La Tensión Jurídica Suscitada Por La Aplicación Del Decreto 2762 De 1991.docx

La tensión jurídica suscitada por la aplicación del Decreto 2762 de 1991 en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina: derechos humanos y política migratoria The legal tension caused by the application of Decree 2762 of 1991 in the Archipelago Department of San Andrés, Providencia and Santa Catalina: human rights and immigration policy Diana Milena Contreras León1 Resumen El presente artículo es producto de una investigación realizada en el marco del semillero de investigación de “Litigio de Alto Impacto” de la Universidad Militar Nueva Granada. Este documento analiza la aplicación del régimen especial de control poblacional contenido en el Decreto 2762 de 1991, con el fin de demostrar que se presenta una colisión de diversos intereses jurídicos configurante de una tensión jurídica entre el interés colectivo relativo a la sobrevivencia del Departamento Archipiélago y el interés particular atinente a los derechos humanos de los migrantes continentales que se encuentran en situación de irregularidad y de sus hijos. Al determinar la afectación negativa del derecho a la familia de los niños involucrados en tal problemática, se expone que, en consecuencia, es imperativo que la aplicación del Decreto 2762 de 1991 y la política migratoria especial no solo garanticen la

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Estudiante egresada no graduada del Programa de Derecho y miembro del semillero de investigación de Litigio de Alto Impacto y Políticas Públicas de la Universidad Militar Nueva Granada. Cajicá, Colombia. [email protected]

protección ambiental, cultural y social de este territorio, sino que lo hagan bajo un enfoque de derechos humanos de todos los sujetos afectados. Palabras clave: Derechos humanos; política migratoria; control de densidad poblacional; derecho de libre circulación y residencia; derecho a la nacionalidad; derecho a la familia. Abstract This article is the result of a research carried out as part of the hotbed of research “High Impact litigation” of the Universidad Militar Nueva Granada. This document analyzes the application of the special regime of population control contained in Decree 2762 of 1991, in order to demonstrate that there is a collision of diverse legal interests configuring a legal tension between the collective interest related to the survival of the Archipelago Department and the particular interest regarding the human rights of continental migrants in irregular status. Once the negative impact of the right to family of the children involved in such problem is established, consequently, it is argued that it is imperative that the migration policy and the application of Decree 2762 of 1991 not only guarantee the environmental, cultural and social protection of this territory, but also it must be done following the human rights-based approach of all affected people. Key words: Human rights; immigration policy; population density control; right of free movement and residence; right to nationality; right to the family. Sumario 1. Introducción. 2. Declaración de Puerto Libre e incremento de la migración. 3. La expedición del Decreto 2762 de 1991. 4. Derecho a la nacionalidad y derecho a la residencia:

normatividad, jurisprudencia y doctrina internacional. 4.1. Derecho a la nacionalidad. 4.2. Derecho de residencia. 5. Política migratoria y derechos humanos. 6. La aplicación del Decreto 2762 de acuerdo con la jurisprudencia nacional. 6.1. Sentencia T-943 de 2013. 6.2. Sentencia T-214 de 2014. 6.3. Sentencia T 484 de 2014. 7. La tensión jurídica existente por la aplicación del Decreto 2762 de 1991. 8. Conclusiones. 1. Introducción Ante el panorama de migración masiva y desequilibrio demográfico que se presentó en el Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina luego de los años cincuenta, el Decreto 2762 de 1991 estableció un régimen especial de control demográfico en procura de los fines expresados en el artículo 310 de la Constitución Política, consagrando así determinados requisitos para la adquisición del derecho de residencia y otorgando, a su vez, facultades discrecionales a la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago –en adelante OCCRE- para la aplicación de sus disposiciones. En los últimos años la aplicación del mencionado Decreto ha conllevado la expulsión del territorio del departamento de las personas que, aunque han nacido en su territorio, residen en él de manera irregular o son hijos de migrantes colombianos irregulares. Este artículo, en tal sentido, pretende demostrar la tensión jurídica existente entre el interés colectivo relativo a la sobrevivencia del Departamento Archipiélago y el interés particular que atañe a los derechos humanos de aquellas personas. Para tal fin este documento tiene como objetivo determinar y analizar las repercusiones que se derivan de la aplicación de las limitaciones al derecho de circulación y residencia establecidas por el Decreto 2762 de 1991, en relación

