Landivar Derecho Concursal Perspectiva De La Normativa.pdf

Universidad Rafael Landívar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

“Derecho Concursal: perspectiva de la normativa centroamericana”

TESIS

María José Flores Fernández Carné: 13334-99

Guatemala, noviembre de 2011 CAMPUS CENTRAL

Universidad Rafael Landívar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

“Derecho Concursal: perspectiva de la normativa centroamericana”

TESIS Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar

María José Flores Fernández

Al conferírsele el grado académico de LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES Y los títulos de ABOGADA Y NOTARIA Guatemala, noviembre de 2011

TRIBUNALES QUE PRACTICARON LA EVALUACION COMPRENSIVA

Área Pública:  Lic. Víctor Manolo Funes Enríquez Presidente del Tribunal Examinador  M.A. Axel Manuel Romero Gerardi Secretario del Tribunal Examinador  Lic. Víctor Manuel Castillo Mayen Vocal del Tribunal Examinador

Área Privada:  Lic. Adolfo Jacobo Alarcón Duque Presidente del Tribunal Examinador  M.A. Cynthia Mariela Salazar Muñoz Secretaria del Tribunal Examinador  Lic. Fernando José Figueroa Ovalle Vocal del tribunal Examinador

AGRADECIMIENTO A mis asesores y personas que colaboraron y aportaron a la elaboración de ésta tesis, por su tiempo y dedicación.

DEDICATORIA

A DIOS.

A MI MAMA: Por ser mi TODO y enseñarme a querer sin medida. TE ADORO!!!

A MIS SOBRINOS: Jose, Fabián y Marcelo, por llenar de felicidad mi vida.

A MI PAPÁ Y HERMANOS: Con cariño.

A MI TIO GUICHO Y ANDRESITO: Por la huella imborrable que dejaron en mi vida.

RESPONSABILIDAD: “La autora será la única responsable del contenido y conclusiones de la tesis”.

LISTADO DE ABREVIATURAS

LCM:

Ley de Concursos Mercantiles (México).

LORC:

Ley Orgánica para la Reforma Concursal (España).

LC:

Ley Concursal (España).

ÍNDICE

Resumen Introducción

1

Capítulo I Derecho Concursal

1. Generalidades

5

2. Antecedentes

5

3. Definición

9

4. Procedimientos de mayor relevancia 4.1

Quiebra

11

4.2

Bancarrota

13

4.3

Falencia

14

4.4

Insolvencia

14

4.5

Concurso

16

4.6

Derecho Concursal

16

4.7

Concurso Civil de Acreedores

17

4.8

Derecho Concursal Mercantil

18

4.9

Concurso Mercantil

18

4.10 Concurso de Acreedores

19

4.11 Proceso Concursal

19

5. Naturaleza jurídica

20

6. Caracteres del concurso

21

7. Clases de concursos

22

7.1 Clases de concursos en la legislación mexicana

24

7.1.1 Concurso Preventivo

24

7.1.2 Quiebra

25

7.1.3 Liquidación forzosa en Sede Administrativa

26

7.1.4 Acuerdos preconcursales

27

7.2 Clases de concursos en España

28

7.2.1 Concurso Voluntario

28

7.2.2 Concurso Necesario

29

Capítulo II Derecho Preconcursal

1. Generalidades

31

2. Naturaleza jurídica

33

2.1 Teoría contractualista

33

2.2 Teoría procesalista

34

3. Partes

4.

5.

36

3.1 El deudor

36

3.2 El síndico

36

3.3 El juez

36

3.4 Los acreedores

37

Estado de cesación de pagos

37

4.1 Determinación

38

4.2 Excepciones

39

4.3 Efectos de la apertura del Concurso Preventivo

40

Acuerdo Preconcursal

41

Capítulo III Órganos del Proceso Concursal

46

1. Teoría general 1.1 El visitador

46

1.2 El conciliador

47

1.3 El síndico

48

2. Teoría de Ordoñez González 2.1 Sujetos Activos a) Comerciante

49

b) Acreedores

50

b.1 Acreedores preferenciales

50

b.2 Acreedores singularmente privilegiados

51

b.3 Acreedores con garantía real

52

b.4 Acreedores fiscales y laborales

52

b.5 Acreedores con privilegio especial

52

b.6 Acreedores comunes

53

3. Órgano y sujetos de apoyo

53

3.1 Interventores

53

3.2 El Juez

54

3.3 El Secretario

54

3.4 El Fiscal

55

3.5 El síndico

55

3.6 El Coadministrador

56

3.7 El Contralor

56

4. Órganos en la legislación guatemalteca

57

4.1 El deudor

57

4.2 Los acreedores

58

4.3 Comisión revisora

58

4.4 Depositario provisional

58

Capítulo IV Efectos de la declaración del concurso

60

1. Generalidades

60

2. Efectos sobre el deudor

61

3. Deberes del concursado

70

4. Efectos sobre el deudor-persona jurídica

75

5. Efectos sobre los acreedores

76

6. Efectos sobre las acciones individuales

78

7. Procedimientos arbitrales

80

8. Efectos del proceso concursal en Guatemala

81

Capítulo V Presentación, discusión y análisis de resultados

1. Derecho Concursal en Centroamérica

85

2. Principios generales

85

2.1 Ejecuciones colectivas en la legislación Guatemalteca 2.1.1 Generalidades 2.2 Tipos de concurso 3. Ejecuciones en la legislación salvadoreña

87 87 88 93

3.1 Generalidades

93

3.2 Tipos de concursos

93

4. Ejecuciones en la legislación hondureña

96

4.1 Generalidades

96

4.2 Tipos de concursos

96

5. Ejecuciones en la legislación nicaragüense

100

5.1 Generalidades

100

5.2 Tipos de concursos

100

6. Ejecuciones colectivas en la legislación costarricense 6.1 Generalidades 7. Ejecuciones en la legislación panameña 7.1 Generalidades

Discusión Final

103 103 106 106

108

Conclusiones

115

Recomendaciones

116

Listado de Referencias

117

Anexos

121

RESUMEN Esta tesis realiza un análisis jurídico doctrinario del Derecho Concursal, abarcando definiciones, naturaleza jurídica, caracteres y clases de concursos, utilizando como referente la legislación española, argentina, mexicana y centroamericana; además se hace un estudio jurídico y doctrinario de los sujetos que participan en el proceso concursal en la legislación centroamericana, incluyendo aspectos doctrinarios y prácticos que conlleva del Derecho Preconcursal, mediante la cual se determina la naturaleza jurídica de esta institución.

En ese orden de ideas realiza un estudio de los efectos que para los acreedores y para el deudor acarrea el procedimiento de concurso de acreedores, tanto en el procedimiento necesario como en el voluntario; por último, se estudia la legislación centroamericana referente al Derecho Concursal destacando las generalidades de la norma, el tipo de concurso regulado y los efectos que conlleva la declaratoria de concurso para los sujetos procesales.

INTRODUCCIÓN

La regulación del Derecho Concursal va dirigida a solventar la problemática resultante de la insolvencia o cesación de pagos del deudor, desde un punto de vista patrimonial, a través de un juicio universal que comprenda a todos los acreedores, todas las obligaciones y a todos los bienes embargables del deudor. Para un mejor abordaje del Derecho Concursal, la investigación se dividió en dos partes, la primera que abarca la parte adjetiva con el trabajo de tesis presentado al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar por el estudiante Kenneth Eduardo Ricci Molina, quien abordó el tema: “Derecho Concursal: los procedimientos concursales”.1 Mientras que la segunda parte, referente a la parte sustantiva se realiza en esta tesis.

En ese sentido, la finalidad primaria del Derecho Concursal es satisfacer a los acreedores frente a la situación patrimonial crítica del deudor. Este fin se realiza distribuyendo entre los acreedores el producto de la transacción de los bienes del deudor, bajo un plano de igualdad.

Por ello, el Derecho Concursal regula los procedimientos aplicables en los casos de crisis de liquidez, quiebras o suspensión de pagos. Involucra en ello, entonces, lograr que los deudores cumplan en cierto plazo con sus obligaciones frente a los acreedores de forma igualitaria y equitativa, a través de un procedimiento especial que más allá de solo satisfacer créditos, busca la posibilidad de reorganización y reestructuración del concursado mediante la creación de un marco jurídico integral que garantice la prevención de iliquidez, además, un procedimiento justo de cobro que garantice un retorno razonable del monto invertido, cuando se presente una crisis. Estas crisis pueden ser de

1

Ricci Molina, Kenneth Eduardo. Derecho Concursal: los procedimientos concursales. Guatemala, 2011. Trabajo de Tesis que se presenta al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad Rafael Landívar.

1

naturaleza, laboral, mercantil o financiera, de allí que el abordaje de esta temática resulta compleja y extensa.

El Derecho Concursal ha sido tratado bajo los supuestos de las ejecuciones especiales y la quiebra, no obstante como una nueva vertiente del Derecho Romano ha encontrado cabida como una fuente directa del Derecho Civil y Mercantil, diferenciándose sustancialmente de los procedimientos de ejecución y quiebra.

Ante la complejidad y extensión del Derecho Concursal, surgió la siguiente pregunta

de

investigación:

¿Cuál

es

la

legislación

existente,

a

nivel

centroamericano, que regula el Derecho Concursal? Al plantearse tal interrogante se generaron objetivos generales y específicos con el fin de darle respuesta a la misma, entre los que se mencionan:

I) Establecer y analizar la legislación referente a Derecho Concursal a nivel centroamericano; II) Determinar el origen histórico del Derecho Concursal; III) Individualizar a los sujetos activos y pasivos dentro del Proceso Concursal; y IV) De conformidad con el Derecho comparado, establecer las materias relacionadas con el Derecho Concursal.

En cuanto a los elementos de estudio, esta tesis aborda los temas siguientes: a) Derecho Concursal; b) Órganos del concurso; c) Efectos de la declaración del concurso; d) Efectos de los procesos de ejecución concursal; y e) Derecho comparado. Para ello se tomó como base el Derecho Concursal mexicano y español, cuya doctrina en este tema es punto de partida de análisis de Derecho Concursal centroamericano.

En cuanto a los sujetos de análisis, por tratarse de una investigación netamente monográfica y doctrinaria, y por tratarse del desarrollo de un manual de Derecho Civil, no fue necesario realizar entrevistas o encuestas; por ello las 2

unidades de análisis las conforma la doctrina y el análisis de la legislación centroamericana que regulan el Derecho Concursal, de la cual se estableció la diferencia entre el Derecho Concursal y el procedimiento de ejecución y quiebra.

Para interpretar el Derecho Concursal de manera integral, es imperativo conocer también del Derecho Civil Patrimonial (obligaciones, bienes y contratos), el Derecho Mercantil, la Teoría General del Proceso, así como los procedimientos civiles y mercantiles, el Derecho Internacional Privado y el Derecho Constitucional en cuanto a garantías del ciudadano y la defensa de derechos mediante la acción de Amparo.

Esta tesis tiene como alcance, brindar a estudiantes, catedráticos y lectores en general un estudio práctico, que dé a conocer la legislación centroamericana relativa al Derecho Concursal, así como el impacto de este instituto jurídico en el desarrollo de las sociedades, el cual no ha sido debidamente utilizado debido, debido al escaso conocimiento que sobre ella se tiene; para superar la limitante que genera el escaso abordaje de este tema, se ha realizado cuadros de cotejo para poner en relieve las diversas disposiciones legales que abordan lo relativo al Derecho Concursal, ello con la finalidad de comprobar si todos los países centroamericanos contemplan el Derecho Concursal y su respectivo proceso, como una disciplina tendiente a solventar problemas de iliquidez del deudor, que pueda afectar las buenas prácticas mercantiles y que ello también conlleva efectos negativos para el comercio centroamericano y las economías de la región, por la falta de un marco jurídico integral que brinde seguridad jurídica al proceso.

Si bien esta tesis tiene como referente legislación española, argentina y mexicana, tiene como limitante la territorialidad centroamericana para hacer un estudio comparativo del Derecho Concursal, el cual tienen como referente al Derecho Anglosajón y el Derecho español, dado el auge generado por las crisis de iliquidez a nivel mundial, crisis económicas y financieras con impacto incluso en cuestiones laborales. 3

Debido a que el Derecho Concursal ha sido legislado en normas de procedimiento civil y mercantil, esta tesis hace una amplia referencia de la normativa procesal civil centroamericana, de lo cual se ha determinando la necesidad de incorporar a la legislación centroamericana, códigos específicos que regulen autónomamente al Derecho Concursal, dada la importancia de su aplicación teórica y jurídica.

4

CAPÍTULO I “Derecho Concursal” 1. Generalidades

El Derecho Clásico Concursal, apunta fundamentalmente a dar solución al problema de la insolvencia o cesación de pagos del deudor desde un punto de vista patrimonial, a través de un procedimiento que involucre a todos los acreedores, las obligaciones y la totalidad de bienes embargables del deudor de manera equitativa.

La finalidad primaria del Derecho Concursal es dar satisfacción a los acreedores frente a la situación patrimonial crítica del deudor, en búsqueda de distribuir entre los acreedores el producto de la realización de los bienes del deudor, bajo un plano de igualdad.

Cuando los procesos de conocimiento y de ejecución ordinarios no han dado una respuesta válida para satisfacer los intereses de un individuo frente a entidades cuyo patrimonio e iliquidez son insuficientes para cumplir con sus obligaciones, se han creado procedimientos especiales para resolver la disyuntiva del modo más equitativo posible.

Es decir que el Derecho Concursal busca lograr que los deudores que han entrado en un estado de iliquidez, respondan democráticamente ante sus acreedores.

2. Antecedentes Los antecedentes del Derecho Concursal están íntimamente ligados a los propios antecedentes del Derecho de Ejecución, y éste, como una derivación lógica y sistemática de la razón de creación de cualquier Estado democrático,

como

menciona

Hugo

Alsina

“…desde

el

enfoque

individualista y sociológico, deriva el conjunto de reglas de conducta cuyo 5

cumplimiento es obligatorio y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por la autoridad legítima…”2

De lo anterior, se colige que es indiscutible la función de organización social y de ella, la función jurisdiccional que corresponde al Estado como organización jurídica y políticamente organizada. Siendo esta labor, una de las más importantes manifestaciones del desarrollo histórico del Estado; como

lo

menciona

Aguirre

Godoy:

“El

Estado

moderno

tiene

fundamentalmente la tarea de determinar el ordenamiento jurídico a través de una legislación adecuada y conforme al proceso social, pero tiene también la ineludible obligación de mantenerlo en vigencia, de tal manera que realmente norme la actividad y conducta de los miembros de la comunidad.”3

Es por ello que los antecedentes del Derecho Concursal, se encuentran íntimamente ligados al establecimiento del Derecho per se. De esa cuenta, las obligaciones contraídas por una persona en el ejercicio de su giro comercial, deben ser sustanciadas por las instituciones que pendan de las ciencias jurídicas y del Derecho en sí. Es importante dejar anotado en este momento, aunque se verá con mayor detalle más adelante, que el Derecho Concursal no se limita a la orientación de las acciones judiciales y extrajudiciales cuando un comerciante ha dejado de responder ante sus obligaciones, sino que también funciona para el caso que cualquier persona, sea o no comerciante, tenga una opción para responder con responsabilidad de sus pagos ante un procedimiento establecido por la ley.

No resulta fácil identificar la evolución del Derecho Concursal, puesto que no sólo está sujeto a la historia y sus cambios en la misma, sino que en él y en su estudio se encuentra una gran variedad de fuentes, entre ellas el 2

Alsina, Hugo. Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I, Parte General, 2da. Edición, Buenos Aires, Editorial Ediar, S.A. 1963. Pág. 32. 3 Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomo I, Guatemala, Centro Editorial Vile, 1996. Pág. 13.

6

Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Procesal, e incluso el Derecho Penal.

Como se establece más adelante, el Derecho Concursal es una de las instituciones del Derecho, que se encuentra íntimamente ligado a los procedimientos del Derecho Civil, del Derecho Procesal Civil y Mercantil, con la que el acreedor pretende el pago de las obligaciones contraídas por el deudor, mediante la ejecución de su derecho, por conducto de la ejecución procesal.

La ejecución, constituye doctrinaria y legalmente una parte del Derecho Procesal, sea este civil, mercantil, penal, laboral o de otra índole, ya que consiste en una actividad jurisdiccional y el conjunto de actos que la integran dan lugar a formar e integrar un proceso judicial. A este respecto, Ramiro Podetti, citado por Chacón sostiene que “…de tal manera que la función jurisdiccional del Estado asegura la realización del orden jurídico por medio de la aplicación del Derecho objetivo, que procura la tutela y seguridad de los derechos de los particulares.”4

En relación a la ejecución Chacón Corado sostiene que: “… en la doctrina algunos autores dicen que la ejecución puede ser voluntaria o forzosa. Es voluntaria cuando la parte vencida da cumplimiento a lo decidido en el fallo. Y forzosa, cuando corre a cargo del órgano jurisdiccional, que suele ser el mismo que ha resuelto el pleito, como se declaraba en las Partidas…”5

Las Partidas a que hace referencia Chacón, son, según Manuel Serra Domínguez: “…Como lo registran las notas históricas de su tiempo, Alfonso X de Castilla, llamado también El Sabio, no fue un monarca lo suficientemente práctico y enérgico como para lograr la paz y unidad

4 5

Chacón Corado, Mauro. Proceso de ejecución, Guatemala, Magna Terra Editores, 2008. Pág. 19. Ibid., Pág. 20.

7

efectivas de los territorios sobre los que le correspondió reinar. Pero fue, en cambio un soberano docto, que dio gran impulso a las letras y a las artes y que, sobre todo, legó a la posteridad obras de gran trascendencia jurídica, la más importante de las cuales es, indudablemente la que se conoce como en su conjunto como Partidas del Alfonso El Sabio o las Siete Partidas…. …La partidas III, y V se ocuparon de todo lo atinente a la administración de justicia, es decir a todas las normas del derecho procesal y del derecho de obligaciones y los contratos…”6 En cuanto a la evolución histórica del Derecho Concursal, Borghi7 sostiene que: “En su origen la insolvencia era considerada como un delito de entidad estatal, que se castigaba con la pérdida de la libertad y hasta de la vida del deudor. En la ley de las XVII Tablas del derecho romano antiguo existían instituciones como la manus injectio que legislaban acciones de tipo personal contra el deudor insolvente, este podía ser sometido a la esclavitud y hasta ser muerto por el acreedor…” El mismo autor citado indica que “…la bonorum venditio complementa el procedimiento en contra del deudor, disponiendo la venta de los bienes del deudor por medio de un magister que adjudicaba en bloque el patrimonio a un comprador bonurum emptor, quien hacía cargo del pasivo, convirtiéndose en el sucesor universal del deudor…”8

Borghi escribe que: “Caído el imperio romano, las invasiones bárbaras traen aparejada la aplicación de las leyes germánicas que desconocen las ejecuciones

colectivas

y

reimplantan

las

medidas

sobre

bienes

determinados y sobre la personas del deudor. Alrededor del siglo XV reaparece en los Estatutos Italianos el procedimiento de ejecución del conjunto del patrimonio de igualdad de los acreedores. Aparece en Francia 6

Serra Domínguez, Manuel. Estudios de Derecho Procesal, España, Editorial Ariel, 1969. Pág. 467. Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Procesos Concursales, 2ª. Edición, Argentina, Editorial Alveroni, 1994. Pág. 35. 8 Loc. Cit. 7

8

la Ordenanza de 1673 que innova diferenciando a los fallidos y sancionando solo al fraudulento…”9 En cuanto a la legislación mercantil, es preciso dejar anotado que, para las colonias españolas en América, la primera legislación que trató la materia fueron las Ordenanzas de Bilbao.

De lo anterior, se deriva que el Derecho Procesal y el procedimiento de ejecución, no son temas nuevos, sino se trata de instituciones que conformaron el brazo inquisidor del Derecho, a través de las instituciones ejecutivas de las ciencias jurídicas. De ahí los antecedentes del Derecho Concursal que son una manifestación más del poder de la jurisdicción del Estado, en un procedimiento ejecutivo por el incumplimiento de las deudas de un deudor frente a sus acreedores.

3. Definición

Para Carlos Borghi y Carlos Tale: “…el Derecho Concursal se pone de manifiesto en aquellos casos en los que el patrimonio de una persona es, al menos presuntamente, insuficiente para cumplir sus obligaciones.” 10 El Derecho Concursal, según Jorge Chessal Palau, “…es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente el estado de incumplimiento generalizado de obligaciones del denominado deudor común, comprendiendo este concepto tanto al comerciante como al no comerciante, así como la apertura de los procedimientos necesarios, a cargo de los órganos competentes, para lograr la solución integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante un convenio o mediante la liquidación forzada de sus activos.” 11

9

Ibid., Pág. 34. Ibid., Pág. 12. 11 Tonon, Antonio. El Derecho Concursal: Breve esbozo histórico, Argentina, Ediciones De palma, 1992. Pág. 21. 10

9

Los aportes doctrinarios antes citados, confirman que el Derecho Concursal es una forma de ejecución especial cuya génesis radica en el Derecho Procesal y la facultad del Estado para ejecutar el derecho sustantivo. Por lo tanto, la impotencia patrimonial del deudor, para responder a sus obligaciones, es lo que permite llevar al cabo el procedimiento concursal, para reparar el perjuicio causado al patrimonio del acreedor.

El Decreto Ley 106 Código Civil, incluye algunas disposiciones que, desde la perspectiva sustantiva, fundamentan el pago de las deudas adquiridas mediante la entrega de bienes, de tal cuenta el artículo 1416 de esta norma, recoge este fundamento de la siguiente manera: “El deudor puede hacer cesión de bienes a sus acreedores cuando se encuentre en la imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar sus deudas.”12 Mientras que el artículo 1417 regula: “La cesión de bienes puede ser extrajudicial o judicial. La primera es contractual, y la segunda es un beneficio que se concede al deudor de buena fe que por accidentes inevitables o por causas que no le pueden ser imputadas, suspende el pago de sus deudas o está en inminente riesgo de suspenderlas.”13

De lo anotado se colige que el Derecho

Concursal, es el conjunto de

normas sustanciales y formales, de Derecho Público y Privado, que ante el estado de insolvencia del deudor regula sus relaciones con los acreedores, mediante un procedimiento especial de ejecución colectiva que excluye a los procesos de ejecución individuales ordinarios, teniendo como objeto principal, además de la protección del interés particular de los acreedores, el interés de la comunidad.

