La Victima En El Proceso Penal Ii

LA

PARTICIPACION DE LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL.

SINOPSIS DE LO OCURRIDO EN NEUQUEN Y EN EL ORDEN NACIONAL DURANTE EL SIGLO XX. En su versión original (Ley 1677) el sistema procesal mixto neuquino prácticamente desconocía los derechos de la víctima. Escribía su autor, Ricardo Levene (hijo) en la exposición de motivos sobre el particular: “… el proyecto establece el ejercicio exclusivo del Ministerio Fiscal en lo que respecta a la acción pública…se suprime el querellante en este tipo de acciones. Es hoy inadmisible en materia penal, donde predominan conceptos de reeducación y defensa social, que el estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción pública…casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase, la quinta rueda del carro, destinada a dilatar los términos, demorar los incidentes de excarcelación y, en una palabra, a entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza, la detención

del

acusado…”(R.

Levene

(hijo)“Códigos

procesales

penales…”, Depalma, p.8 , noviembre de 1987). Sabido es que este Código es un símil del que, casi cincuenta años antes, los Dres. Vélez Mariconde y Soler habían llevado a Córdoba. A su vez, aquellos lo importaron de Italia (Código de Procedimiento Penal Italiano de 1.913). En el orden nacional también se sancionó el mismo código en 1.991 (Ley 23.984, que rige actualmente), aunque en tal ocasión Levene debió aceptar que se contemplara la figura del querellante, si bien en el modelo llamado “adhesivo”. Por su parte, la Provincia de Bs.As, sancionó en 1915 el conocido “Código Jofré” (rigió hasta hace poco más de una década) y también suprimió al querellante por delito de acción pública. Esta sintética referencia histórica basta para mencionar una paradoja y un dato a tener muy en cuenta: el famoso “código Obarrio”, sancionado sobre fines del siglo 19, y que rigió en el orden federal hasta 1.991 y en Neuquén hasta 1.987, permitía a la víctima ejercer la acción penal,

autorizando ingresar al plenario con la sola acusación del particular. En la exposición de motivos su autor refería que “…la acusación no queda centrada exclusivamente en el Ministerio Público, sino que también compete al querellante, debiendo pasar la causa al plenario aún en el caso de que el procurador fiscal reclamare el sobreseimiento del imputado…”(citado

por

Roberto

Atilio

Falcone,

en

“El

particular

damnificado…”, Revista de Derecho Procesal Penal, 2008-2, Rubinzal – Culzoni, p.129). La rareza a la que hacía referencia tiene que ver con que, invariablemente, la exclusión de la víctima tiene lugar en los códigos de características inquisitivas (sin dudas el que venimos comentando lo era: escrito, secreto, el Juez investigaba y juzgaba, etc). Sin embargo , el ordenamiento procesal que lo reemplazó, en materia de víctima y querellante , trajo aparejado un muy cuestionado retroceso sobre el tema víctima y sus facultades en el proceso. Y, lo relevante para recordar de esta presencia autónoma del querellante en el código Obarrio, es que a la época de la sanción del Código Penal en 1.921, la mayoría de la doctrina defendía aquél papel que el Código de forma precitado guardaba a la víctima y, entonces, es relativo el argumento que muchos asignan al artículo 71 del Código Penal para repeler cualquier intento de ejercicio de la acción penal pública por parte del particular. El mismo autor citado trae a colación una afirmación de Eusebio Gómez sobre la cuestión: “…los términos en que está redactado el artículo 71 del Código Penal no autoriza a sostener , en la acción pública, que se haya querido proscribir el ejercicio simultáneo de la querella, como alguna vez se ha pretendido…”(trabajo mencionado, p.129). La ignorancia del importantísimo rol de la víctima en el proceso penal, en el que incurrían los mencionados Levene, Jofré, Vélez Mariconde, entre otros, respondía a una decisión política ideológica, denominada por Michael Foucault como “confiscación de los conflictos”( “La verdad y las formas jurídicas”, traducción de E.Lynch, Gedisa , México, 1990,

conferencia tercera) apropiación llevada adelante por el estado con el declarado propósito de “proteger los bienes jurídicos”.Es la concepción del delito como una mera infracción a la ley del estado, sin atender que –antes que ello- hay un conflicto entre personas de carne y hueso. LA

VICTIMA

RECUPERA

PROTAGONISMO.