con los derechos de dichas personas, de tal forma que se logre delimitar, por un lado, la problemática de derechos humanos que se configura en relación con aquellos y, por otro lado, la concordancia de la aplicación de dicho Decreto y su aplicación con la Constitución Política de 1991 y la normatividad internacional sobre la materia. Para explicar la hipótesis planteada, desde una perspectiva analítica y reflexiva, en primera instancia se hará referencia a la declaración de Puerto Libre y al incremento de la migración, a continuación, se abordará la expedición del Decreto 2762 de 1991, para luego ahondar en el tratamiento de los derechos involucrados, siendo tales el derecho a la nacionalidad y el derecho a la residencia, desde la perspectiva de la normatividad, la jurisprudencia y la doctrina internacional. Posteriormente, se analizará el concepto de política migratoria y su relación con los derechos humanos, lo cual dará paso a la reflexión sobre la aplicación del Decreto 2762 en la jurisprudencia nacional. Luego se examinará la tensión jurídica existente por la aplicación del Decreto 2762 de 1991 y, finalmente, se expondrán las conclusiones pertinentes. 2. Declaración de Puerto Libre e incremento de la migración La declaratoria del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina como puerto libre en el año 1953, luego del proceso de colombianización2 que originó manifestaciones raizales de defensa y rechazo, además del fomento de la industria turística y el crecimiento económico, impulsó la migración de personas provenientes del extranjero y de Colombia

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Dicho término hace referencia a un proceso sistemático de establecimiento del predominio ideológico y social de la cultura colombiana continental mediante la reducción de la cultura inglesa. Adolfo Meisel Roca & María Aguilera Díaz. Economía y medio ambiente del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Pág. 120. Banco de la República. (2016).

continental hacia las islas, la cual se incrementó en forma masiva durante los años sesenta y ochenta sin ningún tipo de control estatal, configurándose así un nuevo panorama isleño3. Dicho proceso de migración se configuró como la causa determinante del crecimiento demográfico en el Archipiélago y tuvo como consecuencia el establecimiento de relaciones sociales al interior de la comunidad migrante no raizal y con los raizales, así como la conformación y mantenimiento de su identidad propia4. No obstante, el desequilibrio demográfico que se produjo tuvo consecuencias negativas sobre los recursos económicos y ambientales, generó tensiones sociales e hizo necesario, al llegar la década de 1990, la toma de medidas estatales al respecto. 3. La expedición del Decreto 2762 de 1991 El crecimiento demográfico desbordado5 y modelo de desarrollo implementado por el Estado6 que causó el deterioro de los recursos naturales del Departamento, hicieron necesario establecer un control a la migración desordenada, luego de décadas de ausencia estatal. En tal sentido, el constituyente de 1991, buscando aliviar la presión ejercida sobre los recursos naturales y los servicios públicos esenciales,7 estipuló:

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Loraine Vollmer. La historia del poblamiento del Archipiélago de San Andrés, Vieja Providencia y Santa Clara. Pág. 70-71. Ediciones Archipiélago. (1997). 4 Gabriel Gilberto González. Los nuevos Pañamanes en la isla de San Andrés. Revista Maguaré. 2004. At. 200. 5 El territorio insular tenía para la época de 1990 una población de 57.023 habitantes, de los cuales 45.39% eran población nativa y 52.53% no nativa, a lo cual debía agregarse 330.000 turistas que llegaban anualmente a dicho territorio. DANE. Censo experimental de 1992. En: Catalina Toro & Darío Restrepo. Reconfiguración de nuevos frentes de poder territorial: el caso del Archipiélago de San Andrés y Providencia. CIDER. (1993). 6 Los principales obstáculos para el desarrollo de San Andrés se encuentran contenidos en el Plan de Desarrollo para el Departamento de 1990, citado por la Corte Constitucional en Sentencia C-530 de 1993 como sustento de su decisión. 7 El propósito consistente en reivindicar los intereses del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina implicó, por un lado, la promulgación de la Ley 47 de 1993 por la cual se dictan

“Artículo 310. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador. Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago…”8. En desarrollo del anterior artículo el Decreto 2762 de 1991, expedido por el Presidente de la República, cuyo objeto es limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el territorio insular, estableció mediante su artículo 2 que tendrá derecho a fijar su residencia dicho territorio quien haya nacido allí y tenga padres que para la fecha tengan su domicilio en el Departamento9; quien no haya nacido allí pero tenga padres nativos del Archipiélago; quien tuviere domicilio en las Islas por más de 3 años anteriores a la expedición de la norma; quien contraiga matrimonio válido o sea compañero permanente de un residente de las Islas,

normas especiales para su organización y funcionamiento y, por otro lado, la reglamentación mediante el Decreto 2171 de 2001 del Decreto 2762 de 1991, con el fin de implementar mecanismos que le permitieran a la OCCRE cumplir de manera más eficiente con sus funciones. 8 Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 310. Julio 7 de 1991 (Colombia). 9 Decreto 2762 de 1991 [Departamento Administrativo de la Presidencia]. Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Diciembre 13 de 1991.

