La Persona Y Su Recepcion En El Derecho[1] -1

La Persona. Tratamiento jurídico conceptual y alcances desde el Derecho considerado como Fenómeno

La Persona. Tratamiento jurídico conceptual y alcances desde el Derecho considerado como Fenómeno1 Sumario 1.-Resumen. 2.- Introducción. 3.- Elemento de radicación entre lo público y lo privado. 3.1 Primacía de lo Privado. 3.2.- Primacía de lo Público 4.- Conceptualización. 4.1.- Aproach al concepto de persona y el sujeto de derecho. I. Etimología del Término "Persona". II. Definiciones de Persona en el Derecho. III. Relación entre el concepto de Persona y otros conceptos. IV. Determinación de las personas. 4.2.- Fundamentos y desarrollo del concepto jurídico de persona desde el Derecho como Fenómeno. 4.3.- Positivación conceptual.4.4.- La realidad Jurídico- Latinoamericana. 5.- Conclusiones. 6.Bibliografía.

1.- Resumen. En el desarrollo del presente trabajo, se consideran como prevalentes los análisis que la Jurítica Mayor ha efectuado a objeto de nutrir el concepto en comento, sin perjuicio de lo cual, se refrenda dicho análisis en una comparación sobre la evolución de la realidad jurídica de lationoamérica. Refiere conforme a lo anterior a las bases de asentamiento del concepto de Persona e intenta dilucidar los posibles alcances del mismo de cara a la construcción del sistema normativo, y en una perspectiva dikelógica 2.- Introducción Desde tiempos pasados el Hombre en su afán de conquistar el mundo ha buscado clasificar los entes que le rodean. Es así, como en la antigua Roma se perfilaban ciertas instituciones que conformaron el Derecho Romano. En la Roma clásica, la palabra Persona y el concepto expresado por este vocablo, tuvo su sede principal en el Derecho. Etimológicamente significa ¨personar¨, sonar fuerte, resonar y se identifica con las máscaras que en la escena teatral clásica, utilizaban los actores para cubrir su rostro y también para dar asonancia especial a la voz. Persona en Roma, lo mismo que hoy, es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Los romanos clasificaban a las personas en personas físicas, las que presentan signos característicos de humanidad y personas morales, que son creaciones ideales y a las cuales la ley les reconoce capacidad de Derecho, ya que no poseen capacidad de hecho y, por tanto, actúan jurídicamente por medio de representantes. Así, son Sujetos de Derecho todas aquellas personas que pueden tener derechos y ejercerlos, esto es, dotados de capacidad jurídica. ALEJANDRO ROBLEDO RODRIGUEZ. Ayudante Titular de las Cátedras de Fundamentos Filosóficos del Derecho, Filosofía del Derecho, Lógica y Razonamiento Jurídico, y Ética General en la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo; email: [email protected] 1

La personalidad jurídica conlleva la existencia en el Sujeto de dos requisitos: una capacidad de Derecho y una capacidad de Hecho. La primera consiste es el conjunto de condiciones requeridas por la ley para ser titular de un derecho y necesariamente debe comprender tres categorías elementales: El ¨Status Libertatis¨, el ¨Status Civitatis¨ y el ¨Status familiae¨, es decir, ser libre y no esclavo, ser ciudadano romano y no latino o peregrino y ser ¨Sui iuris¨, único que puede adquirir derechos y ejercerlos, todos los demás, con excepción de los esclavos; que son cosa; serán Personas, mas no Sujetos de Derecho. La capacidad de hecho, es el conjunto de condiciones requeridas por la ley para poder ejercitar los derechos de que se es titular. En cualquier manifestación jurídica que nos fijemos, como base fundamental para nuestro análisis, y que nos permita elevarnos a contemplar los rasgos esenciales del “Derecho”, hallaremos que este se constituye como un orden de relaciones de la vida humana, y que –como es propio de una conocida tradición jurídica—en este sentido se reconducen todos los aspectos de lo jurídico, hacia la construcción de un orden de vida, un orden de relaciones vitalesi. Como anota Legaz y Lacambraii, el Derecho existe desde el momento en que existen relaciones “jurídicas entre los hombres”: Así, ubi homo, ubi societas; ubi societas; ubi ius; ergo ubi homo, ubi ius. Más aquello no denota sino una de las notas esenciales de Lo Jurídico, cual es la alteridad, es decir, la distinción y consideración de Sujetos, y por otro lado el hecho que implica y justifica su existencia, sin obviar por cierto su evidente raigambre gregaria. En este orden de cosas, es posible apreciar entonces que, Lo Jurídico, [el Derecho] tiene su basamento más substancial en el Hombre, en la Persona misma, pues como mas arriba anotábamos, no existe Derecho si no hay Persona. Claro esto, necesario resulta entonces, y siguiendo a una conocida tradición jurídica -heredada desde la gran escolástica-, definir y conceptualizar de forma adecuada, que se entiende por Persona, (pues sólo conocemos verdaderamente algo en cuanto lo definimos), ya que ella es- y debe ser- el centro y raíz de todo el Ordenamiento Jurídico. Así, se ha sostenido que “el Derecho existe para el Hombre y es creación del Hombre; la persona natural es siempre la destinataria mediata o inmediata de la norma jurídica. Desde la abolición de la esclavitud, y en consecuencia desde que todos los hombres pasaron a ser personas, puede sostenerse que la finalidad esencial del ordenamiento jurídico es la protección de la especie”iii. Lo que hemos afirmado es válido, según veremos, para toda rama del ordenamiento, aun cuando existen quienes -en la denominación de N. Bobbio- abogan por una especie de Privatización de lo Público, sosteniendo sus argumentaciones en una necesaria radicación de lo concerniente a la Persona en el Derecho privado, especialmente en el Derecho Civil. Mas allá de todo solipsismo, necesario resulta aquí, tomar real conciencia de aquello por lo cual discutimos y observar con cuidado y sin prejuicios, según la ya clásica recomendación de L. Diez-Picazo, la realidad jurídica a la que nos vemos enfrentados. 3.- Elemento de radicación entre lo Público y lo Privado

