Informe De Consulta Previa Libre E Informada.pdf

12.02.01.14 G918 Guatemala. Procurador de los Derechos Humanos 2018 Derecho de Consulta Previa, Libre e Informada Estudio General Sobre el Derecho de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Guatemala. -- Guatemala: PDH, 2018. 50 p. 1. CONSULTA PREVIA 2. DERECHOS HUMANOS 3. PUEBLOS INDÍGENAS 4. JUSTICIA 5. DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS 6. DERECHOS COLECTIVOS 7. DERECHOS CULTURALES.

Directorio Augusto Jordán Rodas Andrade Procurador de los Derechos Humanos Miriam Catarina Roquel Chávez Procuradora Adjunta I Claudia Caterina Maselli Loaiza Procuradora Adjunta II Claudia Lavinia Figueroa Perdomo Secretaria General

Elaboración: Dirección de Investigación en Derechos Humanos Impreso en: Guatemala, 3 mayo de 2018 13 B’aqtun. 0 K’atun. 5 tun. 7 Winaq. 19 Q’ij. 13 Kawok. 12 Woo. 6 Señor de la noche

Procurador de los Derechos Humanos 12 avenida 12-54, zona 1 Guatemala; Centroamérica PBX: (502) 2424-1717 www.pdh.org.gt

Derecho de Consulta Previa, Libre e Informada ESTUDIO GENERAL SOBRE EL DERECHO DE CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN GUATEMALA

Augusto Jordán Rodas Andrade Procurador de los Derechos Humanos

5 Glosario

GLOSARIO Af AGC CC CERD CV CLPI COCODES DMC DNUDPI EACP EAT EIA EGC IGP IRPI MARN MLAI MEM OAP OIT PC PPIM ZIA

Afectaciones Archivo general de consultas Corte de Constitucionalidad Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Comisión de verificación de acuerdos Consulta libre, previa e informada Consejos Comunitarios de Desarrollo Diseño de mecanismo de la consulta Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de Pueblos Indígenas Expediente administrativo de la Consulta Previa Entidad de asistencia técnica, no obligada (no le corresponde decisión administrativa) Estudio de Impacto Ambiental Entidad gubernamental obligada a consultar Institucionales gubernamentales participantes Instituciones representativas de los pueblos indígenas Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales Medida legislativa o administrativa a implementar Ministerio de Energía y Minas Otros actores participantes Organización Internacional del Trabajo Procedimiento consultivo Proyecto, programa, iniciativa o medida que produce la afectación Zona de influencia y afectación

7 Índice

ÍNDICE Glosario PRESENTACIÓN CAPITULO I MARCO JURÍDICO DEL DERECHO DE CONSULTA PREVIA Marco legal nacional en Guatemala 9 Marco legal internacional que norma la consulta previa, libre e informada 12 Sentencias de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala 17 Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 CAPITULO II MARCO DE DERECHOS COLECTIVOS El “buen vivir o “utzilãj K’aslemal” y la relación especial con la naturaleza Concepción, uso y manejo del diálogo en las comunidades Las autoridades representativas comunitarias conducen el diálogo público La situación de exclusión, marginación, racismo y pobreza de los pueblos indígenas Respeto a los derechos colectivos y a los defensores de derechos

CAPITULO III

MARCO POLÍTICO PARA NORMAR LA CONSULTA PREVIA

Iniciativas del organismo ejecutivo y del legislativo de reglamentar la consulta previa Vacíos legales y en políticas públicas institucionales sobre la consulta previa Mandatos de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala sobre la consulta previa Mandatos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y disposiciones del Relator Especial de la CIDH de normar la consulta previa Estándares de consulta previa en Latinoamérica Responsabilidad empresarial en el marco de la consulta previa

CAPITULO IV

21 22 23 24 24

26 27 29 30 31 33

MARCO INSTITUCIONAL DE LA PDH

Marco de independencia institucional de la PDH Disposiciones de la Corte de Constitucionalidad que vinculan a la PDH

34 36

CAPITULO V PAUTAS PARA OPERACIONALIZAR LA CONSULTA PREVIA 1. Derechos Humanos vinculados a la consulta previa, libre e informada 2. Etapas del procedimiento de consulta previa, libre e informada

37 39

REFERENCIAS CONSULTADAS

46

8 Índice

ÍNDICE DE CUADROS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

La consulta contemplada en el Código Municipal (decreto 12-2002) La consulta contemplada en la ley de los Consejos De Desarrollo Urbano y Rural (Decreto 11-2002) Reconocimiento normativo de la consulta previa en el marco del control de convencionalidad Convenio (N. 169) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Corte de Constitucionalidad, sentencias por omisión de consulta previa a pueblos Indígenas Popol Wuj: Relato sobre el diálogo Vacíos en la regulación de los estudios de impacto ambiental en Guatemala sobre consulta previa Estándares de derecho internacional en materia de consulta previa Derechos de los Pueblos Indígenas vinculados a la consulta previa, libre e informada Resumen de las etapas de un procedimiento de consulta previa

Mapa 1. Consultas municipales en Guatemala observadas en 2004-2017, por la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala

11 12 12 15 16 18 22 28 32 38 45

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9 Derecho de Consulta Previa, Libre e Informada

CAPITULO I

MARCO JURÍDICO DEL DERECHO DE CONSULTA PREVIA

1. Marco legal nacional en Guatemala A) Disposiciones y principios de la Constitución Política de la República de Guatemala La Constitución Política de la República de Guatemala (1985) dispone de una fórmula de reconocimiento a los pueblos indígenas que tiene una retórica multicultural: “Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.” (Artículo 66). Frente a este fundamento constitucional, el Estado tiene tres mandatos: reconocer, respetar y promover. Por otra parte, la Constitución contiene un conjunto de derechos específicos en la sección sobre cultura, y en la sección titulada “Comunidades indígenas”, que incluyen los siguientes principios: - Participación libre en la vida cultural y artística: “Derecho a la cultura. Toda persona tiene derecho a participar libremente en la vida cultural y artística de la comunidad,...”. (Artículo 57); - Derecho de las personas y de las comunidades a la identidad cultural: “Identidad cultural. Se reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres.” (Artículo 58) Estos principios están contenidos en el Art. 27 [Derecho a la vida cultural] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) ratificado por Guatemala en 1992. Los cinco artículos sobre “Comunidades indígenas” resalta el papel protector del Estado, como el citado Artículo 66, “Protección a grupos étnicos”, y el Artículo 67, “Protección a las tierras y las cooperativas agrícolas indígenas” el cual incluye “cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, así como el patrimonio familiar...”. En concordancia con las anteriores disposiciones, - “Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. El interés social prevalece sobre el interés particular.” (Artículo 44) - El Artículo 46 constitucional que establece la jerarquía de las leyes, reconoce la preeminencia del Derecho Internacional en materia de derechos humanos.

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La parte dogmática de la Constitución edifica un ordenamiento jurídico que en la práctica ha permitido al Estado, en estos treinta años transcurridos, ajustarse progresivamente a la sociedad pluricultural, pero en la práctica este horizonte constitucional aún sigue generando conflictos con normas de menor jerarquía.



B. Legislación Municipal sobre consulta a vecinos

Durante el quinquenio 2000-2004 fueron emitidas en Guatemala dos leyes generales que han introducido en la legislación ordinaria guatemalteca formas específicas de consulta: El Código Municipal (Decreto 12-2002) - La Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural (Decreto 11-2001) - El Código Municipal presenta un alcance más amplio, que el contenido en el Convenio 169, ha extendido este derecho a la totalidad de los municipios de la nación y no solo a los pueblos indígenas (GarcíaRuiz, 2008:3). El Código Municipal dispone sobre la “consulta a los vecinos a solicitud del Concejo Municipal” (Art. 63), de “consulta a demanda-solicitud de los vecinos” (Art. 66) y de “consulta a comunidades o autoridades indígenas” (Art. 66); y señala cuándo sería vinculante. En el mismo artículo 66 habla de especificaciones técnicas para la consulta y reconoce los “procedimientos propios”. Sin embargo, la facultad que tienen las municipalidades ha requerido de mayor certeza, de allí la iniciativa de varias municipalidades de regular la consulta municipal. Ante una iniciativa de “Reglamento de Consulta de Vecinos” emitido por el Concejo Municipal de Mataquescuintla (publicado en el Diario Oficial el 17/06/2011), impugnado por la Cámara de Industria de Guatemala ante la Corte de Constitucionalidad, la Corte resolvió (Expedientes acumulados 2432-2011 y 2481-2011) su inconstitucionalidad general parcial, declarando inconstitucional uno de los artículos del indicado Reglamento (el artículo 20 en cuestión disponía que los resultados de la consulta de vecinos serán vinculantes, si participa al menos el cincuenta por ciento (50%) de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado). Posteriormente, ante un nuevo reglamente emitido por el Concejo Municipal de Mataquescuintla (14/10/2012) impugnado otra vez ante la Corte (Expedientes acumulados 4639-2012 y 4646-2012), esta resolvió el 04/12/2013 declarando la inconstitucionalidad general total del reglamento. La Ley de Consejos de Desarrollo por su parte, contempla un procedimiento de consulta que se sitúa en un contexto legal transitorio, por lo que propone una modalidad supletoria y parcial hasta que se promulgue una ley que regule las consultas: Dispone que se debe realizar a través de los representantes indígenas en los consejos de desarrollo, y vincula estas consultas a proyectos de desarrollo que impulse el Organismo Ejecutivo, prevé la creación de una ley que regule la consulta a los Pueblos Indígenas.

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Entre 2004 y 2017 se han registrado en Guatemala cerca de cien consultas municipales (ver presencia de la PDH en consultas municipales, pp. 33); con gran legitimidad local pero con estatus que ha sido cuestionado por Corte Constitucional. En opinión de Otzoy (2007: 31) quienes objetan la aplicabilidad del Código Municipal y la Ley de los Consejos de Desarrollo para realizar consultas, argumentan que las consultas que pueden realizar estas instancias son de una competencia estrictamente local (municipalistas), por tanto, no incluye la exploración minera ni de otros recursos, porque estos son propiedad del Estado. Las municipalidades argumentan que tienen el derecho a ser consultados sobre estos proyectos, programas o iniciativas, y por la actuación del Estado.