Como definiciones relacionadas a este concepto, primero habría que explicar que en la historia del Derecho, el fenómeno de las personas que

12 13

Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 106, Código Civil, artículo 1416. Ibid., Artículo 1417.

10

enfrentan dificultades para cumplir los compromisos que tienen contraídos, con los activos con que cuentan y con los flujos que pueden generar, buscando, judicial o extrajudicialmente, ya sea la restauración del potencial operativo de la empresa o, en último extremo, su liquidación ordenada, lo que conlleva una serie de instituciones que merecen consideración conocer su significado. 4. Procedimientos de mayor relevancia:

4.1 Quiebra: En términos generales, la palabra “quebrar” orienta a pensamiento sobre algo que se ha roto de forma violenta; que alguna cosa que estaba unida en partes, por algún suceso ajeno, ha generado la separación de sus partes.

De lo anterior, y para cumplir con los objetivos de esta investigación, es entendible la necesidad de establecer, por qué la ruptura de las partes de una cosa, son interesantes para el Derecho y principalmente para el Derecho Mercantil.

Como se ha mencionado anteriormente, la finalidad del Derecho Concursal es el establecimiento ordenado y lícito para ejecutar las obligaciones de un deudor, cuando ha caído en un estado de incumplimiento de sus obligaciones, es por ello que la figura de la quiebra en materia mercantil adquiere importancia; por ello, retomando que los procedimientos para la adecuada regulación de la quiebra mercantil están íntimamente ligados con el procedimiento de ejecución, como lo menciona Chacón Corado, “…la ejecución constituye, doctrinaria y legalmente una parte del Derecho procesal, sea este civil, mercantil, penal, laboral o de otra materia, ya que consiste en una actividad jurisdiccional y el conjunto de actos que la

11

integran dan lugar a formar e integrar un proceso judicial…”14 en ese sentido, a fin de lograr la solución integral de las obligaciones pendientes de pago, y claro está, establecer la necesidad de conocer las razones por la que la ruptura de las obligaciones comerciales de los involucrados en el negocio jurídico.

Como concepto, el Diccionario de la Lengua Española, define a la quiebra como: "Juicio por el que se incapacita patrimonialmente a alguien por su insolvencia y se procede a ejecutar todos sus bienes a favor de la totalidad de sus acreedores."15

Por su lado Manuel Ossorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, define la quiebra como: “Situación legal a que puede verse compelido un comerciante que momentáneamente, temporal o definitivamente se encuentra imposibilitado del cumplimiento de las obligaciones contraídas.”16

Malagarriga, citado por Manuel Ossorio, indica, respecto a este instituto jurídico que: “…la quiebra es el estado al que son llevados mediante declaración judicial, determinados deudores que han cesado en sus pagos y que no han logrado o no han estado en condiciones de lograr una solución preventiva, estado que, si no se resuelve en un avenimiento o en un concordato, determina una realización forzada de los bienes para que el producto de dicha realización satisfaga, en lo posible, primero los gastos originados y luego las deudas del quebrado…”17

14

Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 19. Quiebra. Diccionario de la Lengua Española, 22ª Edición, España, Editorial Espasa Calpe, S.A. 2001. Pág. 323. 16 Quiebra. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 28ª Edición, Argentina, Editorial Heliasta, S.R.L., 2001. Pág. 826. 17 Loc. Cit. 15

12

De lo anotado por Ossorio y Malagarriga, la quiebra es un estatus quo que adquiere un comerciante, que ante sus obligaciones comerciales y por el manejo inadecuado de su presupuesto o por circunstancias ajenas a su propia voluntad, se encuentra en imposibilidad de cubrir sus propias obligaciones mercantiles y aunado a lo que establece Chacón Corado, al encontrarse en el estatus mencionado, se origina la posibilidad de iniciar el proceso judicial de ejecución respectivo, con el cual, retomando las ideas de Malagarriga, inicialmente deben ser cubiertos los gastos de la ejecución en quiebra y posteriormente se procede al pago de las deudas del comerciante quebrado. 4.2 Bancarrota: Ossorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, indica que la palabra Bancarrota debe tenerse por sinónimo de la palabra quiebra18. Mientras que el Diccionario de la Lengua Española brinda una variante al concepto de quiebra al definir la bancarrota como: "Quiebra comercial y más comúnmente la completa o casi total que procede de falta grave, o la fraudulenta." 19

Nótese, que si bien Ossorio sostiene que la bancarrota tiene idénticas características que la quiebra, la Real Academia Española en su Diccionario, indica que la bancarrota además de considerarse una falta grave, menciona también que constituye fraude en las relaciones comerciales.

Estos comentarios tienen asidero, en que según Couture, en el planteamiento de la ejecución “El lenguaje jurídico no difiere, en lo sustancial, de estas acepciones, Pero el vocablo sufre una especie de desdoblamiento. Se habla de ejecución de las obligaciones para referirse a 18 19

Bancarrota. Ibid., Pág. 119. Bancarrota. Diccionario de la Lengua Española. Op. Cit., Pág. 208.

13

la acción mediante la cual el deudor cumple con lo que debe, dando, haciendo u omitiendo alguna cosa…”20

Si bien la bancarrota es una de las formas de interpretar la quiebra, que en la doctrina podría tener algunas diferencias, como el elemento fraudulento, el mismo no ha tenido mayores relevantes para la legislación nacional, dado lo escueto de la misma al referirse a este tema. 4.3 Falencia:

Manuel Ossorio, se refiere a este concepto como “Situación de hecho en que se encuentra el comerciante que ha cesado en sus pagos: el estado de falencia al ser declarado judicialmente se convierte en quiebra.”21

Este término ha sido acuñado en los procesos de ejecución al referirse a las acciones realizadas por el deudor que ha omitido voluntariamente el pago de sus obligaciones sin excusa, o bien a la serie de argumentes falsos para desembarazarse de una obligación mercantil.

La palabra falencia también ha sido utilizada como sinónimo de quiebra, pero para los efectos de esta tesis, estos vocablos no serán tomados con sinonimia, pues la falencia tiene implícita una connotación peyorativa que atiende a su sentido etimológico latino “fallens-entis”, engañador, que no corresponde de manera precisa al objeto de estudio. 4.4 Insolvencia: En el Diccionario de la Lengua Española22 la palabra insolvencia tiene una definición similar a la quiebra y bancarrota, al conceptualizarla como la falta

20

Couture, Eduardo, J. Fundamentos del derecho procesal civil, México, Editorial Nacional, 1981. Pág. 437. Falencia. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Op. Cit., Pág. 422. 22 Falencia. Diccionario de la Lengua Española. Op. Cit., Pág. 870. 21

14

de solvencia, incapacidad de pagar una deuda. Mientras que el Diccionario Jurídico Espasa23 si bien no brinda un concepto específico sobre esta materia, establece la existencia de dos formas de insolvencia, una provisional y una definitiva, con respecto a la provisional no hace ninguna anotación importante para los efectos de esta investigación, mientras que para la insolvencia definitiva, sin ser determinante para la declaración de quiebra, puede servir de base para su calificación o para que sea solicitada por los acreedores.

En ese orden de ideas, en referencia a este concepto en el Diccionario Jurídico Espasa, contiene el siguiente concepto: “…en sentido lato puede entenderse como insolvencia la incapacidad para hacer frente o pagar una determinada deuda. La insolvencia como tal puede entenderse como situación de hecho no punible, es decir, como cuando, por circunstancias de la vida, una determinada persona no puede hacer frene a sus obligaciones, y por tanto éstas se enmarcan dentro de nuestro ordenamiento en el Derecho Civil como la deuda exigible…”24

El Código Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 2166 define la insolvencia como “…la suma de los bienes y créditos del deudor, estimados en su justo precio, no iguala al importe de sus deudas. La mala fe, en este caso, consiste en el conocimiento de ese déficit."25

De lo anterior, se establece que el estado de insolvencia es un acto declarativo mediante el cual se ordena la suspensión de los pagos mientras se ordena la forma en que se asumirán las responsabilidades mercantiles.

23

Insolvencia. Diccionario Jurídico Espasa, España, Editorial Espasa Calpe, S.A., 2001. Pág. 836. Insolvencia. Ibid., Pág. 525. 25 Senado de la República. Código Civil Federal Mexicano. Artículo 2166. 24

15

4.5 Concurso: Al respecto de este instituto del Derecho Civil, Mauro Chacón escribe que: “…en el Derecho Civil guatemalteco, las ejecuciones colectivas a las que se refiere el título quinto del libro tercero del Código Procesal Civil y Mercantil comprende los concursos de acreedores –tanto voluntarios como necesarios- y la quiebra. Estos procedimientos se aplican, en Guatemala, indistintamente para deudores civiles y deudores mercantiles; el código procesal no hace diferencias con relación al deudor y sus acreedores, ni con la naturaleza de la deuda. Son verdaderos procesos de ejecución, pues su finalidad es procurar el cumplimiento de las obligaciones debidas (respaldadas por un título ejecutivo) pero no solamente son ejecutadas por un acreedor, sino por varios. En estos procesos se persigue el remate de toda la universalidad patrimonial del deudor (hasta el límite de sus responsabilidades) para obtener el monto de lo adeudado y distribuirlo entre los acreedores. Tanto el deudor (concurso voluntario) como sus acreedores (concurso necesario o quiebra) pueden promover estos procesos: cuando exista un peligro de consumirse gran parte del patrimonio en cuestión.”26

En las ejecuciones colectivas, todos los acreedores se encuentran en un mismo plano, sin más preferencia que la población de sus créditos, por ello, se suspenden todas las ejecuciones individuales en trámite, para posteriormente declarar el estado del deudor y de desapoderarlo de sus bienes para el remate y posteriormente liquidar el haber del deudor.

4.6 Derecho Concursal:

En la doctrina se encuentra mucha discusión sobre la autonomía del concurso y si es dable la sustentación de la afirmación de Derecho Concursal, dados sus altos índices de conexión con el Derecho Mercantil y más aún con la ejecución de las obligaciones del deudor por parte de sus 26

Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 251.

16

acreedores, que un mismo plano de igualdad y sin orden de prelación, han reclamado la suspensión de las operaciones del deudor, a fin de congelar sus finanzas y que a manera de concurso, se disponga de los pagos, hasta el monto de la responsabilidad del deudor.

El Derecho Concursal, como ha iniciado a denominarse por los tratadistas del Derecho Mercantil, en especial por aquellos que han manifestado la necesidad de legislar profundamente en esta materia, sostienen que el Derecho Concursal se refiere a la normativa referente a la quiebra y la insolvencia.

Estas instituciones jurídicas han sido recopiladas por el Derecho Procesal guatemalteco en el apartado de concurso voluntario de acreedores y concurso necesario de acreedores. 4.7 Concurso Civil de Acreedores: El Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales de Guillermo Cabanellas27 establece que: “…el Concurso Civil de Acreedores se refiere al juicio universal que se tramita contra un deudor no comerciante cuando se acredita que su activo es insuficiente para cancelar su pasivo. Puede ser promovido por el propio deudor, caso en el cual el concurso se denomina voluntario, o a requerimiento de sus acreedores legítimos y quirografarios, caso en el cual es llamado necesario. Constituye una forma de extinción de las obligaciones. Si el deudor es comerciante o no siéndolo, lleva su negocio en forma comercial y figura en el Registro Público de Comercio, el juicio se tramita de acuerdo con las normas establecidas para la quiebra.”

27

Concurso Civil de Acreedores. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Argentina, Editorial Heliasta, 2004. Pág. 200.

17

De igual manera Manuel Ossorio28 sostiene que el concurso de acreedores es el juicio universal promovido contra el deudor que no cuenta con medios suficientes para pagar todas sus deudas. Procede cuando el pasivo de una persona no puede ser atendido según se torna exigible. Puede ser solicitado por el deudor, que peticionará un concordato a sus acreedores, o su propia quiebra, caso en el cual el deudor podrá a su vez proponer en concordato.

4.8 Derecho Concursal Mercantil: Juan Antonio Ordóñez29, estable que: “Es el conjunto de normas jurídicas de naturaleza procesal Mercantil, que regulan los procedimientos a que se someten o son sometidos los comerciantes en estado de insolvencia, para intentar superar dicho estado mediante un convenio con sus acreedores, y si eso no fuese posible, liquidar el patrimonio del comerciante, distribuyendo su importe entre los acreedores hasta donde alcance.”

4.9 Concurso Mercantil: Juan Antonio Ordóñez González30 lo define como:

“…el procedimiento

Mercantil, de carácter colectivo o universal que pueden iniciar ante un juez federal, el comerciante insolvente, sus acreedores o el Ministerio Público, cuando el comerciante incumple de manera general sus obligaciones de pago y no tiene bienes suficientes para liquidar todos sus créditos, con la intención en primer término de celebrar un convenio con sus acreedores que permita modificar las condiciones de pago de sus deudas para poder cubrirlas, y si eso no fuese posible, decreta su Quiebra, rematando los

28

Concurso Civil de Acreedores. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Op. Cit., Pág. 206. Ordóñez González, Juan Antonio. Derecho Concursal Mercantil, México, Editorial Porrúa, 2004. Pág. 7. 30 Ibid., Pág. 11. 29

18

bienes que integren su patrimonio para pagar con el producto del remate a los acreedores, hasta donde alcance, según su preferencia y prelación.”

4.10

Concurso de Acreedores:

De Pina citado por José Ovalle Favella,31

lo define como “un juicio

universal que tiene por objeto determinar el haber activo y pasivo de un deudor no comerciante para satisfacer, en la medida de lo posible, los créditos pendientes, con arreglo a la prelación que corresponda”.

4.11

Proceso Concursal:

Prieto-Castro citado por José Ovalle Favella32 explica que el Proceso Concursal “es el que se sigue cuando existe un patrimonio que ha de responder de un conjunto de deudas, constitutivas de otros tantos créditos a favor de una pluralidad de acreedores, y es insuficiente (al menos de momento) para satisfacer todos esos créditos en su integridad”.

Como ha podido apreciarse, el Derecho Clásico Concursal, conlleva a solucionar las controversias relativas a la insolvencia o cesación de pagos del deudor, pero esta solución se realiza desde el punto de vista patrimonial, mediante un procedimiento específico en el cual se convoca a todos los acreedores y estos debidamente apersonados, pueden brindar propuestas de solución para solventar la problemática. La finalidad de este instituto jurídico, es dar satisfacción a los acreedores frente a la situación patrimonial crítica del deudor.

31 32

Ovalle Favela, José. Derecho Procesal Civil, 9ª Edición, México, Editorial Oxford, 2003. Pág. 398. Loc. Cit.

19

En ese sentido, este instituto jurídico tiene su génesis en la responsabilidad que deudores y acreedores se tienen recíprocamente, fundamentando el Estado de Derecho y de Legalidad ante la responsabilidad de sus compromisos monetarios y para evitar la búsqueda de solución directa, es que se acude al órgano a cargo de impartir justicia para que sea el Estado el que solvente la problemática. 5. Naturaleza jurídica

Habitualmente se ha considerado al Derecho Concursal como parte del Derecho Mercantil. Se ubica dentro de éste ámbito principalmente por la funcionalidad que tiene la empresa y su relación jurídica en el entorno social y económico.

No obstante lo anterior, es posible que este hecho o situación concursal no solamente les pueda ocurrir a los comerciantes, sino también a una persona no comerciante, por ejemplo, a una asociación de Derecho Civil, lo cual hace que lo más correcto sea entender el Derecho Concursal como una rama autónoma del Derecho Privado. En cuanto al tema que nos ocupa, Borgui realiza la siguiente clasificación: 1. Procesal o sustancial. Este tema de ubicación ha sido muy debatido en la doctrina, ubicar a los concursos en el ámbito del derecho formal o del derecho material, tomando en cuenta que también implican “un proceso de ejecución”, pues además de las normas procesales, le conciernen diversas normas de derecho sustancial (comercial, civil, penal, administrativo).33 Esto ha hecho que algunos autores extranjeros hablen de una naturaleza sui géneris de los concursos. 33

Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 16.

20

2. Contenciosa o voluntaria. La doctrina tampoco ofrece uniformidad a este respecto, pues varios autores se inclinan por incluir a los concursos dentro de los procesos de jurisdicción voluntaria; pero la mayor parte de la doctrina e inclusive la jurisprudencia de tribunales integrados por juristas de renombre, no dudan en considerar contenciosa la naturaleza del juicio concursal.34 En este caso la cuestión radica en reconocer o no la existencia de litis o controversia entre los acreedores y su deudor.

Un caso que puede

ofrecer dificultades es el concurso preventivo, puesto que es el propio deudor que pone en marcha el aparato jurisdiccional. No obstante, es la intención del deudor de responderá ante sus obligaciones en tiempo y medida, de diferente modo a lo originariamente pactado, actividad que implica la existencia de un proceso que se tornará contradictorio y de carácter netamente contencioso. 6. Caracteres del Concurso El Derecho Concursal, por su especificidad, conlleva una serie de caracteres o principios, que le son propios y exclusivos. Bonfanti y Garrone35 enumeran como principios jurídicos generales del régimen concursal, tanto nacional como extranjero, los siguientes:

1. Universalidad: El Proceso Concursal afecta la totalidad de los bienes del deudor. A partir de la apertura del concurso preventivo todos sus bienes responderán al cumplimiento de las obligaciones que el deudor tenga para con los acreedores que se presenten en el Proceso Concursal. La ley excluye ciertos bienes del deudor;

34 35

Ibid., Pág. 17. Bonfanti, Mario A. y José A. Garrone. Concursos y Quiebras, Argentina, Editorial Alveroni, 1998. Pág. 48.

21

2. Colectividad: Todos los acreedores anteriores a la solicitud de apertura del concurso preventivo o a la declaración de quiebra quedan sometidos al Proceso Concursal: deben verificar sus créditos y no pueden iniciar o continuar ejecuciones individuales, salvo los casos en que expresamente lo permite la Ley. Los acreedores por deudas posteriores a la solicitud de un concurso preventivo no participan en este proceso y pueden ejercer las acciones individuales sobre el patrimonio del deudor; 3. Igualdad:

Los

acreedores

quirografarios

soportan

las

pérdidas

equitativamente, a prorrata, en proporción a sus créditos. Quedan excluidos de este principio los acreedores con algún tipo de privilegio legal; 4. Oficiosidad: el juez debe actuar de oficio sin necesidad de petición de parte; 5. Inquisitoriedad: El juez tiene las más amplias facultades de investigación. Puede requerir al concursado, sus representantes y administradores, e incluso a terceros, las informaciones que considere necesarias, ordenando su comparecencia; 6. Orden público: los intereses involucrados son generales, públicos, por tanto indisponibles por las partes. 7. Clases de concursos Aguirre Godoy, respecto a los concursos, dentro de los procesos de ejecución, sostiene lo siguiente: “Se trata de procesos de ejecución colectiva y universal. Lo primero, por quien ejecuta no es solamente un acreedor, sino varios; y lo segundo, por el objeto mismo de la ejecución es un patrimonio, el del deudor, que comprende la totalidad de sus bienes, con ciertas excepciones, el cual será distribuido en la forma que establece la ley para el pago de lo adeudado a los acreedores. Se parte de la consideración 22

de que el patrimonio del deudor es la garantía común de sus acreedores y se considera la posibilidad de que la acción individual de los acreedores absorba en su totalidad o casi completamente dicho patrimonio, haciendo ilusorios los derechos de los acreedores cuyos créditos aún no están satisfechos…”36

El mismo autor antes citado indica “…en estos casos, en los cuales se presenta el peligro de ejecuciones, individuales que consuman el activo de un deudor, sin que esté cubierto totalmente su pasivo, las leyes establecen esta clase de procedimientos, que por su naturaleza se han llamado colectivos…”37

Hugo Alsina, citado por Aguirre Godoy, sostiene que: “Los acreedores se encuentran en un mismo plano de igualdad (par conditio creditorio) sin más preferencias entre ellos que la prelación de créditos establecida por la ley o los derechos reales de garantía. Con este fin se suspenden las ejecuciones individuales, se desapodera al deudor de sus bienes,

se procede a la

liquidación del haber del deudor y el producto obtenido de su venta se distribuye entre los acreedores que hubieren justificado sus créditos, en porción a su importe y tomando en cuenta los privilegios que puedan existir.”38

En este punto, es imperativo hacer una breve pausa, a fin de cumplir los objetivos de esta tesis, entre ellos, delimitar que esta investigación se refiere al Derecho Concursal, no obstante el ámbito de cobertura se limita a la normativa centroamericana, por ello, es importante dejar anotado, que la legislación centroamericana –como se verá a mayor detalle más adelanteno desarrolla varias instituciones del Derecho Concursal, como si lo realiza, por ejemplo la doctrina mexicana y la española. De esa cuenta, se realizará 36

Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomo II, Guatemala, Editorial Vile, 2000. Pág. 356. Loc. Cit. 38 Ibid., Pág. 357. 37

23

un breve esbozo de la regulación extranjera, intentando no alejarse de la perspectiva eminentemente sustantiva de esta investigación, haciendo especial salvedad, que este apartado tampoco constituye un estudio de Derecho Comparado, pues se limita a citar las instituciones que han sido abordadas en España y en los Estados Unidos Mexicanos, que de alguna manera, son un buen referente para el Derecho Concursal en América Latina debido a la profundidad de sus estudios. 7.1 Clases de concursos en la legislación mexicana:

7.1.1 Concurso Preventivo:

Manuel Ossorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales39 establece que el concurso preventivo es el procedimiento, basado en la existencia de una situación de cesación de pagos, en virtud del cual el deudor insolvente solicita una quita o prórroga respecto de sus deudas. Su propuesta, para tener efecto, debe ser aprobada por la mayoría de acreedores que dispone la ley, basadas en su número y en el valor de sus créditos, y homologada por el juez interviniente. Si la propuesta es rechazada, ocasiona la quiebra del deudor.

