo que obtenga en el ejercicio de su patrimonio reservado y de lo que en ello obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario. No obstante lo anterior, existen algunas limitaciones a la administración, como ocurre en el caso de la mujer menor de edad, la cual requiere autorización judicial con conocimiento de causa para gravar y enajenar bienes raíces, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 inciso 2º, parte final. La limitación de los bienes familiares, se aplica sin restricción a todos los regímenes matrimoniales y también al patrimonio reservado. Hay casos en que la administración del patrimonio reservado pasa al marido, cuando la mujer le confiera 255

mandato al marido para administrarlos, con arreglo al artículo 162, y en el supuesto de incapacidad de la mujer, v.gr., demencia, sordomudez o disipación. En este caso, el marido puede ser designado curador de la mujer, pero debe sujetarse en todo a las reglas de los curadores. 7. PRUEBA DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO RESERVADO La prueba se aplica, en primer lugar, a la existencia del patrimonio reservado y la actuación realizada dentro de éste; y en segundo lugar, a determinar si un bien forma parte o no del patrimonio reservado. En cuanto a la existencia del patrimonio reservado y la actuación dentro de éste, le corresponde al que alega estas circunstancias. Puede interesar a la mujer, al marido o a terceros que contrataron con la mujer. Le interesará en primer lugar a la mujer, si demanda el cumplimiento de un contrato celebrado dentro de esta administración separada, porque, en caso contrario, el marido tiene que accionar como administrador de la sociedad conyugal. Le interesará al marido, si un tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer, en el ejercicio del patrimonio reservado. Por último, le interesará a terceros que contrataron con la mujer, con el objeto de poder hacer efectivos los créditos en los bienes del patrimonio reservado de la mujer. § Presunción del artículo 150 inciso 4º En razón de la dificultad que eventualmente podría tener la prueba, el artículo 150 inciso 4º contempla una presunción de derecho, al establecer que "Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido". La presunción se caracteriza por constituir una presunción de derecho, y por encontrarse establecida en favor de terceros. Respecto de la primera característica, la ley no lo establece expresamente, pero la doctrina llega a esta conclusión por la frase: "quedarán a cubierto de toda reclamación", no se permite prueba en contrario una vez que se ha acreditado el ejercicio de una profesión, industria u oficio separado del marido, en las circunstancias que el art. establece. En cuanto a la segunda característica, ésta se desprende del inciso 4º, que dispone que "los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación". Por lo tanto, la mujer no está amparada por esta presunción, y ella debe probar 256

conforme a las reglas generales, incluso por testigos, porque es un hecho, y no un acto jurídico, por lo tanto no rige la limitación a la prueba testimonial. Para que opere la presunción, se requiere que el acto o contrato no se refiera a bienes propios de la mujer: "no tratándose de bienes comprendidos en los art. 1754 y 1755". Asimismo, es necesario que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha ejercido un empleo, profesión o industria separado del marido. La jurisprudencia ha concluido que el solo título profesional no es prueba de que haya realizado o realice un trabajo separado al del marido, de modo que el título debe ser acompañado con otros documentos, como boletas de honorarios y patentes, por citar dos ejemplos. Se ha discutido si se requieren dos o más documentos o bastaría con la existencia de uno solo. Según algunos, en base al tenor literal del artículo 150 "instrumentos públicos o privados", se requieren dos o más documentos. Otros, basándose en el mensaje de la ley Nº 5.521, sostienen que podía ser un solo documento, pero con la exigencia de que ese documento por sí solo tiene que probar la existencia del patrimonio reservado. Junto con lo anterior, se ha indicado que el contrato de que se trata debe constar por escrito. La ley no lo dice muy claramente, pero indica: "a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto", de modo que en un contrato simplemente consensual no puede operar la presunción. Finalmente, es preciso que en el acto o contrato se realice una referencia al instrumento público o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido trabajo separado del marido. Sólo se exige hacer referencia, aludir, individualizar, y no se exige que los documentos se inserten en el acto o contrato o que se copien, sin embargo, una práctica importante es que se inserte el o los documentos. En relación con la prueba de que un bien determinado es parte del patrimonio reservado, debemos citar lo prescrito en el inciso 3º del artículo 150: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley". De modo que la prueba incumbe a la mujer. Por ejemplo, respecto del marido, porque la mujer puede renunciar a los gananciales y pretender quedarse con sus bienes reservados, o respecto de terceros, cuando estos pretendan hacer valer créditos que tienen contra el marido en los bienes reservados de la mujer.

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La mujer puede recurrir a todos los medios de prueba legales, sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina señalan que no es posible valerse de la confesión, por aplicación de la regla a propósito de la sociedad conyugal, como prescribe el artículo 1739 inciso 2º: "Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". 8. DESTINO DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Para determinar el destino, hay que distinguir si la mujer ha renunciado o no a los gananciales. Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes reservados entran a formar parte de la sociedad conyugal y se repartirán conforme a las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal. Pasan a formar parte de la masa partible, de modo que los terceros pueden hacer efectivos sus créditos en estos bienes. El artículo 150 establece un verdadero beneficio de emolumentos a favor del marido, de modo que sólo responderá hasta la concurrencia de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado a la disolución de la sociedad conyugal; para ello debe probar el exceso de contribución de acuerdo al 1767 (solo a través de inventario solemne). Este beneficio de emolumentos el marido puede oponerlo a terceros, a la mujer cuando esta paga una deuda contraída en ese patrimonio y pretende que el marido le reintegre lo que pagó. En cambio, si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, se producen varios efectos, entre los cuales cabe destacar los siguientes. • Los bienes reservados no entrarán a los gananciales y la mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueños de los mismos. Cuando la mujer tiene bienes raíces, la renuncia a los gananciales debe hacerse por escritura pública y subinscribirse al margen de la inscripción de dominio, así la mujer luego podrá acreditar definitivamente que esos bienes son suyos. • El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada, art. 150 inc. 7º: "Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada". • Los acreedores del marido o de la sociedad conyugal no pueden perseguir los bienes reservados, salvo que prueben que la obligación contraída por el marido se haya realizado en beneficio de la mujer o de la familia común. El artículo 150 inciso 258

6º dispone: "Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común".

Título cuarto Régimen de participación en los gananciales CAPÍTULO ÚNICO REGÍMENES ECONÓMICOS DEL MATRIMONIO. PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. Régimen, concepto y características; 2. Administración del régimen y sus limitaciones; 3. Determinación de los gananciales; 4. El crédito de participación en los gananciales; 5. Extinción del régimen de participación en los gananciales 1. RÉGIMEN, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS Este régimen fue introducido por la ley Nº 19.335, de 24 de diciembre de 1994.495Originalmente, la intención fue que éste fuese el régimen legal y supletorio,496pero, en definitiva, y mediante una indicación presidencial, pasó a ser sólo un régimen alternativo. El D.F.L. Nº 2-95, de 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial de 26 de diciembre de 1996, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil, incorporando a este Código un Título nuevo —Título XXII A— destinado a regular este régimen, lo que hace en los arts. 1792-1 al 1792-27. Como señala Vidal: "la participación en los gananciales es un régimen económico legal de acceso convencional en el que los cónyuges mantienen sus patrimonios separados, conservando la libre administración y disposición de los bienes que los componen, salvo las restricciones establecidas por la ley, con cargo a que a su disolución se compensen los valores de las ganancias obtenidas, reconociendo a favor del cónyuge que las obtiene en menor valor un crédito en contra del otro para participar de la mitad del excedente".497 Ruz Lártiga la define como: "aquel régimen en que ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a título oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente líquido".498 Entre las características del régimen499, se pueden destacar su naturaleza convencional y alternativa al régimen de sociedad conyugal y, la modalidad crediticia.

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§ Carácter convencional La doctrina está de acuerdo en que el régimen es de orden público y que las normas no pueden ser alteradas por las partes, no obstante, para que el régimen pueda ser pactado, se requiere acuerdo expreso de los contrayentes o de los cónyuges, como veremos seguidamente.500En tal sentido, los contrayentes o cónyuges, según los casos, pueden pactar el régimen en las siguientes oportunidades: Primero, puede convenirse entre los esposos en una capitulación matrimonial anterior o coetánea a la celebración del matrimonio, conforme a lo prescrito en los artículos 1792-1 y 1715; Segundo, vigente el matrimonio, los cónyuges podrán sustituir, bien el régimen de sociedad conyugal, bien la separación total de bienes, por el de participación en los gananciales, mediante la convención matrimonial del artículo 1723, como lo disponen los artículos 1792-1, inciso segundo y 1716, inciso final. Como señala Vidal: "Es del caso precisar que es un régimen que puede mutarse sólo una vez. Si se opta por este régimen en una capitulación matrimonial, los cónyuges podrían sustituirlo por la separación total de bienes celebrando una convención matrimonial. Hasta antes de la ley Nº 19.947 sobre matrimonio civil, se discutía acerca de si los cónyuges podían sustituir el régimen económico pactado durante el matrimonio, dado que de la sola lectura del inciso segundo del artículo 1723 del CCCh que la convención matrimonial no podía ser dejada sin efecto por la voluntad de los cónyuges. Hoy día el actual artículo 165 del CCCh, reemplazado por la citada ley, autoriza expresamente a los cónyuges a pactar, por una sola vez, la sustitución del régimen de separación de bienes convencional por el de la participación en los gananciales"501. Con todo, se ha planteado el siguiente problema: si contraída la sociedad conyugal, los cónyuges la sustituyen por el régimen de separación de bienes, ¿podrían pactar nuevamente, con arreglo al artículo 1723, un régimen de participación en los gananciales? Para Corral, en atención al principio de inmutabilidad del régimen, consagrado en el artículo 1716, ello no sería posible.502 Ramos Pazos, en cambio, sostiene que sería posible, porque el artículo 1723 entiende que la norma impide volver al régimen de sociedad conyugal, pero que no obstaría a un nuevo pacto de participación. 503 Comparte esta tesis, Vidal, que particularmente sobre el punto, sostiene una opinión similar: "Hasta antes de la ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil —como se anticipó— era discutible si la convención matrimonial celebrada según el artículo 1723 del CCCh podía dejarse sin efecto por una convención posterior, en el sentido que si los cónyuges sustituían 260

el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes, podían, o no, posteriormente reemplazar este último por el de participación de gananciales. En mi opinión, bajo la sola vigencia del inciso segundo del citado artículo, no cabía esta posibilidad. Según el precepto la convención no puede ser dejada sin efecto por mutuo consentimiento de los cónyuges. Sin embargo, hoy día el nuevo artículo 165 del CCCh, modificado por la ley Nº 19.947, deja abierta la posibilidad de sustituir, por una sola vez, la separación convencional de bienes por el régimen de participación. Esta disposición evidencia que nuestro legislador reconoce a los cónyuges la opción de pactar, por una sola vez, cualquiera de los regímenes matrimoniales de aplicación convencional. Lo que no está permitido es el regreso al régimen de bienes ya sustituido; así, por ejemplo, los cónyuges pueden haberse casado bajo régimen de sociedad conyugal, luego reemplazarlo por el de separación total de bienes y finalmente por el de participación en los gananciales. Si contraen matrimonio bajo régimen de participación de los gananciales, en este caso, sólo procede sustituirlo por el de separación de bienes, llegando hasta ahí la autonomía privada de los cónyuges".504 Para los matrimonios celebrados en el extranjero, los cónyuges pueden pactar el régimen, con arreglo al inciso segundo del artículo 135. Es decir, que con independencia o no de que los cónyuges hubiesen pactado sociedad conyugal o no con arreglo al artículo 135, por aplicación del artículo 1723 pueden acordar la sustitución del régimen que se ha pactado.505 § Modalidad crediticia del régimen de participación en los gananciales En Chile se adoptó en su modalidad crediticia. La otra posibilidad es el sistema de comunidad diferida, por el cual, al término del régimen se forma entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido, una comunidad respecto de los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, y se dividen en partes iguales.506 2. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN Y SUS LIMITACIONES Durante su vigencia, cada cónyuge administra con libertad sus bienes, sujeto a los siguientes límites. La doctrina está de acuerdo, en consecuencia, en que el régimen opera como si se tratara de la separación de bienes. 507 Así lo dispone el artículo 1792-2: "En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y 261

éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil". § El régimen de administración admite algunas limitaciones Conforme lo prescribe el artículo 1792-2, ya citado, la administración se encuentra limitada por las normas contenidas en el párrafo I del Título VI del Libro Primero. Como señala Vidal, la referencia de la norma es paradójica, porque el párrafo primero se refiere a los derechos y deberes entre cónyuges. Es evidente que la limitación se refiere a la regulación de los bienes familiares, efectuada en el párrafo segundo. Vidal entiende que la referencia puede estimarse indirecta, por cuanto constituye una genuina limitación la dispuesta en el artículo 140 Nº 1, que regula las excepciones a las reglas de los artículos precedentes.508 No podrán otorgar cauciones personales a favor de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge, conforme al artículo 1792-3: "Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo y 144, del Código Civil". En primer lugar, la limitación se refiere a todo tipo de caución personal típica (fianza, solidaridad pasiva, fianza solidaria, indivisibilidad convencional y el aval) o atípica. La norma es análoga a la del artículo 1749, inciso quinto, pero se ha sostenido que la expresión "otorgar cauciones", a diferencia del artículo 1749, que se refiere a la constitución de cauciones personales. Se ha entendido que con ello el artículo 1792-3 excluye los actos y contratos que pueden acarrear indirectamente la solidaridad o que ésta sea consecuencia de la calidad que ha adquirido el sujeto.509 Como se aprecia, el Código no se refiere a la autorización que se regula en el artículo 1749, sino aquella que debe conferir el cónyuge no propietario, tratándose de los bienes familiares, conforme al artículo 142. Y dicha autorización debe ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto requiere esa solemnidad; o interviniendo de cualquier manera en el acto. De esta cuestión nos ocuparemos luego, al tratar los bienes familiares. La negativa o imposibilidad puede ser suplida por el juez, con arreglo al artículo 144. La sanción en caso que no se cuente con la autorización, es la nulidad relativa, conforme a lo prescrito en el artículo 1792-4: "Los actos en contravención al precedente adolecerán de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se 262

contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato". En segundo lugar, las limitaciones que contempla el artículo 1792-15. Ruz Lártiga y Vidal, consideran que la disposición citada constituye en la práctica una limitación a la administración de los cónyuges, al disponer que deben agregarse imaginariamente los montos de deducciones de los siguientes actos ejecutados durante la vigencia del régimen: a) donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o usos sociales; b) pagos de rentas vitalicias que persigan asegurar el futuro del cónyuge que ha hecho la inversión, salvo las que provengan del D.L. Nº 3.500; c) actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.510 Estamos de acuerdo a la conclusión a la que arriban, en el sentido que estaríamos frente a un supuesto de inoponibilidad. Claro que, en nuestro concepto, dicha inoponibilidad opera de pleno derecho: no es necesaria declaración alguna a objeto de agregar imaginariamente los valores de los referidos actos511. Para que se produzca la acumulación imaginaria, la doctrina señala que deben reunirse tres requisitos: a) una disminución del patrimonio del cónyuge como consecuencia de alguno de los actos que se han analizado; b) que haya sido ejecutado durante la vigencia del régimen de participación; c) que no haya sido autorizado por el otro cónyuge, como veremos seguidamente. La sanción de inoponibilidad no se produce si el acto es autorizado por el otro cónyuge, como lo dispone el inciso final del artículo 1792-15. Sobre el punto se han presentado dos problemas. En primer lugar, la norma no exige los requisitos para la autorización. Para algunos autores, pueden aplicarse analógicamente las disposiciones de los artículos 142 y 144, como en el caso el artículo 1792-3.512 En segundo lugar, hay problemas para la autorización tratándose de los actos causados en fraude del otro cónyuge. Hemos encontrado en este punto tres posiciones: para Merino, la autorización del cónyuge en ese caso importaría la condonación del dolo futuro.513 Corral, en cambio, desestima el argumento porque, en su concepto, de persistir la autorización, desaparece el fraude, salvo, advierte, que el cónyuge haya autorizado motivado por un error, en cuyo caso la autorización será nula.514 Vidal explora una solución intermedia. En principio, sostiene, deben separarse las causales contenidas en el numeral segundo del artículo en análisis: la dilapidación puede ser, perfectamente, autorizada posteriormente por el cónyuge. En lo que atañe al fraude, Vidal considera que puede sostenerse en el régimen chileno una solución equivalente al Derecho francés, es decir, que la autorización

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no obste a la acumulación imaginaria, solución a la que se llegaría del mismo modo, según las reglas generales.515 Finalmente, a nuestro juicio, el Código contempla una hipótesis que supone un régimen especial de administración. Nos referimos al caso de comunidad, regulado en el artículo 1792-10. Según la norma: "Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a sus respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto". Como apunta Corral, el precepto es bastante oscuro en su redacción, pero sugiere la siguiente interpretación. Durante la vigencia del régimen, tanto los bienes adquiridos a título oneroso como a título gratuito en régimen de comunidad, se rigen según las reglas generales (particularmente, en relación con la administración, les resultan aplicables los artículos 2307 a 2310; y, por remisión del artículo 2305, la disposición contenida en el artículo 2081). Ahora bien, al momento de disolución del régimen, se distingue, puesto que si los bienes fueron adquiridos a título gratuito, los derechos de cada comunero se agregarán al patrimonio originario, no considerándose, por lo tanto, gananciales; si los bienes se adquieren a título oneroso, en cambio, los derechos de cada cónyuge se agregan a los patrimonios finales.516 Con todo, la solución de la doctrina no permite despejar algunas dudas. En primer lugar, si las adquisiciones a título gratuito que se regulan en el artículo 1792-10, comprenden las adquisiciones por causa de muerte, como ocurre con la sucesión hereditaria. Y la duda se presenta porque el artículo 1792-10 parece estar pensando en la hipótesis de adquisición por acto entre vivos. En efecto, dice la disposición que los derechos se dividirán acorde lo expresado en el título y, si éste nada dijere, en partes iguales. Es claro que dicha norma no puede aplicarse a la sucesión mortis causa, porque no hay título que determine la repartición de derechos (y si se entiende que es el testamento, puede hacerlo sólo parcialmente).517 Una manera de resolver el problema es considerar, forzando el texto legal, que el título es la ley, pero en dicho caso nunca podrá suscitarse la segunda hipótesis, salvo en aquello que el causante ha podido disponer libremente, pero se presentaría la dificultad de que el testador y su voluntad estarían siendo interferidas por una norma ajena al derecho sucesorio. Una disposición que podría aplicarse, para salvar la interpretación de la norma, sería lo prescrito en el artículo 1098, inciso final: "Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque".

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Un segundo problema dice relación con la naturaleza de la comunidad. Sabemos que la comunidad puede recaer sobre una cosa singular o universal: sólo en el primer caso puede hablarse, como hemos visto, según la perspectiva de la doctrina mayoritaria, de comunicabilidad entre los derechos de los comuneros y los bienes que forman la comunidad. Si la comunidad recae sobre cosa universal (como la herencia), los herederos tienen un derecho flotante o indeterminado, en cuyo caso no podría aplicarse la norma, que claramente se pone en el caso de comunidades sobre cosas singulares. 3. DETERMINACIÓN DE LOS GANANCIALES El artículo 1792-6 dispone: "Se entiende por gananciales la diferencia del valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge". Y Corral dice: "En consecuencia, los gananciales son el resultado de la operación aritmética de comparar el valor del patrimonio de cada uno de los cónyuges en dos momentos específicos: el del inicio del régimen (patrimonio originario) y el de la terminación del régimen (patrimonio final)".518 Por lo tanto, para la determinación de los gananciales, debe distinguirse entre el patrimonio originario y el definitivo o final, pudiendo hablarse de gananciales solo si el segundo supera al primero. § El patrimonio originario Conforme al artículo 1792-6: "Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen". Es el existente al momento de optar por el régimen, (art. 1792-6). Integran dicho patrimonio, todos los bienes que los cónyuges tenían al momento de iniciarse el régimen (artículo 1792-7, inciso 1º), con excepción de los frutos, que constituyen ganancias que se producen vigente el régimen (con arreglo al artículo 1792-9). Además, deben agregarse a dicho patrimonio, los siguientes bienes: — Las adquisiciones a título gratuito realizadas durante el régimen, deducidas las cargas con que estén gravadas, (art. 1792-7 inciso 2º). Debemos tener presente lo preceptuado en el artículo 1792-10, que ya hemos tenido oportunidad de analizar. — Las adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la vigencia del régimen, si la causa o el título de la adquisición es anterior al inicio del régimen, conforme al artículo 1792-8, norma similar al artículo 1736 relativo a la sociedad conyugal. La enumeración del art. 1792-8 es sólo ejemplar y contempla los siguientes casos: 265

• Bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que lo hayan hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen. • Bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, si el vicio se ha purgado durante la vigencia del régimen por la ratificación o por otro medio legal. • Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por revocación de una donación. • Bienes litigiosos cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen. • El derecho de usufructo consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge. • Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen y lo mimo respecto de intereses devengados antes y pagados después. • La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultar de contrato de promesa.519 § Deducciones En cuanto a las deducciones, conforme al artículo 1792-7, inciso 1º, deben deducirse de los bienes adquiridos al inicio del régimen, el valor total de las obligaciones de las que sea deudor en esa misma fecha.520Para Corral, la norma se refiere a las normas determinadas, líquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero, pero agrega que hay casos en los que una deuda ilíquida puede determinarse vigente el régimen y, en tal sentido, debe operar retroactivamente el descuento; pone como ejemplos el caso de una obligación sujeta a condición suspensiva, si durante la vigencia del régimen, se cumple la condición y la determinación de una indemnización judicialmente.521 § Prueba del patrimonio originario El artículo 1792-11 consagra la obligación de practicar inventario. En efecto, los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, 266

tales como registros, facturas o títulos de crédito. Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento. La ley establece una suerte de prelación de pruebas que, en cuanto a sus efectos y valor probatorio, se regirán por las reglas generales. Así, se ha sostenido acertadamente que el inventario no puede hacer prueba respecto de terceros, sino solo entre cónyuges; también se ha indicado que, a diferencia de lo prescrito en el artículos 1739, para la sociedad conyugal, la confesión de un cónyuge a favor del otro puede constituir prueba, salvo la limitación contenida en el artículo 2485.522También se ha sostenido que el inventario no permite acreditar la adquisición de los bienes y para facilitar dicha prueba rige la presunción del artículo 1792-12, que analizaremos más adelante.523 § Valorización del activo originario Como dispone el artículo 1792-13, los bienes que componen el activo originario se valorarán según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen. La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo. § Patrimonio final Es aquel que exista al término del régimen. Como dispone el artículo 1792-14, resulta de deducir al valor total de los bienes de que el cónyuge es dueño al término del régimen, el valor total de las obligaciones que tenga a la misma fecha. Forman parte del patrimonio final, todos los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, reales o personales (incluso los créditos que tenga con el otro, conforme al artículo 1792-19), que el cónyuge tuviera al término del régimen, incluyendo aquellos que forman parte del patrimonio originario y que se encuentren en poder del cónyuge al finalizar el régimen. Deben computarse también el valor del usufructo, uso o habitación constituido a favor del cónyuge no propietario, sobre bienes afectados como familiares, con arreglo al artículo 1792-23.524Por último, debe considerarse el valor de los bienes muebles adquiridos durante el régimen, que se presumen comunes, salvo prueba en contrario, conforme al artículo 179212. No se deben considerar los fondos previsionales regulados por el D.L. Nº 3.500.525 267

§ Agregaciones En relación con las agregaciones, deben ser agregados imaginariamente, el valor de los actos y contratos señalados en el artículo 1792-15, que ya hemos analizado. § Deducciones En el ámbito de las deducciones, el artículo 1792-14 ordena deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Conforme al artículo 1792-17, los bienes que componen el activo final se valoran según el estado al momento de la terminación del régimen de bienes. Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieren tenido al término del régimen de bienes. Las mismas reglas se aplican respecto a la valoración del pasivo. La valoración del activo y del pasivo la efectuarán los cónyuges o un tercero designado por ellos, en subsidio, por el juez. § Prueba del patrimonio final El artículo 1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que componen su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término. Este inventario será, normalmente, simple, y si está firmado por el cónyuge declarante, hará prueba a favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo este último podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, para ello podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor de efectivo del patrimonio del otro cónyuge. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan. § Ocultación o distracción dolosa de bienes Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquellos o de éstas, sanción establecida en el artículo 1792-18. La disposición sanciona las mismas conductas descritas en el artículo 1768, de modo que nos remitimos a lo allí analizado. Es claro que, aunque la norma no señale expresamente la exigencia de dolo, las conductas sólo pueden ser desarrolladas con la intención de inferir daño al otro cónyuge. Con todo, la norma ha presentado dos problemas de interpretación. En primer lugar, en relación con la sanción, por 268

cuanto no queda claro si el bien distraído u ocultado (o la obligación simulada) debe agregarse realmente y además, el valor imaginario del doble (que constituye la sanción). Corral considera que la ratio de la norma es aplicar como sanción, el valor del bien o de la obligación se computara dos veces.526 El segundo problema es su armonización con lo prescrito en el artículo 1792-15 Nº 2. Para Corral, la última norma sólo podría emplearse para actos fraudulentos que supongan actos de enajenación irrevocables; en tanto, si el acto puede volver al patrimonio del cónyuge, debe ser aplicada la sanción en estudio527. § Comparación de los patrimonios originario y final Determinados los patrimonios originario y final de cada cónyuge, éstos deben ser confrontados, lo que da origen a las siguientes situaciones. — Que el patrimonio final de un cónyuge sea inferior al originario, en cuyo caso "solo él soportará la pérdida", como lo prescribe el artículo 1792-19; — Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales, en cuyo caso el otro participará de la mitad de ellos (artículo 1792-19, inciso 2º); — Que ambos cónyuges obtengan gananciales, en cuyo caso se compensan los gananciales hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menos gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente (artículo 1792-19, inciso 3º), es decir, es una compensación que opera por el solo ministerio de la ley. El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos entre los cónyuges. 4. EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES El concepto de gananciales no se encuentra definido en la ley. Ramos Pazos lo define como el que "la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso".528 Ruz Lártiga lo define como: "el derecho personal, dinerario y no sujeto a modalidad, que nace al término del régimen para aquel de los cónyuges que ha obtenido menos gananciales para participar igualitariamente en el exceso de gananciales del otro cónyuge".529 Reiteramos, como se ha hecho al comenzar nuestro estudio del régimen, que el sistema chileno optó por la modalidad crediticia y, en consecuencia, los gananciales no son otra cosa que un crédito que se genera a favor de uno de los cónyuges. 269

§ Características del crédito de gananciales Entre las características del crédito de gananciales cabe destacar las siguientes. — Se origina al término del régimen, con arreglo al artículo 1792-20: "El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes". Esto determina como consecuencias que, por una parte, durante el régimen el crédito no existe. Por la otra, que el crédito, una vez nacido, es ilíquido, por lo que se determina una vez que se liquidan los gananciales. Respecto de la primera consecuencia, lo dispone así el inciso segundo del artículo 1792-20: "Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de participación". Al margen de la naturaleza del derecho que se menciona como eventual en el texto legal, 530todos los actos que se mencionan están prohibidos, de modo que no quedarían comprendidos en la prohibición, por ejemplo, los actos jurídicos unilaterales distintos de la renuncia del crédito. La sanción para la celebración de dichos actos es obviamente la nulidad absoluta y, una vez terminado el régimen, todos los actos antes prohibidos son ahora perfectamente válidos. En consecuencia, el crédito se puede transferir, transmitir y renunciar. Que sea transmisible admite un doble comentario. Por un lado, vigente el régimen, la intención del legislador fue haber dejado a salvo las disposiciones testamentarias sobre cosa futura (al producir la muerte el término del régimen, nacería el crédito), lo que debe relacionarse con los artículos 1113 (legado de cosa futura) y 1127 (legado de crédito). 531Una vez terminado el régimen y habiendo nacido el crédito, es perfectamente transmisible a los herederos (que pueda legarse o no estará sujeto a la existencia de legitimarios y a los bienes de que pueda disponer el testador), como lo dispone implícitamente el artículo 1792-22, al prescribir que puede exigir el crédito el cónyuge o sus herederos. En el segundo caso, de cualquier modo, habrá una confusión parcial, por cuanto el cónyuge sobreviviente (deudor del crédito), es legitimario del causante y, por lo tanto, su heredero, conforme al artículo 1182. — Es puro y simple, como se analizará; — Es un crédito dinerario, sin perjuicio de las daciones en pago que puedan pactarse con arreglo al artículo 1792-22. — El crédito goza de la preferencia de cuarta clase, como dispone el artículo 2481 Nº 3, disposición modificada por la ley Nº 19.335. — No constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta, conforme al artículo 17 Nº 30. 270

§ Liquidación del crédito de gananciales La liquidación del crédito puede ser en primer lugar convencional. Si el régimen termina en virtud del pacto de sustitución de régimen, pueden los cónyuges liquidar en ese mismo acto (artículo 1723, inciso 3º). Tanto Corral, como Vidal, limitan la posibilidad de acuerdo al pacto de sustitución de régimen del artículo 1723,532pero nada obsta a que si el régimen termina por otra causa legal, los cónyuges o el sobreviviente y los herederos del otro, puedan pactar la liquidación. 533Si no hay acuerdo, la acción para pedir la liquidación se sujeta a las reglas del procedimiento sumario. El plazo de prescripción es de cinco años contados desde el término del régimen, plazo que no se suspende, salvo a favor de los herederos menores, como lo dispone el artículo 1792-26. La competencia corresponde al juez de letras del domicilio del demandado. El juez de familia solo puede conocer de estos asuntos al resolver la demanda de separación judicial, nulidad o divorcio (artículos 8º Nº 15 de la ley Nº 19.668; 227, inciso final del Código Orgánico de Tribunales, modificado por la ley Nº 19.947). Cualquiera sea el juez competente, recuérdese que el tribunal, al valorar el crédito, debe considerar los derechos reales constituidos en razón de bienes familiares (artículo 1792-23). En cuanto al pago del crédito de gananciales, según el artículo 1792-21, "el crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero". Es decir, podrá exigirse de inmediato su pago, pero la misma norma prescribe que si ello causa perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Este plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne. Ahora bien, una cosa es la acción para solicitar la liquidación del crédito, y otra muy distinta es derechamente demandar el pago del crédito, para esto no hay ningún plazo legal, pero se entiende que el plazo es de cinco años para la acción ordinaria y tres años para la acción ejecutiva, contados desde que la obligación se ha hecho exigible, es decir, desde que queda firme la sentencia que liquida el régimen, y si ésta fija un plazo, desde su vencimiento. 534 El crédito se paga en dinero, como prescribe el artículo 1792-22, pero los cónyuges o sus herederos podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales; en caso de evicción de la cosa dada en pago, renacerá el crédito, el que deberá pagarse en dinero y de inmediato, salvo que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo. La norma permite sostener la naturaleza jurídica de la dación en pago como modalidad del pago y no como

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novación objetiva, de otro modo no puede sostenerse que la evicción de la cosa haga renacer el crédito primitivo. Una vez liquidado el crédito, si el cónyuge obligado al pago no lo hace, puede solicitarse el cumplimiento forzado. En tal caso, el art. 1792-24, establece un orden de prelación; primero se persigue el pago en el dinero del deudor, luego en los muebles, y finalmente, en los inmuebles. Si los bienes del cónyuge deudor fuesen insuficientes, como prescribe el inciso segundo del artículo 1792-4, el acreedor podrá dirigirse en contra de los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Es decir, debe distinguirse. Para los actos a título gratuito, se concede una acción de inoficiosa donación en contra de los donatarios en orden inverso al de sus fechas, mientras que para los actos celebrados a título oneroso, se concede una acción revocatoria. La acción prescribe en cuatro años contados desde la fecha del acto.535Para Corral, toda vez que presenta semejanzas con la acción pauliana (artículo 2468) y con la acción de inoficiosa donación (artículo 1187), deben ser aplicadas por analogía las normas de estos preceptos; en particular, considera que debe aplicarse la exigencia de la prueba de la mala fe para el tercero que contrata, si el acto es oneroso.536 Finalmente, el artículo 1792-25 establece que los créditos contra un cónyuge cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales. El objetivo de esta norma es proteger a los terceros acreedores que tengan tal calidad, con anterioridad a la extinción del régimen. Si el régimen termina por el pacto de sustitución de régimen, tanto Vidal, como Corral consideran que la regla de inoponibilidad del artículo 1723 es complementaria a la protección que dispensa el artículo 1792-25. Corral agrega que la regla del artículo 1723 sería, incluso, inoficiosa.537Estando de acuerdo con la premisa que estos autores proponen, consideramos que las normas pueden ser perfectamente complementarias, siempre que estimemos que la regla de protección del artículo 1723 opera de pleno derecho a favor del acreedor. Si ello es así, perfectamente podrá hacer efectiva la preferencia. La situación de los acreedores de causa posterior está resuelta por el artículo 2481: éstos no pueden afectar al cónyuge acreedor, que cuenta con una causa de privilegio, conforme al artículo 2481. 5. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

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Las causales de extinción del régimen de participación en los gananciales se establecen en el artículo 1792-27 y son las siguientes:538 — Muerte de uno de los cónyuges. — Presunción de muerte de uno de los cónyuges, bastando para ello el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. — Declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. En el caso de la nulidad, se requiere que el matrimonio sea nulo putativo, en caso contrario, es decir, si es simplemente nulo, nunca hubo matrimonio, por tanto nunca existió régimen patrimonial alguno, luego, lo que se forma es una comunidad. — Por la separación judicial de los cónyuges. — Por la sentencia que declara la separación de bienes. — Por el pacto de sustitución de régimen.

Título quinto Régimen de separación de bienes CAPÍTULO ÚNICO REGÍMENES DE SEPARACIÓN DE BIENES EN EL MATRIMONIO 1. Concepto; 2. Separación legal de bienes; 3. Separación judicial de bienes; 4. Separación convencional de bienes. 1. CONCEPTO El régimen de separación de bienes es aquel que se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con plena libertad, sin perjuicio de la institución de los bienes familiares. Así lo dispone el artículo 159, en la redacción de la ley Nº 19.947: "Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título. Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párr. 2 del Título VI del Libro Primero de este Código".

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La actual redacción del artículo 152, determinada por la ley Nº 19.947, señala: "Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes". En consecuencia, se puede clasificar el régimen, según su fuente, en legal, judicial y convencional; y, de acuerdo con su extensión, total y parcial. La separación judicial es siempre total, a diferencia de la legal y la convencional pueden ser totales o parciales. 2. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES Se debe distinguir entre la separación total y la separación parcial. § Separación legal total de bienes Se aplica a la que opera en virtud de la separación judicial y a los matrimonios celebrados en el extranjero que se inscriban en Chile. En cuanto al primer caso, correspondiente a aquel en que opera la separación judicial, conforme lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil, en virtud de la sentencia que declara la separación judicial, termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales. Es un supuesto de separación legal y no judicial, porque si bien ha existido un litigio entre los cónyuges, éstos han litigado sobre otra materia diversa a la separación de bienes, y como el matrimonio continúa, se impone por ley la consecuencia de la separación de bienes. Así lo prescribe el artículo 173, inciso 1º: "Los cónyuges separados judicialmente, administran sus bienes con plena independencia el uno del otro, en los términos del art. 159". Agrega el artículo 165 que la separación judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no puede quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por sentencia judicial. La irrevocabilidad fue establecida por la ley Nº 18.802, de 1989. Antes, si había reconciliación entre los cónyuges, el juez podía reestablecer la sociedad conyugal. Para Ramos Pazos, aunque las normas antes citadas no lo digan, deben aplicarse al supuesto lo prescrito en los artículos 161, 162 y 163. 539 En cuanto al segundo caso, referido a los matrimonios celebrados en el extranjero que se inscriban en Chile, cabe indicar que conforme lo dispuesto en el artículo 135 inciso 2º, los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción. Antes de la ley Nº 18.802, 1989, los casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se entendían separados de bienes, 274

salvo que en el país donde se casaron hubiera habido sociedad de bienes. Esto obligaba a realizar un estudio de derecho comparado. Con la modificación ello no es necesario, la ley los considera simplemente como separados de bienes en Chile. Sin embargo, pueden pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales cumpliendo con los requisitos de inscribir su matrimonio en Chile en el registro de la 1º sección de la comuna de Santiago y, que en el acto de inscripción matrimonial pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción matrimonial. Este caso del 135 inciso 2º, es el único en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio, desde el momento de la inscripción del matrimonio en Chile. § Separación legal parcial Se aplica en las situaciones previstas por el artículo 150, que regula los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal, y en la del artículo 166, es decir, el supuesto en que la mujer acepta una donación, herencia o legado que se le hizo con la condición precisa que no los administre el marido; la mujer se considerará respecto de tales bienes separada de bienes. En los casos precedentemente señalados, rigen las siguientes reglas: 540 • La mujer tiene respecto de estos bienes las mismas facultades que la mujer separada judicialmente de bienes (art 159); • Ambos cónyuges deben proveer a la manutención de la familia común en proporción a sus facultades. El juez regulará esta proporción cuando sea necesario, conforme al artículo 160; • Los acreedores de la mujer por los actos o contratos que ella celebre, sólo tendrán acción sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer, o que se haya beneficiado él o la familia común en la parte que de derecho haya debido proveer a las necesidades de la familia, caso en el cual deberá responder hasta el monto del beneficio. • Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a menos que probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. • Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes, el marido responde como mandatario, con arreglo al artículo 162. 275

• Si la mujer es incapaz se le nombrará a un curador que administre estos bienes, y el marido puede serlo, porque el art. 503 no lo impide porque tal norma se refiere a los casos de separación total. • Los frutos producidos por estos bienes, y todo lo que con ellos se adquiera, pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad, ingresan a los gananciales, a menos que la mujer renuncie a ellos, en cuyo caso se hará definitivamente dueña de ellos, art. 166 Nº 3. Sin embargo, si la mujer los acepta, el marido responde de las obligaciones contraídas por la mujer en esta administración separada, pero sólo hasta el monto de la mitad de lo que le corresponde de los frutos y de lo que adquiere con ellos. 3. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES Es aquella que se produce por sentencia judicial a solicitud generalmente de la mujer, cumpliéndose los requisitos establecidos por la ley. Los cónyuges litigan directamente sobre este asunto, sin que su procedencia se encuentre necesariamente condicionada a la eventual existencia previa de un conflicto conyugal.541 Las normas tradicionalmente se han concebido como un beneficio establecido exclusivamente a favor de la mujer, para defenderla de una administración negligente o dolosa del marido. § Características Las características distintivas son las siguientes. — Por regla general, sólo puede ser solicitada por la mujer, cuando los cónyuges están casados en sociedad conyugal. En consecuencia, en el caso del régimen de participación en los gananciales, ambos cónyuges son legitimados. — La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible. Respecto de la renuncia lo señala expresamente el artículo 153, la mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes. La ley no señala que sea imprescriptible, pero se deduce de un análisis lógico del Código, porque de prescribir, la institución tendría un carácter ilusorio. — Es siempre total, irrevocable y procede sólo por las causales taxativamente enumeradas en la ley. 276

— La mujer menor de edad requiere curador especial para poder pedir la separación judicial de bienes, art. 154. § Causales de separación judicial de bienes Las causales de separación judicial, son las siguientes: — Interdicción o larga ausencia del marido. Esta causal opera cuando la mujer no quiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, ni someterse a un curador, como lo dispone el artículo 1758. — Cónyuge obligado a pagar pensión alimenticia a su otro cónyuge o a los hijos comunes y que ha sido apremiado por dos veces a lo menos, en la forma prescrita en el art. 19 de la ley Nº 14.908 de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Como se desprende de la norma, no es necesario que los apremios sean consecutivos; de otro lado, basta con que se decreten los apremios, no siendo necesario que se hubiesen cumplido; en otros términos, sólo es necesario que se despachen las órdenes desde el tribunal de familia competente.542 — Insolvencia del marido, artículo 155, inciso 1º. A nuestro juicio, la insolvencia no puede traducirse simplemente como el desbalance entre activos o pasivos, que puede deberse a causa momentánea, ni menos puede traducirse en la falta de cumplimiento de alguna obligación contractual; por el contrario, estamos en presencia de un estado patrimonial complejo y vicioso, que impide la satisfacción de los créditos, en este caso, para el marido.543Este sentido sustantivo de la insolvencia ha sido comprendido de la misma manera por la Corte Suprema. En la sentencia de 9 de octubre de 1984, se declaró: "La insolvencia que exige el artículo 155 del Código Civil para que el juez pueda decretar la separación de bienes se produce cuando el marido se encuentra incapacitado para pagar sus deudas, independientemente de que su activo pueda ser superior a su pasivo". 544También se ha declarado que no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por sentencia judicial previa, de modo que se puede acreditar y discutir en el juicio de separación de bienes en forma directa.545-546 — Mal estado de los negocios del marido. No basta con que los negocios del marido estén en mal estado, ya que es necesario además que el mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada, como lo prescribe el artículo 155 inciso final. Ello quiere decir que no puede configurarse la causal si el marido es pobre o ha tejido una fortuna que ha perdido con el tiempo o ha hecho una gestión desafortunada. 547Por otro lado, es evidente la relación que existe entre esta causal y la consecuencia de la insolvencia: 277

el mal estado de los negocios constituye causal de separación judicial, en la medida que pone al marido en situación de insolvencia y coloca a los bienes sociales, especialmente, en situación de riesgo, de modo tal que no sea posible liquidar algo a favor de la mujer.548 Con todo, la causal presenta características especiales: • En primer lugar, el marido podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, como lo dispone el mismo inciso final del artículo 155. • En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, como lo prescribe el artículo 157, la confesión de éste no hace prueba. — Administración fraudulenta del marido. Como exige el artículo 155 inciso 1º y la doctrina, la mala administración debe estar referida a los bienes de la sociedad conyugal, los propios del marido o de la mujer, por tanto, si se trata de bienes de terceros esta causal no se configura.549 La jurisprudencia ha señalado que son actos de administración fraudulenta, aquellos en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer, disminuyéndose el haber de ésta; o aquellos en que se ejerce con fraude o dolo, es decir, con intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. La Corte Suprema, en la sentencia de 29 de agosto de 1972, resolvió: "De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, puede afirmarse que administra fraudulentamente cuando procede con dolo o culpa grave, movido por la intención de dañar, de presente o de futuro, los intereses de su mujer. Dícese también que administra fraudulentamente el marido que actúa con la intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. A ésta incumbe probar los actos o hechos del marido tendientes a producirle un perjuicio en sus bienes, porque el dolo no se presume, salvo en los casos determinados por la ley".550 La jurisprudencia antes citada plantea una cuestión de interesante análisis. Según el fallo, la administración fraudulenta del marido como causal de separación de bienes procede tanto si se ha actuado propiamente con dolo, como si se ha actuado con culpa grave o lata. Al invocarse la culpa grave como constitutiva de la mala administración, ¿ésta debe ser acreditada o rige, en cambio, la presunción del artículo 1547 del Código Civil? La mayoría de la doctrina no conduce la asimilación al dolo hasta la materia probatoria. Según este sector de la doctrina, la equiparación de la culpa grave y el dolo no alteran las reglas del onus probandi. Es decir, igualmente se presume la culpa grave. Abeliuk sostiene una opinión ligeramente distinta: "Si el acreedor se limita a exigir la indemnización ordinaria, pero invoca sólo para tal efecto una culpa grave, nada debe probar porque el art. 1547 dice que corresponde al deudor probar la diligencia que debió observarse". Y agrega: "Pero si al invocar la culpa grave el 278

acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, como por ejemplo los perjuicios imprevistos, la responsabilidad solidaria, nos parece que debe probar la culpa grave, porque alega una agravación de la responsabilidad del deudor".551En el caso que analizamos, consideramos que no pueden seguirse las reglas de presunción de culpa, diseñadas para el régimen de la responsabilidad contractual, fundamentalmente por dos razones: en primer lugar, porque el ámbito de aplicación del artículo 1547 no puede extenderse a otros ámbitos en que la sanción que se persigue no es la reparación de los daños. Cierto que este argumento parecería oponerse al artículo 1459, inciso segundo, en relación con el artículo 2317, permiten demandar indemnización de perjuicios. No obstante, aquí se revela nuestro segundo argumento. En primer término, la mala administración dolosa (o por culpa grave), sirve de causal para la pretensión de separación de bienes; en todo caso, de poder demandarse indemnización, ciertamente el régimen no puede ser el contractual, en cuyo caso no puede regir la presunción de culpa. Así lo entendió la misma sentencia de la Corte Suprema que antes hemos citado, que exigió la prueba de la mala administración, tanto para el dolo como para la hipótesis de culpa lata. — Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones del 131 y 134 o "incurra en alguna causal de separación judicial de acuerdo a la ley". Según lo dispone el artículo 155, inciso segundo: "También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil". La causal se configura si se viola el deber de lealtad o si se vulnera el deber de socorro, concretamente, el derecho de alimentos. — Ausencia injustificada del marido por más de un año o separación de hecho entre los cónyuges por más de un año, conforme al artículo 155 inc. 3º. Respecto de la causal, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia de 3 de agosto de 2006, declaró: "La demandante, invoca en su libelo, el artículo 155 del Código Civil (antiguo), cuyo inciso final señala: En el caso del Nº 8 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil (antigua), la mujer podrá pedir la separación de bienes transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido. El cónyuge de la actora, al contestar la demanda, controvierte la causal de ausencia invocada por la demandante y sostiene que se encuentran separados de hecho, desde 1995, y que jamás su cónyuge ha ignorado su paradero, ya que, en la práctica, siempre han estado en contacto. Por otra parte, consta que la demanda de autos le fue notificada personalmente el demandado en su domicilio. Por lo expuesto, no resulta efectiva la causal de ausencia invocada por la actora como fundamento de su demanda".552 En otro fallo, la Corte Suprema, en la sentencia de 17 de mayo de 2000, declaró: "La separación judicial de bienes exige, únicamente que los cónyuges se encuentren separados de hecho por más de un año, de modo que, 279

estando establecido que las partes están en dicha situación por un lapso que es, incluso, superior a 10 años, y estando acreditado también, que se encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal, los jueces del fondo, al hacer lugar a la demanda, han dado una correcta aplicación a la disposición legal impugnada, pues al contrario de lo sustentado por el recurrente, la norma que él dice infringida, no contempla como requisito de procedencia que los bienes de la sociedad conyugal estén en poder de la mujer. El artículo 155 del Código Civil, luego de establecer en sus incisos primero y segundo diversas causales de separación judicial de bienes, agrega en su inciso tercero que "en el caso del Nº 8 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, la mujer podrá pedir la separación de bienes transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido. Lo mismo será si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges".553 En relación con la separación de hecho, por más de un año, introducida por la ley Nº 19.335, Ramos Pazos entiende que carecen de relevancia los motivos de la separación e incluso procede la causal si la propia mujer abandona el hogar común.554 — Marido que incurre en alguna causal de separación judicial. El artículo 155, inciso segundo, fue incorporado en virtud de la ley Nº 19.947 y reconduce a las causales contenidas en los artículos 26 y 27 de la Ley de Matrimonio Civil. Es necesario indicar que la ley aplica las causales y que, en consecuencia, no es necesario que se declare la separación judicial entre los cónyuges. § Efectos de la separación judicial de bienes La sentencia que declara la separación de bienes produce efectos hacia el futuro y no hay, por lo tanto, efecto retroactivo. Una indicación muy cara en este sentido, es la posibilidad que el artículo 156 establece a favor de la mujer: demandada la separación de bienes, el juez a petición de la mujer podrá tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio. Por lo tanto, la norma es muy amplia en cuanto a las medidas que se pueden otorgar, quedan entregadas a la prudencia del juez, en el caso del inciso 3º. del art. anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente. Esta regla especial se refiere al caso de ausencia injustificada o separación de hecho por más de un año. Para hacer oponible la sentencia a terceros, de acuerdo al art. 4º Nº 4 y art. 8º de la ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, debe inscribirse al margen de la inscripción matrimonial. Además, como resulta lógico, pone término a la sociedad conyugal, como lo prescribe el artículo 1764 Nº 3. Uno de los efectos de la disolución de la sociedad conyugal, se traduce en la total independencia en la administración de los bienes de cada cónyuge, art. 173 del CC, 280

sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo II, título IV del libro I (bienes familiares), ya que existen restricciones en cuanto a su enajenación. En consecuencia: • En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común de acuerdo a sus posibilidades, y si no existe acuerdo, el juez puede efectuar la correspondiente contribución. • Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, conforme al artículo 161. Se entiende que los terceros acreedores no tienen acción contra el marido salvo: a) que el marido se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer; b) cuando esos actos hubieren reportado un beneficio para la familia común. • Si la mujer confiere poder al marido para administrar alguna parte de sus bienes, el marido será obligado como un simple mandatario, por lo tanto tiene la obligación de rendir cuenta a su mandante y de cumplir el encargo. • Si la mujer o el hombre fuere incapaz, se le deberá dar curador para la administración de sus bienes, que no podrá ser el otro cónyuge cuando estén separados de bienes, como lo prescribe el artículo 503. Pero hay excepciones cuando se trata de matrimonios extranjeros que se rigen por el artículo 135 inciso 2º, cuando la separación sea convencional (1723) o la que se hace en las capitulaciones matrimoniales, cuando el régimen es el de participación en los gananciales. • Finalmente, la separación de bienes es irrevocable, de acuerdo al art. 165, es decir, que no se puede restablecer la sociedad conyugal aunque exista acuerdo. 4. SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES La separación convencional es aquella acordada por los cónyuges. Puede ser convenida en tres momentos: en las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio, pudiendo la separación ser total o parcial, conforme al artículo 1720 inciso 1º; en las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, pero sólo la separación total, con arreglo al artículo 1715 inciso 2º; y, como se ha analizado, durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad que se encontraren casados en el régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales, pueden pactar separación total de bienes, con arreglo al artículo 1723.