Cierto es que del gran Fenómeno que conocemos como el Derecho iv, surge desde su origen, una gran visualización dicotonómica. Hablamos de relación dicotonómica pues estamos en presencia de tal siempre que podemos: a) Realizar una división de un universo en dos esferas concéntricas, conjuntamente exhaustivas, en el sentido de que todos los entes de ese universo quedan incluidos en ellas sin excluir a ninguno, y que a la ves resultan recíprocamente exclusivas, pues un ente comprendido en la primera no puede ser al mismo tiempo comprendido en la segunda, y b) Establecer una división que al mismo tiempo es total, en cuanto todos los entes a los que actual y potencialmente se refiere la disciplina deben entrar en ella. Tal ha sido la fuerza de estas denominaciones en el lenguaje jurídico, acerca de la preeminencia de la distinción entre lo público y lo privado, que han llevado a un filósofo del Derecho, [Radbruch, 1932. pp.122-127] de inclinación neokantiana a considerar los conceptos de Derecho privado y público como categorías a prioriv del pensamiento jurídico. Cualquiera sea el momento y orígenes de esta gran dicotomía, ella nos muestra sin más, la situación de un grupo social en el que se manifiesta ya la distinción entre lo que pertenece al grupo en cuanto tal (grupo de personas), a la colectividad, y lo que pertenece a los miembros específicos, o más en general entre la sociedad global y grupos menores (como la familia)vi. Pero el quid sistemático a resolver aquí, apunta mas bien que a solucionar toda la dicotomía jurídico clásica - labor que por lo demás nos excede- a establecer en que sentido puede hablarse de radicación de la terminología en comento, mas propiamente de la categoría institucional que conocemos como, La Persona. Todo lo anterior adquiere relevancia pues como sabemos, la clásica pugna dada por la máxima: “ius publicum privatorum pactis mutare non potestas” [Digesto, 38, 2, 14] y aquella que nos dice: “privatorum conventio iuri publico non derogat” [ibid, 45, 50, 17], se basa en el criterio fundamental de los diversos Sujetosvii a los que puede referirse la noción general de utilitas [utilidad]: al lado de la “singulorum utilitas”, y la “utilitatis comunione” Ciceroniana [De res publica, I, 41, 48]. Ahora bien, hablamos de radicación, siempre que nos referimos a una regla según la cual se fija o encuadra un determinado concepto, en un ámbito propio que le delimita, estableciéndose así sus variables de aplicación y las implicaciones que tendrá de acuerdo a la naturaleza propia del ámbito en que se ha determinado su análisis, con solución de continuidad. Así pues, es posible distinguir entre: 3.1.- Primacía de lo Privado

La supremacía de lo privado,- nos dice Bobbio- se afirma a través de la difusión y recepción del Derecho romano en Occidente: el llamado Derecho de las Pandette• es en gran parte Derecho privado. En la continuidad en su duración y en la universalidad de su extensión el derecho privado romano adquiere el valor de derecho de la razón, es decir, un derecho cuya validez es reconocida independientemente de las circunstancias de tiempo y lugar que la originaron y está basada en la naturaleza de las cosas. En otras palabras, el derecho romano y su trascendencia, aunque en un principio tuvieron originalmente un carácter positivo e histórico (codificado en el corpus iuris de Justiniano) pasó a ser Derecho natural, mediante la obra secular de los juristas, glosadores, comentadores, sistemáticos, para luego transformarse de nuevo en derecho positivo con las grandes codificaciones de principios de l siglo XIX, especialmente con la recopilación napoleónica de 1804. Variados ejemplos de tal supremacía encontramos en la Historia del Derecho, v.gr, el primero y mas grande teórico del derecho soviético, Pasukanis, dirá [1924], que “el núcleo más sólido de la nebulosa jurídica…está…en el campo de las relaciones de Derecho Privado”, pues el supuesto fundamental de la reglamentación jurídica [privada], “es el antagonismo de los intereses privados”viii. Por lo demás, Kelsen observó [1960]- criticando la distinción entre Derecho público y Derecho privado, por ideológica y por tanto no científica- que las relaciones de Derecho privado pueden ser definidas como ‘relaciones jurídicas tout court’, como relaciones ‘de Derecho’ en el sentido mas propio y estricto del término, contrastándolas con las relaciones de Derecho público, en cuanto relaciones de ‘poder’. Es en definitiva, una lucha entre el Espirit de Commerse que mueve las energías ‘subjetivas’ de los cuidadanos y el Espirit de Conquete del que están poseídos los detentadores de poder político, En esta misma línea, (en la dogmática nacional), fue el profesor Fernando Fueyo quien primero sostuvo la necesidad de radicar el tratamiento de la Persona en el Derecho Civil y por tanto establecer una primacía de esta rama por sobre lo público, [específicamente propuso recoger este tratamiento en un nuevo Libro Iix]. Sostuvo en la oportunidad, que el Derecho Civil [derecho privado] tiene por vocación insoslayable cuatro instituciones fundamentales: la persona, la familia, el patrimonio y la asociación, y que en todas ellas el centro de gravedad y por tanto el interés jurídico más relevante está radicado en la persona misma. Todo Derecho es Persona y (…) ésta representa el mayor valor Jurídico en le sistema.x El profesor F. Fueyo distingue tres aspectos al considerar el concepto de Persona desde la óptica del Derecho privado, a saber: 1. La generalidad de los Individuos a los que alcanza el concepto. No se trata de pues de las personas en tanto comerciantes [aspecto propio del derecho mercantil], o de las personas en tanto trabajadores [aspecto propio del derecho laboral] y así Una de las partes del código de Justiniano. Genéricamente cualquier texto normativo.