siempre que hayan fijado su domicilio común por más de 3 años allí, con anterioridad a la expedición del Decreto; y quien haya obtenido la residencia con arreglo al artículo 3 de dicho régimen10, el cual establece los requisitos para adquirir la residencia permanente. Por otra parte, según el parágrafo del artículo 6 “… En ningún caso perderán su calidad de residentes las personas que hayan nacido en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ni las personas que, no habiendo nacido en él, tengan padres nativos…”11. Para el cumplimiento efectivo de las disposiciones del Decreto referenciado12 su artículo 22 ordenó la creación de la OCCRE, como órgano de la administración del Departamento, cuya Junta Directiva, de conformidad con el artículo 26, cumple funciones atinentes a la política de control de la densidad poblacional, entre las cuales se encuentra determinar la conveniencia del establecimiento permanente de la persona en el Archipiélago. 4. Derecho a la nacionalidad y derecho a la residencia: normatividad, jurisprudencia y doctrina internacional Dado el marco fáctico y jurídico analizado, es preciso establecer, en primer término, que el derecho de libre circulación y residencia se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la nacionalidad, ya que aquel “…tradicionalmente ha sido considerado, junto con los

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Ibíd., artículo 2. Ibíd., artículo 6. 12 El artículo 18 establece las causales que dan lugar a la configuración de la situación de irregularidad de las personas que ingresen al Departamento Archipiélago, incluyendo en su literal a. el no tener la tarjeta de residencia correspondiente. Decreto 2762 de 1991 [Departamento Administrativo de la Presidencia]. Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Diciembre 13 de 1991. 11

derechos políticos, como uno de los pocos derechos fundamentales de la persona que depende de la nacionalidad o ciudadanía del sujeto…”13. 4.1 Derecho a la nacionalidad El derecho a la nacionalidad en sus tres elementos fundamentales, a saber: el derecho a adquirir una nacionalidad, el derecho a no ser privado arbitrariamente de su nacionalidad y el derecho a cambiar de nacionalidad, se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -en adelante Declaración Universal14 y en el artículo 20 de la Convención Americana15, aprobada por Colombia mediante Ley 16 de 1972. El artículo XIX de la Declaración Americana sólo consagra el “derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla…”16, mientras que según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –en adelante PIDCP-, aprobado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, “Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”17. En el contexto colombiano, por medio del artículo 9618 constitucional se estableció que se es nacional colombiano19 por nacimiento y por adopción al cumplir determinadas

Daniel O’Donell. Derecho Internacional de los Derechos Humanos: normativa, jurisprudencia y doctrina de los Sistemas Universal e Interamericano. Pág. 598. Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. (2012). 14 “Artículo 15. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”. Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 15. Diciembre 10, 1948. 15 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 20. Noviembre 22, 1969. 16 Declaración Americana de Derechos Humanos. Artículo XIX. 1948. 17 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 24. Marzo 23, 1966. 18 Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 96. Julio 7 de 1991 (Colombia). 19 “El niño generalmente adquiere la nacionalidad del país en cuyo territorio nace (jus soli) o la nacionalidad de sus padres o de uno de ellos (jus sanguinis). Un adulto puede adquirir una nacionalidad por matrimonio o 13

condiciones. Lo anterior bajo el entendido de que “la nacionalidad [...] debe ser considerada como un estado natural del ser humano. Tal estado es no sólo el fundamento mismo de su capacidad política sino también de parte de su capacidad civil”20. En tal sentido, en el caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana la Corte IDH estableció que la nacionalidad “como vínculo jurídico político que liga una persona a un Estado determinado, permite que el individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades propias de la pertenencia a una comunidad política” 21, constituyéndose así en un “un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos”22. 4.2 Derecho de residencia La Declaración Universal mediante su artículo 9 prohíbe el destierro arbitrario y en virtud de su artículo 13 reconoce el derecho de toda persona a “…circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado”23. De igual forma, el PIDCP en el artículo 12.1 reconoce este derecho siempre que la persona se halle legalmente en el territorio de un Estado, a su vez, el numeral 4 establece el derecho a no “…ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país”24.

por naturalización. La adquisición de una nueva nacionalidad por un adulto puede también beneficiar a sus dependientes”. O’Donell. Op. cit., Pág. 601. 20 Ivcher-Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Inter-Am Ct. H.R (Ser. C) No. 74. Párr. 86. (6 de febrero de 2001). 21 Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Inter-Am Ct. H.R (Ser. C) No. 130. Párr. 137. (8 de septiembre de 2005). 22 Ibíd. 23 Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 13. Diciembre 10, 1948. 24 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 12. Marzo 23, 1966.