Aunado a lo anterior, Borghi y Talé refieren lo siguiente: “Teniendo en cuenta las graves consecuencias que la declaración de quiebra acarrea al deudor, a los mismos acreedores al interés público –por los cambios económicos y sociales que provoca- las distintas legislaciones que regulan la materia han ido reflejando en el transcurso del tiempo un cambio de mentalidad consistente en atenuar

aquel

excesivo

rigorismo

de

los

comienzos.

Fundamentalmente han creído necesario implementar un remedio 39

Concurso Preventivo. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Op. Cit., Pág. 229.

24

legal que, sin disminuir la tutela al interés de los acreedores, permitiera en el mayor número posible de casos evitar la quiebra.”40

Respecto al tema objeto de estudio, Bonfanti, citado por Borghi y Talé sostiene que: “En todas las legislaciones, junto al procedimiento de quiebra, se encuentra organizado otro procedimiento concursal que permite al deudor, en presencia de determinados requisitos, sanear su patrimonio fuera de la ejecución que implica la quiebra, mediante un acuerdo directo de los acreedores…”41

En consecuencia de lo antes anotado, el concurso preventivo, es el acuerdo al que se somete el deudor con a sus acreedores, el cual puede consistir en la reducción del monto de las obligaciones (quita); en la prórroga del término de vencimiento de las mismas (espera); en ambas a la vez; en la constitución de sociedad con los acreedores, entre otros pactos.

7.1.2 La quiebra:

Bonfanti, citado por Borghi y Talé sostiene que “…desde el punto de vista económico es el estado de desequilibrio entre los bienes de un patrimonio realizables normalmente en determinado momento y las obligaciones deben cumplirse en ese mismo momento.”42 Este estado configura la insolvencia patrimonial del deudor frente al cúmulo de obligaciones que le son exigibles.

La

declaración

de

quiebra

presupone la

existencia

de

un

comerciante, social o individual, que haya cesado en el pago de sus obligaciones por su situación de insolvencia. Se trata pues de un 40

Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 17. Loc. Cit. 42 Ibid., Pág. 20. 41

25

fenómeno esencialmente económico, sin embargo éste no tiene relevancia sino hasta que se declara judicialmente, es por ello que se puede concluir que la quiebra es la insolvencia de un comerciante jurídicamente apreciada y declarada.

Como concepto jurídico, la quiebra es el procedimiento de ejecución que tiene en miras la liquidación del patrimonio del deudor insolvente para satisfacer un interés de los acreedores.

7.1.3 Liquidación Forzosa en Sede Administrativa

Adolfo Rouillón citado por Borghi y Talé, en cuanto a la liquidación forzosa en sede administrativa manifiesta que: “Hay empresas, individuales o colectivas, que por la especial naturaleza de la actividad que realizan y por las repercusiones sociales que ella implica, se ven sometidas a un régimen especial de liquidación administrativa, regulado también por leyes específicas…”43

Rouillón sostiene que las principales características de este proceso concursal son:

a. Enumeración específica de los sujetos comprendidos en su régimen; b. Primacía de lo administrativo sobre lo jurisdiccional en su procedimiento; y c. Protección del interés general de la comunidad, antes que el particular de acreedores.

43

Ibid., Pág. 24.

26

7.1.4 Los Acuerdos Preconcursales Héctor Cámara, citado por los autores Borghi y Talé, sostiene que: “Este instituto de reciente incorporación a la legislación de nuestro país (México), pretende regular la situación del deudor que trata de superar las dificultades económico-financieras o su estado de insolvencia mediante un acuerdo con todos o parte de sus acreedores fuera del ámbito judicial.”44

Dentro de las críticas que realiza Borghi y Talé a este tipo de concurso en la legislación mexicana, es que “…estos inventos de los deudores de recomponer el equilibrio de su patrimonio se vieron frustrados las más veces pues, cualquiera fuesen las condiciones del acuerdo que ellos proponían, no podían de ninguna manera garantizar su eficacia ante un eventual proceso de quiebra posterior.”45

Los dos últimos procedimientos mencionados, merecen la pena dejar anotado, que por el mecanismo de iniciación de proceso y la forma y sede en que puede realizarse, cabe la crítica que rompe el esquema de los procedimientos contenciosos normales, dado que puede tramitarse en sede administrativa, sin que el Estado siquiera se entere de la dejación de pagos y por ende no tenga jurisdicción para resarcir a los particulares de los daños causados, no obstante, en el ámbito del derecho privado, son las partes quienes deciden libremente a quién acudir para la solventar sus pretensiones.

44 45

Ibid., Pág. 26. Loc. Cit.

27

7.2 Clases de Concursos en España:

Enrique Gadea, sostiene que “…debemos comenzar diciendo que el concurso es un status jurídico que tiene que ser declarado judicialmente, por lo que sin declaración judicial no hay concurso. En esta materia rige el principio de rogación, en cuanto se inicia en virtud de la sociedad que puede presentar el deudor, los acreedores u otros legitimados. Si la solicitud o si la primera de las solicitudes, en caso de existir varias, es instada por el deudor, el concurso tiene la consideración de voluntario. En los demás casos, la de necesario; por excepción, el concurso tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado art. 22.1 LC.”46

De lo anterior la legislación española, da cuenta de dos procedimientos específicos para las ejecuciones colectivas siguientes: 7.2.1 Concurso Voluntario:

Es aquel que solicita el deudor. En efecto si es persona física, la decisión de solicitar la declaración de concurso corresponde al propio deudor, y si es persona jurídica, al órgano de administración o de liquidación, sin ser preciso el acuerdo de la junta general (artículo 3.1 Ley Concursal).

En relación a este tipo de concurso, Gadea sostiene que: “A diferencia de los demás legitimados, en el caso del deudor, la Ley Concursal (art. 5) le impone el deber de solicitar la declaración de 46

Gadea, Enrique. Iniciación al Estudio del Derecho Concursal. España, Editorial Dikinson, S.L., 2005. Pág. 69.

28

concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiese conocido o debido conocer su estado de insolvencia. A esos efectos, y salvo prueba en contrario, se presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir

de fundamento a una solicitud de

concurso necesario conforme el apartado 4 del artículo 2 de la Ley Concursal.”47 7.2.2 Concurso Necesario:

En cuanto a este instituto jurídico, Gadea, manifiesta que “Además de al propio deudor, se reconoce legitimación para solicitar el concurso a los acreedores (art 3.1 LC) si bien para evitar la compra de créditos concursales se niega la legitimación al acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, ha adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su vencimiento (art. 3.2 LC), también están legitimados para solicitar la declaración de concurso de las personas jurídicas, los socios, miembros o integrantes de las mismas que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de sus deudas (art. 3.3 LC)”48

Nótese que la diferencia, en la legislación española, entre el concurso necesario y el concurso voluntario de acreedores, es que en el primero puede ser solicitado a petición de cualquiera de las partes involucradas, mientras que en el segundo, puede ser requerido por el deudor insolvente.

47 48

Ibid., Pág. 72. Loc. Cit.

29

En cuanto a las instituciones jurídicas que fundamentan el Derecho Concursal en Guatemala, en el capítulo V, de ésta tesis, se abordará con mayor propiedad esta temática, dado que es en aquel espacio donde se hace el presentación, análisis y discusión de resultados de la legislación centroamericana en materia de Derecho Concursal.

30

CAPÍTULO II “Derecho Preconcursal”

1. Generalidades

En la doctrina argentina y mexicana, al igual que en la legislación de esos países, el Derecho Preconcursal tiene una denominación, que difiere de la acepción que aporta la doctrina y legislación española, por ejemplo el Derecho Preconcursal es concebido como una forma de ejecución colectiva, no obstante en este apartado de la investigación, se hace referencia al Concurso Preventivo como un sinónimo del Derecho Preconcursal.

A este respecto la legislación procesal civil guatemalteca, asemeja al Derecho Preconcursal con el concurso voluntario de acreedores, al establecer en el artículo 347 del Código Procesal Civil y Mercantil lo siguiente: “Las personas naturales o jurídicas sean o no comerciantes, que hayan suspendido o estén próximas a suspender el pago corriente de sus obligaciones podrán proponer a sus acreedores la celebración de un convenio. Podrán hacerlo también, aún cuando hubieren sido declaradas en quiebra, siembre que ésta no haya sido calificada judicialmente de fraudulenta o culpable.”

En ese sentido, el artículo 349 del mismo cuerpo legal antes citado, establece que el convenio puede ser extrajudicial. En tal caso se requiere el acuerdo de todos los interesados en el concurso y deberá celebrarse en escritura pública.

De lo anterior se colige, que la legislación guatemalteca al referirse al concurso voluntario de acreedores, se refiere, sin más al Derecho Preconcursal, dadas las características de proposición por parte del deudor 31

a sus acreedores y la posibilidad de que este convenio se realice sin la necesidad de intervención judicial. Borghi y Talé49 manifiestan que la finalidad del procedimiento preventivo es “…por su intermedio se ha podido dar una respuesta adecuada a la necesidad de brindar protección a tres intereses fundamentales:

1. Al del deudor: que puede por este medio superar su estado de cesación de pagos y sanear su patrimonio para reinsertarse en el seno de la comunidad económica; 2. Al de los acreedores: que con seguridad se verán perjudicados en menor medida que si tuvieran que recurrir al costoso procedimiento de la liquidación del patrimonio del deudor, solución ésta a la que de todos modos podrán apelar si no los satisface la propuesta; y 3. Al de la comunidad: que por intermedio del Estado debe procurar la conservación de la empresa –evitando así la pérdida de importantes puestos de trabajo- y la protección del tráfico mercantil que ante un quebranto siempre resulta conmocionado.

El presupuesto para iniciar el concurso preventivo es la cesación de pagos, esto es, la imposibilidad de cumplir con los pagos ordinarios con los medios corrientes. Algunos presupuestos que indican este estado de cesación de pagos pueden ser, por ejemplo entrar en estado de mora, utilización de medios fraudulentos, fraude a acreedores, por reconocimiento judicial, etc.

Cámara, citado por Borghi y Talé, sostiene: “…este instituto constituye la ordenación amistosa judicial de un desequilibrio comercial con el objeto de evitar, posiblemente en el interés de todos una liquidación forzada.”50 El mismo autor antes citado indica: “La ley 19.551 legisla en primer término el

49 50

Borghi, Carlos A. y Carlos Talé, Op. Cit., Pág. 18. Loc. Cit.

32

concurso preventivo dándole preeminencia que, como solución preventiva que tiende a la conservación de la empresa y constituye un remedio legal distinto y no mero predecesor de la quiebra…”

Es de hacer notar que este tipo de concurso preventivo o como señala una parte de la doctrina: El Derecho Preconcursal, es utilizado con el fin de salvar a la empresa y no de liquidarla, como la quiebra. 2. Naturaleza Jurídica

La naturaleza jurídica de esta institución del Derecho, despeja muchas interrogantes en cuanto a la función del concurso preventivo o Derecho Preconcursal, porque permite disponer de la mayoría de acreedores del destino patrimonial del deudor aunque sujetando tal decisión al requisito último de la homologación judicial, se han formado dos grandes corrientes que cuentan entre sus filas a reconocidos juristas.

Borghi y Talé sostiene que: “El principal escollo a sortear en la dilucidación de la naturaleza jurídica, es encontrar una explicación razonable al hecho de que el acuerdo del deudor con los acreedores tenga homologación judicial mediante la fuerza suficiente para imponerse a los acreedores ausentes y aún a los que votaron en contra del tal acuerdo.”51

La doctrina ha generado un interesante debate en torno a la naturaleza jurídica del Derecho Preconcursal, destacando las dos teorías siguientes:52

2.1 Teoría contractualista: el fundamento del concordato es el contrato que se formaliza entre los acreedores y el deudor, y que la base de ese acuerdo la constituye la voluntad de las partes y no la

51 52

Ibid., Pág. 23. Loc. Cit.

33

homologación del tribunal, ya que esta solo importa una condición de eficacia impuesta para el control de la legalidad y conveniencia del concordato.

Esta teoría, según Borghi y Talé es adoptada, entre otros tratadistas, por Cámara y Satta. 2.2 Teoría procesalista: Esta corriente afirma que no puede hablarse de contrato donde exista un proceso en el que se impone la voluntad de la mayoría de los acreedores y la voluntad judicial, mientras que los disidentes y los ausentes deben someterse a tales decisiones.

Esta parte de la doctrina, que encuentra a Provinciali entre sus principales

sostenedores,

sostiene

que

se

trata

de

un

procedimiento especial que sustituye a los procesos ejecutivos ordinarios y aún a los procesos de liquidación colectiva.

Sin menospreciar cualquier postura respecto a las teorías que determinan la naturaleza jurídica del Derecho Preconcursal, Cámara citado por Borgui sostiene

que

en

este

instituto

jurídico

existen

tres

elementos

indispensables:

a) El convenio que representa el acuerdo entre el deudor y la masa de acreedores y que reglamenta el nacimiento de una nueva relación entre ellos; b) La homologación judicial que presupone el análisis y confirmación de la existencia de los requisitos legales y de la convivencia y posibilidad de cumplimiento del acuerdo y que además del acto procesal que extiende la fuerza vinculante del mismo a quiénes no votaran o lo hicieron negativamente; y 34

c) El proceso concursal como medio de tutela jurisdiccional de los derechos que contiene y regula los dos elementos que anteceden.

Como un aporte para la investigación, se deja constancia que la legislación guatemalteca, en cuanto a la naturaleza jurídica, adopta una postura mixta, dado que no se inclina ni por la teoría contractual y tampoco por la teoría procesalista, porque en ningún momento regula que una se utilizará en defecto de la otra, no obstante deja en manos de deudores y acreedores acogerse al régimen que mejor convenga a sus expectativas de cobro y pago.

Como muestra de lo anterior, la ley establece la posibilidad de realizar un acuerdo extrajudicial y como requisito de forma únicamente debe constar en escritura pública y por supuesto el consentimiento de la mayoría, no obstante, si alguna de las partes no está de acuerdo con la propuesta, puede acudir al órgano jurisdiccional con base en el artículo 350 del Decreto Ley 107 Código Procesal Civil de Guatemala que establece lo siguiente:

“El convenio judicial debe proponerse ante el juez del lugar en que el deudor tenga el centro principal de sus negocios; y la solicitud debe contener, además de los requisitos de todo escrito, los siguientes:

a) Causas de la suspensión o cesación de pagos; b) Origen y monto de cada deuda, fecha de su vencimiento, garantía y condiciones, si las hubiera; c) Proyecto de convenio, al cual se adjuntará el balance general de los negocios, firmado por el deudor y por la persona encargada de llevar la contabilidad; d) La nómina de los acreedores con indicación del domicilio de cada uno de ellos o de sus respectivos representantes legales; y 35

e) Dos copias de la solicitud y documentos anexos, una de las cuales quedará en el tribunal y la otra se entregará a la comisión revisora a que se refiere el artículo siguiente.”53 3. Partes Según Borghi54, Las partes que intervienen en el acto son: 3.1 El deudor:

Es el único que puede pedir el concurso. Continúa administrando sus bienes y tiene personería para participar en el juicio activamente, cuestionando créditos, presentando propuestas de salvataje, etc. En la quiebra, no tiene la administración de sus bienes, es un actor secundario pues se limita a dar elementos, información a los acreedores, etc., pero queda desapoderado de sus bienes.

3.2 El síndico:

Es designado por el juez. No administra los bienes del deudor, como en la quiebra pero sí controla las operaciones que haga aquel, sugiere e informa acerca del deudor al juez y a los acreedores

3.3 El juez:

Es el “director” del proceso. A diferencia de los juicios civiles y comerciales donde el principio es el de la voluntad de las partes, aquí

53 54

Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 350. Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 19.

36

el principio que rige es el de oficiosidad, es decir que el juez actúa de oficio.

3.4 Los acreedores:

Se

subdividen

en

acreedores

quirografarios

y

acreedores

privilegiados. En ambos casos van a pretender cobrar. En la quiebra cobran de lo que se liquida (de lo que queda), controlan el procedimiento

de

liquidación.

En

el

concurso

tienen

activa

participación porque deciden si aceptan o no la propuesta del deudor. Ahora bien, la legislación procesal civil de Guatemala55, en el apartado del procedimiento del Derecho Preconcursal se refiere únicamente a las siguientes figuras procesales:

a) Deudor y Acreedores (junta general de acreedores) como partes procesales; y b) Comisión revisora y depositario provisional, como sujetos auxiliares de la administración de justicia.

Es preciso dejar anotado que en tradición judicial guatemalteca, el juez y demás funcionarios del tribunal no son considerados partes procesales sino auxiliares de la administración de justicia. 4. Estado de cesación de pagos El presupuesto principal para la apertura del concurso preventivo de alguno de los sujetos enumerados, es la necesidad que el deudor encuentre en estado de cesación de pagos. La cesación de pagos es la impotencia de un

55

Jefe del Estado. Decreto Ley 107. Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 351.

37

patrimonio exteriorizada por hechos calificados como reveladores del deudor, (comerciante o no, persona real o ideal de derecho).

El estado de cesación de pagos es, en suma, la impotencia del patrimonio del deudor para cumplir una o varias obligaciones en el momento de su exigibilidad. No se lo debe identificar con incumplimiento, ya que puede haber incumplimiento sin cesación de pagos-incumplimiento originado en una corrida bancaria y también cumplimiento con cesación de pagos venta de bienes a precio vil para cumplir con las obligaciones. El incumplimiento es un hecho y la cesación de pagos es un estado, es decir que hay continuidad en el tiempo.

El estado de cesación de pagos se relaciona con la falta de liquidez, inexistencia o falta de disponibilidad de medios de pago que le permitan hacer frente a las obligaciones exigibles puede ser que el pasivo sea superior al activo y el deudor no este en cesación de pagos por contar con bienes fácilmente realizables. O que el pasivo sea inferior al activo y el deudor este en cesación de pagos por no contar con medios líquidos o fácilmente realizables. 4.1 Determinación

El estado de cesación de pagos se pone de manifiesto a través de hechos que el juez deberá resolver de acuerdo a los medios de prueba que aporten las partes procesales y que valorará de conformidad con las reglas de valoración de las pruebas. La legislación procesal guatemalteca enumera, a modo de ejemplo, una serie de supuestos que, en principio revelarán que el deudor se encuentra en estado de cesación de pagos, aspectos que serán evaluados por el juez, quien determinará si existe o no tal estado. Aún producido alguno de esos

38

hechos el juez podría no considerar configurado el estado de cesación de pagos.

4.2 Excepciones

Existen varias situaciones en las que la legislación procesal no exige el estado de cesación de pagos para la apertura del concurso preventivo o declaración de quiebra, siendo éstas las siguientes: a) Concurso de agrupamiento. Para la apertura del concurso preventivo de un grupo económico basta con demostrar que uno de sus miembros se encuentra en estado de cesación de pagos y que ese estado puede afectar a los otros miembros del grupo. Así habrá sujetos a los que, aun cuando no se encuentren en estado de cesación de pagos, se les abrirá el concurso preventivo;

b) Concurso

de

garantes.

Quienes

hubiesen

garantizado

las

obligaciones del concursado podrán solicitar la apertura de su propio concurso preventivo, aun cuando no se encuentren en estado de cesación de pagos. Ambos concursos se tramitarán conjuntamente y no es necesario que exista agrupamiento; y c) Extensión de quiebra. En ciertos casos taxativamente establecidos por la Ley Concursal Española, la quiebra de una persona se extiende a otra u otras, sin necesidad de que respecto de estas últimas se configure el estado de cesación de pagos (Art. 160 a 171 Ley Concursal española, declaración de quiebra). (Remisión al punto 37.2.2 sobre declaración de quiebra).

39

4.3. Efectos de la apertura del concurso preventivo

En cuanto a los efectos del concurso preventivo, el más importante es el relativo a que el deudor conserva la administración de sus bienes con la vigilancia del síndico. Se observa que esto es totalmente

diferente

en la

quiebra, pues el

deudor queda

desapoderado de todos sus bienes, salvo los que la ley expresamente excluye. En este sentido, Valeria Mancuzi56, sostiene que se consideran los efectos más relevantes de la apertura de un concurso preventivo, los siguientes:

a) El deudor conserva la administración de sus bienes con la vigilancia del síndico. En la quiebra, como expusimos, el deudor es desapoderado de todos sus bienes y el síndico será quien los administre. El concurso tiene por finalidad que el deudor llegue a un acuerdo con sus acreedores. En la quiebra, el fin es liquidar los bienes del deudor; por eso, la administración la lleva el síndico en defensa de los intereses de los acreedores.

b) El deudor puede ser separado de la administración o se le puede designar un coadministrador.

c) El deudor (concursado) una vez abierto el concurso, puede realizar actos jurídicos que se clasifican de tres maneras posibles:

56

Mancuzi, Karina Valeria. Concurso Preventivo y la Cesación de Pagos. Sin datos de página y año. Disponible en http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/ ECONOMICO/ concursopreventivo.htm fecha de consulta 16 de marzo de 2011.

40

c.1) Actos prohibidos: de carácter gratuito. Por ejemplo, donación y actos que alteren la situación patrimonial de los acreedores por causa o título anterior a la declaración de concurso.

c.2)

Actos

permitidos

con

autorización

judicial:

aquí

corresponde una enumeración taxativa. El deudor debe tener el visto bueno del síndico y autorización judicial:

c.2.1) Actos referidos a bienes registrables: por ejemplo, veinte inmuebles. c.2.2) Constitución de prenda. c.2.3) Venta o locación de fondo de comercio. c.2.4) Sociedades anónimas: emisión de debentures y obligaciones negociables. c.2.5) Actos en el funcionamiento del establecimiento, que excedan de la administración ordinaria.

c.3) Actos permitidos sin autorización judicial: aquellos que no están prohibidos o sujetos a autorización judicial. La autorización tramita con audiencia del síndico y comité de acreedores.

