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APUNTE DERECHO DE FAMILIA – 2018 1 GENERALIDADES

1.1

CONCEPTO DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto la regulación de las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de una familia entre sí y respecto de terceros. 1.2 -

CARACTERÍSTICAS DERECHO DE FAMILIA (Ramos Pazos) Contenido eminentemente ético. Es disciplina de condiciones personales o estados. Predomina el interés social sobre el individual.

Contenido eminentemente ético El derecho de familia (a diferencia del ámbito patrimonial) contiene una serie de preceptos y deberes sin sanción, donde no puede solicitarse el cumplimiento forzado, sino que su acatamiento obedece a los deberes morales o es impuesto por costumbre. Es disciplina de condiciones personales o estados En el derecho de familia existen varios estados o condiciones personales como: de cónyuge, de hijo, pariente, separado. De dichos estados nacen los “derechos familiares patrimoniales” los que no subsisten con independencia de los estados de los que derivan, por ejemplo: -

El usufructo legal del padre sobre bienes del hijo no emancipado. La obligación del guardador de rendir cuenta de la administración de bienes del pupilo.

Predominio del interés social sobre individual Debe primar el interés superior de la familia. En materia de filiación debe primar el interés superior del niño.

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Especialmente en derecho comparado se ha querido otorgar un rol más activo al individualismo y autonomía de la voluntad de forma que el matrimonio quede librado a la mera voluntad de los cónyuges. Consecuencias de esta característica a. Las normas de derecho de familia son de orden público / imperativas / inderogables. b. Limitación de la autonomía de la voluntad. c. Presencia de relaciones de superioridad y dependencia recíproca. d. Las relaciones de estado, a la vez, son derechos y deberes. e. Los derechos de familia son intransmisibles / irrenunciables / inalienables/ imprescriptibles. f. Solemnidad de sus actos. g. Sus actos no admiten modalidades.

a.- Las normas de derecho de familia son de orden público / imperativas / inderogables. No significa que la voluntad no juegue un rol fundamental, como sabemos los actos de relevancia como matrimonio, adopción y reconocimiento de un hijo requieren de la voluntad para su nacimiento en la vida del derecho PERO una vez manifestada la voluntad, la regulación legal se impone (incluso contra voluntad de las partes). b.- Limitación a la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad es de los principios más reconocidos en derecho civil, se ve atenuado por el derecho de familia. Debe primar el interés de la sociedad sobre el interés de los particulares, y la regulación sobre la familia se impone con independencia de la voluntad de los sujetos regidos. Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertas aplicaciones de la autonomía de la voluntad: - Pacto del art.1723 cc permite sustituir los regímenes patrimoniales del matrimonio. - Las capitulaciones matrimoniales. - Los pactos en materia de cuidado personal de hijos, patria potestad.

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c.- Presencia de relaciones de superioridad y de dependencia recíproca. Puede apreciarse la existencia de derechos de potestad (a diferencia de ámbito patrimonial donde rige la igualdad). Pensemos en la autoridad paterna y en la patria potestad, no puede existir una relación de igualdad entre los padres e hijos, de lo contrario las instituciones carecerían de sentido. Existen derechos que se pueden exigir recíprocamente (alimentos, respeto, protección, derechos sucesorios). d.- Las relaciones de estado son derechos y deberes. Lo anterior ocurre con la patria potestad (conjunto de derechos y deberes sobre los bienes del hijo). En la sociedad conyugal el marido tiene derecho y deber de administrar los bienes sociales y los propios de la mujer. e.- Los derechos de familia son intransmisibles/ irrenunciables/ inalienables/ imprescriptibles. Así sucede generalmente. La normativa del derecho de familia se caracteriza por ser de orden público. No recibe aplicación el principio de la renuncia de los derechos establecidos en el art.12 CC. f.- Solemnidad de sus actos. Varios actos del derecho de familia están sujetos a observancia de determinadas formalidades sin las cuales estos no producirían efectos jurídicos. Por ejemplo, la exigencia de la presencia del oficial RC y de los testigos en el matrimonio. Mismo caso ocurre en las capitulaciones matrimoniales, reconocimiento del hijo, pacto 1723 cc, autorización para enajenar los bienes raíces de la sociedad conyugal etc.