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Los efectos de la separación convencional de bienes, en términos generales, son los mismos que la judicial, pero con ciertas diferencias, toda vez que en caso de incapacidad de alguno de los cónyuges, el otro puede ser designado curador del otro, porque el artículo 503 lo permite expresamente y, porque de acuerdo al artículo 165, se puede sustituir la separación total de bienes por el régimen de participación en los gananciales.

Cuarta parte Relaciones jurídicas entre los padres y el (la) hijo (a). Filiación Título primero Aspectos generales sobre la filiación, determinación y acciones CAPÍTULO I GENERALIDADES 1. El concepto de filiación, la relación de filiación y el parentesco; 2. Principios inspiradores u orientadores de la legislación vigente: igualdad, interés superior, derecho a la identidad; 3. Clases: filiación por naturaleza, filiación por adopción y filiación por técnicas de reproducción humana asistida. 1. EL CONCEPTO DE FILIACIÓN, LA RELACIÓN DE FILIACIÓN Y EL PARENTESCO La palabra filiación tiene su origen en el latín filius que significa hijo, referido específicamente al que mama, connotando con ello la centralidad del hijo. Conforme a su sentido natural y obvio, el término indica la procedencia de los hijos respecto de sus padres (Diccionario de la Real Academia). Comúnmente se emplea la expresión filiación para referirse tanto a la condición de una persona (el hijo) por el hecho de tener a otra u otras por progenitores, como a la relación que une a una persona con sus dos progenitores o con uno solo555. La relación de filiación da cuenta de un vínculo entre los hijos con su padre y/o madre, por ello ha sido definida como la relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra556. En tal relación no solo es importante la identificación de las personas, sino también el contenido mismo de la vinculación, de ahí que en forma más completa la relación paterno-filial557 o simplemente relación de filiación, ha sido entendida como la existente entre generantes y 282

generados, padres e hijos, con el conjunto de derechos, deberes y funciones que los vinculan558. Si el parentesco es una relación de familia entre dos personas, la relación de filiación es una relación de parentesco específica entre personas determinadas: es la relación de familia que existe entre un padre/madre y su hijo. Considerando su inicial realidad de hecho biológico, originalmente se estimó que el fundamento de la filiación era el vínculo de sangre entre padres e hijos provenientes de las relaciones sexuales entre hombre y mujer; se hablaba de una procedencia biológica559 o natural. En principio, como ha dicho la doctrina, la filiación siempre es un hecho natural o biológico porque todo hijo proviene de un padre y de una madre560 aunque se desconozcan sus identidades; sin embargo, el hecho biológico derivado de la procreación no siempre coincide con el hecho jurídico de la paternidad o maternidad y en ocasiones ésta quedará legalmente determinada con fundamento en la voluntad, respecto de quien no ha procreado, como puede ocurrir por ejemplo respecto del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. Así las cosas, en definitiva la relación jurídica de filiación se establece entre las personas a quienes el Derecho coloca en la condición de padre/madre e hijo, lo que acarrea una serie de derechos y obligaciones. Por la misma razón, desde un punto de vista jurídico las expresiones padre, madre y progenitor no siempre coincidirán. En esta relación de familia específica se alteran las clases de parentesco de que habla tradicionalmente nuestro Código que solo considera el parentesco por consanguinidad (art. 28 CC) y el parentesco por afinidad (art. 31 CC): pues el segundo no es posible en la relación de filiación y la misma, como se ha explicado, puede existir sin que haya descendencia sanguínea entre padre e hijo, como cuando la filiación tiene su origen en la adopción o en algunos casos de aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. De la relación de filiación o simplemente filiación, derivan una multiplicidad de efectos que desbordan lo puramente jurídico, algunos efectos son de carácter afectivo, otros tienen naturaleza moral. Desde un punto de vista jurídico los efectos de la filiación se producen una vez que ésta queda legamente establecida (art. 181 CC), por ello en materia de filiación interesa el estudio de dos principales cuestiones: la determinación de la filiación, y luego los efectos jurídicos de la misma. Los efectos civiles de la filiación se retrotraen a la época de la concepción del hijo, sin perjuicio de la subsistencia de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, principalmente porque las alteraciones en el establecimiento de quién es el padre o la madre del hijo no pueden significar para éste un perjuicio; 283

por lo mismo el legislador permite que el hijo concurra en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Con todo, la prescripción de los derechos y de las acciones tiene lugar conforme a las reglas generales (art. 181 CC). Sin perjuicio de los efectos que estudiaremos desde la óptica del derecho de familia, es necesario precisar que la relación de filiación genera, se vincula o influye en otros efectos jurídicos como son algunos atributos de la personalidad (estado civil, nombre, nacionalidad y domicilio del hijo) o los derechos sucesorios, por nombrar los más evidentes. Si bien esta relación de filiación se extiende durante toda la vida de sus protagonistas, los principales efectos regulados lo son para la etapa en que los hijos no han llegado a la mayoría de edad, de donde resulta una preocupación jurídica especial por la parte más vulnerable de la relación, esto es, los menores. La emancipación de los hijos no extingue la relación paterno-filial, puesto que los padres pueden seguir obligados a satisfacer ciertos deberes de los hijos mayores de edad (como lo relativo a los alimentos, conforme al art. 332 CC) y éstos a su vez permanecen obligados al debido respeto de sus progenitores, a otorgarles alimentos cuando fuere procedente y a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesiten auxilio (art. 223 CC). La filiación en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulada en el Libro I del Código Civil bajo los Títulos: VII De la filiación (arts. 179 a 194); VIII De las acciones de filiación (arts. 195 a 221); IX De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos (arts. 222 a 242); y X De la patria potestad (arts. 243 a 273) 2. PRINCIPIOS INSPIRADORES U ORIENTADORES DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE: IGUALDAD, INTERÉS SUPERIOR, DERECHO A LA IDENTIDAD Y CORRESPONSABILIDAD PARENTAL El estatuto filiativo actual, resultado de profundas reformas al Código de Bello, se encuentra inspirado en tres grandes principios: la igualdad de todos los hijos, el interés superior de los hijos y el derecho a la identidad. A ellos se suma, en cuanto a los efectos personales de la relación de filiación, el nuevo principio de corresponsabilidad parental. Todos los principios enunciados aparecen contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, en especial en la Convención de Derechos del Niño (en adelante CDN) y en la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (en adelante CEDAW). § Igualdad de todos los hijos

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Este principio implica la no discriminación entre los hijos cualesquiera sean las circunstancias del nacimiento, sean habidos dentro o fuera del matrimonio. Se trata de una igualdad jurídica en cuanto al goce de derechos, que tiene su entronque en la igualdad ante la ley que reconoce la Constitución a todas las personas y que exige eliminar las diferencias arbitrarias, esto es, aquellas que no están justificadas por una razón objetiva suficiente. El artículo 33 del Código proclama en su parte final: la ley considera iguales a todos los hijos. El principio de igualdad estuvo en la base de las grandes modificaciones que introdujo la ley Nº 19.585 de 1998 al Código, posibilitando la eliminación de las odiosas discriminaciones existentes entre diversas categorías de hijos: los legítimos y legitimados (nacidos dentro de la familia legalmente constituida o legitimados por el matrimonio de sus padres posterior al nacimiento) por un lado, y los ilegítimos (naturales y simplemente ilegítimos, principalmente) por otro. Tales categorías y sus denominaciones, propias de una tradición jurídica que nuestro Código reprodujo, empleaban las ideas de legitimidad e ilegitimidad con una connotación peyorativa, que en el plano jurídico acarreaba una mayor protección para los hijos procreados o nacidos bajo el alero del matrimonio y una reducción o ausencia de derechos para el resto, a quienes además en el contexto social expresivamente se los identificaba con expresiones ofensivas como bastardos o huachos. Cualquiera sea hoy la relación legal de los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento (con vínculo matrimonial o sin él), los hijos gozan de iguales derechos, con lo cual se da cobertura al alto porcentaje de hijos nacidos fuera del matrimonio en nuestro país561, al tiempo que no se traslada a ellos la valoración jurídica y social que pueda o no existir sobre el vínculo matrimonial. La igualdad supone que la filiación se encuentra legalmente determinada respecto de una persona (padre o madre), como se aprecia de la primera parte del aludido art. 33 CC y de lo que señala expresamente el art. 181 CC, La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada. Así las cosas, los hijos cuya filiación no ha sido determinada no tienen iguales derechos que el resto. Ahora bien, la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos (art. 37 CC), conllevando que la igualdad entre todos los hijos no se presentará en realidad siempre. En cuanto a las concreciones normativas del principio de igualdad se pueden citar a modo simplemente ejemplar: los artículos de los Títulos IX y X del libro I del Código que al referirse a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos y a la patria potestad, respectivamente, lo hacen empleando las expresiones genéricas "hijo" o "hijos" sin diferencias por razón de nacimiento; el artículo 321 CC que al listar las 285

personas a quienes se deben alimentos se refiere a los descendientes y a los ascendientes sin distinción562; y muy especialmente en materia sucesoria, el art. 988 CC relativo al orden sucesorio y el art. 1182 CC relativo a los legitimarios, que se refieren sin distinción a los "hijos", con lo cual todos los hijos son cabeza de orden y todos los hijos gozan de igual cuantía como asignatarios forzosos y legitimarios. El Código emplea la distinción de filiación matrimonial y no matrimonial dentro de la filiación por naturaleza (art. 179 CC) con la finalidad de establecer las reglas de determinación de la filiación, en cuanto el matrimonio otorga un principio de certeza fundado en los deberes conyugales de fidelidad y cohabitación, que permite presumir la paternidad del marido, por lo que habrán mecanismos diversos según exista o no matrimonio entre los progenitores (por ejemplo la presunción simplemente legal pater is est respecto del marido de la madre y el reconocimiento como mecanismo clásico de la filiación paterna no matrimonial), sin que ello genere efectos jurídicos diferenciados en cuando a los derechos de los hijos. § Interés superior de los hijos El art. 3.1 de la CDN establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Se trata de un principio transversal tanto por los sujetos e instituciones a que vincula (instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, órganos legislativos, padres, tutores o cuidadores); como por su extensión material (todas las medidas concernientes a los niños). En la legislación nacional también reviste este carácter, por ello aparece referido no solo en el Código Civil, sino también en la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de 2004 (arts. 3º, 27, 55 y 85); Ley de Tribunales de Familia Nº 19.968 de 2004 (art. 16 esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. el interés superior del niño, niña y adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento); Ley de Adopción Nº 19.620 de 1999 (art. 1º la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado...); y en la Ley que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal Nº 20.084 de 2005 (art. 2º.- interés superior del adolescente: en todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el 286

interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos), por nombrar algunas. La noción de interés superior del menor o de los hijos es un concepto jurídico indeterminado563. Aquello implica que está referido a una realidad cuyos límites no han sido precisados con exactitud por el legislador, pero con el que se intenta delimitar un supuesto concreto que será luego determinado al tiempo de su empleo. Aplicado en situaciones específicas, en un supuesto determinado, conduce a una solución y no a otras564. La respuesta a qué es o dónde reside el interés del menor depende de múltiples presupuestos y datos, como la edad de los hijos o las valoraciones socialmente dominantes en un determinado momento y también — aunque así no debería ser— de los criterios y valoraciones personales de quien toma la decisión correspondiente. Con todo, siguiendo a Rivero Hernández, se entiende que no se trata de generar respecto del menor una discriminación positiva, sino de hacerle justicia adecuando a su persona, en situación de minoría de edad, los derechos que le corresponden, cuestión que no resulta fácil, por cuanto, como reconoce la misma doctrina, no existe una minoría de edad sino "minorías", comprensivas de edades y situaciones muy distintas (siguiendo esta idea, el art. 16 de la ley Nº 19.968 distingue entre niños y niñas —todo ser humano que no ha cumplido los catorce años— y adolescentes —desde los catorce años hasta que cumplan los dieciocho años de edad—), lo que da como resultado menores de edad que requieren una tutela jurídica que debe gravitar equilibradamente entre la necesaria protección y el reconocimiento de su esfera de autonomía565. La jurisprudencia intenta avanzar en su precisión pero con suficiente amplitud descriptiva; así lo ha hecho el Tribunal Supremo español al afirmar: la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses 566. Haciendo suya la doctrina más representativa, ha expresado que el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad567. Nuestra Corte Suprema relaciona el principio con el normal y adecuado desarrollo integral del hijo, estimándose que tiende a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su 287

autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad (sentencia de 1 de julio de 2009, en autos rol Nº 408-09). A partir de todo ello, conceptualmente el interés superior del menor entiende a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, no como objetos de protección sino como personas con autonomía en desarrollo, en ocasiones titulares autónomos de sus derechos; por ello una de las concreciones del interés superior de los hijos es su derecho a ser oídos. El derecho de los niños a ser oídos y a que su opinión sea tomada en cuenta por el juez al momento de adoptar una decisión que afectara´ su vida futura resulta funcional a la construcción de su interés superior, en tanto respeta la posibilidad de que los niños participen en la determinación de su propio interés superior (Corte Suprema, sentencia de 28 de mayo 2014, rol Nº 16.306-13), al tiempo que es una manifestación del derecho a la libertad de expresión y del derecho a defensa. Así lo deja ver la ley Nº 19.585 al modificar el inciso 2º del art. 242 CC que ahora prescribe para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. También esta funcionalidad aparece en el inc. 2º del art. 85 de la Ley de Matrimonio Civil, que obliga al juez de familia cuando está resolviendo sobre una separación judicial, nulidad de matrimonio o divorcio y existieren menores de edad comprometidos (los hijos), a considerar especialmente su interés superior y oír a aquellos que estén en condiciones de formarse un juicio propio, esto es, aquellos que evidencien capacidad de entender el significado de sus actos, debiendo tener debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, es decir, más allá de su edad cronológica importan sus capacidades intelectuales concretas, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes (así, cuidado personal, derecho de relación directa y regular, derecho de alimentos y patria potestad). Ambas disposiciones son concordantes con el art. 12 de la CDN que establece como un deber de los Estados Partes, el garantizar al niño que este´ en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Lo anterior implica que el niño tiene la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, según las normas de procedimiento de la ley nacional. Su participación es importante, pues si bien no se puede confundir el interés superior del menor con su voluntad y deseos (los que además suelen ser, en determinadas edades, diversos, complejos y hasta contradictorios), no se puede desconocer que éstos juegan un papel importante en la configuración particular de dicho interés, a fin de darle contenido a la forma como en definitiva se concretan sus derechos. 288

Es recurrente hablar de la supremacía del interés de los hijos568, pues conforme a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor, éste se alza como principio superior que debe presidir las resolución en materia de protección de menores permitiendo la no vinculación del juez con lo acordado por los padres, por ejemplo, en un convenio regulador. En el plano legal esta idea es recogida en diversas disposiciones de nuestro Código Civil que, dentro de las relaciones paterno-filiales, ponen énfasis en la primacía del interés superior de los menores sobre otros intereses legítimos que pudieran concurrir; lo que permite al juzgador aplicar incluso de oficio las medidas que sean conforme a aquel interés. Una disposición paradigmática en la materia es el inc. 1º del art. 222 CC que subraya la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, es decir, si bien como hombre y mujer los progenitores pueden tener diversos intereses legítimos, en cuanto padres la primacía la tiene el interés de sus hijos que es superior. En esta misma perspectiva, al ser un principio de preferencia, lo es también de exclusión de otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho interés, como por ejemplo, con una pretendida igualdad parental o la autonomía de la voluntad de los padres, al punto que la jurisprudencia ha señalado: resulta indiscutido que los padres tienen derechos y obligaciones respecto a sus hijos, pero que ante la controversia que se pueda suscitar en el ejercicio de ellos ésta debe resolverse siempre teniendo como fin prioritario el interés superior del niño por explícito mandato legal (Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 25 agosto 2014, rol Nº 275-2014). Lo anterior no implica ignorar o rechazar de entrada cualquier otro derecho o interés legítimo, sino buscar una adecuada coordinación569. Como apunta Rivero Hernández, la prevalencia o superioridad del interés del menor, no es absoluta, por cuanto queda moderada por el principio de proporcionalidad. Se trata, solo de una regla general, sin excluir la posibilidad de excepciones, y sin desconocer que hay también otros bienes e intereses valiosos jurídicamente (...) que deben ser apreciados en cada caso, en su propio significado objetivo y en relación con las personas, y que en general deberán ceder ante el interés del menor. Pero no siempre570. En sus funciones también aparece el rasgo de transversalidad del principio del interés superior del menor, así se entiende que, por su carácter informador del Ordenamiento Jurídico, resulta ser un principio general del Derecho y funciona, en consecuencia, como un criterio hermenéutico que ha motivado reformas legislativas; que tiene una fuerte incidencia en el ámbito judicial, dando lugar a una nueva jurisprudencia; y también en aspectos teóricos o dogmáticos de interés del jurista571. En el medio chileno se atribuyen diversas funciones al principio: como norma orientadora que obliga a legisladores, jueces y toda institución pública o privada; y, como norma de interpretación y de resolución de conflictos 572. En otros casos se lo distingue como un principio de política legislativa, gubernamental y en 289

general administrativa; como principio de política judicial y finalmente, en los ámbitos de cuidado personal de los hijos y del derecho a mantener con ellos una relación directa y regular, como un criterio, baremo o estándar de adjudicación de litigios573. En suma, el principio actúa como criterio de resolución de conflictos; como pauta de comportamiento de los padres en sus roles parentales (art. 222 inc. 1º CC); como eje de las políticas públicas en materia de infancia; como criterio de interpretación de normas sustantivas. El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada en su 62º período de sesiones, ha explicado el triple concepto que tiene el interés superior: su carácter de derecho sustantivo, como concreto derecho del niño; su rol de criterio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño y su función como una norma de procedimiento, conforme a la cual, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. En cuanto a las concreciones normativas del principio en materia filiativa dentro del Código Civil, además de los ya referidos inc. 1º del art. 222 e inc. 2º del art. 242, tenemos los artículos 225, 225-2, 226, en materia de cuidado personal; 229 y 2292 respecto del derecho de relación directa y regular; 244, 245, 268 y 271 en materia de patria potestad. La ley Nº 20.680 de 2013574, responsable del texto actual de varias de estas normas, ha contribuido ha enfatizar la importancia, transversalidad y funcionalidad de este principio en las relaciones paterno-filiales. Conjuntamente con ello cabe tener presente que en los procedimientos sobre derecho de familia, el interés superior del niño constituye un principio fundamental para adoptar cualquier decisión que afecte la vida de éstos, conforme lo señala el inc. 2º del art. 16 de la Ley de Tribunales de Familia (El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento) y reiteradamente lo afirma la Corte Suprema (a título ejemplar y por más reciente se puede ver la sentencia de 28 de enero de 2015 en causa sobre salida de menores del país, rol Nº 8820-2014). § El derecho a la identidad

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Es el derecho de toda persona a conocer su origen, principalmente manifestado en la posibilidad de conocer a quienes son sus padres y con ello, alcanzar su pertenencia a una determinada familia. Este derecho tiene una amplia significación, engloba otros derechos, atributos o cualidades y está vinculado con la dignidad humana pues la dignidad solo se afirma cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen y sobre esa base, puede aspirar al reconocimiento social que merece575. La CDN reconoce como elementos de la identidad a la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares (art. 8º). Para favorecer el ejercicio de este derecho, todo niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tiene derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7º CDN)576. Aun cuando la Constitución chilena no reconozca en su texto el derecho a la identidad personal éste constituye un derecho implícitamente reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en base a lo dispuesto en los arts. 1º, 5º inc. segundo, y 19, Nº 4º de la Carta Fundamental, constituyendo un deber para los órganos del Estado respetarlo y promoverlo. Este derecho a la identidad, que es personalísimo, es inherente a toda persona, independiente de su edad, sexo o condición social y, como lo ha declarado el Tribunal Constitucional, goza de un status similar al del derecho a la nacionalidad del que una persona no puede carecer y que se justifica incluir el derecho a la identidad personal entre aquellos derechos esenciales a la naturaleza humana a que alude el art. 5º, inciso segundo, de la Constitución577. La legislación anterior a la reforma del estatuto filiativo de la ley Nº 19.585 consagraba una concepción y sistema formalista de filiación, basado en la seguridad jurídica y paz social, primando la verdad formal por sobre la verdad real. El sistema realista en cambio, se encuentra presidido por el denominado principio de veracidad que tiene como principio rector el derecho a la identidad. En relación con este principio, la Corte Suprema reiteradamente ha señalado que el actual estatuto normativo de las acciones de filiación se sustenta en dos pilares fundamentales: 1) el de la libre investigación de la paternidad o maternidad, que busca, conforme se desprende de lo previsto en el art. 195 CC, obtener la prevalencia de la verdad real o biológica por sobre la verdad formal de una relación de filiación y 2) el acceso de toda persona a una investigación judicial en la que se contempla la más amplia admisibilidad probatoria (así por ejemplo en sentencia de 26 de agosto de 2014, en autos rol Nº 17034-2013). La libre investigación de la paternidad y de la maternidad así como la admisión de toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, que permitan acreditar el estado filiativo, decretadas de

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oficio o a petición de parte, se basan en la preferencia que desea dar el legislador a la verdad real por sobre la verdad formal. Concordante con la idea de derecho esencial del derecho a la identidad, la actual legislación consagra la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de la acción de reclamación de filiación (art. 195 inc. 2º CC). Estas características de la acción, sumadas a los pilares que señala la jurisprudencia, dejan en evidencia que el derecho a la identidad está por sobre otros derechos constituciones como el derecho a la intimidad. Por otro lado, desde un ámbito procesal, la Corte Suprema conociendo de recursos de casación respecto de sentencias que resuelven temas filiativos, ha tenido oportunidad de señalar que la institución de la cosa juzgada no tiene aplicación en la medida que aparece erigiéndose como un verdadero obstáculo al ejercicio del derecho a la identidad, esto es, al derecho que le asiste a la parte demandante a conocer su origen biológico (sentencia de 23 de septiembre de 2013, rol Nº 3784-13). La prevalencia de la verdad real o biológica por sobre la verdad formal de una relación de filiación no es absoluta; el legislador contempla algunos supuestos en los cuales se presentan excepciones, así sucede en el caso de la filiación derivada de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, respecto de la cual el legislador niega la posibilidad de impugnación o de reclamación de filiación distinta (art. 182 CC); también en aquellos casos en que la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, —es decir, una cierta verdad social— prefiere a las pruebas periciales de carácter biológico (art. 201 CC), y en los casos de reconocimiento de hijo (arts. 186 y siguientes CC) y de repudiación del reconocimiento (arts. 191 y siguientes del CC) donde pueden producirse efectos filiativos sin que exista correspondencia con la verdad real o biológica. § Corresponsabilidad parental Es el principio conforme al cual ambos padres deben participar en forma activa, equitativa y permanente, vivan juntos o separados y cualquiera sea la forma de distribución del cuidado personal de los hijos, en su crianza y educación 578. El principio significa que ambos padres se responsabilizan y participan, es decir, asumen en común ciertas funciones en relación con los hijos, las de mayor impacto en su formación integral: su crianza y educación579. Es un principio nuevo, incorporado en el art. 224 CC por la ley Nº 20.680 de 2013580, cuya relevancia se explica, entre otras razones, porque padre y madre, hombre y mujer, están compartiendo progresivamente ámbitos que históricamente habían sido espacios exclusivos de uno u otro581. Señala la norma que el cuidado de los hijos se basará 292

en el principio de corresponsabilidad parental en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. Su fundamento reside en el art. 18.1 CDN conforme al cual los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. También hay antecedentes del principio en La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por el Estado chileno por Decreto Nº 789 del 10 de diciembre de 1989. Su preámbulo reafirma la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos, y señala que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación, sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. En virtud de ello, su artículo 5º letra b) establece que los Estados Partes tomarán las medidas apropiada para garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos. Luego, en su artículo 16 letra d) se impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar en condiciones de igualdad, los mismos derechos y responsabilidades como progenitores a hombres y mujeres, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en las mismas la consideración primordial será el interés superior de los hijos. Destaca de la redacción del art. 224 CC la mayor carga de deber que se impone; la norma no señala que conforme al principio de corresponsabilidad parental los padres tienen derecho a participar en la crianza y educación de sus hijos, sino que está redactado en términos imperativos "participarán", con lo cual, se exterioriza que los padres no pueden sustraerse de su responsabilidad, no hay libre disposición. La centralidad de la corresponsabilidad es la asunción de la responsabilidad común y la consecuente participación en la crianza y educación de los hijos, cuestión que no reviste mayor complejidad si los padres viven juntos, pero se torna compleja cuando viven separados, pues hay que entender que no solo mantiene las funciones o deberes respecto de los hijos aquél que asume el cuidado personal, sino también aquél que no lo tiene y habrá de arbitrarse los medios para 293

que ello pueda concretarse. Debe desaparecer la creencia errónea de que el progenitor custodio es el que ostenta el poder sobre el menor. De algún modo lo que el principio impone es un cambio de conductas y de comprensión de la relación entre los padres y los hijos conforme al cual la responsabilidad de los padres, que es común, no cambia por el hecho de divorciarse o vivir separados y tampoco se altera por el régimen de cuidado personal de los hijos que se acuerde o establezca. El legislador pretende modelar las conductas de los padres y su ejercicio del cuidado personal, especialmente en el caso de los padres que se encuentran separados. Si bien la custodia compartida es su más notoria expresión, pues a través de ella se consigue mantener vigente el principio de corresponsabilidad, no se puede reducir el principio solo a la aplicación de esta modalidad de cuidado de los hijos, la corresponsabilidad parental va mucho más allá de eso, pues implica un proceso social que pasa por un cambio de mentalidad respecto al sentido de exclusividad y de preferencia, que los progenitores tienen con mucha frecuencia respecto a sus hijos. La custodia compartida no es el único modelo relacional que permite concretar la corresponsabilidad parental; esta, en cuanto principio, debe orientar todas las decisiones y ejercicio de todas las facultades y deberes de los padres con sus hijos, vivan juntos o separados y en este último caso, no opera solo en materia de cuidado compartido; el establecimiento de un régimen amplio y fluido de relación directa y regular con el progenitor que no tiene el cuidado personal puede conducir a similares resultados. Así lo pone de manifiesto el inc. 4º del nuevo art. 229 CC en materia de derecho de relación directa y regular al señalar: Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana. En perspectiva judicial, la Corte Suprema ha señalado que la "corresponsabilidad" a que alude el artículo 229 del Código Civil no es que importe, como se pretende, el establecimiento de un determinado "régimen" de parte del juez familia, ya que, en realidad, constituye un principio jurídico que propende a la participación de ambos padres en el ejercicio de los derechos y deberes que comprende la autoridad parental, esto es, que ambos padres asuman en común ciertas funciones en relación con los hijos, como las de mayor impacto en su formación integral: su crianza y educación (sentencia de 4 septiembre de 2014, rol Nº 21334-2014). Los rasgos relevantes que definen el modo de la participación de ambos padres en la crianza y educación de los hijos han sido expresamente señalados por el legislador nacional. Éste fija unas condiciones para el ejercicio de las funciones parentales que se estiman de responsabilidad común o compartida por ambos 294

padres. Conforme al artículo 224 del Código Civil, la participación de ambos padres debe ser activa, equitativa y permanente, con lo cual, la participación en la crianza y educación de los hijos, vivan los padres juntos o separados debe ser de parte de ambos: diligente y eficaz y no pasiva (activa); en igualdad de condiciones y sin exclusiones (equitativa) y en forma constante, mantenida y estable en el tiempo (permanente) 3. CLASES: FILIACIÓN POR NATURALEZA, FILIACIÓN POR ADOPCIÓN Y FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

Una larga evolución ha presentado nuestra legislación en cuanto a las clases de filiación: el código de Bello, basado en una familia matrimonial fuertemente jerarquizada, privilegió a los hijos nacidos en matrimonio a los cuales denominó "legítimos" precisamente por provenir de la única familia considerada legítima por la ley, aunque los hijos ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio) podían legitimarse si los padres contraían matrimonio. Además existían los hijos nacidos de relaciones incestuosas, adúlteras o sacrílegas (hijos de dañado ayuntamiento), consideradas ilícitas; los hijos reconocidos por el padre o por la madre (hijos naturales) y los hijos no reconocidos voluntariamente, pero respecto de los cuales operaba un reconocimiento tácito por la no concurrencia del padre a confesar paternidad (hijos simplemente ilegítimos). Estas distinciones, además de la carga socio-jurídica implícita en las denominaciones, traían consigo diferencias de trato en cuanto a los derechos de los cuales el hijo podía gozar. Durante la primera mitad del siglo XX se producen algunos cambios que implican una mejora en los derechos de los hijos nacidos fuera del matrimonio, para ello, por un lado, se facilita la investigación de la paternidad por vía judicial y la legitimación por subsiguiente matrimonio y, por otro, se incrementan los derechos alimenticios y sucesorios de los hijos naturales (principalmente por las leyes Nºs. 4.808 de 1930; 5.570 de 1935 y; 10.271 de 1935). Sin embargo, fue a fines de dicho siglo cuando se produce la reforma filiativa de mayor extensión y profundidad, asentada en los principios ya vistos y vigente hasta nuestros días. Los referentes son la ley Nº 19.585 de 1998, vigente desde octubre de 1999 y que reformó el sistema filiativo en el Código Civil y la ley Nº 19.620 de agosto de 1999 que reformó el sistema de adopción583. Desde el punto de vista de su origen la filiación presenta hoy tres clases: una biológica o por naturaleza; otra adoptiva y otra por técnicas de reproducción humana asistida, (en adelante, TRA)584. La primera es aquella que se origina de las relaciones sexuales entre los progenitores; su fundamento es por tanto sanguíneo o biológico. Para Abeliuk es aquella en que los hijos son biológicamente tales respecto de su padre y madre 585. 295

Ahora bien, en la práctica y pese a que un hijo siempre ha sido engendrado por un hombre y una mujer, es posible que su filiación no se encuentre determinada. La ley precisa: la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos (art. 37); a partir de ahí, la primera gran clasificación de la filiación biológica es aquella que distingue entre la filiación que se encuentra determinada y la que no lo está. La filiación que se encuentra determinada puede ser matrimonial (en cuyo caso siempre estará determinada respecto de padre y madre, es decir, se es hijo de ambos padres) o puede ser no matrimonial (pudiendo estar determinada en los términos del art. 37 CC, esto es, ser no matrimonial solo respecto del padre o solo de la madre o serlo respecto de ambos, es decir, se puede ser legalmente hijo solo de uno). En dicha línea, conforme al art. 179 CC, la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. La filiación es matrimonial si entre los progenitores existe matrimonio al tiempo de la concepción o del nacimiento o los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo pero la paternidad y la maternidad estaban previamente determinadas por los medios legales o se determina por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187 CC (art. 180 incs. 1º y 2º CC); condición que no se altera por hechos posteriores que afecten el matrimonio de los padres como la nulidad del matrimonio, la separación de los cónyuges o la declaración de divorcio. En todos los demás casos la filiación biológica es no matrimonial (art. 180 inc. final CC). Esta distinción no tiene relevancia en cuanto a la atribución de derechos y obligaciones entre padres e hijos conforme al artículo 33 del Código ya examinado, pero sí la tiene en cuanto a los requisitos para que se establezca jurídicamente la filiación, como aparece claramente de la organización temática en el Código: "De la determinación de la filiación matrimonial", arts. 184 y 185 y "De la determinación de la filiación no matrimonial", arts. 186 a 194. La filiación por adopción es aquella que queda determinada en virtud de la sentencia judicial que, teniendo en consideración el interés superior del menor, confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes y extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen. El art. 179 en su inc. 2º CC estipula que La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva, que es la ley Nº 19.620 de 1999. Conforme a la regulación actual de esta ley es posible decir que la adopción es una institución jurídica constituida por sentencia judicial, que vela por el interés superior del adoptado, y ampara su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia, en virtud de la cual se proporciona a un menor de edad una 296

familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen, confiriéndole el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes. Como explica CORRAL, la adopción es siempre un remedio que pretende solucionar un mal previo: el abandono o desamparo de un menor que no puede solucionarse por la vía de los vínculos parentales por naturaleza 586. Desde este punto de vista la adopción se inscribe dentro de las instituciones civiles de protección de menores, aunque como se verá más adelante, diversos caracteres la diferencian de una pura medida de protección. En la filiación adoptiva no interviene la naturaleza sino la voluntad del o los adoptantes y en ciertos casos, hasta la del adoptado. Cumplidos los requisitos legales, la filiación queda establecida en virtud de la sentencia inscrita, de un modo similar a la filiación biológica. Finalmente, la filiación derivada de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida es aquella en que la concepción se produce con auxilio de estas técnicas; las TRA están destinadas a obtener un hijo mediante tratamientos precisos. La determinación en Chile de la filiación de menores nacidos mediante TRA resulta de lo dispuesto en el art. 182 inc. 1º CC, conforme al cual El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. Tal norma releva cómo la voluntad adquiere una importancia superlativa como elemento central de la filiación por medio de la aplicación de las TRA, superponiéndose a la verdad biológica; con lo cual se da cuenta del proceso de cambio o expansión que sufre la filiación. Conviene precisar que en algunos casos la filiación derivada de estas técnicas puede ser biológica aunque no esté originada en las relaciones sexuales entre los padres, como se verá más adelante CAPÍTULO II DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN 1. Determinación de la maternidad: parto, reconocimiento de la madre, sentencia judicial; 2. Determinación de la filiación matrimonial: por existencia de matrimonio al momento de la concepción o del nacimiento; por celebración de matrimonio de los padres después del nacimiento y; por sentencia firme; 3. Determinación de la filiación no matrimonial: por reconocimiento espontáneo o provocado; por sentencia firme en juicio de filiación; 4. Determinación de la filiación del hijo concebido mediante TRA. 1. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD, PARTO, RECONOCIMIENTO DE LA MADRE, SENTENCIA JUDICIAL

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La determinación de la maternidad se encuentra regulada en el art. 183 del CC conforme al cual la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación. En consecuencia, el legislador reconoce tres vías para determinar la maternidad: por el parto, por el reconocimiento y por sentencia firme. § Por el parto La primera forma representa la situación normal, pues alude a dos hechos biológicos notorios —el embarazo y el parto—, de ahí la expresión romana Mater semper certa est. El parto es el proceso de culminación de un embarazo hasta el nacimiento del hijo y resulta necesario para determinar la maternidad respecto de un hijo, pero ese solo hecho no es suficiente, pues solo quedará legalmente determinada la maternidad por el parto cuando tanto el nacimiento como las identidades del hijo y de la madre consten en las partidas de nacimiento del Registro Civil. No es necesaria una manifestación expresa de voluntad de la madre. La inscripción de un recién nacido debe hacerse dentro del término de sesenta días, contado desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento, a requerimiento verbal o escrito del padre, si es conocido y puede declararlo; del pariente más próximo mayor de dieciocho años, que viviere en la casa en que hubiere ocurrido el nacimiento; del médico o partera que haya asistido al parto o, en su defecto, de cualquiera persona mayor de dieciocho años; del jefe del establecimiento público o el dueño de la casa en que el nacimiento haya ocurrido, si éste ocurriera en sitio distinto de la habitación de los padres; de la madre, en cuanto se halle en estado de hacer dicha declaración; de la persona que haya recogido al recién nacido abandonado; o del dueño de la casa o jefe del establecimiento dentro de cuyo recinto se haya efectuado la exposición de algún expósito. Si se trata de filiación matrimonial, la inscripción del hijo podrá requerirse dentro de los treinta días siguientes a su nacimiento, sólo por el padre o la madre, por sí o por mandatario. Transcurrido este plazo, están obligadas a requerir dicha inscripción las demás personas indicadas (arts. 28, 29 y 30 Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil). Dentro de las menciones que deben contener las partidas de nacimiento están el sexo, nombre y apellido del recién nacido y la constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente de la inscripción coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz (art. 31 ley Nº 4.808).

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Como la maternidad supone la existencia del parto y la identidad del hijo nacido de ese parto, la prueba de los hechos contrarios la desmienten; así conforme lo expresa el inc. 1º del art. 217 CC la maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero. § Por reconocimiento Cuando la maternidad no ha podido ser determinada por el parto, por ejemplo porque no consta el nacimiento en algún certificado médico de parto, es posible que la maternidad sea determinada por un acto voluntario de la madre, que se denomina reconocimiento. El reconocimiento de la madre se debe realizar conforme a los arts. 187 o 188 CC, que se analizan más adelante, y da lugar a la filiación no matrimonial del hijo respecto de ella. § Por sentencia firme Finalmente, si la maternidad no ha quedado determinada por el parto y no ha operado reconocimiento, puede quedar determinada por medio de una sentencia firme en un juicio de filiación, ya sea que se esté discutiendo una reclamación o una impugnación de maternidad, cuestiones que se tratan más adelante 2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: POR EXISTENCIA DE MATRIMONIO AL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN O DEL NACIMIENTO; POR CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO DE LOS PADRES DESPUÉS DEL NACIMIENTO Y POR SENTENCIA FIRME

Como se advirtió al tratar el principio de igualdad de todos los hijos, el matrimonio otorga un principio de certeza que permite presumir la paternidad del marido, por ello el legislador fija reglas distintas de determinación dependiendo de si existe o no matrimonio entre los padres, incluso haciendo operar presunciones legales. El elemento esencial y básico para estar en presencia de este tipo de filiación es el matrimonio de los padres, antes o después del nacimiento, válido o putativo y, el carácter de la filiación se mantiene aunque los padres con posterioridad se separen o divorcien. De la determinación de la filiación matrimonial tratan los artículos 184 y 185 CC a los que hay que adicionar la regla basal del art. 180 CC. Así tenemos: La filiación es matrimonial, en primer lugar, cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo (art. 180 inc. 1º CC). El matrimonio es necesario en cualquiera de estos dos momentos: la concepción o el nacimiento. A partir de ahí pueden presentarse tres situaciones: a) el hijo puede haber sido concebido y nacido dentro del matrimonio vigente de los padres; b) el hijo puede haber sido concebido antes del matrimonio y haber nacido en él; c) el 299

hijo puede haber sido concebido durante el matrimonio y haber nacido luego que éste ha terminado. La situación que menos conflicto genera es la primera, por cuanto una de las finalidades del matrimonio es precisamente la procreación (art. 102 CC) y los deberes conyugales de fidelidad y débito conyugal hacen presumir que todos esos hijos son matrimoniales. Cuando los hijos son concebidos antes del matrimonio, pero nacen en él (letra b) la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento siempre y cuando la maternidad esté establecida legalmente por el parto conforme al art. 183 CC ya visto, y la paternidad esté legalmente establecida por la presunción del art. 184 CC (art. 185 inc. 1º CC). Dicha presunción beneficia también a los hijos concebidos durante el matrimonio y nacidos cuando éste ha terminado o se ha suspendido (letra c). El art. 184 CC consagra la presunción simplemente legal de paternidad del marido Pater is est quem nuptiae demostran, es decir, padre es a quien el matrimonio muestra como marido o, en pocas palabras: padre es el marido. Conforme al inc. 1º del art. 184 CC: Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. Los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio, en cualquier tiempo, incluso al día siguiente, se presumen hijos del marido. Ahora bien, en concordancia con la regla de plazos que establece el art. 76 CC para colegir la época de la concepción a partir del nacimiento del hijo (se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento), la presunción de paternidad del marido no se aplica respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento del embarazo al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad (el conocimiento del embarazo de la mujer hace aplicable la presunción); pero si se aplica, en cambio, respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo (art. 184 incs. 2º y 3º CC), por cuanto, el legislador estima que los padres pueden haber reanudado la convivencia durante el periodo de separación y se permite que asuman expresamente su paternidad y maternidad en la inscripción de nacimiento del hijo. La acción de desconocimiento será tratada al revisar las acciones de filiación. La paternidad del marido determinada según estas reglas legales o desconocida puede ser impugnada o reclamada en juicio de filiación.

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En segundo lugar, la filiación es matrimonial cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo. Para ello se requiere, eso sí, que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Código establece (reconocimiento o sentencia firme), o bien que se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia (art 180 inc. 2º CC). En consecuencia, para que pase a ser matrimonial la filiación del hijo nacido antes de casarse sus padres, no es suficiente que los padres contraigan posteriormente matrimonio, pues no opera aquí presunción legal alguna; es indispensable que la paternidad y la maternidad se determinen por otros medios, pasando a ocupar un lugar relevante la declaración de voluntad de querer tener a dicho niño como hijo. Dos son las condiciones que deben concurrir respecto de los hijos que nacen cuando los padres no están casados: i. la celebración posterior de matrimonio de los padres y ii. que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas (filiación no matrimonial hasta ese momento por reconocimiento de ambos o sentencia firma en juicio de filiación) o se determinen por reconocimiento en el acto del matrimonio o posteriormente (art. 185 inc. 2º CC). Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. En cuanto al reconocimiento de hijos previos que se produce en el acto del matrimonio, el art. 37 de la Ley sobre Registro Civil, obliga al oficial civil a manifestar privadamente a los contrayentes, antes de proceder a la inscripción del matrimonio, que pueden reconocer a los hijos comunes ya nacidos. La inscripción de matrimonio que contenga esa declaración produce los efectos que señala el inc. 2º del art. 185 CC (art. 37 ley Nº 4.808). En tercer lugar, no hay que olvidar que la filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 185 inc. 3º CC). 3. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: POR RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO O PROVOCADO; POR SENTENCIA FIRME EN JUICIO DE FILIACIÓN La filiación no matrimonial es aquella que no se corresponde con alguno de los supuestos de filiación matrimonial (art. 180 inc. final CC) y se determina legalmente por dos vías: el reconocimiento o la sentencia firme en juicio de filiación (art. 186 CC), no operando presunciones legales. El reconocimiento puede ser solo del padre o de la madre, en cuyo caso la filiación no matrimonial estará determinada solo respecto de él o ella, o puede ser de ambos. A su vez, el reconocimiento puede ser espontáneo o voluntario o puede ser provocado, distinción que tiene relevancia por las consecuencias jurídicas que se generan. 301

El reconocimiento voluntario: es un acto jurídico unilateral, solemne e irrevocable, por el cual el padre y/o la madre afirman su paternidad y/o maternidad respecto de un hijo. Se realiza mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos en sede extrajudicial; si es uno solo de ellos el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. Cuando uno solo de los padres reconoce al hijo, su filiación se encontrará no determinada respecto del otro (recordemos que el art. 37 CC expresa que la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos). Siguiendo lo dispuesto en el art. 187 CC la declaración puede hacerse: — Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres. En este último caso el hijo será de filiación matrimonial. — En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil. — En escritura pública. — En acto testamentario. En este caso el reconocimiento sigue siendo irrevocable aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior (art. 189 inc. 2º CC). Como se trata de un acto jurídico unilateral de derecho de familia, constitutivo de estado civil, no es susceptible de modalidades (art. 189 inc. 2º CC) y comienza a producir sus efectos de inmediato. Es no recepticio pues no requiere de ninguna manifestación de voluntad del hijo reconocido; no es necesaria su aceptación. Pero, no surtirá efectos si se ha formulado respecto de un hijo que tiene legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho del reconociente a ejercer las acciones que señala el art. 208 CC, es decir, quien se pretende padre o madre de una persona que tiene filiación ya determinada respecto de otra persona, no podrá reconocerlo, pero puede ejercer conjuntamente la acción de impugnación de la filiación existente y de reclamación de nueva filiación a fin de que se determine judicialmente su paternidad o maternidad. En cualquiera de los casos en que el reconocimiento no conste en la inscripción de nacimiento del hijo (por ejemplo, cuando se hace por escritura pública o por testamento) debe, como medida de publicidad, subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de nacimiento para producir efectos respecto de terceros.

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Son capaces para reconocer hijos los menores adultos, quienes no requieren la autorización de sus padres para ello (art. 262 CC). El reconocimiento puede hacerse personalmente o por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado para ello —mandato especial y solemne— (art. 190 CC), salvo cuando es hecho en testamento, ya que al ser la voluntad de testar indelegable (art. 1004 CC), el reconocimiento de hijos que consta en dicho instrumento será siempre personal. El hijo reconocido, por su parte, puede estar vivo o muerto; ser menor o mayor de edad y, en los hechos, puede ser o no hijo biológico de quien reconoce; en consecuencia, se puede reconocer como hijo a quien en realidad no lo es, pasando a existir una dicotomía entre la verdad formal y la verdad real o biológica. Si bien no es necesaria su aceptación para que el reconocimiento produzca efectos, el hijo sí tiene derecho a repudiar. El legislador también estima que hay reconocimiento voluntario por el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento. Este sería un reconocimiento voluntario tácito o presunto, pues le falta la declaración formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo como tal, intención que se subentiende del acto de requerir el padre o madre la consignación de su nombre en la inscripción de nacimiento del hijo (art. 188 CC). En todo caso, no es la solicitud del padre o madre la que perfecciona el acto del reconocimiento, sino el hecho de la consignación de sus nombres a su requerimiento; si media petición, pero en definitiva, si no se registran sus nombres en la inscripción de nacimiento del hijo no habrá operado el reconocimiento tácito o presunto. Se debe tener presente que el único momento en que puede darse este tipo de reconocimiento es al tiempo de practicar la inscripción de nacimiento del recién nacido. La repudiación es el acto jurídico unilateral, solemne e irrevocable, por medio del cual se rechaza el reconocimiento voluntario. El legislador permite al hijo reconocido librarse de los efectos del reconocimiento sin necesidad de accionar en juicio, para ello la repudiación debe hacerse por escritura pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo para producir efectos respecto de terceros. Pueden repudiar el reconocimiento: — El hijo reconocido, salvo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita. Como expresa Corral, la imposibilidad de repudiación puede justificarse en la reprobación legal de una contradicción de una 303

conducta previa que ha consentido en proclamarse públicamente hijo de una persona y la pretensión posterior de restar efectos al reconocimiento que determina esa filiación anteriormente admitida; se trataría de una manifestación de la doctrina de los actos propios en derecho de familia587. El art. 192 CC señala que la aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial (por ejemplo el hijo demanda al padre por alimentos); es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter (por ejemplo, cuando concurre aceptando la herencia). Si el hijo es mayor de edad la repudiación debe hacerla en el plazo de un año contado desde que tomó conocimiento del reconocimiento; si es menor de edad al tiempo del reconocimiento, el plazo de un año se cuenta desde que llegado a la mayoría de edad toma conocimiento de él. — El curador del mayor de edad que se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, para lo cual necesita autorización judicial. Si el hijo es disipador bajo interdicción no necesita autorización de su representante legal ni de la justicia para repudiar. — Los herederos del hijo en tres casos: cuando se reconoció a un hijo muerto, para lo cual tienen el plazo de un año desde el reconocimiento; cuando el reconocido menor de edad fallece antes de llegar a la mayor edad, en cuyo caso tienen el plazo de un año desde el fallecimiento y; cuando el reconocido mayor de edad fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar, para lo cual cuentan con el lapso que falta para completar dicho plazo. Así efectuada la repudiación, privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente (art. 191 inc. 5º CC). Cabe recordar que es posible que el reconocimiento haya dado lugar a la filiación matrimonial del hijo nacido antes del matrimonio de los padres (arts. 180 y 185 CC), en cuyo caso la repudiación impide que se determine legalmente dicha filiación (art. 194 CC). Así como la ley permite que se puedan reconocer hijos sin correspondencia con la verdad filiativa, se permite que se pueda repudiar el reconocimiento aunque sea efectiva la filiación a que dio lugar.