De lo anterior se colige que la finalidad de esta institución jurídica es permitir que el deudor conserve la administración de sus bienes; no obstante dicha conservación lleva aparejada la posibilidad que el acreedor pueda realizar cierta labor de vigilancia sobre los mismos. 5. Acuerdo Preconcursal Ha quedado determinado, que este instituto se impuso como una necesidad de brindar al deudor la posibilidad de sanear su situación económica, 41

evitando la liquidación forzosa de su patrimonio y las graves consecuencias jurídicas que ésta le acarrearía no sólo a él y a los acreedores, sino fundamentalmente al interés público.

Borghi y Talé sostienen que el éxito o el fracaso de este proceso preventivo dependen ab intio de la aprobación por parte de los acreedores –al menos de los quirografarios- del acuerdo que el concursado proponga para dar satisfacción a sus créditos. Si este es aceptado y homologado, el deudor y acreedores, sin que ello implique que exista novación.57

Este instituto de reciente incorporación, pretende regular la situación de deudor que trata de superar las dificultades económico-financieras o su estado de insolvencia mediante un acuerdo con todos o parte de sus acreedores fuera del ámbito judicial.

Estos intentos de los deudores de recomponer el equilibrio de su patrimonio se vieron frustrados pues, cualesquiera que fuesen las condiciones del acuerdo que ellos proponían, no podía de ningún modo garantizar su eficacia ante un eventual proceso de quiebra posterior. Para Rouillón58 los acuerdos preconsursales son contratos celebrados por una parte (deudora) con otra parte (acreedor o acreedores) a fin de superar dificultades económicas o financieras de carácter general, o la cesación de pagos, pudiendo convenir cualquier objeto lícito idóneo para esos fines.

La oportunidad procesal para realizar este proyecto de convenio entre el deudor y sus acreedores, según el artículo 43 del Código Civil Federal Mexicano, dependerá en mucho de la naturaleza del concurso (necesario o voluntario), no obstante en la legislación mexicana “el deudor podrá

57 58

Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 19. Rouillón, Adolfo. Régimen de los concursos, Argentina, Editorial Marqués, 2005. Pág. 107.

42

presentar ante el juzgado su propuesta de acuerdo preventivo hasta treinta días antes de la fecha fijada para la celebración de la junta de acreedores.”59

Este acuerdo preventivo es un negocio jurídico que tiene por base el acuerdo de voluntades obtenido entre el deudor y la mayoría legal de los acreedores votantes. Este negocio jurídico, celebrado en la junta de acreedores votantes, debe ser homologado por el juez del concurso para que cobre plena vigencia.

En el Derecho Procesal de Guatemala, al concluirse la verificación de créditos en la junta general de acreedores, el juez somete a discusión las bases del convenio. A esta situación se refiere el artículo 362 del Código Procesal Civil y Mercantil. Establece este artículo que los acreedores podrán proponer modificaciones a las bases, o nuevas formas que deberán igualmente ser discutidas. Cuando el juez considere que las bases han sido suficientemente discutidas, dará por cerrado el debate y las pondrá a votación con las modificaciones propuestas. Como es posible que no se agote la discusión en esa junta, la disposición mencionada faculta al juez para que pueda, de oficio o a solicitud de la mayoría de los acreedores, postergar la discusión para una nueva junta, que se celebrará sin necesidad de nueva convocatoria, dentro de los tres días siguientes, en el lugar, fecha y hora que señale la providencia que debe dictarse en el mismo acto en que se acuerde la postergación. A este respecto, Aguirre Godoy60 sostiene que: “Terminado de discutir el convenio se hace constar en acta y será firmado en la misma junta en que se celebre, bajo pena de nulidad.

Sin embargo, como requiere de la

aprobación judicial, se considera como un simple proyecto mientras no sea

59 60

Senado de la República, Código Civil Federal Mexicano, artículo 43. Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomo II, Op. Cit., Pág. 381.

43

aprobado por el juez. El Código Procesal faculta al juez para que pueda habilitar de oficio el tiempo que sea necesario a fin de que pueda suscribirse el convenio.”

En caso no se concretara la razón de ser del Derecho Preconcursal, la legislación guatemalteca brinda la alternativa del concurso voluntario de acreedores, que como ha quedado anotado, según la doctrina es una parte del acuerdo preconcursal y en dado caso, sea necesario, puede acudirse a la vía judicial, como lo establece el artículo 351 del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala siguiente:

“Presentada la solicitud en la forma prescrita, el juez dictará el auto que declara el estado de concurso, el cual deberá contener:

a) Orden de oficiar a los tribunales donde existieren ejecuciones pendientes contra el que solicitó el convenio, haciéndoseles saber la presentación del proyecto respectivo, para que suspendan aquellas en que aún no se hubiere verificado el remate; excepto las que hubieren sido promovidas por créditos hipotecarios o prendarios o en ejecución de sentencias sobre pago de alimentos;

b) Nombramiento de una comisión revisora, compuesta de una persona que elegirá el juez, dentro de la lista que para ese efecto le haya comunicado el Ministerio de Economía y de dos de los principales acreedores del proponente del convenio. Si el proponente fuere un banco, empresa de seguros o de fianzas, la comisión revisora será integrada con un representante de la Superintendencia de Bancos y dos de los principales acreedores. c) Nombramiento de un depositario provisional, que intervenga en las operaciones del deudor y deposite en uno de los bancos nacionales,

44

la parte libre de las entradas, deducidos los gastos ordinarios del negocio y los de alimentación del deudor y su familia; d) Orden de publicar este auto por tres veces en el término de quince días, en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación.”61

Como ha quedado anotado, el Derecho Preconcursal se concreta ante la posibilidad de iniciar el procedimiento ante el estado de cesación de pagos del deudor; este procedimiento se contempla en la legislación procesal civil guatemalteca con el concurso voluntario de acreedores, en el que el deudor podrá proponer a sus acreedores la celebración de un convenio. En relación a la naturaleza jurídica de este instituto jurídico, no se inclina ni por tendencia procesalista y tampoco contractualista, pues una no opera en defecto de la otra, no obstante adopta una postura mixta y deja a disposición de deudores y acreedores acogerse al régimen que mejor convenga a sus expectativas de cobro y pago.

El Derecho Preconcursal en la legislación guatemalteca se concreta en el concurso voluntario de acreedores, y en caso las propuestas del deudor o acreedor no son acordes a la realidad económica y disponibilidad financiera de ambas partes, queda la posibilidad de acudir, si más trámite al concurso necesario.

61

Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 350.

45

CAPÍTULO III “Órganos del Proceso Concursal”

Como se ha mencionado, el objetivo general de esta tesis, es realizar un análisis del Derecho Concursal desde la perspectiva de la normativa centroamericana, no obstante por la obsoleta doctrina centroamericana, que redunda en la escasa legislación a este tema, ha sido necesario recurrir a fuentes doctrinales y legales de otras latitudes, entre ellas la mexicana, española y argentina; con ello no se pretende desmerecer el alto valor de tratadistas como Aguirre Godoy, Chacón Corado y Ojeda Salazar, que han sido un buen referente para realizar esta tesis, no obstante, previo a establecer los órganos del proceso concursal, corresponde ahora realizar una revisión de la legislación mexicana para luego poner en vitrina lo establecido por la legislación guatemalteca y así comprender de manera adecuada, esta institución jurídica.

Se puede decir que la constitución de los órganos del concurso es otra característica destacada de esta clase de procesos.

Estos se clasifican como sujetos activos (comerciante y acreedores) y como sujetos de apoyo (visitador, conciliador, síndico, interventores).

1. Teoría General: En el Derecho Concursal mexicano, según Fernando García Sais62, se consideran como órganos concursales los siguientes:

1.1 El Visitador: Es uno de los órganos del Proceso Concursal y es un especialista en la materia concursal. Al visitador corresponde cerciorarse y dictaminar la materialización del incumplimiento generalizado de pagos, la fecha y vencimiento de los créditos, además de sugerir al juez 62

García Sais, Fernando. Derecho Concursal Mexicano, México, Editorial Porrúa, 2005. Pág. 14.

46

el dictado de medidas precautorias para la protección de la masa (art. 30 LCM63). 1.2 El conciliador: También es un órgano del concurso Mercantil y un especialista en la materia. El conciliador actúa entre las partes como amigable componedor. Su función es maximizar el valor social de la empresa en concurso, mediante la celebración de un convenio entre el comerciante-deudor y sus acreedores. También corresponde al conciliador vigilar la administración que realice el comerciante de su empresa. Eventualmente, el conciliador se puede encargar de la administración de la empresa del comerciante, administración que debe mirar hacia la conservación de la empresa pero, cuando así convenga a la masa puede solicitar al juez el cierre total o parcial, temporal o definitivo de la empresa.

Según la clasificación que hace Juan Antonio Ordóñez González64 el conciliador es la persona física, que a petición del juez dictada en la sentencia declarativa de concurso, y que tiene como principal función, la de mediar entre el comerciante concursado y sus acreedores, para que lleguen a un convenio que termine con el procedimiento concursal.

Aunque el propio nombre de este sujeto, lo identifica con su labor de conciliar, dentro del procedimiento tiene otras obligaciones que la Ley de Concursos Mercantiles le asigna, como es la de realizar la propuesta de reconocimiento de créditos y otras que se analizarán posteriormente. Es el personaje que más trabaja dentro del procedimiento.

El conciliador puede ser sustituido a solicitud del comerciante y los acreedores reconocidos (que son los que aparecen como tales en la 63 64

Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. Ley de Concursos Mercantiles. Loc. Cit.

47

sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos) que representen al menos la mitad del monto total de créditos reconocidos, mediante

petición

debidamente

argumentada.

Asimismo,

el

comerciante y los acreedores reconocidos que representen por lo menos el setenta y cinco por ciento del total de los créditos reconocidos, de común acuerdo pueden designar a una persona física o moral como conciliador, aunque no esté registrada, caso en el cual, convienen con él los respectivos honorarios.

En los concursos que la ley denomina especiales, es nombrado por distintas autoridades. Dentro de los 60 días que sigan al inicio de sus funciones, el síndico debe de entregar al juez un dictamen sobre el estado de la contabilidad, un inventario de la empresa y un balance a la fecha que asuma la administración (art. 190 LCM). Una vez declarada la quiebra, el síndico debe enajenar como unidad en marcha, cuando ello fuere posible, por unidades productivas o bien en partes, por medio de subasta pública, los bienes y derechos que integran la masa a efecto de cubrir las obligaciones de pago del comerciante.

1.3 El Síndico: Es el tercer y último órgano concursal. Al síndico le corresponde administrar los bienes de la empresa en concurso dentro de la Quiebra. El Síndico en la administración de la empresa –debe obrar como un administrador diligente en negocio propio- por lo que será responsable de los daños que la empresa sufra por su culpa o negligencia. Además el síndico debe: inscribir la sentencia de quiebra y publicar un extracto de la misma (art. 171. LCM), hacer del conocimiento de los acreedores su nombramiento, señalar un domicilio dentro de la jurisdicción del juez que conozca del concurso Mercantil (art. 172 LCM),

48

iniciar las diligencias de ocupación, debiendo tomar posesión del comerciante e iniciar su administración (Art. 180-183 LCM). 65 Siguiendo con la clasificación de Juan Antonio Ordóñez González66 , el síndico es la persona física, que a petición del juez dictada en la sentencia declarativa de Quiebra, que tiene como principales funciones las de asegurar y administrar los bienes del comerciante concursado para proceder a su venta y con el producto de la enajenación, pagar a los acreedores según su preferencia y prelación, hasta donde alcance. Igual que en los casos del nombramiento de conciliador, el síndico en los concursos especiales es designado por otras autoridades. 2. Teoría de Ordóñez González: Para Ordóñez González67, la clasificación más exacta de los órganos que intervienen en el Proceso Concursal son:

2.1 Sujetos activos:

a) Comerciante

Es aquella persona física o sociedad mercantil, con capacidad para ejercer el comercio y que hacen de él su ocupación ordinaria, así como las sociedades extranjeras y sucursales, que dentro del territorio realizan actos de comercio.

La sucesión de un comerciante podrá ser sujeto activo del procedimiento, si la empresa del comerciante continúa en operación o

65

Ibid., Pág. 15. Ibid., Pág. 21. 67 Loc. Cit. 66

49

aun suspendida ésta, no han prescrito las acciones de los acreedores. El caudal hereditario es el patrimonio de un concurso de tal naturaleza.

En las sociedades donde los socios responden ilimitadamente de las obligaciones de la sociedad, el concurso de la primera lleva a concurso a los socios y viceversa. Igual suerte corren los socios de una sociedad irregular.

La regla general es que los Concursos Mercantiles de dos o más comerciantes no se acumulen. Las excepciones, donde se acumulan por cuerda separada, son de las sociedades controladoras y sus controladas, las de dos o más sociedades controladas por una controladora.

b) Acreedores

Son aquellas personas físicas y jurídicas que tienen interés legal en recuperar los créditos de cualquier naturaleza que les deba al comerciante, y que deberán comparecer a juicio, a efecto de que se les reconozca su crédito, y en su caso poder cobrarlo, de acuerdo al orden de preferencia que establece la Ley de Concursos Mercantiles mexicana.68

Según la cual el orden de preferencia de los acreedores sería el siguiente:

b. 1 Acreedores preferenciales

Son considerados acreedores preferenciales a quienes llenen los requisitos siguientes: 68

Ibid., Pág. 23.

50

a) Acreedores laborales, por créditos que provengan de salarios correspondientes a los dos años anteriores a la fecha de la declaración

de

concurso

mercantil

del

comerciante

e

indemnizaciones. b) Los que tengan créditos que ya una vez declarado el concurso, se contraigan para la administración, conservación o seguridad de la masa de bienes, sean contratados por el comerciante con autorización del conciliador, o por éste o el síndico. c) Los que tengan créditos que procedan de diligencias judiciales o extrajudiciales en beneficio de la masa de bienes. d) Los que provengan de los honorarios del visitador, conciliador y síndico y los gastos en que incurrieron.

b.2 Acreedores singularmente privilegiados

Son considerados acreedores singularmente privilegiados a quienes llenen los requisitos siguientes:69

a) Los que tengan créditos provenientes de los gastos de entierro del comerciante, siempre y cuando la sentencia declarativa de concurso Mercantil sea posterior a la muerte. b) Los que tengan créditos que provengan de gastos de la enfermedad que haya causado la muerte del comerciante, siempre y cuando la sentencia declarativa de concurso sea posterior al fallecimiento.

En ambos supuestos, es obvio que se trata de un comerciante persona física.

69

Loc. Cit.

51

b.3 Acreedores con garantía real

Los acreedores que tengan créditos con garantías reales de prenda e hipoteca, quienes se cobrarán con el producto de la venta de los bienes dados en garantía. Son en la práctica, quienes tienen la mayor posibilidad de cobro. 70 b.4 Acreedores fiscales y laborales

a) Los trabajadores con créditos diferentes a los que provengan de salarios e indemnizaciones por los dos últimos años. b) Los créditos fiscales. (El lugar de estos acreedores en la Ley de Concursos Mercantiles, difiere del de las leyes fiscales, por lo que pueden suscitarse controversias). Si tiene garantía real, pasará al lugar de los acreedores de tal naturaleza. En el auto admisorio del concurso, el juez debe notificar a las autoridades fiscales el inicio del procedimiento.71

b.5 Acreedores con privilegio especial

La Ley de Concursos Mercantiles es nebulosa sobre estos acreedores. En su parte conducente establece que son: “…todos los que, según el Código de Comercio o leyes de su materia, tengan un privilegio especial”, o sea hay que buscarlos en todas las leyes mercantiles, luego distinguir el privilegio especial.

También son acreedores de esa naturaleza, quienes tengan un Derecho de Retención, que es el Derecho que tiene un acreedor por pacto o por ley de tener en su poder un bien que pertenece a su

70 71

Loc. Cit. Loc. Cit.

52

deudor como garantía del pago de un crédito. Se cobran con la venta de los bienes retenidos. 72 b.6 Acreedores comunes

Para Ordóñez González, por exclusión los acreedores comunes: “…son todos aquellos que no entran en las otras categorías de acreedores. Si alcanzan el pago, cobran a prorrata”.73

3. Órgano y sujetos de apoyo

Además de las definiciones aportadas en la página 46 de esta tesis, referente a los órganos de apoyo en el derecho concursal, en este apartado se hace referencia a los sujetos de apoyo de conformidad con la doctrina siguientes:

3.1 Interventores

Son las personas, que la ley no distingue si son físicas o morales, que aunque la ley les denomine interventores, son una especie de vigilantes y gestores designados por los acreedores que conforme a la lista provisional de créditos (que se realiza en la etapa de reconocimiento de créditos, sea por el conciliador o por el síndico) tengan por lo menos el diez por ciento del monto total de los créditos. Los honorarios de esos sujetos los pagan los acreedores que los designen.74

72

Loc. Cit. Ibid., Pág. 25. 74 Ibid., Pág. 29. 73

53

Para Carlos Borghi y Carlos Tale75 no solo los sujetos y órganos antes detallados intervienen dentro del Proceso Concursal, toda vez que es preciso al tratarse de un proceso judicial es imperativa la presencia de los órganos jurisdiccionales, por ende comparecen de igual manera, los sujetos siguientes:

3.2 El juez

Sin perjuicio de la importancia de los demás sujetos procesales, el juez es el órgano principal del concurso, el director por excelencia del proceso. Para ello cuenta con amplios poderes jurisdiccionales en que ejerce con exclusividad, y funciones de administración que ejerce generalmente con la colaboración del síndico, y demás funcionarios y empleados en caso que hayan sido designados.

Legalmente se le atribuye la dirección del proceso y la facultad de dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias; entre ellas, la de reclamar la comparecencia del concursado para esclarecer su situación patrimonial y la de cualquier otra persona si lo considerara necesario a tales fines, incluso mediante el auxilio de la fuerza pública; correlativamente, también puede exigir la presentación de documentos del deudor y de terceros.76 3.3 El secretario

Ejerce en el concurso las funciones específicas de su cargo que desarrolla en los procesos comunes u ordinarios. No obstante, la ley española asigna a este funcionario la responsabilidad del cumplimiento de determinados actos, entre ellos: a) Dejar testimonio datado en los

75 76

Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 51. Ibid., Pág. 51.

54

libros de contabilidad del concursado; b) Asistir a la Junta de Acreedores, donde auxilia al juez en la comprobación de identidad y representación invocada por los asistentes, y da fe de todo lo actuado; c) Hacer publicar los edictos mediante los cuales se hace conocer la sentencia que declara la quiebra; y d) Mantener actualizado un legajo con copia de todas las actuaciones fundamentales del juicio.77 3.4 El fiscal

Este personaje solo tiene asignada participación en el trámite de calificación de conducta; en el caso de recursos interpuestos contra la resolución que admita o deniegue la impugnación al acuerdo preventivo; y, en las quiebras, cuando se hubiera concedido recursos en que el síndico sea parte.

Esta restricción impuesta a la intervención del fiscal es correlativa a la amplitud de facultades otorgada al juez al adoptarse un sistema publicístico, en que la actuación del magistrado unido de tales atribuciones es considerada suficiente para tutelar el interés público.78 3.5. El síndico

En esta clasificación que hacen los autores Carlos Borghi y Carlos Tale se vinculan las tareas respectivas del síndico desde el inicio y hasta su total terminación. A él queda librado el estudio de los antecedentes patrimoniales y de los actos ejecutados por el concursado, el informe pormenorizado sobre el reconocimiento o rechazo de los créditos pretendidos por los acreedores, los fundamentos para la calificación de la quiebra, es decir, lo atinente al honor y al patrimonio del deudor. Este

77 78

Loc. Cit. Ibid., Pág. 52.

55

funcionario recibe la transferencia de los intereses de dos partes contrapuestas, como lo son el deudor y los acreedores. A través de este fenómeno, llamado de la sustitución o subrogación, el síndico recibe intereses para tutelar y administrar, cuya titularidad pertenece a las partes privadas.

En principio, le resultan indiferentes los sujetos de los que provienen los intereses que debe proteger; este órgano del concurso los tutela como si fuesen del Tribunal, el cual es distinto de los acreedores del deudor. Por ello, el síndico siempre es tercero en cualquier relación con los sujetos con los que se vincula. En determinadas circunstancias actuará como sujeto procesal necesario, impuesto por los intereses intrínsecos del concurso, frente a partes sustanciales y procesales como el deudor y los acreedores.79 3.6. El coadministrador

Es un funcionario designado directamente por el juez y su actuación está prevista para el caso en que se decide la continuación de la empresa en el proceso de quiebra. El único requisito que debe reunir es el de ser especialista en el ramo de la empresa en que ha de desempeñar su función o graduado universitario en administración de empresas, ya que intervendrá activamente en la organización de la explotación de la misma.

80

3.7. El contralor

Su función consiste específicamente en vigilar e investigar el cumplimiento del acuerdo preventivo (Concurso Preventivo) o resolutorio

79 80

Ibid., Pág. 53. Ibid., Pág. 67.