REFORMA

CONSTITUCIONAL Y FALLOS DE LA CORTE NACIONAL . En el año 1.994 se reforma la Constitución Nacional y varios Tratados Internacionales adquieren idéntica jerarquía (art.75 inc.22 CN), entre ellos la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 25, en forma categórica, reconoce el derecho de la víctima a una tutela judicial efectiva. Durante la década anterior a tal reforma constitucional, nuestro país y la mayoría de las naciones hermanas de la región, habían dejado atrás un oscuro período de dictaduras militares y habían recuperado la democracia. Con ello llegaba también la posibilidad de expresarse en libertad

y, en ese sentido, la ciudadanía también

comenzó a hacer sentir su voz crítica respecto al funcionamiento de la administración de justicia. Todo esto aparejó uno de los motivos que llevaron a la víctima a recobrar su importancia en el proceso penal. La internacionalización representan

los

y

globalización

nuevos

principios

de

los

derechos

inspiradores

de

una

humanos víctima

protagonista frente al delito. Así, la gran cantidad de códigos de procedimientos sancionados en la región a partir de aquella época, entre sus principales lineamientos, establecieron sin ambages el protagonismo de la víctima en los respectivos articulados. Escribía por aquellos días Alberto Bovino que “ después de años de exclusión y olvido la víctima reaparece en la actualidad, en el escenario de la justicia penal, como una preocupación central de la política criminal” (“Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo”, Del Puerto, p.87). En lo atinente a lo normativo, y por mencionar solamente algunos casos, los siguientes son países de la región y provincias argentinas que han reconocido legislativamente los derechos de la víctima en el proceso

penal, incluyendo la facultad de promover la acción: Chile (art.109), Honduras (art.96), Venezuela (art.301), Bolivia (art.78), Guatemala (en el art.116 se lo denomina querellante adhesivo pero cuenta con facultades de “...provocar la persecución penal o adherirse a la del fiscal...), El Salvador (art.17). También República Dominicana (art.85), Ecuador (art.75) y Nicaragua (art.78). En nuestro país Chubut (art.38), Ciudad Autónoma (art.10), Santa Fé (art.97). En el plano jurisprudencial nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un fallo cuyas enseñanzas sobre el tema “víctima”,

sin

duda alguna, hunden sus raíces en el nuevo escenario que plantea la normativa supranacional adquirida, en conjunción con el implícito derecho a la jurisdicción que emerge del artículo 18 de la Constitución Nacional: es el señero caso “Santillán, Francisco A.”(La Ley, 1998-E-331). No se trata de quitar importancia a otros fallos del Alto Tribunal Federal que, en lo pertinente, siguieron idéntico sentido (“Quiroga” del 23-122004, “Del´Olio” del 7-11-2006 o nuestro muy conocido “Sabio” del 117-2007), sino de realzarlo porque con posterioridad Tribunales inferiores adaptaron sus resoluciones a tal temperamento. En “Santillán”, la CSJN admitió que el pedido de condena, realizado por el querellante por un delito de acción pública, es idóneo para habilitar al Tribunal de juicio para que dicte una sentencia condenatoria, aunque el Fiscal hubiera solicitado la absolución, y fundó tal decisión en el precitado artículo 18 de la CN, considerándolo coincidente con el derecho que reconocen los art.8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sobre esto escribió el distinguido Cafferata Nores :”…el fallo nos dio pie para conjeturar que la Corte así lo decidió, quizás, porque comparte una muy importante corriente de pensamiento (en la que nos sentimos expresados)que postula que el derecho penal tiene por fin la tutela (subsidiaria)de los intereses

generales

de

la

sociedad

(v.gr.Art.120

CN)penalmente

simbolizados en los “bienes jurídicos”, pero que también debe tutelar los

intereses concretos de la víctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es solo una lesión a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal (v.gr. “la”propiedad), sino que es también una lesión al derecho concreto del ofendido(v.gr.”Su”propiedad)…”(“Derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva”, Editorial Astrea, p.5). La prestigiosa Sala I de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, con el voto de los notables profesores Bruzzone y Elbert , en los casos “Ascolese”(30-12-2003), “Szwarcer”(4-11-2004) y “Storchi”(8-112004), dispuso que la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia en “Santillán” resulta aplicable a todas las etapas del procedimiento, entendiendo que el proceso podía llegar a juicio oral y público ante el solo impulso del acusador privado. El primero de los jueces mencionados señala en una secuencia de su voto, en “Storchi”, que “…la capacidad de rendimiento del precedente “Santillán” retrotrae sus efectos a todos aquellos momentos previstos en el código en donde se requiere el impulso del Estado constituido en la parte acusadora; es decir: al comienzo de la instrucción…al final de la instrucción…y…por último en el

ámbito

recursivo

correspondiente…”(www.eldial.com).