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No se debe confundir la repudiación que es un acto jurídico unilateral y extrajudicial, con la impugnación que es una acción judicial. Ambas permiten dejar sin efecto el reconocimiento voluntario. Conviene tener presente además que si bien el reconocimiento es irrevocable, se puede impetrar su nulidad en juicio por vicios de la voluntad, como se verá más adelante. Concordante con lo que establece el Código Civil, el art. 6º Nº 1 de la Ley sobre Registro Civil señala que los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia ese reconocimiento se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran. Reconocimiento provocado: es aquel que se realiza en el marco de un juicio de filiación. Se denomina provocado precisamente porque el reconociente no ha formulado su declaración espontáneamente por alguno de los medios que señala el art. 187 CC, pero sí lo hace cuando concurre como demandado en un juicio de reclamación de filiación. Se trata de una situación legítima por cuanto puede tratarse, por ejemplo, de un padre que se encuentra en absoluta ignorancia de la gestación y nacimiento del hijo hasta que es citado a juicio. Entablada la acción de reclamación el demandado puede comparecer en el juicio y reconocer judicialmente su paternidad o maternidad, en cuyo caso, tal reconocimiento se reduce a un acta que se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal debe remitir al Registro Civil copia auténtica (art. 199 bis inc. final CC). Con esta fórmula se ha reemplazado la antigua citación a confesar paternidad o maternidad que regulaban los hoy derogados incs. 2º, 3º y 4º del art. 188 CC. Además del reconocimiento, la filiación no matrimonial puede quedar determinada por sentencia firme en juicio de filiación como indica expresamente el art. 186 CC. 4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TRA Como se anticipó, la determinación de la filiación de menores nacidos mediante TRA resulta en nuestra legislación de lo dispuesto en el art. 182 CC que prescribe que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas, con independencia de la verdad filiativa biológica. Además, tal filiación no puede impugnarse ni puede reclamarse una distinta. CAPÍTULO III LAS ACCIONES DE FILIACIÓN Y SUS EFECTOS 1. Principios, características, régimen probatorio; 2. Acción de reclamación: de filiación matrimonial y de filiación no matrimonial; 3. Acción de impugnación: 305

impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio; impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento; reclamación e impugnación ejercida en forma simultánea; impugnación de la maternidad; 4. Acción de desconocimiento y de nulidad del reconocimiento. 1. PRINCIPIOS, CARACTERÍSTICAS, RÉGIMEN PROBATORIO En materia de determinación de la filiación, la ley chilena posibilita la investigación de la paternidad y la maternidad y lo hace por medio de acciones judiciales específicas y de un régimen probatorio amplio, bajo la orientación del derecho a la identidad, como uno de los principios rectores del sistema filiativo. Originalmente el Código Civil no permitía la investigación de la paternidad, solo se consideraba la posibilidad de que un hijo nacido fuera de matrimonio citara al presunto padre a reconocer su paternidad en sede judicial; el reconocimiento que se podía producir (normalmente se tenía por reconocida en virtud de la no comparecencia luego de dos citaciones) solo tenía como efectos otorgar alimentos al hijo. Por el contrario, si el citado concurría y negaba su paternidad el asunto terminaba sin posibilidad de indagaciones sobre la verdad biológica. La situación de la maternidad era diversa, porque se permitía probarla en juicio por testimonios fehacientes que acreditaran el parto y la identidad del hijo, aunque, claro está, no podía intentarse acción contra ninguna mujer casada (antiguo art. 288 CC). Posteriormente los cambios legislativos fueron abriendo la posibilidad de investigar la paternidad con finalidades restringidas a la obtención de ciertos derechos: primero asociada solo al otorgamiento de alimentos (ley Nº 5.750 de 1935); luego para obtener la calidad de hijo natural y con ello, además de alimentos, derechos hereditarios (ley Nº 10.271 de 1952); hasta el día de hoy donde la investigación de la paternidad y maternidad es amplia y tiene un fin en sí mismo, cual es conocer el origen biológico y con ello afianzar la identidad y la dignidad como persona, posibilitando además un goce igualitario de derechos (ley Nº 19.585 de 1998). Las formas de determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial que se han estudiado hasta el momento (el hecho del parto y la identidad del hijo; la concepción o nacimiento dentro del matrimonio y la correspondiente presunción de la paternidad del marido o el reconocimiento del hijo) operan fuera del ámbito judicial, y en definitiva no establecen una verdad absoluta, incluso, como se ha señalado, pueden —a sabiendas— no corresponderse con la verdad biológica (por ejemplo, el padre que con conocimiento reconoce como hijo a quien no lo es). El derecho de toda persona a conocer su origen biológico es superior a la verdad formal a que dan lugar las formas extrajudiciales de determinación de la filiación, al conectarse con la dignidad de toda persona. A partir de aquel derecho a la identidad, 306

gran principio orientador del sistema, se configuran dos principios en materia de acciones de filiación: — El principio de la libre investigación de la paternidad y la maternidad, conforme al cual toda persona tiene derecho a indagar en juicio quiénes son sus padres; sin perjuicio de la indemnización a que pueda resultar obligado quien ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada (art. 197 inc. 2º CC). Una manifestación de este principio es el carácter imprescriptible e irrenunciable de la acción de reclamación (art. 195 CC). — El principio de primacía de la verdad biológica o real por sobre la verdad formal, conforme al cual tanto las reglas y presunciones legales como el reconocimiento voluntario que representan una verdad formal no tienen carácter absoluto y pueden ser contradichas en juicio. Una de sus manifestaciones es la aceptación de toda clase de pruebas en juicio, especialmente de las pruebas periciales de carácter biológico (art. 198 CC). Como se trata de una primacía no es absoluta, presentándose situaciones en las que el legislador, principalmente por razones de paz social, prefiere la verdad formal; así ocurre por ejemplo con la regla legal sobre paternidad y maternidad derivadas de las TRA o con la posesión notoria, como se verá. El Código Civil regula cuatro acciones de filiación: la acción de reclamación de filiación, la acción de impugnación; la acción de desconocimiento de la paternidad del marido y la acción de nulidad del reconocimiento. Las dos primeras son estructurantes del sistema pues, en base los principios vistos, permiten constituir o desvirtuar, según el caso, un estado civil; al respecto ha señalado la Corte Suprema: las acciones de reclamación e impugnación de la paternidad, consagradas por el nuevo estatuto filiativo se sustentan en la premisa de la verdad biológica, en el sentido que lo que por ellas se pretende es la declaración de la existencia de una determinada filiación en el primer caso y, en el segundo, la declaración de que la filiación que se ostenta no es real. Agrega la Corte que han sido previstas para aquéllos casos en que no existe coincidencia entre la filiación legal y la innata (Corte Suprema, sentencia de 21 de octubre de 2013, en autos rol Nº 4311-13). En cuanto a las reglas adjetivas, son competentes para conocer de las acciones de filiación los tribunales de familia (art. 8º Nº 8 ley Nº 19.968), en un proceso que tiene carácter secreto hasta que se dicte sentencia de término, y al cual sólo tienen acceso las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 CC). Es legítimo contradictor en la cuestión de paternidad el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo y lo son 307

también los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla (art. 317 CC). La sentencia en un juicio por acción de reclamación o de impugnación debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción (art. 221 CC). Para la protección de los derechos de terceros de buena fe resulta fundamental la inscripción de la sentencia. Y si bien el fallo judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art. 315 CC), no es menos cierto que en atención a los principios de la libre investigación de la paternidad y la maternidad y de la preeminencia de la verdad biológica por sobre la formal, no se puede impedir que, dentro de los límites legales, se intente una nueva acción judicial por otra o contra otra persona, por ello señala el art. 320 CC que Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las respectivas nuevas acciones se deben ejercer en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII del libro I del CC y se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación. Uno de los efectos más importantes de la sentencia se produce para el padre o madre cuando la filiación queda determinada judicialmente contra su oposición. El legislador establece en el art. 203 CC una sanción civil de pérdida de derechos para el padre o madre reticente a reconocer al hijo, consistente en la privación de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes, como por ejemplo, el derecho de alimentos para el hijo. Para que proceda la privación, es necesario que así se declare en la sentencia y que de ello se deje constancia en la subinscripción correspondiente. En opinión de la doctrina, para evitar los efectos del art. 203 CC, el demandado podría en cualquier momento del juicio, incluso conocido el resultado de la pruebas periciales, reconocer voluntariamente al hijo588; algunas Cortes por su parte han expresado que tal efecto no se aplicaría al padre que durante el juicio expresa tener dudas sobre la paternidad cuya filiación se reclama (así por ejemplo

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Corte de Apelaciones de Copiapo, sentencia de 17 de agosto de 2007, en autos rol Nº 230-07). La ley faculta al hijo que alcanza plena capacidad para restituir al padre o madre reticente en todos los derechos de los que está privado, lo cual requiere de una manifestación de voluntad expresa y solemne del hijo efectuada por escritura pública o por testamento. Tal declaración del hijo es indefectible. El tipo de instrumento que se emplea para el restablecimiento de derechos al padre o madre tiene importancia para conocer desde cuándo se producen los efectos del restablecimiento, así: el restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable; en cambio, el restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante y como toda declaración testamentaria que no tiene tratamiento especial y expreso, debe entenderse que es revocable por acto testamentario posterior a su otorgamiento. En materia de régimen probatorio el inc. 1º del art. 198 CC proporciona dos líneas rectoras: primero, la admisión de toda clase de pruebas en juicio para establecer la maternidad y la paternidad, lo que resulta concordante con la libertad probatoria que consagra el art. 28 de la ley Nº 19.968 (Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley); y segundo, que las mismas pueden ser decretadas no solo a petición de parte, sino también de oficio, lo que a su turno resulta concordante con lo dispuesto en el inc. final del art. 29 de la ley Nº 19.968 (El juez, de oficio, podrá asimismo ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de que se trate). § Régimen especial de pruebas Dentro de las pruebas posibles algunas presentan un régimen especial, así tenemos: — La prueba testimonial por sí sola es insuficiente para establecer la paternidad y maternidad. — Las presunciones deben cumplir con los requisitos del art. 1712 CC, esto es, deben ser graves, precisas y concordantes. Mención especial merece el concubinato de la madre con el supuesto padre porque puede dar lugar a una presunción judicial de paternidad en los términos del art. 210 CC. Para ello debe 309

haberse suscitado durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción. Ahora bien, si el supuesto padre prueba que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél. De la norma no queda clara cuál es la finalidad y objetivo de este emplazamiento. — Las pruebas periciales biológicas se deben practicar por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes tienen derecho a solicitar, por una sola vez, un nuevo informe pericial biológico (art. 199 CC). La prueba más importante de este tipo es la prueba de ADN mediante muestra de sangre, ello por cuanto el ADN contenido en la sangre posee patrones genéticos individuales que se van transmitiendo de generación en generación, siguiendo un modelo compartido de herencia entre los padres y sus hijos. El examen busca determinar o descartar lazos sanguíneos de paternidad o maternidad para lo cual se analizan genéticamente las muestras de sangre de todas las personas involucradas: madre, hijo, presunto/s padre/s. La ley no establece su valor probatorio, sino que faculta al juez para que si lo estima dé a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla, según el caso. El Código además establece una sanción por la reticencia a quien con su actitud revela una conducta contraria al esclarecimiento de la verdad, así La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Ahora bien, se entiende que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción. — La posesión notoria de la calidad de hijo: consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. Sus elementos constituyentes son: nombre, trato y fama. La posesión notoria pone en evidencia una realidad social y es, conforme al art. 200 CC un medio de prueba que sirve también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación de un hijo respecto de determinada persona589. Constituye una verdadera excepción al derecho de identidad que inspira la normativa que estableció la ley Nº 19.585, pero no autoriza a crear un estado por el trascurso del tiempo, sino que más bien posibilita enervar una acción de reclamación fundada en la verdad biológica haciendo improcedente que se revierta un estatuto filiativo que se posee y goza. Para ello se exige que la posesión notoria de la calidad de hijo haya durado 310

a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. Es tal su importancia por los lazos familiares de apego que se pudieron haber generado entre padre e hijo, que el legislador en ciertos casos la prefiere a una verdad biológica en caso de conflicto de pruebas, salvo que resulte inconveniente para el hijo: La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art. 201 CC). Lo que debe primar es la prevalencia que se debe dar al interés superior del hijo y así en algunos casos, será mejor para el menor, mantener como padre a quien ha ejercido en muy buena forma tal papel (Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 10 de enero 2013). Ahora bien, lo que debe quedar claro es que la posesión notoria no genera un estado civil, sino que solo sirve para probarlo, pues no es una acción sino un medio de prueba de filiación. — Finalmente, se debe mencionar la opinión del menor como un medio de prueba relevante reconocido por la jurisprudencia, en materias de vital importancia para sus intereses, en que está envuelto su derecho sustantivo a la identidad; además tener presente que el derecho a ser oído integra el derecho de toda persona a un debido proceso, en el que se comprende precisamente el de expresar su parecer. La Corte Suprema ha precisado que Tan relevante y elemental resulta cumplir la exigencia indicada para la decisión de un conflicto de esta naturaleza, que el legislador no ha acotado el trámite de oír al menor a una oportunidad procesal fija y determinada, y/o a un número de audiencias reservadas también preestablecido, lo que facilita a los jueces enfrentados a alcanzar una decisión, el hacer uso de la facultad prevista en la parte final del artículo 27 de la ley Nº 19.968. Incluso ha señalado que el deber de otorgar al menor la posibilidad u oportunidad de ser oído en la sustanciación de un proceso en que se pretende determinar su identidad, constituye un trámite esencial del procedimiento cuya omisión debió salvar la Corte de Apelaciones de Arica, de modo que, al no hacerlo se ha configurado la causal de nulidad formal prevista por el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 800 del mismo cuerpo de normas (sentencia de 26 de febrero de 2014, en autos rol Nº 12057-2013). 2. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN: DE FILIACIÓN MATRIMONIAL Y DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL La acción de reclamación de estado de hijo busca establecer un estado civil filiativo que no se tiene. Se encuentra regulada en el art. 195 inc. 2º y en los arts. 204 a 210 todos del CC. Entre sus características destacan que la reclamación de 311

filiación es un derecho, irrenunciable e imprescriptible, aunque veremos que en el caso de los herederos del hijo incapaz se hace excepción a esto. Es una acción personalísima, que genera responsabilidad por su interposición de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada (art. 197 inc. 2º CC). Los efectos patrimoniales que se puedan generar como consecuencia de lo resuelto en el juicio quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia. Para los efectos de establecer quiénes son legítimos contradictores es necesario distinguir si lo que se reclama es la filiación matrimonial o la no matrimonial. En el primer caso, la acción corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre; si la entabla el hijo, debe dirigirse conjuntamente contra ambos padres, pues este tipo de filiación que se caracteriza por el vínculo que une a los progenitores exige la doble parentalidad en términos que los demandados sean el padre y la madre; no puede ser unipersonal. Del mismo modo, si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de nulidad de éste (art. 204 CC). Para un sector de la doctrina la expresión intervenir que emplea el legislador se satisface con su emplazamiento y la notificación de todas las resoluciones, aunque no comparezca ni realice gestiones en la causa590; para otro sector, el objetivo es que haga valer sus derechos en el litigio591. La acción de reclamación de filiación no matrimonial corresponde al hijo o a su representante legal si es incapaz, en interés de éste, contra su padre o su madre, individualmente; o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el art. 208 CC (art. 205 CC). Es interesante que el legislador le dé titularidad al padre o a la madre para accionar reclamando la filiación del hijo solo cuando éste tiene determinada una filiación distinta y no cuando no tiene determinada su filiación. La justificación que existe es que en este último caso, el padre o madre interesados no requieren concurrir a los tribunales, ya que pueden reconocer al hijo por alguno de los medios legales. Reclamada la filiación matrimonial o no matrimonial el juez se encuentra facultado para decretar alimentos provisionales, en los términos del art. 327 del CC, esto es, para mientras dura el juicio y sin perjuicio de la restitución que fuere procedente (art. 209 CC). La persona demandada en juicio de reclamación de filiación puede asumir distintas actitudes: puede comparecer y reconocer su paternidad o maternidad, produciéndose los efectos que señala el art. 199 bis inc. 2º CC ya estudiado; puede no comparecer a la audiencia preparatoria o comparecer y negar su paternidad o 312

maternidad o manifestar dudas sobre ella, en cuyos casos el juez debe ordenar de inmediato la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado (art. 199 bis CC). Si en definitiva se dicta sentencia determinando judicialmente la paternidad o maternidad contra la oposición del padre o madre se producirán los efectos de privación de derechos del art. 203 CC ya revisados. La sentencia respectiva es declarativa y no constitutiva del estado filiativo, carácter que subyace de lo dispuesto en el art. 181 CC. Conforme al art. 208 CC si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. Esta norma es aplicable tanto cuando se trata de filiación matrimonial como no matrimonial. La acción de impugnación que es prescriptible se beneficia en este caso con las características de la acción de reclamación que no lo es, por ello el inc. 2º del art. 208 CC señala que, en este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título. El Código Civil regula dos supuestos en que se hace excepción a las reglas y características de la acción de reclamación: la del hijo póstumo o cuyos padres fallecen dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto (art. 206 CC) y la del hijo que fallece siendo incapaz (art. 207 CC): — En el primer caso, si el hijo es póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción de reclamación puede dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, pero ya no es imprescriptible, sino que el hijo tiene el plazo de tres años, contados desde la muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad. — En el segundo caso, del hijo que fallece siendo incapaz, la acción puede ser ejercida por sus herederos, con lo cual deja de ser personalísima, pero también deja de ser imprescriptible, pues los herederos deben ejercerla dentro del plazo de tres años contados desde la muerte del hijo. Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Si los herederos son incapaces, el plazo o su residuo empezará a correr desde que alcancen la plena capacidad. Ambos casos evidencian que la acción de reclamación no requiere intentarse en vida del supuesto padre o madre o en vida del hijo cuya filiación es reclamada, por ello constituyen una excepción también a las reglas de los legítimos contradictores 313

señalados en los arts. 204 y 205 CC, pues permitirían dirigir la acción ya no contra el padre o madre, sino contra sus herederos. La doctrina ha criticado las restricciones en los plazos de interposición de estas acciones, y de legítimos contradictores, especialmente en el caso del art. 206 CC por estimar que representa una discriminación arbitraria que genera diferencias entre este hijo que tiene que sufrir la muerte temprana de su padre o no llega a conocerlo y el resto de los hijos; al tiempo que es dudoso si el hijo cuyo padre fallece con posterioridad a los ciento ochenta días siguientes al parto puede accionar contra los herederos del padre o no puede hacerlo, es decir, en el evento de haber fallecido el supuesto padre o madre ¿el supuesto hijo se vería impedido de accionar para reclamar su filiación contra los herederos de aquél o aquélla, si no se encuentra en los supuestos previstos en el art. 206 CC? ¿El derecho a la identidad personal del hijo que no se encuentra en los supuestos previstos en el art. 206 CC cede frente al derecho a la integridad psíquica de los herederos del supuesto padre o madre, a su derecho a la privacidad y al derecho a la propiedad sobre la herencia una vez que ha operado la sucesión por causa de muerte a su favor? El Tribunal Constitucional, enfrentado a tales interrogantes ha hecho aplicación de los criterios propios de la hermenéutica constitucional, específicamente de aquél que alude a la concordancia práctica y que exige que el intérprete pondere los bienes y derechos en conflicto a fin de armonizarlos y solo en caso de no ser ello posible, de´ prevalencia a uno sobre los otros. En ese entendido, el Tribunal intenta armonizar los derechos del supuesto hijo y de los herederos, procurando que ninguno de ellos quede anulado. Desde esa perspectiva, ha afirmado que: puede sostenerse que los derechos a la integridad psíquica y a la honra de los herederos podrían verse afectados por el solo hecho de deducirse una acción de filiación que perturbe la tranquilidad y seguridad de la familia, unido a la posibilidad de que deba autorizarse la exhumación del cadáver del supuesto padre o madre para practicar las pruebas biológicas correspondientes más allá´ de los supuestos restrictivos que consagra el artículo 206 del Código Civil...sin embargo, resulta evidente que la eventual afectación de la honra de la familia y de la tranquilidad psíquica de sus integrantes se ve mitigada si la legislación permite que el accionante de mala fe pueda recibir alguna sanción por su proceder perturbador, como ocurre con alguna de las vías mencionadas en el párrafo final del considerando decimoctavo de esta sentencia. Además especifica que, parece importante diferenciar entre el reclamo destinado a constatar la calidad de hijo y aquel que, además, pretende consolidar los efectos patrimoniales que de ello se derivan. Estos últimos se encuentran afectos a las limitaciones contenidas en el artículo 195 del Código Civil que precisa: "La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen. El derecho de reclamar la filiación 314

es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia". Considera el Tribunal que si el supuesto padre ha fallecido después de transcurridos los ciento ochenta días siguientes al parto, el demandante quedara´ siempre con la interrogante abierta acerca de su origen y, por ende, de su verdadero nombre, que es un atributo de la personalidad. En otro orden de consideraciones, estimado que el criterio de hermenéutica constitucional conocido como la regla del "efecto útil" exige propiciar interpretaciones que no priven absolutamente de efectos a los valores, principios y reglas constitucionales y desde este punto de vista, no corresponde acoger una interpretación que, restringiendo la posibilidad de obtener el reconocimiento de la paternidad solo a la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 206 del Código Civil, pugne con el artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución, dejando sin efecto el derecho a la identidad personal, en estrecho ligamen con el valor de la dignidad humana, consignado en su artículo 1º, inciso primero. Por las razones apuntadas el Tribunal ha decidido que el art. 206 CC resulta contrario al art. 5º, inc. 2º de la Carta Fundamental, en relación con su art. 1º, inciso primero. Por otro lado, en cuanto a la igualdad ante la ley, estima el Tribunal que la diferencia de trato introducida por el art. 206 CC importa que si, como en la especie, una persona se entera de su verdadera filiación después de transcurridos 180 días de la muerte de su padre, frente a quien lo hace antes de transcurrido ese término, y como consecuencia de ello, se ve privada de poder accionar en pos del reconocimiento de la paternidad respectiva, ve afectado su derecho a la igualdad ante la ley [...] y ha declarado que, en consecuencia, la aplicación del art. 206 CC, resulta contraria al art. 19 Nº 2 de la Constitución592. Como advierte la doctrina, lo que está en juego aquí es la relación entre el derecho a la identidad y la filiación y la relación entre aquél derecho y la certeza jurídica, al punto de cuestionarse si el derecho a la identidad debe o no ceder ante la certeza jurídica y el respeto de la vida privada de la familia y parientes593. Es pertinente tener presente que el art. 317 CC también se refiere a los legítimos contradictores, aunque no coincide plenamente con la extensión subjetiva de las normas del Título VIII del Libro I del Código. Dispone la norma: Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.

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Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla. La Corte Suprema ha señalado que del tenor literal del inciso segundo antes transcrito, se infiere que el artículo 317 del Código Civil constituye la regla general en materia de acciones de filiación y que el legislador no distingue situaciones particulares, pues, luego de definir quiénes son "legítimos contradictores", amplía el concepto y lo extiende también a los herederos. Por consiguiente, no puede sino entenderse que la ley autoriza expresamente al hijo para dirigir la acción de reclamación en contra de los herederos del presunto padre si éste fallece antes de la demanda y para continuarla en su contra, si el deceso tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpretación se refuerza aún más si se tiene presente que el artículo 318, modificado por la misma ley Nº 19.585, resolvió el problema de la multiplicidad de herederos al disponer que: "El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los herederos que citados no comparecieron". Reconoce la Corte que como se trata de una regla general, nada impide la existencia de excepciones a ella y es así como, tratándose de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, el artículo 206 del Código Civil, prevé dos situaciones especiales, lo que permite afirmar que la transmisibilidad de la acción a los herederos está limitada por la ley. En efecto, tal norma contempla los casos del hijo póstumo, esto es, el del nacido después del fallecimiento del padre y el del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, preceptos que prevalecen sobre la regla del artículo 317. En consecuencia, en estas hipótesis, el hijo sólo puede demandar a los herederos del padre o de la madre fallecidos en el término de tres años contados desde la muerte del progenitor, o desde que el hijo alcance la plena capacidad, si a esa fecha no lo era. Lo dicho precedentemente se explica porque el fallecimiento del padre antes del parto o del padre o madre dentro del plazo señalado, es el máximo que fija el legislador para considerar que el difunto puede ser su padre o madre (sentencia de 11 de abril de 2011, en autos rol Nº 5222011). 3. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN: IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DENTRO DEL MATRIMONIO; IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO; IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD La acción de impugnación es aquella que tiene por objeto obtener en juicio que se deje sin efecto una filiación ya determinada por no ser efectivos los hechos en 316

que se funda; lo que se discute es si quien aparece como padre o madre es en realidad el padre o madre biológica. Se encuentra regulada en los arts. 211 a 220 del CC que distinguen tres supuestos: la impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio; la impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento; y la impugnación de la maternidad. Antes de revisarlos conviene tener presente que no procede la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 320 CC, esto es, que siempre un tercero puede ejercer las acciones pertinentes para que se investigue su paternidad o maternidad o su calidad de hijo, porque no hay prescripción ni fallo alguno que puedan oponerse a ello (art. 220 CC). § IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DENTRO DEL MATRIMONIO

Se trata de impugnar la filiación matrimonial del hijo, por lo mismo, dado que la sentencia afectará no solo al padre, sino también a la madre, en el juicio la madre será citada, pero no obligada a comparecer (art. 215 CC). Son titulares de la acción: — El marido (art. 212 CC), dentro de los 180 siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. El legislador presume que el marido tuvo conocimiento inmediatamente del parto, si tenía residencia en el lugar del nacimiento del hijo, salvo que pruebe que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto. Si al tiempo del nacimiento el marido se hallaba ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo que se pruebe que la mujer ocultó el parto. — Los herederos del marido, cuando éste muere sin conocer el parto, o fallece antes de vencido el término que tiene para impugnar (art. 213 CC). Ellos tienen el mismo plazo que su causante o el tiempo que faltare para completarlo. Cesa su derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. La norma no señala desde cuándo debe contarse el plazo que tienen los herederos para impugnar; la Corte Suprema ha señalado al respecto: no puede desconocerse que la muerte del marido es el hecho que da origen a la condición de heredero y que autoriza a éstos, a ejercer la impugnación de filiación en contra del supuesto hijo, por lo que apareciendo ligado este derecho al deceso del padre, lo lógico es que el plazo para su ejercicio, debe contabilizarse a partir de la verificación del mismo; garantizándose de este modo, además, la certeza y consolidación en el estatuto filiativo (sentencia de 30 de octubre de 2012, en autos rol Nº 3674-2012). 317

— Toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual (art. 213 CC), cuando el marido muere sin conocer el parto, o fallece antes de vencido el término que tiene para impugnar. Estas personas tienen el mismo plazo que el marido o el tiempo que faltare para completarlo. Cesa su derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. — El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la plena capacidad (art. 214 CC). — El representante legal del hijo incapaz (art. 214 CC), en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento. — También puede impugnar el que se pretende verdadero padre biológico, para lo cual deberá ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación matrimonial existente y de reclamación de la nueva filiación. En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos de prescripción (art. 208 CC). § Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento La paternidad que ha quedado determinada en virtud de un reconocimiento voluntario puede ser impugnada por: — El propio hijo reconocido, dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento. Ya sabemos que el hijo puede repudiar el reconocimiento en la forma y plazos que señala el art. 191 CC, sin embargo, además puede ejercer la acción judicial de impugnación. — El representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento, por remisión del art. 216 inc. 2º al art. 214 ambos del CC. — Los herederos del hijo si éste muere desconociendo el reconocimiento, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad. La acción les corresponderá por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo. Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen. — Toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho (art. 216 inc. final CC). En cuanto a la naturaleza del interés que se requiere para accionar, la doctrina se encuentra dividida entre aquellos que estiman que es necesario un interés patrimonial y los 318

que proponen que al no distinguir la ley el interés puede ser pecuniario, moral o de otra índole594. La Corte Suprema en fallo reciente ha sentado un criterio amplio basado en el principio de igualdad que se concreta, entre otros aspectos, en la facultad de cualquier persona de accionar con el fin de establecer su verdadera filiación, esto implica que se debe interpretar el "interés" exigido en el art. 216 CC como habilitante para el ejercicio de la acción para impugnar la paternidad determinada por reconocimiento, a la luz del referido principio y que, en consecuencia, no puede limitarse a lo meramente patrimonial o económico que así considerado es contradictorio con la propia normativa del Derecho de Familia que en varios artículos (225 y 330 Código Civil, 12 Nº 2 ley Nº 19.620), dejan en claro que el elemento patrimonial no es el preponderante al momento de decidir en estas materias como tampoco puede ser obstáculo para ejercer la acción debiendo aquilatarse y ponderarse en su justa medida; en consecuencia, señala que si del mérito de los antecedentes, en especial una pericia biológica que da cuenta que los actores no son los abuelos biológicos de la niña de autos y de las consecuencias morales y materiales que aquello conlleva, surge de manera inequívoca que existe un interés actual que se encuadra al exigido por el referido precepto legal, que los legitima para ejercer la acción de impugnación (rol Nº 7779-2014, de 20 de octubre de 2014). La Corte también ha tenido oportunidad de precisar en relación a los titulares de la acción de impugnación del reconocimiento a que alude este inciso final del art. 216 CC que el mismo excluye al padre biológico, de lo contrario, existiría una manifiesta contradicción entre esa norma y lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 189 del Código Civil, conforme al cual el reconocimiento es irrevocable (sentencia de 23 de mayo de 2013, en autos rol Nº 1258-2013). — También puede impugnar el que se pretende verdadero padre biológico, para lo cual deberá ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación matrimonial existente y de reclamación de la nueva filiación. En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos de prescripción (art. 208 CC). § Impugnación de la maternidad Para impugnar la maternidad es necesario desmentir los hechos en que se basa, es decir, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero (art. 217 inc. 1º CC). A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219 CC). La sentencia que sancione el fraude o la suplantación debe declarar expresamente esta privación de derechos y debe ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. 319

Tienen derecho a impugnar la maternidad: — El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, dentro del año siguiente al nacimiento. — El verdadero padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto, para ello pueden ejercer la acción en cualquier tiempo. Si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena capacidad. No obstante haber expirado los plazos indicados, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho. — Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil. En este caso la acción expirará dentro de un año, contado desde el fallecimiento de dicho padre o madre (art. 218 CC). En este caso, el interés que justifica la legitimación de los terceros es específico. 4. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO Y ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO § Acción de desconocimiento Se trata de una acción que intenta desconocer la paternidad matrimonial derivada de la presunción pater is est que consagra el art. 184 del CC. Conforme al inc. 2º de dicho artículo, tal presunción no se aplicaría respecto del niño que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. En esta acción lo que se discute es la existencia de los requisitos para aplicar la presunción legal de paternidad y no la veracidad de la filiación como ocurre en una acción de impugnación cuya interposición queda a salvo; por lo mismo, dos son los requisitos que se deben probar para ejercer la acción de desconocimiento: que el hijo nació dentro de los 180 días siguientes al matrimonio, lo que se acredita con los respectivos certificados de matrimonio y de nacimiento; y que el marido, al tiempo del matrimonio no conocía el embarazo de la mujer, con lo cual se invierte la carga de la prueba y corresponderá al hijo demandado acreditar que el marido conocía el estado de gravidez de la mujer. El marido no podrá ejercer la acción de desconocimiento si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido; 320

constituyéndose aquí un nuevo caso de aplicación de la doctrina de los actos propios en el Derecho de Familia. Explica Corral que el Código considera en este caso que la contradicción de conducta es impeditiva de la pura acción de desconocimiento, pero que ella no alcanza a privar al supuesto padre de la acción de impugnación de la paternidad, en la cual debe probar que el hijo no es suyo 595. Si bien la acción de desconocimiento no es una acción de impugnación, debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en los arts. 212 y siguientes CC, es decir, debe interponerse dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer, siendo aplicables también las presunciones de los incisos 2º y 3º de dicho artículo. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para ejercer la acción, ésta corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. Como el resultado de la acción puede afectar la filiación matrimonial del hijo que estaba determinada en virtud de la presunción legal de paternidad del marido, en el juicio la madre debe ser citada, pero no obligada a comparecer (art. 215 CC). Si la acción es acogida y, por tanto, la paternidad del marido resulta desconocida, se altera la filiación matrimonial del hijo, sin perjuicio de que la misma pueda ser reclamada posteriormente de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII del Libro I del CC (art. 184 inc. final CC). Conforme al art. 6º Nº 2 de la Ley sobre Registro Civil, se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio. § Acción de nulidad del reconocimiento El reconocimiento es, como se dijo, un acto jurídico unilateral, por lo mismo no puede ser revocado una vez otorgado, pero puede ser invalidado por ausencia de alguno de los requisitos esenciales a todo acto jurídico, modificándose con ello la filiación matrimonial o no matrimonial que se había determinado en virtud de él. Lo que se discute no es la veracidad de la filiación biológica de quien aparece como padre o madre (propio de una acción de impugnación), sino la existencia de un vicio de nulidad del acto. Por su carácter de acto jurídico debe entenderse que también el acto de repudiación del reconocimiento puede ser objeto de una acción de nulidad conforme a las reglas generales. 321

El art. 202 CC contiene una regla expresa respecto del plazo de prescripción especial cuando la acción de nulidad se intenta por vicios de la voluntad del reconociente, del siguiente tenor: La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado (distinción que guarda armonía con lo dispuesto en el art. 1691 CC). Salvo esa situación especial respecto del plazo que lo restringe de cuatro años (art. 1691 inc. 2º CC) a un año, la nulidad del reconocimiento se rige por las reglas generales de nulidad de los actos y contratos del Libro IV del Código y por tanto se debe recurrir al sistema general de la voluntad viciada por error, fuerza y dolo y de las demás causales de invalidez (falta de solemnidades, incapacidad del otorgante). En cuanto a la legitimación activa para ejercer la nulidad por vicios de la voluntad, las normas sobre acciones de filiación no señalan nada particular, por tanto debe aplicarse lo dispuesto en el art. 1684 CC, conforme al cual no puede ser declarada por el juez de oficio sino solo a petición de parte; y solo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; pudiendo sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes. Tendrán la legitimación pasiva el hijo reconocido o su representante legal si fuera incapaz. Conforme al art. 6º Nº 6 de la Ley sobre Registro Civil se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran las sentencias que anulan el acto de reconocimiento o el de repudiación.

Título segundo Efectos de la filiación CAPÍTULO I EFECTOS QUE SE DERIVAN DE LA FILIACIÓN ENTRE PADRES E HIJOS (1º). GENERALIDADES 1. Evolución legal; 2. Momento a partir del cual se producen los efectos; 3. Medidas de protección de terceros; 4. El derecho al cambio de nombre y sus efectos; 5. Derechos y obligaciones entre padres e hijos: autoridad paterna y patria potestad.

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1. EVOLUCIÓN LEGAL En materia filiativa, el derecho de familia original del Código Civil se construía sobre dos pilares fundamentales: la patria potestad exclusiva del padre quien gozaba de poderes absolutos en su ejercicio y una filiación legítima altamente favorecida596. El modelo de familia era fuertemente jerarquizado, basado en el poder del marido sobre la mujer y sobre los hijos legítimos nacidos del matrimonio 597. Sucesivas reformas, particularmente durante el siglo XX, han modificado tales pilares y modelo (leyes Nºs. 5.521 de 1934; 5.750 de 1935; 10.271 de 1952; 19.585 de 1998 y 19.629 de 1999). La patria potestad deja de ser una prerrogativa del padre; se permite la investigación de la paternidad y la maternidad ilegítima inicialmente solo para efectos alimentarios y luego, para otorgar algunos derechos sucesorios al hijo natural; se eliminan las categorías de hijos de dañado ayuntamiento, hasta que en definitiva se suprimen todas las diferencias en cuanto a los efectos de la filiación entre los hijos que tienen una filiación legalmente determinada. Antes de la ley Nº 19.585 respecto de los hijos legítimos existía autoridad paterna y patria potestad, derecho de alimentos forzosos y derechos hereditarios; éstos dos últimos era recíprocos. Los hijos de filiación natural solo se encontraban vinculados con el padre o madre que los había reconocido y no con el resto de su ascendencia, tenían derecho a alimentos y derechos sucesorios aunque disminuidos en relación con los hijos legítimos. Los hijos simplemente ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio y no reconocidos) solo tenían derecho a reclamar alimentos necesarios, por regla general. La ley Nº 19.585 de 1998, de reforma del Código Civil en materia de filiación, tuvo dentro de sus objetivos suprimir la distinción entre hijos legítimos y naturales, igualar la condición jurídica de todos los hijos y facilitar la determinación de la filiación. Considerando el principio de igualdad entre todos los hijos, hoy no se presentan diferencias en cuanto al goce de derechos. Una vez que la filiación se encuentra legalmente determinada se producen iguales efectos entre los hijos de filiación matrimonial y no matrimonial (art. 33 CC). Como contrapartida se eliminó la idea de que los hijos estaban especialmente sometidos al padre, para evitar discriminaciones, y se amplió el ámbito subjetivo de aplicación del deber de socorro que tienen los hijos abarcando a todos los ascendientes598. El legislador solo considera actualmente normas diferenciadas de ejercicio de los derechos y deberes para cuando los padres viven juntos y para cuando viven separados, con independencia de la existencia o no de vínculo matrimonial. 323

2. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS Conforme al art. 181 CC la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, subsistiendo los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación. Así las cosas, es posible sostener que los hijos de filiación no determinada no tienen derechos que ejercer respecto de un padre y/o una madre. 3. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE TERCEROS El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII del Código, que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el proceso, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art. 315 CC); es decir, el fallo tiene efectos absolutos en relación a la materia resuelta. La extensión de efectos eventualmente puede perjudicar situaciones ya consolidadas, por ello el legislador establece normas protectoras de los derechos de terceros en ciertos casos. Para que opere la protección resulta fundamental la inscripción de la sentencia; en tal sentido el art. 221 CC establece que la sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción, con lo cual, la subinscripción de la sentencia, la buena fe de los terceros y la época de adquisición de sus derechos (antes de la subinscripción), son los elementos fundamentales en la protección de terceros. 4. EL DERECHO AL CAMBIO DE NOMBRE Y SUS EFECTOS El nombre es un derecho humano o esencial. En nuestro sistema constitucional, y desde la perspectiva personalista que instituye, los derechos no están en las normas (internas o internacionales), no se constituyen en la norma positiva sino que ella sólo los asegura, los respeta, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de la dignidad humana. Esos derechos son los que enumera el art. 19 de la Constitución, los contenidos en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y vigentes, y los que se incorporan al Derecho Interno en virtud del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, entre otros, el derecho al nombre599. La inscripción de nacimiento debe contener, entre otras menciones el nombre y apellido del nacido que indique la persona que requiere la inscripción (art. 31 Ley sobre Registro Civil). A partir de ahí, toda persona tiene derecho a usar los nombres 324

y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento (art. 1º ley Nº 17.344). En materia de niñez, la CDN se refiere al nombre en los artículos 7º y 8º. En el primero establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. El art. 8º por su parte, considera al nombre como un elemento de la identidad del niño, y prescribe como compromiso de los Estados Partes respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando el niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad, como el nombre o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad. Legalmente se puede producir un cambio de nombres y apellidos como consecuencia de una rectificación de partidas en el Registro Civil derivadas de un reconocimiento, de acciones de filiación o de una sentencia de adopción. Además de esas situaciones, la ley Nº 17.344, que complementa el Código Civil, establece que cualquiera persona podrá solicitar por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes: — Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o le menoscaben moral o materialmente. En concordancia con ello el art. 31 de la ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, establece que "No podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo anterior, se opusiere a la inscripción de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviará de inmediato los antecedentes al Juez de Letras del departamento, quien resolverá en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición. Estas adecuaciones estarán exentas de impuestos. — Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios. En este caso se trata de modificar el nombre o apellido de la partida por uno distinto. Conociendo de una causa de cambio de apellido, la Corte de Apelaciones de Concepción ha precisado que no se debe olvidar que en esta materia también es aplicable el interés superior del niño, contemplado en la Convención de Derechos del Niño, ratificada por Chile. Entendiéndose como niños y niñas a los menores de 18 años, calidad que revestía la niña al inicio de su petición en que su madre 325

solicitaba el cambio de apellido, y que es relevante también para la decisión en esta materia, pues es la propia menor quien solicita este cambio de apellido por las razones que se han dado, originadas porque en sus sentimientos prevalece como padre el que, desde hace muchos años, es el conviviente de su madre y con quien ha formado una nueva familia, con hijos comunes, y no su padre biológico (sentencia de 17 de octubre de 2013, en autos rol Nº 900-13, antes y en semejante sentido Corte de Apelaciones de Coyhaique, sentencia de 12 de abril de 2010, en autos rol Nº 27-10). — Cuando una persona haya sido conocida durante más de cinco años, con uno o más de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podrá solicitar que se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado. En este caso se trata de suprimir uno o más nombres o apellidos que aparecen en la partidas por no uso. — En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales. — Cuando los nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, se podrá solicitar autorización para traducirlos al idioma castellano. — Cuando los nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español se podrá solicitar autorización para cambiarlos, si la pronunciación o escrituración de los mismos es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana. Si se tratare de un menor de edad que careciere de representante legal o, si teniéndolo éste estuviere impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al menor para solicitar el cambio o supresión de los nombres o apellidos a que se refiere esta norma, el juez resolverá, con audiencia del menor, a petición de cualquier consanguíneo de éste o del defensor de menores y aun de oficio. Es competente para conocer de todas estas materias el juez de letras del domicilio del peticionario. Se trata de una gestión voluntaria, donde, no existiendo oposición, el tribunal debe proceder con conocimiento de causa, previa información sumaria, de acuerdo al art. 2º inc. 5º de la mencionada ley. Los tribunales deben apreciar prudencialmente el mérito de las justificaciones y pruebas de cualquiera clase que se produzcan (art. 819 del Código de Procedimiento Civil). Incluso, en caso de

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oposición, la ley Nº 17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos, señala que se procede sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia. No se autorizará el cambio de nombre o apellido o supresión de nombres propios si el respectivo extracto de filiación que, como parte de su informe, debe remitir el tribunal a la Dirección General del Registro Civil e Identificación, apareciere que el solicitante se encuentra actualmente procesado o ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, a menos que en este último caso hubieren transcurrido más de diez años contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la pena. La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresión de nombres propios, surtirá efectos legales una vez que se extienda la nueva inscripción. Tratándose de personas nacidas en el extranjero y cuyo nacimiento no está inscrito en Chile, será necesario proceder previamente a la inscripción del nacimiento en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago. En cuanto a los efectos del cambio de nombre, especialmente en lo que puede incidir en la filiación, habría que distinguir entre aquellas consecuencias que son propias del interesado, aquello que dice relación con sus descendientes y aquello que puede afectar a sus ascendientes. En cuanto al interesado, una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre o apellidos sólo podrá usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez. El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos es un delito, del mismo modo que lo es la utilización fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de ellos. En ambos casos se sanciona con la pena de presidio menor en su grado mínimo. En cuanto a los ascendientes, el cambio de apellido no podrá hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no alterará la filiación, por tanto, padres e hijos podrían tener apellidos diversos. La situación es distinta cuando se trata de los descendientes sujetos a patria potestad, y también de los demás descendientes que consientan, pues a ellos sí alcanza el cambio de apellidos, de tal modo que deberá realizarse la respectiva rectificación de sus partidas de nacimiento. Para estos efectos, si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir también, en el mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificación pertinente en su partida de matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos.

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5. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: AUTORIDAD PATERNA Y PATRIA POTESTAD

Los efectos de la filiación dicen relación tanto con los aspectos personales que vinculan a padres e hijos, como con los aspectos patrimoniales. Apartándose de la forma como la mayoría de los ordenamientos jurídicos realiza la regulación de ambos aspectos (en forma conjunta), nuestro Código comprende a los primeros dentro de lo que genéricamente se denomina autoridad paterna, hoy mejor, autoridad parental para evocar un ámbito en que ambos padres interactúan con los hijos; y de los segundos se hace cargo mediante la patria potestad. Tanto en la discusión de la ley Nº 19.585, como en la de la ley Nº 20.680 se debatió la posibilidad de establecer un estatuto regulatorio único de los efectos de la filiación, lo que no prosperó. En la primera, la idea se desechó principalmente en consideración a que la distinción entre ambas instituciones respondía a la conveniencia de utilizar criterios y normas particulares para los aspectos pecuniarios y los de orden personal600; en la segunda, la tarea unificadora y sistematizadora fue desechada por extralimitar la idea matriz del mismo, cuyo objetivo era proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados601. Hay que precisar también que si bien la relación de filiación se extiende durante toda la vida de sus protagonistas, los principales efectos regulados lo son para la etapa en que los hijos no han llegado a la mayoría de edad, por ello, en la generalidad de los efectos de la filiación de que trata el Libro I del CC las normas se refieren a menores de edad. Respecto de los padres, cabe recordar la pérdida de derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes, cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre; al tiempo que se conservan todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes (art. 203 CC). El criterio rector de las relaciones personales y patrimoniales paterno-filiales se encuentra consagrado expresamente en el inc. 1º del art. 222 del Código, conforme al cual y como no podía ser de otro modo, la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. La norma es una guía de la actuación de los padres, bajo la premisa de que el menor es un sujeto de derechos, una persona, que por su minoría de edad es vulnerable y requiere de especial atención: el resguardo del principio es entonces 328

resguardo de su persona y del goce de sus derechos, pero no desde una óptica paternalista sino integral. El interés superior de todo niño en alcanzar un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, se identifica con un contexto familiar en el que participen activamente ambos progenitores (art. 7º CDN). Los hijos necesitan el contacto, trato y comunicación lo más amplio posible con ambos padres para su desarrollo integral. El interés superior del menor exige un protagonismo de los padres y concede al Estado un rol subsidiario en la materia. En el análisis seguiremos la sistemática del libro I del Código para el estudio particular de los efectos de la filiación: Título IX De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos; y Título X De la Patria Potestad. CAPÍTULO II DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: LA AUTORIDAD PATERNA 1. Derechos y obligaciones entre padres e hijos: la autoridad paterna; 2. Deberes de los hijos para con sus padres: respeto y obediencia a los padres; cuidado de los padres y demás ascendientes; 3. Derechos-deberes de los padres para con los hijos: cuidado personal de los hijos, cuando los padres viven juntos, cuando los padres viven separados y cuando uno de los padres ha fallecido; relación directa y regular entendida como derecho y deber; crianza y educación de los hijos entendida como derecho y deber; facultad de corrección de los padres a los hijos; situación especial del permiso para que el hijo menor salga del país. 1. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: LA AUTORIDAD PATERNA La autoridad paterna o mejor, autoridad parental, es entendida como el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente relativos a la persona del hijo, y dotados de un fuerte contenido moral602. Tiene una finalidad precisa que es procurar al niño la protección y los cuidados indispensables a su desarrollo espiritual y material, por tanto, es una potestad ejercida en función del interés del hijo, postulándose que su ejercicio debe disminuir en relación con la autonomía progresiva de los menores603. Comprende sin embargo, también algunos deberes de los hijos hacía los padres, como se verá. 2. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES: RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES; CUIDADO Y SOCORRO DE LOS PADRES Y DEMÁS ASCENDIENTES

Parece tan natural y lógico que los padres estén obligados a proporcionar a los hijos los cuidados y atenciones, al menos mínimos, para su desarrollo, que en ocasiones se olvida que los padres también tienen derechos y que los hijos tienen 329

ciertos deberes y responsabilidades al respecto. Algunos de estos deberes y responsabilidades corresponden al periodo de minoría de edad; otros se extienden por toda la vida. § Deber de respeto y obediencia Conforme al inc. 2º del art. 222 CC: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Se trata de dos deberes con fuerte contenido moral. El primero (respeto) es perpetuo e implica una conducta considerada y adecuada de los hijos hacia los padres, ausente de insultos y menosprecios; el segundo (obediencia) que es temporal y se extingue con la emancipación, alude a cierto grado de dependencia y sujeción de los hijos respecto de los padres. El cumplimiento de este último deber ha de ser compatible con la autonomía progresiva del menor (según su edad y madurez), con lo cual será mayor la dependencia y sujeción a menor edad de los hijos y será menor la dependencia y sujeción (pero no inexistente) a medida que se acercan a la mayoría de edad y hasta que la emancipación les confiera el derecho de obrar independientemente de sus padres. § Deber de cuidado y socorro de los padres y demás ascendientes Conforme al art. 223 CC: "Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. En otras palabras, la independencia de los hijos respecto de sus padres no extingue su obligación o deber de cuidado respecto de ellos. Los hijos quedan siempre obligados, no solo en caso de ancianidad o demencia de los padres sino "en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios"; es decir, obliga a los hijos de cualquier edad respecto de sus padres. Conjuntamente con esta extensión temporal, se puede hablar de una extensión subjetiva del deber de socorro a todos los ascendientes, pues: Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. El deber de socorro, que puede referirse a aspectos materiales y/o personales, se concreta en comportamientos activos de los hijos, posibles de hacerse según sus condiciones personales y contextuales, especialmente apreciables cuando son mayores de edad. En el ámbito personal supone los cuidados y atenciones directas que un hijo debe prestar a su padre o madre en diversas circunstancias, aunque lógicamente será en la tercera edad o en situaciones de enfermedad donde puede tener lugar una mayor situación de necesidad. En el ámbito material, alude principalmente a cubrir necesidades económicas en casos de precariedad que no 330

pueden ser solventadas total o parcialmente en forma autónoma por el padre; su principal manifestación será el deber de alimentos, bajo las diversas fórmulas en que puede ser satisfecho, por ejemplo: pagando la pensión fijada, recibiendo en su propia casa al padre anciano, costeando la residencia geriátrica o centro asistencial respecto de un padre enfermo o demente, entre otras. En cualquiera de los casos, la vulneración grave y reiterada de este deber de cuidado supone abandono familiar y genera sanciones civiles de naturaleza patrimonial por la dificultad obvia de compeler adecuadamente a su cumplimiento en naturaleza604. Así en específico la infracción al deber de cuidado y socorro acarrea las siguientes consecuencias sucesorias al hijo: — Indignidad para suceder: conforme al art. 968 CC Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios, Nº 3 El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo; y — Causal de desheredamiento: conforme al art. 1208 CC Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: Nº 2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo. 3. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS Comprende el cuidado personal de los hijos, cuando los padres viven juntos, cuando los padres viven separados y cuando uno de los padres ha fallecido; relación directa y regular entendida como derecho y deber; crianza y educación de los hijos entendida como derecho y deber; facultad de corrección de los padres a los hijos; situación especial del permiso para que el hijo menor salga del país. § Derechos-deberes de los padres para con los hijos Desde la óptica de los padres, en la relación paterno-filial no es correcto hablar de derechos, o de un derecho subjetivo del patriarca familiar o de ambos progenitores, se prefiere aludir a una potestad en sentido técnico, la que, en el ámbito personal, somete a los progenitores a deberes más gravosos que los correspondientes a los hijos605. No se trata de derechos irrestrictos, establecidos en su solo beneficio, se trata más bien de derecho-deberes que el legislador asigna a los progenitores en interés prioritario de los hijos menores606. Su carácter instrumental es manifiesto: los poderes derivados de las relaciones jurídicofamiliares se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el Ordenamiento Jurídico607. El legislador configura 331

una serie de situaciones de poder otorgadas a los padres para el cumplimiento de deberes siempre en beneficio ajeno: el beneficio del hijo, aunque no se puede desconocer el beneficio personal, humano y afectivo que a los padres reporta el desarrollo de su paternidad y maternidad. Desde un ámbito internacional, la premisa fundamental de la cual arranca la CDN es que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (preámbulo CDN). Destaca de aquellas líneas el aspecto humano y afectivo de la relación paterno-filial como un elemento crucial en la formación y pleno desarrollo de los menores. En el ámbito legal interno la base de las relaciones personales entre padres e hijos se encuentra en una norma genérica: el inciso primero del art. 222 del CC que establece: la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. § Cuidado personal de los hijos El cuidado personal de los hijos —también denominado tuición o guarda y custodia— se refiere a los cuidados y atenciones diarias y habituales del menor y habilita al ejerciente para tomar por sí solo las decisiones corrientes que se refieran a él. La conexión entre la guarda y custodia asumida por los padres y el tener a los hijos menores en su compañía, así como la vinculación entre tenerlos en su compañía y la convivencia habitual, ha sido acogida por nuestra jurisprudencia en los siguientes términos: los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto, este derecho función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos (Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 2008, en autos rol Nº 3469-2008). Para actuar este derecho-deber se establece como principio rector y cualquiera sea la situación convivencial de los padres, la corresponsabilidad parental, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos 608. Para los efectos de esta responsabilidad de los padres, que es común, no es necesario compartir el techo, por ello no se debe confundir el cuidado personal de los hijos con la corresponsabilidad parental; aquél puede corresponder solo a un progenitor, incluso puede corresponder a un tercero; en cambio, la corresponsabilidad parental es un 332

principio que orienta la actuación de ambos padres respecto de la crianza y educación de los hijos. Para atribuir la titularidad del derecho-deber de cuidado personal de los hijos, el legislador atiende a la situación en que pueden encontrarse los padres: padres que viven juntos y padres que viven separados. La existencia de matrimonio entre ellos resulta a estos efectos irrelevante. La regulación legal de la relación paterno-filial se construye en primer término considerando la efectiva convivencia de los padres entre sí y con sus hijos; de ello es reflejo la circunstancia de conferirse los derechos y deberes normalmente para una titularidad y ejercicio conjunto de los progenitores: a ambos padres corresponde, por regla general, el cuidado personal de los hijos, la patria potestad, el deber de criarlos, educarlos y contribuir en su establecimiento, entre otros; y generalmente, tales derecho-deberes solo dependen del hecho de la filiación y no de otras circunstancias. Cuando los padres viven juntos este ejercicio se produce de forma natural, quedando entregado al libre y espóntaneo acuerdo de ambos la forma como ordenan sus relaciones domésticas y su derecho a relacionarse con los hijos. Al producirse una crisis matrimonial o de pareja entre los progenitores, esta forma de ejercicio se afecta o definitivamente se interrumpe como consecuencia de la no convivencia familiar. Por ello el legislador nacional regula en forma diferenciada las dos situaciones posibles. En el primer caso, cuando los padres viven juntos, conforme al nuevo art. 224 CC, modificado por la ley Nº 20.680 de 2013, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Previo a la modificación, el art. 224 CC establecía: toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Ambas normas parecen similares, pero no lo son tanto, pues si bien acogen la regla evidente para el caso, es decir, que a ambos padres les corresponde el cuidado de los hijos pues viven juntos, no es menos cierto que, antes de la modificación el cuidado personal aparecía indisolublemente ligado a la crianza y educación de los hijos, de tal modo que podía estimarse que estas funciones eran su contenido esencial, con lo cual, en vida separada se daba pie para excluir de las mismas a aquel padre que no tenía atribuido el cuidado personal de los hijos. Hoy, en cambio, las funciones de crianza y educación corresponden a ambos padres vivan juntos o separados (corresponsabilidad parental) y el cuidado personal relativo a los cuidados y atenciones diarias y habituales del menor, es lo que puede no corresponder a ambos. Cuando uno de los padres ha fallecido, el cuidado personal de los hijos corresponde al otro padre o madre.