CUADRO 1. LA CONSULTA CONTEMPLADA EN EL CÓDIGO MUNICIPAL (DECRETO 12-2002) ARTICULO 38. Sesiones del Concejo Municipal Cuando la importancia del tema lo amerite, el Concejo Municipal podrá consultar la opinión de los Consejos Comunitarios de Desarrollo, a través de sus representantes autorizados. ARTICULO 63. Consulta a los vecinos. Cuando la trascendencia de un asunto aconseje la conveniencia de consultar la opinión de los vecinos, el Concejo Municipal, con el voto de las dos terceras (2/3) partes del total de sus integrantes, podrá acordar que tal consulta se celebre tomando en cuenta las modalidades indicadas en los artículos siguientes. ARTICULO 64. Consulta a solicitud de los vecinos. Los vecinos tienen el derecho de solicitar al Concejo Municipal la celebración de consultas cuando se refiera a asuntos de carácter general que afectan a todos los vecinos del municipio. La solicitud deberá contar con la firma de por lo menos el diez por ciento (10%) de los vecinos empadronados en el municipio. Los resultados serán vinculantes si participa en la consulta al menos el veinte por ciento (20%) de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado. ARTICULO 65. Consultas a las comunidades o autoridades indígenas del municipio. Cuando la naturaleza de un asunto afecte en particular los derechos y los intereses de las comunidades indígenas del municipio o de sus autoridades propias, el Concejo Municipal realizará consultas a solicitud de las comunidades o autoridades indígenas, inclusive aplicando criterios propios de las costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas. ARTICULO 66. Modalidades de esas consultas. Las modalidades de las consultas a que se refieren los artículos 64 y 65 de este Código, entre otras, podrán realizarse de la manera siguiente: 1. Consulta en boleta diseñada técnica y específicamente para el caso, fijando en la convocatoria el asunto a tratar, la fecha y los lugares donde se llevará a cabo la consulta. 2. Aplicación de criterios del sistema jurídico propio de las comunidades del caso. Los resultados serán vinculantes si participa en la consulta al menos el cincuenta (50) por ciento de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado.

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CUADRO 2. LA CONSULTA CONTEMPLADA EN LEY DE LOS CONSEJOS DE DESARROLLO URBANO Y RURAL (DECRETO 11-2002) ARTICULO 26. Consultas a los pueblos indígenas. En tanto se emite la ley que regule la consulta a los pueblos indígenas, las consultas a los pueblos maya, xinca y garífuna sobre medidas de desarrollo que impulse el Organismo Ejecutivo y que afecten directamente a estos pueblos, podrán hacerse por conducto de sus representantes en los consejos de desarrollo.

2. Marco legal internacional que norma la consulta previa, libre e informada Guatemala es signataria y parte de los instrumentos internacionales de mayor relevancia actual para los pueblos indígenas, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1983), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1987), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1992), el Convenio (N. 169) Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la OIT (1996) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), entre otros. De acuerdo con el derecho internacional y derivado de la ratificación de instrumentos internacionales, la implementación de la Consulta previa, libre e informada es de obligatoriedad en Guatemala. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana (Corte IDH), ha surgido el concepto control de convencionalidad, un mecanismo ex officio que se aplica para verificar que una ley, reglamento o acto de una autoridad de un Estado, se adecúe a los principios, normas y obligaciones establecidas, además, la obligación de adecuar la legislación interna a la Convención Americana de los Derechos Humanos. CUADRO 3. Reconocimiento normativo de la consulta de acuerdo con el control de convencionalidad * A. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Guatemala en 1996. B. Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Guatemala en 1968. C. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que Guatemala se adhirió en 1992. D. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial –ratificada por Guatemala en 1983–, a la que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) imprimió relevancia respecto al derecho de consulta. E. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas –aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, con el voto favorable de Guatemala, el 13 de septiembre de 2007–, en la cual está enunciado que los Estados suscribientes llevarán a cabo consultas de buena fe con las comunidades indígenas, por conducto de sus propias instituciones representativas. * Ver: Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017. Págs. 42, 43, 44 y 45.

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A) El Convenio (N. 169) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo1 El derecho a la consulta previa, es uno de los objetos centrales del Convenio 169-OIT y está dispuesto en los artículos 6, 7, 15, 17- 27 y 28 (ver recuadro 1), ellos permiten una adecuada identificación del objeto de la consulta, de lo cual se desprende que los Estados deben consultar sobre lo siguiente: a. Las cuestiones legislativas o administrativas que puedan afectar directa o indirectamente a los pueblos indígenas o tribales. b. La autorización o ejecución de todos los proyectos de exploración o explotación de los recursos minerales o del subsuelo existentes en sus tierras y territorios. c. Las cuestiones relacionadas con su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. d. Cuestiones específicas relacionadas con la educación. B) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas La Declaración es el instrumento de mayor alcance en relación con los pueblos indígenas, a diferencia del Convenio 169, la DNUDPI no tiene rango de tratado internacional pero el Estado contrajo obligaciones internacionales, asumidas en el marco pleno de su soberanía y de la costumbre internacional, de desarrollar el marco nacional de los derechos humanos y sus principios: “Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración” (Art. 38). La DNUDPI proporciona un marco para mejor interpretar el Convenio 169-OIT y guiar proyectos de leyes, políticas públicas, o decisiones judiciales Ciertamente su valor es político, ético y moral, a diez años de su aprobación, la Declaración representa el desarrollo internacional de las normas jurídicas y refleja el compromiso de la Organización de Naciones Unidas para con los derechos humanos de los pueblos indígenas. De hecho, hay diez órganos de tratados internacionales que supervisan su aplicación2 y Guatemala implementó una evaluación del cumplimiento de Estado en 2012. La Declaración incluye normas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas y consagra derechos bajo estándares de derechos colectivos, derecho al territorio, derecho a la gobernanza, derechos participativos, la propuesta de reformas constitucionales, así como impulsar las reformas a políticas, leyes, y cambios administrativos y presupuestarios que permitan adecuar la institucionalidad del Estado a la diversidad cultural, étnica y lingüística del país.

1. Adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su septuagésima sexta reu nión. Entrada en vigor: 5 de septiembre de 1991. Ratificada por Guatemala el 05.06.1996, Decreto No. 9-96. 2. Diez años de aplicación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: buenas prácticas y lecciones aprendidas (2007-2017). Informe del Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. A/HRC/36/56, 7 agosto 2017. III.A, Pág. 8.

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C) Principios y recomendaciones de derecho internacional El principio de no discriminación y racismo contra los pueblos indígenas El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), constituido como órgano de monitoreo tras la entrada en vigor de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial en 1969, emitió en 1997 la recomendación general 23, enfocada en el combate a la discriminación a pueblos indígenas, instando a los estados a “…que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado” Párrafo 4(d).

El principio de reparaciones La obligación de reparar es un principio del Derecho Internacional que dispone que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. Esa obligación de reparar está regulada en todos los aspectos por el Derecho Internacional. La CIDH ha fundamentado sus decisiones en materia de reparaciones en el citado artículo de la Convención Americana (caso Saramaka vs Surinam, pág. 58). Este principio deriva o se fundamenta en la aplicación del artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece el deber y las maneras en que el Estado debe hacerlo, como lo expone la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La obligación general de reparar a las víctimas de violaciones de derechos humanos está establecida en diferentes instrumentos del derecho internacional tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y adquiere características propias cuando se trata de reparar a pueblos y comunidades indígenas y a sus miembros por violaciones a sus derechos. El Convenio 169 de la OIT exige indemnizar los daños que sufran los pueblos indígenas en virtud de actividades de prospección y explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras (Artículo 15); también establece que deberá haber una indemnización a las personas por cualquier daño que sufran en virtud de un desplazamiento. La Declaración, a diferencia del Convenio 169 de la OIT, exige reparaciones no solo cuando los pueblos hayan sido despojados de sus tierras o hayan sufrido un daño como consecuencia de una actividad de prospección o explotación, sino también en cualquier situación en la que sus tierras, territorios o recursos “hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado” o cuando hayan sido desposeídos de sus medios de subsistencia. Otros instrumentos, instancias y mecanismos relacionados: Consenso de Montevideo sobre Población

y Desarrollo. Contempla la Medida Prioritaria 88: Respetar y garantizar los derechos territoriales de los pueblos indígenas, … y desarrollar políticas que garanticen la consulta previa, libre e informada en los asuntos que les afecten, de conformidad con lo establecido en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. (Guía Operativa (2015) del Consenso.

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CUADRO 4. Convenio (N. 169) Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes-OIT Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Artículo 7 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan. Artículo 15. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

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Artículo 17 2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. Artículo 27 3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin. Artículo 28 1. Siempre que sea viable deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo. CUADRO 5. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Artículo 15 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad. Artículo 18 Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones. Artículo 19 Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Artículo 30 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares. Artículo 32 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros

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recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. 3. Los Estados proveerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por cualquiera de esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual. Artículo 36 1. Los pueblos indígenas, en particular los que están divididos por fronteras internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político, económico y social, con sus propios miembros, así como con otros pueblos, a través de las fronteras. 2. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicación de este derecho. Artículo 38 Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración.

3. Sentencias de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala Con base en cinco sentencias de la Corte de Constitucionalidad, el Ministerio de Energía y Minas (MEM) en junio de 2017 estaba implementando sendos procesos de consulta: tres por hidroeléctricas, uno por minería y otro por estaciones de transmisión de energía eléctrica. Muchos de estos amparos permanecieron en la CC hasta dos (2) años sin avance alguno, hasta el segundo semestre de 2015 en que cambió la correlación de fuerzas en la Corte y ello explica el cambio en las tendencias. A instancias de amparos, una de las instituciones jurídicas más importantes dentro de la justicia constitucional, los cuales han sido presentados tanto por representantes de proyectos mineros como por parte de comunidades, la Corte de Constitucionalidad ha emitido un amplio número de sentencias sobre Consulta previa y Consultas municipales. Según Plaza Pública, desde 1995 la Corte de Constitucionalidad ha tomado la voz de mando sobre todo lo relacionado con la consulta: ya sea su reglamentación o su aplicación, su validez o su nulidad. En al menos 27 casos la CC ha desarrollado la ambivalente aplicación del derecho de consulta. (Plaza Pública, Daniel Villatoro García, 8 06 17). La Corte de Constitucionalidad, en fallo del 4 de diciembre de 2013 (Expedientes Acumulados 4639-2012 Y 4646-2012), reitera el derecho de los pueblos a ser consultados sobre el desarrollo, instalación y operación de proyectos de minería química previamente a la toma de medida estatal que pudiere afectar sus derechos, así como la necesidad de reforzar el procedimiento adecuado a través de la emisión de una ley, con el fin de recoger fielmente las opiniones de la población. También determina que este derecho no se constriñe únicamente a quienes se identifican como indígenas, es decir, las comunidades que no son pueblos indígenas tienen el derecho al consentimiento libre, previo e informado, como toda población que pudiere ser afectada por la medida estatal en cuestión, basado “(…) en aplicación del principio pro homine.” Asimismo, señala como elemento indispensable para la realización de la consulta, la supervisión estatal. (Mayén, 2014: 2006).