Y

más

adelante: “…reproduciendo una tradición centenaria que rigió en nuestro país para los delitos de acción pública, es que se debe hacer extensivo el efecto que surge de “Santillán” también al momento en que, al comienzo del asunto, el Ministerio Público Fiscal considera que no se debe impulsar la acción (vgr. cuando se solicita la desestimación por inexistencia de delito, el archivo o la reserva, etc) o cuando entiende que no existe mérito para llevar el asunto a juicio…cuando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y este impulsa la acción, sin perjuicio de la opinión del Ministerio Público Fiscal, la jurisdicción se ve

obligada

a analizar

la

viabilidad

del pedido,

correspondiendo a la querella, en forma autónoma, impulsar los procedimientos al comienzo de un asunto…y al finalizar la instrucción… para obtener la elevación a juicio…” y luego “…si el máximo Tribunal ha

investido al acusador privado de la autonomía necesaria hasta el dictado de una sentencia condenatoria, dicha circunstancia lo habilitaría también

requerir la elevación a juicio…en disconformidad con el

representante del Ministerio Público Fiscal, respecto de quienes solicitó el dictado del auto de sobreseimiento, legitimándolo para actuar de esta forma en solitario, desde el comienzo de una causa penal , o en la etapa de

juicio, sin que sea necesaria la intervención del Ministerio Público

Fiscal…”(www.eldial.com). LA REFORMA DEL CPPC DE LA PROVINCIA DEL NEUQUEN (01-121995) Con la sanción de la Ley 2153 nuestro ordenamiento dio un paso importantísimo en la consideración de la víctima del delito y los derechos que se le reconocen en la tramitación del proceso. La tutela judicial efectiva también está establecida en el Art. 58 de la Constitución Provincial. En el artículo 70 del CPPC se contempló el derecho a constituirse en parte querellante, el cual ponderando las facultades que le concede parte del articulado dista de ser meramente un sujeto procesal adhesivo, conforme ocurre con los códigos de Nación y el de la provincia de Córdoba, por ejemplo. Así, se le reconoce recurso contra la falta de mérito (art.286), contra el dictado de sobreseimiento (art.302), derecho a dictaminar al finalizar la instrucción sobre el mérito de la misma (Art.312), a eventualmente obligar al Juez a dictar sobreseimiento o elevar

a juicio en caso

que la Fiscalía

hubiera peticionado el

sobreseimiento y el acusador particular la remisión a juicio(art.313 in fine). Unido a ello, si el magistrado opta por sobreseer podrá apelar el querellante (art.317). Por otra parte, el primer párrafo del art.70 establece con claridad que cuenta con facultades para impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que el código establezca.

Precisamente, fue un querellante neuquino quien logró revertir en la CSJN el desconocimiento del precedente “Santillán”, por parte del Tribunal Superior de Justicia de esta provincia en el conocido caso “Sabio”, debido a que una Cámara de juicio provincial había condenado ante la abstención fiscal y el pedido de pena solo por la parte querellante. En tal ocasión, el Alto Tribunal Federal dejó sin efecto la sentencia en cuestión, calificándola como carente de fundamentación debido a que arbitrariamente se había apartado de los principios que informaban la doctrina invocada por el querellante (además de una literal interpretación del art.6 del CPPC, el Superior de Neuquén había descartado la aplicación de “Santillán” fundando tal apartamiento en que la CSJN no contaba con los mismos integrantes de entonces). Como vemos, nuestra provincia a partir de 1.995 se enmarca entre quienes contemplan la participación de la víctima en el proceso penal. Como dice Abel Fleming, es verdad que el delito en sus efectos trasciende la lesión al derecho de la víctima y afecta intereses colectivos y, tal razón, es la que justifica que el estado a través del Ministerio Público Fiscal

pueda impulsar el proceso. Pero, tal intervención, en

modo alguno significa que pueda negársele el derecho al afectado directo por el ilícito, aún reconociéndole que pueda hacerlo en soledad, toda vez que el estado entienda a través de sus órganos de persecución, que no corresponde o no conviene impulsar el progreso de la acción, por consideraciones

ligadas a valoraciones vinculadas al interés público

representado (“Garantías del imputado”, Rubinzal Culzoni, p.581, edición 2008). El mismo autor sigue diciendo que es imposible compatibilizar el proceso acusatorio sin reconocer al mismo tiempo el derecho a la jurisdicción

de

la

víctima.