sucesivamente. El tratamiento privado y desde luego el Civil de las personas tenderá a estructurar un estatuto general, que los aborde tan sólo como individuos de la especie humana, sin considerar sus actividades o características específicas, buscando su esencia. 2. Un segundo aspecto extiende la entidad patrimonial de análisis, para comprender así aspectos extrapatrimoniales, definiéndose así las personas por sus intereses y características vitales más que por sus rasgos económicos y patrimoniales. En las palabras de D. Stichkin: “se ha dado plena configuración y sentido al concepto de personalidad”.xi 3. Cuando se conceptualiza la Persona natural debe considerarse el lugar central que ésta ocupa dentro del Sistema del Derecho privado, pues es ella el que articula y da sentido unitario al Derecho Civil, pues precisamente por que no hay nada más “privado” que la persona misma, debe ser ella en su individualidad la que fundamente esta rama del Derecho, con primacía por sobre lo público. Por lo demás sabemos que el tratamiento legislativo del Derecho de la Persona fue sacado del Derecho Privado por consideraciones de carácter político propias de la situación que desembocó en la Revolución Francesa. Más existe una razón suplementaria, además de las múltiples de carácter histórico- institucional, para afirmar la radicación en el Derecho privado [Civil] del derecho de la Persona, y es que ello “permitiría garantizar plenamente una reparación por la violación del derecho protegido, un resarcimiento por el daño causado”, frente a la realidad del derecho constitucional[y también del Derecho Penal] cuya función principal en esta materia es programática, política y limitativa de los excesos del poder público. Así pues, sólo el Derecho Civil garantiza una indemnización plena por el daño material y moral causado, tanto en el caso en que el ofensor sea un ente público dotado de potestad, como en el caso de ofensas originadas en acciones privadas, ésta es en síntesis la tesis que anota el profesor Fueyo.2 3.2.-Primacía de lo Público Dentro de esta categoría distinguiremos entre, aquello que constituye la base de un análisis desde lo público, las particulares formas de adopción que este complejo implica y por último los estratos de significación y los alances conceptuales que su desarrollo lleva aparejados. •

Basamento:

Esta tendencia de ampliar el ámbito del Derecho Civil y por tanto de la primacía de lo privado, ha sido acogida por la Comisión Académica del Proyecto sobre Modificaciones de los Códigos Civil y Mercantil, que se encuentra funcionando en Chile desde 1996. 2

La primacía de lo público se basa en la contraposición del interés colectivo al interés individual, y en la necesaria subordinación, hasta la eventual supresión, del segundo al primero; además, la irreductibilidad del bien común en la suma de bienes individuales, y por tanto en la crítica de una de las tesis más básicas del utilitarismo elemental. •

Formas de adopción: La primacía de lo público ha adoptado variadas formas, de acuerdo a las diversas maneras bajo las cuales se ha manifestado, sobre todo en el último siglo, la reacción a la concepción liberal del Estado y la derrota histórica, aunque no definitiva, del Estado mínimo. Ha adoptado diversas formas también de acuerdo a las diversas formas en que se entiende el ente colectivo- en favor del cual el individuo debe renunciar a su autonomía.xii

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Significación: Implica, en este particular sentido, un aumento de la intervención estatal en la regulación coactiva del comportamiento de los individuos y de los grupos infraestructurales, esto es, el camino de la emancipación de la sociedad civil con respecto al Estado que fue una de las consecuencias históricas del nacimiento, desarrollo, hegemonía, de la clase burguesa. De este modo al caer los límites de la acción del estado, cuyos fundamentos éticos fueron sacados de la tradición iusnaturalista acerca de la prioridad axiológica del individuo con respecto al grupo, y en la afirmación consecuente de los derechos naturales del individuo, el Estado paulatinamente retomó el espacio conquistado por la sociedad civil burguesa hasta absorberlo completamente en la experiencia extrema del Estado total (en cuanto no deja ningún espacio fiera de sí mismo). Así vemos en Hegel, que toda filosofía del Derecho y por tanto todo análisis desde la dialéctica de la juridicidad y de su historia, nos llevan a concluir que “juzgamos como épocas de decadencia aquellas en las cuales se manifiesta la supremacía del Derecho privado, como en la época Imperial Romana que se mueve entre los dos polos del despotismo público y de la libertad de la propiedad privada, y la época feudal en la que las relaciones de tipo contractual, y en que de hecho no existe un Estado; por el contrario, son épocas de progreso aquellas en que el Derecho público toma la revancha sobre le derecho privado, como en la época moderna que contempla el avasallador surgimiento del Estado territorial y burocrático”xiii.

4.- Conceptualización 4. 1. – Approach al concepto de Persona y el Sujeto de Derecho I. Etimología del Término "PERSONA". Los actores del teatro antiguo usaban unas máscaras que les servían, tanto para representar la fisonomía del personaje que encarnaban, como para aumentar el volumen de sus voces. Precisamente por esta última función, la máscara se llamaba persona - o sea, cosa que suena mucho, ya que la palabra deriva del verbo personare, que significa sonar mucho (de sonare, sonar y per, partícula que refuerza el significado). Por una figura del lenguaje se pasó á llamar persona a los actores que usaban esas máscaras y luego el Derecho tomó la palabra para designar a quienes actúan en el mundo jurídico. II. Definiciones de persona en el Derecho. Entre las innumerables definiciones de persona en Derecho, podemos citar tres, todas equivalentes: 1° Persona es todo ente susceptible de tener derechos o deberes jurídicos. 2° Persona es todo ente susceptible de figurar como término subjetivo en una relación jurídica, y 3° Persona es todo ente susceptible de ser Sujeto. III. Relación entre el concepto de Persona y otros conceptos. Conviene distinguir y señalar las relaciones entre el concepto de persona y los conceptos de personalidad, capacidad jurídica o de goce, sujeto de derecho y cosa. 1°. - Persona, personalidad y capacidad jurídica o de goce. Persona es el ente apto para ser titular de derechos o deberes jurídicos; personalidad es la cualidad de ser persona, o sea, la aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. De allí que en el lenguaje ordinario se diga que se es persona y que se tiene personalidad. Muchos autores consideran como sinónimas las expresiones personalidad y capacidad jurídica o de goce; pero, en sentido estricto, personalidad es la aptitud dicha, y capacidad jurídica o de goce es la medida de esa aptitud. De allí que pueda decirse que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se tiene), mientras que la capacidad sí (puede ser mayor en una persona que en otra). 2°. - Persona y Sujeto de Derecho. Si se entiende por Sujeto de Derecho aquel que actualmente tiene un derecho o deber, el concepto de persona es más amplio porque comprende también a quien puede