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Sin embargo, entre las opiniones en contra, razonadas por magistrados, se sobrepone la Ley General de Electricidad al Convenio 169, con la justificación de que la negociación y posterior acuerdo de voluntades que define el marco legal de la electricidad “preserva el espíritu del derecho de consulta a los pueblos indígenas”. La Corte de Constitucionalidad emitió (Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017, 26/ mayo/2017) ha resuelto que, previo a la aprobación de la prórroga de la licencia minera, el Organismo Ejecutivo, por medio del Ministerio de Energía y Minas, debe realizar un procedimiento de consulta. Desde 2005, la Corte viene exhortando al Congreso de la República para que legislara y armonizara la legislación sobre consulta; finalmente, en la presente sentencia (Caso Oxec y Oxec II), ha conminado al Congreso de la República de Guatemala a que, en el plazo de un año, apruebe una normativa legal atinente al derecho de consulta previa, plazo que culmina el 26 de mayo de 2018. CUADRO 6. Corte de Constitucionalidad de Guatemala, resoluciones por omisión de consulta previa a pueblos indígenas Caso Uspantán y Chixoy. Expedientes acumulados 156-2013 Y 159-2013. 25 de marzo de 2015. Acto Reclamado: omisión del MEM de notificar a las comunidades mayas ixiles del área afectada. Resolución: ordena al MEM trasladar copia íntegra y certificada de lo actuado en el expediente administrativo de autorización definitiva del transporte de electricidad del proyecto “Subestaciones Uspantán y Chixoy II y línea de transmisión Uspantán-Chixoy II” al Gabinete de Pueblos Indígenas e Interculturalidad del Organismo Ejecutivo para que tome las medidas necesarias para que se practique la consulta de los postulantes, conforme los estándares internacionales aplicables; lo cual deberá concluir en el término de seis meses contados a partir de que el presente fallo adquiera firmeza. Caso: San Agustín Lanquín, Alta Verapaz, Consejos Comunitarios de Desarrollo de 7 comunidades Corte de Constitucionalidad Expediente 4419-2011. 5 febrero 2013 Acto Reclamado: Emisión del Acuerdo Ministerial 146-2010, MEM, autorizando las operaciones de Corrientes del Río, S. A., “Hidroeléctrica Entre Ríos”, El PDH –tercero interesado-solicitó declarar con lugar Apelación de Sentencia de Amparo. Resolución: Revoca la sentencia Apelada, ordena al MEM proceda a recibir el resultado de la consulta ya hecha a las comunidades postulantes o bien la que estas dispongan realizar, y analizar el resultado y establecer, en el ámbito de su competencia, la posibilidad de generar la concreción de acuerdo con las comunidades. Caso: Santa María Nebaj, Quiché Corte de Constitucionalidad Expedientes acumulados 5237-2012 y 5238-2012, 25 de marzo 2015 Acto Reclamado: omisión de notificar a las comunidades de Santa María Nebaj, sobre el transporte de electricidad a Trasportadora de Energía de C. A. S. A. Proyecto PET 1-2009, Plan de Expansión de Transporte 2008-2018 y se revoque el Acuerdo Ministerial (020-2012) del 26/01/2012. PDH presentó amicus curiae señalando incumplimiento del Estado de realizar la consulta previa

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Resolución: la CC declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Alcaldía Indígena de Nebaj, del consejo de Autoridades Ancestrales del Municipio de Santa María Nebaj, Quiché. Caso: Consejo de Autoridades de las 31 comunidades de Momostenango, Totonicapán. Corte de Constitucionalidad Expediente de Apelación 406-2014 23 de noviembre de 2015. Reclamo: otorga licencia de exploración minera a Montana Exploradora de Guatemala, S. A. y la resolución por la cual se aprueba la prórroga de la licencia en mención. Resolución que previo a la aprobación de la prórroga, el ejecutivo, por medio del MEM, realice la consulta conforme el Convenio 169 de la OIT.

CUADRO 6. Corte de Constitucionalidad, resoluciones por omisión de consulta previa a pueblos indígenas Continuación Caso: Caso Oxec I y II, Santa María Cahabón, Alta Verapaz. Corte de Constitucionalidad Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017, 26/mayo/2017 Acto Reclamado: La autorización por parte del MEM de las licencias de concesión de bienes de dominio público sobre los Ríos Oxec y Cahabón para la implementación de los Proyectos Hidroeléctricos Oxec y Oxec II, en el municipio de Santa María Cahabón sin consultar a la comunidad indígena Q’eqchi’. Estado de Guatemala –tercero interesado– la PGN solicita aclaración y ampliación. Resolución: Sin lugar las solicitudes de aclaración y ampliación. Declara que no se cumplió con la consulta a comunidades indígenas previo al establecimiento de los proyectos. II. a) se ordena al Ministro de Energía y Minas realizar la consulta establecida en el Convenio 169, para el efecto, concede el plazo de doce meses, contado a partir de que adquiera firmeza este fallo, lapso durante el cual podrán continuar sus operaciones las hidroeléctricas Oxec y Oxec II. II. f) el procedimiento diseñado en el segmento considerativo décimo segundo de este fallo deberá implementarse no solo para este caso, sino para todo asunto futuro que surja relacionado con el derecho de consulta de los pueblos indígenas, mientras no exista una ley que desarrolle en el ámbito nacional el citado derecho III. Se conmina a los Diputados del Congreso de la República de Guatemala a que, en el plazo de un año contado a partir de notificada esta sentencia, produzcan el proceso legislativo a efecto de asegurar que en el citado plazo se apruebe la normativa legal atinente al derecho de consulta. Ver también Aclaración Y Ampliación Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017 Corte de Constitucionalidad: Guatemala, 6 de junio de 2017.

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4. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado una serie de precedentes para definir los alcances del derecho a la CPLI en casos específicos, entre otros, destacan los siguientes:

Sentencia del caso Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007) La sentencia del caso Pueblo Saramaka vs. Surinam3 se refiere, entre otros temas, al objeto de la consulta, cuando este lo constituye una “medida estatal” y el ámbito se extiende a medidas vinculadas a todos los derechos colectivos de los pueblos indígenas (Erazo et al, 2014, 19). En este caso, la Corte determinó que el Estado tiene la obligación de consultar cuando se trate de decisiones administrativas o legislativas que afecten o se refieran a los siguientes campos: i) ii) iii) iv) v) vi)

Los límites territoriales. El reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva. La adopción de medidas que reconozcan el derecho de consulta. El reconocimiento de titularidad de derechos colectivos sobre los territorios La restricción de derechos de propiedad respecto de planes de desarrollo o inversión. Los resultados de estudios de impacto ambiental o social.

Sentencia caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012) De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador4 se refiere, entre otros temas, al otorgamiento por parte del Estado de un permiso a una empresa petrolera privada para realizar actividades de exploración y explotación petrolera en territorio indígena Kichwa de Sarayaku en la década de 1990, sin que se hubiere consultado previamente con este y sin su consentimiento. En esta sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que el Estado no puede delegar la planificación y realización del proceso de consulta en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos.

3. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf. 4. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Sentencia De 27 De junio de 2012 (Fondo y Reparaciones). Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf.

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CAPITULO II

MARCO DE DERECHOS COLECTIVOS

1. El “buen vivir o “utzilãj K’aslemal” y la relación especial con la naturaleza Un concepto de vida Lo que aprendemos de las sabidurías antiguas, como la maya que acumula cinco mil años de historia, es que la relación con la naturaleza es especial. Es especial porque es una relación con entidades vivas. En el mundo no solo los seres humanos viven y tienen conciencia, también la tienen el agua, los ríos, los árboles, las montañas. El agua también puede sufrir, asustarse, desaparecer, enojarse y hacer justicia. El agua, en sus muchas formas, nos oye, nos ve, nos toca, nos siente. El río que camina también habla siente, nos oye, se le pide permiso al salir y al retornar a la comunidad. Los árboles pueden estar felices o tristes. El valor de la naturaleza es que constituye un concepto de vida elemental.

“Buen vivir o “utzilãj K’aslemal” De esta visión del mundo basada en el concepto de vida, “k’aslemal [idioma k’iche’], nace el derecho a la “preservación de la vida”, la vida vivida en equilibrio y armonía en todas nuestras relaciones con la naturaleza. El buen vivir abarca también “todo aquello que se refiere al desarrollo de las comunidades y al respeto a los derechos humanos de las mujeres y pueblos indígenas”. Se entiende como la forma de satisfacer las necesidades esenciales de la vida en lo espiritual, emocional y material (Moloj, 2017:72). Términos como “buen vivir”, “vida plena”, “equilibrio”, “complementariedad”, “madre tierra”, “padre sol”, “sagrada luna” y otros, promueven o retoman valores espirituales, se inspiran en prácticas comunitarias ancestrales (heredadas) y antiguos valores de las cosmovisiones indígenas. Los pueblos indígenas reiteran que estos nuevos valores que expresa el “utzilãj K’aslemal” deben ser la base de las nuevas formas para hacer política nacional, de orientar lo político y las políticas públicas.

Un nuevo paradigma para el Estado Está claro que el “utzilãj K’aslemal” se refiere no solo al estado de la persona humana, sino a la convivencia social, a la fraternidad, el diálogo y la no violencia, a la preservación o conservación de bienes naturales y de los bienes culturales y sociales. Un verdadero paradigma en común con los nuevos derechos internacionales sobre el ambiente y el clamor por la sostenibilidad. El Estado y las leyes deben ampliar el propio concepto de naturaleza. La tierra vive, sus elementos, son entidades vivas. El Estado debe cumplir sus compromisos de respetar, defender, y promover derechos y también el sistema de valores y creencias de los pueblos en una sociedad plural. Conservar la vida debe ser la razón de ser de todo modelo de poder político y de la libertad en el campo de una ciudadanía plena.