Y

más

aún

“…desde

posiciones

hipergarantistas , hay quienes sostienen en este punto la conveniencia y justicia de todas las limitaciones en el pronunciamiento judicial, propias de una concepción adversarial-acusatoria, sosteniendo la obligatoriedad del pedido de absolución fiscal, y el límite del pedido de pena solicitado

por el fiscal, como máximo posible de imposición de condena por parte del juez. Pero a la vez exhuman los caracteres propios del inquisitivo o del sistema procesal penal mixto a la hora en que pretenden la exclusión de la víctima como acusador a titulo exclusivo…”(obra citada, p.583). Como terminantemente decía Germán Bidart Campos: “tardíamente hemos comprendido con profunda convicción que ninguna ley, ni en el código penal ni en los códigos procesales, puede constitucionalmente privar la legitimación procesal a la víctima de un delito en el proceso penal, por más que ese delito sea de acción pública y que ésta corresponda al Ministerio Fiscal”( “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T.I,p.355, citado por José Cafferata Nores en ¿“Se terminó el monopolio del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal ?,LL-T.1998-E,p.332). EL

ARGUMENTO

DEL

ARTÍCULO

120

DE

LA

CONSTITUCION

NACIONAL Es usual observar la recurrencia al artículo mencionado (o al citado Art.71 del Código Penal) para postular al Ministerio Fiscal como único legitimado para solicitar condena o, en una instancia anterior, la acusación del imputado o, mas anterior aún, para promover la acción penal. Así lo hace Edgardo Donna en su voto disidente en el comentado caso “Storchi” y también Gustavo Vitale , en un artículo en que elogia el también mencionado fallo “Sabio” del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén,

como

se

dijo

posteriormente

revocado

por

la

CSJN

(“Cuadernos de Derecho Penal Nro.2, Neuquén 2005, p.111). Donna sostiene que

el caso “Storchi” no podía prosperar en tanto el fiscal

había solicitado el sobreseimiento no bastando el requerimiento de elevación a juicio del querellante y, Vitale, que no podía haber condena en “Sabio” porque el fiscal se había abstenido y no reconocía legitimidad al querellante. Obviamente, son dos voces destacadas que postulan al Fiscal como depositario excluyente de la acción pública en nuestro sistema judicial.

Sin desmerecer la autoridad de los autores precitados, los argumentos vertidos ceden a poco de analizar el contenido del mismo artículo 120 de la Constitución Nacional, además, por supuesto, que tal forzada interpretación colisiona con el art.18 de la Constitución Nacional, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Político y fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación . El propio Dr. Elbert, al votar seguido a Donna en “Storchi”, señala que la interpretación a la norma de mención tiene un alcance mas acotado al propiciado por su colega, habida cuenta que expresamente el artículo 120 CN señala que las funciones del Ministerio Público son ejercidas en “coordinación con las demás autoridades de la República”. Igual advertencia hace María Angélica Gelli cuando aborda sobre la necesidad de legalidad y razonabilidad (“Constitución de la Nación Argentina”, T.I p.321 y T.II p.286), La Ley, edición noviembre 2008).

Contundente,

Fleming dice que la redacción del artículo en nada autoriza a que el Ministerio Público pretenda actuar en exclusiva o cancelar la aspiración de justicia de una víctima. Hacerlo significa lisa y llanamente la usurpación de la función judicial (obra citada, p.592). El Dr. Donna, en la misma oportunidad, también dice: “...me resisto a pensar que ser moderno y progresista es volver a darle a la parte privada el derecho de la venganza por intermedio de los jueces. Demasiado se influye, en jueces influenciables, por parte de la opinión pública, en la serenidad de su ánimo, para que desde la propia doctrina y la ley volvamos al derecho privado de la pena...”.