Los derechos mencionados podrán ser objeto de restricciones, de acuerdo con el PIDCP, “cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”25. Estas restricciones son también admitidas por la Convención Americana en su artículo 22.3, la cual autoriza a que su ejercicio sea “…restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público”26. La Convención Americana, que condiciona este derecho, al igual que el PIDCP, a que la persona se halle legalmente en un Estado, contrario a la Declaración Americana que lo establece incondicionalmente27, reconoce que “Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo”28. A nivel interno este derecho fue consagrado en el artículo 24 de la Carta Política en el sentido que “todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”29. Ahora bien, el concepto de persona, de acuerdo con la Convención Americana, “es todo ser humano”30, por lo cual, independientemente de su condición jurídica migratoria, lo que

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Ibíd. Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 22. Noviembre 22, 1969. 27 La Declaración reconoce “el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad”. Declaración Americana de Derechos Humanos. Artículo VIII. 1948. 28 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 22. Noviembre 22, 1969. 29 Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 24. Julio 7 de 1991 (Colombia). 30 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 1. Noviembre 22, 1969. 26

habilita la protección de los derechos establecidos en dicho instrumento es precisamente la calidad de ser humano31. Sin embargo, ante la condición consistente en que la persona se encuentre legalmente en el territorio del Estado, es necesario hacer una armonización en la que en todo caso debe prevalecer la protección de la persona humana y su dignidad con independencia de su situación jurídica y social. Lo anterior en vista de que el derecho de la persona a fijar su residencia en el territorio del Estado del que es nacional, a no ser expulsados de este y a no ser privados de la facultad para su ingreso, se encuentran ligados al derecho a vivir en la propia patria32 , teniendo en cuenta que “…Si hay un derecho que, en principio, es absoluto, es el derecho a vivir en la patria, de tal modo incorporado al ser humanos que la doctrina lo llama “atributo de la personalidad”33. En relación con las restricciones autorizadas por artículo 12.3 del PIDCP y reiteradas en el artículo 22.3 de la Convención Americana, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que tales restricciones deben ser necesarias y atender al principio de proporcionalidad, de tal forma que no comprometan la esencia del derecho, no siendo suficiente que se utilicen para conseguir fines permisibles, pues en todo caso deben ser necesarias para protegerlos, ser adecuadas y ser el instrumento menos perturbador34. Además, las autoridades

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Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC- 18/2003. Corte I.D.H. (Serie A) No. 18. Párr. 100. (17 de septiembre de 2003). 32 Concepto respecto del cual el Comité de Derechos Humanos precisó que “es más amplio que el de "país de su nacionalidad”. Observación General No. 27. U.N. Comité de Derechos Humanos. Sesión No. 67Th. At., 20. Doc. CPR/C/21/Rev.1/Add.9. (Noviembre 2, 1999). 33 CIDH. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile. Párr. 5. (1985). 34 Observación General No. 27. U.N. Comité de Derechos Humanos. Sesión No. 67Th. At., 13-14. Doc. CPR/C/21/Rev.1/Add.9. (Noviembre 2, 1999).

administrativas y judiciales que apliquen dichas restricciones también deben respetar el principio de proporcionalidad35. Por consiguiente, debe existir un equilibrio entre la facultad estatal para regular el ingreso, residencia y expulsión de personas que residan irregularmente en su territorio y los derechos de las personas afectadas por tales medidas, de tal forma que se tengan en cuenta las afectaciones que comporten sobre derechos como la unidad familiar36, parámetro también aplicable en el contexto del Departamento Archipiélago. 5. Política migratoria y derechos humanos La migración en tanto fenómeno inherente a la condición humana exige el establecimiento de una política migratoria37, ya sea de carácter general o especial, que observe plenamente los derechos humanos y atienda a los efectos sociales y humanos que pueda tener sobre sus destinatarios38. Así lo demandan los derechos humanos, que constitucionalmente establecidos como fundamentales juridifican la democracia39, convierten al individuo en un