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g.- Sus actos no admiten modalidades. Por regla general los AJ son susceptibles de modalidades, pero esto no ocurre en derecho de familia, donde varios actos no admiten modalidad: - Matrimonio. - Pacto art.1723 cc. - Reconocimiento de un hijo. Tales actos no admiten condición, plazo, modo. La autonomía de la voluntad se encuentra restringida en ámbito de derecho de familia.

2 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 2.1 -

PRINCIPIOS MODERNOS

IUS CONNUBBI INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y DE LA NIÑA. PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERES SUPERIOR Y PROTECCIÓN DEL INTEGRANTE MAS DÉBIL DEL GRUPO FAMILIAR O EN LA RELACIÓN DE PAREJA. PRINCIPIO DE PRESERVACIÓN DE LA ESTABILIDAD FAMILIAR Y RECHAZO DE SU PERTURBACIÓN Y AFECTACIÓN DESTRUCTIVA. VALORACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD COMUNITARIA Y SOCIAL EN LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y LA PRESERVACIÓN DE LA INSTITUCION MATRIMONIAL.

2.1.1 IUS CONNUBII (derecho a contraer matrimonio o principio de la libertad nupcial) El principio de libertad nupcial es una consecuencia de la afirmación del derecho a contraer matrimonio o ius connubii, consagrado como un derecho esencial e inherente a la persona humana, si tiene edad suficiente para ello. Es un derecho de carácter esencial e irrenunciable.

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Sus efectos son: el derecho a contraer matrimonio, el derecho a elegir libremente al cónyuge y el derecho a no contraer matrimonio, comprendiendo también el derecho a celebrar o no el matrimonio, el derecho al reconocimiento del vínculo,

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el derecho a la libre elección del propio cónyuge y el derecho a conocer la verdad sobre el propio estado jurídico.

El ius connubii comprende tanto el derecho a contraer matrimonio como también el derecho a no contraerlo. Al consagrar la libertad de elegir el estado matrimonial, conlleva la prohibición de ejercer presiones indirectas para lograr que un matrimonio sea celebrado, siendo nulo el matrimonio que se hubiere llevado a cabo bajo el influjo de tales presiones. Por tanto, no serían legales ciertas imposiciones como las cláusulas de celibato y las disposiciones testamentarias que desheredan al heredero que contrae matrimonio contra la voluntad del testador. El artículo 2 de la Ley de Matrimonio Civil consagra el derecho a contraer matrimonio. Artículo 2º.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.

2.1.2

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y DE LA NIÑA.

Consiste en una orden del estado y para particulares que busca que se propenda a proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes por sobre otro tipo de derechos. Los agentes del Estado deben cautelar de un modo imperativo el respeto de los derechos fundamentales del niño y la niña. El principio del interés superior del niño es una declaración de principios del ordenamiento jurídico, que determina que los agentes de los poderes públicos deben cautelar de un modo imperativo el respeto de los derechos fundamentales del niño y la niña, considerados como una persona que no ha alcanzado la adultez, debiendo entenderse que tales derechos están basados y determinados por el desarrollo equilibrado de su personalidad. La jurisprudencia establece y delimita este principio. Son manifestaciones de este principio: 1.- Protección patrimonial de los derechos de los niños después de la separación de sus padres. Lo que se busca a través de este principio es que en la

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eventualidad de la ruptura conyugal de los padres no se produzca un menoscabo en el goce y ejercicio de sus derechos o que al menos se aminore la probabilidad que aquel se produzca. 2.- Derecho a mantener una relación directa y regular con el padre con el que no se encuentra viviendo, lo cual debe ser habitual. Se generan obligaciones para los entes estatales que consiste en proteger los intereses de los menores de edad frente a otro tipo de derechos. 2.1.3

PRINCIPIO DE IGUALDAD.