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2. Concepción, uso y manejo del diálogo en las comunidades El diálogo es un valor moral y es por tanto exigible En la tradición maya, la palabra nos hace personas y como el diálogo pertenece al principio de los tiempos. En el Popol Wuj y otras antiguas crónicas, el diálogo es uno de los signos del relato de la creación del mundo; en realidad, el acto creador se explica porque el mundo mismo es el resultado de un diálogo que condujo a un acuerdo entre las divinidades. El diálogo proviene de ese mundo de perfección del pasado de los antiguos donde se fundaron todos los referentes morales co-constituyentes de los seres humanos. Plantea una noción de bien que da fundamento a la acción humana. Es un acto transformador, capaz de cambiar y permite empezar algo de nuevo, desde la condición de lograr acuerdo. Cuadro 7. Popol Wuj: Relato sobre el diálogo Vino entonces aquí su palabra Llegó donde estaba Tepew Q’ukumatz en la oscuridad, en la aurora. Habló con Tepew Q’ukumatz, dijeron entonces cuando pensaron, cuando meditaron. Se encontraron y juntaron sus palabras y sus pensamientos. Estaba claro, Se pusieron de acuerdo bajo la luz; se manifestó la humanidad y se dispuso el surgimiento, la generación de árboles, de bejucos, y el origen de la vida, de la existencia en la oscuridad, en la aurora por parte de Uk’u’x Kaj llamado Jun raqan [Traducción de Sam Colop, 2008:26] El diálogo está institucionalizado y sigue procedimientos propios en las comunidades. El diálogo social, las reuniones comunitarias, la deliberación intensa entre autoridades, entre vecinos, está presente en todos los aspectos de la vida en comunidad. Todas las técnicas para administrar, gobernar, la justicia propia, la información, la reconciliación, la sanación, la reparación e incluso el resarcimiento, dependen de un diálogo público. Las tradiciones propias de diálogo pueden ser diversas y están muy valorizadas en las comunidades. Participar en un diálogo da una medida del comportamiento de las personas, de los líderes, del funcionamiento de las instituciones, del Estado, de las empresas. Todos los procedimientos son orales, pero tampoco excluyen la escritura, por ejemplo levantar actas siempre al final de una reunión. El diálogo para tener resultados, debe conducir a un acuerdo. El acuerdo permite restablecer una relación social dañada por un conflicto. Un acuerdo es lo que vuelve a dar sentido a una relación social, representa reparación de daños, compromisos y da sentido al futuro. Por supuesto, afirmar que el diálogo es un ideal cultural y un ideal político, no significa que sea tarea fácil y no lo es para nadie.

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3. Las autoridades representativas comunitarias conducen el diálogo público Las autoridades propias son los especialistas y responsables de convocar, coordinar, y conducir el diálogo. El diálogo también es un principio de organización comunitaria y del funcionamiento de las instituciones locales y la participación. El involucramiento de estas autoridades en el diálogo público es crucial, por el principio de “representatividad”, dado que la representatividad es una de las garantías de la legitimidad. La generalidad de comunidades5 se administra mediante una alcaldía comunitaria. Estas entidades son la forma más visible de autoridad, aunque siendo la comunidad “la que manda”, se supeditan la Asamblea comunitaria como el “órgano de mayor jerarquía”. El alcalde preside un sistema propio de autoridad que comprende varios niveles y funciones definidas: alcaldía, secretaría, fiscalía y alguacilería. Funciones que se prestan como servicio a la comunidad. En algunas regiones, como las verapaces, el gobierno recae en los Consejos Comunitarios de Desarrollo pero este mismo reconocimiento no es general en el país. Los alcaldes de comunidades también se reúnen con alcaldes de otras comunidades formando asambleas de autoridades, por ejemplo, en Sololá la “Municipalidad indígena” o “Corporación” congrega a 83 alcaldes de comunidades y la preside el alcalde indígena y su junta directiva. En San Miguel Totonicapán, la asamblea de alcaldes recibe el nombre de “Asamblea del Consejo de Alcaldes Comunales de los 48 Cantones” y la preside el Presidente de la Junta Directiva. Hace quince años, el Estado de Guatemala hizo un reconocimiento en el Código Municipal, (Dto. 12-2002) a las Alcaldías Indígenas y las Alcaldías Comunitarias o Alcaldías Auxiliares.6 El Código Municipal manda reconocerlas “como entidades representativas de las comunidades”, y dispone reconocerlas “de acuerdo a los usos, normas, y tradiciones de las comunidades”, y una interpretación similar cabe ante las atribuciones del alcalde comunitario. Las nociones clave de este nuevo relacionamiento institucional son ‘reconocer’, ‘respetar’ y ‘promover’, que son conceptos de rango constitucional en Guatemala.

5. EL término comunidad designa aquí a las unidades político-administrativas sub municipales que cuentan con gobierno propio, es decir que consuetudinariamente se les reconoce una alcaldía comunitaria en el marco del sistema municipal en Guatemala. Las sociedades mayas contemporáneas viven en unidades de poblamiento de diverso estatuto político administrativo y las pequeñas unidades, tales como parajes y caseríos, no cuentan con alcaldía comunitaria, aunque cuentan, desde 2003, con Consejos Comunitarios de Desarrolla (COCODES). 6. Código Municipal (Decreto Numero 12-2002). Artículo 55. Alcaldías indígenas. El gobierno del municipio debe reconocer, respetar y promover las alcaldías indígenas, cuando éstas existan, incluyendo sus propias formas de funcionamiento administrativo. Artículo 56. Alcaldías comunitarias o alcaldías auxiliares. El Concejo Municipal, de acuerdo a los usos, normas, y tradiciones de las comunidades, reconocerá a las alcaldías comunitarias o alcaldías auxiliares, como entidades representativas de las comunidades, en especial para la toma de decisiones y como vínculo de relación con el gobierno municipal. El nombramiento de alcaldes comunitarios o alcaldes auxiliares lo emitirá el alcalde municipal, con base a la designación o elección que hagan las comunidades de acuerdo a los principios, valores, procedimientos y tradiciones de las mismas.

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4. Situación de exclusión, marginación racismo y pobreza de los pueblos indígenas Para que puedan realizar plenamente sus derechos humanos, todas las personas deben ser protegidas de la discriminación, es decir, la garantía del derecho de igualdad, consagrado en el derecho internacional7 y guatemalteco. Los Estados, como portadores de obligaciones en relación con los derechos humanos, son responsables de tomar las medidas activas para erradicar la discriminación. La igualdad es el objetivo a lograr, igualdad entre hombres y mujeres, entre indígenas y no indígenas, entre adultos y niños/as, entre población urbana y población rural, etc. La igualdad implica eliminar la discriminación en cualquiera de sus manifestaciones. Igualdad no es dar a todas las personas un trato idéntico, sino un trato diferente a personas en situación diferente. Los pueblos indígenas son “estructuralmente vulnerables” en virtud de su historia y de su tratamiento desigual por el resto de la sociedad; la pobreza es uno de los condicionantes fundamentales de la vulnerabilidad, pues esta es multidimensional. La vulnerabilidad humana es la posibilidad de deteriorar los logros del ámbito del desarrollo humano y su sostenibilidad. Una persona (o comunidad o país) es vulnerable cuando existe un alto riesgo de que sus circunstancias y logros se vean deteriorados en el futuro8. En el caso de los pueblos indígenas, se relaciona con la discriminación y desigualdad en que se han convertido sus diferencias. El Estado tiene tres obligaciones respecto de los derechos humanos: respetar (no interferir con su disfrute); proteger (adoptar medidas para garantizar que terceras partes no interfieran con su disfrute) y hacer efectivos los derechos (adoptar medidas progresivas que permitan el disfrute efectivo del derecho. Esta tercera obligación implica facilitar y poner los medios necesarios para la realización de los derechos. Facilitar significa llevar a cabo actividades que fortalezcan la capacidad de las personas de satisfacer sus necesidades, y poner los medios supone la prestación directa de servicios si los derechos de que se trata no pueden realizarse de otra forma.9

5. Respeto a los derechos colectivos y a los defensores de derechos humanos El PDH ha presentado informes en relación con las consultas municipales en el departamento de Huehuetenango (2005), el municipio de Ixcán (2005, 2006), y sobre la actividad minera (2007). Estos informes dejan claro los antecedentes constitucionales, la legislación nacional y lo regulado en el Convenio 169 de la OIT. Al mismo tiempo, ha incorporado las implicaciones de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y la perspectiva de la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, que es central en el proceso de la CPLI. 7. Partiendo de 1947, cuando la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas formó una Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías; misma que presentó en 1950 un artículo relativo a la protección de minorías para su inclusión en el proyecto del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Después vendría la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 1969, que se enfocaba específicamente en la discriminación por raza, color o pertenencia étnica; o la CEDAW en 1979 (pero promovida desde 1946 cuando Naciones Unidas formó la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer). 8. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Informe de Desarrollo Humano 2014 Sostener el Progreso Humano: Reducir vulnerabilidades y construir resiliencia. Nueva York, Estados Unidos. Pág. 17. 9. OACNUDH. Preguntas frecuentes sobre el enfoque de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo. En: http://www.ohchr. org/Documents/Publications/FAQsp.pdf, consultado el 7 de diciembre de 2014.