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Ibíd., párr. 15. El Comité de Derechos Humanos en el caso Winata c. Australia consideró que la expulsión de un extranjero como una injerencia arbitraria en la intimidad de la familia, ya que el Estado deportó a los padres de un joven de 13 años que había nacido en Australia y que ostentaba la nacionalidad de este país, aduciéndose como único motivo la situación migratoria irregular de los padres. Winata c. Australia. Comité de Derechos Humanos. Comunicación Nº 930/2000. Doc. CCPR/C/72/D/930/2000. Párr. 7.3. (2001). 37 La política migratoria de un Estado“…está constituida por todo acto, medida u omisión institucional que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio”. Comisión IDH. Resolución 03/08. Derechos humanos de los migrantes, estándares internacionales y directiva europea sobre retorno. Párr. 163. (2008). 38 Así lo ha entendió la Organización Internacional para las Migraciones –en adelante OIM– al reconocer que “…la migración contemporánea es un proceso complejo, por consiguiente, su enfoque de la gestión de la migración a escala mundial tiene en cuenta la relación entre la migración y las cuestiones políticas, sociales y económicas contemporáneas…”. Organización Internacional para las Migraciones. Informe sobre las migraciones en el mundo –OIM-. (2011). 39 “Al establecer en la Constitución una lista de derechos fundamentales, lo que en realidad estamos haciendo es “juridificar” la democracia: darle forma jurídica y otorgarle de esa manera sustancia y contenido”. Miguel Carbonell. Derechos Fundamentales y Democracia. Pág. 12. Instituto Federal Electoral. (2013). 36

ser soberano y autónomo40, que tiene la facultad de hacer elecciones conscientes y responsables, libres de intromisiones arbitrarias, tales como las relativas a desplazarse o no de un lugar a otro y residir o no en determinado lugar. Al funcionar también como leyes de los sujetos más débiles 41, los derechos humanos protegen, en el contexto analizado, no solo a las comunidades isleñas-raizales sino también a los inmigrantes provenientes de Colombia continental que se encuentran en situación de irregularidad, ya que “la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas”42. Por consiguiente, son inaceptables las expulsiones del territorio insular que se han llevado a cabo en los últimos años por parte de la OCCRE sin valorar la afectación sobre los bienes básicos43 de las personas, en especial de los menores de edad que han nacido en dicho territorio. La aplicación de la política migratoria especial para el Departamento Archipiélago debe buscar el pleno respeto, la protección y la realización efectiva de los derechos humanos44 de todos sus destinatarios, puesto que, por un lado, la gestión de la inmigración

Los derechos fundamentales deben ser entendidos como “fragmentos de soberanía que nos convierten a todas y cada una de las personas en seres autónomos, capaces de tomar las decisiones más importantes de nuestras vidas, tanto en la esfera privada como en la pública”. Ibíd., pág. 14. 41 Concepto desarrollado en: Luigi Ferrajoli. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Ed., Trotta. (2009). 42 Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC- 18/2003. Corte I.D.H. (Serie A) No. 18. Párr. 106. (17 de septiembre de 2003). 43 En el sentido que los derechos humanos se reconocen debido a que protegen bienes básicos y eso es lo que permite diferenciar a un derecho humano de un derecho de otro tipo, siendo un bien básico aquel que resulta indispensable para que el individuo actúe como un “agente moral autónomo”. Ernesto Garzón Valdés. Derecho, ética y política. Pág. 531. Ed., Centro de Estudios Constitucionales. (1993). 44 Declaración y Programa de Acción de Viena. Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Punto 1.5. (Junio 25 de 1993). 40

involucra la responsabilidad moral y jurídica del Estado en elaborar y poner en práctica un enfoque de derechos humanos en la gobernanza de la migración45 y, por otro lado, la titularidad de los derechos humanos que recae en todas las personas, en tanto triunfos políticos46 que protegen sus bienes más básicos y esenciales, así lo exige. 6. La aplicación del Decreto 2762 de acuerdo con la jurisprudencia nacional Los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la aplicación del Decreto 2762 de 199147 reseñados a continuación fueron seleccionados en atención a que evidencian una colisión de intereses jurídicos y la necesidad de un equilibrio entre la protección cultural, ambiental y social del territorio insular y los derechos de los migrantes colombianos irregulares, especialmente del derecho de los niños a la unidad familiar. Previamente es menester tener en cuenta que la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del Decreto 2762 de 1991 mediante la sentencia C-530 de 1993, en la cual estableció que la motivación última del Decreto 2762 de 1991 es proteger la vida y hacerla viable mediante el control de la densidad poblacional, por lo cual, tanto formal como materialmente, es constitucional. Así pues, expresó: “…los altos fines perseguidos por la Constitución norma y desarrollados por la norma sub exámine -la triple protección de la supervivencia humana,