La igualdad jurídica en el derecho de familia es uno de los principios informadores más relevantes, y está presente de modo explícito en materia de filiación, en el régimen de celebración del matrimonio y progresivamente en el régimen patrimonial del matrimonio. Por cierto, es además un principio explícito de rango constitucional de todo el sistema jurídico. La concreción del principio se manifiesta en la base de la relación jurídica familiar, que se erige como una relación entre sujetos iguales. El principio de igualdad, en su actual valorización, determina que el Estado adquiere el compromiso de no discriminar a las personas en el ejercicio de sus derechos, basado en cualidades accesorias de la naturaleza humana, como ocurre en el caso de una legislación que acarreara consecuencias desfavorables para los individuos, en razón, por ejemplo, del género sexual al que pertenece o de las circunstancias de su nacimiento. Es el derecho de toda persona a no ser discriminada arbitrariamente. La concreción del principio se manifiesta en la base de la relación jurídica familiar, que se erige como una relación entre sujetos iguales. Este principio se manifiesta en: 1.- la eliminación de la clasificación de los hijos. Antes existía una clasificación de los hijos en razón al vínculo de los padres, existiendo hijos naturales, ilegítimos y legítimos, lo cual era tremendamente injusto porque estigmatizaba a los niños y afectaba a los derechos que ellos pudiesen tener de cara, por ejemplo, a la herencia. Todo esto se eliminó y en la actualidad todos los hijos son iguales. La única clasificación que se hace es en hijos matrimoniales y no matrimoniales.

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2.- Otra manifestación la encontramos en los regímenes patrimoniales del matrimonio1, especialmente en el régimen de participación en los gananciales, el cual busca equiparar la situación económica de los cónyuges al momento de la separación. 2.1.4 INTERES SUPERIOR Y PROTECCIÓN DEL INTEGRANTE MAS DÉBIL DEL GRUPO FAMILIAR O EN LA RELACIÓN DE PAREJA. Este principio consagra una prioridad de trato para la persona que se encuentre en una situación comparativa de debilidad en la relación jurídica de pareja. Este principio busca compensar, beneficiar o proteger al integrante más débil en una relación, luego de la separación. La mayor debilidad a la cual se refiere la ley dice relación con los aspectos económicos y sociales, como la posibilidad de acceso al trabajo, la salud y en general a la previsión social. La ley no establece a cuál de los dos cónyuges se aplica la calificación, por lo que se entiende que puede ser tanto al marido como a la mujer. Este principio se manifiesta en la compensación económica. La compensación económica es un monto de dinero que se le entrega a aquel cónyuge, que puede ser hombre o mujer, que trabajo menos de lo que quería o podía por haberse quedado al cuidado de los hijos en común o al cuidado del hogar. Se aplican una serie de criterios para determinar el monto. Esta institución busca es que aquel cónyuge que se vio mermado económicamente por el matrimonio reciba una compensación que le permite reinsertarse o iniciar nuevamente su vida tras la ruptura matrimonial. 2.1.5 PRINCIPIO DE PRESERVACIÓN DE LA ESTABILIDAD FAMILIAR Y RECHAZO DE SU PERTURBACIÓN Y AFECTACIÓN DESTRUCTIVA. Se vincula con la protección de la familia por parte del Estado, el cual en virtud del artículo 1 de CPR tiene como deber dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento.

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Los regímenes patrimoniales son la sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales.