llegar a tener un derecho o un deber, aunque actualmente no lo tenga. Pero tomada la expresión, "Sujeto de Derecho" en abstracto, o sea sin referirla a ningún derecho o deber concreto, viene a ser sinónimo de Persona3. Ahora bien, si nos preguntamos ¿Quién es el Sujeto de Derecho? (en el hecho formulamos un cuestionamiento jurídico), no podemos distinguir, de la pregunta efectuada en forma moral como “¿Quién es el Sujeto digno de estima y respeto?”, y estas preguntas efectuadas de forma moral nos remite a su vez a una pregunta de índole antropológica, a saber, ¿Cuáles son los rasgos fundamentales que vuelven al sí mismo, capaz de estima y respeto? [Ricoeur, 1995]. A ello sólo podremos responder que: 1º.- El Sujeto del Derecho es el mismo que el Sujeto digno de respeto y que este Sujeto encuentra su definición, en el plano antropológico [antes aludido], en la enumeración de las capacidades atestiguadas en las respuestas que damos a una serie de preguntas con “¿Quién?”, culminando en “¿A quién se puede imputar la acción humana?”. 2º.Estas capacidades sólo serían virtuales,- es decir, truncas o nulas-, en la ausencia de mediaciones impersonales e institucionales, entre las cuales figura el Estado en un lugar que se ha vuelto problemáticoxiv. 3°. - Persona y cosa. A las Personas, o sea, a los posibles Sujetos de Derecho, se contraponen las cosas, las cuales sólo pueden llegar a ser objetos de derechos. Entre esas cosas no se incluyen en la actualidad a los seres humanos. En cambio, la expresión comprende tanto las llamadas cosas corporales, como las incorporales. IV. Determinación de las Personas. Para los efectos de determinar el concepto cuyo análisis referimos, necesario es distinguir las siguientes formas de determinación: Primera. Por una parte, el Derecho vigente reconoce la personalidad jurídica a todos los individuos de la especie humana, independientemente de su edad, sexo, salud, situación familiar y otras circunstancias. Pero no siempre fue así: A) El Derecho Romano no consideraba la personalidad y la capacidad jurídica como un atributo de la naturaleza humana, sino como una consecuencia del "Estado”, el cual tenía los caracteres de un privilegio o concesión de la ley. Así en Derecho romano carecía totalmente de personalidad el esclavo, porque no tenía el status líbertatís; carecía de personalidad, a los efectos del ius civile, el extranjero, porque no tenía el status civitatis, y tenían limitada la capacidad jurídica los alieni juris (sujetos a la potestad de otro), porque carecían del status familiae.

Tal es la referencia que el Código Civil Peruano ha seguido y que mas adelante revisaremos con mayor detención. 3

B) El Derecho Medioeval, moderno e incluso contemporáneo conoció la llamada muerte civil, institución mediante la cual el individuo a consecuencia de ciertos votos religiosos o de ciertas condenas penales, perdía su personalidad jurídica, por lo menos en el campo del Derecho Privado. Segunda. Por otra parte, el Derecho vigente reconoce personalidad jurídica a entes distintos a los individuos de la especie humana, pero que persiguen fines humanos (v. gr. el Estado, las sociedades mercantiles, etc.). Son las llamadas personas jurídicas stricto sensu o también personas complejas, morales, abstractas o colectivas (todas esas expresiones se emplean como sinónimas)4. La idea de reconocer personalidad jurídica a entes que no fueran “individuos de la especie humana”, sólo apareció en forma clara y distinta5 en la etapa bizantina del Derecho Romano, bajo Teodosio II. El desarrollo de la institución de las Personas jurídicas fue obra laboriosa de la jurisprudencia medioeval, que con elementos de los Derechos romano, germánico y canónico acertó a encontrar soluciones prácticas 4

En tal sentido se pronuncia por ejemplo el Código Civil de la República Argentina en sus artículos 31 y 32, a saber: Art.31.- Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes. Art.32.- Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas. 5

La expresión utilizada contiene una raigambre cartesiana en su sentido más estricto, así pues sabemos que “Descartes aspira a asentar el edificio de la filosofía sobre una base inconmovible, de tal solidez que resiste incluso la duda más radical de los escépticos, y cree poder conseguirlo siguiendo un método estrictamente racional y deductivo. Para ello lo primero que necesita es un punto de partida incontrovertible, un principio firme, cierto, seguro, una verdad primaria indudable, una idea que le sirva para deducir de ella todas las demás de una manera infalible. Esa idea debe ser: a) Clara: la claridad es la presencia y manifestación de una idea en la inteligencia que la intuye. b) Distinta: la distinción consiste en su separación respecto de otras ideas. Una representación mental no debe contener nada que pertenezca a otras. c) Simple: las “naturae simplices” se contraponen a las “naturae compositae”. Vienen a ser los indivisibles del conocimiento. Son las “cosas más simples y más fáciles de conocer”, cuyo conocimiento es tan neto y distinto que la inteligencia no puede dividirlas en otras muchas conocidas más distintamente. d) Evidente: los primeros principios en el orden intelectual deben ser conocidos por sí mismos. A la simplicidad va unida la perfecta inteligibilidad. Las ideas o naturalezas simples se entienden solamente por el hecho de percibirlas; y las compuestas, descomponiéndolas en sus elementos simples. e) Intuitiva, f) Indudable, g) Innata”. En ROBLEDO RODRÍGUEZ, Alejandro. Síntesis Epistemológica, del Medioevo a la Modernidad. Universidad Católica del Norte. Año 2003. Página 24.