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Si los padres viven separados, conforme al nuevo art. 225 CC, pueden determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. Para estos efectos, la misma norma define el cuidado personal compartido como un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad (inc. 2º art. 225 CC). A falta de acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Sin embargo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 226 CC que permite al juez, en casos de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño de acuerdo con los criterios legales, lo que se verá más adelante. Volviendo al nuevo art. 225 CC, existen tres reglas de atribución del cuidado personal de los hijos, a saber: — Atribución convencional: que permite, mediante un acuerdo solemne que los padres convengan el cuidado individual para cualquiera de ellos o un ejercicio compartido. Este acuerdo solemne debe otorgarse por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y debe ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Para revocar o modificar el acuerdo deben cumplirse las mismas solemnidades. Dentro de las novedades legales, hoy necesariamente este acuerdo debe contener un pacto sobre la relación directa y regular del padre o madre que no tiene el cuidado personal con los hijos, con lo cual se asegura el derecho del niño a relacionarse siempre con ambos progenitores609. La regla-convención anterior solo permitía alterar la regla legal del cuidado personal en la madre, permitiendo acordar que el cuidado de uno o más de los hijos lo tuviera el padre. Esta regla de atribución del cuidado personal devela la voluntad del legislador de dar preeminencia a los progenitores en cuanto a la forma de organizar la convivencia con los hijos, por ello la intervención judicial se reserva para cuando no exista acuerdo y el interés de los hijos así lo requiera.

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— Atribución legal: sitúa el cuidado personal de los hijos en aquel de los padres con quien se encuentren conviviendo, sin distinción de sexo o edad de los hijos, ni de sexo de los padres. A diferencia de la regla legal anterior a la modificación de la ley Nº 20.680 (Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos), la actual norma no prefiere a un progenitor en particular, sino que atiende a una situación de hecho, dado que en todo momento el cuidado personal de los hijos debe estar radicado en alguien. — Atribución judicial: da lugar a un ejercicio individual del cuidado de los hijos para cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el art. 229 CC. Del desglose anterior resulta que si bien se ha regulado por primera vez en nuestro país el cuidado personal compartido, no se ha establecido éste como modalidad prioritaria o preferente, pues no se instituye como una consecuencia legal de la vida separada de los padres, ni está dentro de las opciones de regulación judicial del cuidado personal de los menores. En suma, en vida separada de los padres puede darse una modalidad de cuidado personal individual o de cuidado personal compartido de los hijos; la primera procede por vía convencional, legal o judicial: la segunda solo procede por vía convencional. Antes de la modificación introducida por la ley Nº 20.680, el art. 225 CC establecía también tres reglas de atribución del cuidado personal, a saber: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos (atribución legal del inc. 1º del art. 225 CC). No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades (atribución convencional del inc. 2º del art. 225 CC); y en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (atribución judicial del inc. 3º del art. 225 CC). En todas estas hipótesis, el cuidado personal siempre quedaba radicado individualmente en uno de los padres y el único evento en que ambos ejercían cuidado personal era 335

cuando éste se refería a distintos hijos por haberse distribuido su cuidado, en virtud del inc. 2º de la norma, que permitía acordar que el cuidado de unos hijos lo tuviera el padre, conservando la madre el cuidado de los restantes, en lo que se denomina custodia distributiva o partida, esto es, aquella que permite separar a los hermanos610. Pese a las posibilidades que reconocían los incisos 2º y 3º del art. 225 CC y a los esfuerzos de algunas Cortes en orden a señalar que la regla legal que otorgaba preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, cedía frente al interés superior del niño, es decir, deja de ser tal y, por consiguiente, viene a prevalecer dicho principio, toda vez que se trata, precisamente de definir la situación a favor del menor, buscando la mejor alternativa para él, para dejarlo bajo el cuidado de quienes, a la luz de las pruebas, reúnen las mejores condiciones integrales 611, la regla fue adquiriendo una fuerza desmedida, como se advierte desde el mismo Poder Judicial: los jueces normalmente daban a la regla supletoria un carácter imperativo, sin abrirse a otras posibilidades; incluso se señaló que el atavismo cultural hacía que en los tribunales de familia el interés o bienestar de los menores se confundiera con la tuición materna612. En la realidad aplicativa, en la gran mayoría de los casos de vida separada de los padres, principalmente por la ausencia de acuerdo, la madre ejercía el cuidado personal de modo exclusivo respecto de todos los hijos menores, cualquiera fuera su sexo o edad; a ello se sumaban dos circunstancias que acrecentaban la situación privilegiada de que gozaba: por un lado, la idea de que el cuidado personal incluía en exclusiva las funciones de crianza y educación y, por otro, que la titularidad de la patria potestad se adquiría por vía consecuencial por aquél que detentaba el cuidado personal de los hijos, salvo que mediara acuerdo distinto. Tanto la regla de atribución legal como la de atribución judicial (incisos 1º y 3º del anterior art. 255 CC respectivamente) habían sido objeto de cuestionamientos en doctrina, principalmente relativos a su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política: por un lado, se sostenía en resumen, que la norma no ofendía el principio de igualdad de los progenitores, pues no es un derecho subjetivo que la ley atribuya a la madre, sino que es la atribución automática por ley de un deber, una regla supletoria, conservando el padre su derecho a relacionarse con el menor; además se sostenía que reducía la litigiosidad y judicialización de los conflictos entre padres que no han podido ponerse de acuerdo, a ello se añadía la consideración de ser una regla que fomenta los acuerdos de éstos al saber que si no llegan a un convenio la ley atribuirá la tuición de los hijos de una determinada manera613. En la vereda opuesta, se argumentaba que desde el punto de vista de la igualdad formal, el Código Civil 336

establecía una discriminación en contra del hombre, que no se justificaba con ningún criterio de necesidad aceptable, ni de razonabilidad, ni de proporcionalidad614. El Tribunal Constitucional, por su parte, había concluido que la regla de atribución preferente a la madre del cuidado personal de los hijos no representa, por sí misma, una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, pues aunque introduzca una diferencia de trato entre la madre y el padre, la misma tiene justificación en la realidad social de nuestro país. De ahí que la adopción de esta regla por el legislador es una opción lícita, que, además, por su fácil aplicación, simplifica la solución de un problema que muchas veces requiere de una definición urgente para no lesionar el interés superior de los niños. Además, reconocía el Tribunal que no se trata de una regla absoluta, desde el momento que ella puede ser alterada por acuerdo de los padres, como también por resolución judicial dictada conforme al inciso tercero del artículo en cuestión615. Valoración distinta recibió el inciso tercero de la norma, pues respecto de la atribución judicial del artículo 225, el Tribunal Constitucional acogió parcialmente un requerimiento y lo declaró inaplicable por inconstitucional. El Tribunal razona que la excepción que el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil contempla para variar la regla de atribución que haya operado en virtud del inciso primero o segundo del mismo artículo, resulta excesivamente onerosa y desproporcionada para aquel de los padres que, no teniendo el cuidado personal de los hijos, aspira a tenerlo, pues exige la ocurrencia de circunstancias tan altas y calificadas que constituyen una diferencia de trato que cabe calificar de arbitraria y que no tiene amparo en la Constitución. En efecto, al exigir el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil para entregar el cuidado personal de los hijos, contra la voluntad del progenitor que lo tuviere a su cargo, que la medida sea indispensable para el interés del hijo, pero no por cualquier causa, sino únicamente por maltrato, descuido u otra causa calificada, viene a significar que la medida sea del todo necesaria y por motivos especialmente graves, impide al juez, si no concurren estas circunstancias, confiar al padre o madre el cuidado de los hijos aunque fuere simplemente beneficioso de acuerdo a las circunstancias del caso; con lo cual se produce una diferencia de trato que excede lo que es lícito hacer al legislador conforme a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, la que sólo admite la diferencia que pueda calificarse de razonable o justificada616. Considerando todo ese panorama, en términos generales hay cuatro avances significativos en las modificaciones al cuidado personal de los hijos que introdujo al Código Civil la ley Nº 20.680:

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— Se consolida el acuerdo de los padres como mecanismo prioritario en la materia y se amplía el ámbito de los acuerdos posibles, permitiendo expresamente el pacto de cuidado compartido de los hijos; — Se elimina la regla de atribución legal preferente a la madre y en su reemplazo se considera una regla legal supletoria en ausencia de acuerdos, de carácter neutral desde la perspectiva de género, pues se atiende a una situación de hecho que no diferencia por sexo de los padres; — Se refuerza el rol cautelar del juez, con la entrega —en el art. 225-2 CC— de una serie de orientaciones y criterios que permiten que éste haga una revisión de los elementos que son centrales para la verificación del interés superior del menor en el caso concreto; y — Se vigoriza como principal bien jurídico protegido el interés superior del menor, al cual deben propender tanto los padres como el juez. Sumado a ello, hay que recordar que el art. 224 CC establece el principio rector en materia de crianza y educación de los hijos, vivan los padres juntos o separados: corresponsabilidad parental, lo que tiene especial significación precisamente en la situación de vida separada. § Criterios y circunstancias del nuevo art. 225-2 CC La ley Nº 20.680 aporta una serie de orientaciones concretas al juez que le imponen el inexcusable deber de evaluar las circunstancias del caso para ver si se requiere un cambio de custodia; si es así, debe ponderar dichas circunstancias a la luz del interés superior del hijo y justificar si resulta conveniente el cambio. En esta evaluación de lo que convenga a los menores, la capacidad económica de los padres no puede ser el fundamento exclusivo de su decisión, como ocurría bajo el anterior inc. 3º del art. 225 CC (En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo). En la valoración de las características intrínsecas de la situación, los criterios que el juez debe considerar y ponderar para establecer el régimen y ejercicio del cuidado, son conforme al nuevo art. 225-2 CC los siguientes: — La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar;

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— La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad; — La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo; — La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229; — La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades; — La opinión expresada por el hijo; — El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar; — Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; — El domicilio de los padres; y, — Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo617. Estos criterios y circunstancias deben ser considerados y ponderados conjuntamente, lo que impide al juez basar su decisión en una única circunstancia. No existe entre ellos un orden de prelación y tampoco obedecen a una lista taxativa. El margen de apreciación judicial en la valoración de estas circunstancias tiene como límite o criterio corrector el interés superior del menor. Resalta en esta norma sustantiva la imperiosa obligación de motivar los jueces adecuadamente sus decisiones, y en dicha labor no basta la alusión al interés superior del niño en abstracto como una declaración retórica, sino que importa el interés en concreto. El cuidado personal compartido aparece definido en el inc. 2º del art. 225 CC como un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. La conceptualización aparece como una novedad legal, pues no es usual que las legislaciones asuman el desafío de definir la figura. El cuidado personal compartido es una modalidad de cuidado personal de los hijos de padres que no viven juntos, 339

que supone un reparto más o menos equitativo de los tiempos de convivencia y atención de los hijos con los progenitores, basada en los principios de la igualdad entre hombres y mujeres, la corresponsabilidad parental y coparentalidad. Es una figura inclusiva de los roles parentales. Parece evidente que para el caso que los padres vivan separados, lo mejor para el desarrollo integral de los hijos es el mantenimiento de las relaciones con ambos progenitores de la manera más plena e intensa posible y, desde esta perspectiva, el régimen de guarda que garantiza el contacto con los dos padres en forma conjunta o alterna es, en los casos en que sea posible, más conveniente que aquél que privilegie el contacto con uno de ellos en detrimento del otro; sin embargo, se debe tener presente que los dos principales argumentos esgrimidos en derecho comparado en contra de la guarda alterna son, de una parte, la necesaria estabilidad que precisan los menores para su desarrollo personal y afectivo, con referentes claros y determinados, debiendo prevalecer esta estabilidad en defensa de su interés, por sobre el interés de los padres y de su derecho de igualdad en el cuidado de los hijos; y por otro lado, la exigencia para el buen funcionamiento del régimen de un acuerdo de cooperación activa y de corresponsabilidad entre los progenitores que no se da en los supuestos de ruptura conflictiva 618. En razón de ello, parece prudente que nuestro ordenamiento haya establecido como única fuente de esta modalidad de cuidado, el acuerdo de los padres y que no pueda ser impuesta por el juez o el legislador en contra de la voluntad de quienes luego tendrían que ejercerlo. Uno de los mayores peligros que se observa en la norma chilena es que su tenor literal dé lugar a interpretaciones que solo se enfoquen en las decisiones sobre residencia y su rotación más o menos estricta y simétrica, desconociendo que el cuidado personal de los hijos tiene que ver con una variedad de aspectos relevantes en relación con ellos. No se opta en la disposición legal por un sistema específico de residencia o modalidad de custodia compartida (alternancia física de residencia más o menos preestablecida del menor en los domicilios de cada uno de sus padres o rotación parental en la vivienda asignada) más bien, el art. 225 CC parece suficientemente flexible en dicho aspecto, lo que permitiría adecuaciones en el tiempo, de acuerdo a las características de los cónyuges, de la estructura de la familia, de la etapa evolutiva de los hijos y de las variaciones sustanciales de las circunstancias que se puedan presentar en el transcurso del régimen. En su concreción habrá que tener presente que, como modalidad de cuidado personal regida por el principio de corresponsabilidad parental, se pretende proporcionar al hijo el cuidado desde la reciprocidad de roles, para evitar la generación de vínculos asimétricos como 340

consecuencia de la vida separada de los padres. Esta reciprocidad de roles paterno y materno se sustenta en la apreciación del beneficio que ambos progenitores reportan en la formación integral del hijo. El legislador no ha querido imponer un modo general de custodia compartida y tampoco ha autorizado al juez para decidir sobre ella, sino que recoge la institución dejando a los padres vía libre para acordarla. Esta inclinación por la vía convencional es positiva en cuanto favorece el ejercicio posterior del cuidado de los hijos, ya que al no venir impuesto ni por la ley, ni por el juez, y ser resultado de un acuerdo, hay más probabilidades de que sea desarrollado adecuadamente; sin embargo, la forma extrajudicial como ha quedado establecido en el art. 225 inc. 1º CC genera dudas sobre el resguardo del interés superior de los hijos, ya que si bien el acuerdo es formal, no se encuentra sometido a control o aprobación alguna, a diferencia de los acuerdos sobre estas materias que surgen dentro de los procesos matrimoniales como la separación o el divorcio, donde el juez está llamado a evaluar la completitud y suficiencia de los acuerdos. ¿Qué sucede en aquellos casos en que los padres adoptan sus acuerdos en función de sus particulares necesidades, conveniencias e intereses y pierden de vista las necesidades de los hijos, sus derechos y características individuales? El acuerdo podrá presentar variadas modalidades en función de las múltiples circunstancias de cada situación de vida separada de los padres. Sobre el particular y considerando que la crianza y educación de los hijos es de responsabilidad de ambos padres, dos cuestiones parecen inmediatamente relevantes en el acuerdo de cuidado personal compartido: los tiempos de permanencia y el sistema de residencia. Ello, sin perjuicio de otros aspectos complementarios que es conveniente considerar en los acuerdos, como la forma de adoptar decisiones relativas a los hijos o la contribución a los gastos de los hijos. Los padres tienen autonomía para repartir el tiempo de permanencia de los hijos con ellos, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, especialmente las referidas a los menores, como su edad y responsabilidades escolares. No es exigencia de este tipo de cuidado personal la división matemática del tiempo en porciones iguales. En cuanto a la periodicidad, el reparto del tiempo en que van a convivir los hijos con cada uno de los padres puede hacerse semestral, mensual o semanalmente, incluso cabría la posibilidad, cuando la buena relación de los padres lo permita y el interés del menor no se vea afectado, de fijar un régimen de custodia compartida sin delimitar estrictamente los períodos de convivencia, con base en la libre relación de los menores con sus progenitores, por ejemplo, tratándose de menores adolescentes que además ya tienen una vida social propia más amplia que la de menores en edad infantil. 341

Por lo que respecta al sistema de residencia, hay que entender que la convivencia con cada uno de los padres se puede materializar básicamente mediante dos posibilidades: que sean los hijos los que alternen su permanencia en los hogares de sus padres o que, sean éstos los que vayan rotando en el domicilio de los hijos, siempre que ello asegure su adecuada estabilidad y continuidad, conforme señala la norma619. Una cuestión que no aparece en el nuevo artículo 225 CC es si se acepta o no la modalidad de custodia distributiva o partida, esto es, aquella que permite separar a los hermanos. Se tratará de una cuestión que pudiera operar en ciertos casos, según las circunstancias y necesidades de los hijos y con los mecanismos adecuados que permitan la relación entre hermanos y la adecuada estabilidad de los menores en base a su interés superior620. El juez de familia, además de la posibilidad que tiene de atribuir o radicar en uno solo de los padres el cuidado personal de los hijos en interés de ellos y cuando las circunstancias lo requieran; puede en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2 CC. Para la elección de estas personas el legislador le entrega al juez una orientación referencial, pues lo relevante es el interés superior del menor, así hasta octubre de 2015 el inciso 2º del art. 226 CC indica que en la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes; sin embargo, conforme a la modificación introducida por la ley Nº 20.830621la norma se amplía señalando: se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda; con lo cual, se altera la posición de privilegio que hasta la fecha han tenido los abuelos y se permite expresamente que personas que no tienen lazos de sangre con el menor, pero sí tienen relaciones afectivas importantes con él, puedan ejercer su cuidado personal, siempre que ello sea consistente con el interés superior del niño que resulta ser primordial. Se entiende que si es uno solo de los padres el que se encuentra afectado por una inhabilidad física o moral, el cuidado personal de los hijos no puede ser entregado a un tercero, sino al otro padre. El art. 42 de la Ley de Menores enumera las circunstancias de inhabilidad física o moral que excluyen el cuidado personal de los padres, en los siguientes términos: Para el solo efecto del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2º Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 342

4º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Son competentes para conocer las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes los tribunales de familia (art. 8º Nº 1 Ley de Tribunales de Familia). Para resolver cualquier tema que tenga que ver con el cuidado personal de los menores, el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (art. 242 inc. 2º CC; art. 85 LMC y art. 16 ley Nº 19.968). Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el artículo 225 CC. El juez podrá apremiar en la forma establecida en el art. 543 CPC, esto es, con arresto hasta por quince días o multa proporcional, con posibilidad de repetir estas medidas, para obtener el cumplimiento de la obligación, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez (art. 227 CC). § Relación directa y regular entendida como derecho y deber622 Se trata de un derecho más complejo en contenido y titularidad que su antecedente: el derecho de visitas. Conforme a la normativa legal y a lo dispuesto en la CDN, el derecho de relación es tanto un derecho del padre que no tiene el cuidado personal del hijo para relacionarse con él, como de un derecho del hijo a relacionarse con sus padres (principio de coparentalidad623). Incluso se señala que es más un derecho del hijo en las relaciones de familia, como concreción de su interés superior que un derecho de los adultos. El fundamento del derecho se encuentra en la relación de filiación que une a padres e hijos. El inc. 2º del art. 229 CC establece que se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable. El concepto alude a la finalidad del derecho: que el vínculo familiar entre padre e hijo se mantenga, y para ello enfatiza que no sirve cualquier tipo de comunicación y trato, sino que se requiere un contacto periódico y estable, lo que 343

tiene importancia para los efectos del establecimiento del régimen concreto de relación, como se verá. El derecho de los padres a relacionarse con los hijos, es decir, mantener trato y contacto con ellos, forma parte, por regla, del contenido de toda relación paternofilial y encuentra su fundamento profundo en la propia relación de filiación que los une624. El derecho de relación entre padres e hijos es un componente de la relación de filiación. Aun cuando es común identificar como partes de este derecho o sujetos implicados, la figura del visitante y del visitado, consideramos que son titulares recíprocos del derecho el padre que no tiene atribuido el cuidado personal del hijo y el hijo menor de edad. El derecho se ejerce respecto de quien tenga atribuido el cuidado personal del menor (el otro progenitor en virtud del art. 225 CC o un tercero conforme al art. 226 CC); por ello se genera una relación triangular entre el progenitor no cuidador, el hijo y quien tiene atribuido el cuidado personal del menor; con derechos y deberes respecto de todos los involucrados en la relación; derechos y deberes que se ejercen en interés preferente de los hijos 625. De todo ello resulta que el menor no es nunca sujeto pasivo del derecho. Por otro lado, se hace evidente el desafío que proyecta el ejercicio del derecho en torno a conciliar distintos intereses protegibles: el del padre no cuidador relativo a la protección de la subsistencia de su relación paterno-filial; el de los hijos a que no se ponga en peligro su desarrollo integral por la afectación de su derecho a relacionarse con ambos padres; y el de quien tiene el cuidado personal a que no se vea afectado el ejercicio de su custodia. Sin perjuicio de lo anterior y del aparente carácter restrictivo del encabezado del primer inciso del art. 229 CC, debe entenderse que también pueden ser titulares del derecho los padres cuando han acordado el cuidado personal compartido y los períodos de alternancia hacen necesario el contacto con el padre/madre que no ejerce el cuidado en cada periodo, así por ejemplo si los períodos son de seis meses o incluso de un mes, no parece razonable que durante dicho tiempo el hijo no puede relacionarse con el otro progenitor; aunque en estos casos se entiende que posiblemente la forma de ejercicio del derecho sea de una menor intensidad que cuando le corresponde su ejercicio al padre/madre privado del cuidado personal. Conforme al primer inciso del art. 229 CC se trata para el padre/madre titular tanto de un derecho como de un deber; el inc. 2º del mismo artículo expresa que Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable. El derecho de relación directa y regular 344

cobra relevancia y notoriedad, entonces, en primer lugar cuando los padres viven separados y, por tanto, no pueden convivir ambos simultáneamente con el hijo, ya sea que solo uno tenga atribuido el cuidado personal, ya sea que los períodos de alternancia en la modalidad de cuidado personal compartido haga conveniente para el hijo regular igualmente un régimen de relación directa y regular. Es igualmente procedente, en segundo lugar, cuando ambos padres por inhabilidad física o moral han sido privados por el juez del cuidado personal del hijo, y éste ha pasado a un tercero en los términos del art. 226 CC; en este caso el juez deberá regular un régimen de relación para ambos padres conjuntamente si viven juntos y eso conviene al hijo o un régimen para cada uno de los padres si ellos viven separados, salvo que manifiestamente perjudique el interés del hijo. La finalidad esencial a cuya consecución se dirige el derecho de relación directa y regular de los hijos con el padre no custodio, por medio de la facilitación del contacto y acercamiento recíproco, comunicación y trato, es propiciar el desarrollo integral del menor y el desarrollo de su identidad, atenuando los efectos negativos de la falta de convivencia habitual con ambos progenitores. En los regímenes de relación, esa finalidad general se particulariza en tres finalidades específicas según las concretas circunstancias concurrentes, así puede ser: continuar con las relaciones personales paterno-filiales que se desarrollaban con regularidad antes de la vida separada de los padres (piénsese por ejemplo, en la situación posterior a una separación o divorcio de los padres); reanudar las relaciones personales que habían sido interrumpidas producto de la crisis conyugal o de pareja (por ejemplo luego de una prolongada separación de hecho); o, finalmente en casos más excepcionales, iniciar las relaciones personales paterno-filiales que eran inexistentes (así puede ocurrir en aquellos casos en que el padre inicialmente desconoce el nacimiento del hijo o no desea comunicarse con él). En cuanto a su contenido, modernamente se está desarrollando la tendencia que entiende que la función del padre que no tiene el cuidado habitual no debe limitarse a "visitar" al hijo, sino que aquél debe tener una participación activa en la formación integral de éste. Dejando atrás las miradas restrictivas en torno al contenido del derecho de visita, se advierte sobre la tendencia creciente dirigida a sostener que el derecho a mantener un régimen de comunicación no solo implica asignar contacto y comunicación, sino también el derecho a participar activamente en las decisiones relevantes de la vida del hijo, las cuales no estarían reservadas en exclusiva al custodio, lo que es coincidente con la actual consagración del principio de corresponsabilidad parental en el art. 224 CC. Por ello resulta congruente que el juez deba asegurar la mayor participación y corresponsabilidad del padre no cuidador en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana. 345

Para determinar el régimen de relación directa y regular el legislador atiende en primer lugar al acuerdo de los padres: a ellos corresponde en primer término acordar la frecuencia y libertad para el ejercicio del derecho. Si los padres acordaron conforme al art. 225 inc. 1º CC una modalidad de cuidado personal, en ese mismo acuerdo solemne debe constar el régimen de relación directa y regular. También son instrumentos aptos para que conste el convenio de los padres, el acuerdo completo y suficiente que se debe acompañar en un proceso de separación judicial o divorcio (arts. 21, 27 y 55 LMC) o el acta de mediación previa obligatoria conforme al art. 106 de la Ley de Tribunales de Familia. El acuerdo también podría alcanzarse dentro del proceso judicial, por ejemplo en la audiencia de conciliación. Si los padres no alcanzan acuerdo corresponde hacer la determinación al juez, siendo los Tribunales de Familia competentes para conocer las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular (art. 8º Nº 2 LTF). El juez puede determinar el régimen de relación a petición de parte o de oficio (art. 48 Ley de Menores y 225 inc. 6º CC). Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana, por tanto, el principio de corresponsabilidad parental es orientador del ejercicio de este derecho-deber. Cualquiera sea el caso, ya venga determinado el régimen por los padres o sea establecido por el juez, debe tenerse presente que la finalidad del régimen consiste en que el vínculo familiar entre padre e hijo se mantenga por medio de un contacto periódico y estable, lo que impide que en los acuerdos o en la sentencia se contengan cláusulas abiertas o ambiguas que dejen entregado a la voluntad de uno de los progenitores el ejercicio. La determinación del régimen supone acordar, a lo menos, el tiempo (duración y frecuencia), la modalidad (comunicación strictu sensu, visitas strictu sensu o estancia) y el lugar de ejercicio del derecho. Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente las siguientes circunstancias conforme lo establece el propio art. 229 CC: — La edad del hijo.

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— La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos. — El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado. — Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo. Se impone al padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo el deber de no obstaculizar el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre. Incluso, de la lectura de la letra d) del art. 225-2 CC resulta que al padre/madre cuidador también se le imponen deberes activos de cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular. El derecho de relación directa y regular se puede concretar mediante las modalidades —conjuntas o separadas—, de visitas stricto sensu, comunicación stricto sensu o convivencia temporal. Estas expresiones no son usadas explícitamente por el legislador chileno, sin embargo, a partir del abandono de la expresión visitas se entiende que su contenido se ha ampliado, siendo posible el acuerdo de las partes o la decisión judicial en los sentidos referidos. La comunicación stricto sensu es la modalidad de ejercicio que se desarrolla mediante el contacto y trato entre el hijo y el padre no custodio por medios impersonales o no convivenciales, como son los epistolares, telefónicos, digitales o virtuales (videoconferencia, chat, correo electrónico, mensajes SMS, etc.), incluso la doctrina extranjera reconoce como una posibilidad de esta modalidad la intermediación de tercera persona626. El contacto se mantiene sin necesidad de que menor y progenitor se reúnan personalmente en un mismo lugar físico, y por ello se lo cataloga como una forma de comunicación indirecta. Normalmente se encuentra asociada a la imposibilidad de contacto personal de padres e hijos derivada de motivos diversos, como la residencia lejana en el extranjero del padre o que éste se encuentre ingresado en prisión. También es posible y positivo utilizar la comunicación stricto sensu como complemento de cualquiera de las modalidades de relación que impliquen convivencia, a fin de dar regularidad, fluidez y habitualidad al trato entre padres e hijos, permitiendo mitigar, por ejemplo, por medio de conversaciones diarias, las insuficiencias de los encuentros personales quincenales o semanales. La visita stricto sensu es la modalidad de ejercicio del derecho de relación que se desarrolla mediante la visita que el progenitor no cuidador realiza a sus hijos, en el 347

lugar y tiempo que se determine627. Representa una limitación al ejercicio pleno del derecho de relación directa y regular por cuanto comporta contactos esporádicos, exentos de espontaneidad y dentro de los horarios breves predeterminados y, por tanto, amerita la concurrencia de factores o circunstancias que la justifiquen, debiendo tener su adopción por finalidad única la protección del interés superior del menor. Se trata de una forma residual y alternativa de relación cuando no caben otras formas más completas628. Los factores que fundamentan esta modalidad pueden ser variados y provenir tanto del padre, como del hijo, entre otros: la enfermedad prolongada del hijo, su corta edad, los trastornos psíquicos del visitante. El lugar de realización de la visita es, en muchas ocasiones, indiferente, pudiendo presentarse básicamente tres alternativas: en el domicilio del menor —forma primigenia de realizar el derecho629—; en el domicilio del visitador; en un lugar distinto a ambos domicilios. La convivencia temporal, por último, Corresponde a la modalidad de ejercicio del derecho de relación que se desarrolla mediante la estancia y pernocta del hijo en casa de su progenitor no custodio o en algún otro lugar, por períodos de tiempo concretos más o menos extensos y normalmente preestablecidos. Es la forma de tener a los hijos en su compañía fuera del ámbito de poder del guardador jurídico, con diversas intensidades, normalmente determinadas por la época del año en que se ejercita: más intensa en régimen vacacional que en época escolar. Es la modalidad que mayor favor recibe por considerarse la forma más completa de dar satisfacción al derecho de relación, pues permite mayor naturalidad e intimidad en la relación y cuanto más íntima sea ésta, mayor será la contribución en el desarrollo del menor; padre e hijo tienen la posibilidad de estrechar los lazos afectivos, vivir experiencias en común, dialogar y participar recíprocamente en sus vidas 630. En los tribunales suelen usarse como régimen estándar o normalizado fines de semana por medio; mitad de vacaciones de invierno y verano y una o dos tardes intrasemanales. Este régimen puede ampliarse o restringirse según las circunstancias concurrentes. La ley establece que procede la suspensión o restricción del régimen de relación: — Cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente (art. 229 CC y art. 48 inc. 5º Ley de Menores). Si se acompañan antecedentes graves y calificados se puede acceder provisionalmente a la solicitud. Cuando sea necesario para su adecuado cumplimiento se pondrá en conocimiento de terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del colegio o del centro médico en que pueda encontrarse el niño.

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— Cuando el progenitor deja de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal (art. 48 inc. 4º Ley de Menores). El juez debe evaluar los factores de riesgo y adoptar la decisión respectiva. La suspensión o restricción es de interpretación restrictiva, pues el criterio general es la no privación del derecho-deber. Las sanciones por la infracción al derecho de relación directa y regular dependerán de quién sea el infractor, así encontramos sanciones por la infracción del progenitor que tiene el cuidado personal del hijo, sanciones por la infracción del padre titular del derecho y sanciones generales: — El progenitor custodio tiene el deber general de no obstruir el ejercicio del derecho (art. 229 inc. 5º en relación con criterios del art. 225-2 ambos CC), en consecuencia, si por razones imputables, frustra, retarda o entorpece de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá´ solicitar la recuperación del tiempo no utilizado (art. 48 Ley de Menores). — El padre titular del derecho tiene el deber de actuar su derecho en beneficio del hijo, por tanto el ejercicio no es opcional. De ahí que su incumplimiento puede dar lugar a: la suspensión del derecho, como se ha visto, y/o habilitar al padre o madre que lo haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del país con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes a la autorización (art. 49 bis Ley de Menores incorporado por ley Nº 20.383 de 24 de septiembre de 2009). — En general, conforme al art. 66 de la Ley de Menores, el que infrinja las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho-deber del art. 229 CC sera´ apremiado conforme al art. 543 del Código de Procedimiento Civil, esto es, con arresto hasta por quince días o multa proporcional, medidas que se pueden repetir hasta obtener el cumplimiento de la obligación. § Derecho de relación o de visita de parientes El legislador civil no solo regula el derecho que tienen padres e hijos a relacionarse, sino que también el que puedan tener otros familiares con el menor, entendiendo que debe tratarse de figuras familiares que resulten significativas afectivamente para él; por ello para el caso de los abuelos el nuevo art. 229-2 CC, incorporado por la ley Nº 20.680 de 2013, consagra el derecho del hijo a mantener 349

una relación directa y regular con ellos. Además de los aspectos antropológicos vinculados con la circunstancia de ser los abuelos la memoria viva de la familia y por tanto, contribuir en la transmisión de la cultura y las tradiciones a las generaciones más jóvenes, el valor de tales relaciones en situaciones de vida separada de los padres, y especialmente de crisis de pareja, se pone de manifiesto al poder desempeñar los ascendientes un importante papel en la estabilidad del menor por brindarle, tales relaciones, un entorno familiar más completo. La modalidad de relación puede ser fijada convencionalmente o por el juez en subsidio, atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del art. 229 CC. Aunque la denominación legal de este derecho del hijo es idéntica a la que emplea el art. 229 CC para referirse a la relación con el padre que no tiene el cuidado personal, hay que entender que la relación con los abuelos normalmente será de una intensidad menor que la que vincula con los padres, además de no satisfacer las mismas finalidades. Por otro lado, debe hacerse mención a una técnica legal deficiente al generar vacíos por ejemplo en cuanto a quién tiene la titularidad procesal para accionar solicitando la fijación judicial del régimen de relación (el hijo o los abuelos); o en cuanto a quiénes serán las partes del acuerdo a que alude la norma (ambos padres o solo el que tiene el cuidado personal; el o los abuelos y los padres; el hijo y los abuelos, entre otras posibilidades). Conjuntamente con ello, el legislador ubica este derecho dentro del Título IX del Libro I del Código Civil, De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, por inadvertencia o como si no hubiera encontrado otro lugar más adecuado para ubicarlo, pues ciertamente no se trata de un derecho u obligación entre padres e hijos sino de un derecho de familia, de un derecho entre parientes y finalmente de un derecho del menor, niño, niña o adolescente631. Respecto de otros parientes el Código Civil nada dice, sin embargo, la Ley de Menores faculta al juez para conferir, en la forma y condiciones que determine, el derecho a otros parientes de visitar al menor cuando, luego de oír a los padres y a la persona que tiene el cuidado personal, parezca de manifiesto la conveniencia para éste (art. 48 inc. final, Ley de Menores). Esta norma mantiene la tradicional nomenclatura al referise al derecho de visitar al menor. Tanto en los casos de concesión de derecho de relación a los abuelos como de visita a otros parientes, no es necesario que los padres vivan separados para que los parientes puedan accionar. § Crianza y educación de los hijos entendida como derecho y deber

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La crianza es, en términos generales, el proceso de cuidado, alimentación y educación de los hijos, que en naturaleza corresponde a los padres hasta que ellos pueden valerse por sí mismos. El art. 2º de la Ley General de Educación Nº 20.370 define la educación como el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas y señala que ella se manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y de la educación informal, esta última es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual está inserta la persona. Mirada como un derecho-deber de los padres, la regla legal orientadora en la materia se encuentra en el art. 224 CC, modificado por la ley Nº 20.680, conforme al cual a ambos padres les corresponde participar en las funciones de crianza y educación de los hijos, vivan juntos o separados. El derecho-deber de educar a los hijos, es por tanto siempre de responsabilidad compartida entre ambos padres y tiene base constitucional en el art. 19 Nº 10 de la Constitución que reconoce el derecho a la educación, expresando que ésta tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho. La Ley General de Educación en su art. 4º reitera que corresponde preferentemente a los padres el derecho y el deber de educar a sus hijos. El Código Civil por su parte reconoce que la educación de los hijos es tanto un derecho como un deber de los padres: Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos; asimismo la norma fija el objetivo de la educación que los padres deben a sus hijos: orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (art. 236 CC). Este derecho-deber de educar a los hijos es entendido no sólo como supervisar la educación formal que imparte un establecimiento educacional, sino que en el sentido amplio que da la Constitución, es decir, orientado a que el menor logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Comprende la obligación de los padres de enviar a sus hijos al colegio (en nuestro país la educación preescolar de kínder, escolar y media es obligatoria) y proporcionar la orientación o educación religiosa y moral que se oriente al pleno desarrollo de su personalidad, por tanto, 351

el derecho-deber de educación comprende tanto la responsabilidad indirecta por la educación formal mediante la elección del centro educativo y el apoyo para que asista a él, como la responsabilidad directa por la educación y proceso formativo que se hace al interior de la familia. La orientación de los hijos debe irse acomodando a su proceso evolutivo, es decir, según las etapas de su vida: primera infancia, preadolescencia; adolescencia y juventud. Si los padres no procuran o velan por la educación de sus hijos incurren en causal de inhabilidad que puede generar la pérdida del cuidado personal de los hijos (art. 42 Nº 3 Ley de Menores en relación con el art. 226 CC). En cuanto a los gastos que demanda la educación de los hijos, los arts. 230, 231 y 233 CC se refieren a las diversas hipótesis, así: — Serán de cargo de la sociedad conyugal si existiere; — Si no existe sociedad conyugal, ambos padres deberán contribuir a los gastos en proporción a sus facultades; — Si no hay acuerdo en cuanto a la contribución en estos gastos, serán fijados por el juez. — Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. Dado su carácter de deber y no de mero derecho, hay ciertos casos en los que la ley priva a los padres del derecho-deber de educar a sus hijos, estos casos son: — Cuando el cuidado personal de los hijos se ha confiado a otra persona, caso en el cual esta persona ejercerá el derecho-deber con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. (Art. 237 CC en relación con art. 226 CC). — Cuando han abandonado al hijo (art. 238 CC). — Cuando los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a una medida de separación de los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después revocada (art. 239 CC). — Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente en oposición del padre respectivo (art. 203 CC).

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Tal privación no implica que los padres puedan desentenderse de su responsabilidad en los costos de la educación de los hijos, por ello el art. 43 de la Ley de Menores señala que la pérdida de la patria potestad, lasuspensión de su ejercicio y la pérdida o suspensión de la tuición de los menores no importa liberar a los padres o guardadores de las obligaciones que les corresponden de acudir a su educación y sustento. § Facultad de corrección de los padres a los hijos Expresa el art. 234 CC Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño. La ley Nº 19.585 eliminó la facultad que tenían antes los padres para castigar moderadamente a los hijos y en su reemplazo dejó una facultad de corrección, que no puede implicar maltrato al menor, pues conforme al art 19 CDN los Estados Partes, deben proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. En su inciso segundo el art. 234 CC concede una acción popular para que cualquier persona solicite al juez que decrete medidas cautelares especiales en protección del menor, no solo cuando existe un menoscabo cierto, sino también cuando hay temor de que éste se produzca. En las mismas situaciones el juez puede actuar de oficio: Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales del artículo 71 de la ley Nº 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción632. En casos graves el menoscabo puede ser constitutivo de violencia intrafamiliar (VIF), por lo cual entrarán a ser aplicables las normas de la ley Nº 20.066 de 2005, conforme a la cual será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También se produce violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona 353

menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar (art. 5º ley Nº 20.066). En tales casos, además de las medidas y sanciones que prevé la propia ley de VIF, pueden ser aplicables las medidas cautelares en protección de la víctima que contempla el art. 92 de la Ley de Tribunales de Familia. En casos de hijos con reacciones conductuales complejas, los padres pueden solicitar ayuda al juez cuando sea necesario para el bienestar del hijo los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad y las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres (art. 234 incisos finales CC). § Situación especial del permiso para que el hijo menor salga del país Se encuentra regulada en los arts. 49 y 49 bis de la Ley de Menores. Conforme a tales disposiciones, ambos padres o aquél que lo hubiere reconocido deben concurrir a autorizar la salida del menor; si el juez ha confiado la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado. Ahora bien, si se encuentra regulado para el otro padre, un derecho de relación directa y regular por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció. La autorización es solemne, debe prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada por un Notario Público. Dicho permiso no será necesario si el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo, por ejemplo cuando sale en compañía de ambos padres, en cuyo caso solo se requiere acreditar las identidades. En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización por quien debe prestarla podrá ser otorgada por el juez de Familia del lugar en que tenga su residencia el menor (art. 8º Nº 11 Ley de Tribunales de Familia). El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización. Afirmando la relevancia del interés del menor en la resolución de estas autorizaciones, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que, en cada caso que se somete a la decisión jurisdiccional un asunto de esta naturaleza, es decir, en 354

que se pide autorización para que el padre salga con su hijo de corta edad al extranjero, se deberá indagar cuál es el interés superior del niño, conforme a los siguientes factores: a) las necesidades emocionales del niño; b) las condiciones del que solicita la autorización para sacar al menor del territorio nacional; c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del menor; y d) si existiere algún riesgo de sufrir un daño por consecuencia de la salida al extranjero del menor (sentencia de 14 de febrero de 2012, en autos rol Nº 99-2012). Expirado el plazo señalado por el juez sin que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado. Cuando el padre que tiene regulado judicial o convencionalmente un régimen de relación directa y regular, deja de cumplirlo injustificadamente, el juez podrá decretar que la autorización para que el hijo salga fuera del país habilita al padre o madre que la haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del país con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes. Se requiere para ello que esté acreditado el incumplimiento del padre no cuidador. El plazo de permanencia del menor de edad en el extranjero no podrá ser superior a quince días en cada ocasión. Conjuntamente con lo anterior, si consta en el proceso de alimentos que en contra del padre alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los arts. 14 y 16 de la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, entre otros, la autorización de la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del padre alimentante, en cuyo caso se procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del art. 49 de la Ley de Menores (art. 19 ley Nº 14.908). CAPÍTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: LA PATRIA POTESTAD 1. Concepto (derecho en bienes de los hijos). Caso del 203 CC.; 2. Titulares; 3. Atributos y forma de ejercicio; 4. Suspensión de la patria potestad; 5. Emancipación.