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La ruptura matrimonial es difícil y destructiva para los miembros que las componen, por lo que es deber de los organismos del Estado propender a que esto sea lo menos destructivo para la familia. Este principio se manifiesta en la habilitación parental. El SENAME, a través de sus organismos colaboradores, tiene centros que buscan habilitar a padres para que estos puedan desempeñar mejor su rol. También se manifiesta en el caso del divorcio unilateral, ya que uno de sus requisitos es que el cónyuge solicitante se encuentre al día con el pago de las pensiones de alimentos, sean estos mayores o menores (denominada cláusula de dureza). Esto busca evitar que el cónyuge que no ha dado cumplimiento a su obligación abandone su familia. El fundamento normativo que justifica la intervención del Estado radica en el artículo 1º de la Constitución Política de la República, que primero reconoce a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, y luego establece el deber para el Estado de "[...] dar protección a la población y la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional", lo cual implica, en primer lugar, dar protección a la familia y, en segundo lugar, propender a su fortalecimiento. 2.1.6 VALORACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD COMUNITARIA Y SOCIAL EN LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y LA PRESERVACIÓN DE LA INSTITUCION MATRIMONIAL. La comunidad de pertenencia de la pareja es, primeramente, la familia extendida y, secundariamente, su entorno de amistades y otras expresiones naturales de la agrupación de los individuos, como las comunidades religiosas. La sociedad involucra una voluntad de pertenencia, como ocurre en la sociedad política y, concretamente, el Estado. Ambas expresiones de la colectividad humana tienen una responsabilidad de carácter primario en el caso de la comunidad y secundario en el de la sociedad, respecto de la protección de la familia, tanto nuclear como extendida, basada en el matrimonio o en la unión estable de dos personas. Esta responsabilidad deriva directamente del carácter nuclear de la familia respecto de ambas expresiones colectivas, siendo naturalmente asumida en el caso de las comunidades y jurídicamente consagrada en el caso de la sociedad, como ocurre en el caso chileno con ocasión de su tutela constitucionalmente declarada.

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Derivadas del principio de responsabilidad social y comunitaria, se justifican instituciones como la preparación para el matrimonio, la ayuda social en situaciones de carencia o necesidad básica, la mediación en caso de conflictos y obligaciones como la defensa de la estabilidad de los hogares formados. Sin perjuicio de la responsabilidad indicada, los momentos de intervención son secundarios frente al derecho-deber que tienen los propios sujetos directamente involucrados, vale decir, específicamente la pareja. Asimismo, son diferentes según se trate de organizaciones comunitarias o entidades y agentes de la sociedad política, ya que ante la imposibilidad de resolución de un problema o conflicto por parte de la propia pareja, corresponde primariamente intervenir a la comunidad de pertenencia y luego a la sociedad. A modo ejemplar, una situación de desavenencia conyugal o de conflicto en la pareja, debe ser primariamente enfrentada por la propia pareja, sin intervención de terceros. El divorcio, en esta perspectiva, tiene lugar cuando la pareja no ha podido resolver una situación de crisis conyugal, la que termina en ruptura. La sociedad, en este caso, solo constata la ruptura, hecho a partir del cual declara el cese del vínculo jurídico que acompañaba al pacto de la pareja. Las manifestaciones son: 1.- La preparación al matrimonio. El matrimonio tiene una serie de trámites previos, entre los cuales está la información y la manifestación, con lo que se busca preparar a los futuros cónyuges para comprender las obligaciones propias del matrimonio. 2.- La ayuda social en situaciones de carencia. 3.- La mediación en caso de conflicto. La mediación en materia de familia es un trámite obligatorio en ciertos casos, por ejemplo, lo que tiene relación con cuidados personales y alimentos. 4.- Las medidas de protección Lo que se busca es que una familia pueda volver a funcionar normalmente tras los eventos estresores que son los que fundamentan una medida de protección.

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2.2 PRINCIPIOS TRADICIONALES DEL DERECHO DE FAMILIA

1.2.3.4.5.-

El derecho de familia tiene principios especiales. Matrimonio religioso e indisoluble. Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Administración unitaria y exclusiva o concentrada de la sociedad conyugal. Patria potestad exclusiva y absoluta. Protección fuerte de la filiación matrimonial.

En el último principio, por ejemplo, se prefiere a la filiación matrimonial, es decir, el legislador prefiere esta, por sobre la no matrimonial. ¿Los principios operan tal cual en la actualidad? No, por ejemplo, hoy la mujer es plenamente capaz. Por tanto, estos son principios del CC originario (1857), entonces, no son actuales.