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El Estado de Guatemala tiene el compromiso de establecer una política pública de protección a defensoras y defensores de derechos humanos, derivado de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Defensor de Derechos Humanos vs. Guatemala” (28 de agosto de 2014). Con el acompañamiento de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Procuraduría prevé que durante 2018 se afine el borrador inicial y se realice un proceso de validación. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su audiencia de marzo 2017 (161 período de sesiones) sobre “Criminalización de defensoras y defensores de derechos humanos que se oponen a proyectos hidroeléctricos en Guatemala”, considera esto como uno de los puntos de mayor preocupación en relación con el derecho a defender derechos humanos. La CIDH señalaba en 2015 y 2016 que ataques y asesinatos estarían dirigidos en forma selectiva a las autoridades tradicionales, líderes y lideresas indígenas”10; por motivos presuntamente derivados de sus actividades en defensa de derechos de sus pueblos o comunidades, lo que incluye el derecho al territorio. En muchos casos, las investigaciones no avanzan porque no se puede individualizar a los responsables; en contraste, se investiga, persigue y se han generado detenciones, en violación al derecho al debido proceso, a la presunción de la inocencia, así como al derecho a una defensa justa. La PDH ha mencionado en sus informes anuales de los últimos años, que se ha venido utilizando el derecho penal de manera indebida para bloquear el trabajo de las personas defensoras de derechos humanos. Líderes sociales, especialmente comunitarios y campesinos, han sido acusados de coacción, amenazas, instigación a delinquir y lesiones, lo que pone en evidencia la voluntad de criminalización de los movimientos sociales defensores de sus derechos claramente formulados en convenios internacionales, en el Código Municipal, en la Ley de Consejos de Desarrollo y en la misma Constitución, como lo ha señalado el Procurador de los Derechos Humanos.

10. CIDH. Situación de los derechos humanos en Guatemala: Diversidad, desigualdad y exclusión. 31 diciembre 2015. OEA/Ser.L/V/II. Pág. 93. CIDH. Pueblos indígenas: diversidad, desigualdad y exclusión en Guatemala. Situación de Derechos Humanos en Guatemala. 2016. En: http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2016/guatemala/guatemala.html, consultado el 15.12.2017.

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CAPITULO III

MARCO POLÍTICO PARA NORMAR LA CONSULTA PREVIA

1. Iniciativas del organismo ejecutivo y del legislativo de reglamentar la consulta previa La falta de una ley de Consulta desde luego no exime al Estado de su responsabilidad de consultar de acuerdo a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y hay posiciones encontradas que señalan que no se necesita de una ley reglamentaria. Sin embargo, se argumentan dificultades de diverso tipo, legales y técnicas debido al vacío existente en el ordenamiento institucional y jurídico guatemalteco en torno a la consulta. El organismo ejecutivo ha puesto en marcha iniciativas de reglamentar la consulta previa en febrero de 2011, enero 2016 y julio 2017, bajo la crítica por parte de organizaciones de pueblos indígenas y de organismos internacionales (Anaya: 2011). En el informe de su visita a Guatemala en 2011, el Relator James Anaya indica que “A pesar de las obligaciones internacionales del Estado guatemalteco y de los compromisos adquiridos en su legislación interna, no existe actualmente en Guatemala un marco jurídico e institucional adecuado para llevar a cabo el deber estatal de consulta a los pueblos indígenas. La falta de regulación interna o, en todo caso, de una práctica sistemática en relación con la consulta previa constituye también una dificultad añadida”. Mucho antes de las observaciones emitidas en 2011 por el Relator Especial relativas a la necesidad de que en Guatemala se emita regulaciones en torno a la Consulta, la Corte de Constitucionalidad desde 2007 ha presentado reiteradamente exhortativas al Congreso de la República sobre la necesidad de emitir la Ley de Consulta Previa. En el Congreso de la República existe la iniciativa bajo registro 3684 “Ley de Consulta a los Pueblos Indígenas” conocida por el pleno desde el 25 de septiembre de 2007, presentada por el representante Víctor Montejo, a instancia de organizaciones mayas, respondiendo a la exhortativa de la Corte de Constitucionalidad (expediente 1179-2005) que pide al Congreso una reforma legal para armonizar los Arts. 64 y 66 del Código Municipal, el Art. 15 del Convenio 169-OIT y el 26 del CODEUR, en cuanto a los procedimientos de consulta. Esta iniciativa pasó a la Comisión de Comunidades Indígenas, donde ha permanecido sin haberse incluido en agenda legislativa a la fecha. Recientemente, tras el fallo de Corte de Constitucionalidad que conminó al Congreso de la República a emitir una normativa, el 13 de marzo de 2018, los diputados García Rodas y Chinchilla Guzmán presentaron la iniciativa 5416, “Ley de consulta a los pueblos indígenas conforme al Convenio 169 de la OIT”. Finalmente, el 9 de mayo de 2018 fue presentada la iniciativa 5450 por el diputado Amilcar Pop Ac, “Ley que garantiza la consulta de Buena Fe, libre, previa e informada a pueblos indígenas”.

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2. Vacíos legales y en políticas públicas institucionales sobre la consulta previa La Corte de Constitucionalidad determinó que el procedimiento contemplado en la Ley General de Electricidad (artículos 15 al 19) y de su Reglamento, no resulta idóneo para que la consulta pueda tener lugar de forma acorde a su naturaleza y finalidad, porque está orientado a propiciar dos tipos de postura respecto a las iniciativas que sean presentadas al Ministerio de Energía y Minas: de oposición o de competencia; ambas ajenas e incluso contradictorias con el objetivo que persigue la consulta, que es, como se indicó, arribar a acuerdos mediante el diálogo, (CC. Expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017 Pág. pág. 64). Además, la Corte determinó que en los expedientes administrativos que contienen los estudios de evaluación de impacto ambiental, se pudo constatar que se incluyó un apartado de opinión pública y se adjuntaron como anexos fotografías de los Proyectos Hidroeléctricos Oxec y Oxec II, así como boletas de participación pública y constancias de que los miembros de la comunidades estuvieron de acuerdo con aquellos proyectos; sin embargo, el examen minucioso de los elementos descritos, permite establecer que no son contundentes para demostrar que se realizó la consulta conforme los estándares identificados en este apartado considerativo, porque constituyen documentación que se acompañó a aquellos estudios. Ninguna de las normas abajo mencionadas incorpora requerimientos tendientes a que los pueblos indígenas sean consultados antes de la aprobación de licencias de exploración o explotación de proyectos mineros (Mayén, 2012: 118). El Reglamento de la Ley de Minería (Acuerdo Gubernativo 176-2001), en los Artículos 7, 8 y 9 enuncia las disposiciones ambientales referidas a la obligatoriedad de presentar el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y su condicionamiento para otorgar la licencia de reconocimiento, exploración o explotación. Otras leyes relacionadas con la explotación de los recursos naturales son: la Ley de Protección y Mejoramiento del Ambiente (Decreto Numero 68-86), Ley Forestal (Decreto No. 101-96), la Ley de Áreas Protegidas (Decreto 4-89), y el Reglamento de Evaluación, Control y Seguimiento Ambiental (A.G. 1372016, del 11 de julio de 2016);. El Reglamento arriba aludido “no solamente no se ajustan a las normas internacionales previstas en el Art. 6 del Convenio 169 de OIT, no contempla aspectos culturales tales como procedimientos apropiados y en particular consultar a través de sus instituciones, sino que tampoco se respeta en la práctica” (Mayén, 2012: 118). Existe una evidente falta de armonización entre la legislación minera y la ambiental, que deja cuestiones sin regular tan trascendentes como la protección de los recursos hídricos frente al vertido de sustancias tóxicas o la gestión y control de la utilización del agua. (Anaya, 2011: Prr 55).

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CUADRO 8. Vacíos en la regulación de los estudios de impacto ambiental en Guatemala sobre consulta previa Acuerdo Gubernativo 137-2016, del 11 de julio de 2016, del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales (MARN), contiene el Reglamento de Evaluación, Control y Seguimiento Ambiental. Inciso 71, artículo 3, que la participación pública es un proceso mediante el cual se informa a la población circundante del área de influencia del proyecto sobre el funcionamiento del mismo, su ubicación y los impactos ambientales que este generará en un territorio determinado. Título VI, artículo 43, en los procesos de participación pública, el proponente del instrumento ambiental realizará la participación pública por medio de los siguientes mecanismos: a. Publicación de edictos: el proponente deberá publicar el edicto en un diario de mayor circulación a nivel nacional y en el diario de mayor circulación regional en el área de influencia directa donde se ubique el proyecto, obra, industria o actividad, con el objeto de informar que se presentará un instrumento ambiental ante el MARN. b. Documentación de metodología participativa: el proponente deberá presentar entrevistas, encuestas, talleres, asambleas y reuniones de trabajo, considerando la comunidad lingüística y las pertinencias culturales del área de influencia del proyecto. c. Comunicación pública: la información al público deberá difundirse a través de cuñas de radio con el objeto de informar que se presentará un instrumento ambiental ante el MARN. d. Guía de participación pública: el proponente deberá desarrollar una guía de participación pública en la que especifique la forma por la que se incentivará la comunicación pública durante la elaboración del instrumento ambiental, la forma por la que se resolverán los conflictos potenciales y el detalle de todas las actividades que se realizarán para involucrar o consultar a la población durante las distintas fases de desarrollo del proyecto, obra, industria o actividad. Título VI, artículo 43 a. El proponente deberá implementar los mecanismos de participación pública antes, durante y al finalizar el proceso de evaluación, control y seguimiento ambiental, según corresponda. La Dirección de Gestión Ambiental y Recursos Naturales (DIGARN) elaborará y emitirá los términos de referencia y el contenido específico, para la implementación de los mecanismos citados. El MARN establecerá el proceso de participación pública en los manuales respectivos. b. El proponente deberá informar a la población sobre la etapa de operación de proyecto, obra, industria o actividad, de manera que se puedan cumplir los requerimientos formales establecidos por la DIGARN y para que la población afectada directamente pueda manifestar su opinión y observaciones.