adecuadas, aunque no pudo crear una doctrina coherente en la materia. La Revolución Francesa extendió su animadversión hacia los gremios y corporaciones a todas las personas jurídicas stricto sensu, lo que explica que el Código Napoleónico no las regule. La reglamentación legislativa expresa de las personas jurídicas tiene su origen en el siglo pasado. Fue el Código Civil chileno de 1855 el primer código importante que reglamentó dichas personas. Le siguieron el viejo Código Civil portugués, algunos Códigos Civiles americanos, y el Código Civil español, que luego inspiró a los Códigos Civiles japonés, suizo, peruano de 1936 y venezolano de 1942. Tercera. En cambio, el Derecho vigente ha corregido las desviaciones antiguas y medioevales de reconocer la personalidad jurídica a ciertos entes. En especial no se la reconoce a los animales, a los cuales los emperadores romanos llegaron a conceder honores y los juristas medioevales a exigir responsabilidades penales. Las disposiciones protectoras de los animales que existen en el Derecho vigente no implican concesión de derechos a tales seres, sino que son normas dictadas en protección de intereses humanos que tienen por objeto a los animales y que pueden ser utilitarios (por ejemplo, evitar la extinción de una especie), o de otro orden (por ejemplo, evitar el desagrado de presenciar crueldades inútiles)6. ***La perspectiva de la Filosofía y en particular de la Filosofía del Derecho •

La Persona según Boecio.

A Boecio es a quien se atribuye la primera definición técnica de persona: substancia individual de naturaleza racional. Boecio también dio una definición del supuesto: substancia individual de naturaleza completa. En la definición de Persona Boecio habla de naturaleza racional en vez de naturaleza intelectual, debido a que se refiere en primer término a la Persona Humana. Se trata de una diferencia terminológica sin importancia, porque todos entienden que la definición debe referirse al carácter intelectual de la naturaleza. La definición de Boecio introduce, pues, en lo jurídico, el concepto filosófico de substancia; •

La Persona según Santo Tomás de Aquino.

La definición de Persona dada por Boecio nos ha llevado a la necesidad de explicar, aunque fuera de una manera básica y un tanto árida, los conceptos de Persona dados 6

Menos aun puede considerarse que el Derecho vigente sujete a los animales al cumplimiento de deberes civiles o penales, aun cuando sus dueños puedan llegar a incurrir en responsabilidad con motivo de hechos de sus animales. Las disposiciones protectoras de los vegetales tienen el mismo carácter que las protectoras de los animales; en realidad protegen intereses humanos que tienen por objeto tales entes.

por Santo Tomás de Aquino quien recoge y reformula los estudios de Boecio. Conviene, ahora, pasar a revisar algunos afinamientos que Santo Tomás de Aquino (1225-1274) hizo al concepto boeciano de Persona. Parece claro que el concepto de Persona según Tomás no es una contraposición, sino un crecimiento a partir del concepto de Boecio, como en seguida se verá. El motivo principal de los afinamientos hechos por el Aquinate parecen provenir de que la doctrina católica afirma que “en Dios hay una substancia y tres personas”. Veintiséis años después de la muerte de Boecio -acaecida en el año 525-, es decir, en el año 551, el Segundo Concilio de Constantinopla lo dijo muy claramente, aunque en forma de anatema: "Si alguno no confiesa una sola naturaleza [naturam] o sustancia [substantiam] del Padre y del Hijo y del Espíritu Santo, y una sola virtud y potestad, Trinidad consustancial, una sola divinidad, adorada en tres hipóstasis [subsistentiis] o personas [personis]; ese tal sea anatema". El texto conciliar claramente asimila la substancia a la naturaleza divina, y la subsistencia a la persona. Además, el acto de ser es propio de la substancia, de forma que si hubiera tres substancias en Dios, debería haber también tres actos de ser, lo cual sería equivalente a decir que hay tres Dioses. Y así, si en Dios hay una sola substancia, pero hay tres subsistencias o personas, se sigue que substancia y subsistencia no son lo mismo; por mucho que la subsistencia sea lo propio de la substancia. Si, pues, en Dios hay tres personas; y si, como dice Boecio, la Persona es substancia individual de naturaleza racional (o intelectual); entonces, inmediatamente se sigue que en Dios hay tres substancias individuales de naturaleza racional (o intelectual); lo cual va contra la doctrina católica. Por tanto, se hace necesario precisar el concepto de Persona; y eso es, a todas luces, lo que hace Santo Tomás. En el fondo, el afinamiento del concepto de persona se reduce a esto: la definición de persona no es substancia individual de naturaleza intelectual, sino individuo substancial de naturaleza intelectual. De tal forma, si en Dios hay tres personas, lo que inmediatamente se sigue es que en Dios hay tres individuos substanciales, y no tres substancias individuales. En Dios hay tres individuos, y no tres substancias; lo cual es verdad. Y así, el concepto tomista de persona se inclina hacia el aspecto individual de la substancia, en vez de inclinarse hacia el aspecto substancial del individuo, como sucede en la definición de Boecio. Y ese aspecto individual de la substancia es lo que permite que haya algo en la substancia -la Personaque es absolutamente incomunicable, por estar netamente distinguido de los demás individuos. Pues bien, ese aspecto individual de la substancia es a lo que el texto conciliar llama subsistencia, y lo que Santo Tomás desarrollará en su concepto de Persona. Los dos textos que siguen son de sumo interés al respecto: "Persona, en común, significa substancia individual de naturaleza racional, como ya se dijo. Sin embargo, individuo es lo que es indistinto en sí, y verdaderamente distinto de otros. La persona, pues, en cualquier naturaleza, significa aquello que es distinto en esa naturaleza; como en la naturaleza humana significa estas carnes y