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U.N. informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante. Sesión No. 65Th. At, 21-67. Doc. A/65/222. (Agosto 3, 2010). 46 “Los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga una pérdida o un perjuicio”. Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Pág. 37. Ed., Planeta Agostini. (1993). 47 Cfr. Sentencia T-650 de 2002; sentencia T-1117 de 2002; sentencia T-725 de 2004; y sentencia T-701 de 2013.

raizal y ambiental-, confrontados con los medios empleados para ello en el Decreto -limitaciones para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y ser elegido en las Islas-, existe una total adecuación de éstos a aquéllos, toda vez que los medios no son tan gravosos, desproporciónales, irracionales o irrazonables que desnaturalicen los derechos que el artículo 310 de la Carta autoriza limitar en normas especiales”48. 6.1 Sentencia T-943 de 2013 En esta sentencia la Corte Constitucional se pronunció sobre el caso de dos mujeres, madre e hija, que fueron expulsadas del departamento insular por agentes de la OCCRE en el año 2013, por no contar con tarjeta de residencia, y junto con ellas dos menores de edad hijos de la primera accionante, causando además que la segunda mujer abandonara la isla dejando a su hija a cargo de su padre, quien era residente permanente del Archipiélago, aunque las dos habían realizado las solicitudes respectivas ante la OCCRE para obtener la calidad de residentes, las cuales al momento de proferir la sentencia no habían sido resueltas. La Corporación centró su análisis en la afectación del derecho de los niños a la familia y a la unidad de esta, estableciendo que: La jurisprudencia constitucional ha considerado que en la medida en que los derechos de los menores tienen el carácter de fundamentales y prevalentes, la obligación de asistencia y protección necesariamente

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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-530 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero: Noviembre 11 de 1993).

adquiere esa connotación, por lo que resulta constitucionalmente inadmisible que se antepongan otros cometidos para dilatar la eficacia del Estado y la sociedad en el objetivo de asegurar el bienestar de los menores, toda vez que, por mandato de la Carta, ‘el deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración social, política, jurídica o económica’.”49. (Subrayado fuera del texto). 6.2 Sentencia T-214 de 2014 En este pronunciamiento la Corte Constitucional abordó el caso de un hombre, padre de 2 menores, quien habitaba en el Archipiélago desde 1991 y del cual fue expulsado y sancionado con multa de 20 SMLMV en el año 2013, por no haber aportado oportunamente los documentos necesarios para legalizar su residencia irregular, a pesar de que se encontraba pendiente de respuesta un derecho de petición a través del cual solicitaba una prórroga del término para presentar dichos documentos ante la OCCRE. Como fundamento interpretativo de su decisión y en observancia del carácter real y relacional del interés superior del niño y de la prevalencia de sus derechos, la Corte determinó: “…en los casos donde se da una colisión entre el interés del menor y los derechos e intereses de otros grupos poblaciones, el juez de tutela debe hacer un ejercicio de ponderación dirigido a proteger lo primero. Más

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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-943 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: Diciembre 16 de 2013).

particularmente, el juez debe abogar por el desarrollo integral del menor, la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, la provisión de un ambiente familiar apto, evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado y restringir toda intervención cuando no haya razones poderosas que la justifiquen” 50. (Subrayado fuera del texto). En consecuencia, la Corte acogió como regla jurisprudencial para dar solución al caso: “…Una entidad territorial que sanciona con multa a un residente irregular por no haber aportado los documentos necesarios para acreditar su derecho a la residencia permanente, viola su derecho fundamental y el de sus hijos menores a la unidad familiar cuando (i) como resultado de dicha sanción se produce la separación familiar, y (ii) del pago de la mencionada obligación depende la respectiva reunificación”51. 6.3 Sentencia T- 484 de 2014 La Corte se pronunció en esta sentencia sobre la situación de un hombre que habitó la Isla de San Andrés por cerca de 7 años, conviviendo durante ese tiempo con su cónyuge, residente permanente del archipiélago, y su hijo de 3 años de edad, nacido en el territorio insular. La OCCRE reconoció su derecho a la residencia temporal en el año 2012, no obstante, en 2013 fue declarado en situación irregular, expulsado de la isla y sancionado con

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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-214 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa: Abril 1 de 2014). 51 Ibíd., pág. 35.