56

(Quiebra). Su designación es efectuada facultativamente y por mayoría de capital por los acreedores con derecho a voto presentes en la junta, como condición de aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo o resolutorio. Tiene derecho a percibir honorarios y a ser resarcido por los gastos efectuados. Su remoción se rige también por el régimen dispuesto en la ley. Si la junta de acreedores no ha previsto su reemplazo en caso de renuncia, remoción, licencia, etc., corresponde al juez la designación del sustituto.81

4. Órganos en la legislación guatemalteca:

Como se advirtió al inicio de este capítulo, se ha hecho referencia a los órganos

del

proceso

concursal

en

otras

legislaciones,

ahora

corresponde el turno a la legislación guatemalteca, en la que se encuentra los siguientes:

4.1 El deudor:

Como ha quedado anotado, en la legislación guatemalteca, el deudor puede ser una persona que ejerza o no relaciones comerciales, dicho de otro modo el deudor puede o no ser comerciante, en el entendido que no importa su estatus para poder ampararse al Derecho Concursal para solventar sus actividades e insolvencias, por ello, el vocablo deudor como lo menciona Ossorio, quien sostiene que deudor es: “Aquel que está obligado a dar, hacer o no hacer algo.”82

81 82

Loc. Cit. Deudor. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Op. Cit., Pág. 342.

57

4.2 Los acreedores:

“El que tiene acción o derecho a pedir el cumplimiento de una obligación. Que tiene mérito para obtener alguna cosa. Calidad o atributo del titular de un derecho de crédito. Es el aspecto activo de la obligación, el poder jurídico en cuya virtud una persona (acreedor) puede exigirle a otra (deudor) un determinado comportamiento. El que tiene acción o derecho para pedir alguna cosa especialmente el pago de una deuda, o exigir el cumplimiento de alguna obligación.”83 Esta acepción es la misma que se utiliza al referirse a la junta general de acreedores a que se refiere la ley procesal guatemalteca. 4.3 Comisión revisora:

De conformidad con el artículo 351 del código procesal civil guatemalteco, esta comisión está compuesta de una persona que elegirá el juez, dentro de la lista que para ese efecto le haya comunicado el Ministerio de Economía y de dos de los principales acreedores del proponente del convenio. Si el proponente fuere un banco, empresa de seguros o de fianzas, la comisión revisora será integrada con un representante de la Superintendencia de Bancos y dos de los principales acreedores.84 4.4 Depositario Provisional:

Es la persona que interviene en las operaciones del deudor y deposite en uno de los bancos nacionales, la parte libre de las entradas, deducidos los gastos ordinarios del negocio y los de alimentación del deudor y su familia.

83 84

Ibid., Pág. 343. Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil.

58

Como se ha mencionado con antelación, el juez, los notificadores, comisarios, secretarios de los juzgados, no son partes procesales, son sujetos auxiliares de la administración de justicia.

Para cerrar este capítulo y dar paso a los efectos de la declaración del concurso, se concluye que, si bien la doctrina y la legislación han realizado importantes esfuerzos por perfeccionar las instituciones jurídicas que permitan reorientar el actuar de la sociedad hacia tendencias que permitan sustentar el Estado de Derecho y de Legalidad, también lo es, que en la legislación centroamericana, al menos en materia concursal, no ha alcanzado un desarrollo sostenible, como sí lo ha tenido la legislación mexicana, española y argentina; esto no significa que la escueta legislación existente en Centroamérica, relacionada a los concursos mercantiles no permita realizar un trámite consecuente y culminarlo obteniendo buenos resultados tanto para acreedores como para deudores, sino que simplemente se traduce en trámites complejos que involucran a muchos personajes, sin que al final se obtenga el resultado deseado.

No obstante lo anterior, no es la cantidad de actores (órganos) especializados los que garantizan un adecuado procedimiento que redunde en una buena administración de justicia, sino que cada órgano del proceso concursal realice una actividad en pro de las buenas prácticas mercantiles, que sin extinguir la posibilidad de negociación de acreedores y deudores (sin demeritar los derechos de los empleados por ejemplo) tenga la capacidad de realizar una negociación colectiva que permita el rescate de la actividad comercial como un mecanismo de reactivación de la economía.

59

CAPÍTULO IV “Efectos de la declaración del concurso”

1. Generalidades

Como se ha mencionado con antelación, ante la escasa y vetusta legislación centroamericana en cuanto al Derecho Concursal, se acude en primer orden a la legislación y doctrina mexicana, argentina y española, para luego informar sobre los efectos de la declaración del proceso de concurso en la legislación nacional. En ese orden de ideas, el Título III de la Ley Concursal de España85 contiene cuatro capítulos referentes a los efectos de la declaración del concurso; el primero, se refiere a los efectos sobre el deudor; el segundo, a los efectos sobre los acreedores; el tercero, a los efectos sobre los contratos; y el cuarto, a la delimitación de la masa, a los efectos sobre los actos perjudiciales sobre la masa activa.

A este respecto, el tratadista Gadea sostiene que: “Es cierto que históricamente se ha considerado que la mayoría de los efectos del concurso constituyen medidas preventivas, que tienen su origen en la presunción de la mala fe o peligrosidad del deudor. Sin embargo, no lo es menos que en la actualidad, abandonado el tradicional componente punitivo que se asignaba a la declaración de insolvencia, se observa, y de forma clara en la Ley Concursal, que con la determinación de los efectos se pretende, sobre todo, facilitar el desarrollo del procedimiento y si, es posible, la continuación de la actividad y la satisfacción de los acreedores a través de un convenio.”86 85

Ley 22/2003 Ley Concursal Española, del 9 de julio de 2003. Disponible en: http://www.boe.es /aeboe/consultas/enlaces/documentos/leyes_procesales/ley_concursal.pdf. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011. 86 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 115.

60

Lo anterior, guarda íntima relación con la forma en que fue regulado el Derecho Concursal en la legislación guatemalteca, en el que, a primera vista, es un mecanismo de resolución de conflictos surgidos entre deudores y acreedores, que pueden ser o no comerciantes, pero no coloca al deudor (insolvente) como la persona en que además de responder por sus responsabilidades civiles, debe responder penalmente por una posible insolvencia fraudulenta, ya que de alguna manera reconoce que el Derecho Penal es en sí un mecanismo sancionador moral, sin entrar en detalle a los efectos que acarrea una sanción punitiva; en ese sentido, la legislación guatemalteca brinda ciertas garantías al deudor para que en un proceso civil, responda ante sus acreedores. 2. Efectos sobre el deudor

Como se mencionó anteriormente, la legislación centroamericana no es un buen reflejo de la vasta doctrina en materia de Derecho Concursal, como ejemplo, la regulación referente a los efectos que la instauración del proceso concursal conlleva para el deudor; por ello a pesar de que la legislación española87 dedica un epígrafe a la responsabilidad exclusiva del deudor, debe aclararse que los efectos que en él se abordan no afectan de forma exclusiva a la persona del deudor, sino que tales efectos repercuten también en las atribuciones de los administradores concursales. En ese sentido, Gadea sostiene que “En el caso de las personas jurídicas, la declaración de concurso puede afectar también a los administradores, a los liquidadores, a los auditores e incluso, aunque en distinta medida en función de si responden o no por las deudas sociales, a los socios…”88

El mismo autor antes citado, sostiene que “…dentro de los efectos que se producen sobre el deudor como consecuencia de la declaración del

87 88

Loc. Cit. Loc. Cit.

61

concurso coexisten las medidas que afectan al ámbito patrimonial y las relativas a la esfera personal. Como alguno de los efectos sobre la persona del deudor condicionan sus derechos fundamentales (por ejemplo, al Derecho a la libertad o al secreto de las comunicaciones), por ello, por ejemplo, el legislador español ha regulado esa materia, además de hacerlo en la Ley Concursal 22/2003, en otra norma con rango de Ley Orgánica: La Ley 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal.”89

Nótese que la legislación española los efectos del proceso concursal no solo afecta a los deudores sino también a terceros que intervienen en la administración

de

la

sociedad;

mientras

que

en

la

legislación

centroamericana -y como se verá a mejor detalle en el capítulo siguientepor ser el derecho concursal una materia no reservada con exclusividad a los comerciantes sino a cualquier deudor en general, el proceso sí afectará a terceros cuando se trate de entidades mercantiles cuya administración esté encomendada a varias personas, como ocurre con el Consejo de Administración en la Sociedad Anónima.

2.1 Facultades patrimoniales del deudor: intervención o suspensión Gadea90 sostiene que mientras que la legislación anterior imponía la inhabilitación al quebrado desde el momento en que se declaraba la quiebra, el Código de Comercio español91 – en el artículo 878 – estipula que declarada la quiebra el quebrado queda inhabilitado para la administración de sus bienes. Por eso, en el auto de declaración de la misma el juez debía designar a un depositario, a cuyo cargo se ponía la conservación de todos los bienes del deudor hasta que se nombrasen los síndicos, que eran los encargados de su 89

Ibid., Pág. 116. Loc. Cit. 91 Código de Comercio Español. Ley 22/2003, de 9 de julio. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/legis/1885/l1885-08-22/l4t1.html. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011. 90

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administración. El alcance de la inhabilitación, en el derecho derogado, se concretaba, fundamentalmente, en que el quebrado quedaba privado de la administración y disposición de sus bienes; en que no podía ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales (artículo 13.2 del Código de Comercio español; en que no podía ser miembro del consejo de administración, ni director general ni asimilado de entidades que pretendiesen obtener autorización como empresa de servicio de inversión (artículo 67 de la Ley del Mercado de Valores español92) y en que no podía ser tutor; salvo que la tutela sea solamente de la persona (artículo 244.5 del Código Civil español93), curador (artículo 291 del Código Civil español), ni defensor judicial (artículo 301 del mismo Código Civil).

En ese sentido, Gadea indica que en cambio, en la Ley Concursal Española, la inhabilitación se convierte en excepción, reservándose para los casos de concurso calificado como culpable, y las limitaciones patrimoniales de la declaración de concurso varían según los casos, pudiendo reducirse a la simple intervención o a la suspensión de las mismas.94

El mismo autor antes citado sostiene que: “En efecto, en el propio auto de declaración de concurso, el juez debe pronunciarse sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio (artículo 21.1.2º. LC), con arreglo a las pautas siguientes (fijadas en el artículo 40, apartados 1º. A 5º. LC):

92

Ley del Mercado de Valores Español. Ley 24/1988 del 28 de julio. Disponible en: http://noticias. juridicas.com /base_datos/Fiscal/l24-1988.t8.html. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011. 93 Código Civil Español. Disponible en: http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/07/00585-codigo-civilespanol.html. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011. 94 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 117.

63

1. En caso de concurso voluntario, el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.

2. En caso de concurso necesario, se suspende el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.

3. Siempre que lo motive, señalando los riesgos que se pretenden evitar y las ventajas que se quieren obtener, puede apartarse del criterio general y acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario.

4. A solicitud de la administración concursal y oído el concursado, mediante auto, puede acordar en cualquier momento (salvo en el caso de apertura de la fase de liquidación, en que queda suspendido el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor, tal como dispone el artículo 145.1 LC) el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio.

5. En caso de concurso de la herencia, ha de atribuir a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el

64

caudal relicto, no siendo posible el cambio de la situación.”95

Entre los aspectos relevantes sobre los efectos del proceso concursal en el deudor, es que de conformidad con el artículo 40.6 de la Ley Concursal Española96, el alcance de la intervención o de la suspensión queda limitado a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que han de integrarse en el concurso y, en su caso, a la que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal. No obstante, debe quedar anotado que en todo caso, el deudor conserva la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.

Aunado a lo anterior, Gadea, indica que: “Digna de destacar es la sanción de anulabilidad que se dispone para los actos del deudor que no respeten las limitaciones previstas en el auto judicial. En efecto, esos actos sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiera convalidado o confirmado. Por eso, para conocer la plena validez o no del acto, cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción puede requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto… …La acción de anulación ha de tramitarse por los cauces del incidente concursal y caduca, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caduca con la aceptación del convenio por los acreedores y, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta.”97

95

Loc. Cit. Ley 22/2003 Ley Concursal Española. Op. Cit., Artículo 40.6. 97 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 118. 96

65

Nótese que la legislación centroamericana no hace ninguna referencia en relación al procedimiento de concurso de la herencia, dado que esta materia ha sido reservada para ser tramitada en un procedimiento especial. 2.1.1. Capacidad del concursado para actuar en el proceso

La Constitución Política de la República de Guatemala, garantiza el Derecho de Defensa como una prerrogativa de las facultades de la persona en el sentido de proteger además de la integridad y la libertad, el Derecho al Debido Proceso, mediante el cual se instituye que nadie podrá ser condenado, sin antes ser citad, oído y vencido en juicio ante un juez competente, mediante el cual se garantiza que puede hacer uso de todos los medios de defensa para garantizar sus libertades, en la legislación española, ocurre situaciones sumamente disímiles, pues como sostiene Gadea “…las limitaciones del concursado en esta materia sólo alcanzan al ámbito patrimonial, siendo más o menos intensas en función de las limitaciones patrimoniales impuestas por el juez en el auto de declaración de concurso, es decir, dependiendo de si el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores

concursales,

mediante

su

autorización

o

conformidad o de si se suspende el ejercicio de sus facultades patrimoniales y se acuerda su sustitución por los administradores concursales.”98

Es por lo anterior que se afirma que la libertad de los deudores para actuar en el proceso, obedece en primer orden, a un derecho constitucional de defensa, mediante el cual ninguna persona puede ser limitada en sus derechos sin antes ser citado, oído y vencido en juicio y ante tribunal que 98

Ibid., Pág. 119.

66

sea competente, y en segundo orden, a que el procedimiento para realizar los concursos de acreedores, conlleva, necesariamente la participación del deudor. 2.1.2 Capacidad de actuación en juicios declarativos pendientes y en procedimientos arbitrales en tramitación

En cuanto a este tema, Gadea sostiene que “…Los juicios declarativos y los procedimientos arbitrales en los que es parte el deudor y que se encuentran en tramitación en el momento de la declaración del concurso continúan hasta la firmeza de la sentencia o del laudo. Pues bien, siendo así, se trata de exponer cuál es la posición jurídica del deudor en esos procesos cuando tienen trascendencia patrimonial.

La Ley Concursal española – en el

artículo 51 – se refiere a ello y resuelve distinguiendo en función de si el juez ha acordado la suspensión o la intervención (estas normas se aplican a los procedimientos arbitrales por la remisión específica que realiza el artículo 52.2 LC).”99

En relación a las consecuencias jurídicas que acarrea el proceso concursal para el deudor, y especialmente para el caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, Gadea100 indica que la administración concursal ha de sustituir a éste, por lo que, una vez apersonada, se le ha de conceder un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones. Sin embargo, necesita la autorización del juez del concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios. El juez antes de conceder la autorización, en su caso, debe dar traslado de la solicitud

99

Ibid., Pág. 119. Loc. Cit.

100

67

al deudor y a aquellas partes apersonadas en el concurso que estime que deben ser oídas.

El mismo autor antes citado, sostiene que: “Las costas impuestas por el allanamiento o desistimiento tienen la consideración de crédito concursal; en caso de transacción, debe estarse a lo pactado respecto a las mismas. Sin perjuicio de lo anterior, la ley, aún en caso

de

sustitución,

admite

que

el

deudor

mantenga

su

representación y defensa separada por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice de forma suficiente que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas no va recaer sobre la masa del concurso. Lo que no puede realizar en ningún caso son las actuaciones procesales que corresponden a la administración concursal con autorización del juez.”101

En este punto, merece destacar, que la legislación guatemalteca, incluye dentro de la legislación procesal un apartado específico sobre la condena en costas que debe realizar el tribunal sobre aquel que ha sido vencido en el juicio.

2.2 Incidencia del concurso sobre la actividad del concursado

En cuanto a la incidencia del concurso en la actividad del concursado, Jaime Mairata indica: “…la declaración de suspensión de pago no incidía en la continuidad de la empresa, en cambio, la continuidad o no de la empresa era más discutible en el procedimiento de quiebra. En la práctica, en muchas ocasiones, la

101

Loc. Cit.

68

decisión dependía de lo que, a la vista de las circunstancias de cada caso, decidiera el comisario de la quiebra.”102

En relación al mismo tema, Colino, sostiene que: “En la Ley Concursal, la regla general – artículo 44.1 –es que la declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.

El texto distingue entre los supuestos de

intervención o de suspensión de las facultades de administración y disposición del mismo. En el primer caso, en el de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal puede determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por su razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general. Es más, sin perjuicio de las medidas cautelares que haya adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores judiciales se permite que el deudor realice los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado (artículo 44.2 LC). En el segundo caso, en el de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponde a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o profesional (artículo 44.3 LC), lo que significa que el órgano de administración no tiene necesariamente que ocuparse directamente de la continuación de la actividad del deudor, pudiendo limitarse a adoptar las medidas necesarias para tal continuación, por ejemplo valiéndose de un auxiliar delegado conforme el artículo 32.1 LC.103

102

Mairata Laviña, Jaime. Los efectos del concurso en la Ley Concursal, Madrid, Editorial Dilex, 2004. Pág. 293. 103 Colino Mediavilla, José Luis. Comentarios a la Ley Concursal Tomo I, Madrid, Editorial Thomson Cívitas, 2004. Pág. 619.

69

En ese sentido, Gadea indica que “…el juez a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, goza de amplias potestades para apartarse de la regla general de conformidad si las circunstancias lo aconsejen y acordar el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones del deudor, e incluso, cuando se trate de una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial de ésta. Si las medidas adoptadas originan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo, el juez debe actuar conforme a lo establecido en los artículos 8.2 y 64 de la Ley Concursal española (artículo 44.4 LC).”104

Antes se anotó que la actividad del concursado, no debería interrumpir sus derechos fundamentales, tales como el Derecho de Defensa y el Debido Proceso; de esa suerte, no tiene justificación, que en un Estado de Derecho en el que se garantiza la libertad personal, se limite la libertad del concursado, vulnerando sus posibilidades de actuación comercial, aunado a ello resulta indiscutible la incidencia del concurso sobre el concursado en todas las materias de su vida mercantil y civil, no obstante encontrarse sujeto a un proceso de esta naturaleza, conlleva intrínseco la disposición de bienes y servicios para realizar una negociación acorde al estado de cesación de los pagos del deudor.

3. Deberes del concursado

Como se establece más adelante, la legislación española estipula diversos mecanismos mediante los cuales se desarrolla el andamiaje jurídico referente a los deberes del concursado, mientras que en la legislación guatemalteca, se refiere, únicamente a que mientras se resuelve la situación definitiva del concurso, podrán continuar las operaciones corrientes en los negocios del concursado, por lo que se hace un breve 104

Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 122.

70

análisis de la regulación española como referente a la legislación centroamericana. 3.1 Deber general de comparecencia, colaboración e información La Ley Concursal Española105, regula lo relativo a la participación del deudor en la sustanciación del proceso concursal; de esa cuenta es de suma importancia para el proceso, la intervención voluntaria del deudor insolvente, ya sea para aclarar dudas y facilitar soluciones. En ese mismo acto los apoderados del deudor y quienes lo hayan sido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber de comparecer personalmente ante el juez del concurso y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso.

Cuando el deudor sea persona jurídica, este deber

incumbirá a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro del período señalado (artículo 42 LC). El incumplimiento de este deber se incluye entre las presunciones de dolo o culpa grave (artículo 165.2 LC), a los efectos de calificación del concurso como culpable (artículo 164 LC).

En Guatemala, ese deber de colaboración no queda simplemente en la voluntad del deudor y de sus colaboradores en atender los requerimientos judiciales, sino también en una obligación como parte de las cargas procesales producto de la litis, dado que al momento en que el juez notifica la demanda acaecida en el proceso concursal, las partes tienen como obligación, comparecer ante el juez, de lo contrario se aplicarán aquellas penalidades que conlleva, por ejemplo la rebeldía.

105

Ley 22/2003 Ley Concursal Española. Op. Cit., Artículo 42, 164 y 165.2.

71

3.2 Deber de entregar los libros y documentos del deudor

En cuanto a este efecto del proceso concursal, Gadea sostiene que el deber de entregar documentos es: “…constituye un deber específico que se circunscribe dentro del más general de colaboración e información. En efecto, el deudor también debe poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualquier otro libro, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial. La administración concursal puede solicitar al juez que adopte las medidas necesarias para que se cumpla lo prescrito en el precepto (artículo 45 LC).”106

Mientras que en la legislación española, el deber de entregar los libros aparece como una facultad, en la legislación guatemalteca es un sinónimo de obligación, dada la relevancia para el tribunal, en conocer los movimientos contables del deudor y con ello determinar si la insolvencia del mismo, efectivamente es atribuible a una administración inadecuada, tarea que corresponde a la comisión que revisará el estado general del negocio, corrección con que hubiere sido manejado y su probable porvenir de conformidad con lo regulado en el artículo 352 numeral 3º del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala.

3.3 Deberes contables

En cuanto a los deberes contables, Gadea establece que: “Con el fin de evitar que, desde la declaración del concurso, se incumplan las obligaciones contables generales, la Ley Concursal española establece que, durante la tramitación, subsiste la obligación de formular y la de auditar las cuentas anuales, aunque salvo en ciertos casos (sociedades que tengan sus valores admitidos a negociación en mercados 106

Gadea, Enrique. Op. Cit.. Pág. 123.

72

secundarios de valores o sometidas a supervisión pública por el Banco de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o la Comisión Nacional del Mercado de Valores) se exime a la sociedad concursada de realizar auditoría de las primeras cuentas anuales que se preparen tras la entrada en funciones la administración concursal. La formulación de las cuentas, en ese período, corresponde al deudor bajo la supervisión de los administradores concursales, en caso de intervención, y a estos últimos en caso de suspensión (artículo 46 LC). También en este caso, el incumplimiento de ese deber se incluye entre las presunciones de dolo o culpa grave (artículo 165.3 LC), a los efectos de calificación del concurso como culpable (artículo 164 LC)…”107

Como se comentó anteriormente, los efectos de la declaración del proceso concursal, lleva aparejado la obligación de someterse lisa y llanamente, en caso del concurso voluntario de acreedores a la auditoria de la comisión de revisión, mientras que en el caso del concurso necesario de acreedores, el artículo 373 del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, establece como efecto directo del proceso que desde el momento en que el tribunal declare el estado de concurso necesario de una persona, se tendrán por vencidos todos los créditos y obligaciones a su cargo y dejaran de correr intereses a favor de los acreedores.