1. CONCEPTO (DERECHO EN BIENES DE LOS HIJOS). CASO DEL 203 CC La patria potestad se encuentra regulada en el Título X del Libro I del Código Civil, artículos 243 a 273. Conforme lo dispone el art. 243 CC: La patria potestad es el 355

conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer. Tres aspectos destacan del concepto legal: primero, el contenido estrictamente patrimonial de la patria potestad, que distingue esta institución en la regulación nacional y la diferencia de la autoridad parental referida al ámbito personal de la relación paterno filial; segundo, su atribución conferida siempre como una función de los padres, individual o conjuntamente, pero nunca entregada a terceros, lo que también la distingue del cuidado personal de los hijos que conforme al art. 226 CC puede ser entregado por el juez a un tercero, pariente o extraño; y finalmente, su carácter temporal, dado que la emancipación pone término a la patria potestad, a diferencia de otros efectos de la filiación que pueden extenderse más allá de la mayoría de edad, según se anticipó. Nuevamente se manifiestan en la regulación de la patria potestad los principios informadores que vimos a propósito de la organización de la autoridad paterna; dicho de otro modo, acá también entrarán a jugar en la determinación de la titularidad del ejercicio de la patria potestad el criterio del interés superior del hijo, la igualdad jurídica de los hijos y en menor medida la corresponsabilidad parental. Asimismo hay presencia de la autonomía de la voluntad para moderar la titularidad del ejercicio de la patria potestad o lo concerniente a los alimentos; los acuerdos son en su gran mayoría solemnes y cuando pueden comprometer derechos de terceros, están sujetos además a subinscripción en la inscripción de nacimiento del hijo. Sin perjuicio de que autoridad parental y patria potestad aluden a aspectos diversos relacionados con los hijos, existen entre ambas una fuerte vinculación, así cuando los padres viven juntos se siguen idénticas reglas de titularidad y cuando viven separados y no hay acuerdo distinto, por ley el ejercicio de la patria potestad corresponde a aquel que esté ejerciendo el cuidado personal, con lo cual queda claro que el legislador intenta facilitar el ejercicio de estas facultades o derechosdeberes en beneficio de los hijos. En cuanto a la evolución legal que ha experimentado la patria potestad, Orrego la ha sintetizado en cuatro fases, que dan cuenta de su relación con el cuidado personal de los hijos hasta la ley Nº 19.585, a saber: "Primero, permanecían separados en su ejercicio, cuidado personal y la patria potestad, y ésta última no podía ser ejercida por la madre, de manera que a falta del padre, el hijo se emancipaba (desde 1857 a 1934); en una segunda fase se concede también la patria potestad a la madre, a falta del padre, pero manteniéndose desvinculados el cuidado personal y la patria potestad (desde 1934 hasta el año 1989); luego se 356

establece que la madre, en caso de corresponderle el cuidado personal de los hijos, podría pedir que se le otorgue también la patria potestad (entre 1989 y 1999); finalmente, corresponderá la patria potestad, sin necesidad de petición a la justicia, al padre o madre que detente el cuidado personal de los hijos (desde 1999 a la fecha)"633. Con las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.680 se da lugar a una nueva fase en esta evolución, caracterizada por un mayor equilibrio entre ambos padres en el ejercicio del cuidado personal y de la patria potestad y por una ampliación de las situaciones en que es posible el ejercicio conjunto de esta última. Cabe recordar la sanción que establece el art. 203 CC al padre o madre renuente a reconocer al hijo y que afecta expresamente al ejercicio de la patria potestad. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedarán privados, entre otros, de la patria potestad y el juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. Pero eso no significa que padre o madre puedan desentenderse de sus deberes legales, pues conservan todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Los padres pueden ser restituidos en todos los derechos de los que están privados y en consecuencia recuperar la patria potestad de los bienes del hijo, si éste, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable, en cambio, el restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante y como se explicó previamente, es revocable por acto testamentario posterior. 2. TITULARES Las modificaciones introducidas al Código Civil por la ley Nº 20.680 de 2013, no inciden en el contenido de la patria potestad, que conserva esencialmente sus atributos típicos; pero sí afecta su titularidad y ejercicio, como veremos siguiendo las distinciones legales. Si los padres viven juntos la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan formalmente (inc. 1º art. 244 CC). El acuerdo es solemne, debe otorgarse por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad (inc. 2º art. 244 CC). Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar su ejercicio al padre o madre que carecía 357

de él, o radicarlo en uno solo de ellos, si la ejercieren conjuntamente. Se sigue la lógica del cuidado personal en vida conjunta, esto es, por regla, ambos padres deben compartir las funciones. Si los padres viven separados la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al art. 225 CC. Con ello se mantiene la dependencia entre ejercicio de la patria potestad y atribución del cuidado personal, lo que encuentra plena justificación en razones prácticas. Ahora bien, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, se puede alterar la anterior regla legal y se puede atribuir la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres pueden ejercerla en forma conjunta (art. 245 inc. 2º CC). En estas hipótesis, por primera vez se permite que aun viviendo separados los padres el ejercicio de la patria potestad pueda ser conjunto, tengan o no el cuidado personal compartido de los hijos. Conviene tener presente que antes de la modificación legal de 2013, si los padres vivían juntos, el art. 244 CC establecía el ejercicio por el padre o la madre o por ambos conjuntamente, según convinieran en acuerdo solemne; a falta de acuerdo, al padre le tocaba por ley el ejercicio de la patria potestad y solo cuando el interés del hijo lo hiciera indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podía confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de ellos, si lo ejercían conjuntamente. Aun viviendo juntos los padres el legislador daba preeminencia al ejercicio individual y hasta lo imponía; solo con carácter excepcional y por acuerdo solemne era posible el ejercicio conjunto de la patria potestad. Resultaba extraña la solución legal, pues mientras el cuidado personal debía ser asumido —sin excepción— de consuno por ambos padres, siguiendo el orden normal de la dinámica familiar habitual, la patria potestad por ley le correspondía al padre, con lo cual, la propia ley generaba una fisura normativa en la asunción de las funciones parentales que solo encontraba explicación en la lógica original del Código consistente en limitar la administración materna de bienes. Si los padres vivían separados el art. 245 CC disponía que la patria potestad sería ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225. Dicha atribución legal se podía alterar por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, en ambos casos para atribuir individualmente al otro padre la patria potestad. Fluye de la norma la estrecha dependencia entre la patria potestad y el cuidado personal de los hijos en los casos de vida separada de los padres: la patria potestad era ejercida por el padre que tenía el cuidado personal del hijo, solución que se justifica en la necesidad de facilitar su ejercicio. Como consecuencia de lo anterior, el ejercicio de la patria 358

potestad siempre era individual y constantemente le correspondía a la madre, ya fuera por la ausencia de acuerdo que otorgara al padre tal cuidado, ya fuera por la dificultad de probar en juicio las circunstancias legales que permitían alterar la atribución legal634. Desde otra óptica, la madre solo accedía subsidiariamente a la patria potestad, ya fuera porque en vida conjunta había alcanzado un acuerdo con el padre o porque el juez accedía a su petición cuando ella probaba que el interés del hijo lo hacía indispensable. Su ejercicio siempre subsidiario implicaba una discriminación a favor del padre. Ahora bien, si en vida separada, normalmente ejercía la patria potestad era por la atribución legal del cuidado personal, no porque el legislador hubiera igualado su posición respecto del padre. En suma, si bien la ley Nº 19.585 extendió las posibilidades de ejercicio materno de la patria potestad635, la ausencia de paridad fue calificada como atentatoria con la igualdad de género636. En la realidad práctica sin embargo, la regla de atribución legal del cuidado personal de los hijos peligrosamente estaba generando una concentración de poderes y facultades en la madre privando al padre prácticamente de todos los efectos esenciales que configuran la relación de filiación 637. Por ello se había afirmado que tal regulación no solo violaba el principio del interés superior del niño al sustraer a uno de los padres, sin una causa grave para ello, de casi todas las facultades y derechos de filiación, sino que además infringe los principios de la igualdad ante la ley y de no discriminación638. La ley considera algunas normas especiales de titularidad para situaciones diversas, así tenemos: a) Cuando la filiación ha sido determinada judicialmente en oposición al padre/madre, dicho padre/madre no puede ejercer la patria potestad (art. 203 CC). b) Cuando falta un padre, la patria potestad corresponde al otro (art. 244 inc. final CC). Se entiende que falta un padre cuando concurra a su respecto una causal de suspensión (art. 267 CC) y cuando concurre a su respecto causal de emancipación legal o judicial (arts. 270 y 271 CC). c) Cuando ninguno de los padres puede ejercer la patria potestad se nombra al hijo un tutor o curador. Por ejemplo cuando la filiación no está legalmente determinada (art. 248 CC). 3. ATRIBUTOS Y FORMA DE EJERCICIO

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La patria potestad concede derechos bien precisos a los padres, que conforman lo que tradicionalmente se conoce como su contenido o atributos. El ejercicio de la patria potestad cuando es conjunto se extiende a todos ellos, aunque con distinta intensidad. Se revisarán a continuación los tres atributos de la patria potestad: el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo; la administración de bienes y, la representación legal del hijo. El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo consiste en la "facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles (obligación restitutoria en especie o en valor)", arts. 250, 252 y 260 CC. Es un derecho personalísimo e irrenunciable, en cuya virtud el dominio de los frutos se adquiere por el solo ministerio de la ley (Corte Suprema, sentencia de 13 de marzo de 2012, en autos rol Nº 8761-09.). El derecho recae sobre todos los bienes del hijo, salvo las excepciones legales, tales como, los bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo o los que pertenecen al peculio adventicio extraordinario. Entonces es posible encontrar bienes que pertenecen al hijo pero cuyo derecho legal de goce lo tienen el o los padres y bienes que pertenecen al hijo, respecto de los cuales él tiene también el goce. Cuando el derecho legal de goce corresponde a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se considera separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se rige por las normas del art. 150 CC relativo al patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art. 252 inc. 3º CC). El derecho legal de goce es el único atributo de la patria potestad que constituye propiamente un derecho, un beneficio, como contrapartida a la carga que supone asumir la administración de los bienes del hijo (aun cuando es posible tener la administración y no el derecho legal de goce639). El resto de los atributos son más bien deberes o cargas, como precisa la doctrina640. Para los casos en que los padres acuerdan o por ley les corresponda el ejercicio conjunto de la patria potestad, el derecho legal de goce puede distribuirse entre ellos de la forma que mejor estimen; a falta de acuerdo el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales (art. 252 inc. 4º CC no modificado por la ley Nº 20.680). Quien ejerce la patria potestad es un administrador de bienes ajenos, sin perjuicio de lo cual no existe obligación de rendir caución: El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en 360

el artículo 124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos (art. 252 inc. 2º CC). El derecho legal de goce además de ser un derecho personalísimo e irrenunciable, es un derecho no susceptible de embargo conforme al art. 2466 CC. La administración de los bienes del hijo (arts. 253 y siguientes CC), en términos generales, corresponde a quien ejerza el derecho legal de goce (art. 253 CC: El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél) y comprende la gestión normal u ordinaria de dichos bienes en provecho del patrimonio del hijo. Se refiere a los bienes del peculio adventicio ordinario y no a todos los bienes del hijo, pues, como expresamente señala el art. 251 CC, El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial. En general la ley establece que la patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del hijo, sin embargo, para conocer con precisión sobre qué bienes se ejerce es necesario formular algunas distinciones, por cuanto existen bienes excluidos del derecho legal de goce o de la administración. Ello es expuesto por el art. 250 CC que señala: La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial; 2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y 3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251 y 253. El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad. 361

A partir de ahí tenemos bienes del hijo que quedan sometidos a patria potestad (peculio adventicio ordinario) y bienes que quedan excluidos. Éstos últimos pueden ser bienes que desde el punto de vista de su origen no están sujetos al derecho legal de goce, como los del Nº 1 del art. 250 CC Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria (peculio profesional o industrial) o bienes que por disposición convencional o legal no pueden ser administrados ni gozados por el padre como los bienes de los Nºs. 2 y 3 del art. 250 CC (peculio adventicio extraordinario). En cuanto al peculio profesional o industrial del hijo se produce una situación parecida a la del art. 150 CC de la mujer casada bajo sociedad conyugal, aunque acá el legislador no exige que el ejercicio del empleo, profesión o industria del hijo sean separados de su padre. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional e industrial, por lo tanto el goce de estos bienes no lo tendrá el titular de la patria potestad. Ahora bien, la administración no incluye los actos de disposición: El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254 (art. 251 CC), o sea, la ley lo considera mayor de edad —porque en el hecho es menor de edad— para efectos de la administración y goce de ciertos bienes pero el legislador se preocupa de la situación del incapaz y de su protección, por lo tanto para los actos de significación económica referidos a los bienes raíces, los somete a la aprobación judicial: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa (art. 254 CC). Esta norma limitativa no solo se aplica a los bienes del peculio profesional o industrial, sino a todo bien raíz del hijo, cualquiera sea el titular de su administración y goce. La administración puede ser ejercida por uno de los padres o por ambos conjuntamente. La ley Nº 20.680 incorporó al Código Civil una distinción importante para desarrollar la administración en caso que sea conjunta, según veremos más adelante. En protección del patrimonio del hijo, el legislador establece limitaciones a la administración de los padres: — Art. 254 CC: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa. 362

— Art. 255: No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. No se distingue si se trata de bienes muebles o inmuebles. La remisión a las reglas de las tutelas o curadurías significa la aplicación práctica del art. 402 CC, para las donaciones y 407 CC para los arriendos. El art. 402 está en la línea del art. 255 y señala como regla: Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez; ahora como los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor (art. 10 CC), surge la interrogante de saber si ¿puede el tutor o curador donar bienes raíces del pupilo? La respuesta parece ser negativa, incluso con decreto judicial. En cuanto a los bienes muebles prescribe el 2º inc. del art. 402 CC que el juez podrá autorizar previamente donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo, solo por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. A la prohibición anterior no se sujetan los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación. En cuanto a la responsabilidad por la administración de los bienes del hijo, conforme al art. 256 CC: El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes. Dentro del régimen de la prelación de créditos, hay un privilegio de 4ª clase que le confiere el art. 2481 Nº 4 CC al hijo sobre todos los bienes del padre o madre (deudor), por los créditos generados en la administración de los bienes de los hijos. Por otro lado, una mala administración puede dar lugar a la posibilidad de que en virtud de una resolución judicial se suspenda la administración, como expresa el art. 257 CC: Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con el artículo 267. Privado uno de los padres de la administración de los bienes, ésta pasará al otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración (art. 258 CC).

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El último atributo de la patria potestad es la representación legal de los hijos, regulada en los arts. 260 y ss. CC; en su virtud, el hijo menor de edad actúa en el ámbito judicial o extrajudicial a través de su representante (si es absolutamente incapaz) o bien, representado o autorizado por él (si es relativamente incapaz). En la representación legal del hijo sujeto a patria potestad, se altera el efecto normal de la representación, que conforme al art. 1448 CC produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo, en cuanto la actuación del padre o madre obligan al representante (padre o madre) hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos y sólo subsidiariamente obligan al hijo representado (art. 261 CC). Este atributo opera con independencia de que el hijo tenga bienes y permite que se actúe por él o se le autorice tanto en el ámbito judicial como extrajudicial; por tanto es posible que el ejercicio de la patria potestad solo se manifieste a través de la representación legal del hijo sin que existan, en el caso concreto, bienes que administrar y gozar, ya sea porque el hijo no los tiene en absoluto; ya sea porque teniéndolos se trata de bienes excluidos del goce y administración de los padres conforme al art. 250 CC. En cuanto al ámbito operativo de la representación legal, en doctrina existe bastante aceptación en considerar que su funcionalidad solo es patrimonial. Varas ha precisado con acierto que no se extiende a la representación personal no patrimonial propia de la vida diaria, también denominada extrapatrimonial, existencial o vital641. Para analizar el alcance de este atributo de la patria potestad se debe distinguir el medio en el cual se ejerce: — En el ámbito extrajudicial: La representación legal le corresponderá al padre, la madre o ambos conjuntamente; y si no le corresponde a ninguno habrá que nombrar un curador aplicándose las reglas de la curaduría; así, el art. 248 CC señala Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre. Lo mismo sucederá respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiación no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre. Si el hijo actúa sin cumplir estas formas o maneras de suplir su incapacidad, sus actos y contratos no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 260 inc. 1º CC). Se trata de una excepción a los principios generales en materia de incapacidad, ya que por regla cuando un incapaz relativo actúa sin la autorización, el no cumplimiento de esta formalidad habilitante se sanciona con la nulidad relativa. El acto jurídico no obstante haber sido celebrado 364

sin la autorización produce efectos, pero esos efectos se radican en su peculio profesional, en él se radica el derecho de garantía general de los acreedores, porque en buenas cuentas en cuanto a su peculio se le mira como mayor de edad (art. 251 CC). La norma impone un límite, pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (art. 260 inc. 2º CC). No obstante se le mira como mayor de edad, existe una limitación a las obligaciones dinerarias constitutivas de un préstamo que generará intereses de conformidad a la ley Nº 18.010. Hay una clara excepción a los principios generales de la incapacidad en esta materia. — En el ámbito judicial: La ley distingue según se trate de acciones del hijo contra terceros, de terceros contra del hijo o situaciones de acciones entre el padre y el hijo. En cuanto a la legitimación activa (acciones del hijo contra terceros), el hijo no puede parecer en juicio, como actor contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta (art. 264 CC). En lo que respecta a la legitimación pasiva (acciones civiles seguidas por terceros contra el hijo): en las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis; si ambos padres ejercen en conjunto la patria potestad, la ley flexibiliza la regla y permite que la gestión judicial sea válida aun cuando ambos padres no participen, bastará que el actor se dirija en contra de uno de ellos (art. 265 CC)642. Por otra parte, en las acciones penales contra el hijo no es necesaria la intervención paterna o materna —o de ambos en los casos de ejercicio conjunto—, para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad —o ambos, en su caso— será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (art. 266 CC). En todos estos casos la representación o autorización del padre o madre, o de ambos, puede ser suplida por el juez cuando el o los padres niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o están inhabilitados para prestarlo (art. 264 inc. 2º CC); o cuando no pudieren o no quisieren prestar su autorización o representación (art. 265 inc. 2º CC). El juez deberá nombrarle al hijo un curador para la litis, quedando excluida la representación legal. En cuanto a la forma de ejercer la patria potestad, a diferencia de lo que ocurre con el cuidado personal, donde solo el acuerdo de los padres que viven separados puede conducir a un ejercicio compartido, en materia de patria potestad desde la ley Nº 20.680 de 2013, no solo se amplían las hipótesis de pacto de ejercicio 365

conjunto, sino que además es la propia ley la que se inclina por dicha modalidad en ciertos casos, quedando solo excluida la posibilidad de su imposición por decisión judicial. Durante la tramitación de la ley Nº 20.680 existió un amplio consenso en la idea de ampliar las situaciones de ejercicio conjunto, así como en la necesidad de buscar fórmulas que no entorpecieran en demasía tal ejercicio. Para esto se transitó por diversas alternativas: presunción de consentimiento de un cónyuge en los actos realizados por el otro; división de la administración cuando el volumen del patrimonio lo justificara; actuación indistinta para cumplir funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones; actuación conjunta o de uno con mandato otorgado por el otro; administración y representación legal para ambos padres pudiendo actuar uno con el conocimiento y consentimiento del otro, y finalmente la opción que fue aprobada: actuación indistinta en actos de mera conservación durante el ejercicio conjunto. La discusión giró siempre en torno a dos atributos de la patria potestad: la representación legal de los hijos y la administración de sus bienes. Es posible identificar hoy cuatro supuestos de ejercicio conjunto de la patria potestad: — Cuando los padres viven juntos y así lo acuerdan (art. 244 inc. 1º CC); — Cuando los padres viven juntos en ausencia de acuerdo por la sola disposición legal (art. 244 inc. 2º CC); — Por disposición legal consecuencial cuando los padres viven separados y han determinado de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos les corresponda a ambos en forma compartida (art. 245 inc. 1º en relación con el inc. 1º del art. 225 CC); — Cuando los padres viven separados y uno de ellos tiene el cuidado personal, pero basándose en el interés del hijo, ejercen en los hechos en forma conjunta la patria potestad (art. 245 inc. 2º CC). Estos cambios se incardinan en la línea reformista que elimina la atribución de funciones parentales en razón de sexo, promueve los acuerdos de los padres como forma prioritaria de respuesta, no encasilla a priori el interés superior del niño en una solución específica y, asume —como regla— que ambos padres se encuentran igualmente capacitados para el ejercicio de las funciones parentales, vivan juntos o separados. Conjuntamente con ello, el ejercicio conjunto de la patria potestad claramente se orienta a favorecer un desarrollo real de la corresponsabilidad de los

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padres en todo ámbito que diga relación con sus hijos, ya no sólo en los aspectos personales vinculados con su crianza y educación. En todos los supuestos de ejercicio conjunto de la patria potestad el juez está facultado para radicarlo en uno solo de los padres. Si los padres viven juntos solo se podrá alterar el ejercicio vigente a petición de uno de ellos cuando el interés del hijo lo haga indispensable (art. 244 inc. 4º CC); cuando viven separados se requiere que la resolución judicial esté fundada en el interés del menor. El matiz de diferencia se justifica porque cuando los padres viven juntos es natural que prime el acuerdo o la disposición legal, que en la mayoría de los casos dará lugar a la situación ideal: ejercicio conjunto, es decir, corresponsable y participativo. La judicialización no resulta aconsejable para el mantenimiento del buen clima familiar. Durante la modalidad de ejercicio conjunto de la patria potestad no siempre las actuaciones son realizadas efectivamente por ambos progenitores, ya lo sea por la naturaleza del acto, ya lo sea, por la situación en que se encuentra uno o ambos padres. Considerando la naturaleza del acto, la ley Nº 20.680 introdujo la distinción entre actos de mera conservación y el resto de los actos643. — Actos de mera conservación: para estos actos el legislador permite que los padres puedan actuar indistintamente, por lo cual resulta interesante determinar cuándo estamos en presencia de actos de mera conservación; qué implica actuar indistintamente y cuál es la finalidad normativa. En términos lingüísticos se trata de actos destinados a mantener algo o cuidar de su permanencia (Diccionario RAE); Claro Solar, tratando de los curadores de bienes, en cuando se distinguen de los curadores generales, particularmente en relación con lo dispuesto en los arts. 487 a 489 CC, alude a actos que no pueden demorarse sin perjuicio para el patrimonio; actos de mantenimiento de los bienes en la forma que el curador los recibe, no pudiendo alterar la forma de los bienes, lo que se justifica por el carácter provisional de estas curadurías644; durante la discusión parlamentaria se los identificó como aquellos que no producen alteración del patrimonio645. A partir de todo ello, se debe entender que los actos de mera conservación que se pueden ejecutar indistintamente, vigente un ejercicio conjunto de la patria potestad, son aquellos destinados a mantener los bienes en su estado normal, evitar pérdidas inminentes, menoscabos o disminuciones en su valor. Para reconocerlos, normalmente se les atribuyen los caracteres de necesarios y urgentes646. ORREGO explica que los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurídico, por ejemplo, interponer una querella posesoria 647. Actuar indistintamente, 367

significa que tanto el padre como la madre, sin distinción ni preferencia, pueden ejecutar el acto meramente conservativo. Resultando necesario y hasta urgente para el bien del patrimonio del hijo, al legislador le resulta indiferente cuál de los dos padres lo ejecuta, con lo cual al mismo tiempo se ratifica la idea de que padre y madre se encuentran igualmente calificados. La finalidad de esta regla es facilitar la gestión del patrimonio evitando que la administración se entorpezca en exceso al exigir siempre la reunión de ambos padres cuando se trata de actos simples que no suponen obligaciones ni detrimentos en el patrimonio del hijo y cuya no ejecución pronta puede acarrear riesgos. — El resto de los actos: respecto de ellos se requiere la actuación conjunta de ambos padres, lo que implica que ambos deben comparecer o autorizar el acto. Pueden presentarse dificultades en la determinación de los actos que integran este grupo originadas en la identificación que suele hacerse entre actos de administración y de mera conservación648. Siguiendo esta línea la expresión "el resto de los actos" quedaría reservada solo para aquellos que son de disposición. En mi opinión, el resto de los actos estaría integrado tanto por actos administrativos propiamente tales, como por actos de disposición: los primeros son necesarios para la gestión normal o corriente de un bien o patrimonio, no comprometiendo su valor o estando destinados a incrementarlo, por tanto, a diferencia de los actos de mera conservación, pueden implicar modificaciones en el estado de los bienes; los segundos pueden implicar una disminución del patrimonio del menor, una enajenación de una parte de él o pueden colocar a un bien en estado de ser perdido (por ejemplo, otorgar garantías); en el fondo se trata de negocios que pueden acarrear algún riesgo sobre el patrimonio649. Ciertamente hay puntos de contacto entre los actos de mera conservación y de administración en cuanto ambos se hacen en definitiva en provecho del patrimonio y desde ese punto de vista son necesarios, pero no existe plena identidad pues estos últimos obedecen a la gestión normal y los primeros son de urgente necesidad y por tanto accidentales. Por otro lado, hay que recordar que la ley ha establecido para la generalidad de los actos la actuación conjunta y solo para los de mera conservación la actuación indistinta, por ello sería un contrasentido entender que todo acto de administración es conservatorio y por esa vía intentar excluirlos de la actuación conjunta. La finalidad normativa en el ejercicio conjunto es implicar a ambos padres en los asuntos patrimoniales de sus hijos, lo que traerá como resultado que compartan la responsabilidad en actos que pueden alterar la forma del patrimonio del hijo o generar un riesgo para el patrimonio. Podrían presentarse dificultades de interpretación respecto de actos que se encuentran en la zona limítrofe —algo difusa— entre actos de mera conservación y actos de administración propiamente tal; o entre actos de mera conservación y actos de disposición, sobre todo 368

considerando que ciertos actos de disposición (la venta de un bien, por ejemplo) pueden llegar a considerarse como de mera conservación, según las circunstancias (o viceversa). Para la calificación del acto será determinante evaluar, en el caso concreto, el efecto patrimonial que provoca y la presencia o no del carácter urgente. Todos los problemas que se puedan generar como consecuencia del ejercicio conjunto de la patria potestad son de conocimiento de los Tribunales de Familia ante quienes habrá que probar —en caso de conflicto— la naturaleza del acto según las circunstancias del caso concreto. Conviene recordar que el ejercicio conjunto de la patria potestad no altera los requisitos y limitaciones para realizar actos de disposición de cierta entidad conforme a los arts. 254 y 255 CC. En cuanto a las situaciones especiales en relación con uno o ambos padres, respecto de actos en que es imprescindible la participación de ambos padres y no de aquellos que pueden ser ejecutados indistintamente, pueden presentarse diversos escenarios: —Desacuerdo: se produce cuando ambos padres están presentes y se encuentran habilitados para realizar el acto, pero no alcanzan convergencia sobre la forma de llevar adelante la administración o representación legal. Ambos quieren ejecutar el acto o actuación, manifiestan voluntad, pero no coinciden en los aspectos esenciales para hacerlo. — Ausencia, impedimento o negativa injustificada de uno: se trata de situaciones donde la voluntad común no puede formarse por razones externas al querer de al menos uno de los padres, ya sea porque el otro no se encuentra en el lugar o estándolo se encuentra imposibilitado de expresar su voluntad, ya sea, porque sin causa que lo justifique se opone a la realización del acto. Solo una voluntad se orienta a la realización del acto. En todos los casos anteriores para que sea posible la realización del acto es necesaria la autorización judicial (art. 244 inc. 3º y 245 inc. final, ambos del CC), siendo competentes para ello los tribunales de familia 4. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Opera por la vía judicial, salvo un caso, conforme a los arts. 267 y 268 CC. Son causales de suspensión: a) La demencia del padre o madre que la ejerce. 369

b) La minoría de edad del padre o madre que la ejerce. c) Estar en entredicho de administrar sus propios bienes. d) La larga ausencia del padre o madre que la ejerce. e) Otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. Si estas causales afectan a uno solo de los padres, la patria potestad la ejercerá el otro. Si afectan a los dos, la patria potestad se suspenderá respecto de ambos y el hijo quedará sujeto a guarda. Por regla general la suspensión debe ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores. Solo se produce de pleno derecho cuando se trate de la menor edad del padre o de la madre. El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión. La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. 5. EMANCIPACIÓN La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. La emancipación por sí sola no confiere capacidad al hijo, así por ejemplo, si el hijo menor se emancipa queda sujeto a guarda (art. 273 CC). Excepcionalmente la emancipación coincide con la obtención de la plena capacidad cuando el hijo cumple 18 años. La emancipación puede ser legal o judicial. La emancipación legal se efectúa por: — La muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; — El decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; — El matrimonio del hijo, y

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— Haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años (art. 270 CC). La emancipación judicial en cambio, es la que se efectúa por decreto del juez, en los siguientes casos: — Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; — Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente. Se considerará especialmente para resolver sobre la emancipación judicial por abandono del hijo la circunstancia de constar en el proceso de alimentos que en contra del alimentante se hubieren decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14 y 16 de la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias (art. 19 ley Nº 14.908). — Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y — En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. La resolución judicial que decrete la emancipación debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 271 CC). El art. 272 CC consagra el principio de la irrevocabilidad de la emancipación, al señalar que toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable, sin embargo, la ley permite y regula casos en los cuales la emancipación puede quedar sin efecto por resolución judicial, así se exceptúa de la regla de irrevocabilidad la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Aparece el principio informador del interés superior del hijo como límite para que opere la revocación de la emancipación, pues aunque se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre desaparecidos o el cese de la inhabilidad que les 371

afectaba, no procederá la revocación judicial cuando ésta no convenga al interés del hijo. Conforme al inc. 3º del art. 272 CC La revocación de la emancipación procederá por una sola vez. Título tercero Filiación adoptiva

CAPÍTULO ÚNICO ADOPCIÓN 1. Fundamentos y justificación; 2. Breve reseña legislativa; 3. Régimen legal de la filiación adoptiva en Chile; 4. Breve referencia a la adopción internacional. 1. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACIÓN Adoptar, en su sentido natural y obvio, significa "recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente" (RAE). Siguiendo esta idea, Abeliuk comenta que la filiación adoptiva tendría que ser definida en forma negativa como aquella que no deriva de la naturaleza, esto es, no es biológica, sino que está determinada por la ley, donde interviene la voluntad de las partes y la autoridad judicial, que finalmente la constituye 650. Las normas que regulan la adopción se fundamentan actualmente en la protección del adoptado, en concordancia con el encabezado del art. 21 de la CDN que prescribe que los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y en tal entendido, velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario. Ahora bien, conviene tener presente que si bien es una forma de protección del niño, no puede considerarse una simple medida de protección principalmente por la ausencia de carácter transitorio, como se verá, y porque además el foco ya no reside solo en el cuidado material y afectivo del niño desamparado, sino en la posibilidad de proporcionarle una familia. En la adopción de menores existe un evidente interés público comprometido, consistente en el cuidado en un medio familiar de niños que no cuentan con una 372

familia de origen que pueda hacerse cargo responsablemente de ellos; se habla de niñez vulnerable para resignificar la situación en que se encuentran651. Esa condición que justifica la institución de la adopción, pone de manifiesto que ésta no se encuentra al servicio de los padres, sino de los menores 652. El interés público impregna las normas que la regulan, que pasan a ser normas de orden público, imperativas para todas las partes y para el juez que interviene, e inderogables por la voluntad de los particulares653. La intervención estatal en todo el proceso de adopción no solo se hace presente por medio de la actuación judicial, sino también por medio de órganos administrativos que ejercen un control de cumplimiento de ciertos aspectos objetivos. 2. BREVE RESEÑA LEGISLATIVA La primera codificación legal de la adopción se encuentra recogida en el Código de Hammurabi, aunque con una naturaleza distinta de lo que hoy conocemos. Otros documentos históricos proporcionan testimonio de la utilización de la adopción por los antiguos israelitas, egipcios, chinos y otras culturas. Para los efectos de nuestra legislación, las mejores referencias provienen de la materialización de la adopción en la antigua cultura romana, donde tradicionalmente la adopción se centraba más en los intereses de los adultos que en la satisfacción de las necesidades y derechos de los niños. En ese contexto de la cultura romana, la filiación adoptiva se fundamentaba en la autoridad que las leyes conferían al pater familia; la adopción se utilizaba como instrumento para cubrir diversas necesidades: continuación del linaje familiar o la transmisión del patrimonio, asegurar el culto a los ancestros y elevar al adoptado, normalmente, a un nivel superior de patricio o ciudadano 654. En la edad media la evolución es más amplia y los objetivos se diversifican, resultando la adopción en una típica institución de corte caritativo asistencial que conllevaba la entrega de un menor a una familia para que lo cuidara y enseñara durante un período de tiempo determinado, sin que esta circunstancia diera lugar al establecimiento de vínculos familiares ni a la ostentación de derechos hereditarios. Esta concepción clásica de la adopción fue cambiando con el tiempo tendiendo al favorecimiento de las necesidades y derechos de los niños, en detrimento de los adultos, incorporándola dentro de los procedimientos de protección de menores hasta llegar a constituirse, bajo orientación de instrumentos internacionales, en una forma de integración de un niño en una familia que supone la extinción de los vínculos de origen y el establecimiento de nuevos vínculos con la familia adoptiva. En nuestro país la adopción fue excluida del Código Civil. Leyes posteriores la regularon con diversos caracteres que dan cuenta de la evolución de la institución de mano de los avances en la protección de los menores. Resumidamente tenemos:

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— Ley Nº 5.343 de enero de 1934, en su art. 1º definía la adopción como un acto jurídico destinado a crear entre adoptantes y adoptados los derechos y obligaciones que establece la presente ley. La adopción así regulada no era constitutiva de estado civil. — Ley Nº 7.613 de 1943, modificó la estructura de la ley anterior, pasando a ser la adopción constituida por medio de un contrato solemne entre adoptante y adoptado, que debi´a ser autorizado por la justicia e inscribirse en el Registro Civil. Tampoco este tipo de adopción constituía estado civil, de tal manera que se mantenían los vínculos con la familia de origen. — Ley Nº 16.346 de octubre de 1965, que estableció la llamada "legitimación adoptiva" o "adopción legitimante", que —a través de una ficción legal— confería a los hijos adoptivos, los mismos derechos y deberes que tenían los hijos biológicos; es decir; pasaban a ser considerados hijos legítimos de sus padres adoptivos y por tanto caducaban los vínculos de la filiación anterior, salvo en cuanto a los impedimentos para contraer matrimonio. La ley también consagraba el criterio de la máxima reserva concretado en tramitaciones judiciales y administrativas secretas y en la destrucción posterior de los antecedentes de la adopción. Esta ley no derogó la ley Nº 7.613 que seguía vigente. — Ley Nº 18.703 de mayo de 1988, que derogó la ley Nº 16.346 y estableció normas sobre adopción de menores, distinguiendo dos tipos de adopción: adopción simple (sin estado civil), especie de tuicio´n de menores de 18 an~os que careci´an de bienes, permitiendo a los adoptantes tener al adoptado en su hogar bajo su cuidado, con obligacio´n de criarlo, alimentarlo y educarlo, que se extingui´a una vez que el adoptado cumpli´a la mayori´a de edad655; y adopción plena (creaba el estado civil de hijo legítimo de los adoptantes), en la cual el adoptado queda sujeto a la autoridad paterna y a la patria potestad. Podi´an adoptar los matrimonios a menores hue´rfanos de padre y madre, con filiacio´n desconocida, abandonados o al niño que era hijo de cualquiera de los adoptantes. Se consituía por sentencia judicial y era irrevocable. La ley además establecía un sistema de media reserva que implicaba guardar el expediente de adopción. — Ley Nº 19.620 publicada el 5 de agosto de 1999, actualmente vigente, que derogo´ las leyes Nºs. 7.613 y 18.703. El objetivo principal de la adopción bajo esta ley es proporcionar al lactante, niño o adolescente una familia. Esta ley ha sido modificada en diversas oportunidades por: la ley Nº 19.910 de 2003 que cambio´ diversos aspectos procedimentales656; la ley Nº 19.947 de 2004 que estableció la prohibición de conceder la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se ha declarado la separación judicial e introdujo como titulares de la solicitud de adopción 374

a los divorciados; la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia estableció adecuaciones al nuevo procedimiento y; finalmente por la ley Nº 20.203 de agosto del año 2007 que reduce de 4 a 2 meses el plazo de falta de atención personal o económica por padres biológicos al menor para efectos de proceder a la declaración judicial de susceptibilidad de adopción. Además de la ley Nº 19.620, regulan la adopción en nuestro país el decreto Nº 944 publicado en el D.O. el 18 de marzo del año 2000 que constituye el Reglamento de la ley Nº 19.620 (en adelante Reglamento): los arts. 20 y 21 CDN de 1989 y el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Bajo la legislación actual, la adopción es una institución jurídica y no un contrato. Se constituye por sentencia judicial (art. 26 ley Nº 19.620) en un procedimiento no contencioso (art. 23 ley Nº 19.620), cuyo conocimiento compete a los Tribunales de Familia. Existe un procedimiento previo para definir la adoptabilidad del niño/a en el que puede formularse oposición. El procedimiento de adopción propiamente tal considera la opinión del menor y exige su consentimiento si fuere menor adulto (art. 3º, inc. 1º ley Nº 19.620) y tiene carácter reservado, salvo voluntad de los interesados (art. 28 ley Nº 19.620). La reserva esta´ protegida penalmente (arts. 39 y 40 ley Nº 19.620). Una vez dictada sentencia, los efectos se producen desde la inscripción respectiva. En cuanto a los rasgos más característicos de la adopción establecida por la ley Nº 19.620 se pueden mencionar los siguientes: — Es una institución de orden público, como ya fue explicado. — Tiene por fin velar por el interés superior del menor adoptado. Dicho interés considerara´ su realización personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de un modo conforme a la evolución de sus facultades (art. 1º Reglamento). — Acoge el derecho del niño a vivir y a desarrollarse en el seno de una familia, por ello solo regula la adopción de menores de edad. — Consagra un solo tipo de adopción, la que confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes y extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio (art. 1º, incs. 2º y 37 ley Nº 19.620).

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— La adopción es siempre subsidiaria a las responsabilidades propias de la paternidad biológica (arts. 1º y 15 ley Nº 19.620), como manifestación del derecho prioritario del niño a no ser separado de su familia biológica. — Es un acto esencialmente gratuito. Se castiga al que busca contraprestaciones pecuniarias (arts. 42, 43 y 44 ley Nº 19.620). — Es irrevocable, debido a que es un acto de familia que genera estado civil, salvo acción de nulidad si existe algún vicio al momento de constituirla (art. 38 ley Nº 19.620). Este rasgo la diferencia de una medida ordinaria de protección de menores que tiene el carácter de esencialmente transitoria. — Se puede otorgar a personas solteras, viudas o divorciadas y a personas no residentes en Chile, aunque existe preferencia por la familia matrimonial. — Sólo para efectos del procedimiento aplicable, la ley distingue entre la adopción constituida por personas residentes en Chile y aquélla constituida por personas no residentes en el país. — Elimina la figura del abandono como requisito previo para la constitución de la adopción. En su reemplazo crea la figura de la susceptibilidad de adopción. Considerando todos los rasgos anteriores, es posible definir la adopción regulada por la ley Nº 19.620 como una institución jurídica constituida por sentencia judicial en virtud de la cual y en base al interés superior del adoptado y a su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia, se proporciona a un menor de edad una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen, confiriéndole el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes. CORRAL la define como un acto jurídico de carácter judicial que tiene por objeto proporcionarle a un menor de edad unos padres y una familia, no biológicos, que puedan brindarle el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ellos no le sean proporcionados por la familia de origen657. También se la ha conceptualizado como una relación jurídica que se establece entre adoptante y adoptado, constituida por sentencia judicial, cuya finalidad es proporcionar al segundo una familia que le brinde afecto, le produce cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales, materiales y el respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen 658.

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La ley crea nuevas instituciones, denominadas organismos acreditados, y se establece que la acreditación se otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o protección de menores de edad, demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas (art. 6º inc. 2º ley Nº 19.620). Además fortalece las atribuciones que la legislación le había otorgado al SENAME para intervenir en los procedimientos de adopción y hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley, en defensa de los derechos del menor (arts. 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, Nºs. 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33 ley Nº 19.620). Se crean dos importantes registros a cargo del SENAME: el Registro de menores susceptibles de ser adoptados y el Registro de personas interesadas en adoptar. Conjuntamente con ello se regula por primera vez la adopción internacional, con lo que se pretende evitar el tráfico de niños, la explotación de menores, y la venta de niños para la realización de prácticas contra los niños. La legislación de adopción está inspirada en seis principios: el interés superior del adoptado; la subsidiariedad de la adopción y prioridad de la familia biológica; la inseparabilidad de los hermanos; la preferencia por la familia matrimonial; la verdad biológica y derecho a la identidad y; el principio de reserva relativa. § Principio del interés superior del niño Consagrado en la CDN (art. 3º), consiste, como se recordará, en la plena satisfacción de los derechos de los niños y debe guiar las actuaciones de las instituciones, tribunales, autoridades y órganos legislativos del país, quienes, al momento de tomar medidas que afecten a los niños, niñas y adolescentes, deben considerar la máxima satisfacción de sus derechos. En relación con la adopción es recogido expresamente en el art. 1º de la ley Nº 19.620 que establece como objeto de la adopción velar por el interés superior del adoptado. Se manifiesta en el deber del juez que conoce de procesos de adopción, de tener debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez y, de resolver siempre considerando las ventajas que la adopción representa para el niño o niña (art. 3º inc. 1º ley Nº 19.620). El reglamento de la ley, por su parte, establece que sus disposiciones se aplicarán considerando siempre el interés superior del niño. Dicho interés superior considerara´ su realización personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades (art. 1º). Además especifica que el proceso de evaluación para determinar la idoneidad física, mental, psicológica y moral de los postulantes como familia adoptiva, deberá´ privilegiar el interés superior del menor por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar. Con dicho 377

objeto, la referida evaluación deberá´ realizarse conforme a las pautas técnicas elaboradas por la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores (art. 10). Con esto además para efectos de adopción se fija un criterio decisorio que otorga preferencia al interés del adoptado de existir conflicto de intereses. § Principio de subsidiariedad de la adopción y prioridad de la familia biológica Vinculado con el interés superior del adoptado, este principio exige en primer lugar que se realicen los mayores esfuerzos para que un niño pueda desarrollarse en su medio familiar biológico: tendrá´ derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7.1 en relación con el art. 20 ambos de la CDN). En tal sentido, la filiación adoptiva procede de manera supletoria a la filiación natural, siendo la familia biológica la llamada a cuidar y criar a los niños que provienen de ella. Por tanto, los Tribunales deben agotar las instancias que permitan mantener a un niño junto a su familia biológica. Los artículos 1º y 15 de la ley Nº 19.620, recogen el principio de subsidiariedad del estatuto de la adopción que se manifiesta en que la filiación natural es el estado normal y la filiación adoptiva solo es procedente en carácter supletorio. Por su parte el Reglamento señala El programa de apoyo y orientación a la familia de origen del menor tendrá´ como objetivo fundamental constatar si esta podría procurarle los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales (art. 8º). En la realidad aplicativa resulta relevante determinar cuándo se presenta este carácter o naturaleza subsidiaria de la adopción. Podría concluirse, acudiendo a un criterio formal, que la adopción sólo va a poder materializarse ante la inexistencia jurídica de la familia biológica nuclear o extensa o si ésta se encuentra impedida de tener al menor y de proporcionarle las condiciones para su desarrollo, o cuando el grupo familiar rechaza al niño, o los padres no asumen sus funciones y responsabilidades filiales. Siendo posible disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en la familia de origen nuclear o extensa no procedería la adopción, por ejemplo, cuando un miembro de la familia se opone a la declaración de susceptibilidad de la adopción. Acuña San Martín estima que un criterio teleológico, exige una valoración y análisis más profundo de la situación del menor desde la perspectiva de lo que aconseja la protección de su interés superior en la búsqueda de la situación que garantice su crecimiento, educación y bienestar. A partir de ahí, la inexistencia de la familia biológica no solo está dada por una situación física (el menor no tiene filiación determinada, ha sido abandonado; ningún miembro de su familia biológica se opone a la declaración de susceptibilidad de la adopción, entre otros), sino también en la carencia de un vínculo real y permanente en el tiempo respecto del menor, denotando incapacidad para asumir su cuidado659. En este sentido, la Corte 378

Suprema ha expresado que si bien en la materia rigen los principios de la subsidiariedad de la adopción y de la prioridad de la familia biológica, consagrados en nuestra legislación considerando dicha institución como una forma alternativa cuando el niño o niña no cuente con un medio familiar adecuado que lo acoja, lo cierto es que esta última circunstancia ha resultado fehacientemente demostrada, desde que no existe tampoco una familia extensa capaz de asumir la integral satisfacción de los derechos del menor en todos los ámbitos de su vida. En los autos, el máximo Tribunal concluyó que si bien la abuela materna se había opuesto a la declaración de susceptibilidad de la adopción, los antecedentes del proceso eran suficientes para concluir que ella no está capacitada para constituirse en una figura de protección respecto del menor, no contando con las habilidades necesarias para hacerse cargo de su cuidado y contribuir a su desarrollo, incurriendo en situaciones de abandono en su cuidado y crianza (Corte Suprema, sentencia de 9 de enero de 2013, en autos rol Nº 6948-12). § Principio de la inseparabilidad de los hermanos Se manifiesta en el mandato que la ley realiza al juez para que procure que los hermanos en situación de ser adoptados, lo sean por los mismos solicitantes. La justificación de este principio radica en que la adopción no cause un nuevo daño al niño en desamparo, separándolo de sus hermanos biológicos: En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurara´ que los adopten los mismos solicitantes (art. 23 inc. 5º ley Nº 19.620). § Principio de preferencia de la familia matrimonial En cuanto a los adoptantes, nuestra ley, si bien permitió la adopción de personas solteras, viudas o divorciadas, estableció una clara prioridad de la adopción matrimonial por sobre la adopción uniparental. Así se desprende de su texto, al establecer que la adopción por personas individuales procede si son residentes en Chile y siempre que no existan cónyuges interesados en adoptar (artículo 21 ley Nº 19.620); y, que la adopción internacional sólo procederá respecto de adoptantes casados (artículo 31 ley Nº 19.620). § Principio de la verdad biológica y derecho a la identidad Consiste en el derecho de los niños a conocer sus orígenes, es decir, a sus padres biológicos. Se encuentra consagrado tanto en la CDN (art. 7º), como en la ley Nº 19.585 de Filiación, que permite una amplia investigación de paternidad y maternidad con el objeto de garantizar el ejercicio del derecho a la identidad. En el 379

caso de la adopción se trata de que el menor pueda conocerse a sí mismo a través de la reconstrucción de su historia personal y sus orígenes y no de alternar su filiación por adopción. Conforme al art. 27 inc. final: cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá´ solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificacio´n que le informe si su filiacio´n tiene ese origen. § Principio de reserva relativa Implica que todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que de´ lugar la adopcio´n, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario (art. 28 ley Nº 19.620). La violación de la reserva tiene sanción penal (art. 39 ley Nº 19.620). 3. RÉGIMEN LEGAL DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA EN CHILE El régimen legal de la filiación adoptiva en Chile puede observarse tanto desde un ángulo subjetivo, como desde uno objetivo. En el primero interesa dar respuestas a dos preguntas: ¿quiénes pueden ser adoptados? y ¿quiénes pueden adoptar? Desde el ángulo objetivo interesa revisar los trámites previos, el procedimiento constitutivo y los efectos de la adopción. ¿Quiénes pueden ser adoptados? Conforme a la ley Nº 19.620, sólo pueden ser adoptadas personas menores de edad que se encuentren en algunas de las situaciones contempladas en el art. 8º de la ley, a saber: — El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de e´l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente. — El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al art. 11 de la ley. — El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 12 y ss. Corral denomina respectivamente a estos supuestos: adopción por entrega del niño; adopción del propio hijo o nieto y; adopción por desamparo del niño 660. En el primer caso, esto es, cuando se trate de un menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y expresan su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente, la ley 380

les concede un plazo de 30 días para retractarse desde la fecha de la declaración voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho. Por otro lado, haciéndose cargo de la situación real que viven algunas mujeres en conflicto con su maternidad, la ley permite iniciar el procedimiento antes del nacimiento del hijo, solo cuando sea patrocinado por el SENAME o un organismo acreditado. Si la madre va primero al tribunal éste remitirá´ los antecedentes al SENAME, suspendiendo la tramitación de la solicitud. Dentro del plazo de 30 días, contado desde el parto, la madre deberá´ ratificar ante el tribunal su voluntad de entregar en adopción al menor, pudiendo presentarse diversas situaciones prácticas al respecto, con distintas consecuencias jurídicas: a) si la madre no ratifica su voluntad en el plazo legal se le tiene por desistida; b) si fallece antes de ratificar, será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso y; c) si ratifica su voluntad, el juez citara´ a la audiencia de juicio para dentro de los 5 días siguientes. Respecto del segundo caso, esto es, el que dice relación con un menor que es descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes se produce la paradoja de que en definitiva se podrá adoptar a quien verdaderamente es hijo, es decir, se reemplazará la filiación biológica ya determinada por una filiación adoptiva, entre las mismas personas. Bajo este supuesto, también es posible que un abuelo pase a ser padre (adoptivo) de su nieto. El art. 11 de la ley Nº 19.620 refiere diversas hipótesis, así: cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento de adopción previsto en el Título III de la ley; si en cambio, el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el procedimiento del menor cuyos padres expresan su voluntad de darlo en adopción del art. 9º de la ley (audiencia preparatoria, citación al otro padre, posibilidad de oposición, informe de organismo acreditado, etc., según se verá más adelante.); si falta un padre o si uno de ellos se opusiere a la adopción, el juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad al artículo 13 de la ley; finalmente, si uno de los solicitantes que quieran adoptar es otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor (por ejemplo, un abuelo), se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9º o 13, según corresponda. En cuanto al tercer caso, la ley establece que procede la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, este´ o no determinada su filiación, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

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— Estén inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al art. 226 CC, para cuyo efecto se deberá relacionar con el art. 42 de la Ley de Menores. Habría que entender que en este caso además de la inhabilidad de ambos padres, no existen otros adultos responsables a quien el juez pueda confiar el cuidado personal del menor. — No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de 2 meses. Si el niño es menor de un año, este plazo será de 30 días. Se debe tener presente que no constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor. — Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Se presume dicho ánimo en los siguientes casos: abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario; cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado y; cuando el padre, la madre o personas a quienes se ha confiado su cuidado no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos del Nº 2 del art. 12 de la ley Nº 19.620, salvo causa justificada. Para estos efectos resulta fundamental el registro de visitas. ¿Quiénes pueden adoptar? La actual legislación establece, con requisitos diversos, que pueden adoptar los matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile; los matrimonios con residencia en el extranjero y las personas solteras, divorciadas o viudas, chilenas o extranjeras, con residencia permanente en Chile. Los matrimonios residentes en Chile deben tener dos o más años de casados, salvo que uno o ambos cónyuges sean infértiles, en cuyo caso no se exige un mínimo; deben ser mayores de 25 años de edad y menores de 60, a menos que uno de los adoptantes sea ascendiente consanguíneo (abuelo, bisabuelo, etc.) del adoptado, caso en que no se exigen dichos li´mites de edad y deben tener una diferencia mínima de 20 años de edad con el adoptado, requisito al que se aplica la misma excepción anterior. El juez, por resolución fundada puede rebajar los li´mites de edad o la diferencia de años, no pudiendo la rebaja exceder de cinco an~os. Además deben haber sido evaluados como idóneos física, mental, psicológica y moralmente por el SENAME o algún organismo autorizado para llevar programas de adopción. Los co´nyuges debera´n actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresio´n de voluntad de los adoptantes. 382