estos huesos y esta alma, que son principios individuantes del Hombre; los cuales, aunque no sean de la significación de la Persona, son ciertamente de la significación de la Persona Humana. En las cosas divinas, en cambio, la distinción no se hace sino por las relaciones de origen, como se dijo arriba"7. "Pero el individuo vago, como algún hombre, significa la naturaleza común con determinado modo de existir que compete a los singulares, como es el que sea por sí subsistente distinto de otros. Pero en el nombre de los singulares designados se significa lo determinado que distingue: como en el nombre de Sócrates, esta carne y estos huesos. Pero importa esto, que algún hombre significa la naturaleza, o al individuo de parte de la naturaleza, con el modo de existir que compete a los singulares; sin embargo este nombre de persona no se impone para significar al individuo de parte de la naturaleza, sino para significar la cosa subsistente en tal naturaleza"8. Por tanto, como bien puede verse, para Santo Tomás, la Persona se refiere principalmente a lo distinto subsistente en la naturaleza intelectual. Se trata de aquello individual -indistinto en sí y distinto de otros- que subsiste en la naturaleza intelectual, es decir, que existe en sí mismo y obra por sí mismo y, por tanto, con independencia de los otros. La substancia tiene dos aspectos: existir en sí, y sustentar a los accidentes, o estar debajo de ellos. Al hecho de sustentar los accidentes se le ha llamado sub-estar, y al hecho de existir en sí se le ha llamado subsistir. Lo propio de la substancia es existir en sí, y no el ser sostén de los accidentes. De otra forma, todas las substancias deberían sustentar accidentes, lo cual no sucede en la substancia divina, ya que en ella no hay composición de substancia y accidentes, debido a su simplicidad absoluta. Además, la división por tercero excluido -bien hecha- de toda la realidad en dos grandes conjuntos de cosas tiene como módulo el existir en sí o el no existir en sí, y no el sustentar a lo que no existe en sí o el no existir en sí. El existir en sí es correcta contraparte -por tercero excluido- del no existir en sí, es decir, de lo que existe en otro, que es el accidente. En cambio, el sustentar a lo que no existe en sí -a los accidentes- no es correcta contraparte -por tercero excluido- del no existir en sí. Dicho en otros términos, toda la realidad se divide en estos dos grandes conjuntos de cosas: los accidentes -que no existen en sí, sino en otro-, y las substancias -que existen en sí-; y no en estos otros dos grandes conjuntos de cosas: los accidentes -que no existen en sí, sino en otro-, y las substancias -en cuanto que sustentan a los accidentes-; es claro que la última división está mal hecha, porque los dos últimos conjuntos de cosas no dividen a toda la realidad, por no estar formados por tercero excluido. Lo interesante de la substancia y el accidente está, justamente, en que -necesariamente- toda cosa es substancia o accidente; es decir, en que la realidad entera queda dividida en substancias y accidentes de manera total y absoluta. Por tanto, lo propio de la substancia no es sustentar a los accidentes, sino existir en sí, es decir, subsistir. Boecio señala que la Persona es la substancia individual de naturaleza racional 7 8

Santo Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I, I q. 29, a. 4, in c Ob. cit, 1, q. 30, a. 4, in c

En este sentido, Santo Tomás perfecciona el concepto sosteniendo que la persona es el individuo -distinto- subsistente en la naturaleza intelectual. Esta pequeña precisión es de suma importancia, ya que abre la puerta a la posibilidad -no contradictoria- de que varios individuos subsistan en una misma naturaleza, como también de que un mismo individuo subsista en dos naturalezas distintas. Como lo propio de la substancia es el existir en sí o subsistir, ninguna substancia puede carecer de subsistencia; sin embargo, nada impide que en un sola y misma substancia -o naturaleza concreta- haya varios modos de subsistir o individuos subsistentes -Personas-, si tales individuos se distinguen por el modo en que subsisten: uno como Padre, otro como Hijo y otro como Espíritu Santo, por poner el ejemplo del Dogma Trinitario. Y, de igual manera, como lo propio de la substancia es existir en sí o subsistir, ninguna substancia puede carecer de subsistencia; sin embargo, nada impide que dos substancias distintas -o naturalezas concretas distintas- compartan una misma y única subsistencia o individuo subsistente -persona-, si tal persona verdaderamente subsiste en ambas substancias o naturalezas, aunque subsista de diverso modo en cada una de ellas: como el Verbo Divino subsiste en las naturalezas humana y divina, por poner el ejemplo del Dogma Cristológico. Santo Tomás distingue – además- perfectamente el hecho de subsistir -en alguna naturaleza-, del modo o expediente por el cual se subsista [se sea individuo] en cada naturaleza. En la naturaleza humana -dice- se subsiste y se es individuo o persona por el principio individuante de la materia, es decir, por esta carne y estos huesos. En la naturaleza divina, en cambio, se subsiste y se es individuo o persona por el principio individuante de la relación de origen. Ahora bien, la individuación de la materia sólo permite que haya una Persona en cada naturaleza humana concreta; en cambio, conforme a la doctrina tomista, las relaciones de origen permiten y dan lugar a que haya tres personas en la única naturaleza divina concreta. Tal es, en síntesis, el afinamiento que hace Tomás al concepto de persona según Boecio; y tal es, por tanto, el concepto de Persona según Santo Tomás. 4.2.- Fundamentos y desarrollo del concepto jurídico de Persona desde el Derecho como Fenómeno. El Derecho manifiesta su existencia en la realidad social. Es que, como sabemos, sólo hay Derecho en Sociedad [como antes anotábamos]. Robinson Crusoe, si bien estaba sujeto a la moral, no es sujeto del Derecho mientras está sólo en la isla de Juan Fernández. El Derecho sólo surge cuando llega Viernes, otro ser humano. Así pues, Estudiar el Derecho como un Fenómeno en la sociedad implica tomar conciencia de las variadas dimensiones de su manifestación: como precepto que impera una conducta, como hecho social y como expresión de unas ciertas aspiraciones humanas, acerca de cómo deben ser las relaciones entre los hombresxv. Con todo, lo anterior requiere una reflexión algo mayor acerca de la conceptualización fenomenológica del Derecho. La palabra “‘Fenomenología’ designa un nuevo método descriptivo que hizo su aparición en la filosofía a principios de siglo y una ciencia apriórica que se desprende de él y que está destinada a suministrar el