3.4. Derecho de alimentos

En la legislación española derogada, el Derecho a recibir alimentos, tanto el quebrado como su familia, se supeditaba, tal como señala Uría108, a los siguientes requisitos:

a) Que existiese necesidad. 107

Loc. Cit. Uría, Rodrigo y Aurelio Menéndez. Curso de Derecho Mercantil I, Madrid, Editorial Civitas, 2001. Pág. 932. 108

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b) Que se tratase de una quiebra voluntaria. c) Que la quiebra fuese calificada de fortuita o culpable, aunque las asignaciones a los quebrados fraudulentos se les entregaban mientras no se dictase la sentencia de calificación y cesaban sólo a partir de entonces. d) Que existiesen bienes suficientes en la masa de la quiebra para cubrir las necesidades.

Por su lado, Gadea indica que: “En la Ley Concursal se establece – en el artículo 47.1 I- que, durante la tramitación del concurso, el deudor persona natural tendrá Derecho a alimentos con cargo a la masa activa, aunque, advierte, igualmente –en el artículo 144.2 LC-, que la apertura de la liquidación producirá la extinción de ese Derecho.

Por tanto, deben concurrir los requisitos 1º (que exista

necesidad) y 4º (bienes suficientes en la masa de la quiebra para cubrir las necesidades), aunque no los referidos en los apartados 2º Y 3º, dado que la prestación no se supedita a la solicitud de concurso ni a su calificación.”109

El Derecho de Alimentos ha sido objeto de jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, que en innumerables fallos ha establecido a los alimentos como un derecho fundamental, tal el caso de la sentencia siguiente: “La protección constitucional de la familia. La regulación constitucional guatemalteca reconoce y fomenta la organización de la familia, como génesis de la cual parte y se mantiene vigente una sociedad. De ahí la ratio que se manifiesta en el artículo 47 del texto matriz respecto de que el Estado debe garantizar la protección social, económica y jurídica de la familia, mediante la promoción de su organización sobre la base legal del matrimonio, la igualdad de derechos entre los cónyuges, la paternidad responsable, y 109

Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 124.

74

el derecho de las personas a decidir libremente el número y espaciamiento de sus hijos; quienes a su vez, entre los derechos a que se refiere el artículo 50 constitucional, les asiste el derecho a ser alimentados, regulándose además constitucionalmente la punibilidad que se origina cuando concurre la “negativa a prestar alimentos en la forma que la ley prescribe.” (artículo 55). En ese sentido, esta Corte aprecia que la legislación civil vigente, conceptualiza al matrimonio como una institución social que reconoce derechos y obligaciones, entre los que se encuentran los de “educar y alimentar a los hijos”, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 78 del Código Civil.”110

En Guatemala, el Derecho de Alimentos, es una institución jurídica propia del Derecho Civil, pero elevado a rango constitucional, mediante la cual se interpreta, que la obligación es de quien debe prestar los alimentos que en el caso objeto de estudio es al deudor insolvente, pero en este caso debe prevalecer el interés primordial de los sujetos pasivos de la relación jurídica de alimentos, que corresponde a las personas que se encuentren bajo la guarda del deudor que pueden ser sus hijos menores, el cónyuge y todas aquellas personas que dependan directamente de él de conformidad con la ley.

4. Efectos sobre el deudor-persona jurídica En relación a este punto, la Ley Concursal de España111 dedica un apartado especial a este tema, de la siguiente manera: “…a los supuestos de concurso de persona jurídica y a los efectos que en este caso produce la declaración, materia de gran importancia, como corresponde a la que estos entes y, fundamentalmente, las sociedades revisten en el moderno tráfico”. 110

Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Sentencia del 9 de diciembre de 2002, dentro del Expediente 890-2001, Disponible en: www.cc.gob.gt. Fecha de consulta: 15 de octubre de 2011. 111 Ley 22/2003 Ley Concursal Española. Op. Cit., Artículo 42.1 y siguientes.

75

Por eso, además de las referencias que realiza a las personas jurídicas en la mayoría de los preceptos (así, por ejemplo, en el artículo 42.1 al tratar el deber de colaboración del deudor, en el artículo 43.3 al referirse a la conservación y administración de la masa activa, en el artículo 44 al abordar el tema de la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial, en el artículo 45 al regular el deber de entrega de libros y documentos obligatorios o en el artículo 46.1 cuando se refiere a la obligación de formular cuentas anuales durante el concurso) dedica un artículo –el artículo 48- a tratar aspectos y a resolver dudas que pueden plantearse en caso de concurso de personas jurídicas y, especialmente, de sociedades Mercantiles. 4.1.

El mantenimiento de los administradores del concursado Por disposición del artículo 48.1 de la Ley Concursal Española112, por declaración de concurso no son cesados los administradores del concursado.

Para que se declare el cese es necesario que se

decrete la apertura de la fase de liquidación. Hasta ese momento, mantienen su condición, con independencia del régimen de suspensión o intervención que acuerde el juez, aunque sus funciones en una y otra situación son distintas.

En cualquier caso, los

administradores concursales tienen Derecho de asistencia y de voz, aunque no de voto, a las reuniones de los órganos colegiados. 5. Efectos sobre los acreedores

La ley concursal sintetiza todos los efectos que la declaración de concurso produce sobre los acreedores. En este punto, se refiere a la integración de los acreedores en la masa pasiva, a los efectos del concurso sobre las

112

Ibid., Artículo 48.1.

76

acciones individuales y los efectos del concurso sobre los créditos en particular.

El principio de igualdad de trato y el sometimiento a la ley del dividendo conlleva la paralización de las acciones individuales y su sustitución, en caso de no poder obtener el pago de otro modo, por una acción conjunta o colectiva. Por esa razón, declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad o domicilio, quedarán de Derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes (artículo 49 LC)113.

Entre las excepciones al principio de la integración de los acreedores en la masa pasiva del concurso, cabe destacar que en la Ley Concursal Española, los supuestos regulados en los artículos 55, 56 y 57, en los que, con las limitaciones que establece la ley, se concede a esos acreedores el derecho de continuar o iniciar sus ejecuciones singulares, evitando los efectos que la declaración de concurso tiene para el resto de los acreedores114;

el supuesto previsto en el artículo 76.3 que recoge el

derecho de separación de los titulares de créditos con privilegios sobre buques y aeronaves115; esta temática ha sido estipulada en el artículo 84.2, 1º LC, que se refiere a los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, que no quedan afectados por la integración al haberles atribuido la Ley Concursal la condición de créditos contra la masa116.

113

González Vásquez, J. Op. Cit., Pág. 671. Su estudio pormenorizado puede verse en el Capítulo 5º, epígrafe 3.2.4, y en el 6º, epígrafe 4.3 de la Ley Concursal. 115 Una referencia más amplia a este punto puede verse en el Capítulo 6º, epígrafe 4.3 de la Ley Concursal. 116 El estudio de esta cuestión puede verse en el Capítulo 6º, epígrafe 6.5 de la Ley Concursal. 114

77

En ese sentido, Gadea117 indica que fuera de la Ley Concursal, merecen mención especial los casos de ejecución separada de determinadas garantías de carácter real sobre bienes del concursado previstos en las normas aplicables a las entidades del mercado financiero; en ese sentido, citar los supuestos contemplados en el artículo 15 de la Ley 2/1981 reguladora del mercado hipotecario, en el artículo 14 de la Ley 41/1999 sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el artículo 59.9 de la Ley del Mercado de Valores.

6. Efectos sobre las acciones individuales

6.1.

Efectos sobre los juicios declarativos contra el deudor

6.1.1. Nuevos juicios declarativos

En relación a los nuevos juicios declarativos, Gadea sostiene que: “Son los que se plantean contra el concursado después de la fecha del auto de declaración de concurso. La Ley Concursal española –en el artículo 50- diferencia dos supuestos:

a) Si la demanda se interpone ante jueces del orden civil o social, en cuyo caso deben abstenerse de conocer y prevenir a las partes para que usen de su Derecho ante el juez del concurso, que es el competente para ello.

De admitirse a trámite las

demandas, carecerán de validez las actuaciones que se hayan practicado y se ha de ordenar el archivo de todo lo actuado. b) Si se trata de una acción con posible trascendencia para el patrimonio del deudor que se interpone ante los jueces y tribunales del orden contencioso-administrativo o Penal, si pueden resolver, aunque ha de emplazarse a la administración 117

Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 131.

78

concursal, para que pueda actuar como parte en defensa de la masa.”118

En la legislación guatemalteca, se establece que, desde el momento en que el tribunal declare el estado de concurso necesario de una persona, se tendrán por vencidos todos los créditos y obligaciones a su cargo y dejaran de correr intereses a favor de los acreedores.119 6.1.2. Juicios declarativos en curso

Como se señaló al estudiar la capacidad de actuación del concursado en los juicios declarativos pendientes, los juicios declarativos en que el deudor es parte y que se encuentran en tramitación al momento de la declaración no se ven afectados por la declaración de concurso: se continúan hasta la firmeza de la sentencia. A este respecto Gadea120 sostiene que únicamente, se pueden acumular, previa solicitud, aquellos que, siendo competencia del juez del concurso, se estén tramitando en primera instancia y respecto de los que el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores. La acumulación puede solicitarse por la administración concursal, antes de emitir su informe, o por cualquier parte apersonada, antes de la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (artículo 51.1 LC).

El Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, si bien no hace referencia a las consecuencias jurídicas de la declaración del concurso en relación a otros procesos, sí contiene disposiciones relativas a la institución del fuero de atracción en el sentido siguiente: “El proceso de concurso y de 118

Loc. Cit. Jefe del Estado de Guatemala, Código Procesal Civil y Mercantil, Artículo 373. 120 Gadea, Enrique, Op. Cit., Pág. 132. 119

79

quiebra atrae todas las reclamaciones pendientes contra el deudor y hará cesar las ejecuciones que se estén siguiendo contra éste, excepto las que se funden en créditos hipotecarios o prendarios. Atrae asimismo todas las reclamaciones

que

haya

iniciado

el

deudor,

o

se

inicien

con

121

posterioridad.”

7. Procedimientos arbitrales

En Guatemala, El Decreto del Congreso de la República número 67-95 Ley de Arbitraje regula que el arbitraje es: “Arbitraje significa cualquier procedimiento arbitral, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo.”122

Por su lado, el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Guatemala indica que el arbitraje es: “…un medio privado y confidencial, vinculante para las partes, mediante el cual se resuelven controversias por una o más personas especializadas, a través de procedimientos rápidos, prácticos y económicos.”

En España, los efectos del concurso en el arbitraje, según Gadea, son: “Una vez declarado el concurso y durante su tramitación, como el conocimiento de esos posibles conflictos corresponde al juez del concurso, los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedan sin valor ni efecto, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales. Sin embargo, los procedimientos arbitrales en tramitación en el momento de la declaración de concurso continúan hasta la firmeza del laudo (artículo 52 LC). También quedan sin efecto durante la tramitación del concurso los convenios arbitrales y las ofertas públicas de sometimiento a arbitraje de consumo formalizados por quienes son declarados en concurso de

121 122

Jefe del Estado de Guatemala, Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 393. Congreso de la República de Guatemala, Decreto 67-95, Ley de Arbitraje.

80

acreedores (artículo 31.4 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de Consumidores y Usuarios, añadido por la disposición final trigésima primera de la Ley Concursal).

De lo anterior se colige, que si bien la Ley de Arbitraje de Guatemala es un procedimiento que se lleva a cabo por una o varias personas, especializadas en las materias que se desean resolver; a éste grupo de expertos se les denomina árbitros, integran un tribunal arbitral, y son los responsables de estudiar el caso, solicitar la información que requieran para tener ideas claras de la situación, pedir pruebas que consideren oportunas, para luego tomar una decisión, a través de un documento llamado laudo arbitral, el cual se asimila a la sentencia emitida por un juez de la república, por lo que el proceso concursal bien puede tramitarse por árbitros.

8. Efectos del proceso concursal en Guatemala:

Como ya se ha mencionado con antelación, el Decreto Ley 106 Código Civil, incluye ciertas disposiciones que, desde la perspectiva sustantiva, fundamentan el pago de las deudas adquiridas mediante la entrega de bienes; de tal cuenta los artículos 1416 y 1417 recogen este fundamento de la siguiente manera: “El deudor puede hacer cesión de bienes a sus acreedores cuando se encuentre en la imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar sus deudas.”123 Mientras que, en su orden, el artículo siguiente regula: “La cesión de bienes puede ser extrajudicial o judicial. La primera es contractual, y la segunda es un beneficio que se concede al deudor de buena fe que por accidentes inevitables o por causas que no le pueden ser imputadas, suspende el pago de sus deudas o está en inminente riesgo de suspenderlas.”124

123 124

Jefe del Estado, Decreto Ley 106, Código Civil. Artículo 1416. Jefe del Estado, Decreto Ley 106, Código Civil. Artículo 1417.

81

Ahora bien, el mismo cuerpo legal antes citado, en el artículo 1418 establece los efectos que produce la cesación debidamente aprobada por el juez de la siguiente manera:

“La cesión judicial de bienes debidamente aprobada, produce los efectos siguientes:

1. La separación del deudor de la administración de sus bienes, quien no podrá recibir pagos válidamente; 2. La liquidación de los negocios del deudor, la realización de los bienes cedidos, y el pago y cobro de las deudas; 3. La suspensión definitiva de las ejecuciones entabladas contra el deudor y de los intereses respectivos, por créditos no garantizados por hipoteca, sub-hipoteca o prenda125; y 4. La extinción de las deudas en virtud de los pagos que se hagan aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago total, siempre que el que haga la cesión sea una persona individual.

Si fuere una sociedad y sus bienes no alcanzaren el pago total, subsistirá la responsabilidad de los socios conforme el contrato y la naturaleza de la sociedad.”126

En torno a los efectos para el deudor, sobre la cesión de bienes, la ley sustantiva civil guatemalteca establece lo siguiente:

Los acreedores, una vez aceptada la cesión judicial pueden celebrar convenios con el deudor para la administración y venta de los bienes cedidos. En estos arreglos se procederá conforme a las disposiciones del Código Procesal Civil y Mercantil.

125 126

En la cesión no se comprenden los bienes hipotecados o pignorados los cuales no entran a concurso. Jefe del Estado, Decreto Ley 106, Código Civil.

82

Dentro un año posterior a la aprobación del convenio, o de la cesión judicial, cualquiera de los acreedores puede impugnar la cesión por dolo o culpa del cedente; y si se comprobare que hubo dolo o culpa, quedarán subsistentes las obligaciones del deudor, sin perjuicio de otras responsabilidades.

El deudor puede recobrar los bienes o parte de ellos antes de su venta o adjudicación, pagando a los acreedores las deudas.

La cesión judicial de bienes está sujeta al procedimiento señalado en el Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco; y el pago de los créditos deberá hacerse de conformidad con lo que disponga la ley para la graduación de acreedores.

Ahora bien el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, establece como efecto propio de la declaratoria del concurso necesario de acreedores, lo siguiente:

“Desde el momento en que el tribunal declare el estado de concurso necesario de una persona, se tendrá por vencidos todos los créditos y obligaciones a su cargo y dejarán de correr intereses a favor de los acreedores.”127

El concursado presentará al tribunal, dentro del término de cinco días, los documentos expresados en el artículo 350 y si no lo hiciere será castigado con ocho días de prisión salvo impedimento comprobado.

Si el deudor no cumpliere, la comisión revisora hará el balance general y elaborará la lista de acreedores, informando además, en todo caso, acerca

127

Jefe del Estado de Guatemala. Decreto Ley 107. Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 373.

83

de los puntos indicados en el artículo 352 y sobre la calificación de las insolvencias.

Mientras se resuelve la situación definitiva del concurso podrán continuar las operaciones corrientes en los negocios del concursado, si lo creyere conveniente, la Comisión Revisora, la que lo comunicará al juzgado, razonando su resolución para que en vista de las circunstancias, autorice lo que corresponda.

La misma comisión podrá aprovechar los servicios del deudor en la administración de sus bienes, mientras la junta de acreedores resuelve.

Los acreedores están facultados para hacer, antes de la junta general, las gestiones que proceden en el concurso voluntario.128

Como conclusión de este capítulo, se estipula que el deber de comparencia ante un tribunal para solventar un estado de cesación de pagos por parte del deudor a solicitud de los deudores, más que una obligación y carga procesal, también es un derecho constitucional: el Derecho de Defensa.

Así también se debe traer a cuenta, que si bien el deudor que sea demandado por la insolvencia o la cesación de pagos a sus acreedores, desde la presentación de la demanda hasta la finalización del proceso, cuenta con todas las garantías establecidas como reglas del debido proceso para procurarse una defensa que impida la vulneración de sus derechos fundamentales, como ejemplo podrá ser compelido al pago de sus obligaciones mediante el remate de sus bienes, pero jamás podrá restringirse, por ejemplo otros derechos como la dignidad e indemnidad personal. Las obligaciones que deben ser cubiertas por el deudor son de carácter patrimonial y no personal. 128

Jefe del Estado, Decreto Ley 107, Ibid., Artículo 352.

84

CAPÍTULO V “Presentación, discusión y análisis de resultados”

1. Derecho concursal en Centroamérica

1.1.

Principios Generales

El Derecho Concursal, por su especificidad, lleva implícitos principios que le son propios y exclusivos, de tal manera, que pueden servir de base para la aplicación práctica de estos procedimientos tanto de prevención como de cobro por iliquidez. Para ello complementan las normas civiles de patrimonio, Derecho Mercantil, Derecho Internacional Privado, Derecho Constitucional, como un todo, un andamiaje integral de normas que protegerán tanto a los acreedores como al deudor, en busca de reestructurar su patrimonio y su liquidez, de manera que los acreedores también sean beneficiados.

Así los autores Mario Bonfanti y José Garrone citados en la obra de Carlos Borghi y Carlos Tale129, enumeran los principios jurídicos generales del régimen concursal, tanto nacional, como extranjero de la siguiente forma:

1.1.1.

La regla “par conditio creditorum” principio también denominado de la igualdad de los acreedores, implica que ante la declaración en concurso del deudor ninguno de sus acreedores puede recibir un trato o reconocimiento preferencial en el coro de su crédito salvo, aquellos que llegan al concurso con privilegios que la propia ley les otorga.

Así el respeto por las causas legítimas de

prelación forma parte de esta misma regla.130

129 130

Borghi, Carlos A. y Carlos Tale. Op. Cit., Pág. 12. Ibid., Pág. 13.

85

1.1.2.

La universalidad del patrimonio, este principio implica que la totalidad de los bienes del deudor se ven afectados al proceso concursal que éste sufre, por tanto, todo su patrimonio está destinado a la satisfacción de los derechos de los acreedores.131 Así se interpreta que el deudor no pierde la propiedad de sus bienes, sino únicamente su disponibilidad y administración, porque si consigue cancelar la totalidad de la deuda, le son restituidos sus bienes.132

1.1.3.

La universalidad de los acreedores, principio que es general a toda clase de concursos, implica que los acreedores que concurrieron a hacer valer sus derechos al concurso se agrupan en una “masa de acreedores”. Esta

característica

de

pluralidad

es

requisito

indispensable para la existencia del concurso.133 1.1.4.

El impulso procesal de oficio, este es un principio procesal de actuación que responde a la necesidad de garantizar la máxima diligencia en el despacho de las medidas que garanticen la obtención del menor resultado posible para los acreedores, y se eviten innecesarios retrasos que acarrean

molestas

consecuencias

para

las

partes

involucradas.134 1.1.5.

La intensificación de la defensa del acreedor frente al deudor, entendido como un principio de tutelaridad que afectan especialmente al deudor y su patrimonio, pues la normativa concursal se inclina a la defensa de los acreedores, aun cuando le imponga a estos últimos, cumplir

rigurosas

131

Loc. Cit. Ibid., Pág. 14. 133 Loc. Cit. 134 Ibid., Pág. 15. 132

86

disposiciones

para

ejecutar

sus

acreedurías. Entre las medidas de importancia están las cautelares sobre los bienes del deudor, que procuran sigan siendo garantía de las obligaciones asumidas.135 2. Ejecuciones colectivas en la legislación guatemalteca:

2.1. Generalidades

Las ejecuciones colectivas a que se refiere el Título V del Libro III del Código Procesal Civil y Mercantil, comprende los concursos los acreedores –tanto voluntarios como necesarios- y la quiebra. Estos procedimientos se aplican, en Guatemala, indistintamente para deudores civiles y deudores mercantiles; esta norma no hace diferencias con relación al deudor y sus acreedores, ni con la naturaleza de la deuda, son verdaderos procesos de ejecución, pues su finalidad es procurar el cumplimiento de las obligaciones debidas (respaldadas por un título ejecutivo), pero no solamente son ejecutadas por un acreedor, sino por varios. En estos procesos se persigue el remate de toda la universalidad patrimonial del deudor (hasta el límite de sus responsabilidades), para obtener el monto de lo adeudado y distribuirlo entre los acreedores.

Tanto el deudor (concurso voluntario), como sus acreedores (concurso necesario y quiebra) pueden promover estos procesos: 1. Cuando exista el peligro de consumirse gran parte del patrimonio en cuestión; 2. Cuando el patrimonio sea absorbido en gran parte por la acción ejecutiva de uno de los acreedores en forma individual; o 3. Cuando el deudor haya incumplido y esté por incumplir sus obligaciones.

135

Loc. Cit.

87

En las ejecuciones colectivas, todos los acreedores se encuentran en un mismo plano, sin más preferencia que la prelación de sus créditos, por ello, se suspenden todas las ejecuciones individuales en trámite, para posteriormente declarar el estado del deudor (de concurso o de quiebra), y desapoderarlo de sus bienes para su remate, con lo que se procede a la liquidación del haber del deudor, y el producto obtenido se distribuye entre los acreedores, en proporción a su importe y tomando en cuenta los privilegios de sus créditos136.