El artículo 22 de la ley Nº 19.620 se refiere a la situación especial del viudo o viuda, a cuyo respecto la adopción se puede entender efectuada a ambos cónyuges, cuando, además de concurrir los requisitos anteriores en cuando a límites de edad y diferencias de años, en vida de ambos co´nyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o, no habie´ndose iniciado e´sta, el co´nyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. A esta situación la doctrina la denomina adopción post mortem661. La voluntad podrá probarse por instrumento público, testamento o un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no siendo suficiente la sola prueba de testigos. No pueden adoptar los co´nyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacio´n judicial, mientras ésta subsista. Si hay reconciliacio´n debe acreditarse conforme a la LMC. Los co´nyuges que hubieren iniciado la tramitacio´n de una adopcio´n, podra´n solicitar que e´sta se conceda aun despue´s de declarada su separacio´n judicial o el divorcio, si conviene al intere´s superior del adoptado. En segundo lugar se encuentran los matrimonios no residentes, cuya situación está regulada en los arts. 29 y siguientes de la ley. Este tipo de adopción es subsidiaria a la existencia de matrimonios residentes, por ello solo procedera´ cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. El SENAME debe certificar esta circunstancia. Excepcionalmente el juez podra´ acoger a tramitacio´n la solicitud de adopcio´n de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando tambie´n este´n interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el pai´s, si median razones de mayor conveniencia para el intere´s superior del menor, que expondra´ fundadamente en la misma resolucio´n. Estos matrimonios deben cumplir con los requisitos de los arts. 20, incs. 1º, 3º y 4º (requisitos de edad y de diferencia de edad), y art. 22 (situación especial del viudo, separado o divorciado). Su solicitud debe contar con el patrocinio del SENAME o de un organismo acreditado y conjuntamente con su solicitud de adopción deben presentar, autenticados, autorizados y legalizados, segu´n corresponda, y traducidos al castellano, los antecedentes que señala el art. 32 de la ley. Finalmente, la ley permite que puedan adoptar los solteros, viudos o divorciados individualmente, aunque de un modo siempre supletorio a la inexistencia de co´nyuges interesados (art. 21 ley Nº 19.620). Para ello se requiere que cuenten con residencia permanente en el pai´s y con una evaluacio´n de idoneidad fi´sica, 383

mental, psicolo´gica y moral por el SENAME o algu´n organismo autorizado para llevar programas de adopcio´n; que cumplan los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar que los exigidos a los matrimonios, y que hayan participado en un programa de adopcio´n a que se refiere el art. 7º de la ley. Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reu´nan similares condiciones, el tribunal preferira´ a quien sea pariente consangui´neo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal. De todo lo anterior puede concluirse que, en cuanto a los adoptantes, la ley privilegia la residencia por sobre la nacionalidad y a los matrimonios antes que a las personas individuales. Desde la óptica objetiva del régimen legal de la adopción en Chile corresponde examinar los trámites previos a la adopción, el procedimiento constitutivo de la adopción y sus efectos. Dentro de los trámites previos a la adopción propiamente tal, hay que distinguir lo que sucede en el ámbito extrajudicial y los trámites judiciales. En el ámbito extrajudicial es necesaria la declaración de idoneidad de los adoptantes, como una manifestación de que el criterio legal es que través de la adopción no se buscan niños para padres, sino padres para niños. Se trata de un procedimiento de naturaleza administrativa. Conforme al art. 10 del Reglamento de la Ley de Adopción, el proceso de evaluación para determinar la idoneidad física, mental, psicológica y moral de los postulantes como familia adoptiva, deberá privilegiar el interés superior del menor por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar. Con dicho objeto, la referida evaluación deberá realizarse conforme a las pautas técnicas elaboradas por el SENAME. Para la evaluación las Unidades de Adopción Regionales del SENAME y los organismos acreditados, deberán exigir al menos, tratándose de postulantes residentes en Chile, los siguientes antecedentes: fotografías recientes de los solicitantes; certificados de nacimiento de el o los solicitantes y de matrimonio cuando corresponda; informe de familia, destinado a evaluar las condiciones socio-económicas y familiares de el o los solicitantes; informe psicológico destinado a evaluar la salud mental de los postulantes y su capacidad para asumir funciones parentales; certificados de salud física y antecedentes médicos relativos a su infertilidad, cuando corresponda; antecedentes sobre la capacidad económica de el o los postulantes; cartas de parientes y personas cercanas, que den cuenta de su opinión respecto de la futura y eventual incorporación del adoptado a la familia y una autobiografía de el o los

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postulantes. Una vez que la evaluación es positiva, las personas se ingresan al registro de personas postulantes a la adopción que lleva el SENAME. En el ámbito judicial, la ley Nº 19.620 se construye sobre la base de un sistema que separa la llamada susceptibilidad de adopción (instancia que admite la oposición de algún pariente), de la adopción misma. Esto significa que para iniciar el proceso, el niño debe ser declarado susceptible de ser adoptado, pues durante la adopción propiamente tal no se admiten oposiciones, lo que es fundamental para poder llevar a cabo exitosamente (sin inconvenientes u oposiciones) el proceso de adopción. Esta división es un gran avance, pues la antigua ley permitía que en medio del proceso de adopción, el niño pudiera ser declarado en estado de abandono, lo que generaba que menores que incluso ya habían iniciado convivencia con la familia adoptiva fueran posteriormente devueltos a sus familias de origen. La susceptibilidad de la adopción es un procedimiento de carácter preparatorio a la adopción, en el que el juez determina si el menor se encuentra en algunos de los supuestos legales para ser adoptado. Finaliza con la inscripción del niño (si procede) en el Registro de personas que pueden ser adoptadas, que lleva el SENAME. Durante la tramitación de este procedimiento previo de adopción, el juez puede confiar el cuidado personal del menor a los solicitantes que hayan manifestado al tribunal la intención y voluntad de adoptarlo, siempre y cuando se cumplan los requisitos que la ley establece para los adoptantes. Es juez competente para conocer de estos procedimientos es el de familia del domicilio o residencia del menor. El procedimiento puede iniciarse de oficio por el juez; a solicitud del SENAME (por ejemplo respecto de menores de filiación no determinada); a instancia de las personas naturales que tengan a su cargo al menor, quienes deberán acompañar a la solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el art. 23, que los habilite como padres adoptivos o, finalmente, a instancia de las personas juri´dicas que lo tengan a su cargo (solicitud presentada por sus respectivos directores). Recibida la solicitud el juez, a la brevedad posible, citara´ a la audiencia preparatoria a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aque´l, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá´ su consentimiento favorable a la declaracio´n de que el menor es susceptible de ser adoptado. También se debe citar al menor en su caso, por cuanto, cabe recordar que según dispone el art. 3º de la ley, si éste fuere menor adulto su consentimiento en relación con la posibilidad de ser adoptado, será 385

necesario y se manifestará expresamente ante el juez, durante el respectivo procedimiento previo a la adopción. Finalmente, se debe citar a la o las personas a cuyo cuidado este´ el menor y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolucio´n del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud. Por regla general a los padres se les notifica personalmente, y por carta certificada a las dema´s personas. Si no se conocen sus domicilios se requiere al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que informen, dentro de quinto día, el u´ltimo domicilio de dichas personas que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o no ser habidos en el que hubiere sido informado, se ordena la notificacio´n por medio de un aviso que se publicara´ gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 o´ 15 de un mes o el di´a ha´bil siguiente si aque´l fuese feriado. El aviso deberá´ incluir el ma´ximo de datos disponibles para la identificacio´n del menor. La notificacio´n se entendera´ practicada tres días después de la publicación del aviso (art. 14). A las personas que no comparecen a la audiencia se las considerara´ rebeldes por el solo ministerio de la ley. En el juicio el juez resolverá´ acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan, en especial: la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para e´l. Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a alguno de los organismos acreditados. Si no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formar convicción, el tribunal dictara´ sentencia en la audiencia preparatoria. La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificara´ por ce´dula a los consangui´neos que hayan comparecido al proceso, salvo que sea posible efectuar la notificacio´n en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada, sera´ puesta en conocimiento del SENAME, para los efectos de incorporar al menor al registro de personas que pueden ser adoptadas. Sin perjuicio de la declaración de susceptibilidad, cuando se trata de un menor entregado en adopción por los padres, hay un procedimiento previo especial, tendiente a verificar el cumplimiento de las exigencias legales, a saber: la incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo responsablemente del hijo y que ambos padres consienten en entregar al hijo en adopción ante el juez competente. La incapacidad es la falta de aptitud para asumir el cuidado del menor; la falta de condiciones, en cambio, es la carencia de circunstancias adecuadas para con el menor, teniendo presente que la sola circunstancia de tener mala situacio´n econo´mica no es impedimento para hacerse cargo del cuidado de los hijos. Estas circunstancias se comprueban por medio de un informe del SENAME u otro 386

organismo acreditado en materia de adopcio´n, el cual deberá´ ser presentado ante el tribunal correspondiente. Este procedimiento previo especial se inicia con la expresión de voluntad ante el tribunal, del padre, madre o ambos. El juez cita a una audiencia preparatoria entre el décimo y el decimoquinto día posterior a la solicitud para ratificar la declaración de voluntad, debiendo también informar el juez sobre la fecha en que vence el plazo para retractarse (30 días). Si la solicitud so´lo hubiere sido deducida por uno de los padres se debe citar a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará´ presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. La citación se notificara´ personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Si no tiene domicilio conocido, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá´ al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aque´l que hubiere sido informado, la notificacio´n se efectuara´ por medio de un aviso que se publicara´ en el Diario Oficial conforme a los incs. 3º y 4º del art. 14 de la ley. El día de la audiencia se pueden presentar diversas situaciones en relación el padre o madre citados: si hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastara´ la sola declaración del compareciente; si no comparece se presume su voluntad de entregar al menor en adopción; también puede comparecer y allanarse a la solicitud. En estos tres casos, el tribunal resolverá´ en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe del SENAME u otro organismo acreditado, de no encontrarse dichos padre y/o madre capacitados o en condiciones de hacerse cargo del menor y haya transcurrido el plazo de retractación. Si en cambio, se dedujere oposición, se debe citar a la audiencia de juicio para dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria por regla general, o para dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de retractación. En dicha audiencia, el Tribunal debe comprobar que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de e´l (informe de organismo acreditado). La notificacio´n de la sentencia definitiva a los comparecientes se hará´ por ce´dula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada la sentencia, será´ puesta en conocimiento del SENAME para la incorporación del menor al registro de personas que pueden ser adoptadas.

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El procedimiento de adopción propiamente tal o constitutivo, es aquel que tiene por objeto constituir, mediante una resolución judicial, la adopción de un menor otorgándole el estado civil de hijo respecto de los adoptantes. Se trata de un procedimiento no contencioso, en el que no se admite oposición. En él el tribunal competente (juez de familia del domicilio del niño) tiene facultades para decretar de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas de la adopción y la idoneidad de los solicitantes; además, puede otorgar el cuidado personal del niño a quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo siempre que se cumplan con los requisitos contemplados en la ley. La sentencia que otorgue la adopción ordenará la cancelación de la inscripción de nacimiento anterior y ordena una nueva; contra ella procede recurso de apelación, suspendiéndose su aplicación mientras se resuelve. La ley distingue entre el procedimiento aplicable a residentes en Chile (art. 20 a 28 de la ley) y el procedimiento aplicable a matrimonios no residentes (art. 29 a 36 de la ley). El primero se inicia por la respectiva solicitud de adopción la que debe ser firmada por todos los solicitantes y acompan~arse a ella: — Copia i´ntegra de la inscripción de nacimiento del menor que se pretende adoptar. — Copia autorizada de la resolución que declara al menor susceptible de ser adoptado. — Informe de evaluación de idoneidad. Conjuntamente, los solicitantes pueden pedir el cuidado personal del menor si no lo hubieren hecho en el procedimiento previo o no se les hubiese concedido en él. Verificado por el Tribunal el cumplimiento de los requisitos legales acogerá a tramitación la solicitud, ordenara´ agregar los antecedentes del procedimiento previo respectivo y citara´ al menor en su caso y a los solicitantes con todos sus medios de prueba y antecedentes a audiencia preparatoria a celebrarse entre los cinco y diez días siguientes. En caso de estar dos o más hermanos en situación de ser adoptados, debe procurar el Tribunal que los adopten los mismos solicitantes y si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor se ordenara´ la acumulación de autos.

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En la audiencia preparatoria el juez dictara´ sentencia definitiva, si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas que la adopción puede reportar al menor. Si no se cuenta con los antecedentes necesarios, el juez decretara´ las diligencias que estime conveniente, las que deben presentarse en la audiencia de juicio. La audiencia de juicio se efectúa dentro de los quince días siguientes a la realización de la audiencia preparatoria. En esta audiencia se dictara´ sentencia definitiva estén o no cumplidas las diligencias decretadas previamente. La sentencia definitiva se notifica por ce´dula, salvo que se practique dicha notificacio´n personalmente a las partes en la audiencia de juicio. En su contra procede el recurso de apelacio´n, el que se tramitara´ de acuerdo a las reglas de los incidentes y goza de preferencia para su vista y fallo. La sentencia que acoja la adopcio´n de un menor debe contener los requisitos del art. 66 de la ley Nº 19.968 y adema´s debe: — Oficiar a la Direccio´n Nacional del Registro Civil e Identificacio´n solicitando el envi´o de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificación, para ser agregados al proceso. — Ordenar que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. La nueva inscripción de nacimiento del adoptado contendra´ las indicaciones que señala el art. 31 de la ley Nº 4.808 sobre Registro Civil. — Ordenar que se cancele la antigua inscripción de nacimiento y que se adopten las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva la anterior identidad del menor. — Ordenar que se oficie al SENAME, ordenando la eliminación de los adoptantes y adoptado del registro de personas interesadas en adoptar o susceptibles de ser adoptadas respectivamente. — Ordenar que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educación, ordenando el retiro del registro curricular de los antecedentes del menor adoptado y que se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de aquel. La sentencia que rechaza la solicitud de adopción dispondrá, en su caso, el cese del cuidado personal y la entrega del menor a quien determine la sentencia. 389

El procedimiento en caso de matrimonios no residentes es el mismo establecido para los solicitantes con residencia en el país, con las siguientes salvedades: — La solicitud de adopción debe ser patrocinada por el SENAME o por alguna institución acreditada en materia de adopción y, conjuntamente con ella, deben acompañarse, bajo apercibimiento de no ser acogida a tramitación, todos los documentos y en la forma que sen~ala el art. 32 de la ley. — Los solicitantes deben comparecer personalmente ante el juez de la causa por lo menos una vez durante el curso del proceso. — Puede otorgarse a los solicitantes, durante la tramitacio´n del proceso, el cuidado personal del menor, pero no podra´ e´ste salir del territorio nacional sin la autorizacio´n del juez de la causa. Finalmente, en cuanto a los efectos, lo más relevante de la ley actual es que la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, sin distinción legal alguna, respecto de la filiación biológica, al tiempo que, lógicamente, se extinguen los vínculos de la filiación de origen para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio del art. 5º LMC. Como la extinción es para efectos civiles, se entiende que no opera en materia penal, pudiendo cometerse así el delito del 375 Código Penal (incesto). Estos efectos se producen desde la fecha de inscripción de nacimiento en el Registro Civil. La adopción así constituida es irrevocable, salvo que haya sido obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. En estos casos podrá pedir la nulidad de la adopcio´n exclusivamente el adoptado por si´ o por medio de curador especial. La accio´n de nulidad prescribe en cuatro años contados desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta la adopción (art. 38 de la ley). Conoce la solicitud el juez del domicilio o residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley Nº 19.968 de Tribunales de Familia. Se comenta que el art. 38 representa una innovación al establecer una causal de nulidad consistente en la vulneración de las normas esenciales de la regulación adoptiva, sin necesidad de acreditar el dolo (medios ilícitos); además de la causal dolosa propiamente tal (medios fraudulentos)662. La ley permite que cualquier interesado mayor de edad y capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado, pueda solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su filiación tiene ese 390

origen (art. 27 inc. final). Solo por resolución judicial se podrán otorgar copias de la sentencia o de los antecedentes de la adopción, a pedido del adoptado o de sus ascendientes y descendientes. 4. BREVE REFERENCIA A LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL La adopción internacional se produce respecto de un niño nacido y residente en Chile, cuando el matrimonio adoptante no es residente, con independencia de su nacionalidad. El elemento internacional está dado por el traslado del niño chileno al país extranjero que es residencia permanente de sus padres adoptivos, luego de tramitada la adopción en nuestro país. La CDN en el art. 21, letras b, c y d, refiriéndose a la adopción internacional señala que ésta puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen. Para ello, los Estados partes de la Convención deben velar por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen y adoptar las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella. Cabe recordar que conforme al art. 30 de nuestra ley, la adopción internacional sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales, correspondiendo al Servicio Nacional de Menores certificar esta circunstancia, con lo cual se deja ver su carácter subsidiario. Sin embargo, como señala la misma norma, excepcionalmente y fundado en razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país. Gómez de la Torre, señala que este tipo de adopción se encuentra informada por los siguientes principios: principio de subsidiariedad respecto de la adopción por residentes; principio del interés superior del niño; principio de preferencia de la familia matrimonial; opinión y consentimiento del menor y derecho a la identidad663. El 29 de mayo de 1993 la Decimoséptima Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, teniendo presente la necesidad de adoptar medidas que permitan garantizar que las adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del niño y respetando sus derechos fundamentales, y para evitar 391

el secuestro, la venta o el tráfico de niños, adoptó la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Nuestro país promulgó dicha Convención mediante Decreto 1215 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el 4 de octubre de 1999 en el Diario Oficial. Uno de los propósitos de esta Convención es instaurar un sistema de cooperación entre los Estados Contratantes para garantizar que las salvaguardias que permitan garantizar que las adopciones internacionales se llevan a cabo en beneficio del niño y respetando sus derechos fundamentales conforme le son reconocidos por el Derecho Internacional sean respetadas y, con ello, impedir el secuestro, venta o tráfico de niños. A la tramitación de este tipo de adopción conforme a lo dispuesto en la ley Nº 19.620 ya se ha hecho referencia más arriba, solo resta decir que el Reglamento de la ley establece un sistema de seguimiento de la familia adoptiva una vez que el niño ha sido adoptado, particularmente para dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 9º de la Convención de La Haya. Tal sistema distingue dos situaciones: — Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo extranjero acreditado, éste llevará a cabo el seguimiento por un período no inferior a un año de acuerdo a las pautas presentadas al solicitar su acreditación en Chile. Para tales efectos, el organismo deberá efectuar a lo menos un informe semestral. — Si el matrimonio ha sido patrocinado por la autoridad central del Estado de residencia de los postulantes, el seguimiento será efectuado por la referida autoridad central o por la entidad especializada, que ella determine, por el mismo período, debiendo remitirse a lo menos un informe semestral.

Título cuarto Técnicas de reproducción asistida y filiación

CAPÍTULO ÚNICO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y FILIACIÓN 1. Filiación en la concepción mediante técnicas de reproducción humana asistida; 2. Antecedentes y conceptos básicos; 3. Régimen legal en Chile. 1. FILIACIÓN EN LA CONCEPCIÓN MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

Como se explicó al iniciar esta Cuarta Parte, la filiación, en principio, es un hecho natural, derivado de las relaciones sexuales entre hombre y mujer, lo que acarrea 392

que en tales circunstancias el vínculo filiativo tenga fundamento biológico sanguíneo y que padre y madre sean efectivamente los progenitores. Sin embargo, como también fue anticipado, en ciertos casos, no coincide en unas mismas personas las calidades de padre/madre con la de progenitores. Las técnicas de reproducción humana asistida (TRA) justamente pueden generar aquella dicotomía, aunque no siempre, como se verá. Las técnicas de reproducción humana asistida surgen con el objetivo principal de maximizar las posibilidades de fertilización y de embarazo viable; hoy, sin embargo, ya no se trata solo del estudio y tratamiento de la esterilidad o la infertilidad de parejas en edad reproductiva (la esterilidad se refiere a la incapacidad para concebir y la infertilidad a la incapacidad para tener un hijo vivo), pues con ellas se ha permitido que mujeres mayores, parejas homosexuales y personas sin pareja accedan a la posibilidad de concebir hijos664. Su aplicación representa un tema complejo, pues conjuntamente con haber abierto las expectativas y esperanzas en el tratamiento de la esterilidad, se han generado problemáticas, incertidumbres e implicancias con alcances sociales, médicos, éticos y jurídicos ostensibles en relación con las posibilidades y consecuencias de estas técnicas. En los estudios y debates recientes sobre las TRA se enfrentan con fuerza bienes jurídicos diversos protegidos por el Derecho, como son la vida, la filiación, los derechos sucesorios, los derechos del hijo y los nuevos derechos reproductivos, que podrían tener un sentido positivo, expresado en el derecho a que se proporcionen los medios para tener hijos o, en sentido negativo, referido a que no se impida el acceso a dichos medios y en la libre elección por los padre de los procedimientos para tener un hijo: aunque sin duda uno de los principales problemas jurídicos que plantean las TRA consiste en determinar la filiación del nacido665. También existe un amplio debate desde la óptica médica sobre la eficacia de diversas técnicas y sobre el momento del inicio de la vida humana. A partir de ahí surgen problemas éticos, especialmente los que se refieren a los embriones congelados, a la experimentación con embriones sobrantes, a su utilización para obtener células madre embrionarias y la legitimación misma de las técnicas. Para algunos es legítima la manipulación técnica del proceso de reproducción, por la finalidad buena que pretende (proporcionar hijos a familias que naturalmente no pueden tenerlos, es decir, fines terapéuticos y combatir la esterilidad humana); para otros, en cambio, dicha manipulación es inmoral por irrumpir en el ámbito íntimo de la vida sexual de la pareja y "cosificar" la vida humana embrionaria 666.

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Desde el punto de vista de la filiación, las TRA generan el cuestionamiento del elemento biológico en la filiación; este cuestionamiento lo es en doble vertiente: en el plano conceptual, dada la diferencia que se produce entre las nociones de padre y de progenitor por consecuencia de la distinción entre filiación real o biológica y filiación legal; y en el plano de las consecuencias jurídico-prácticas asociadas, principalmente vinculadas a determinar la filiación del nacido. La aplicación de las TRA remece las tradicionales nociones de paternidad y maternidad y consecuentemente la claridad de las acciones de filiación; por otro lado, su aplicación representa un cambio en la familia, al ensanchar la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales667. La profesora argentina Úrsula Basset ha planteado que las TRA han revolucionado las categorías filiatorias, por varias razones, entre las que destaca cinco, a saber668: — Porque un niño puede multiplicar su progenitorialidad en varias personas (donantes, gestatriz, progenitores de deseo, sin contar los esposos de estos) y el Derecho no sabe qué hacer ni cómo nombrar a cada uno de esos sujetos que participan en el proyecto parental y que de hecho forman parte de la identidad del niño que se ha engendrado. — Porque puede invertir las líneas de parentesco: un abuelo puede ser legalmente padre de su nieto, como acaba de suceder en Gran Bretaña con una madre gestante, que es a la vez abuela porque gestó un óvulo de donante fecundado con gametos de su hijo, y dio a luz a quien resulta ser tanto su hijo como su nieto. — Porque lo que llamamos hijo con arrobamiento cuando está en el vientre materno (pero si está crioconservado se llama embrión en estado pronuclear), se asemeja jurídicamente a un objeto disponible por el laboratorio o por los "comitentes", y puede decidirse si vale la pena o no que sea implantado según sus caracteres genéticos o morfología, o ser destruido o utilizado con fines de experimentación. El escenario objetivado de la procreación, provoca una "alienación" de la filiación, que acaba por generar una percepción "cosificada" del hijo. — Porque implica una contractualización del vínculo filiatorio, que invariablemente contagiará nuestras categorías fundamentales, de forma que el hijo pasa de ser un don a ser el resultado de un contrato. El hijo es el objeto del contrato de reproducción mediante técnicas médicas, y eso despierta en quienes pretenden ser progenitores ("comitentes") una expectativa de calidad y una lógica productiva. De ahí que sea 394

posible y aceptada como implícita en cualquier técnica de reproducción la selección y descarte de embriones por protocolos no suficientemente esclarecidos en la regulación, y de ahí también que de hecho la selección eugenésica sea una condición sine qua non de las técnicas de reproducción asistida. — Porque, no solo implica una contractualización que podría teñir las demás categorías filiatorias en el futuro, sino que impacta más profundamente aún en ideas fundamentales de derechos humanos, o del mismo concepto de Derecho. Aún sin diagnóstico preimplantatorio, los embriones que muestran rasgos de malformación, son descartados. Es verdad que la naturaleza también descarta embriones espontáneamente pero, la diferencia entre la naturaleza y el descarte voluntario, es que la voluntariedad es la condición de imputabilidad en el Derecho. 2. ANTECEDENTES Y CONCEPTOS BÁSICOS Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), se debe entender por técnicas de reproducción humana asistida a todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o de embriones humanos, para el establecimiento de un embarazo. Para la misma Organización, esto incluye, pero no esta´ limitado so´lo a la fecundacio´n in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratuba´rica de gametos, la transferencia intratuba´rica de zigotos, la transferencia intratuba´rica de embriones, la criopreservacio´n de ovocitos y embriones, la donacio´n de ovocitos y embriones, y el u´tero subrogado. TRA no incluye inseminacio´n asistida (inseminacio´n artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante 669. En otras palabras, son aquellos métodos que permiten procrear a un ser humano por medios distintos de la relación sexual natural entre un hombre y una mujer; la actividad sexual del hombre es sustituible en la procreación670. Ahora bien, es conveniente desde ya aclarar que las TRA no tienen efectivamente fines terapéuticos, como en ocasiones se pretende, para justificar su uso, y por lo mismo, conceptualmente no pueden estar vinculadas con un remedio o cura. La fecundación asistida no es un remedio terapéutico de la esterilidad, que supone un impedimento para concebir, pues la mujer será infértil tanto antes como después, aunque haya dado a luz. La reproducción asistida no es un tratamiento de la esterilidad, pero resuelve sus perniciosos efectos mediante fórmulas alternativas. hay personas perfectamente fecundas que no tienen descendencia y ahora también al revés; en su caso, el hijo se produce, pero sin que sane la infertilidad 671.

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La práctica de las TRA puede dar origen a una filiación biológica o no en función de la procedencia de los gametos. Si la práctica de las técnicas es heteróloga, es decir, con intervención de tercer donante, la filiación podrá ser biológica respecto de uno de los padres cuando solo un gameto (el óvulo o el espermio) sean de donante o podrá no ser biológica respecto de ambos padres cuando ambos gametos sean de un donante. Si en cambio la técnica es homóloga, es decir, cuando el óvulo y el espermio pertenecen a quienes se someten a las técnicas, la filiación será biológica respecto de ambos padres. Así puede resultar ser madre o padre legal quien no lo es desde el punto de vista biológico, generándose la distinción entre el progenitor y la categoría jurídico-social de padre/madre. 3. RÉGIMEN LEGAL EN CHILE No existe en nuestro país una ley que regule las TRA672; pese a tal carencia, en la práctica las TRA se aplican. Este asincronismo entre la ciencia y el derecho origina un vacío jurídico respecto de temas concretos, así por ejemplo, el acceso a las técnicas se encuentra desprovisto de control, más allá de las restricciones que cada centro médico pueda imponer, lo que marca una diferencia relevante en comparación con la adopción, sometida a requisitos y controles, legales, administrativos y judiciales. Para enfrentar uno de los principales problemas jurídicos que plantean las TRA consistente en determinar la filiación del nacido, la ley Nº 19.585 incorporó al Código Civil el art. 182 CC dentro del párrafo de reglas generales del título De la Filiación, única norma que regula en nuestro ordenamiento los efectos de la aplicación de estas técnicas. Prescribe su inciso primero: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. La filiación del nacido deriva de una regla legal; la voluntad de quienes se someten a ellas es determinante, no para generar la filiación, sino como presupuesto del vínculo que la ley determina, se trata de una manifestación de la voluntad procreacional del hombre y la mujer, que se califica como un elemento más importante que la intervención de un donante 673. La filiación así establecida será matrimonial o no según si los padres que se someten a ella están o no casados en los casos de los arts. 180 y 186 del CC, ya analizados. Ahora bien, aquí se presenta un primer problema que tiene que ver con la constancia del consentimiento ante el silencio legal, pues no se exige que el consentimiento de someterse a las técnicas se formalice de algún modo particular; por razones de seguridad jurídica debería otorgarse por algún instrumento que constituya plena prueba, como una escritura pública. Un segundo problema tiene que ver con la disociación entre la verdad biológica y la verdad legal que se 396

producirá siempre, al menos respecto de uno de los padres, en los casos de prácticas heterólogas, no así en las homólogas. Luego la norma, en su inciso segundo, señala: No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. No se admite reclamación ni impugnación de filiación. La norma constituye una excepción a los principios que informan el estatuto filiativo, tales como, el principio de la libre investigación de la paternidad, derecho a la identidad y el principio del interés superior del niño, por cuanto se impide el derecho a conocer los orígenes biológicos, incluso sin efecto filiativo. Al respecto surgen variadas interrogantes: ¿el cónyuge no tiene derecho a impugnar la paternidad de un hijo concebido dentro del matrimonio, cuando éste es fruto de una inseminación artificial heteróloga y él no ha manifestado de forma expresa su consentimiento?, ¿cuál es el ámbito de extensión subjetivo de la norma, es decir, a quiénes se aplica?, ¿el hijo no puede ejercer derechos fundamentales vinculados con su identidad? Al respecto cabe tener presente que conforme al art. 7º de la CDN todo niño tiene derecho desde que nace a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos, en la medida de lo posible. En nuestro medio, estos temas no tienen la atención debida, lo que se refleja en la escasa doctrina que se ha ocupado de ellos. Dentro de las excepciones a aquella situación, los profesores Barcia y Riveros defienden la existencia de una acción constitucional para conocer el origen biológico de los hijos nacidos por medio de TRA distinta e independiente de las acciones de filiación, fundada en el desarrollo de la personalidad y la dignidad humana y en nuestro país especialmente como componente del derecho a la identidad según deriva del referido art. 7º de la CDN. Se trataría de un derecho/acción que cobra especial sentido en los casos de adopción y TRA por cuanto en ellos los menores se ven privados del ejercicio de las acciones de filiación. El objetivo de esta acción constitucional sería el conocimiento de la verdad biológica pero sin llevar consigo la alteración de la filiación 674. Gómez de la Torre, en base a lo señalado en el inc. 1º sostiene que el art. 182 CC solo ampara la situación de hijos nacidos de parejas heterosexuales, matrimoniales o no, que recurren a las técnicas, pero no se aplicaría en casos de mujeres solteras, divorciadas, viudas o en maternidad subrogada, en cuyo caso, el hijo podría interponer la acción de reclamación para que quede determinada su paternidad respecto del donante675. Además de los padres legales y del hijo, es posible la presencia de un tercero donante, a quien se le impide reclamar la filiación del hijo concebido con su material 397

genético. El legislador evita el establecimiento futuro de todo vínculo filiativo con dicho tercero y disocia la calidades de padre y madre, que están legalmente establecidas respecto de las personas que se sometieron a las TRA, con la realidad biológica de progenitor al señalar que no podrá reclamarse una filiación distinta de aquella establecida legalmente a favor del hombre y la mujer que se sometieron a las técnicas.

Quinta parte Alimentos Título único Derecho de alimentos CAPÍTULO ÚNICO EL DERECHO DE ALIMENTOS 1. Conceptos afines; 2. Legislación atingente; 3. Características del derecho de alimentos; 4. Clasificación de los alimentos; 5. Requisitos o condiciones para solicitar y decretar alimentos; 6. Quiénes tienen derecho a alimentos: casos del art. 321 del CC.; 7. Orden de prelación para demandar alimentos; 8. Responsabilidad solidaria del concubino; 9. Extinción de la obligación alimenticia. 1. CONCEPTOS AFINES El derecho de alimentos es, sin duda, uno de los efectos más importantes que surgen de las relaciones de familia.676 Podemos identificar como sujetos de la relación alimenticia al "alimentario" quien es el titular del derecho de alimentos (acreedor) y al "alimentante", quien tiene la obligación de prestarlos (deudor). En principio, es posible distinguir en esta materia tres conceptos directamente relacionados entre sí: alimentos, derecho de alimentos y obligación alimenticia. Los alimentos pueden ser definidos, desde el punto de vista jurídico, como aquella suma de dinero que habilita al alimentario para subsistir modestamente de un modo 398

correspondiente a su posición social (según puede desprenderse del art. 323 del CC). Claro está que debemos entender por alimentos, no solo aquello que en estricto rigor sirve como tal (la comida) sino todo cuanto aborde el sustento de quien los recibe; vale decir, vestuario, salud, transporte, educación, habitación, etc. Siguiendo a Acuña San Martín, el derecho de alimentos, por su parte, consiste en "el derecho que tienen determinadas personas en estado de necesidad, de exigir la provisión de las mismas a otras, también determinadas, las cuales están obligadas a proporcionarlos"677. Ruz Lártiga, incluyendo las fuentes de la obligación alimenticia, señala que se trata del "...derecho del sujeto activo o alimentario de exigir y recibir de otro, el alimentante o sujeto pasivo, los recursos para atender a su sustento, sea fundado en la ley, el testamento, una convención o una declaración judicial"678. Nuestra Corte Suprema ha manifestado que el derecho de alimentos consiste en aquella subsistencia que se da a ciertas personas para su mantenimiento, vale decir para su alimentación, habitación, y en algunos casos para su educación, y que corresponde al juez regularlos, ya sea en dinero o en especies679. Por último, la obligación alimenticia se define como "la exigencia impuesta jurídicamente a una persona, el alimentante, de proveer a la subsistencia de otra, alimentario"680. Como es sabido, nuestro legislador regula distintos regímenes alimentarios entre parientes: el derecho-deber entre padres e hijos, descendientes, ascendientes y cónyuges. En esta ocasión, haremos referencia a todos ellos, abordando en cada acápite siguiente sus aspectos fundamentales. 2. LEGISLACIÓN ATINGENTE Debe considerarse tanto la legislación nacional como los tratados internacionales, distinguiendo en la legislación nacional entre normas generales y normas de carácter especial. — Legislación nacional. Tal como se ha indicado precedentemente, debe distinguirse entre las normas generales y aquellas de carácter especial que regulan la materia. Las normas generales las encontramos en nuestro Código Civil bajo el título XVIII denominado "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas", entre los artículos 322 y siguientes. Son normas generales porque, en palabras de Schmidt Hott681, sólo regulan aspectos genéricos de la materia y deben, necesariamente, ser compatibilizadas con las normas especiales, según ordena el art. 322 del mismo cuerpo legal: "...sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este 399

Código respecto de ciertas personas"682-683. Téngase en cuenta que las disposiciones contenidas entre los arts. 321 y 337 del CC, no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente por testamento o por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse, según señala el art. 337 del CC, a la voluntad del testador o del donante, en su caso (no atañe, por tanto, a los alimentos voluntarios a los que nos referiremos posteriormente). — En cuanto a la legislación especial, además de los artículos contenidos en el Código Civil684, podemos destacar la ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias; la ley Nº 16.618, de Menores; la ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia, y la ley Nº 19.947, sobre Nueva Ley de Matrimonio Civil. Considérese, además, que las normas del CC deben ser complementadas con lo dispuesto en la ley Nº 7.613, en relación con el art. 45 de la ley actual de adopción (Nº 19.620); y con lo señalado en el libro IV del Código de Comercio sobre normas de quiebra, en particular el art. 64, inciso IV; el art. 24 de la ley Nº 15.386685. — Tratados internacionales. Entre los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, podemos encontrar ciertas referencias al derecho de alimentos. Así ocurre, por ejemplo, en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención sobre eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. 3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS686

El derecho de alimentos, que tiene un carácter legal, es un derecho personal, personalísimo, inembargable e imprescriptible; es materia de arbitraje prohibido y, no pueden compensarse las obligaciones alimenticias. Analizaremos brevemente estas características.

— Carácter legal. Únicamente el legislador señala entre quiénes se deben alimentos. Norma principal, art. 321 CC.

— Derecho personal. Se traduce en que sólo lo tiene el alimentario respecto del alimentante y, por tanto, se otorgan en consideración a la persona. Véase el art. 578 del CC.

— Carácter personalísimo. Como consecuencia de ello, se trata de un derecho irrenunciable, incomerciable, intransferible e intrasmisible. Asimismo, se extingue la obligación con la muerte del deudor (alimentante), salvo que se trate de alimentos devengados, en cuyo caso los herederos del acreedor podrán cobrarlos y, a su turno, los herederos del deudor están obligados a pagarlos687. En cuanto a la renuncia de los alimentos, esta adolecería de nulidad absoluta, conforme a lo señalado,

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principalmente, en el art. 12 del CC y, por supuesto, en los arts. 1466 y 1682 del mismo. No obstante, las pensiones de alimentos atrasadas, sí pueden ser renunciadas por el alimentario, según lo dispone el art. 336 del CC.

— Derecho inembargable. Según lo establece el art. 1618 del CC, número 1º, inciso II: "No son embargables... 1º... La misma regla se aplica a los montepíos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas". — Derecho imprescriptible. Significa que pueden demandarse los alimentos en cualquier tiempo y que no existe un plazo para ello. Sin embargo, los alimentos correspondientes a descendientes y hermanos, sólo se devengan hasta los 21 años de edad, salvo que estén estudiando alguna profesión u oficio, en cuyo caso cesan a los 28 años. No cesarán tampoco a los 21 años si se trata de personas afectas a una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismas y el juez considere que la pensión de alimentos es indispensable para ello.688 Téngase en cuenta, además, lo dispuesto por el art. 336, parte final, respecto de la prescripción de las pensiones alimenticias atrasadas. — Arbitraje prohibido. Así lo señala el art. 229 del Código Orgánico de Tribunales: "No podrán ser sometidas a la resolución de árbitros las cuestiones que versen sobre alimentos o sobre derecho a pedir separación de bienes entre marido y mujer". — Imposibilidad de compensar las obligaciones alimenticias. El art. 335 del CC dispone que, "El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él". No obstante, y según señala el art. 337 del CC, las pensiones alimenticias atrasadas sí son susceptibles de compensación. — Transacción sobre alimentos futuros. Una característica adicional de los alimentos está constituida por el hecho que la transacción sobre alimentos futuros debe ser aprobada judicialmente, según lo dispone el art. 2451 del CC.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS En base a diversos criterios de clasificación, y según se desprende de la legislación que regula la materia, podemos distinguir entre alimentos forzosos y voluntarios; alimentos provisorios y definitivos; alimentos futuros y devengados; y, alimentos mayores y menores.

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Téngase en cuenta que a partir del año 1999, con las modificaciones instauradas por la ley Nº 19.585, se termina con aquella clasificación que atendía a la calidad de los hijos en legítimos o ilegítimos, distinguiendo en consecuencia entre alimentos congruos y necesarios689. Por alimentos necesarios, se entendían aquellos indispensables para sustentar la vida de una persona; mientras que por alimentos congruos, se entendían aquellos destinados a proporcionar una modesta subsistencia de acuerdo a la posición social del alimentario690. Hoy, según sabemos, se considera que todos los alimentos deben servir para una modesta subsistencia del modo correspondiente a la posición social del alimentario (art. 323, inciso I). — En cuanto a su fuente u origen. En cuanto a su fuente u origen, los alimentos pueden ser legales o forzosos o alimentos voluntarios. Son alimentos legales (o forzosos) aquellos que establece la ley; vale decir, aquellos que les corresponden a ciertas personas que tienen un título legal para exigirlos. Corresponden a los enumerados en el art. 321 del CC: a saber, cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos, y a quien haya hecho una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La forma en que se deben los alimentos legales o forzosos y cómo concurren al pago las personas enumeradas en la disposición aludida, serán estudiadas en las siguientes páginas. Son voluntarios, en cambio, aquellos que emanan de la voluntad de las partes o de la declaración unilateral de una de ellas. Así, pueden distinguirse los alimentos voluntarios que tienen como fuente la mera liberalidad de quien los otorga, ya sea que se den por una sola vez o de forma periódica; de aquellos alimentos voluntarios que emanan de una convención, en cuyo caso, puede exigirse judicialmente su cumplimiento.691El título XVIII del Libro I del CC, según ya hemos señalado, sólo se refiere a los alimentos legales o forzosos, lo cual se desprende de su tenor literal y de lo dispuesto en el art. 337, antes mencionado. Respecto a qué ocurre con la obligación legal de pagar alimentos una vez fallecido el alimentante debemos, en principio, y según habíamos adelantado, señalar lo siguiente692: constituyen una asignación forzosa que grava la masa hereditaria, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario y haya, por tanto, impuesto la obligación a uno o más asignatarios (art. 1168); constituyen una baja general de la herencia (art. 959, Nº 4). Téngase en cuenta que, en los siguientes apartados, únicamente nos ocuparemos de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas y analizaremos, por tanto, únicamente lo dispuesto en el art. 321 del CC. — Según el tiempo durante el cual se deben. En relación al tiempo durante el cual se deben los alimentos, estos pueden ser provisorios o definitivos. Son provisorios aquellos decretados por el juez mientras se ventila el juicio de alimentos, según el mérito de los antecedentes que hayan sido acompañados en la demanda y que, por supuesto, serán restituidos al demandado en caso de obtener 402

sentencia absolutoria a su favor, salvo que el demandante haya actuado de buena fe al momento de interponer su demanda (art. 327 del CC, modificado en su inciso I por la ley Nº 19.741, de 24 de julio de 2001). Se estima que su fundamento radica en la urgencia de subsistencia que subyace a la solicitud de una pensión alimenticia.693 Son definitivos, por su parte, aquellos que se decretan en juicio de alimentos, por sentencia definitiva (entiéndase firme y ejecutoriada) y no son susceptibles de restitución (art 332, inciso I: "Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda"). No obstante el carácter de permanencia, y según se desprende de la misma disposición, las pensiones de alimentos decretadas por sentencia definitiva pueden ser modificadas (aumentadas, rebajadas o cesadas) cuando varíen las circunstancias que le dieron lugar o cuando se cumpla alguna de las causales de extinción, a las que también nos referiremos de forma sucinta posteriormente694. — Según sean o no actualmente exigibles. Según sean o no actualmente exigibles, los alimentos pueden ser devengados o futuros. Son devengados, aquellos alimentos que, siendo reconocidos por sentencia judicial (provisorios o definitivos) ya se han hecho exigibles por haberse cumplido el periodo o plazo durante el cual debían pagarse (pensiones alimenticias adeudadas o atrasadas). Son futuros aquellos respecto de los cuales aún no ha llegado o no se ha cumplido el periodo o plazo para su pago. Las pensiones futuras no pueden ser renunciadas anticipadamente, pues así lo dispone el art. 334 del CC (ellas aún no forman parte del patrimonio del alimentario). Las pensiones alimenticias atrasadas, sí pueden ser renunciadas, y también pueden ser compensadas, transmitidas por causa de muerte, vendidas o cedidas, sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor, según lo dispone el art. 336 del CC. — Según el titular del derecho de alimentos. Según el titular del derecho de alimentos, estos pueden clasificarse en alimentos mayores o alimentos menores. Se habla de alimentos menores cuando quienes lo requieren son los hijos (menores o mayores de edad, en aquellas circunstancias que corresponden) y, por tanto, se vislumbran como uno de los principales efectos de la relación filial. Los alimentos mayores, por su parte, son aquellos que se solicitan o corresponden entre cónyuges y su fundamento deriva del deber de socorro como efecto personal del matrimonio695. 5. REQUISITOS O CONDICIONES PARA SOLICITAR Y DECRETAR ALIMENTOS

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Son dos las condiciones principales que deben darse además, por supuesto, de contar con un título legal en que se funda el derecho de pedir alimentos (art. 321 del CC)696: el estado de necesidad del alimentario y los medios del alimentante. — Estado de necesidad del alimentario (demandante). Señala el art. 330 del Código Civil: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social"697. Se entiende por estado de necesidad, por un lado, la insuficiencia de medios para subsistir por parte del alimentario de un modo correspondiente a su posición social y, por otro, la imposibilidad de procurárselos por sí mismo698. Troncoso Larronde, señala que el requisito consiste más bien en que quien reclame alimentos se encuentre en la indigencia 699, afirmación que consideramos excesiva en atención al significado del término, pues se define la indigencia por la RAE como: "falta de medios para alimentarse, para vestirse, etc.", mientras que la norma se refiere a la insuficiencia y no a la ausencia total de los mismos. Es precisamente dicho estado de necesidad uno de los puntos de prueba en juicio. Se discute en doctrina, a quién corresponde la carga de la prueba, pues la Ley de Abandono de Familia y pago de Pensiones Alimenticias, sólo contempla en su art. 3º una presunción de capacidad económica del alimentante, según veremos a continuación, y no presume, en cambio, la insuficiencia de medios por parte del alimentario. En tal sentido, parece razonable pensar que, siendo el estado de necesidad una condición esencial del alimentario, corresponda a éste probar que no cuenta con los medios suficientes para subsistir por sí mismo700. Esta postura se condice, además, con los principios básicos de la teoría de la prueba en materia civil y, específicamente, con lo señalado en el art. 1698 del CC (onus probandi): "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta" (en este caso, al alimentario). En cuanto a los medios de prueba, a través de los cuales se debe dar cuenta del estado de necesidad del alimentario, podemos invocar también el art. 1698, que en su inciso II señala: "Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez". Recuérdese, por último, que los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su condición social (art. 323 del CC) de modo tal que es eso precisamente lo que debe probarse, sin tomar en cuenta, creemos, los lujos y actividades que no califican en un rango de "modestia" por muy elevada que sea la posición social de quien los demanda. Asimismo, aun 404

cuando la persona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos muy cuantiosos, sólo se le exigirá aquel monto que cubra las necesidades del alimentario, en atención a los parámetros señalados por el legislador. — Medios del alimentante (demandado). Señala el art. 329 del Código Civil: "En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancia domésticas". En otras palabras, el alimentante debe "poder" proporcionar alimentos o debe ser solvente, entendiendo por "solvencia", el sentido natural y obvio de la palabra: "acción y efecto de solver y resolver". Por su parte, el art. 3º de la ley Nº 14.908 señala que "para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos" 701. Téngase en cuenta que se trata de una presunción simplemente legal y, como tal, admite prueba en contrario. A partir de dicha presunción, la ley establece los montos mínimos y máximos que puede fijar el juez como pensión de alimentos. Así, señala el art. 3º, inciso I de la ley Nº 14.908, que el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional, mientras que si se trata de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos. No obstante, si el alimentante probare ante el tribunal que carece de los medios para pagar dichos montos, el juez podrá rebajarlos prudencialmente (art. 3º, inciso IV de la misma ley). En la práctica, el asunto es el siguiente: Teresa, la madre de Joaquín, menor de 5 años de edad, demanda a Luis, padre del niño, para que comience a pagar pensiones de alimentos, tras la separación de hecho entre ellos, cuando Joaquín tenía 4 años de edad. El abogado de Luis contesta la demanda, alegando que su representado no tiene trabajo y que, por tanto, no puede hacerse cargo de la pensión que la madre de su hijo pretende obtener. Desde luego, ello no significa que Luis no deba pagar una pensión, sino que el tribunal, vistas las circunstancias, y basándose en los montos mínimos estipulados por el legislador, concederá a Joaquín una pensión que ascienda al 40% del ingreso mínimo remuneracional que a la fecha de hoy (enero de 2014) es de $ 225.000702. Así, la pensión de alimentos que deberá pagar Luis, al menos hasta que no ocurra un cambio en sus circunstancias laborales, es de $ 90.000. Evidentemente, y porque así lo señala también el legislador, si Luis prueba fehacientemente no tener los medios suficientes, el juez rebajará, según hemos dicho, prudencialmente estos montos a cuanto pueda buenamente ser cubierto por el obligado. Siguiendo el ejemplo anterior, si Luis tuviere dos hijos (sean ambos o no con Teresa), entonces

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correspondería a cada uno de ellos, como mínimo, el 30% del ingreso mínimo remuneracional. Así, cada niño recibiría una pensión de $ 67.500. En cuanto a los montos máximos, la pensión de alimentos a la que puede ser condenado el alimentante, no puede exceder del 50% de sus rentas. Por tanto y para finalizar el ejemplo dado, Luis no podría ser obligado a pagar más de $ 112.500 por ambos hijos, a menos que reciba como ingresos totales más de lo correspondiente al mínimo remuneracional (art. 7º de la ley Nº 14.908). Puede ocurrir también que el tribunal fije un monto de pensión de alimentos que no se traduzca en porcentajes, sino en una suma fija de dinero, en cuyo caso habrá que reajustar dicho monto semestralmente de acuerdo al alza del IPC703. El reajuste no opera de modo automático y tampoco de oficio. Es el alimentario quien debe solicitar al tribunal que lo haga, en cuyo caso, si procede, se ordenará volver a liquidar el monto de la pensión alimenticia ya decretada. Entendemos que se trata de una carga y no de una obligación para el alimentario de modo tal que, si no se realizare la solicitud ante el tribunal, y se pagaren por parte del alimentante pensiones no reajustadas, estas se entenderán correctamente pagadas, perdiéndose por tanto el reajuste que hubiere correspondido, de haberse actuado oportunamente. A su vez, si a solicitud del alimentario, el tribunal ha reajustado la pensión alimenticia y ésta sigue siendo pagada sin reajuste, podrán ejercerse todas las medidas de apremio contempladas por el legislador, en contra del alimentante, toda vez que la obligación de otorgar alimentos sólo se entiende cumplida cuando se realiza el pago íntegro y oportuno de la misma. Considérese, por último, que en caso de que los alimentos decretados no sean pagados o bien sean insuficientes para solventar las necesidades del o los hijos, podrán ser demandados los abuelos, según lo dispone el art. 232 del CC (tema que abordaremos más adelante). 6. ¿QUIÉNES TIENEN DERECHO A ALIMENTOS? CASOS CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 321 DEL CÓDIGO CIVIL704

A continuación estudiaremos los casos contemplados en la disposición citada, en el orden que en ella aparecen.

a) Alimentos entre cónyuges

Sabemos ya que, mientras los cónyuges viven juntos, debe operar entre ellos el deber de socorro, según se colige de los artículos 102 y 134 del Código Civil. Señala el art. 102 del CC que, "El matrimonio es un acto solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente", mientras que el art. 134 del CC, dispone: "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia

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común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución".