órgano fundamental para una filosofía rigurosamente científica y a posibilitar, en un desarrollo consecuente, una reforma metódica de todas las ciencias”xvi. Este marcado carácter vitalista dado por Husserl (1859-1938) a la renovación de las ciencias [incluso del Derecho en cuanto tal], impulsado por la Fenomenología es lo que le otorgan a su figura un sello socrático y a la vez cartesiano: modestia, radicalidad e impertinencia se combinan con afán de certeza y apodicticidad. Ya lo dice en un diario de 1906: “Mencionaré en primer lugar la tarea general que tengo que resolver para mí mismo, si pretendo llamarme filósofo. Me refiero a una crítica de la razón. Una crítica de la razón lógica, y de la razón práctica, y de la razón estimativa. Sin dilucidar, en rasgos generales, el sentido, la esencia, los métodos, los puntos de vista capitales de una crítica de la razón; sin haber pensado, esbozado, averiguado y demostrado un bosquejo general de ella, yo en verdad no puedo vivir sinceramente. Bastante he probado los suplicios de la oscuridad, de la duda que vacila de acá para allá. Tengo que llegar a íntima firmeza. Sé que se trata de algo grande, inmenso; sé que grandes genios han fracasado en la empresa. Y si quisiera compararme con ellos, tendría que desesperar de antemano”xvii. El objetivo de esta crítica racional es desbordar los horizontes de la antigüedad y de la modernidad. De la mano de Brentano, Husserl afirma la intencionalidad de la conciencia (toda conciencia es conciencia-de algo) y proclama la máxima fenomenológica: Zurück zu den Sachen selbst!, [¡volvamos a las cosas mismas!]. Es el “principio de todos los principios” del § 24 de las Ideas: “toda intuición en que se da algo originariamente es un fundamento de derecho del conocimiento; [...] todo lo que se nos brinda originariamente (por decirlo así, en su realidad corpórea) en la ‘intuición’, hay que tomarlo simplemente como se da, pero también sólo dentro de los límites en que se da”xviii. 4.3.- Positivación conceptual. En el ideario socio- jurídico que manifiesta la preocupación por la instauración y la elaboración de un concepto técnicamente apropiado, o esencialista, de la persona, mas allá de un silopsismo y hermetismo intelectualizante de una consolidación o pernalización, que evidencia un proceso de sustantivación y reificación socio-jurídico de las categorías propias del derecho, en tanto cuanto que, a través de dicha sistematización, y radicación de la problemática en el seno de “lo jurídico” – como fenómeno se entiende- permite una mas adecuada reflexión en torno a aquello que entendemos por persona así como las implicancias que en el ámbito de la juridicidad comparada y en nuestro propio espacio jurídico, su tratamiento estricto tiene y debe tener. Así pues, veremos que el concepto de persona ha sido recogido y sistematizado de diversas formas en los muy variados ordenamientos jurídicos nacionales, desde el inicio del proceso de las codificaciones y hasta las actuales positivaciones latinoamericana

4. 4. - La realidad Jurídico- Latinoamericana. El concepto de Persona y las consecuencias jurídico- sociales que emana de ella han sido recogidas en diversos textos legales, dentro de los cuales destacamos los siguientes: 1º.- Código Civil de la República Argentina. 2º.- Código Civil de la República de Uruguay. 3º.-.Código Civil de la República Peruana. 1º.- Código Civil de la República Argentina. Trata el Código Civil Argentino en su libro primero, de las personas; sección primera de las personas en general; título II, de las personas de existencia visible, que en su artículo 51 dispone: Art.51.- Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. La conceptulización dada contiene en su propia denominación categorías que talvés resultan ajenas a lo jurídico y que son mas bien propias de un análisis filosófico. Lo anterior es de valor pues al referirse a entes, y accidentes lo que hace es significar que la positivación conceptual del termino persona puede, sin detrimento de la juridicidad, utilizar categorías no propias del derecho para definir jurídicamente un concepto de tal entidad. Conviene destacar que el Código en comento se preocupa en primer término de las personas jurídicas y luego profundiza sobre las personas cuya existencias resulta visible, lo que evidencia un matiza de importancia por ejemplo respecto a la realidad chilena, uruguaya y peruana. 2º.- Código Civil de la República de Uruguay. Trata el Código Civil Uruguayo en su libro primero de las personas en el titulo I de las diferentes personas civiles, específicamente en su artículo 21, el cual reproducimos a continuación: Artículo.21.- “Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la

Iglesia y las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública”. La norma, que describe parcialmente la conceptualización dada por Bello en Código Civil Chileno, adolece por la misma situación de carencias pues no profundiza, como ese. Caso chileno en los elementos constitutivos de una norma imperativa de requisito, en cuanto no enuncia prohibición alguna sobre distinciones en razón de sexo, edad o condición, lo que más allá de todo alcance interpretativo, parece al menos ser poco afortunado. 3º.- Código Civil de la República Peruana. Trata el Código Civil peruano en su libro I. Derecho de las personas, sección primera. Personas naturales. Título I denominado: Principio de las personas, en cuyo artículo 51 dispone: Artículo 1.- “Sujeto de Derecho. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. Como es posible apreciar, y sin hacer necesariamente un análisis conceptual excesivamente riguroso, la conceptualización del código civil peruano comprende un avance notable en cuanto a denominaciones y análisis por cuanto se refiere con propiedad a los sujetos de derecho y no a individuos o entes, utilizando así categorías propias d lo jurídico y que en lo subyacente obedece a reflexiones meta-jurídicas de importancia. Así, no se ve enunciación alguna a “individuos” categorías propias del aristotelismo y superadas ya desde el medioevo, verbigracia, con Boecio y Santo Tomás, pero de cuya cuenta no hace en todo el alcance necesario reflejo el plano del análisis jurídico.

5.- Conclusiones. El concepto de persona, sea que se le entienda en un sentido estrictamente positivo o de orden meta jurídico, resulta de una importancia trascendental para los efectos que apuntábamos en un inicio, precisamente, en tanto cuanto, una adecuada definición desde la juridicidad ha de comprender las categorías analizadas y comprendidas por cuyo objeto de análisis es precisamente el hombre, bien en cuanto realidad existencial, bien en cuanto realidad social o bien en su sentido jurídico propiamente tal. Conceptualizar adecuadamente, en su esencia fenoménica, es desentrañar su alcance y proyecciones al tiempo que permite adentrarnos en reflexiones más allá de toda disquisición formalista, positiva y meramente normativa, pues la ley, si bien constituye un prescripción de la razón, no necesariamente es la prescripción de toda razón y como tal ha de buscarse su sentido en la vigencia de las problemáticas sociales que son respuesta retroalimentaria del ámbito de los jurídico.