2.2 Tipos de concursos:

En cuanto a los tipos de concursos que se tramitan en Guatemala, sostiene Aguirre Godoy lo siguiente: “Distingue el Código Procesal lo dos tipos conocidos de concursos, o sea el voluntario y el forzoso de acreedores también denominado este último necesario de acreedores. Como muy bien apunta Guasp la regulación legal “se fija en la índole del sujeto que da vida a la actividad concursal para diferenciar los dos tipos señalados”. También formula Guasp la observación sobre la propiedad de la denominación de esta clase de concursos. Refiriéndose a la legislación española dice: “en realidad, el concurso voluntario no es tal pues a tenor del artículo 1913 del Código Civil el deudor cuyo pasivo sea mayor que su activo y que haya dejado de pagar sus obligaciones corrientes tiene el deber y no simplemente el derecho, de presentarse en concurso ante el tribunal competente, luego que la situación le fuera conocida. En cambio, el concurso necesario, por lo mismo que es promovido por los acreedores y estos no tiene obligación de acudir a tal procedimiento, resulta, en el fondo, mucho más voluntario que el anterior. De voluntad y necesidad solo puede hablarse ahora en cuanto que, procesalmente, el primero de estos dos concursos procede espontáneamente del deudor y, en el segundo, el 136

Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 251.

88

deudor cae en concurso, también procesalmente por iniciativa de sus acreedores”137 2.2.1 Concurso Voluntario de Acreedores:

En el Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, regula el concurso voluntario de acreedores, la disposición fundamental está en el artículo 347 establece lo siguiente: “Las personas naturales o jurídicas, sean o no comerciantes, que hayan suspendido o estén próximas a suspender el pago corriente de sus obligaciones, podrán proponer a sus acreedores la celebración de un convenio. Podrán hacerlo también, aún cuando hubieren sido declaradas en quiebra, siempre que esta no haya sido calificada judicialmente de fraudulenta o culpable.”

El criterio que impera en esta norma es el de la suspensión de pagos. Pero no contempla solo la hipótesis de que haya ocurrido efectivamente, tal cesación de pagos, sino también la posibilidad de que esa situación pueda presentarse. En otras palabras, Aguirre Sostiene que: “…no es preciso que el deudor esté en estado de quiebra o que su pasivo, exceda de tal manera al activo que no pueda cumplir en forma absoluta con sus obligaciones crediticias, el deudor, comerciante o civil, puede prever esta situación y solicitar, para evitar consecuencias más graves, que se le declare en estado de concurso voluntario.”138

La finalidad principal de esta clase de concurso es obtener la aprobación de un convenio que le permita pagar a sus acreedores en

137 138

Aguirre Godoy, Mario. Op. Cit., Pág. 363. Ibid., Pág. 364.

89

forma satisfactoria. El convenio como, según el artículo 348 del Código Procesal Civil y Mercantil puede versar:

1. Sobre cesión de bienes; 2. Sobre administración total o parcial del activo por los acreedores, o por el deudor, bajo la intervención nombrada por ellos; y 3. Sobre esperas o quitas, o ambas concesiones a la vez.

Sobre la cesión de bienes, Ojeda Salazar en la exposición de motivos del Decreto Ley 106, Código Civil, citado por Sigüenza, refiere que la cesión de bienes: “…consiste en la entrega que el deudor hace de su patrimonio a sus acreedores cuando se encuentra en la imposibilidad de pagar sus deudas, para que el producto que se obtenga de su venta se aplique al pago de sus créditos…”139 2.2.2 Concurso Necesario de Acreedores:

Este tipo de concurso puede ser promovido por uno o varios acreedores cuando el deudor (comerciante o no comerciante) ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones. No supone necesariamente que el deudor esté en insolvencia. Las legislaciones son confusas al referirse a insolvencia del deudor y a cesación de pagos sin precisar si se trata de cesación provisional (temporal) o definitiva en el cumplimiento de los pagos, que supone a su vez una impotencia patrimonial para cumplir de modo general con los pagos a que está obligado el deudor.

139

Sigüenza Sigüenza. Gustavo Adolfo (compilador) Código Civil. Decreto Ley 106, Guatemala, Editorial Magna Terra, 2010, Pág. 242.

90

La legislación procesal guatemalteca, trata de la procedencia del concurso necesario de acreedores lo refiere al deudor que ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones. Igual ocurre en el concurso voluntario, en el cual el deudor puede solicitar que se le declare en ese estado cuando ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones, pero también, además, cuando está próximo a suspenderlos.

De conformidad con el artículo 371 del Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil, el concurso necesario de acreedores procede cuando:

“Procede el concurso necesario de acreedores del deudor que ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones, en los casos siguientes:

1. Cuando ha sido rechazado por los acreedores o desaprobado

judicialmente

el

convenio

previo

propuesto por el deudor; y 2. Cuando hay tres o más ejecuciones pendientes contra el mismo deudor y no hubiere bienes suficientes y libres para cubrir las cantidades que se reclaman;

En los dos casos previstos, cualquiera de los acreedores podrá pedir el concurso del deudor y el juez lo declara sin previa notificación.”140

Según apunta Garrigues, citado por Aguirre Godoy: “En la tradición legal hispánica es conocida la distinción entre el comerciante que cesa definitivamente en sus pagos (insolvente) y aquel que solo cesa temporalmente por acontecimientos pasajeros (atrasado). Señala 140

Jefe del Estado, Decreto Ley 107, Op. Cit., Artículo 371.

91

que esta distinción proviene de las ordenanzas de Bilbao, de donde pasó al Código de Comercio Español de 1829, de ese modo, la situación pasajera, transitoria, que aflige al deudor, por el incumplimiento temporal en sus pagos, revela un estado de iliquidez que puede ser superado, en cambio, cuando se da el sobreseimiento o cesación definitiva y general, en el pago corriente de las obligaciones, esta situación conduce a la declaración de quiebra.”141 2.3. Quiebra: Chacón142 sostiene que “…la declaración de quiebra presupone la existencia de un comerciante, social o individual, que haya cesado en el pago de sus obligaciones por su situación de insolvencia. Se trata pues de un fenómeno esencialmente económico, sin embargo éste no tiene relevancia sino hasta que se declara judicialmente, es por ello que se puede concluir que la quiebra es la insolvencia de un comerciante jurídicamente apreciada y declarada.”

La insolvencia de un comerciante no es fácil de apreciar de manera externa, razón por la cual el ordenamiento Mercantil parte de hechos fácilmente demostrables sin entrar a un examen de los libros del comerciante, que lleva al juez a presumir el estado de cesión de pagos de aquel.

Cuando exista el peligro de consumirse gran parte del patrimonio en cuestión, cuando el patrimonio sea absorbido en gran parte por la acción ejecutiva de uno de los acreedores en forma individual, o cuando el deudor haya incumplido y esté por incumplir sus obligaciones, al menos en la legislación guatemalteca, es procedente

141 142

Aguirre Godoy, Mario. Op. Cit., Pág. 386. Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 255.

92

el concurso voluntario de acreedores, y en caso este procedimiento fracasara o no se llegara a un arreglo que satisfaga los intereses de los acreedores procede el concurso necesario de acreedores (no obstante el concurso voluntario no es prerrequisito para el concurso necesario), y luego de fracasar el concurso necesario de acreedores, la última ratio es el procedimiento de quiebra, en el cual, inclusive, el Derecho Penal entra a funcionar en defecto del Derecho Civil, no olvidando el principio general en materia constitucional, que no hay cárcel por deuda.

3. Ejecuciones colectivas en la legislación salvadoreña:

3.1 Generalidades

En la República de El Salvador, para el año 2011 se encuentra vigente el Código de Procedimientos Civiles, el cual fue sancionado el 31 de diciembre de 1881 publicado en el Diario Oficial el 1 de enero de 1882, cuyas últimas modificaciones se registran en julio de 2002.

En esta norma, el título IV capítulo I, a partir del artículo 659 y siguientes contienen

el

“MODO

DE

PROCEDER

EN

EL

CONCURSO

DE

ACREEDORES” de la siguiente manera:

3.2 Tipos de concursos:

Llámese voluntario cuando lo promueve el mismo deudor cediendo todos sus bienes a sus acreedores, y necesario cuando se forma a instancia de uno o más de los acreedores.143.

143

Congreso de la República de El Salvador. Código de Procedimientos Civiles. Artículo 659.

93

3.2.1 Concurso Voluntario de Acreedores144:

El artículo 660 de esta norma indica que: “El que se presente en concurso voluntario deberá acompañar necesariamente a su solicitud, sin lo cual no será admitida:

1. Un inventario de todos sus bienes, hecho con individualidad y exactitud, y con expresión del valor en que los estima. Sólo podrán omitirse los bienes que no pueden ser objeto de embargo;

2. Un estado o relación individual de las deudas, con expresión de su fecha y procedencia, y de los nombres y domicilios de los acreedores; y

3. Una memoria en que se consignen las causas que hayan motivado su presentación en concurso.”

El escrito y documentos expresados en el artículo anterior, serán firmados por el deudor o su procurador con poder especial.

Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas indicadas serán suscritas por todos los socios solidarios que tengan esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la compañía; y si fuere una sociedad anónima, por el gerente o administrador que haga sus veces.

144

Ibid., Artículo 660.

94

3.2.2 Concurso Necesario de Acreedores145:

El artículo 662 de la norma antes citada reza que la declaración del concurso necesario sólo podrá decretarse a instancia de uno o más acreedores legítimos que comprueben las dos circunstancias que siguen:

1. Que existen dos o más ejecuciones pendientes contra el deudor;

2. Que en alguna de ellas no se han encontrado bienes libres de gravamen, conocidamente bastantes a cubrir la cantidad que se reclama.

Si el deudor fuere comerciante, se declarará también el concurso necesario o quiebra, si se justificare, a solicitud de parte, que ha cesado en el pago corriente de sus obligaciones.

3.3 Efectos de la declaratoria de concurso:

En el mismo auto en que se haga la declaración del concurso, se dictarán las disposiciones siguientes:

1. El embargo y depósito de todos los bienes del deudor, la ocupación de sus libros y papeles y la retención de su correspondencia;

2. El nombramiento de un depositario interino que se encargue de la conservación y administración de los bienes ocupados al deudor;

145

Ibid., Artículo 662.

95

3. La orden de arresto del mismo en la cárcel de deudores, si previamente no prestare fianza a favor del concurso, por la cantidad que el juez señale discrecionalmente, según las circunstancias, y en caso de que la fianza sea admisible según la ley. La fianza puede ofrecerse en cualquier estado del juicio;

4. La acumulación al juicio de concurso de las ejecuciones que haya pendientes contra el deudor en el mismo juzgado o en otros, con excepción de las que se dirijan contra bienes hipotecados o empeñados. 4. Ejecuciones colectivas en la legislación hondureña:

4.1 Generalidades

En la República de Honduras, actualmente se encuentra vigente el Decreto número 76, Código de Procedimientos Comunes de 1906.

En esta norma, el título II capítulo I, a partir del artículo 524 y siguientes contienen el “CONCURSO DE ACREEDORES” de la siguiente manera:

El concurso de acreedores es voluntario o necesario.

4.2 Tipos de concursos:

4.2.1 Concurso Voluntario de Acreedores

Es voluntario, el promovido por el deudor fuera del caso expresado en el número 1o. del Artículo 639 el cual establece:

96

“Cuando, habiendo hecho el deudor cesión de bienes, se declara por sentencia ejecutoriada que los acreedores no están obligados a admitirla.”146

Para que pueda aceptarse para su trámite la solicitud de concurso, se deben llenar los siguientes requisitos:

1. Una relación detallada e individual de todos sus bienes, con expresión del lugar en que se encuentran, de su valor estimativo y de los gravámenes a que estuvieren afectos. 2. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, se exceptúen de la cesión. 3. Una relación de los juicios que tuviere pendientes, ya figure en ellos como demandante o demandado. 4. Un estado de las deudas, con expresión de los nombres y domicilio de los acreedores y de la naturaleza de los títulos en que consten; y 5. Una memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios, debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes recibidos en el último año.

Se entenderá que no hace una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, el deudor que, presentándose en concurso voluntario, omitiere cualquiera de las enunciaciones que éste artículo expresa y no diere razón satisfactoria de la omisión.

Puede el deudor presentarse en concurso voluntario para hacer a sus acreedores cesión de bienes o proposiciones de convenio.

146

Congreso de la República de Honduras. Decreto número 76, Código de Procedimientos Comunes. Artículos 639 a 643.

97

4.2.2 Concurso Necesario de Acreedores147

Es necesario, el promovido por los acreedores o declarado de oficio en los casos de los números 2o. y 3o. del precitado artículo 639.

1. (…) 2. Cuando, existiendo tres o más títulos ejecutivos y vencidos contra el deudor e iniciadas dos ejecuciones, a lo menos, no se consignare al día siguiente del requerimiento cantidad bastante para el pago o no se presentaren bienes suficientes para responder a él. Cualquiera de los acreedores con título ejecutivo y vencido podrá, en tal caso, solicitar la formación de concurso. Podrán solicitarla también los demás acreedores, siempre que justifiquen breve y sumariamente que el deudor ha perdido el derecho a utilizar el plazo según el artículo 1391 del Código Civil. 3. Cuando, siendo notorio el desaparecimiento o fuga del deudor, lo soliciten dos o más acreedores, aunque no sean de plazo vencido.

El concurso produce para el fallido y sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe.

Declarado el concurso se traerán ante el tribunal que de él conoce todas las causas ordinarias y ejecutivas que se hallaren pendientes contra el fallido en otros tribunales de cualquier jurisdicción y que puedan someterse a compromiso, seguirán substanciándose o se promoverán ante el tribunal que conoce o debe conocer de ellos. 147

Ibid., Artículo 698.

98

Los juicios ordinarios agregados al concurso seguirán tramitándose con arreglo al procedimiento que corresponda, según su naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, se dará cumplimiento a lo resuelto en la forma ordinaria o en la que determine la sentencia a lo resuelto en la forma ordinaria o en la que determine la sentencia de grados. En ella hará el tribunal declaración expresa sobre este punto.

Los juicios ejecutivos se paralizarán en el estado en que se encuentren y los acreedores usarán de su derecho en la forma que establece este título.

Los acreedores prendarios o hipotecarios podrán hacer efectivos sus derechos en los bienes que estuvieren respectivamente afectos a sus créditos, iniciando, con tal objeto, los procedimientos que correspondan, o continuando los ya iniciados.

Sea que dichos acreedores hagan uso del derecho que este artículo les confiere, sea que dejen en manos del síndico la realización de los bienes gravados, podrán exigir el pago en la forma que establece el artículo 603.

Formándose concurso particular a una finca gravada con hipoteca, no se podrán iniciar ni seguir contra ella ejecuciones parciales.

Cuando al tiempo de la declaración del concurso hubiere pendiente algún juicio ejecutivo por obligación de hacer y existieren depositados ya los fondos a que se refiere el artículo 517, continuará la tramitación establecida para esta clase de juicios hasta la total inversión de dichos fondos o hasta la conclusión de la obra que con ellos deba pagarse. 99

En los demás casos, sólo podrá el acreedor continuar o iniciar sus gestiones para que se considere su crédito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren. 5. Ejecuciones colectivas en la legislación nicaragüense: 5.1 Generalidades

En la República de Nicaragua, actualmente se encuentra vigente el Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua de 1950.

En esta norma, el título XXV sección primera, a partir del artículo 1843 y siguientes, que contienen el “CONCURSO DE ACREEDORES” de la siguiente manera:

El concurso de acreedores es voluntario o necesario. 5.2 Tipos de concursos: 5.2.1 Concurso Voluntario de Acreedores:148

Es voluntario el promovido por el deudor.

Puede hacer cesión de bienes todo aquel deudor que no se encuentre en alguno de los casos en que conforme a este título procede el concurso necesario. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2083.

148

Congreso de la República de Nicaragua. Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua. Artículo 1845.

100

El deudor que se presentare en concurso voluntario deberá acompañar con su solicitud:

1. Una relación detallada e individual de todos sus bienes, con expresión del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes a que estuvieren afectos. 2. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, se excedan de la cesión. 3. Una relación de los juicios que tuviere pendientes, ya figure en ellos como demandante o demandado. 4. Un estado de las deudas, con expresión de los nombres y domicilios de los acreedores y de la naturaleza de los títulos en que consten. 5. Una memoria de las cosas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios; debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes exhibidos en el último año. Se entenderá que no hace una exposición circunstancia y verídica del estado de sus negocios, el deudor que, presentándose en concurso

voluntario,

omitiere

cualquiera

de

las

enumeraciones que este artículo expresa y no diere razón satisfactoria de la omisión.

Todos los procedimientos del concurso necesario son aplicables al voluntario en cuanto la naturaleza de este último lo permita y con las siguientes salvedades149.

En la primera junta que conforme a lo dispuesto en el concurso necesario deben celebrar los acreedores para el examen de sus créditos, pueden éstos: 149

Ibid., Artículo 1846.

101

1. Pedir al deudor explicaciones sobre las causas de su atraso. 2. Exigirle que justifique la inculpabilidad de su insolvencia. 3. Oponerse a la cesión de bienes en virtud de alguna de las causas señaladas por el Arto. 2083 C.

Si alguno de los acreedores hubiere hecho uso del derecho que les confiere el artículo precedente, el juez, oído el deudor, resolverá en la misma audiencia si le parecieren satisfactorias las explicaciones dadas por éste. En el caso contrario mandará armar el cuarto ramo del proceso.

5.2.2 Concurso Necesario de Acreedores:150 “Es necesario el que resulta al tenor de lo dispuesto en la Sección 3º de este Título. También es necesario el Concurso, cuando habiendo hecho el deudor cesión de bienes, se declara por sentencia ejecutoriada que los acreedores no están obligados a admitirla. En este caso deberá el juez decretar de oficio el concurso necesario. Artos. 56-1853 Pr. 1062 C.C.

A solicitud del acreedor que comprobare que su crédito es exigible y la insuficiencia de los bienes de su deudor, declarará el juez la insolvencia y en su caso, además, la apertura del concurso. Arto.2241 C. C.

Podrán preceder a la declaratoria las averiguaciones y diligencias justificativas que el juez juzgue necesarias; pero deberán ser hechas sumariamente y aun sin audiencia del deudor, si al juez le pareciere conveniente omitirla. 150

Ibid., Artículo 1859 y siguientes.

102

La declaratoria deberá expresar todos sus fundamentos y señalar la época del estado de insolvencia. La declaratoria se publicará por extracto en un periódico de la localidad o en el oficial si no existiere aquel, a la mayor brevedad, y por lo menos dos veces.

El demandado puede reclamar contra la declaratoria de insolvencia, con tal que pida la resolución dentro de los ocho días siguientes.

Esta se sustanciará por los trámites de los incidentes. Además del procurador del concurso puede intervenir cualquier acreedor, pero en calidad de tercero coadyuvante.

La demanda de reposición no suspenderá los procedimientos del juicio principal mientras no se haya declarado procedente por sentencia firme. Si ella recayere, condenará en las costas, daños y perjuicios al acreedor que hubiere procedido con dolo o injusticia manifiesta.” 6. Ejecuciones colectivas en la legislación costarricense: 6.1 Generalidades:

En la República de Costa Rica, actualmente se encuentra vigente el Código Procesal Civil151, el cual brinda un procedimiento bastante vanguardista, en relación al concurso de acreedores de la siguiente manera: Podrá acogerse a los beneficios de un proceso de administración y reorganización de su empresa con intervención judicial, la persona física o jurídica que se encuentre en una situación económica o financiera difícil, con cesación de pagos o sin ella, que sea superable, mientras no hayan 151

Congreso de la República de Costa Rica. Código Procesal Civil de Costa Rica. Artículo 709.

103

sido declarados la quiebra o el concurso civil y no se esté tramitando ya un procedimiento de convenio preventivo. Los beneficios de este procedimiento serán únicamente para las empresas cuya desaparición pueda provocar efectos sociales perniciosos, sin posibilidades de fácil sustitución. Esta decisión quedará a criterio del juez, quien considerará, entre otros, el número de empleados cesantes, de proveedores y acreedores afectados y de clientes de los cuales la empresa afectada sea proveedora. Antes de decidir, el juez deberá ordenar un peritaje de especialistas, que deberá rendirse en el plazo de ocho días. La justificación correspondiente deberá ser expresada en el escrito de solicitud a que se refiere el artículo 713 del código. La cesación de pagos no puede invocarse por sí sola como prueba del presupuesto mencionado y, en caso de existir, el empresario podrá presentar la gestión a más tardar dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se inició ese estado, salvo que lo consientan los acreedores de las obligaciones vencidas. Podrá presentar la solicitud el deudor o cualquier acreedor y, en el caso de empresas con autorización de oferta pública de títulos valores, también podrá presentarla la Comisión Nacional de Valores. Para que sea admisible la apertura del proceso, la solicitud deberá comprender todas las entidades relacionadas, las personas físicas o jurídicas que, de hecho o de derecho, pertenezcan al mismo grupo de interés económico, incluyendo también las unidades que realicen actividades fuera del territorio nacional, independientemente de su nacionalidad y forma legal.