Se entiende, sin embargo, que la situación es distinta si los cónyuges viven separados (separación de hecho o judicial, mas no divorcio ni nulidad pues, en tales casos, dejan de ser estos cónyuges —marido y mujer— y la eventual compensación económica que pudiere otorgarse u otro derecho que pudiere corresponder por sentencia judicial a alguno de ellos no tienen estrictamente, en nuestra opinión, el carácter de pensión de alimentos705). Habrá que distinguir no sólo entre ambas situaciones sino que habrá que diferenciar también, en su caso, cuál es el régimen patrimonial que subyace al matrimonio, de modo tal que, de la conjugación de ambos criterios, podemos realizar las siguientes afirmaciones: — En primer lugar, en el caso de cónyuges que viven juntos, debe distinguirse según el régimen patrimonial matrimonial al cual están afectos. • Si los cónyuges están casados bajo régimen de sociedad conyugal, es la sociedad conyugal la que asume la obligación de mantener a los cónyuges y, por tanto, como es el marido quien, por regla general, la administra (art. 1749), entonces es él quien debe alimentos a su mujer. Así, el art. 1740, Nº 5 del CC dispone que es la sociedad conyugal la encargada del mantenimiento de los cónyuges. No profundizaremos en aquellas situaciones relativas a la administración, ya sea por parte de la mujer o de un tercero. • Si los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de separación de bienes, en conformidad a lo dispuesto en el art. 160 del CC, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción de sus facultades (de modo tal que ambos cónyuges pueden deberse alimentos entre sí) y el juez, en caso necesario, regulará la contribución. • Si los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de participación en los gananciales, como en tal caso cada uno de los cónyuges administra sus bienes durante la vigencia del matrimonio, no habría ninguna diferencia con respecto a las normas generales que rigen en materia de alimentos y, por tanto, lo relevante en estos casos es aquella situación en que los cónyuges vivan separados, lo que se analizará a continuación. — En segundo lugar, respecto de la situación de los cónyuges en caso de separación judicial o separación de hecho, aplica el art. 21 de la ley Nº 19.947, que dispone que, si los cónyuges se separaren de hecho podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las 407

materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá instar a que se inicie un procedimiento para regular tanto esta como otras materias, en cuyo caso será el juez quien resolverá la procedencia y el monto de los alimentos que se pagarán entre cónyuges. En el caso de la separación judicial, por su parte, señala el artículo 27 de la misma ley que si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y en relación con sus hijos (cuestión a la que volveremos más adelante). Señala la disposición que será completo el acuerdo si regula cada una de las materias contempladas en el art. 21 de la ley706 y, por tanto, deberá incluir lo relativo a los alimentos que entre ellos se deban. Si no se solicitare de común acuerdo, será el juez quien en la sentencia de separación judicial resuelva. Así, señala el art. 31 de la ley Nº 19.947 que el juez, al declarar la separación, deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el art. 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas (por ejemplo, los alimentos menores, si no hubieren hijos en edad de recibirlos). b) Alimentos que se deben a los descendientes Debe tenerse en cuenta que el art. 321, número 2º, no se refiere únicamente a los hijos, como pudiera pensarse, sino que a todos los descendientes. En esta ocasión vamos a distinguir entre los alimentos que deben los padres a sus hijos (derecho derivado del vínculo de filiación) y los alimentos que deben los abuelos a los nietos, en la forma que a continuación se señala. — Respecto de los hijos. La ley no hace ya, según hemos indicado, diferencia alguna entre la filiación matrimonial o no matrimonial para otorgar el derecho de alimentos (y, en general, tampoco respecto de ninguno de los derechos que emanan del vínculo entre padres e hijos: efectos de la filiación); tampoco distingue si se trata de una filiación adoptiva o de aquellas derivadas de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. Hoy, todos los hijos tienen derecho a recibir alimentos.707 En esta materia rige, principalmente, la ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyos artículos hemos ido desarrollando en los diversos apartados de este capítulo; la Ley de Matrimonio Civil (Nº 19.947); la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia en cuanto al procedimiento aplicable, en uno u otro caso; y la ley Nº 16.618 (de menores), según veremos en las siguientes páginas. Sí habrá que distinguir, si los padres viven juntos o separados y, en este último caso, si media entre ellos una separación de hecho, una sentencia de separación judicial o un divorcio.

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• Si los padres viven juntos, podemos adelantar que, según señala el art. 230 del CC, los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal (siempre que, por supuesto, exista matrimonio y que no se haya pactado un régimen patrimonial distinto). Si no hay sociedad conyugal (ya sea porque los padres no se han casado o porque habiéndose casado, han optado por otro régimen), estos contribuirán en proporción de sus respectivas facultades a los gastos aludidos. En caso de fallecimiento del padre o madre, tales gastos corresponden al padre o madre sobreviviente. Por su parte, señala el art. 231 del CC que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. Por último, señala el art. 233 del CC que, en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, los montos serán determinados por el juez de acuerdo a las facultades económicas de cada uno de ellos, los que podrán ser modificados de tiempo en tiempo, según varíen las circunstancias. • Si los padres viven separados, señala el art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil que en caso de separación de hecho de los cónyuges, podrán de común acuerdo regular sus relaciones mutuas y que, si hubiere hijos comunes, tal acuerdo deberá regular, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no lo tuviere a su cuidado. A falta de acuerdo, y según lo señala el art. 23 de la misma ley, será el juez quien regule los alimentos que se deban a los hijos, como las demás materias que correspondan. En caso de separación judicial, dispone algo muy similar el artículo 27 de la ley Nº 19.947. En cuanto al divorcio, habiendo hijos comunes en edad de percibir alimentos, se tendrá que fijar en el mismo procedimiento el monto de los mismos, ya sea por acuerdo entre las partes o por determinación judicial. En términos generales, la pensión de alimentos comprende la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio, si fuere el caso. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 del CC al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio (art. 323 del CC, inciso II). Asimismo, aunque esto es aplicable no sólo a los hijos sino que a todos los descendientes (y también a los hermanos), se devengarán los alimentos hasta que éstos cumplan veintiún años de edad, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años de edad; o que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia. Ya hemos estudiado los montos mínimos y 409

máximos entre los que puede oscilar la pensión de alimentos que se deben a los hijos, así como la forma en que serán valoradas judicialmente las circunstancias para su otorgamiento (véase el apartado referente a los requisitos o condiciones para solicitar y decretar alimentos). — Respecto de los nietos. Procede la obligación alimentaria de los abuelos. Según ya habíamos adelantado, establece el art. 3º de la ley Nº 14.908 que cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos de conformidad a lo señalado en el art. 232 del Código Civil, el cual dispone que "La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente, pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea" 708. Si bien esta disposición que se introduce a partir de la ley Nº 19.741, se desprendía de igual modo antes de tal reforma, directamente de los artículos 321 y 326 del CC, es a partir del año 2001 que se consagra de forma explícita la obligación alimentaria por parte de los abuelos, toda vez que se modifican los artículos 232 del CC y el art. 3º, inciso final de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Así, hoy no cabe duda que los descendientes pueden demandar a sus abuelos, en caso de insuficiencia de uno o ambos padres, bajo los supuestos que determina la ley. En cuanto a la naturaleza de la obligación de los abuelos de suministrar alimentos a sus nietos, en los casos que corresponda, se señala que estamos frente a una obligación legal, subsidiaria y simplemente conjunta.709 Es legal, porque tiene su origen en la ley y el título que habilita para demandar alimentos tiene un contenido normativo claramente delimitado por los artículos 321, número 2º, 326, número 3º y 232 del CC y el art. 3º, inciso final, de la ley Nº 14.908. Por su parte, es subsidiaria, por cuanto se supedita el ejercicio de la acción al supuesto de la falta o insuficiencia de uno o ambos padres, quienes son los deudores preferentes 710. Finalmente, es una obligación simplemente conjunta, pues cada abuelo debe concurrir al pago sólo de su parte o cuota711-712. c) Alimentos que se deben a los ascendientes No sólo los ascendientes están obligados a proporcionar alimentos a sus descendientes, sino que éstos también están obligados a proporcionárselos a su vez, si fuere el caso. En primer lugar, téngase en cuenta que no se trata en este caso únicamente de los padres, sino de todos los ascendientes pues, como bien sabemos, donde no distingue el legislador, no es lícito al intérprete distinguir. Por tanto, perfectamente un abuelo puede demandar a su nieto, sin importar los 410

derechos que correspondan en su caso, al padre o madre de ese nieto; y, por supuesto, respetando el orden de prelación de los títulos, que más adelante se expresan. Señala el artículo 321, en su inciso final, y luego de determinar quiénes son los beneficiarios del derecho de alimentos (alimentos legales o forzosos), que no se deberán tales alimentos a las personas allí designadas, cuando una ley expresa se los niegue. En el caso de los descendientes debemos entonces invocar el art. 203 del CC, en el que se señala: "Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre, o madre, aquel o esta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus ascendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente". Claro está que dentro de estos derechos, se encuentra el derecho de alimentos. Así, el padre o madre que no haya reconocido a su hijo y cuya filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición, no tendrá derecho a los alimentos que, eventualmente, pudiere demandar. Téngase en cuenta, no obstante, que dicho padre o madre conserva, en cambio, todas sus obligaciones legales respecto de sus hijos o descendientes (entre ellas, la de otorgar alimentos, si procediere). Por último, considérese la posibilidad que otorga el inciso final de la disposición aludida, en sentido tal de restituir al padre o madre todos los derechos de los que se encuentre privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá sus efectos desde la subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y será irrevocable; mientras que aquel restablecimiento que se realice por testamento, producirá sus efectos, como es lógico, desde la muerte del causante. Por su parte, y en el mismo sentido, el art. 324, inciso III, señala que: "Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición". Coincide la doctrina en afirmar que esta disposición es más exigente que el art. 203 del CC, pues se desprende de ella que, para que el padre o la madre no tenga derecho a recibir alimentos de su hijo, deben concurrir de forma conjunta dos requisitos: por un lado, que la filiación haya sido establecida contra su voluntad y, por otro, que se haya abandonado al hijo en su infancia 713. Por último, considérese además, aunque esto es aplicable a todos beneficiarios del derecho de alimentos que, según señala el art. 324 en su inciso I, en los casos de injuria atroz (entendiéndose por tales las conductas descritas en el art. 968 del CC) cesará la obligación de prestar alimentos. No obstante, señala el legislador, acto seguido, que si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición. d) Alimentos que se deben a los hermanos 411

En este caso, son aplicables los artículos 323 y 332 del CC. En términos generales, el derecho de pensión alimenticia entre los hermanos dura hasta los 21 años de edad, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años de edad. Si se probare que, al igual que en el caso de los descendientes, les afectare una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o si por causas calificadas el juez considera que los alimentos son indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarán los hermanos su derecho a percibirlos, según lo señala expresamente el art. 332, inciso II del CC. Téngase en cuenta que corresponde el mismo derecho tanto a los hermanos de simple como de doble conjunción, pues aquí el legislador tampoco distingue, como sí ocurre, por ejemplo, en materia sucesoria y los derechos que corresponden a los herederos. En todo lo demás, se aplican las mismas reglas hasta ahora estudiadas. e) Alimentos que se deben al que hizo una donación cuantiosa Hasta ahora, todos los casos que contempla el art. 321 y que hemos analizado, tenían como fuente ya sea el vínculo matrimonial o la relación de parentesco existente entre alimentante y alimentario. El numeral 5º de la disposición aludida, tiene en cambio un fundamento diverso y que se basa, aparentemente, en la justicia y equidad. En palabras de Somarriva: "Si el donante tuvo un gesto de desprendimiento que, sin duda, contribuyó a su bancarrota económica, nada más humano que pueda compeler al donatario a darle alimentos". La determinación de si la donación ha sido o no cuantiosa es algo que corresponde determinar al tribunal caso a caso. Evidentemente, se habla de las donaciones hechas entre vivos, vale decir de aquellas reguladas entre los artículos 1386 y siguientes del CC. Téngase en cuenta que cesa la obligación del donante si la donación ha sido rescindida o revocada, según señala el mismo numeral 5º del art. 321. Esto es absolutamente lógico pues los bienes donados, tras quedar sin efecto la donación, vuelven al patrimonio del donante y ya no se cumplirían a su respecto los presupuestos de su derecho de alimentos en contra del que fuere donatario. En palabras de Abeliuk, al hablar el CC de rescisión, no ha querido únicamente referirse al término jurídico en su sentido estricto, sino también a la resolución ya que, como sabemos, el art. 1426 llama rescisión a lo que realmente es una resolución. El mismo criterio se aplica, señala el autor, en los casos de nulidad en general ya que, en todos estos casos, se produciría el efecto de restituirse los bienes donados al patrimonio del donante. 7. ORDEN DE PRELACIÓN PARA DEMANDAR ALIMENTOS Es el art. 326 del CC el que se encarga de señalar el orden de procedencia para la aplicación de los títulos que pueden invocarse en la solicitud de alimentos. Nos encontramos en aquella situación en que una persona cuenta con más de un título 412

que la habilita para demandar pensión alimenticia. Es, por ejemplo, el caso de la mujer casada que puede solicitarlos o bien a su marido o bien a sus hijos, o incluso a sus hermanos: "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el art. 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden...". Así, procede primero solicitar alimentos en virtud del título que se posea según el número 5º del art. 321, vale decir, al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada; en segundo lugar, como cónyuge (Nº 1º del art. 321); en tercer lugar, como descendiente (Nº 2º del art. 321); en cuarto lugar como ascendiente (Nº 3 del art. 321). Como hermano, sólo podrán pedirse alimentos en caso de faltar todos los demás obligados por el legislador a otorgarlos. Puede también suceder que en un mismo orden de prelación existan varias personas obligadas a dar alimentos (como ocurre por ejemplo con el nieto que demanda a sus abuelos), en cuyo caso es el juez quien debe distribuir los montos en proporción a sus facultades. A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante (como el padre que demanda a sus hijos), el juez debe distribuir los alimentos entre ellos en proporción a sus necesidades. Por último, si existen varios ascendientes o descendientes debe recurrirse al de grado más próximo y, si hay varios en un mismo grado, también distribuirá el juez la obligación en proporción a sus facultades. Todo ello se desprende del art. 326 que señala en su inciso III: "Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos".714 Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro. 8. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL CONCUBINO Señala el art. 18 de la ley Nº 14.908 como responsabilidad solidaria en el pago de las pensiones de alimentos a quienes, sin derecho a ello, dificulten o imposibiliten el fiel y oportuno cumplimiento de la misma. Asimismo, quien colabore en el ocultamiento del obligado impidiendo ya sea su notificación o el incumplimiento de alguna medida de apremio, será sancionado con reclusión nocturna. En el año 2007 se derogó aquella mención que hacía este mismo artículo al concubino del padre o madre o, incluso al cónyuge del alimentante, como responsable solidario en el pago de las pensiones que le correspondieren. No obstante, el hecho de no estar contemplada su responsabilidad expresamente en la ley, no impide que pueda ser demandado el concubino, cuando se probare que, como indica el art. 18 de la ley 413

Nº 14.908, impide o dificulta el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia. La diferencia con la redacción anterior al año 2007, radica entonces, como bien señala Orrego Acuña, en que ya no es responsable el concubino por el solo hecho de serlo, sino por las mismas razones que lo sería cualquier tercero, si lograsen acreditarse los presupuestos que señala la ley.715 La Corte Suprema, en sentencia de causa rol Nº 11347-2011, de 14 de mayo de 2012, en virtud de sus facultades correctoras previstas en el art. 84 del Código de Procedimiento Civil, ha invalidado de oficio una resolución que negaba lugar a la tramitación de una demanda que invocaba la responsabilidad solidaria de la concubina del alimentante, señalando: "Que cabe tener presente que el fundamento jurídico de la acción deducida es el artículo 18 de la Ley número 14.908, habiendo invocado la actora la responsabilidad solidaria que la disposición señalada contemplaba respecto de quien viviere en concubinato con el alimentante, en forma expresa antes de la reforma hecha por la Ley número 20.152, la que considera no se ve alterada por haber suprimido la nueva normativa la referencia que la anterior hacía a la responsabilidad por concubinato, pues entiende que el legislador ha ampliado la aplicación de la norma, permitiendo dirigirla en contra de todo aquél que dificulte o imposibilite el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia". Así, queda claro que no puede, en opinión de la Corte, un Tribunal de Familia declarar inadmisible la acción por la sola circunstancia de dirigirse en contra de un concubino, pues a ellos también podría tocarles la responsabilidad. 9. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA Como ya se ha señalado, los alimentos se otorgan, en principio, por toda la vida del alimentario, mientras continúen las circunstancias que motivaron la demanda y que dieron lugar a la sentencia que fijó su cuantía (art. 332 del CC). Así, la regla general es que el derecho de alimentos se extinga por la muerte del alimentario ya que, como también hemos señalado, la obligación alimentaria es, desde el punto de vista de su beneficiario, intransmisible, según señala el art. 334 del CC (lo cual se deriva, principalmente, de su carácter de personalísima). No es intransmisible, en cambio, la obligación alimentaria, desde el punto de vista del alimentante y no cesa por tanto esta con su muerte, siempre que signifique una asignación forzosa en atención a lo señalado en el art. 1167, número 1º del CC. 716 Por otro lado, no obstante existir una sentencia firme y ejecutoriada, podrá siempre solicitarse ya sea el cese, el aumento o la rebaja de la pensión de alimentos, por parte del alimentante o del alimentario, según corresponda, conforme a las reglas previstas en la ley Nº 14.908 y en las demás leyes especiales atingentes, 414

cuando hayan variado las circunstancias invocadas (excepción a los efectos de la cosa juzgada). Incluso es posible, y así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, solicitar la modificación de las pensiones de alimentos que hayan sido fijadas ya sea por transacción o por avenimiento aprobado judicialmente.717Señala el art. 242 del CC que: "Las resoluciones del juez bajos los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales". El inciso II agrega: "En todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez". Existen, además, otras causales de extinción de la obligación alimentaria, en los siguientes casos: — Alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos. Lo dispone el mismo artículo 332 del CC, y como ya hemos advertido, se devengarán sólo hasta los 21 años de edad, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, en cuyo caso cesarán a los 28 años de edad; o que les afectara una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos; o que por circunstancias calificadas, el juez considere que los alimentos son indispensables para la subsistencia, ya sea del descendiente o hermano. — Alimentos obtenidos con dolo. Señala el art. 328 del CC que en el caso de dolo para obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios, todos los que hayan participado de él. Legalmente, entendemos por dolo, y según lo señala el art. 44, inciso final, del CC "...la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro"718, mas, como bien señala Abeliuk, se trata de una cuestión que ha sido aprobada judicialmente y, por tanto, nos encontramos más bien frente a un caso de fraude procesal. Así, puede inferirse que se trata de aquellos casos en que la pensión de alimentos ha sido obtenida tras la presentación, por ejemplo, de testigos falsos o de documentos adulterados 719. Téngase en cuenta que, mediando dolo, no sólo cesará la pensión de alimentos, sino que deberá restituirse lo pagado e indemnizarse al afectado (alimentante).En cuanto a la indemnización de perjuicios se refiere, se ha sostenido que no son competentes los Tribunales de Familia para conocer de tales demandas720-721. — Casos de injuria atroz. Aunque ya hemos hecho alusión a este caso en relación a lo señalado en el art. 321 inciso final, reiteramos que, según lo dispone el art. 324, en el caso de injuria atroz (situaciones del art. 968 del CC) cesará la obligación de prestar alimentos. Recuérdese, sin embargo, que si la conducta del alimentario 415

fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, el juez podrá moderar el rigor de lo dispuesto por el legislador. En cuanto al alcance y sentido de la disposición, ha entendido la jurisprudencia que de acuerdo precisamente al art. 324 del CC: "...hoy se encuentra definida la injuria atroz, reproduciendo en virtud de la modificación de la ley Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, el concepto que tanto la jurisprudencia como la doctrina ya tenían establecido, en orden a que ella se produce en los casos de indignidad para suceder, enumerados en el art. 968 del Código Civil y, la causal que sería aplicable en este caso está contemplada en el número 2 de este último precepto, esto es haberse cometido atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona del alimentante. Pero como el precepto exige que las circunstancias constitutivas de la causal estén acreditadas por sentencia ejecutoriada, no puede prosperar la alegación de injuria atroz en esta causa"722. Así se pone término a la multiplicidad de interpretaciones en cuanto a qué debía entenderse por injuria atroz, imperando la posición predominante, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia 723. — Otros casos. Además de lo señalado, autores como Ramos Pazos se cuestionan qué ocurre, por ejemplo, con aquella hija que, recibiendo alimentos de su padre, contrae matrimonio: ¿cesa por el solo hecho del matrimonio la obligación del padre de otorgar alimentos? La respuesta es que no. No obstante, es evidente que el padre puede pedir el cese de la pensión de alimentos y deberán aplicarse los órdenes de prelación establecidos en el art. 326 del CC, para aquellos casos en que se posean varios títulos que den derecho a obtener alimentos. Así, el padre sólo será demandado y deberá pagar alimentos cuando el cónyuge de su hija no esté en condiciones de suministrárselos.724 CAPÍTULO II ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL JUICIO DE ALIMENTOS725

1. Mediación en materia de alimentos; 2. Tribunal competente y legitimación activa; 3. Hechos a probar en un juicio de alimentos; 4. Alimentos provisorios; 5. Cumplimiento de sentencias y medidas de garantía y apremio para asegurar el pago de las pensiones alimenticias devengadas; 6. Constitución de ciertos derechos reales que se imputen total o parcialmente al pago de la pensión alimenticia.

1. MEDIACIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS726

Entiéndase por mediación, según lo dispone el art. 103 de la ley Nº 19.968: "aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos".

Las solicitudes de pensión de alimentos son causas de mediación obligatoria (como lo son también las de cuidado personal y las relativas a la relación directa y 416

regular entre padres e hijos que viven separados 727), previa judicialización, aun cuando se traten dentro de un contexto de divorcio o separación judicial. Para ello las partes pueden acudir a un mediador privado o a los centros licitados. Si no se llega a un acuerdo o bien una de las partes no asiste a las sesiones fijadas por el mediador, se otorga un certificado de mediación frustrada que habilita para demandar alimentos a través de la demanda escrita, patrocinada por un abogado, ante el Tribunal de Familia que corresponda. Señala el art. 109 de la ley Nº 19.968 reglas especiales para esta materia. Así, tratándose de casos que versen, en todo o parte, sobre el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesión, deberá informar al alimentario de su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijación de alimentos provisorios, de acuerdo al artículo 54-2 de la misma ley. De esta actuación deberá dejarse constancia escrita firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán adoptar directamente un acuerdo sobre la materia. Si el requerido, citado por una sola vez, no acude a la primera sesión de mediación y no justifica su ausencia, el requirente quedará habilitado para iniciar el procedimiento judicial. Siguiendo lo dispuesto por la Unidad de Mediación del Ministerio de Justicia, en informe sobre mediación familiar, podemos mencionar las siguientes características: Primero, la norma tiene aplicación en cualquier caso de mediación donde se trate la materia de derecho de alimentos, sea en forma aislada o conjuntamente con cualquier otra materia. Segundo, constituye una obligación de carácter legal. Tercero, debe informarse de este derecho en la primera sesión de mediación. Cuarto, recibida la solicitud de alimentos provisorios, el tribunal debe pronunciarse según el procedimiento establecido en el artículo (etapa de admisibilidad y recepción de demandas, denuncias y requerimientos). Quinto, debe dejarse constancia por escrito de ello, con las firmas de las partes y del mediador. En la actualidad, este requisito se cumple en el acta de sesión conjunta, según los procedimientos de la Unidad de Mediación del Ministerio de Justicia a sus mediadores licitados, de acuerdo al formato contenido en el SIMEF (Sistema Nacional de Mediación Familiar). Sexto, las partes siempre tienen la posibilidad de tomar acuerdos privados en la materia. 417

2. TRIBUNAL COMPETENTE Y LEGITIMACIÓN ACTIVA El tribunal competente para conocer de las causas relativas al derecho de alimentos (demandas de solicitud de pensiones alimenticias) es el tribunal de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último.728Respecto de las demandas de rebaja o cese de la pensión alimenticia, estas deben ser conocidas por el mismo tribunal que las ha decretado, o el del nuevo domicilio del alimentario, también a elección de este último. Las demandas de aumento del monto de la pensión, por su parte, deben ser conocidas por el juez de familia que corresponda al domicilio del alimentario. Señala el art. 1º de la ley Nº 14.908 que los juicios de alimentos se tramitarán conforme a la ley Nº 19.968, con las modificaciones correspondientes y que se establecen en la misma Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. En consecuencia, estos procesos deben ser substanciados de acuerdo al procedimiento regulado por los arts. 55 y siguientes de la Ley que crea los Tribunales de Familia, quedando sujetos, además, a los principios del procedimiento que consagran los arts. 9º y siguientes de la misma. La madre del menor, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer. Si aquella es menor de edad, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre (procurar la debida representación).729 En los casos del inciso II del art. 332 del Código Civil aquel de los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad se entenderá legitimado, por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario no actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación activa del padre o madre junto a quien vive (inciso final, art. 19 ley Nº 19.968). El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en la ley Nº 16.618, en todo lo que no estuviere previsto en la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (ley Nº 14.908). 3. HECHOS A PROBAR EN UN JUICIO DE ALIMENTOS La prueba en materia de alimentos se regula por los preceptos contenidos en los arts. 28 y siguientes de la ley Nº 19.968, en aplicación de las normas generales.

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En primer término, debe probarse el vínculo de parentesco o el matrimonio existente entre el alimentario y el demandado (alimentante), lo cual se acredita mediante certificado de nacimiento o libreta o certificado de matrimonio, según sea el título en que se fundamenta la existencia de la obligación alimentaria. Asimismo, deberán probarse, por un lado, las necesidades del alimentario, a través de los respectivos comprobantes de gastos en educación, alimentos, recreación, vivienda, salud, etc., según se trate de un mayor o menor de edad; y, por otro, la capacidad económica y patrimonial del demandado, mediante liquidaciones de sueldo, declaraciones de impuesto a la renta, boletas de honorarios y otros certificados que acrediten su patrimonio, según corresponda 730. El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del demandado, efectuado en juicio en que se exija el cumplimiento de la obligación alimenticia, será sancionado con pena de prisión en cualquiera de sus grados. Asimismo, el demandado que no acompañe todos o algunos de los documentos requeridos o no formule la declaración jurada, así como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facilitarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad económica, serán sancionados con las penas del art. 207 del Código Penal.731 4. ALIMENTOS PROVISORIOS Mientras se desarrolla el juicio, y según ya se ha señalado, el juez otorgará alimentos provisorios a favor del alimentario. En la primera actuación judicial, el juez, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados, tiene la obligación de fijar el monto de dinero que el demandado debe pagar para sus hijos menores de edad hasta que se dicte la sentencia definitiva en la causa. El juez que no dé cumplimiento a ello, incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá perseguir conforme al art. 536 del Código Orgánico de Tribunales. El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto decretado, facultad que deberá ser informada en la notificación de la demanda. Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que con el mérito de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia que podrá efectuarse dentro de los diez días siguientes. Si no hubiere oposición en el plazo indicado, la resolución que fija los alimentos provisorios causará ejecutoria (art. 4º ley Nº 14.908). Lo mismo ocurrirá si el tribunal estima que existen antecedentes suficientes, podrá acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de pensión de alimentos.

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La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de la pensión de alimentos será susceptible de recurso de reposición con apelación subsidiaria, que se concederá en el solo efecto devolutivo y que gozará de preferencia para su vista y fallo en la Corte respectiva.

5. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS Y MEDIDAS DE GARANTÍA Y APREMIO PARA ASEGURAR EL PAGO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS DEVENGADAS

Según señala el art. 11 de la ley Nº 14.908, toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia o que aprobare una transacción bajo las condiciones legales, tendrá mérito ejecutivo y podrá, por tanto, procederse a su cumplimiento. Será competente para conocer de la ejecución de dicha sentencia el tribunal que la haya dictado en única o primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de este último. El requerimiento de pago se notifica personalmente al ejecutado o por cédula, según dispone el art. 12 de la ley Nº 14.908. Si este no fuera habido, se procederá en la forma prevista en el inciso II del art. 44 del CPC (notificación personal subsidiaria), aun cuando no se hallare en el lugar del juicio (diferencia fundamental con el procedimiento ordinario contemplado en el CPC). En cuanto a las defensas del alimentante, sólo será admisible la excepción de pago, siempre que se funde en un antecedente escrito. De no oponerse excepciones en el plazo legal, se omite la sentencia y bastará el mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo (arts. 434 y siguientes del CPC). En caso de ser inadmisibles las excepciones opuestas, el tribunal así lo declarará y ordenará seguir adelante con la ejecución. Si el alimentante no cumple con la pensión establecida por el juez, podrán activarse las medidas de apremio contempladas por el legislador en los arts. 14, 15 y 16 de la ley Nº 14.908: Primero, suspender la licencia de conducir del alimentante hasta por seis meses; Segundo, retener la devolución de renta;

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Tercero, castigar a quien colabore en el ocultamiento del demandado, a fin de impedir su notificación o el cumplimiento de sus obligaciones parentales, con pena de reclusión nocturna hasta por 15 días. Cuarto, disponer el arresto nocturno hasta por 15 días (entre las 22:00 y las 6:00 hrs.). Si cumplido el arresto el demandado deja de pagar la pensión correspondiente al mes siguiente, podrá repetirse la medida hasta obtener el pago total de la pensión de alimentos que se adeude. Quinto, disponer el arresto completo hasta por 15 días, si no se cumpliere el arresto nocturno decretado o no se pagare la pensión de alimentos después de dos períodos de arresto nocturno. En caso de nuevos incumplimientos, se pueden ampliar los arrestos hasta por 30 días. Tanto en el caso del arresto nocturno como de arresto completo, si el demandado no es encontrado en el domicilio que figure en el expediente, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias para que el arresto se cumpla; Sexto, oficiar al empleador del demandado para que deposite el dinero correspondiente y se haga efectiva la multa que la ley establece como sanción para el empleador. Séptimo, ordenar el arraigo o prohibición para salir fuera del país hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Asimismo, se puede solicitar el arraigo toda vez que existan motivos calificados para estimar que el alimentante se ausentará del país sin dejar garantía para el pago de la pensión decretada por el tribunal; Octavo, disponer el pago solidario con el conviviente del alimentante; Noveno, solicitar que se constituyan garantías sobre los bienes de propiedad del alimentante, tales como la solicitud de las rentas del arriendo de un bien inmueble de éste (como imputación al pago de las pensiones de alimentos) o la prohibición de celebrar ciertos actos o contratos sobre el mismo; Décimo, embargar y rematar bienes del demandado hasta el pago total de la pensión. Habitualmente se cumple la sentencia que decreta el pago de una pensión de alimentos, a través del depósito del monto fijado mensualmente en una cuenta corriente que se ordena habilitar especialmente para tales efectos. Si el demandado es trabajador dependiente y con un empleo fijo, el juez oficiará a su empleador para que descuente la pensión de alimentos de modo directo de su sueldo y lo deposite en una cuenta del Banco Estado determinada por el tribunal732. Señala el art. 13 de 421

la ley Nº 14.908 que la persona natural o jurídica que debiendo hacer la retención desobedeciere, incurrirá en multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada a retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda. Según señala el art. 18 de la ley Nº 14.908, serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación. Continúa el inciso II de la misma disposición señalando que el tercero que colabore en el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio, será sancionado con la pena de reclusión nocturna (entre las 22 y las 6 horas) hasta por 15 días. Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces algunos de los apremios señalados entre los arts. 14 y 16, ya mencionados, procederá, siempre a petición del titular de la acción respectiva, la separación de bienes de los cónyuges, la autorización a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso II del artículo 138 del CC, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere y, la autorización para la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso se procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso VI del art. 49 de la ley Nº 16.618. 6. CONSTITUCIÓN DE CIERTOS DERECHOS REALES QUE SE IMPUTEN TOTAL O PARCIALMENTE AL PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Señala el inciso I del art. 9º de la ley Nº 14.908 que el juez podrá fijar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá ni enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. De tratarse de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título, según señala la misma disposición, para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en el Registro del Conservador de Bienes Raíces que correspondiere; inscripciones que también pueden ser requeridas por el alimentario. Como es de esperar, y según añade el inciso II del art. 9º de la ley Nº 14.908, la constitución de tales derechos reales sobre los bienes del alimentante, no perjudicará a sus acreedores cuyos créditos tengan una causa anterior a la inscripción mencionada precedentemente. En tales casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación, estarán exentos de las obligaciones establecidas en los artículos 775 y 813 del CC, quedando sólo obligados a la 422

confección de un inventario simple. Al usufructo se aplicarán las normas de los arts. 819, inciso I y 2466, inciso II del CC. Cuando el cónyuge del alimentario, y según lo establece el inciso final del art. 9º, tenga derecho a solicitar para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a dicha disposición legal, no podrá pedir lo que establece el art. 147 del CC respecto de los mismos bienes (declaración de bien familiar). El no pago de la pensión así decretada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en la ley Nº 14.908 (antes señalados), aun antes de haberse efectuado la inscripción en los Registros correspondientes).

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Sexta parte Instituciones jurídicas de protección en sustitución de las familias Título único Instituciones jurídicas de protección en sustitución de las familias. Tutelas y curatelas CAPÍTULO ÚNICO INSTITUCIONES JURÍDICAS DE PROTECCIÓN EN SUSTITUCIÓN DE LA FAMILIA. TUTELAS Y CURATELAS 1. Conceptos y generalidades relativas a las guardas; 2. Características de las guardas (tutelas o curatelas); 3. Clasificación de las guardas; 4. Incapacidades y excusas para el ejercicio de las guardas; 5. Formalidades previas al ejercicio de la tutela o curaduría; 6. Administración de tutores y curadores relativa a los bienes; 7. Sobre la remuneración de tutores y curadores; 8. Algunas normas generales relativas a la remoción de tutores y curadores; 9. Reglas especiales sobre guardas. 1. CONCEPTO Y GENERALIDADES RELATIVAS A LAS GUARDAS Tal como señala el artículo 1º de la Constitución Política de Chile, "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad..." y es, creemos, el ambiente ideal para el correcto crecimiento y desarrollo humano. No obstante, cuando las circunstancias así lo ameritan, es función del Derecho proteger a aquellas personas que, por diversas razones, no pueden administrar libremente lo suyo, o que carecen de suficiente juicio y discernimiento para autogobernarse; nos referimos a los incapaces.733Es así como surgen las instituciones supletorias de guarda para proteger los intereses tanto morales como económicos de tales personas, que estudiaremos en las próximas líneas. Entendemos por guardas, en términos generales, aquellas instituciones de carácter funcional, establecidas por el legislador para representar debidamente a los incapaces en la vida jurídica. Señala el art. 388 del CC, en su inciso I que: "...son 424

cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida". 734 En nuestra legislación, son guardas las tutelas y las curadurías o curatelas y las personas que están sometidas a tutelas o curatelas (o curadurías), vale decir, los incapaces, se denominan pupilos, según señala el artículo 346 de nuestro CC. 735 La palabra tutela, según señala Ramos Pazos, proviene etimológicamente del vocablo "tueri" que significa "defender o proteger"; mientras que la palabra curatela, proviene del latin "curatio" que significa "cuidado".736En principio, entendemos que la diferencia entre las voces "tutor" y "curador" es sólo nominal, pues en términos generales, significan lo mismo.737 No obstante, por ejemplo, el legislador habla de tutela cuando se refiere a los impúberes y de curatela o curadores cuando se refiere a los demás incapaces (menores adultos, pródigos, dementes, sordos o sordomudos que no se pueden dar a entender claramente), al que está por nacer, al ausente y a la institución de la herencia yacente, según veremos; así, por ejemplo, el art. 440, inciso I del CC señala que "El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber".738 En adelante, y a pesar de referirse el legislador a ambos conceptos, hablaremos de guardadores en términos genéricos y de tutor o curador indistintamente. Las normas que regulan la materia en nuestra legislación se encuentran dispuestas, principalmente, en el título XIX del libro I del Código Civil, denominado "De las tutelas y curadurías en general". Por su parte, el título VII del libro IV del Código de Procedimiento Civil, regula el nombramiento de tutores y curadores y el discernimiento de estos cargos (arts. 838 y ss.). 2. CARACTERÍSTICAS DE LAS GUARDAS (TUTELAS O CURATELAS) Podemos destacar las siguientes características de las guardas: Primero, puede una misma tutela o curaduría ser ejercida por dos o más guardadores; Segundo, son cargos de carácter obligatorio; Tercero, no puede darse curador (general) al que está sujeto a patria potestad, a menos que se encuentre suspendido su ejercicio por alguna de las causales contempladas en el art. 267 inciso II del CC; vale decir, aquellos casos en los que ambos padres son o dementes, o menores de edad, o están en entredicho de 425

administrar sus propios bienes, o que por su larga ausencia u otro impedimento físico, se siga un grave perjuicio al interés del hijo; Cuarto, por regla general, son desempeñadas por personas naturales 3. CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS Las guardas admiten una clasificación en guardas generales y guardas especiales, por una parte, y tutelas o curadurías testamentarias, dativas y legítimas, por la otra. a) Guardas generales y guardas especiales La guarda general (identificada más bien con el término "tutela") es aquella que confiere al guardador tanto la representación del pupilo, como la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona (art. 340 del CC). Recuérdese que no se puede dar tutor o curador general al que está bajo la patria potestad. Están sujetos a guarda general los menores adultos, los disipadores declarados interdictos, los dementes en la misma situación y los sordos o sordomudos que no se puedan dar a entender claramente. Son guardadores especiales, aquellos curadores que se designan para ciertas circunstancias particulares, entre los que se distinguen los siguientes: — Curadores de bienes (arts. 473 y ss. del CC). Se entiende por tales, aquellos guardadores que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales de los que están por nacer (art. 343 del CC). Se comprende entre los ausentes, al deudor que se oculta. Para que haya lugar al nombramiento de un curador a una persona ausente, deben reunirse las siguientes circunstancias, según dispone el art. 473 del CC: Primero, que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al ausente o a terceros; segundo, que no haya constituido procurador, o solo se haya constituido para cosas o negocios especiales (art. 844 del CPC). El nombramiento del curador en estos casos podrá ser provocado por las mismas personas que son admitidas para provocar la interdicción del demente, según se verá en el apartado correspondiente 740. Además, en este caso, pueden también pedir el nombramiento del curador, los acreedores del ausente para que responda por sus demandas. Respecto de quiénes pueden ser nombrados curadores del ausente, se aplican también las mismas reglas y el mismo orden de prelación que para el caso del demente, que se estudiará más adelante. No obstante, podrá el juez apartarse del 426

orden preestablecido, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si fuere necesario.741 La curaduría en comento, está sujeta en su administración a todas las prohibiciones establecidas para los actos de los tutores y curadores, a las que hacemos alusión más adelante; pero en este caso, además, se le prohíbe ejecutar cualquier otro acto de administración que no sea de aquellos de mera custodia y conservación, y aquellos necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus representados. Se les prohíbe asimismo, y según lo dispone el art. 488 del CC, alterar la forma de los bienes, contraer préstamos, y enajenar aun los bienes que no sean corruptibles, a menos que dicha enajenación pertenezca al giro ordinario del ausente o que sea necesario para el pago de las deudas. 742 La curaduría de derechos del ausente, expira en las siguientes circunstancias: primero, a su regreso; segundo, por hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; tercero, por su fallecimiento; cuarto, por el decreto que concede la posesión provisoria, en el caso de desaparecimiento; quinto, por la aceptación de la herencia, en los casos de curaduría de herencia yacente; sexto, por el depósito del producto de la venta en las arcas del Estado, si fuere el caso del art. 484 del CC.743; sexto, por el parto, en el caso de la curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer; séptimo, por la extinción o inversión completa de los bienes que están bajo curaduría. — Curadores adjuntos. Son aquellos que se dan, en ciertos casos, a las personas que están bajo la potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada (art. 344). Se dará curador adjunto al hijo cuando el padre o la madre hayan sido privados de la administración de los bienes del mismo, o de una parte de ellos, según lo dispone el art. 251 del CC. 744 Por su parte, dispone el art. 350 que, en general, aquellas personas que ya tienen curador o tutor, no podrán tener otro guardador, sino que únicamente se les podrá designar un curador de carácter adjunto y en los casos que la ley señala. Tienen los curadores adjuntos, sobre los bienes que se pongan a su cargo, las mismas facultades administrativas que los tutores y curadores en general (a las que nos referiremos posteriormente). No obstante, si son agregados a los curadores de bienes, tendrán únicamente tales facultades. Téngase en cuenta, según dispone el art. 493 del CC. que los curadores adjuntos son independientes de los padres, maridos o guardadores. — Curadores especiales. Son aquellos nombrados únicamente para un negocio en particular (art. 345 del CC), como aquel que se le da al hijo para litigar con su padre. Las curadurías especiales son dativas (concepto al que nos referiremos en 427

el apartado siguiente).Los curadores ad litem, es decir, aquellos que se nombran para el pleito, son dados por el juez que conoce del mismo; si se tratare de procuradores del número, no requerirán que se realice el discernimiento (formalidad a la que nos referiremos más adelante). El curador especial no es obligado tampoco a la confección del inventario (otra de las formalidades), sino solo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, de los que dará cuenta fiel y exacta. b) Tutelas o curadurías testamentarias, dativas y legítimas (art. 353 del CC) Testamentarias. Son testamentarias aquellas guardas que se constituyen por testamento y, por tanto, surten sus efectos después de la muerte del testador.745 El padre o la madre pueden nombrar tutor por testamento, no exclusivamente a los hijos nacidos, sino que también al individuo que está por nacer, bajo el presupuesto de que nazca vivo para la defensa de sus derechos eventuales (art. 354 del CC). También se puede nombrar de esta manera un curador para un menor adulto, o a los adultos de cualquier edad que se encuentren en estado de demencia, o a los sordos o sordomudos que no se puedan dar a entender claramente (arts. 355 y 356 del CC). No puede el testador, al nombrar tutor o curador, eximirlo de su obligación de confeccionar el inventario solemne, al que se refiere el art. 374, inciso II, y que estudiaremos posteriormente746. Si a la vez, el padre y la madre nombran guardador a sus hijos por testamento, se preferirá el nombramiento que haya realizado aquel de los padres que, al momento de su fallecimiento, ejercía la patria potestad del hijo. De no ser ello posible, se aplicarán las normas establecidas en los arts. 361 y 363 del CC. Así, y según señala la primera de tales disposiciones, se ejercerá simultáneamente la guarda y podrá el juez, cuando no se haya dividido por el testador entre ellos la administración, confiar ésta a uno de los nombrados o bien al número de ellos que estimare suficiente, pudiendo dividirla del modo que convenga a la seguridad del pupilo, según lo establece la segunda de las disposiciones citadas. Sin embargo, y según lo señala el art. 357 del CC, no podrán ejercer este derecho (nombramiento de tutor a través de testamento) aquel padre o madre que haya sido privado de la patria potestad por decreto judicial, o que por su mala administración haya sido removido judicialmente de su cargo de guardador del hijo. Tampoco podrán nombrar tutor por testamento, aquel padre o madre cuya filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición. No obstante lo señalado, y según declara el art. 360 del CC, tanto el padre como la madre (aunque la filiación haya sido determinada contra su oposición), así como cualquier otra persona, podrán nombrar por testamento o por acto entre vivos cuando hayan donado o dejado al pupilo, alguna parte de sus 428

bienes que no se le deba a título de legítima y será limitada la curaduría, en tal caso, a los bienes donados.747 Podrán nombrarse también por testamento varios tutores o curadores que se substituyan o sucedan unos a otros. Así, señala el art. 364 del CC, que establecida la sustitución o sucesión para un caso en particular, se aplicará a los demás en que falte el tutor o curador, a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la sustitución o sucesión a los casos designados. Téngase en cuenta, finalmente, que las tutelas y curatelas pueden estar sujetas a condición, tanto suspensiva como resolutoria y a plazo suspensivo o extintivo (art. 365 CC), además, evidentemente, de la condición esencial de que muerto el padre o la madre, no esté el otro padre o madre para ejercer la patria potestad. Legítimas. Son aquellas guardas que se confieren por ley a los parientes o cónyuge del pupilo y que tienen lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria y, especialmente, cuando es emancipado el menor o se suspende la patria potestad por decreto judicial (art. 366 del CC). También opera cuando quien haya sido designado para ejercer la guarda se excusa o es un incapaz para el cargo, según veremos en un apartado posterior. La guarda legítima, a diferencia de lo señalado respecto de la guarda testamentaria, es siempre pura y simple. ¿Quiénes son llamados a la guarda legítima? Señala el art. 367 tanto quiénes como en qué orden son llamados a la guarda legítima. El orden es el siguiente: padre del pupilo, madre del pupilo, demás ascendientes de uno u otro sexo, los hermanos de uno u otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo. Es el juez quien a falta de padre y madre elegirá entre los ascendientes o colaterales, si no hubiere ascendiente, quien o quienes son las personas más aptas y que den mayor seguridad para ser guardadores del pupilo que se trate. En caso de haber padre y madre, habrá que distinguir si se trata de un hijo matrimonial o no. A su vez, si se trata de un hijo no matrimonial, habrá que diferenciar si ha sido reconocido sólo por uno de sus padres o si, en cambio, le ha reconocido padre y madre. A su vez, en este último caso, vale decir, si le ha reconocido padre y madre, habrá que distinguir si lo ha hecho uno antes que el otro, o bien ambos a la vez. Así, de lo dispuesto en el art. 368 del CC, se desprenden las siguientes conclusiones.- Si el hijo es matrimonial, se aplican para el llamamiento las normas del artículo 367 del CC; vale decir, será llamado primero el padre del pupilo y, sólo en segundo lugar, la madre.- Si el hijo, en cambio, no es matrimonial, se aplicarán las siguientes reglas: Si el hijo es reconocido sólo por padre o madre: será llamado aquel padre o madre que le haya reconocido. Si el hijo es reconocido por padre y madre: será llamado a la guarda aquel que le haya reconocido primero. Si ambos padres le han reconocido a la vez, será llamado primeramente el padre. Habrá que tener en cuenta que, si la 429

filiación no ha sido determinada (en caso de no haber ni padre ni madre) o de haber sido judicialmente establecida en contra de la oposición de padre o madre, estamos frente a una guarda dativa, a la que nos referiremos a continuación. Dativas. Son aquellas guardas conferidas por el magistrado, a falta de otra tutela o curatela. Tienen lugar cuando, por cualquier causa, se retarda el discernimiento de una tutela o curatela (formalidad a la que nos referiremos posteriormente), o bien cuando durante el ejercicio de una tutela o curatela se produce un impedimento o embarazo que no permita al curador o tutor seguir adelante en sus funciones (según se desprende del art. 371 del CC). Para la elección del guardador dativo, el juez debe oír a los parientes del pupilo. Si lo estimare conveniente, el magistrado puede nombrar dos o más tutores y dividir entre ellos las funciones, tal como vimos en el caso de las guardas testamentarias. En caso de existir un curador adjunto designado, el juez le preferirá, en lugar de cualquier otro. Así, el curador dativo puede ser guardador general o especial y, en su caso adjunto o, a su vez especial. 4. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EL EJERCICIO DE LAS GUARDAS Hay quienes, por prohibición legal, no pueden ser tutores y curadores (incapaces) y otros que pueden excusarse de ejercer dichos cargos (excusas), por las causales y bajo las circunstancias que declara el legislador. Se estudiarán a continuación, entonces, las incapacidades y las excusas, respectivamente. a) Incapacidades para ser tutor o curador Se trata de aquellas personas que no pueden ser tutores o curadores de otros, por estar afectos a las causales establecidas por el legislador, entre los arts. 497 y 513 del CC. Debemos distinguir entre las reglas generales relativas a la incapacidad, y aquellas que son de carácter especial, las que, a su vez, atienden al móvil que dé origen a la incapacidad. Reglas relativas a las incapacidades generales. Los arts. 512 y 513 del CC establecen reglas de carácter general, para todos quienes sean incapaces de ejercer cargos de guarda. La primera de tales disposiciones dice relación con el ocultamiento de las causales de incapacidad, señalando que quienes así lo hicieren perderán los emolumentos que habrían podido percibir, desde el día en que supieron de la misma y siguieron ejerciendo su cargo; mientras que la segunda, alude a la alegación de la incapacidad por parte del tutor o curador y a la circunstancia de sobrevenir una incapacidad durante el ejercicio del cargo. Así, el guardador que se creyere incapaz, tendrá para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos señalados para alegar sobre las excusas, 430

establecidos en el art. 520 del CC: si el tutor o curador se encontrare dentro del territorio jurisdiccional en que reside el juez, tendrá un plazo de 30 días, contados desde aquel en que se le haya hecho conocer su nombramiento; si, en cambio, se encontrare fuera del territorio jurisdiccional en que reside el juez, pero dentro del territorio de la República, el plazo será ampliado en cuatro días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre ambas ciudades. También puede denunciar la incapacidad al juez, cualquiera de los consanguíneos del pupilo, su cónyuge y cualquier persona del pueblo, según señala en su inciso final, la misma disposición. En aquellos casos en los que la incapacidad sobreviene al nombramiento del cargo y se produce o conoce durante el ejercicio de la tutela o curatela, debe ser denunciada al juez dentro de los tres días subsiguientes a aquel en que la incapacidad haya comenzado a existir o en que hubiere sido conocida. El plazo se ampliará de la misma manera señalada anteriormente, si el tutor o curador residiere fuera del territorio jurisdiccional del juez y dentro del territorio de la República. Téngase en cuenta que el art. 509 del CC señala que las causales que sobrevengan al ejercicio de la tutela o curatela, le pondrán fin. Reglas especiales relativas a las incapacidades. Podemos distinguir entre aquellas que dicen relación con ciertos defectos físicos o morales, aquellas relativas a profesiones o empleos y cargos públicos, las que dicen relación con la edad, las relativas a las relaciones de familia entre aquel a quien se le prohíbe ser guardador y el pupilo, y, aquellas relativas a la oposición de intereses o diferencias religiosas entre ellos. A continuación nos referiremos a algunas de ellas, destacando que el art. 497 del CC dispone que son incapaces de toda tutela o curatela, entre otros, los ciegos, los mudos, los dementes, aunque no estén bajo interdicción. En tal sentido, el art. 510 del CC menciona que todos los actos realizados durante la demencia del tutor o curador, serán viciados de nulidad, aun cuando no estuviere interdicto; los fallidos, mientras no hayan sido satisfechos sus acreedores y los que están privados de la administración de sus propios bienes pos disipación. Por su parte, los artículos 500 y 501 del CC, se refieren a las incapacidades relativas a la edad, señalando que no pueden ser tutores ni curadores los que no hayan cumplido los 21 años de edad. No obstante, si se difiere una tutela o curatela a un menor de dicha edad, ascendiente o descendiente del pupilo, se aguardará a que cumpla los 18 años para conferirle el cargo y entre tanto se nombrará un guardador interino. Lo mismo ocurrirá si se nombra por testamento un tutor o curador menor de 21 años, con la diferencia de anularse el nombramiento cuando alcanzado el guardador testamentario los 18 años, sólo le quedaren dos años para ejercer su cargo. Si hubiere duda acerca de la edad del tutor o curador, se aplicará el art. 314 del CC, vale decir, se le atribuirá una edad media entre la menor y la mayor que parecieren compatibles con el desarrollo y el aspecto físico del individuo y, por tanto, si así se discerniere el cargo, el nombramiento será válido y subsistirá cualquiera sea la edad 431

del guardador. Por último, en los arts. 502 y 503, relativos ambos a las relaciones de familia existentes entre guardador y pupilo, señalan que el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes; y que no puede el hijo ser curador de su padre disipador. b) Excusas para ser tutor o curador (399). Se trata de aquellas personas que, si bien, pueden ser guardadores de otros, se les permite excusarse de ejercer el cargo, si se encuentran afectos a alguna de las causales enumeradas en el art. 514 del CC. Así, son causales de excusas, entre otras, el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los jueces, aquellos que están obligados a servir por largo tiempo a un empleo público a considerable distancia de la comuna en la que se ha de ejercer la guarda, todos aquellos que tengan su domicilio a considerable distancia de dicha comuna y los que han cumplido 65 años. Las excusas deben alegarse por quien quiera aprovecharse de ellas, ya sea al tiempo de deferirse la guarda o cuando sobrevengan al ejercicio del cargo. Los plazos para hacerlo están señalados en el art. 520 del CC, al que nos referimos anteriormente. Sin embargo, los motivos de excusas que sobrevengan durante la guarda, no prescriben por ninguna demora, según señala el art. 522 del CC. § Diferencias y semejanzas entre las incapacidades y las excusas para ejercer las guardas En tal sentido, cabe destacar las siguientes: — Mientras las incapacidades impiden a una persona ser guardador siempre y en toda circunstancia; las excusas únicamente permiten eximirse del cargo a quienes se encuentran entre las circunstancias establecidas para ello por el legislador. — Tanto las unas como las otras son de orden estricto, en sentido tal que las establece taxativamente el legislador. Téngase en cuenta que, tal como señalábamos en un inicio, una de las características de las guardas es, precisamente, su obligatoriedad. — Mientras que las excusas son, por su naturaleza, renunciables; las incapacidades no lo son, por estar establecidas en interés de la sociedad y del pupilo, según declara el art. 426 y ser, por tanto, de orden público. 5. FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA Comprenden el discernimiento, la fianza y el inventario solemne. a) Discernimiento 432