6.- Bibliografía 1. DE AQUINO, St. Tomás. “Suma Teológica”. 2. RECASENS SICHENS, LUIS: “Tratado General de Filosofía del Derecho”. Editorial Porrúa, México. 1979. 3. FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO, Persona, pareja y familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago. 1995. 4. FUEYO LANERY, FERNANDO. “Derecho de la persona: evolución, institucionalización y polarización”, mimeógrafo confeccionado para el curso de Derecho Civil profundizado y comparado que ofreció el autor en 1969 al quinto año de Derecho de la Universidad de Chile, pág.4. Publicado en los anales de la Universidad de la Facultad de derecho Nº 5 1966. 5. BOBBIO, NORBERTO. Estado Gobierno y Sociedad. Por una Teoría General de la Política. Fondo de Cultura Económica. México. Breviarios. 1999. 6. GUATARI, FELIX. El Devenir de la Subjetividad. Conferencias, entrevistas, diálogos (Chile 1992). Dolmen Ediciones. Santiago de Chile. 7. STICHKIN BRANOVER, DAVID. “Los Bienes extramatrimoniales”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción Nº 115. 1961. 8. RICOEUR, PAUL. Lo Justo. Editorial Jurídica de Chile.1995. 9. CUNEO. M, ANDRÉS. Sobre el Derecho concebido como Fenómeno Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte. 2003. 10. HUSSERL, EDMUND. “El artículo ‘Fenomenología’ de la Enciclopedia Británica”, en Invitación a la fenomenología. Traducción de A. Zirión, Paidós, Barcelona 1992. 11. SOLARI ALLIENDE. ENZO. “Notas sobre fenomenología y teología”. Husserl. Ediciones del Orto. Madrid. 1997.

i

RECASENS SICHENS, LUIS. “Tratado General de Filosofía del Derecho”. Editorial Porrúa, México, 1970. Pág. 220 y sig. LEGAZ Y LACAMBRA, LUIS. “Introducción a la ciencia del Derecho”. Editorial Bosch, Barcelona”, 1943. Pág. 150 y sig. ii

FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO. Persona, pareja y familia. Editorial Jurídica de Chile, Santiago (1995). Pág. 9. iv Desde el punto de vista etimológico, la palabra Derecho proviene del latín directum, la cual deriva de dirigiere (enderezar, dirigir, encaminar), a su vez, de regere, rexi, rectum (conducir, guiar, conducir rectamente, bien). Por extraño que parezca, ‘Derecho no desciende de una palabra latina y de morfología semejante e igual significado. La palabra latina que corresponde a Derecho (o a sus equivalentes en las lenguas modernas) es ius de antigua raíz indoiránica, agregando que primeramente, los romanos usaron ius que significa así el lugar o acto de administrar justicia y de hecho, esta raíz ha que en el lenguaje moderno, en la palabra jurisprudencia. En Kant lo encontramos definido como: “Conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según la ley universal de la libertad”. iii

Sobre el particular conviene recordar que Kant en la Crítica de la Razón Pura, señala que constituyen juicios a priori, aquellos que son absolutamente independientes de toda experiencia. v

BOBBIO, NORBERTO. Estado Gobierno y Sociedad. Por una Teoría General de la Política. Fondo de Cultura Económica. México. Breviarios.1999. pág. 13. vi

“La subjetividad, conjunto de condiciones que hacen posible que instancias individuales o colectivas estén en posición de emerger como territorio existencial auto-referencial, en adyacencia o en relación de delimitación con la alteridad, ella misma subjetiva”. GUATARI, FELIX. El Devenir de la Subjetividad. Conferencias, entrevistas, diálogos (Chile 1992). Dolmen Ediciones. Caracas, Santiago de Chile. Pág.9. vii

viii

BOBBIO, NORBERTO. Ob. Cit. P. 37.

FUEYO LANERY, FERNANDO. “Derecho de la persona: evolución, institucionalización y polarización”, mimeógrafo confeccionado para el curso de Derecho Civil profundizado y comparado que ofreció el autor en 1969 al quinto año de Derecho de la Universidad de Chile, pág.4. Publicado en los anales de la Universidad de la Facultad de derecho Nº 5 (1966). ix

x

Ibíd.

STICHKIN BRANOVER, David. Los Bienes extramatrimoniales, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción Nº 115, año 1961, citado por Fueyo Lanery, Fernando. Derecho de la persona: Evolución institucionalización y polarización, ob.cit., Pág.4. xi

BOBBIO, Norberto, Estado Gobierno y Sociedad. Por una Teoría General de la Política. Fondo de Cultura Económica. México. Breviarios.1999. pág.28. xii

xiii

Ibíd. pág. 32.

RICOEUR, Paul. Lo Justo. Apartado, ¿Quién es el Sujeto de Derecho? Editorial Jurídica de Chile.1995. Página 36. xiv

Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte. CUNEO MAQUIAVELLO, Andrés. “Sobre el Derecho concebido como Fenómeno”. pág. 72. xvi HUSSERL, Edmund. “El artículo ‘Fenomenología’ de la Enciclopedia Británica”, en Invitación a la fenomenología (traducción, de A. Zirión, Paidós, Barcelona 1992), p. 35. xv

Citado por SOLARI ALLIENDE. Enzo, en” Notas sobre fenomenología y teología”. Husserl (Ediciones del Orto, Madrid 1997), p. 56. xvii

xviii

Citado por SOLARI ALLIENDE. Enzo, en “Notas sobre fenomenología y teología”. Pág. 3. Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofía fenomenológica (traducción de J. Gaos, FCE, México 1997), p. 58.