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3. Mandatos de la Corte de Constitucionalidad sobre la consulta previa En relación con la consulta previa, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala se ha pronunciado no solo sobre los aspectos sustantivos, en torno a los aspectos formales del derecho a la consulta previa sino a los asuntos formales del procedimiento de la misma; por ello la Corte ha invocado como una condición necesaria, normar el procedimiento general. Además de la base jurídica a través de legislación y reglamentos, la Corte reclama una base de nivel institucional para implementar la consulta previa, que contemple políticas y guías (generales y sectoriales), recursos (financiero/capital, humano, habilidades, conocimiento) y capacidad (educación y concientización). Desde 2005, la Corte Constitucional (expediente 1179-2005) ha exhortado al Congreso de la República para armonizar varias leyes que regulan la consulta en Guatemala; en 2007 (Expediente 121.-2007) la Corte es más explícita al advertir que la normativa que regula las consultas en Guatemala, el Convenio 169 de la OIT, el Código Municipal y la Ley de Consejos de Desarrollo, es bastante amplia y poco precisa en cuanto al desarrollo de los procedimientos de consulta. La corte pide proceder a realizar la reforma legal, a efecto de: a) armonizar el contenido de los artículos 64 y 66 del Código Municipal en el sentido de determinar con precisión cuándo una consulta municipal tendría efecto vinculante; y b) para efectivizar el derecho de consulta de los pueblos indígenas, referido en los artículos 15 del Convenio 169 de OIT y 26 de la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, se legisle sobre la forma cómo deben desarrollarse esos procedimientos consultivos, quién debe ser el órgano convocante, quién desarrolle la consulta, quién podrá participar, y los efectos de los resultados obtenidos. Finalmente, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en el Caso Oxec y Oxec II, (Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017, 26/mayo/2017), conminó al Congreso de la República a que, en el plazo de un año, apruebe una normativa legal atinente al derecho de consulta, plazo que culmina el 26/mayo/201811. La Corte de Constitucionalidad ha puesto en claro el impase político-legislativo actual, el cual debe desembocar sobre una ley regulatoria que norme la consulta previa. Esto plantea varias interrogantes, ¿se trata de normar con la ley la consulta contemplada por el Convenio 169, o se trata de normar el Código Municipal, o de una ley que norme las tres? García Ruiz (2008:4) es del criterio que una ley en este sentido sirva como normativa para los tres instrumentos, ve a la consulta regulada del Código Municipal como la más amplia, pues incluye a la totalidad de los municipios de la República, sean o no indígenas. Normar únicamente la consulta del Convenio 169 puede generar conflictos sobre la naturaleza “indígena” de tal o cual municipio y es necesario que la ley sea universal12.

11. Ver otras exhortativas en: Expedientes acumulados 156-2011 y 159-2014 del 25 de marzo 2015. 12. Ver el principio pro homine, en otro apartado, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos humanos.

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4. Mandatos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y disposiciones del Relator Especial Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fallos de acciones de tutela, ha contribuido al desarrollo de una metodología de los procesos de consulta previa. El Relator James Anaya, en sus comentarios13 al borrador del Reglamento para el Proceso de Consulta del Convenio 169 de la OIT (24 de enero de 2011) elaborado por una Comisión Intersectorial de la Presidencia de la República, planteó los siguientes puntos: -- Las normas internacionales exigen que las consultas tengan en cuenta las instituciones representativas y procedimientos de toma de decisiones de los pueblos indígenas. Así, el Convenio 169 señala expresamente que las consultas a los pueblos indígenas deben ser “adecuadas”, y realizarse en particular a través de sus “instituciones representativas” (Art. 6.1.a). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que el Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indígenas según sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta “los métodos tradicionales del [pueblo indígena] para la toma de decisiones” -- La idea de una comisión centralizada no es necesariamente contraria a los requisitos establecidos en las normas internacionales, y de hecho algunos países han optado también por este tipo de fórmula. Sin embargo, el Relator Especial constata que, en la medida de lo posible, y dependiendo de las circunstancias específicas y de la naturaleza y ámbito geográfico de la medida de que se trate, el procedimiento debería tener en cuenta y respetar los mecanismos internos de toma de decisiones característicos de los pueblos indígenas. -- El procedimiento de consulta debería ser flexible, porque el tipo de procedimiento directo podría resultar impracticable en relación con medidas que tengan un impacto geográfico considerable, por ejemplo un número mayor de veinte comunidades, en cuyo caso un procedimiento indirecto a través de la Comisión de Consulta podría resultar más viable pero esto debería ser la excepción y no la regla. -- El tipo de diálogo y negociación debe reflejar el espíritu y la letra de las normas internacionales y este debe viabilizar un proceso real de negociación. Varias de estas observaciones generales continúan siendo de actualidad y son incluso aplicables a las propuestas hechas por el ejecutivo en enero 2016 y julio 2017, incluso la iniciativa ahora presentada en febrero 2018 en el seno del legislativo.

13. Informe del Relator Especial Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, por mandato del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observaciones sobre la situación de los derechos de los pueblos indígenas de Guatemala en relación con los proyectos extractivos, y otro tipo de proyectos, en sus territorios tradicionales 1. A/HRC/16/xx Del 4 de marzo 2011.

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5. Estándares de consulta previa en Latinoamérica La consulta previa a pueblos indígenas se ha convertido en uno de los temas más difíciles y controvertidos del derecho nacional e internacional de los derechos humanos, durante casi treinta años transcurridos desde la aprobación del Convenio 169 OIT. En el marco de acceso a la justicia en relación la consulta previa, la CIDH recuerda que es obligación del Estado de Guatemala, apegarse a los estándares de la Comisión y de la Corte interamericanas en materia de justicia para pueblos indígenas en general, y de consulta previa en particular (CIDH. Informe Anual 2017. No.10) Muy pocos tribunales nacionales e internacionales, y escasos parlamentos, han desarrollado jurisprudencia y legislación adecuadas sobre la consulta previa, entre ellos la Corte Constitucional colombiana, hasta la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los estándares se hallan desde reglas de “derecho duro” (p. ej., leyes nacionales y tratados internacionales), vinculantes estrictamente para los Estados, hasta normas de “derecho blando” o “derecho suave” (p. ej., reglas operativas de organismos financieros multilaterales y códigos de responsabilidad empresarial de firmas multinacionales), que operan más como guías de conducta que como estándares jurídicos en sentido propio (Garavito et al, 2010:12). Esos estándares de derecho internacional sobre la materia de consulta previa han quedado reflejados en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala [ver sentencias dictadas en los expedientes 1149-2012, acumulados 4957 y 4958-2012, acumulados 156 y 159-2013, 411-2014 y 37532014]; y expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017. Este estudio sistemático de las normas internacionales y de la legislación nacional sobre la Consulta previa está acompañado de una exhortativa por su armonización legal con fin de elucidar muy complejas que van desde las situaciones a las que se aplica la consulta previa, el ámbito territorial de la consulta, los participantes en ella, el procedimiento que debe seguir la consulta, los efectos de esta y las reparaciones de los daños ocasionados por la falta de consulta o la realización de una consulta inadecuada. El Informe del Relator Especial, J. Anaya (2011) en sus recomendaciones a Guatemala sistematiza una serie de estándares internacionales y recomendaba, entre otras, que la fórmula de delimitar el área de afectación no debería limitar injustificadamente su ámbito de aplicación a los casos de “afectación única y exclusiva”, cuestiones como no reducir las decisiones a una instancia centralizada, un grupo, o a una decisión técnica; compromisos entre el derecho a la reparación, por un lado, y el derecho de los pueblos indígenas a participar en los beneficios de la explotación económica, y como parte de la obligación del Estado de garantizar los derechos indígenas, su compromiso con los acuerdos alcanzados, compensaciones y reparaciones, los cuales deberían ser formalizados y ser objeto de supervisión periódica, bajo la supervisión directa del Estado.

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CUADRO 9. Estándares de derecho internacional en materia de consulta previa Los siguientes criterios que se exponen constituyen un mínimum de elementos característicos a observar. A. Carácter previo a la medida gubernativa. “La consulta con los pueblos indígenas o tribales debe realizarse durante las primeras etapas del plan o proyecto de desarrollo o inversión o de la concesión extractiva”. B. La consulta debe ser informada. Este carácter informador del proceso de consulta, obliga al Estado a proporcionar información precisa sobre la naturaleza y consecuencias de los proyectos hidroeléctricos a las comunidades indígenas, antes y durante la consulta. Informada, es decir que tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los ambientales de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria; para la misma Corte Interamericana este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. (CIDH, caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Serie C No. 172, párr. 147.). C. Comprende un verdadero diálogo en el que privan la buena fe, la comunicación constante, la transparencia, el entendimiento y el respeto mutuos; no se agota con la sola información. Conforme los valores culturales de los pueblos indígenas de las comunidades afectadas, el proceso de consulta y sus actores deben respetar como mínimo su propio idioma, sus instituciones representativas y sus decisiones conforme sus procedimientos de toma de decisiones Convenio 169 de la OIT. La consulta de buena fe reside en el diálogo, una garantía frente a los procesos de consulta meramente formales, y se eviten de manera clara acciones como intentos o desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas y negociaciones secretas y paralelas con líderes o personas individuales de la comunidad. D. Se concreta mediante procedimientos culturalmente apropiados, en los que se respetan las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y tribales, especialmente en cuanto a sus instituciones representativas. E. Orientada al objetivo de arribar a acuerdos, con el consenso como vía para la toma de decisiones; no se trata de que una parte se imponga a la otra. CC expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017 Págs. 85- 92

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6. Responsabilidad empresarial en el marco de la Consulta Previa El respeto a los derechos humanos por parte de las empresas transnacionales y grandes corporaciones, ha sido un factor que explica el actual clima de desconfianza y conflictividad como lo atestiguan las numerosas declaratorias del estado de prevención por parte del Gobierno. Lo anterior lo manifestó el Relator Especial Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya por mandato del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Naciones Unidas, 1. A/HRC/16/xx Del 4 de marzo 2011. Prr 22). Corresponde al estado vigilar que las empresas cumplan el deber de respetar, en el marco del ámbito de influencia de sus operaciones, las normas internacionales de derechos humanos. El estándar internacional del entendimiento actual en la materia, en el campo de los derechos de pueblos indígenas, apunta a la responsabilidad de participar en la consulta previa, además de las obligaciones de respetar, remediar y reparar que puedan ser identificadas en la consulta, todo esto, más allá de los estándares exigidos actualmente por la legislación interna de Guatemala. La participación de las empresas en el proceso de consulta es una condición básica, y el Estado no puede delegar la responsabilidad de hacer “consultas” en las empresas responsables de la ejecución de los proyectos, En Guatemala ha habido casos de este tipo sin la debida supervisión estatal. Esta delegación es un resultado de la normativa ambiental actualmente vigente, que confunde el requisito de la consulta con la participación de la población local potencialmente afectada en el contexto de la realización de los estudios de impacto ambiental y social (EIAS) (Anaya, 2011:Prr 22) Entre las recomendaciones al sector empresarial dadas por el Relator Anaya en 2011, destaca que, para contribuir a generar las condiciones necesarias para dicho diálogo, las empresas deberán esforzarse en aumentar la transparencia de su información, reconocer sus errores, y repararlos, además de negociar sobre la expectativa de un reparto de beneficios, entendido esto como un derecho de los pueblos indígenas en caso de afectación de sus derechos territoriales. La legislación vigente en Guatemala exige a las empresas la realización de un Estudio de Impacto Ambiental y Social (ver CUADRO 8), como requisito para el otorgamiento de una licencia para la ejecución de dicho proyecto. Sin embargo, la normativa existente no contiene exigencias específicas relativas a proyectos en territorios tradicionales indígenas. Una actuación negativa, no solo abre la puerta a todo tipo de abusos, tampoco contribuye a un clima de diálogo y negociación, por muchos esfuerzos que haga el gobierno o interés que tengan las mismas comunidades en los proyectos en cuestión.