En realidad,

la

solución final del asunto, sea cual fuere la instancia del proceso , esto es :sea teniendo por formulado el requerimiento de instrucción o no; o disponiendo la elevación del caso a juicio o dictando sobreseimiento; o, finalmente, condenando o absolviendo, son todas decisiones

que

finalmente tomarán los jueces y solamente los jueces, es decir el estado. De ahí que, además de haberse cumplido con la noble tarea de ser Juez,

se

habrá

realizado

la

labor

cumpliendo

con

el

mandamiento

constitucional de dar efectiva tutela judicial a la víctima, permitiendo el acceso a la jurisdicción. El Dr. Elbert , en la misma oportunidad, advierte sobre uno de los peligros que trae aparejado dar al régimen de la acción el carácter de exclusivamente público: “...el nivel de corrupción de las sociedades del siglo

XXI

no permite

tampoco

garantizar

que

no

pueda

haber

connivencias entre funcionarios para cerrar definitivamente alguna causa. En el caso del Ministerio Público podría ocurrir, por ejemplo (imagino una hipótesis)que, no se apelase una resolución, para dar por concluido un proceso, sin que los particulares afectados puedan hacer otra cosa que contemplar, en el colmo de la impotencia. He aquí una situación en la cual el carácter eminentemente público de las acciones puede resultar una arma de doble filo y la esperanza del castigo de los malos funcionarios un consuelo vano....”(www.eldial.com). PROYECTO DE REFORMA DEL ART. 70 DEL CPPC DE NEUQUEN. Tengo a la vista el proyecto de reforma – y los fundamentos - al artículo de mención cuyo primer párrafo hoy dice: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y, como tal, a impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan”. A su vez, se

propone

agregar:

“Se

consideran

incluidas

entre

estas

facultades la de requerir la instrucción o el juicio, o formular acusación, aún cuando el Fiscal no lo haga”. En realidad “formular acusación”surge expresamente del vigente artículo 313 CPPC, con y sin coincidencia de la Fiscalía. En cuanto a “requerir la instrucción” ello mana – si bien implícitamentedel mismo primer párrafo del art. 70 , transcripto precedentemente. Comparto lo dicho en los “fundamentos” de la reforma propuesta respecto a los términos “promover” e “impulsar”. Obviamente, esta

conclusión realizando además una interpretación integral y acorde a las directivas emanadas de la Constitución Nacional (art.18), de la CADH, del PIDCP, de la Constitución Provincial (art.58) y de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Sala I de la prestigiosa Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, ya mencionados mas arriba (no está demás recordar que nuestro Código de forma es mucho mas preciso que el Federal en lo relacionado a las facultades del querellante). No obstante lo expuesto, de habilitarse el tratamiento de reforma de tal artículo, los fines apuntados en los referidos “fundamentos” ameritan introducir otros cambios en el articulado, principalmente para evitar lo que

se

menciona

allí

como

interpretaciones

de

los

Tribunales

disfuncionales con la doctrina que dimana de la jurisprudencia mencionada también por mí mas arriba. Solo a título de ejemplo, si se quiere

evitar

una

interpretación

literal

del

Art.6

CPPC

y

que,

eventualmente, se le pretenda dar preponderancia sobre otras normas (incluso del mismo código), el término “exclusivamente” debe ser suprimido. También , y con idéntica finalidad, deberían modificarse los artículos 178, 164 y 171 del CPPC. Por lo demás, una ausencia del fiscal en la investigación traería aparejado que la instrucción sea practicada totalmente por el Juez , con la querella determinando el objeto procesal y participando de la realización de la prueba a practicar por el Instructor, conservando la posibilidad de proposición de diligencias (Art.181 CPPC). Finalmente, no debemos olvidar que estamos trabajando sobre un Código que, en su origen, repelía la participación del querellante en delitos de acción pública, el cual ingresó reforma parcial mediante. Entonces, no puede pretenderse (esto dirigido a los intérpretes de la justicia) inexistencia de ligeros desacoples entre algunas normas. Ello debe ser suplido por una interpretación de nuestro código de forma en concordancia con los preceptos a los que repetidamente vengo haciendo referencia,

lo

cual

permitirá

sortear

con

éxito

preguntas

que

seguramente se realizará (si no hay presencia Fiscal) en orden a la tramitación de la Suspensión del Juicio a Prueba, de la Prisión Preventiva y del Juicio Abreviado. CONCLUSIÓN Por todo lo apuntado hasta aquí, considero innecesaria la reforma debido a que el agregado propuesto surge implícito del mismo artículo y de la interpretación correcta a realizar de la Constitución Nacional, de la Constitución Provincial, de Pactos Internacionales y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En caso de resolverse

modificar el art. 70 CPPC actual, y a fin de aventar las dudas expresadas en los fundamentos del proyecto, sobre la real operatividad de las facultades de la víctima en la jurisprudencia de los Tribunales neuquinos, se debería adecuar los mencionados art. 6, 178, 164 y 171 del CPPC.