2.2.1 Matrimonio religioso e indisoluble (católico). A la época de entrada en vigencia del código original, y como una consecuencia de la no separación entre Iglesia y Estado, el único matrimonio reconocido por el legislador era el matrimonio religioso, cuya celebración estaba a cargo de la Iglesia Católica, incluso el celebrado por personas no católicas, pero en tal caso no se cumplían con los ritos propios del sacramento del matrimonio. Sobre el matrimonio religioso se expresa en el Mensaje: “Se conserva a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez del matrimonio y se reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados como tales por la Iglesia Católica. El matrimonio que es válido a los ojos de la Iglesia, lo es también ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus límites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domésticas, aunque la autoridad eclesiástica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones de otra orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias excepcionales”. En el año 2004, en virtud de la ley no 19.947, nueva ley de matrimonio civil, volvió a reconocerse valor al matrimonio religioso, así lo establece su artículo 20. En relación a la indisolubilidad del matrimonio, dada la concepción del matrimonio inspirada en las ideas cristianas, éste era indisoluble. El divorcio de

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la ley de matrimonio civil de 1884 no disolvía el vínculo, luego era una autorización para que los cónyuges pudiesen vivir separados de techo y de lecho. Sólo el año 2004, con la ley 19.447, que entró en vigencia el 18 de noviembre de 2004 se aceptó en nuestro sistema el divorcio con disolución de vínculo, siguiendo con ello el sendero recorrido por largas décadas en el derecho comparado. Que el matrimonio sea indisoluble significa que no se le puede poner término, a lo que hoy conocemos como divorcio. Antiguamente el divorcio era no vincular, es decir, no disolvía el vínculo. Se aplicaba la nulidad para disolver el matrimonio, como, por ejemplo, producto de funcionario incompetente (las personas señalaban que tenían otro domicilio, esto, acreditado por testigos). Actualmente volvió a tener validez el matrimonio religioso, pero con ciertos requisitos: Ratificar el matrimonio ante el registro civil.

2.2.2 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Sólo el año 1989 en virtud de la ley no 18.802, en concreto, en conformidad a lo dispuesto en su artículo segundo, la mujer casada en sociedad conyugal pasó a ser plenamente capaz. Su incapacidad, que era relativa, puede comprenderse al analizar su situación a la época de entrada en vigencia del C.C., pero desde hace mucho que su incapacidad se presentaba como un resabio de épocas pasadas, como un anacronismo. Como fundamento de su incapacidad se señalaba que ésta era necesaria para mantener la unidad de la sociedad conyugal, que era el único régimen matrimonial establecido en el código original La reforma de la ley 18.802 que concedió plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, que no podemos menos que calificar de loable, no modificó las normas del C.C. que eran una aplicación de su incapacidad, entre éstas, la suspensión de la prescripción a favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta, la norma que establece que los bienes propios de la mujer son administrados por el marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal. Estas normas sólo pueden justificarse en la medida que se establece a la mujer como un incapaz, pero ya que en la actualidad ello no es así, han quedado sin fundamento. Sobre este punto el C.C. reclama una urgente reforma, de modo

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tal de hacer plenamente efectiva la plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y diferenciarla de una mera declaración de principios sin mayores aplicaciones.

2.2.3 Administración unitaria y exclusiva o concentrada de la sociedad conyugal. En virtud de lo prescrito en el inc. primero del art. 1749, el marido es el jefe de la sociedad conyugal y administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de su mujer, sujeto a determinadas limitaciones. En el código original el marido administraba la sociedad conyugal sin sujeción a limitaciones. Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

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Sólo en ciertas situaciones de excepción la mujer administra la sociedad conyugal, pero la situación normal es la establecida en el artículo 1749. En conformidad a lo señalado respecto a la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, entendemos que la mujer debería administrar por sí sus bienes propios. Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el marido administra la sociedad conyugal sujeto a una doble limitación: en primer término, las limitaciones establecidas en las capitulaciones matrimoniales y en segundo lugar la ley exige la autorización de la mujer para una serie de actos, entre ellos, la enajenación de bienes inmuebles de la sociedad conyugal. Además la autorización de la mujer está sometida a la observancia de una serie de requisitos.