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CAPITULO IV

MARCO INSTITUCIONAL DE LA PDH

1. Marco de independencia institucional de la PDH La Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala posee un mandato constitucional muy amplio14, por lo que su campo de acción tiene esa misma característica. La Constitución y la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República y del Procurador de los Derechos Humanos, son las fuentes normativas que habilitan a la Procuraduría. Las funciones del Procurador de los Derechos Humanos directamente vinculadas con la consulta previa son las siguientes: -- Informar sobre la postura de la Procuraduría de los Derechos Humanos en relación al tema, por ejemplo en los Amicus Curiae emitidos por el Procurador15. -- Participar en la observación, ya sea de oficio o a solicitud de parte. Observar el proceso e informar de los resultados; recopilar la información necesaria para la observación; elaborar el instrumento de observación en las localidades; observar que se respeten los derechos humanos; coordinar con otras instituciones acciones de prevención cuando se requiera o se considere necesario; mantener comunicación interinstitucional constante, durante el desarrollo de la consulta y rendir informe de la consulta. -- Seguir los resultados de la consulta para identificar la aceptación de los mismos y las posibles reacciones. Preparar pronunciamiento del Procurador de los Derechos Humanos o su representante sobre el desarrollo de la consulta. La Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala se ha implicado muy activamente en el proceso de las consultas. Por una parte ha producido una serie de documentos que abordan cuestiones centrales de la consulta: el primero aborda el análisis del fenómeno de la minería en Guatemala, el segundo se concentra en el desarrollo de la misma en el departamento de Huehuetenango y, el tercero se concentra sobre el proceso de Ixcán, Quiché. Por una parte, la Procuraduría de los Derechos Humanos ha participado, entre 2004 y 2017, en al menos setenta y cuatro procesos de consulta, en su gran mayoría, consultas municipales que se dieron en relación con los sectores de minería e hidroeléctricas. En 2017 asistió a observar los casos de San Mateo Ixtatán, Huehuetenango, en la región de Ixquisis (17 de enero), a Santa María Cahabón, A. V. (27 de agosto) y a San Pedro Carchá, A. V. el 13 de septiembre).

14. La Constitución Política de la República de Guatemala, en su Art. 274, señala que el Procurador de los Derechos Humanos es un comisionado del Congreso de la República para la defensa de los derechos humanos que la Constitución garantiza. Como tal, tiene facultad de supervisar la administración; ejerce su cargo por un período de cinco años y rinde informe anual al pleno del Congreso, con el que se relacionará. 15. i) Referido al Expediente 1149 2012 Caso Hidroeléctrica “La Vega I”, 4958-2012 La Vega II Nebaj – Chajul ii) Referido al Expediente 15237-2012 5238-2012, caso Trecsa, Nebaj

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Mapa 1

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2. Disposiciones de la Corte de Constitucionalidad que vinculan a la PDH La Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha señalado que, al manifestar el Procurador de los Derechos Humanos la omisión de consulta previa, está asumiendo la actitud natural que le corresponde; es decir, la defensa de los intereses difusos que le han sido encomendados [artículo 25 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad], (Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017 Pág. 35). El Procurador de los Derechos Humanos ha fijado ya su posición en un Amicus Curiae ante la Corte de Constitucionalidad (ver nota 11 página 31), con estudios sobres las consultas municipales (ver II.5 página 22) y amparos como tercero interesado. En un número de casos, ya muy significativo, la Corte de Constitucionalidad ha exhortado a las instituciones correspondientes del Estado de Guatemala a tomar las medidas necesarias para que se practique la consulta a los pueblos indígenas, entre ellos, -- Expedientes acumulados 4639-2012 y 4646-2012, caso de Santa Rosa de Lima, pide a varias entidades gubernamentales, entre ellas la Procuraduría de los Derechos Humanos a que tomen conciencia de las exhortaciones de la corte hace en dicha sentencia. -- Expedientes acumulados 156-2011 y 159-2014, caso Cotzal, Uspantán, Chicamán, y San Cristóbal Verapaz vs. TRECSA: exhorta al Gabinete de Pueblos Indígenas e Interculturalidad del Organismo Ejecutivo, el Procurador de los Derechos Humanos, el Procurador General de la Nación, el Congreso de la República, la Universidad de San Carlos de Guatemala y al Tribunal Supremo Electoral -- Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017, 26/mayo/2017) caso Oxec y Oxec II, Santa María Cahabón, donde la Corte de Constitucionalidad otorgó Amparo provisional como Tercero interesado Procurador de los Derechos Humanos; Lo particular de este último fallo es que la Corte minuciosamente dispone sobre el procedimiento de consulta previa y atribuye al PPDH responsabilidades precisas, a saber: -- Fase de Convocatoria a la consulta: (3). El Ministerio de Energía y Minas debe realizar convocatoria a las instituciones y partes y entre ellas incluye a dos (2) representantes del Procurador de los Derechos Humanos (titular y suplente que tiene como función ejercer como mediadores entre todos los convocados y así evitar que pueda suscitarse asimetría entre unos y otros. (Pág. 94), -- Fase de apertura de la consulta: Una vez realizada la pre-consulta, dentro de un plazo perentorio que debe haber sido fijado en la primera reunión, se procederá a la apertura de la consulta propiamente dicha, en la cual los actores principales del proceso dialogarán a fin de arribar a acuerdos a través del consenso, por medio de sus respectivos representantes. A solicitud de cualquiera de ellos, el representante del Procurador de los Derechos Humanos puede desempeñarse como facilitador, mediador o conciliador. El resto de sujetos convocados para la pre-consulta también intervienen en esta etapa, pero sin que sus pronunciamientos vinculen directamente a los actores principales. (No.7. Página 96).

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CAPITULO V

PAUTAS PARA OPERACIONALIZAR LA CONSULTA PREVIA

1) Derechos Humanos vinculados a la Consulta Previa, Libre e Informada El derecho a la consulta previa y la obligación correlativa del Estado de realizarla es un derecho en sí, pero su realización es un medio para la vigencia de otros derechos (ver cuadro 10). Además, el cumplimiento de estos otros derechos influye para que la consulta sea efectivamente participativa, representativa e informada Es importante notar que no existe jerarquía entre estos diferentes tipos de derechos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, o ambientales), vinculados a la consulta previa porque estos son indivisibles e interdependientes

El derecho a la consulta también es un medio para vigilancia y respeto a otros derechos.

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CUADRO 10. Derechos de los Pueblos Indígenas vinculados a la consulta previa, libre e informada

a) Derecho a la no discriminación y la igualdad ante la ley (Convenio 169-OIT, Arts. 3 y 24). b) Derecho a la libre determinación (Convenio 169-OIT, Arts. 3 y 24). c) Derecho a una relación especial con las tierras o territorios (Convenio 169-OIT, Arts. 13). d) Derecho a la propiedad de la tierra, el territorio y los recursos naturales (Convenio 169OIT, Arts. 6, 14 y 15). e) Derecho a la participación y a la consulta (Convenio 169-OIT, Arts. 15, 17, 22, 27, 28). f) Derecho al consentimiento (Convenio 169-OIT, Art. 16). g) Derecho a sus propios sistemas de justicia (Convenio 169- OIT, Arts. 8, 9, 10 y 12). h) Derecho de género (Convenio 169- OIT, Arts. 3 y 20, y Convención de Belém do Pará). i) Derechos de las poblaciones vulnerables dentro de los pueblos indígenas (Convenio 169 de la OIT, Arts. 3 y 20, y Convención de Belém do Pará). j) Derecho a la educación intercultural bilingüe (Convenio 169-OIT, Arts. 26 a 31). k) Derecho a la salud intercultural (Convenio 169 de la OIT, Art. 25). l) Derechos territoriales de los pueblos indígenas (Consenso de Montevideo sobre Población y Desarrollo. Medida Prioritaria 88). m) No discriminación, promover la tolerancia, la comprensión (Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 15). n) Derecho a determinar y elaborar propias prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos (Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 32). Ñ) Derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos (Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 18).

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2. Etapas de un procedimiento de consulta previa, libre e informada El presente estudio sobre el proceso de consulta previa concluye en una definición de pautas que abarca los mínimos que debe contemplar una normativa sobre consulta previa, de acuerdo a estándares internacionales, como las etapas del proceso en sí. La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, particularmente en el caso Oxec y Oxec II, ha sido muy enfática en cuanto a señalar el procedimiento a seguir en la consulta previa, y en la observancia de los tratados internacionales ratificados por Guatemala. En términos generales, el proceso de consulta debe cumplir con la aplicación de los enfoques de interculturalidad, género y participación, los principios de oportunidad, buena fe, plazo razonable, ausencia de coacción o condicionamiento, flexibilidad. La consulta se desarrolla en fases que, en conjunto, le dan integridad y coherencia al proceso. Según estándares internacionales, en un proceso de consulta previa, libre e informada, ninguna fase es más importante que otra; en todas las fases, la palabra clave es “participación activa de todas las partes”; el núcleo de la consulta previa radica es su fase de implementación, es decir en las circunstancias del diálogo.

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ETAPA DE INICIO DEL PROCESO ¿QUE ES LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA? • Consulta directa, sustantiva, con los grupos y comunidades potencialmente afectadas y otras partes interesadas.

PARA • Identificar y evaluar la naturaleza de las consecuencias negativas actuales y potenciales sobre proyecto, programa, iniciativa o medida gubernamental, y llegar a un acuerdo centrado en sus derechos. El derecho a la consulta previa debe tener como punto de partida y como finalidad los derechos humanos. El estándar interamericano en la materia claramente señala que “la obligación de consultar es responsabilidad del Estado”. Significa que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros (CIDH, Informe 2017, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 208/17 31 diciembre 2017. Nos. 10 y 106, 118). El proceso se inicia de oficio por parte de la Autoridad, o a solicitud de los pueblos afectados. La Autoridad debe adoptar un proceso accesible y eficaz de petición de consulta previa.