104

La solicitud del deudor152 deberá contener la exposición de los hechos que motivan la crisis económica y financiera y de las medidas que se estiman indispensables para superarla. Asimismo, la indicación expresa de si, con anterioridad, ha sido declarado en quiebra o concurso civil o si ha sido beneficiario de un procedimiento preventivo concursal y, en su caso, de las fechas de conclusión del proceso respectivo. Deberán agregar a la solicitud los siguientes documentos: 1.- Las declaraciones tributarias y sus anexos, que incluyan el balance de situación y el estado de ganancias y pérdidas de los cuatro últimos años anteriores a la fecha de la petición; se incluirán los costos de explotación y los libros de contabilidad, si por ley estuviere obligado a llevarlos, los que deberían haber estado legalizados y al día, por lo menos durante todo este lapso. 2.- Un estado del activo y del pasivo, con indicación de nombres, calidades y domicilios de los deudores y acreedores y con el señalamiento, en su caso, de los gravámenes que afecten los bienes de la empresa. 3.- Un plan, elaborado por un profesional en administración o en finanzas, de reconocida capacidad técnica e idoneidad moral e inscrito en el colegio respectivo. Este plan contendrá las razones que amparan la viabilidad económica y financiera de la empresa así como las medidas de reorganización que deberán adoptarse para superar la crisis y un cronograma de ejecución de ese plan, con señalamiento del plazo para cumplirlo. Cuando la empresa tenga autorización de oferta pública de títulos valores, la Comisión Nacional de Valores podrá colaborar realizando los análisis necesarios y elaborando el mencionado plan. 152

Ibid., Artículo 713.

105

4.- Cualquier otro documento que apoye los hechos expuestos o la indicación exacta del archivo donde se encuentra, a fin de que se haga venir a los autos. Si la solicitud careciere de alguno de esos requisitos, se le prevendrá subsanar la omisión dentro del plazo improrrogable de cinco días, con apercibimiento de que si no se cumpliere, la petición será rechazada de plano. 7. Ejecuciones colectivas en la legislación panameña: 7.1 Generalidades:

En la República de Panamá, actualmente se encuentra vigente el Código Procesal Civil, el cual, a diferencia del resto de países centroamericanos brinda un procedimiento bastante escueto en relación al concurso de acreedores, de la siguiente manera153:

En el proceso de concurso de acreedores es causal de nulidad el no haberse notificado la resolución en que se declara formado el concurso en la forma y según los términos que prescribe la ley.

Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes:

1. Cuando todos los acreedores y el deudor han sido citados personalmente; y 2. Cuando los que no hayan sido citados han comparecido en el proceso, sin alegar esta nulidad.

La nulidad sólo se decretará cuando la parte que la solicite ha sufrido o puede sufrir perjuicio procesal, salvo que se trate de nulidades 153

Congreso de la República de Panamá. Código Procesal Civil, artículo 739 y siguientes.

106

insubsanables. Sin embargo, no puede formular la solicitud de nulidad la parte que ha celebrado el acto sabiendo o debiendo saber, el vicio que le afectaba.

Las nulidades insubsanables pueden ser solicitadas por cualquiera de las partes.

Después de anulado un proceso o parte de él, pueden las partes de común acuerdo, y dentro del término de ejecutoria de la respectiva resolución que decreta la nulidad, convalidar lo actuado y el asunto seguirá su curso ordinario, como si no hubiere existido causa alguna de nulidad.

En el caso del artículo anterior y en el de competencia prorrogable, los tutores y curadores sólo podrán convalidar con autorización expresa del juez, cuando así convenga a los intereses del incapaz.

El juez que conozca de un proceso y que antes de dictar una resolución o de fallar observare que se ha incurrido en alguna causal de nulidad que sea convalidable, mandará que ella se ponga en conocimiento de las partes, para que dentro de los tres días siguientes a su notificación puedan pedir la anulación de lo actuado. Cuando la causal de nulidad sea observada en un tribunal colegiado y el proceso no estuviere para fallar, le corresponde al sustanciador ponerla en conocimiento de las partes. En el caso contrario, le corresponde al tribunal en pleno, o a la sala jurisdiccional.

De lo antes anotado es evidente la necesidad de mejorar la regulación del Derecho Concursal en toda la legislación centroamericana, pues si bien existen temas relacionados al Derecho Concursal, también lo es que estas regulaciones no son el mejor referente para realizar una ejecución colectiva que pretenda satisfacer las necesidades de los acreedores, de la comunidad en general y menos del deudor. 107

El hecho que el principio fundamental de este tipo de procedimientos es que el Estado garantice el ejercicio de los derechos de libertad, de asociación, de propiedad, entre otros, no garantiza que se han generado las garantías procesales que permitan explotar de buena manera las herramientas del Derecho como el caso del Derecho Concursal. Discusión Final

El Derecho Concursal regula los procedimientos aplicables en los casos de crisis de iliquidez y posibilidad de quiebras o suspensión de pagos. Involucra en ello, lograr que los deudores cumplan en cierto plazo con sus obligaciones frente a los acreedores, mediante la creación de un marco jurídico integral que garantice la prevención de iliquidez, un procedimiento justo de cobro y que garantice un retorno razonable de lo invertido en un monto y en tiempo cuando se presente una crisis. Estas crisis pueden ser de naturaleza, laboral, mercantil o financiera, de allí que el abordaje de esta temática es muy compleja y extensa.

El Derecho Concursal es el mecanismo jurídico procesal mediante el cual se busca solucionar la temática de insolvencia o cesación de pagos del deudor para no dejar en desprotección a los acreedores a fin de que el Estado pueda dar cumplimiento a su fin último que es el bien común. Dentro de las instituciones que rodean el Derecho Concursal se puede mencionar la quiebra, que dicho de otro modo, es la insolvencia total del deudor frente a sus responsabilidades, así también la bancarrota, falencia e insolvencia, que son instituciones que se encuentran íntimamente ligados por sus efectos al Derecho Concursal. Dentro de la institución objeto de estudio se establece que la naturaleza jurídica puede ser contenciosa o voluntaria dependiendo del procedimiento adoptado por las partes.

108

De lo anterior, es preciso anotar que la legislación centroamericana no hace ningún aporte en cuanto a la terminología del Derecho Concursal, no obstante, del estudio doctrinario y del análisis de la legislación española y mexicana se establece que la legislación procesal al menos en Centroamérica no define en su totalidad, la naturaleza jurídica del Derecho Concursal, pero del estudio realizado se colige que el carácter contencioso o voluntario del Derecho Concursal depende de la voluntad de las partes, toda vez que apertura la posibilidad de llevar a cabo el procedimiento extrajudicialmente o bien en sede judicial y una no obliga a abortar la otra.

Del estudio realizado se ha evidenciado que por la propia naturaleza jurídica del Derecho Concursal el cual se encuentra regulado en la legislación guatemalteca, se denota que, por un lado, los deudores gozan de la protección jurídica del Estado y con ellos escudarse del pago de sus obligaciones antes sus acreedores y que éstos, además de encontrarse en desprotección ante las reglas del Derecho Concursal corren el riesgo de que el deudor insolvente recurra al instituto jurídico de la quiebra y con ello rompa toda posibilidad de recuperar sus bienes.

El análisis se enfocó en la doctrina existente y marcos legales a nivel centroamericano, español y mexicano, partiendo de la base que para entenderlo de manera integral, se debe conocer también del Derecho Civil Patrimonial (obligaciones, bienes y contratos), Derecho Mercantil, Teoría General del Proceso, procedimientos Civiles y Mercantiles, Derecho Internacional Privado, así como Derecho Constitucional (garantías y amparo).

Es así que se logró alcanzar una definición de Derecho Concursal y su respectivo proceso, como la disciplina tendiente a solventar problemas de iliquidez de empresas nacionales, transnacionales y financieras que puedan

109

afectar de manera grave el comercio centroamericano y las economías de la región, desde un marco jurídico integral que lo garantice.

Al delimitar el objeto de estudio a nivel centroamericano, como disciplina general debido al auge de crisis de iliquidez a nivel regional, crisis económicas y financieras con impacto incluso en relaciones laborales, se logró identificar las similitudes en cuanto a los procedimientos de quiebra en lo mercantil, y el Concurso de Acreedores en lo civil.

Tomando como referencia que el Derecho Concursal constituye un mecanismo para que el deudor insolvente pueda gestionar los pagos a sus acreedores y que consiste también en un medio para que los acreedores puedan hacerse buen cobro de sus adeudos, se estableció que el procedimiento preconcursal no es una institución autónoma y menos independiente del Derecho Concursal, dado que constituye una etapa previa al proceso que puede instar tanto el deudor como el acreedor a gestionar pagos y cobros, no obstante si bien puede que las partes transen extrajudicialmente y que esta transacción no conlleva supervisión estatal, esta negociación puede ser abortada por cualquiera de las partes y someterse al concurso, ya sea de tipo voluntario o necesario.

El Derecho Preconcursal se materializa mediante el acuerdo que contiene las disposiciones en que se hará cargo una y otra parte, en el límite de sus responsabilidades, de todas las acciones que conlleve la responsabilidad ante sus obligaciones, ya sea de tipo comercial o de tipo civil; este acuerdo, requiere para su validez únicamente que conste en escritura pública, pero no hace ninguna referencia, en si las partes llegan a un acuerdo tenga o no la opción de celebrar el acto en cualquier documento, inclusive, someter a decisión de árbitros la decisión principal.

110

De lo anterior se colige que si bien la legislación centroamericana contiene disposiciones que de alguna manera viabilizan el procedimiento de cobro al deudor insolvente, mediante el establecimiento de un procedimiento que tiende a garantizar el debido proceso, no obstante estas reglas establecidas en ningún momento excluyen la posibilidad de someter el acuerdo a una suerte de procedimiento previo, que puede ser transado ante árbitros o bien frente a expertos en el tema que busquen la mejor solución a la problemática.

Del estudio de la doctrina española, argentina y mexicana se estableció a quiénes la legislación de aquellas naciones estima partes dentro del procedimiento concursal, haciendo especial énfasis en aquel tipo de acreedores que ostentan mejor derecho que otros. Así también se determinó que los acreedores laborales tienen un derecho preferente sobre las resultas del proceso.

De lo anterior, se estableció que al menos en Centroamérica, la legislación no desarrolla varias instituciones del Derecho Concursal, como si lo realiza, por ejemplo la doctrina mexicana y la española, en que se hace especial énfasis en dos procedimientos preconcursales y que estos pueden ser tramitados en sede administrativa, sin que el Estado ni siquiera se entere de la dejación de pagos y por ende sin jurisdicción para resarcir a los particulares de los daños causados, no obstante debe quedar anotado que este procedimiento se tramita en el ámbito del derecho privado, en el que las partes deciden libremente a quién acudir para la solventar sus pretensiones.

En cuanto al Derecho Preconcursal se estableció que en la doctrina, al igual que en la legislación argentina y en la legislación mexicana, el Derecho Preconcursal tiene una denominación, que difiere de la acepción que aporta la legislación española, por ejemplo Derecho Preconcursal es concebida 111

como una forma de ejecución colectiva, no obstante se hace referencia al Concurso Preventivo como un sinónimo del Derecho Preconcursal, en ese sentido en la legislación procesal civil guatemalteca, asemeja al Derecho Preconcursal con el Concurso Voluntario de Acreedores.

En cuanto a la naturaleza jurídica, se estableció que la legislación guatemalteca, no se inclina ni por la teoría contractual y tampoco por la teoría procesalista, sino que adopta una postura mixta, dado que porque en ningún momento menciona que una se utilizará en defecto de la otra, no obstante deja en manos de deudores y acreedores acogerse al régimen que mejor convenga a sus expectativas de cobro y pago.

Así también se determinó que los órganos que intervienen en el proceso concursal en Guatemala son los siguientes:

a) El deudor: según en la legislación procesal, el deudor puede ser una persona que ejerza o no relaciones comerciales, en el entendido que no importa sus estatus para poder acogerse al Derecho Concursal para solventar sus actividades e insolvencias. b) Los acreedores: es aquel sujeto que tiene acción o derecho para pedir alguna cosa especialmente el pago de una deuda, o exigir el cumplimiento de alguna obligación. c) Comisión revisora: Esta comisión está compuesta de una persona que elegirá el juez, dentro de la lista que para ese efecto le haya comunicado el Ministerio de Economía y de dos de los principales acreedores del proponente del convenio. Si el proponente fuere un banco, empresa de seguros o de fianzas, la comisión revisora será integrada con un representante de la Superintendencia de Bancos y dos de los principales acreedores. d) Depositario Provisional: Es la persona que interviene en las operaciones del deudor y deposite en uno de los bancos nacionales, 112

la parte libre de las entradas, deducidos los gastos ordinarios del negocio y los de alimentación del deudor y su familia. e) El juez, los notificadores, comisarios, secretarios de los juzgados, no son partes procesales, son sujetos auxiliares de la administración de justicia.

En cuanto a los efectos de la declaratoria de concurso, en la legislación guatemalteca ocurre que el deudor puede hacer cesión de bienes a sus acreedores cuando se encuentre en la imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar sus deudas. Ahora bien la cesión judicial de bienes debidamente aprobada, produce los efectos siguientes:

a) La separación del deudor de la administración de sus bienes, quien no podrá recibir pagos válidamente; b) La liquidación de los negocios del deudor, la realización de los bienes cedidos, y el pago y cobro de las deudas; c) La suspensión definitiva de las ejecuciones entabladas contra el deudor y de los intereses respectivos, por créditos no garantizados por hipoteca, sub-hipoteca o prenda; y d) La extinción de las deudas en virtud de los pagos que se hagan aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago total, siempre que el que haga la cesión sea una persona individual.

Si fuere una sociedad y sus bienes no alcanzaren el pago total, subsistirá la responsabilidad de los socios conforme el contrato y la naturaleza de la sociedad.

En la legislación centroamericana se determinó que tanto el deudor (concurso voluntario), como sus acreedores (concurso necesario y quiebra) pueden promover estos procesos:

113

a) Cuando exista el peligro de consumirse gran parte del patrimonio en cuestión; b) Cuando el patrimonio sea absorbido en gran parte por la acción ejecutiva de uno de los acreedores en forma individual; o c) Cuando el deudor haya incumplido y esté por incumplir sus obligaciones.

En las ejecuciones colectivas, todos los acreedores se encuentran en un mismo plano, sin más preferencia que la prelación de sus créditos, por ello, se suspenden todas las ejecuciones individuales en trámite, para posteriormente declarar el estado del deudor (de concurso o de quiebra), y desapoderarlo de sus bienes para su remate, con lo que se procede a la liquidación del haber del deudor, y el producto obtenido se distribuye entre los acreedores, en proporción a su importe y tomando en cuenta los privilegios de sus créditos.

El Derecho Concursal como aquel conjunto de normas sustanciales y formales de Derecho Público o Privado, que ante esta insolvencia del deudor,

regula

sus

relaciones

con

los

acreedores,

mediante

un

procedimiento especial de ejecución colectiva que excluye procesos de ejecución individual ordinarios, teniendo como fin la protección del interés particular o privado de los acreedores y del interés público de la comunidad. Lo más correcto sea entonces entender al Derecho Concursal como una rama autónoma del Derecho Privado, desde un punto de vista objetivo dado el interés social en la resolución de conflictos derivados de actividades comerciales que de alguna manera sustentan la orientación liberal de la economía social de mercado; mientras que desde el punto de vista subjetivo, es la actividad de impartir justicia sobre casos concretos e intereses particulares, sustancialmente la individualidad del comercio desde la perspectiva del Derecho Privado.

114

CONCLUSIONES

1. El Derecho Concursal, como rama del Derecho

Mercantil, ha sido

aplicado de tal forma que se considera como una nueva vertiente del Derecho Romano, el cual tiene como fin principal el pago a favor del acreedor por medio de los bienes o liquidez del deudor.

2. En materia de Derecho Concursal la normativa centroamericana lo regula de manera diversa, toda vez en Guatemala se estudia como los diversos concursos (concurso necesario, voluntario y de acreedores); y por su parte Nicaragua, Honduras, El Salvador y Costa Rica lo abordan como la quiebra.

3. Las ejecuciones especiales y la quiebra son las modalidades que la normativa centroamericana ha plasmado como Derecho Concursal; mecanismos aplicados en la resolución de conflictos en materia civil y Mercantil, los cuales afectan de manera directa a la persona, sea esta física o jurídica, en el quehacer comercial.

4. Los beneficios de la aplicación del Derecho Concursal se resumen en el pago a favor del acreedor por parte del deudor, mediante la ejecución de créditos, salarios, bienes, así como todo aporte necesario para liquidar la deuda adquirida en su oportunidad.

5. La legislación guatemalteca regula lo relativo a los concursos y el procedimiento de quiebra, como las dos vertientes en las cuales se desarrolla el Derecho

Concursal, a diferencia del resto de países

centroamericanos que se limitan a regular lo relativo a la quiebra.

115

RECOMENDACIONES

1. A los distintos organismos a cargo de la legislación en Centroamérica, decretar, modificar o derogar, de normas que coadyuven y fortalezcan el espíritu del procedimiento concursal y su finalidad.

2. A las Universidades Centroamericanas, implementar dentro de los pensum de estudios, cursos relacionados con el Derecho Concursal, que coadyuve a mejorar la capacidad profesional de los estudiantes y futuros abogados y notarios en el tema del Derecho Concursal, por ser novedoso y con aspectos que se generan en la realidad y que deben regularse.

3. En el caso de Guatemala, que el Estado proporcione mecanismos idóneos revestidos de seguridad jurídica, para asegurar el pago a favor de los acreedores por parte de sus deudores, sean estos persona individual o jurídica, a efecto de evitar una crisis comercial.

4. Que los legisladores centroamericanos se pronuncien respecto al procedimiento concursal de trabajadores, por cuanto, estos son los mayormente afectados cuando se produce la insolvencia o quiebra de una empresa, todo lo cual debe responder a lo que inspiran los principios laborales contenidos en la ley.

116

LISTADO DE REFERENCIAS

Bibliográficas:

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Normativas:

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119

6. Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. Código Civil Federal Mexicano. 7. Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. Ley de Concursos Mercantiles. 8. Ricci Molina, Kenneth Eduardo. Derecho Concursal: los procedimientos concursales. Guatemala, 2011. Trabajo de Tesis que se presenta al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad Rafael Landívar.

120

ANEXOS

121

ANEXO. CUADRO DE COTEJO DEL DERECHO CONCURSAL EN LA NORMATIVA CENTROAMERICANA

INDICADORES

GUATEMALA Código Procesal Civil y Mercantil

Concurso voluntario de acreedores Art. 347 Tipos de concursos

Concurso necesario de acreedores Art. 371

Existencia de:

UNIDADES DE ANALISIS EL SALVADOR HONDURAS Ley de Procedimientos Código de Mercantiles Comercio

No existe regulación en cuanto a los concursos como tal, se le denomina “suspensión de pago”, de igual forma se regula lo relativo a la Quiebra: Quiebra fortuita, Quiebra culpable, Quiebra fraudulenta. Art. 77, 81, 82, 84 y 98

Presunción del comerciante en el cese de sus pagos. 1. Deudor dentro de las Art. 1319 causales del art. 498 del Código de Comercio. Art. 78

Existencia de:

Requisitos de declaración

1. Convenio judicial (Art. 348) 2. Convenio extrajudicial (Art. 349)

No existe regulación relativa a los concursos, sino lo relativo a la suspensión de pagos y lo relativo a Quiebra. Art.1318 y 1641

2. Acompañamiento de pruebas. Art. 79 1

NICARAGUA Código de Comercio

COSTA RICA Código de Comercio

No se hace especial mención de a los concursos. No obstante se regula lo relativo a la Quiebra: Quiebra fortuita, Quiebra culpable y Quiebra fraudulenta Art. 1047, 1087, 1088, 1089

No existe regulación en cuanto a los concurso como tal, sin embargo se hace especial mención a la Quiebra. Art. 851

Comerciante imposibilitado de efectuar sus pagos. Art. 1048

Casos de procedencia la quiebra y situación del comerciante para que sea declarado en quiebra. Art. 851, 854 y 862

Formas de declaración

Etapas del proceso concursal

Órganos que interviene en el proceso

Forma escrita por juez competente, llenando los requisitos establecidos en ley. Art. 351 y 352

1. Lista de acreedores 2. Junta de acreedores 3. Deliberación 4. Votación 5. Aprobación de convenio Art. 353 al 370 Art. 376, 378, 380 y 383.

No hace especial mención.

Por escrito, a través de juez competente. Art. 88

1. 2. 3. 4.

Junta de Acreedores Votación Oposición Sentencia Art. 88 y 89

De forma escrita, por juez competente, a solicitud de los acreedores o Ministerio Público. Art. 1325 Solicitud de parte o Ministerio Público

Por escrito cuando medie solicitud de parte o de oficio cuando sea evidente la fraudulencia. Art. 1064 y 1066

Junta de Acreedores

Solicitud de parte

Juicio sumario ante juez competente Declaración de la quiebra y pago Art. 1325, 1326, 1327, 1382, 1665 y 1666.

Síndico Interventor Juez Art. 116, 117, 118 y 119.

2

Juez Síndico Art. 1659, 1660, 1661

Por escrito por el juez del lugar de domicilio de la empresa o lugar del negocio. Art. 856

Solicitud a instancia de parte

Juicio ante juez competente Resolución judicial Art.1063, 1064 y 1066

Junta de Acreedores Juicio ante juez competente Declaratoria de quiebra Art. 862 al 874, 903, 905 y 907

No existe especial No hace especial mención. mención.

Formas de liquidación

Rehabilitación

No hace especial mención a ello, únicamente se Respetando el orden suspenden los pagos sin de las acreedurías. establecer orden de Art. 392, 394 y 395. solventar. Art. 103.

No aplica la figura de rehabilitación en los concursos, únicamente en los casos de quiebra declarada, al momento de no llegar a convenio o que no se realice el concurso necesario. Art. 379, 398, 399 y 400

No existe regulación alguna

3

La sentencia es la que establece la forma y modo de realizar los pagos. Art. 1332, 1333

Rehabilitación de los tipos de quebrados por medio del pago integro a los acreedores. Art. 1628 al 1631

Liquidación de activos de conformidad a la gradación de acreedores. Art. 1109, 1110, 1112, 1113 y 1114

Rehabilitación concedida por juez competente. Art. 1143 al 1149

Designación de un curador propietario y de un suplente, quienes realizaran la liquidación a favor de los acreedores de conformidad con el orden de prelación. Art. 873, 873, 876, 879, 886, 888, 890 y 901

Efectuado el pago a los acreedores se procede a la rehabilitación del quebrado. Art. 950 al 959