En el CC original el marido administraba la sociedad conyugal sin sujeción a limitaciones. Limitaciones: 1.- Limitaciones que se establezcan en las capitulaciones matrimoniales (art.1715 CC). Art.1715 Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

2.- Autorizaciones que se requieren para ejecutar una serie de actos referidos (ley 10.171) si el marido quiere gravar o enajenar bienes sociales requiere autorización de la mujer, o si quiere arrendar ______, Si el marido no cuenta con la autorización de la mujer y arrienda el inmueble rural urbano por 10 años ese arrendamiento es válido, entonces, ¿Cuál es la sanción? Es inoponible para la mujer (la mujer puede “reclamar”)

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2.2.4 Patria potestad exclusiva y absoluta del padre de familia. En un principio, la patria potestad, que se encuentra definida en el art. 243 del C.C., como el conjunto de derechos y deberes que la ley otorga al padre o a la madre sobre los bienes del hijo no emancipado, correspondía sólo al padre. Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

Lo anterior ha cambiado, en la actualidad no sólo el padre es titular de la patria potestad, también la mujer, ya que se permite alterar la forma en que puede ejercerse la patria potestad. La potestad marital se encuentra derogada, era el conjunto de derechos que la ley concedía al marido sobre la persona de la mujer. Es una institución propia de tiempos pretéritos y debe entenderse en el contexto de una sujeción de la mujer al marido.

Autoridad paterna. En general en el derecho comparado se entendía como patria potestad todo lo referido a los derechos y obligaciones de los padres con los hijos no emancipados, pero la patria potestad dice relación al punto de vista patrimonial y al punto de vista personal. Sin embargo, en Chile se hace la distinción: 1.- Patria potestad solo dice relación al aspecto patrimonial. 2.- Autoridad paterna dice relación con el cuidado personal, relaciones personales. En el CC original al marido le correspondía la patria potestad, la mujer no tenía influencia ahí en un comienzo. Art.244 La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.

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Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres. Anteriormente, si no había de acuerdo, el padre. Actualmente padre y madre en conjunto (inc 2).

2.2.5 Protección fuerte de la filiación matrimonial. En el código original, claramente se veía protegida la filiación matrimonial, no permitiéndose la investigación de la filiación no matrimonial. Se distinguía entre el hijo legítimo, el natural y el simplemente ilegítimo. Éstos dos últimos eran hijos de filiación no matrimonial, pero en el caso del hijo natural había operado el reconocimiento del padre, madre o de ambos. Además se establecían los hijos de dañado ayuntamiento, que eran aquellos frutos de relaciones adulterinas e incestuosas, respecto de los cuales Bello tuvo palabras muy duras en el Mensaje. “Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado, ¿será un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que éste crea suya la prole ilegítima, ¿será obligado a legitimar un hijo o hija de malas costumbres, y se le pondrá en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen de inmoralidad y depravación?”. Esta situación empezó a cambiar con la ley no 5.750 de 1935 que permite la investigación de la paternidad y maternidad ilegítimas, pero sólo para fines alimentarios. La ley 10.271 de 1952 mejora la situación del hijo natural, entre otras reformas, modificó en forma positiva sus derechos hereditarios; a éstos les correspondía la mitad de la porción del hijo legítimo, y en su conjunto, no podían llevarse más de la cuarta parte de la herencia. La ley no 19.585 eliminó la citada discriminación entre los hijos, éstos en la actualidad se clasifican en hijos de filiación matrimonial y no matrimonial dependiendo del hecho objetivo de que en algunos casos los padres están unidos

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por el matrimonio, en otros, no. En la actualidad, la parte final del art. 33 del C.C. establece el principio de la igualdad de los hijos, “La ley considera iguales a todos los hijos”.


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