EL ESTADO EL DEBER DEL ESTADO DE PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS Al referirse a los deberes del Estado respecto a los habitantes de la República, la obligación básica es adoptar las medidas apropiadas con miras a lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales hasta el máximo de los recursos de que se disponga.

El Derecho de Petición (Artículo 28 constitucional) Los habitantes de la República de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que está obligada a tramitarlas y deberá resolverlas conforme a la ley. En materia administrativa el término para resolver las peticiones y notificar las resoluciones no podrá exceder de treinta días.

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ETAPA DE PREPARACIÓN EN CUANTO A TODOS LOS ACTOS Y SERVICIOS DEL ESTADO El primer foco de interés de la consulta previa apunta a todos los actos y servicios de la administración pública. El Estado debe de prepararse para un proceso de consulta previa. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar. (Artículo 30 Constitución Política). Todos estos actos son públicos. Significa que toda institución y sus autoridades deben transparentar e informar, y no pueden decidir por sí solas sobre medidas, actos y servicios que se planea ejecutar (local, nacional, regional o internacional), por ejemplo:

 Programas sociales  Servicios de salud  Programas y políticas educativas  Programas especiales de fomento de la inversión  Etc. Finalmente, no menos importante, el Estado es responsable de reconocer, respetar y promover los derechos de los pueblos indígenas, por tanto, es el garante de las medidas a implementar derivadas de todos aquellos acuerdos entre el Estado, comunidad, instituciones responsables y/o empresas.

EN CUANTO A LA MANIFESTACIÓN DE INTERÉS DE LAS EMPRESAS i) Proyectos de factibilidad a) Las empresas deben identificar y evaluar las consecuencias negativas reales o potenciales sobre los derechos humanos en las que puedan verse implicadas ya sea a través de sus propias actividades o como resultado de sus relaciones para comerciales proteger, respetar y remediar (NU Principios Rectores Sobre las Empresas y los Derechos Humanos). b) Solicitud de los permisos correspondientes a entidades de gobierno La manifestación de interés generalmente inicia con el trámite de las licencias respectivas de las empresas ante las entidades gubernamentales respectivas (MARN, MEM, entre otras) y una comunicación pública con las entidades gubernamentales vinculadas.

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c) Información y transparencia sobre los expedientes administrativos En particular, los proyectos extractivos y otros tipo de proyectos que demandan de Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental y Social estudios de impacto ambiental y social que requieren ser hechos con antelación, deben ser comunicados por la entidad gubernamental respectiva a fin de iniciar la fase preparatoria respectiva. Estos expedientes administrativos con la solicitud de aprobación son de dominio público.

ETAPA DE PLANIFICACIÓN Y COORDINACIÓN Esta fase preparatoria también puede ser vista como pre-consulta, o consulta sobre el cómo hacer la consulta, y se desarrolla en dos momentos:

1. COORDINACIÓN DEL PROCESO Y LOGISTICA DE LA CONSULTA PREVIA Si la a ley considera la existencia de una entidad responsable de la coordinación del proceso de consulta y a qué nivel actuará, esta instancia puede conducirse de forma descentralizada o centralizada, pero en cualquier caso, no compete a ella concentrar poderes ni decisiones sobre los asuntos que deben someterse a consulta, sino cumplir con las funciones de secretariado, de las cuales, entre las más importantes es coordina el proceso de consulta en sus varias primera fases.

2. CONVOCATORIA A LAS PARTES El proceso de la consulta debería movilizar a una pluralidad de actores desde el momento inicial de la comunicación pública del proyecto, programa, iniciativa o medida de que se trate y produce la afectación. Debe contemplar el derecho de petición, proveniente de las comunidades o grupos que consideran que sus intereses y condiciones de vida serán afectados. Corresponde al conjunto de estos actores no solo al Estado o a la empresa, hacer una identificación primaria de la zona de afectación. Un dialogo con participación abierta y múltiple es fundamental para identificar la zona de afectación y las comunidades que requieres ser consultadas.

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ETAPA DE IMPLEMENTACIÓN 1. Componente de diálogo intercultural El diálogo público, local, comunitario, constituye el espíritu de la consulta previa, debe realizarse de conformidad con sus usos, costumbres y métodos de participación propia, esto es fundamental para asegurar un pleno acceso a la justica en Guatemala. El Estado no puede imponer un modelo de consulta sino establecer un diálogo intercultural con las comunidades y este debe ser directo, delegando el Estado a representante con capacidad de decisión, en el diálogo en que participa, respetando y sigue las tradiciones y costumbres propias, guiado por las autoridades representativas de las comunidades.

2. Componente de reconocimiento de las autoridades representativas de las comunidades y de las instituciones propias de los pueblos indígenas: El Estado no puede proceder como si la jurisdicción y organización de las autoridades propias de las comunidades no existiera, seleccionar a imponer a sus interlocutores y limitar su número de representantes.

3. Componente de información pública El carácter informador del proceso de consulta obliga al Estado a proporcionar información precisa sobre la naturaleza y consecuencias de los proyectos. El Estado a través de sus ministerios o entidades directamente relacionados, debe presentar a las comunidades la información de que dispone, información suficiente, oportuna, objetiva, completa, de buena calidad y comprensible (clara, adecuada y pertinente, bilingüe, oral, escrita, presencial), sobre la Proyecto, programa o iniciativa que producirá la afectación. La comunidad tiene el derecho de buscar su propia información, de fuentes independientes, y tomarlas en cuenta en la consulta.

4. Componente de negociación colectiva y pública Una vez hecha la convocatoria y establecido un cronograma, el Estado debe respetar el calendario local, las fases de diálogo público (asambleas de autoridades, asambleas comunitarias) según los métodos tradicionales de toma de decisiones, estando dispuesto a pactar distribución de beneficios, compensaciones y reparaciones.

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5. Componente de consentimientos y acuerdos Con base en sus propias tradiciones y costumbres de diálogo público, bajo el liderazgo de sus autoridades, la comunidad procede a definir los consentimientos pertinentes, con la finalidad de llegar a un acuerdo y precisar los compromisos acerca del objeto de la consulta, (según el Convenio 169 de la OIT, Art. 6.).

ETAPA DE SEGUIMIENTO Y MONITOREO DE ACUERDOS 1. Consentimiento y acuerdos sobre los resultados del proceso de consulta previa, libre e informada No todo se reduce a valorar el diálogo, también hay que concluirlo estableciendo los resultados o acuerdos alcanzados. No se concluye un diálogo o una reunión dentro de un ambiente de dispersión sino se cierra siguiendo una secuencia de acciones finales. Los resultados del consentimiento comunitario generalmente concluyen en compromisos, cualesquiera que éstos sean. En ningún otro momento como este, el principio de buena fe, actuante a todo lo largo de la consulta previa, debe primar. La buena fe, no está mediada por relaciones de fuerza ni mucho menos de violencia, es vinculatoria y obliga a todas las partes La importancia que se da a las actas en este tipo de reuniones públicas no es nueva en las comunidades, al contrario. El que se recurra a una forma escrita no expresa una posición valorativa por encima de los acuerdos orales. El registro escrito se valora como una respuesta ante el exterior. Esto es muy real, especialmente al recordar la historia política de los pueblos indígenas donde la escritura jugó el papel de medio de prueba histórica. Acuerdos y sus compromisos deben constar en documentos debidamente suscritos y legalizados y estar formulados de manera tal que puedan servir de fundamento para reclamar, incluso por la vía judicial. Junto a la buena fe, el otro principio actuante es el principio de Información pública. En esta fase final se deben considerar una serie de decisiones o medida sobre cómo se administrarán un listado, que puede ser extenso de asuntos tales como los siguientes: 2. Registro de todo lo actuado a. Registro de actas b. Supervisión de implementación de compromisos c. Reparaciones d. Otras que se hayan considerado o puedan considerarse. 3. Información pública permanente Información y transparencia sobre el avance en el cumplimiento de los resultados de la consulta.

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CUADRO 11. Resumen de las etapas de un procedimiento de consulta previa ETAPAS

FASES

INICIO DEL PROCESO

EL ESTADO EL DEBER DEL ESTADO DE PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS EL DERECHO DE PETICIÓN

PREPARACIÓN

EN CUANTO A TODOS LOS ACTOS Y SERVICIOS DEL ESTADO EN CUANTO A LA MANIFESTACIÓN DE INTERÉS DE LAS EMPRESAS Proyecto de factibilidad Solicitud de los permisos correspondientes a entidades de gobierno Información y transparencia sobre los expedientes administrativos

PLANIFICACIÓN Y COORDINACIÓN

COORDINACIÓN DEL PROCESO Y LOGISTICA DE LA CONSULTA PREVIA

IMPLEMENTACIÓN

DIALOGO COMUNITARIO 1. Componente de diálogo intercultural 2. Componente de reconocimiento de las instituciones y autoridades representativas de las comunidades 3. Componente de información pública 4. Componente de negociación colectiva y publica 5. Componente de consentimientos y acuerdos

SEGUIMIENTO Y MONITOREO DE ACUERDOS

CONSENTIMIENTOS Y ACUERDOS 1. Sobre los resultados del proceso de consulta previa, libre e informada 2. Registro de todo lo actuado 3. Información pública permanente

CONVOCATORIA A LAS PARTES

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47 Recomendaciones

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48 Procurador de los Derechos Humanos Jordán Rodas Andrade

-- Secretaria de Programación y Planificación de la Presidencia. Consenso de Montevideo sobre Población y Desarrollo. Gobierno de Guatemala: Informe Guatemala 2017. En: https://crpd.cepal.org/1e/ sites/crpd1e/files/presentations/guatemala.pdf. 20.05.207 -- Yagenova, Simona García, Rocío (2009). Guatemala: el pueblo de Sipakapa versus la empresa minera Goldcorps. Buenos Aires: CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales OSAL, Observatorio Social de América Latina (Año 10 no. 25 abril.

49 Derecho de Consulta Previa, Libre e Informada

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Dirección de Investigación en Derechos Humanos Mesa de derechos colectivos Mayo de 2018