multa de 15 SMLMV, por haber laborado sin cancelar la deuda de cuyo pago dependía la expedición de su tarjeta de residente. Al referirse a las facultades discrecionales de la OCCRE para valorar la situación de un solicitante52 y del territorio del departamento en conjunto, la Corporación señaló que dichas facultades deben ejercerse razonablemente sin ningún tipo de arbitrariedad buscando: “mantener un justo equilibrio entre la finalidad del decreto, de una parte, que es el control de la población para proteger los diferentes derechos e intereses colectivos allí tutelados, y de otra los derechos fundamentales de las personas, uno de ellos el de formar una familia, el cual está consagrado en la Constitución Política y desarrollado por la ley civil”53. 7. La tensión jurídica existente por la aplicación del Decreto 2762 de 1991 La revisión de los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la aplicación del Decreto 2762 de 1991 permite evidenciar que en la práctica se presentan casos en cuyo marco fáctico se ven enfrentados diversos intereses jurídicos que tornan difusa la solución jurídica que deben proporcionar las autoridades administrativas y judiciales. Ahora bien, el propósito de esta reflexión no es desconocer la necesidad social y jurídica de establecer un control de densidad

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La Corte Constitucional precisó que la ejecución del Decreto 2762 de 1991 constituye medidas policivas de cumplimiento inmediato, por lo cual se aplica el procedimiento policivo especial previsto en la Ordenanza 014 de 1999 proferida por la Asamblea Departamental, lo cual en todo caso no autoriza a la autoridad a no notificar el acto administrativo y no conceder los recursos en la vía administrativa. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-484 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa: Julio 9 de 2014). Las sentencias del Consejo de Estado en las cuales se estableció dicho parámetro de decisión son: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso 2003-00050-01 (C.P. María Claudia Rojas Lasso; Febrero 4 de 2010) y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso 00168-017955 (C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Mayo 19 de 2005). 53 Ibíd., pág. 19.

poblacional cuya finalidad sea asegurar la sobrevivencia natural y cultural del Archipiélago, dada la situación de sobrepoblación que enfrentaba para 1991 y que se sigue presentando en la actualidad54. No obstante, lo anterior no constituye una autorización para que dicho régimen desconozca los parámetros de respeto, protección y garantía de los derechos humanos, no solo de la comunidad isleña-raizal, sino también de la población migrante continental que aunque se encuentra en situación irregular, debido a las especiales condiciones de su situación, en muchos casos, son acreedores de tal protección jurídica. Los casos examinados en sede de tutela y las expulsiones de migrantes que se han realizado en el marco del régimen de control poblacional evidencian la colisión de diversos intereses jurídicos, lo cual, a su vez, denota que el debate cuya solución se impone en estos casos va más allá de la mera restricción del derecho a la libre circulación y residencia, pues, por el contrario, existe una tensión jurídica que involucra un interés colectivo atinente a la sobrevivencia del Departamento Archipiélago y un interés particular relativo a los derechos de los migrantes continentales que se encuentran en situación de irregularidad. La sentencia T-943 de 2013 evidencia con mayor claridad dicha tensión y la afectación de los derechos de las personas hijas de inmigrantes irregulares, quienes a pesar de haber nacido en el territorio Archipiélago fueron expulsados junto con sus padres. En dicho caso, el punto central de la discusión lo constituye la ponderación que debe realizar el operador

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Su población ascendía a 76.442 habitantes en el año 2015. DANE. Informe de Coyuntura Económica Regional. Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina 2015. (2016).

judicial, que tal como lo estableció la Corte Constitucional, se debe llevar a cabo teniendo cuenta que cuando la OCCRE toma la decisión de expulsar a un menor de edad nacido en tal territorio, el deber ser demanda que tome en consideración las múltiples afectaciones que ello puede tener sobre su desarrollo integral, al encontrarse involucrado su derecho a la familia55 y tener como consecuencia la separación de esta. Ahora bien, la aplicación de las medidas que restringen el reconocimiento o adquisición del derecho de residencia56 debe dar primacía a la protección y respeto de la persona humana y de su dignidad, en concordancia con los artículos 1, 2 y 5 constitucionales y con el artículo 1.2 de la Convención Americana, en virtud del cual “persona es todo ser humano”57. Sin embargo, en la práctica, las autoridades privilegian la ejecución del régimen de control de densidad poblacional sobre la protección del derecho a la familia y a su unidad, sin tomar en consideración el amparo jurídico de los derechos políticos y civiles que se sustenta en la calidad de nacionales de los menores y sus padres, así como que las limitaciones deben ser atender al principio de proporcionalidad58 y que los migrantes irregulares se encuentran en