Se trata de aquel decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Según señala el art. 373 del CC, toda tutela o curatela debe ser discernida. Asimismo, según el art. 853 del CPC que el tutor o curador testamentario que pida el discernimiento de la tutela o curaduría, presentará el nombramiento que se le haya hecho y hará constar que se han verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento tenga lugar. Encontrando justificada la petición, el tribunal lo aprobará y mandará discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores. La regla general es que tal decreto judicial deba ser reducido a escritura pública, firmada por el juez que lo concede y sólo desde ese momento se entenderá discernida la guarda (art. 854 del CPC). No es necesaria, sin embargo, la escritura pública en el caso del curador ad litem, ni en aquellos casos en que fuere escasa la fortuna del pupilo a criterio del tribunal. Los actos realizados por el guardador con anterioridad al discernimiento son nulos, no obstante, pueden ser validados por el discernimiento posterior, cuando del retardo en su otorgamiento se hubiere perjudicado al pupilo.748El discernimiento, entonces, no sólo determina la fecha en que se inicia la guarda, según hemos señalado, sino que es también un requisito de publicidad respecto de terceros. 749 Téngase en cuenta que a partir del año 2005, el procedimiento aplicable al discernimiento, es el establecido en el art. 102 de la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia, según señala el número 6 de su art. 8º: "Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: ... 6) Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil".750 b) Fianza o caución Señala el artículo 374 del CC que para discernir la tutela o curatela será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor esté obligado. Puede tratarse también, y según lo dispone el art. 376 del CC, de una prenda o hipoteca que fueren suficientes para asegurar las obligaciones contraídas. Todos los tutores o curadores son obligados a prestar fianza, salvo aquellos a los que expresamente exime el legislador en el art. 375 del CC, y que son el cónyuge, los ascendientes y descendientes751; los interinos, que sean llamados por poco tiempo a ejercer el cargo; los que han sido dados para un negocio en particular y que no tienen a su cargo la administración de bienes; aquel tutor o curador de un pupilo que tuviere pocos bienes; y, aquel tutor o curador que fuere persona de 433

conocida probidad y de bastantes facultades para poder responder de los bienes del pupilo. En los últimos dos casos, se requiere de autorización judicial para ser relevado de la fianza. Existe, además, una discusión doctrinal en torno al guardador testamentario y la posibilidad de que el testador le libere de la obligación de rendir caución. Parte de la doctrina nacional, con la que coincidimos, señala que una cláusula en tal sentido sería válida, aun cuando la ley no señale expresamente que el testador tenga la facultad de liberarle. Además, señalan, si no existe una prohibición en tal sentido, como sí lo establece el legislador respecto del inventario solemne (art. 370 del CC), es porque no existe tal limitación. En consecuencia, el testador puede no solo nombrar al guardador sino también disponer de las modalidades de su guarda libremente, entre las que puede liberarle de la obligación de rendir caución. 752. c) Inventario solemne El inciso II del art. 374 del CC manifiesta que no se le dará la administración de los bienes al tutor o curador que no haya confeccionado previamente un inventario solemne. Debe realizarse dentro de los 90 días siguientes al discernimiento (plazo que puede ser ampliado o restringido por el juez, según las circunstancias) y antes de comenzar la administración de los bienes del pupilo. No obstante, podrá igualmente el tutor realizar aquellos actos que sean absolutamente necesarios, aun antes del cumplimiento de esta formalidad. Si bien la falta de inventario no acarrea la nulidad de los actos realizados por el guardador, será este responsable tanto por la negligencia en su omisión, como por toda falta grave que se le pudiere imputar.753Así, puede ser removido de su cargo y condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que hubiere ocasionado al pupilo, según lo dispuesto en el art. 423 del CC; vale decir, existirá por parte del tutelado el derecho de apreciar y jurar la cuantía de los perjuicios, incluido el lucro cesante; a la que será condenado el guardador, salvo que el juez estime que se trata de un monto excesivo y tenga a bien moderarlo. Téngase en cuenta que puede el guardador eximirse de la obligación de confeccionar inventario, de modo solemne, si probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar los gastos que ello significaría, en cuyo caso el juez, una vez oídos los parientes y el defensor de menores, podrá autorizar a que se proceda a la confección de un inventario simple, únicamente firmado por el guardador y por tres de los parientes más cercanos del pupilo, que sean mayores de edad o, a falta de éstos, por ciertas personas respetables, según dispone el art. 380 del CC.

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§ Normas del Código de Procedimiento Civil relativas a las formas del inventario solemne Señala el art. 858 del CPC que es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo 859 se expresan. Se citará a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho de asistir al inventario. § Requisitos del inventario solemne Primero, se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario. Con autorización del tribunal podrá hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía; segundo, el notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación, la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes, se cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la diligencia; tercero, se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario; cuarto, antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ello, declarará bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; quinto, será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos. Concluido el inventario, se protocolizará en el registro del notario que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal. El notario deberá dejar constancia de la protocolización en el inventario mismo. El art. 12 de la ley Nº 7.868, de 25 de septiembre de 1944, dispone: "La protocolización de inventario en los casos en que proceda se hará en la notaría que elija el interesado". § Contenido del inventario solemne Primero, una relación de todos los bienes raíces y muebles del pupilo; segundo, los títulos de propiedad; tercero, escrituras públicas y privadas; cuarto, créditos y deudas del pupilo de las que hubiere comprobante o solo noticia; quinto, libros de comercio o de cuentas, si los hubiere; sexto, y en general, todos los objetos presentes, exceptuándose aquellos que fueran conocidamente de ningún valor o inútiles o aquellos que fuere necesario destruir con algún fin moral. Finalmente, deben comprenderse en el inventario, no solo las cosas propias del pupilo, sino también aquellas que no lo fueren, si se encontraren entre las que sí lo son, y la responsabilidad del tutor se extiende también a ellas. Los pasajes obscuros o dudosos del inventario, serán interpretados a favor del pupilo, a menos de probarse lo contrario. 435

6. ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES RELATIVA A LOS BIENES Según señala el art. 390 del CC, toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos aquellos actos judiciales o extrajudiciales que, concerniéndole, puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Debemos distinguir entre aquellos actos a los que está obligado el tutor, de aquellos para los cuales requiere de decreto o autorización judicial, con conocimiento de causa, y de aquellos que están derechamente prohibidos por el legislador.754 Corresponde al tutor o curador, administrar los bienes del pupilo y conservarlos. En tal sentido, su responsabilidad alcanza la culpa leve. En todos los actos o contratos que ejecute el tutor o curador en representación del pupilo, debe expresar tal circunstancia en la escritura del mismo acto, so pena de que omitida esta expresión se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, sólo si fuere útil a éste (art. 411 del CC)755. a) Actos del tutor o curador que requieren de autorización judicial Se incluyen los siguientes: — Enajenar los bienes raíces del pupilo o gravarlos con hipoteca censo o servidumbre. No obstante, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo sobre tales bienes, no será necesario nuevo decreto para su enajenación. Tampoco será necesaria la autorización judicial cuando se trate de la constitución de hipoteca, censo o servidumbre, cuando los bienes hayan sido transferidos al pupilo con la carga de constituir tales derechos reales sobre ellos. — Enajenar o empeñar los muebles del pupilo que tengan un valor elevado o un valor de afectación (el legislador se refiere a los bienes muebles "preciosos" en el art. 393 del CC). En todo caso, la venta de los bienes enumerados en los dos apartados anteriores, de ser autorizada, se realizará en pública subasta, según lo dispone el art. 394 del CC756. — Repudiar una herencia o legado deferida al pupilo. Téngase en cuenta, sin embargo que, de aceptar una herencia debe hacerlo, necesariamente, con beneficio de inventario, según dispone el art. 397 del CC. Por su parte, si los legados o donaciones impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas o legadas. En este sentido, y en cuanto a los legados se refiere, véase también el art. 1236 del CC. 436

— Transigir o comprometer sobre los derechos del pupilo o sobre sus bienes raíces. En tales casos, producida la transacción o compromiso, requiere también de la aprobación judicial, so pena de nulidad, según declara el art. 400 del CC. — Destinar a otros efectos el dinero que se ha donado o dejado al pupilo para la adquisición de bienes raíces(art. 401 del CC). — Obligar al pupilo como fiador. Es incapaz el pupilo, según señala el legislador en el art. 404 del CC, de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que solo autorizará a dicho acto en caso de tratarse de una fianza a favor de un cónyuge, ascendiente o descendiente, y exclusivamente por causa urgente y grave. b) Actos que no pueden realizar el tutor o curador, ni aún con autorización judicial — Donar bienes raíces del pupilo. Sólo podrá, y previo decreto judicial, donar dinero u otros bienes muebles, que no serán autorizados por el juez sino por causas graves, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado o contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante, y con tal que sean proporcionados a las facultades del pupilo y que con ellas no se sufra un menoscabo notable en los capitales productivos (art. 402, inciso II del CC). Los gastos de poco valor no están sujetos a esta prohibición. — Remitir de forma gratuita. La remisión se sujeta a las reglas señaladas para la donación. — Dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de 8 años, ni de los urbanos por más de 5, ni por más número de años de los que falten al pupilo para cumplir los 18 años de edad. De hacerlo, no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites señalados (art. 407 del CC). § Administración en caso de pluralidad de tutores Señala el art. 413 del CC que habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos o contratos del pupilo. Sin embargo, señala la misma disposición que, en aquellas materias en las que por haberse dividido la administración (según lo dispuesto en los artículos 361 y ss. del CC) se hallen especialmente a cargo de uno de tales tutores o curadores, bastará su sola autorización o intervención. Se entenderá que obran de consuno cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato, pero subsistirá en tal caso la responsabilidad solidaria de los mandantes. En caso de discordia entre 437

ellos, será el juez quien decida. La responsabilidad de los guardadores que administran conjuntamente es solidaria. No obstante, si se ha dividido entre ellos la administración, ya sea por el testador o por aprobación del juez, cada uno de ellos será únicamente responsable directamente de sus propios actos y, subsidiariamente, de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les concede el art. 416, inciso II del CC, hubiere podido frenar la torcida administración de los otros guardadores757. Sin embargo, y como contrapartida a lo señalado, si los diversos guardadores pactan por acto privado la división de la administración entre sí, no será cada uno de ellos responsable por sus propios actos, sino que se vuelve a la regla general de responsabilidad solidaria entre ellos, pues así lo dispone el art. 421 del CC. Téngase en cuenta que esta responsabilidad subsidiaria se extiende también a los guardadores que no administran. § Obligaciones del tutor o curador Se tratan en este apartado las obligaciones coetáneas y posteriores al ejercicio del cargo, pues las obligaciones previas a la asunción del mismo, ya han sido estudiadas: discernimiento, inventario solemne y caución (fianza). Según señala el art. 415 del CC, es obligado todo tutor o curador, incluso el testamentario 758, a las siguientes acciones: — Llevar cuenta fiel, exacta y documentada, si se pudiere, de todos sus actos de administración. La cuenta debe ser llevada día por día y debe ser exhibida luego del término de la administración. No obstante, puede el juez de oficio, y cuando lo crea conveniente, dar la orden al tutor o curador de presentar, durante su cargo, las cuentas de su administración, o bien dar cuenta a otro de los guardadores del mismo pupilo, o a un curador especial que será designado para tal efecto. No solo el juez puede dar lugar a esta orden, sino que también podrá instar a la presentación de cuentas, con caución grave, cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo, o cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge o el respectivo defensor, según señala el art. 416, inciso II del CC. Una vez presentada la cuenta, señala el art. 422 del CC que será discutida por quien reciba la administración de los bienes. Si se trata de una transferencia de administración a otro guardador, se requerirá para dar por cumplida esta obligación, de la aprobación de la justicia, oído antes el respectivo defensor. Contra aquel tutor o curador que no dé verdadera cuenta de su administración, o que hubiere administrado con dolo o culpa grave, tendrá el pupilo derecho de apreciar la cuantía del perjuicio recibido, incluido el lucro cesante, según señalábamos anteriormente. Si hubiere muchos guardadores que administren de consuno, todos ellos deberán, al final de su cargo,

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presentar una sola cuenta, a menos que se haya dividido entre ellos la administración, en cuyo caso presentará cada uno una cuenta por separado. — Restituir los bienes a quien por derecho corresponda. Una vez finalizado su cargo, debe el guardador proceder a la entrega de los bienes administrados tan pronto como le fuera posible. Lo anterior, sin perjuicio de ejecutar en tiempo intermedio (durante el ejercicio de su cargo) aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo. En opinión de Claro Solar de la interpretación de los arts. 415 y 417 del CC, queda claro que se trata de una obligación distinta e independiente de las demás que se originan al culminar la guarda. El deber consiste en restituir los bienes del pupilo a quien deba asumir la administración de ellos, que es la misma persona a quien el tutor o curador debe rendir cuenta de su administración.759 — Pagar el saldo que resulte en su contra. También deberá el guardador pagar los intereses corrientes de dicho saldo, según lo dispone el art. 424 del CC, desde el día en que la cuenta quedare cerrada o bien haya mora en su exhibición. El crédito del pupilo en contra de su guardador por concepto de la administración de sus bienes goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el art. 2481, Nº 5. El privilegio abarca760los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y que hayan entrado en poder del guardador; los demás bienes cuyo derecho se justifique por inventario solemne, testamento o escritura pública; las indemnizaciones adeudadas al pupilo por culpa o dolo en la administración de los bienes, mientras se prueben los cargos de cualquier forma fehaciente. Considérese también que las acciones que tuviere el pupilo en contra de su tutor o curador en razón del ejercicio de la tutela o curatela respectiva, prescribirán en cuatro años, contados desde el día en que ésta haya cesado. Si el pupilo fallece antes de cumplirse tal cuadrienio, la acción prescribirá en el tiempo que faltare para cumplirlo.761 § Derechos del tutor o curador Una vez finalizada la administración, el guardador tiene los siguientes derechos: — Que se le abonen los gastos en que haya incurrido en el ejercicio de su cargo y si se reclamare de ellos serán mandados a tasar por el juez. — Como contrapartida a la obligación de pagar el saldo que resulte en su contra, tendrá el guardador derecho a cobrar el saldo que resulte a su favor, y los intereses corrientes del mismo, desde el día en que, cerrada su cuenta, los pida. — Una remuneración, cuestión a la que nos referiremos en el siguiente apartado. 439

7. SOBRE LA REMUNERACIÓN DE TUTORES Y CURADORES Las normas relativas a la remuneración que corresponde a los guardadores, se encuentran establecidas entre los arts. 526 y 538 del CC. En esta ocasión sólo nos referiremos a algunas cuestiones generales. La remuneración de los tutores y curadores, comprende una décima parte de los frutos de los bienes del pupilo que hubiere administrado. Si son varios tutores o curadores, se dividirán entre ellos por partes iguales el décimo referido, salvo circunstancias especiales señaladas en el art. 526 del CC. No se deducirán de la remuneración señalada los gastos necesarios para ejercer el cargo. Aquel tutor o curador que administre fraudulentamente o que contraviniere el impedimento de guarda para contraer matrimonio dispuesto en el art. 116 del CC, perderá su derecho a la décima y está obligado a restituir todo cuanto hubiere percibido a título de remuneración. Si, en cambio, administrare de manera descuidada (negligencia), no cobrará la décima de los frutos que en aquella parte que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos. Ahora bien, tanto en caso de negligencia como de administración fraudulenta, tiene además el pupilo a salvo la acción de indemnización de perjuicios correspondiente. 8. ALGUNAS NORMAS GENERALES RELATIVAS A LA REMOCIÓN DE TUTORES Y CURADORES Consiste en el término de la vigencia del cargo de guardador, fundada en una causal legal y por sentencia judicial.762La remoción puede ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, o por su cónyuge, o por cualquier persona del pueblo, según señala el art. 542 del CC. También puede ser provocada por el mismo pupilo si ha llegado a la pubertad, o podrá hacerlo de oficio el juez. Siempre serán oídos los parientes y el Ministerio Público. El procedimiento se rige por las reglas del juicio sumario (art. 680, número 4 del CPC). El guardador removido debe indemnizar al pupilo y será también perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en su cargo. § Causales de remoción Son las siguientes: — Incapacidad.

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— Fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los arts. 378 y 434 (obligación de efectuar inventario solemne y negligencia continuada en proveer a la educación y sustentación adecuada del pupilo; ambos motivos suficientes para ser removidos del cargo). El que ejerce varias tutelas o curadurías y es removido de una de ellas por esta causa, lo será también de las otras, a petición del respectivo defensor, de cualquiera persona del pueblo, o de oficio. — Ineptitud manifiesta. — Actos repetidos de administración descuidada. Sin embargo, no podrá ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo, pero se asociará otro tutor o curador a la administración. Se presumirá descuido habitual, según señala el art. 540 del CC, por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos, y si el tutor o curador no debilita dicha presunción dando una explicación satisfactoria por los deterioros, será removido de su cargo. — Conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo. § Efectos Una vez declarada la remoción, se producen los siguientes efectos 763: — Se debe designar un nuevo guardador. — El guardador removido debe indemnizar de los perjuicios al pupilo. — El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo. — Se hace incapaz de ejercer nuevas guardas por torcida o descuidada administración. — Cuando ha sido removido el guardador por culpa grave o fraude, será removido también de las demás guardas que pudiere estar ejerciendo, según señalamos anteriormente. — En la mayor parte de los casos, pierde su derecho a remuneración.

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— Si se trata del padre o madre removido de la guarda del hijo por la mala administración, pierde el derecho de designarle, por estamento tutor o curador, salvo el caso ya visto del art. 360. 9. REGLAS ESPECIALES SOBRE GUARDAS Comprenden las relativas a la curaduría del menor, la curaduría del disipador o pródigo, la curaduría del demente y la curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. a) Relativas a la curaduría del menor Se trata de aquella a la que sólo por razón de su edad, está sujeto el adulto emancipado; vale decir, el menor adulto. Una vez llegado el menor a la pubertad, entrará su tutor a desempeñar la curatela por el sólo ministerio de la ley y, por tanto, no será necesario ni el discernimiento ni las nuevas cauciones ni el inventario a que están obligados los guardadores, según lo señalado precedentemente. Aquel menor adulto que no tuviere curador, deberá pedir su designación al juez, señalando quién lo será. También pueden pedirlo sus parientes, pero la designación del curador corresponderá siempre al pupilo o al juez en subsidio. Según señala el art. 439 del CC, el menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de su empleo u oficio. El curador representa al menor de la misma manera que el tutor al impúber, sin perjuicio de lo cual, si lo juzgare conveniente, puede confiar al pupilo la administración de alguna parte de sus bienes, pero autorizando bajo su responsabilidad los actos en dicha administración. El curador también ejercerá, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo. b) Relativas a la curaduría del disipador o pródigo Las normas especiales relativas a la curaduría del disipador se contienen entre los arts. 442 y 455 del CC. En esta ocasión, nos referiremos únicamente a ciertos aspectos generales. El curador del disipador o pródigo, vale decir, de aquella persona que ha sido puesta en entredicho de administrar sus bienes764, puede ser legítimo, dativo, o incluso testamentario, en el caso del art. 451 del CC, vale decir, aquel padre o madre que ejerce la curaduría del hijo disipador, podrá nombrar por testamento a la persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda.

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Habrá que declarar en juicio la interdicción765 del disipador, lo cual puede ser provocado por el cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador; por cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado; por el defensor público, quien será siempre oído, incluso en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido iniciado por él; por el competente funcionario diplomático o consular, si el supuesto disipador fuere extranjero (además de los enumerados en las letras precedentes). Podrá deferirse la curaduría del supuesto disipador a sus ascendientes, pero el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero, no podrá ejercer este cargo; los hermanos; los demás colaterales hasta el cuarto grado. A falta de todos, tendrá lugar la curaduría dativa a la que ya nos hemos referido anteriormente. Téngase en cuenta que es el juez quien elegirá libremente a la persona o personas que considere más adecuadas de entre los grupos señalados como posibles curadores. La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia. El legislador en el art. 445 del CC, señala algunos ejemplos en los cuales podría el juez apoyarse para declarar la interdicción del supuesto disipador, tales como, el juego habitual en el que se arriesgue porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada y gastos ruinosos. No podrá un cónyuge ser curador del otro declarado en interdicción por disipación. Será el curador del marido disipador quien administrará la sociedad conyugal si es que esta subsiste y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en aquellos casos en que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad. Por su parte, el curador de la mujer disipadora, ejercerá también, y de la misma manera, la tutela y curatela de los hijos que se encuentren bajo su patria potestad, si esta no le corresponde al padre (ténganse en cuenta en este sentido, las modificaciones relativas a la patria potestad introducidas por la ley Nº 20. 680 del año 2013). Sin embargo, la mujer casada en sociedad conyugal que tuviere más de 18 años, cuyo marido disipador esté sujeto a curaduría, o que después de la interdicción los cumpliere, tendrá derecho para pedir la separación de bienes. El disipador tendrá la libre administración de una suma de dinero para sus gastos personales, que será señalada por el juez en función y proporción a sus facultades. Únicamente en casos muy particulares, podrá el curador ser autorizado para

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proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole cuanto sea necesario. El disipador será rehabilitado para la administración de sus bienes, cuando se juzgare que puede volver a ejercerla sin inconveniente. No obstante, renovados los hechos que dieron lugar a la interdicción, esta puede volver a renovarse. Téngase en cuenta que, a partir del año 2008, la ley Nº 20.286 que modifica la competencia de los Tribunales de Familia, extrae de los Tribunales de Familia la competencia para conocer de los juicios de interdicción, volviendo ésta a los tribunales ordinarios civiles, como antaño766. c) Relativas a la curaduría del demente Señala el art. 465 del CC que aquel adulto que se encuentra en un estado habitual de demencia767, aun cuando tenga intervalos lúcidos, deberá ser privado de la administración de sus bienes. Si se tratare de un niño demente, podrá el padre de familia, cuando haya éste llegado a la pubertad, seguir cuidando de sus bienes hasta la mayor edad; pero una vez alcanzada, deberá también provocarse el juicio de interdicción. La curaduría del demente, al igual que la del disipador, puede ser legítima, dativa o testamentaria, en los términos anteriormente vistos. Pueden provocar la interdicción del demente, las mismas personas que pueden hacerlo respecto del disipador. Pero si sobreviene la demencia durante la curaduría, deberá provocarla el curador del mismo. Podrán ser curadores del demente su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 503 (prohibición a los cónyuges de ser curadores entre sí, a salvo las excepciones establecidas en el mismo artículo); sus descendientes; sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que está casado con un tercero, no podrá ejercerlo; sus hermanos; otros colaterales hasta el cuarto grado. A falta de todas las personas antedichas, tendrá lugar la curaduría dativa. Para declarar la interdicción por demencia, el juez se informará de la vida anterior y la conducta habitual del supuesto demente y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia. Los actos y contratos del demente que sean posteriores al decreto de interdicción serían nulos aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido (art. 465 del CC). En cambio, aquellos actos que hayan sido celebrados sin previa interdicción serían

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válidos, a menos de probarse que quien los ejecutó o celebró estaba entonces demente.768 La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal. Sin embargo, si fuere menor de edad o tuviere otro impedimento para que no se le nombre curadora de su marido, podrá la mujer a su arbitrio y luego que cese su impedimento, pedir la curaduría o bien optar por la separación de bienes. El demente podrá, al igual que el disipador, ser rehabilitado en la administración de sus bienes, si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón, y podrá ser nuevamente inhabilitado, con justa causa. d) Relativas a la curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente Señala el art. 469 del CC que la curaduría del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente y que ha llegado a su pubertad, puede ser legítima, dativa o testamentaria. Los frutos de los bienes, en caso necesario, serán empleados en aliviar su condición y en procurarle la educación conveniente al sordo o sordomudo, previa autorización judicial. Cesará la curaduría, según señala el art. 472 cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, cuando él mismo lo solicitare y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes, para lo cual el juez se hará de los informes competentes. Son también de aplicación en esta materia, los artículos 449, 457, 458, inciso I, 462 y 463 del CC, previamente estudiados en los apartados del disipador y del demente.

Séptima parte El estado civil Título único El estado civil CAPÍTULO I EL ESTADO CIVIL 1. Breve evolución histórica; 2. Concepto de estado civil; 3. Fuentes y clases del estado civil; 4. Efectos del estado civil y su relevancia jurídica; 5. Prueba del estado civil; 6. Prueba del estado civil. 1. BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA 445

El Estado civil se ubica dentro de la categoría de los atributos de la personalidad. De acuerdo al Derecho romano es propio hablar de tres diferentes estados de las personas, a saber, aquel estado relacionado con su libertad (status libertatis), el referido a su ciudadanía (status civitatis) y aquella situación que se remite a su familia (status familiae)769. Ello implica que existirán dentro de cada categoría diversos estadios. Consecuentemente con dicha idea, sólo el pater familias era considerado un sujeto de derecho en plenitud 770. En la Edad Media, las Partidas definen el estatus como una condición o manera en que los omnes viven o están. Con el transcurso del tiempo, el concepto de estado romano incorporó otros aspectos considerados por la sociedad estamental, se generaron entonces otras categorías, que dan cuenta del nacimiento o de la religión, entre otras771. Con la relevancia que adquirió el principio de igualdad tras una serie de hechos históricos, tales como la Revolución Francesa, pierde valor y transcendencia el estado civil y se determina la capacidad jurídica como el elemento clave para la actuación de los individuos en la sociedad772. 2. CONCEPTO DE ESTADO CIVIL A diferencia de lo que acontece con el ordenamiento jurídico español, que no define legalmente la noción de estado civil, se debe indicar que el artículo 304 del Código Civil chileno define al estado civil indicando que es: "la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles". La definición es criticada mayoritariamente por la doctrina nacional, puesto que es muy vaga773 y por ello, no determina en definitiva, qué calidad otorga a una persona la titularidad de derechos y obligaciones. Asimismo, se critica la similitud del concepto de estado civil con la noción de capacidad legal prevista en el artículo 1445 Código Civil774. Dentro de la doctrina nacional, Somarriva define el estado civil como: "El lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles" 775. De Castro define el estado civil como "la cualidad jurídica de la persona, por su especial situación (y consiguiente condición de miembro) en la organización jurídica, y que como tal caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y responsabilidad". Linacero buscando perfeccionar la definición entregada por De Castro indica el estado civil como: "El conjunto de condiciones concurrentes en la persona, de especial relevancia y estabilidad, que definen la situación de aquélla en la organización jurídica. Dichas condiciones o bien determinan su capacidad de obrar (edad, incapacitación), o bien actúan como centro de atribución de derechos y deberes específicos, ya sea por su pertenencia a una comunidad estatal o foral (nacionalidad y vecindad —status civitatis—), ya sea por su pertenencia a una comunidad familiar (matrimonio y filiación —status familiae—)776. En este sentido, 446

la definición de Linacero resulta más completa que la descripción presentada por De Castro. 3. FUENTES Y CLASES DEL ESTADO CIVIL El estado civil se origina en diversos hechos o negocios jurídicos. En nuestro ordenamiento jurídico se establece en el artículo 305 inciso 1º del Código Civil: "El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo". De dicha disposición se extraen algunos estados civiles que se analizarán a continuación. En primer lugar, el precepto legal determina el estado civil de casado, lo cual necesariamente alude a la existencia de un matrimonio. A continuación, la norma se refiere al estado de separado judicialmente y divorciado. Por de pronto, sólo se dirá que el estado civil de separado judicialmente ha producido discusión en la doctrina, posteriormente, se analizará dicho tema en particular. Ahora bien, se puede indicar que ambos estados civiles surgen de la dictación de la respectiva sentencia judicial. Luego la norma legal se remite al viudo, en ese sentido la muerte de uno de los cónyuges, esto es, un hecho jurídico produce dicho estado. La filiación determina el estado civil de padre, madre o hijo. En síntesis, el matrimonio, la muerte, la filiación y la sentencia judicial respectiva originan actualmente en Chile los estados civiles. En cuanto al estado civil de separado judicialmente, éste se introdujo conjuntamente con el estado civil de divorciado por medio de la incorporación al ordenamiento jurídico de la Nueva Ley de Matrimonio Civil de 17 de noviembre de 2004 y con la correspondiente modificación al artículo 305 del Código Civil. En cuanto al estado civil de separados judicialmente, la doctrina tiene opiniones diversas. Se sostiene —por una parte— que constituye verdaderamente un estado civil, apoyándose en el argumento de que la propia ley determina o fija el estado civil777. Otra parte de la doctrina nacional estima que el estar separados judicialmente es una calidad que agrega al estado civil de casados778. En esta misma línea ha fallado la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 23 de julio de 2008, rol Nº 2919-2008779, dictando sentencia de reemplazo de la resolución del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago que denegó la separación judicial a un matrimonio que había celebrado una transacción, y determinando: "Séptimo: Que, en el caso sub lite ha quedado demostrado que los solicitantes presentaron ante el Cuarto Juzgado de Familia una transacción en una materia propia de una separación matrimonial judicial, y teniendo presente que en criterio de estos sentenciadores resulta más apropiado considerar que la calidad de separados a que 447

alude el artículo 27 de la Ley Sobre Matrimonio Civil, no constituye un estado civil, sino que tal como se señaló precedentemente en el motivo anterior, es una mera condición que conserva en aquellos que la adquieren vía resolución judicial la calidad de estado civil de casados". Por lo tanto se puede indicar que sin perjuicio de que en el artículo 305 del Código Civil se contiene el estado civil de separados judicialmente, no es menos cierto que la mayoría de la doctrina nacional, considera la imposibilidad de gozar de dos estados civiles por el misma fuente, es decir, separado judicialmente y casado en razón de la existencia en ambos casos de una misma fuente u origen: el matrimonio. Otro argumento para apoyar esta posición es el análisis de la historia fidedigna de la ley, que permite afirmar simplemente que no se eliminó toda referencia al estado de separados judicialmente y por una omisión quedó en el artículo 305 del Código Civil. Finalmente, la jurisprudencia ha apoyado la tesis mayoritaria en la doctrina, considerando el estado civil de separado judicialmente como una condición, calidad o calificación especial respecto del estado civil de casado. Se puede indicar que haber obtenido una sentencia de separados judicialmente no implica que dichas personas que se han separado, han dejado de tener el estado civil de casados. Por lo tanto, en realidad es posible afirmar que la separación judicial caracteriza o si se prefiere califica al estado de casados, porque de ello se derivan una serie de efectos determinados por la ley, pero que, sin embargo, no logran modificar lo esencial del estado civil de casados. En definitiva, la separación judicial es un elemento calificador del estado civil de casados. Ahora bien, tampoco parece afortunada la alusión a un estado civil de divorciado. La sentencia que determina la disolución del vínculo matrimonial, establece en otras palabras la calidad de no casado. También, simplemente se podría pensar que el ex-cónyuge es nuevamente soltero. Si se recuerda la evolución del estado civil a lo largo de la historia —dicha evolución ha estado marcada por generar determinadas situaciones en las que se encuentra un sujeto de derecho y en que se fija su situación jurídica dentro de una sociedad— y que tras la Revolución Francesa ha estado fuertemente influida por el principio de igualdad. En efecto, en una sociedad igualitaria ¿por qué razón se debiese distinguir entre un sujeto que no se ha casado nunca de aquel que sí lo ha efectuado pero, que posteriormente, se ha disuelto su vínculo matrimonial? En ambos casos desde la perspectiva del derecho matrimonial no existe ningún impedimento dirimente absoluto para la celebración de un nuevo matrimonio780. También, desde la perspectiva penal en ninguno de los dos casos se cometería el delito de bigamia781. En realidad, al tenor de lo expuesto en el tema del estado civil de separados judicialmente, sin perjuicio de que pudiesen existir otras razones por las cuales podría parecer conveniente mantener el estado civil de divorciado, resulta coherente 448

tanto para el estado de divorciado como también para el estado de viudo indicar que ellos son más bien elementos calificadores que se asocian o que caracterizan al estado civil de soltero. En este punto, Corral refiriéndose al proyecto de ley que se denomina "Modifica el Código Civil para crear el estado civil de soltero y su medio de prueba" (Boletín Nº 8239-07) afirma lo siguiente: "Es cierto que el art. 305 del Código Civil nunca ha mencionado el estado civil de soltero, pero es lógico que así sea porque el precepto se refiere sólo a los estados civiles que pueden probarse y acreditarse ante terceros mediante las partidas del Registro Civil, esto es, las inscripciones que se practican en los registros de nacimiento, matrimonio y defunción. El estado civil de soltero no puede probarse con dichas partidas simplemente porque se trata de un hecho negativo: que una persona, cualquiera sea su edad, no ha contraído matrimonio y no es ni casada, ni viuda, ni divorciada. Con la única excepción de la partida de matrimonio con subinscripción de una sentencia de nulidad matrimonial, no es posible probar, mediante la exhibición de una partida (una copia suya o un certificado dado sobre su base), el estado civil de soltero"782. De dichas afirmaciones se desprende que dentro de la partida de matrimonio se podría subinscribir una sentencia de divorcio o la muerte del cónyuge para lograr los mismos efectos que en la nulidad matrimonial. Es decir, lograr acreditar el estado civil de soltero, en el caso de que habiendo estado casado se termine el matrimonio por algunas de las causales establecidas en el artículo 42 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil 783. De acuerdo a la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema se explica la importancia de la subinscripción. De esta manera en el Considerando Tercero de la Sentencia de la Corte Suprema de 28 de mayo de 2014 rol Nº 3126-13 indica: "... Para ello, se analizó el tenor de lo dispuesto en el artículo 59 de la ley Nº 19.947, cuyo inciso 1º prescribe que el divorcio produce efecto entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare. A su turno, el inciso 2º del mismo artículo agrega que la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, momento a partir del cual la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados. Atendido que el tenor de los incisos citados da cuenta de una aparente contradicción entre sus disposiciones, el sentenciador del fondo prefirió aquella interpretación que le pareció más lógica y que sostiene la validez de lo prescrito en su inciso 1º, de acuerdo a la cual todos los efectos del divorcio se producen desde que la sentencia queda ejecutoriada, manteniéndose por excepción el vínculo matrimonial sólo para impedir a las partes celebrar uno nuevo antes de subinscribir la sentencia de divorcio, concluyendo entonces que la referida anotación busca sólo hacerla oponible a terceros, permitiendo a las partes contraer nuevo matrimonio". En síntesis, según la Corte Suprema la subinscripción permite hacer oponibles a terceros del divorcio, esto es una medida de publicidad y 449

protección a tercero, pero desde que la sentencia queda ejecutoriada se origina el estado civil784. Interesante resulta la fórmula que se utiliza actualmente en el Proyecto del Ley relativo al acuerdo de unión civil: "Su celebración les conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de este pacto restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del artículo 26785". En consideración a esta solución otorgada para el caso del acuerdo de unión civil, del cual se derivan efectos personales (creación de estado civil) como patrimoniales (derechos hereditarios, regímenes patrimoniales de la convivencia), es factible preguntarse por qué no se puede establecer la misma idea para las personas que terminan el matrimonio. Por lo tanto, a pesar de que la doctrina no discute la calidad de estado civil de divorciado y de viudo, me permito en la misma lógica referida al estado de separado judicialmente poner en tela de juicio estos estados civiles, pues al igual que la separación judicial califica o caracteriza al estado civil de casado, el haberse divorciado o haber enviudado implica la terminación del matrimonio y simplemente una calificación del estado civil de soltero, asimismo el texto del acuerdo de unión civil entrega argumentos en este sentido, pues una vez que termina el estado civil de conviviente, salvo si los convivientes se casan, se vuelve al estado civil de soltero. Como ya se anunció, actualmente existe un proyecto de ley (Boletín Nº 2919-07) relativo a crear el estado civil de soltero, concuerdo con Corral en el sentido de que el estado civil de soltero existe en nuestro ordenamiento jurídico, y no sería creado por medio de la incorporación de dicha disposición, es decir, una modificación del artículo 305 del Código Civil no generaría verdaderamente el estado civil de soltero. Es importante señalar que el estado civil es caracterizado por la doctrina786 como un atributo de la personalidad787, lo cual implica que toda persona deber tener un estado civil. En Chile cada año nacen niños y niñas que poseen una filiación indeterminada, por lo tanto, ellos no son hijos de nadie 788. Si no se les asigna el estado civil de soltero no tendría ningún estado civil y, consecuentemente con ello, se debería considerar que el estado civil no es un atributo de la personalidad. Por ende, con independencia de su reconocimiento expreso en el artículo 305 del Código Civil, parece razonable considerar el estado civil de soltero como un estado civil incorporado en nuestro ordenamiento jurídico. En nuestro Código Civil existen tres preceptos que aluden a la noción de soltero789. Asimismo, la Ley de Registro Civil y la Nueva Ley de Matrimonio Civil dan cuenta del estado civil de soltero. En el numeral 3º del art. 39, que aborda las 450

inscripciones de matrimonio, indica: "Las inscripciones de matrimonios celebrados ante un oficial del Registro Civil, sin perjuicio de las indicaciones comunes a toda inscripción, deberán contener: 3º Su estado de soltero, viudo o divorciado. En estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente". Asimismo, el numeral 5º del art. 40 bis, también referido a las inscripciones de matrimonio, refiriéndose al matrimonio religioso, expresa: "El acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente información:...5º Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente". Finalmente, la Nueva Ley de Matrimonio Civil en su artículo 9º en relación con las diligencias para la celebración del matrimonio, señala: "Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial de Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y...". El estado civil de soltero está incorporado a nuestro ordenamiento jurídico y como se ha podido revisar existen razones de texto (disposiciones de la Ley de Registro Civil como de la Nueva Ley de Matrimonio Civil) como aspectos de carácter práctico (caso de niños de filiación indeterminada) que determinan el reconocimiento de este estado civil. Finalmente, el estado civil de conviviente se incorporó a nuestro sistema jurídico por medio de la ley Nº 20.830, cuyo artículo 1º expresa lo siguiente: "El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente. Los contrayentes se denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil. Su celebración les conferirá el estado civil790de conviviente civil. El término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del artículo 26"791. Definitivamente el estudio del acuerdo de unión civil excede estas páginas, respecto del nuevo estado civil que se crea, es indudable que la incorporación de dicho nuevo estado civil obedece a la idea de buscar cierta igualación de derechos respecto de las personas que están casadas.

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En síntesis, de acuerdo a lo expuesto en las líneas precedentes, los estados civiles en Chile debiesen ser: el estado civil de soltero, de casado, de conviviente, de hijo, de padre o de madre. 4. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL Y SU RELEVANCIA JURÍDICA El estado civil fija determinadas relaciones entre sujetos de derechos y de ello se derivan una serie de prerrogativas y obligaciones. Así por ejemplo, si se establece la calidad de hijo respecto de un hombre o de una mujer de ello se derivarán todos los derechos y obligaciones correspondientes. A su vez, el hijo tendrá también responsabilidades en torno a su padre o madre o respecto de ambos, según sea el caso792. El estado civil es relevante pues sitúa a una persona dentro de un lugar, por lo menos, así lo indicaba Somarriva. Definitivamente la calidad de hijo, madre o padre de una persona es el estado civil de carácter más permanente que se conoce. 5. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL La prueba del estado civil se encuentra regulada, especialmente, en los artículos 304 al 315 del Título XVII del Libro Primero del Código Civil. Ella tiene por objeto acreditar la efectividad de los hechos constitutivos de un determinado estado civil. El medio de prueba principal de un estado civil es su partida respectiva, otorgada por el Registro Civil. Con todo, también existe la posibilidad de utilizar medios de prueba supletorios. Ellos, dependiendo del estado civil de que se trate, pueden ser: otros documentos auténticos o declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos de estado civil respectivo y la posesión notoria de dicho estado civil. De esta forma se puede señalar que los medios de prueba de un estado civil son: principales o supletorios. Se indicaba en líneas anteriores que, el medio de prueba principal corresponde a la respectiva partida, consecuentemente con ello el artículo 305 del Código Civil establece: "El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo". El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.

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La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte. Troncoso explica que las partidas "son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el respectivo oficial de Registro Civil"793. El valor probatorio de las partidas es de instrumento público. Dichas partidas son fundamentalmente las partidas de nacimiento, matrimonio y muerte. Tanto el artículo 307 como el artículo 308 ambos del Código Civil distinguen entre la autenticidad y veracidad de lo declarado. Así, el artículo 307 dispone que las partidas pueden rechazarse, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando que no son una misma la persona a la que el documento se refiere y la persona a quien se pretende aplicar. Específicamente, en cuanto a las partidas de matrimonio, el artículo 308 expresa que las partidas: atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Podrán, pues impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto que se trata. Es decir, no puede el respectivo oficial del Registro Civil asegurar o acreditar la verdad de las declaraciones efectuadas por los intervinientes del matrimonio. Ducci afirma la concordancia del artículo 308 inciso 1º con el artículo 1700 del Código Civil, esto es, con el mérito probatorio general de los instrumentos públicos794. Por ende, quien sostenga que las declaraciones que constan en las partidas son falsas deberá probarlo sin ninguna limitación de carácter probatorio. En su calidad de instrumento público las partidas pueden ser impugnadas, por la falta de autenticidad, pues han sido falsificadas, por ejemplo, cuando el oficial de Registro Civil no ha suscrito la partida. En segundo lugar, en cuanto le afecte un vicio de nulidad, vale decir, se ha omitido algún requisito exigido por la ley. En tercer lugar y de acuerdo a lo indicado por el artículo 308 inciso 2º del Código Civil, puede impugnarse en razón de la falsedad de las declaraciones que contiene la partida. Por último, se podrá impugnar una partida en consideración al artículo 307 del Código Civil, pues existe una falta de identidad respecto de una persona a la cual se refiere la partida y a quien se debe aplicar. Ahora bien, corresponde analizar los medios de prueba supletorios del estado civil. Para que se puedan utilizar estos medios necesariamente no existe la partida correspondiente. A dichos medios supletorios se refiere el artículo 309 del Código Civil e indica: "La falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil. La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o 453

probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII". De esta norma se desprende que respecto del matrimonio existen tres medios supletorios, los otros documentos auténticos, las declaraciones de testigos presenciales y la posesión notoria. En cuanto a la expresión "auténticos", ella debe ser entendida en su sentido técnico, según lo establecido en los artículos 20 y 1699 del Código Civil. Las declaraciones de los testigos que hayan participado del matrimonio, pueden utilizarse como un medio supletorio, no así las declaraciones de testigos de oídas. Finalmente, se debe analizar la prueba del estado civil por medio de la posesión notoria. A ella le preceden la prueba documental como la prueba de testigos presenciales. Una persona posee notoriamente el estado civil de casado cuando, dicha persona y su supuesto cónyuge se trataron como marido y mujer de forma pública, esto es, en sus relaciones sociales. Además, que para el caso de la mujer hubiese sido recibido en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, también por el vecindario en general795. Asimismo, la posesión notoria requiere de una continuidad en el tiempo, ella debe haber durado —según lo establecido en el artículo 311 del Código Civil— por lo menos diez años continuos. ¿Cómo se prueba la posesión notoria del estado civil, de acuerdo al artículo 313 del Código Civil?, ello se realiza por medio de un conjunto de testimonios de carácter fidedigno, que lo establezcan de un modo irrefragable, particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la partida respectiva o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse 796. Indudablemente, la posesión notoria se verá algo afectada como medio supletorio, pues, en determinados casos será complejo distinguir entre los cónyuges y los convivientes. Ahora bien, en cuanto a la filiación el artículo 309 del Código Civil determina que a falta de partida o subinscripción se podrá acreditar con instrumentos auténticos. A falta de éstos, es decir de forma subsidiaria se deberá probar en un juicio de filiación. En este último caso, la Corte Suprema se ha pronunciado respecto a la posesión notoria indicando que consiste sólo en un medio de prueba dentro del juicio de filiación y no en una acción797. Con todo, dicho medio de prueba puede prevalecer a los medios de carácter biológicos. El artículo 315 del Código Civil se presenta como una excepción al efecto relativo de las sentencias judiciales, pues la dictación de una sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo no sólo tiene efectos respecto de los que intervienen en dicho juicio sino que posee efectos erga omnes. Los 454

requisitos exigidos por la ley para que se produzca el efecto erga omnes son los establecidos en el artículo 316 del Código Civil. En primer lugar, exige la norma que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada, vale decir que la sentencia se encuentre firme o ejecutoriada. Además, se requiere que se haya pronunciado contra legítimo contradictor. El legítimo contradictor está definido por la misma ley. Por lo tanto, en la cuestión de paternidad es legítimo contradictor el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. En caso de fallecimiento del legítimo contradictor también se puede actuar en contra de sus herederos. Por último, la ley exige que no haya habido colusión en el juicio. Ello es para evitar acuerdos fraudulentos entre las partes que actúan en el juicio para la obtención de determinados resultados. Finalmente, la excepción establecida en el artículo 315 del Código Civil no es aplicable en contra del verdadero padre, madre o hijo. De esta manera el artículo 320 del Código Civil dispone que ninguna sentencia pueda oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. El verdadero padre, madre o hijo siempre podrán accionar, ya que la acción es imprescriptible.

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