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Los derechos de los niños y la importancia que para estos tiene ser parte de una familia es reconocida por el artículo 44 superior y por el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 22, así como por diversos instrumentos internacionales, no como un mero postulado carente de contenido, sino por el contrario, como un derecho íntimamente ligado al ejercicio de otros derechos, como por ejemplo, el acceso al cuidado, al amor, a la educación y a las condiciones mínimas para desarrollarse en forma apta, tal como se expone en Sentencias T-671 de 2010 y T-094 de 2013. 56 Se habla de reconocimiento o adquisición del derecho de residencia en el Departamento Archipiélago debido a que, de acuerdo con los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, la persona podrá tener automáticamente el derecho a la residencia o solamente una expectativa sujeta a determinadas condiciones y a la valoración discrecional de las autoridades. Así lo expuso la Corte Constitucional en Sentencia T-725 de 2004. (M.P. Rodrigo Escobar Gil: Julio 30 de 2004). 57 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 1. Noviembre 22, 1969. 58 Observación General No. 27. U.N. Comité de Derechos Humanos. Sesión No. 67Th. At., 13-14. Doc. CPR/C/21/Rev.1/Add.9. (Noviembre 2, 1999).

una situación de vulnerabilidad59, haciendo necesario entonces alcanzar un equilibrio entre los derechos involucrados. 8. Conclusiones Al configurarse una tensión jurídica entre los derechos e intereses colectivos relativos al medio ambiente y a la identidad cultural de la comunidad isleña-raizal y los derechos humanos de los migrantes en condición de irregularidad, relativos no solo al derecho de elegir y establecer su residencia en el territorio nacional, sino más allá de ello, al derecho a la familia, a que esta se mantenga unidad y a vivir bajo su amparo, exigen la actuación del Estado dirigida no solo a proteger los primeros, sino a mantener un justo equilibrio entre la finalidad del Decreto 2762 de 1991 y los derechos humanos fundamentales de las personas migrantes, independientemente de su condición jurídica, especialmente de sus hijos nacidos en el territorio del Archipiélago, de tal forma que, a la luz de la normatividad interna e internacional, se les proporcione un entorno que acepte y valore las diferencias. La ausencia de una perspectiva de los derechos de los migrantes provenientes de la parte continental del país, especialmente de una perspectiva del niño en la gestión de la migración, hace necesario que la solución jurídica proporcionada tenga el enfoque de derechos humanos como principal parámetro de la política pública de migración del Archipiélago60. Por lo

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Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC- 18/2003. Corte I.D.H. (Serie A) No. 18. Párr. 112 y 119. (17 de septiembre de 2003). 60 “…es posible decir que una política pública existe siempre y cuando instituciones estatales asuman total o parcialmente la tarea de alcanzar objetivos estimados como deseables o necesarios, por medio de un proceso destinado a cambiar un estado de cosas percibido como problemático…”. André-Noel Roth Deubel. Políticas Públicas. Formulación, implementación y evaluación. Cómo elaborar las políticas públicas. Quién decide, como realizarlas, quien gana o pierde. Págs. 27 y s. Ed., Aura. (2003).

tanto, dicha política pública debe atender al concepto de “gobernanza de la migración” y sujetarse a las normas de derechos humanos, los cuales, al actuar como leyes de los sujetos más débiles, exigen que en el caso específico se tomen en cuenta las necesidades de los niños y se reconozcan los vínculos familiares y sociales establecidos por ellos y por sus padres en el territorio insular. Así pues, el ejercicio razonable de las facultades discrecionales de la OCCRE demanda, en principio, la no expulsión de menores nacidos en dicho territorio y el mantenimiento de la unidad de su núcleo familiar, puesto que en virtud del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2762 de 1991, concordante con el derecho a vivir en la propia patria del artículo 22.5 de la Convención Americana, se establece que en ningún caso perderán su calidad de residentes las personas que hayan nacido en el Departamento Archipiélago. En consecuencia, la gestión de la migración sobre tales bases exige, para el ejercicio de las facultades discrecionales de la OCCRE al evaluar conjuntamente la situación de un solicitante de la residencia y del Departamento insular, dictar y establecer como directriz administrativa de su acción el deber de valorar los vínculos familiares y sociales que han constituido los migrantes y sus hijos en tal territorio y, especialmente, las circunstancias particulares de sostenimiento del hogar y de proporcionamiento del amparo parental que requieren los menores, de tal forma que tales facultades sean ejercidas atendiendo a criterios razonables desprovistos de arbitrariedades.

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