Infancia Y Democracia En Argentina

INFANCIA Y DEMOCRACIA EN LA ARGENTINA. La cuestión de la responsabilidad penal de los adolescentes”, GARCIA MENDEZ, Emilio (compilador) – Fundación SUR Argentina, Editores del Puerto – Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2004. La lucha por el derecho...(1). Maximiliano E. Nicolás(2) “Permitidme, pues, señoras y señores, que os hable una vez del niño, de sus necesidades, de los peligros que amenazan su vida, aun desde antes de nacer, de lo que es menester hacer para salvarlo, y para asegurar su salud, su vigor y su felicidad. A él he dedicado desde mi primera juventud mis mayores esfuerzos, lo mejor de mi inteligencia, lo más fervoroso de mi entusiasmo. Y hoy, cuando voy bajando la cuesta de la vida, vuelvo a él mis ojos, con más dulzura, con más amor todavía si es posible, como buen abuelo viejo que podría ser, como buen abuelo viejo que pone en los nietos, sino mayor afecto que en los hijos, al menos un sentimiento más suave y más amplio, de comprensión, de condescendencia, de inefable bondad...”(3). Gregorio Aráoz Alfaro “El individuo caritativo satisface una necesidad anímica al hacer el bien. Cuanto mayor sea esta necesidad, menos se pondrá en el lugar de aquél a quien ayuda y que le sirve para satisfacerla...”(4). Friedrich Nietzsche Si alguien me preguntara cómo operar a una persona, sencillamente respondería “No se, no soy médico”. Más aún, si a un médico clínico se le pidiera que practique una operación, éste podría decir “No puedo hacerlo, no me he especializado en cirugía”. Se trata de una lógica tan primaria como irrefutable. Participar solo en aquello para lo cual estamos preparados y opinar solo sobre aquello que conocemos, debiera formar parte de nuestro sentido común. Claro que como bien lo indica el refrán popular, el sentido común con frecuencia resulta ser el menos común de los sentidos. En materia de responsabilidad penal y en un sentido más amplio, en cuestiones de política criminal, cualquier “ciudadano medio” tiene algo que decir. Unos porque han sido víctimas de delito, otros porque están relacionados de algún modo con aquellas, y cada uno de nosotros como potenciales víctimas. Todos creemos tener derecho a opinar, aunque no tengamos idea que, paradójicamente, nuestras opiniones con frecuencia operan en detrimento de nuestros derechos. Así, aparece lo que se ha dado en llamar “fenómeno psicosocial de la ilusión penal”, esto es, la creencia de que los niveles de seguridad de la sociedad se encuentran garantizados a partir del funcionamiento de sus sistemas penales institucionales –de lo cual se infiere a su vez, que si determinado conflicto social se agudiza, la respuesta refleja debe ser necesariamente el incremento en la represión de las conductas que se interpretan como causa unilateral de tales fenómenos-(5). En este camino, nuestro país ha sido guiado por un sinfín de reformas penales de corte netamente represivo. Leyes más duras, condenas más largas y cárceles por doquier, han sido el motor que a pesar de girar y girar, nunca arranca. Ello, pues se trata de finalidades

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político-criminales que se reducen a meras consideraciones utilitaristas-sociales de eficiencia empírica, que ignoran consideraciones valorativas derivadas de un principio de respeto a la dignidad humana y a las garantías fundamentales del individuo(6). Tal cual lo señala BELOFF en la obra que me ha tocado comentar, tratándose de niños y jóvenes, los reclamos por endurecer la justicia penal -reflejados bajo la consigna: “bajar la edad de imputabilidad”-, además de desconocer el derecho vigente, forman parte de aquella corriente según la cual el derecho penal puede resolver mágicamente nuestros problemas sociales(7). Lo afirmado no implica pretender que el derecho se convierta en un saber “oscuro”, guiado por una técnica inaccesible. Se trata simplemente de entender hasta dónde se puede llegar, y hasta dónde no se debe acceder utilizando el derecho penal como vehículo. Si necesito operarme, debo buscar a un médico; y aun así, no cualquier médico podrá ayudarme, solo aquel que esté capacitado para practicarme la intervención quirúrgica que necesito. Haber estado enfermo no nos da el conocimiento para curar a otros. En una comunicación difundida por correo electrónico(8), su autor señaló: “Hace unos meses la sociedad -incentivada por los medios- nos inundó con el "caso Blumberg", y los argentinos se conmovieron por el caso, viendo un padre destruido, y la crueldad de unos"animales". Todos los medios nos inundaron con el tema, (...) Las radios (...) llevaron sus móviles a las esquinas a firmar el "petitorio" de la "cruzada por Axel" donde miles y miles de personas firmaron sin mirar. Al fin y al cabo importaba sobre todo el dolor y el sufrimiento de un padre. Pero este padre pareció entender mal. Era graduado en dolor y se creyó licenciado en "seguridad", "legislación" y experto en funcionamiento de los poderes de la República”.

Como se aprecia en este punto, el derecho penal no escapa a la lógica que orienta a la medicina -habiéndola tomado como ej. para ilustrar esta cuestión en particular-, y aunque como sociedad soslayemos su importancia, reflexionar sobre la conveniencia o no de utilizarlo en forma indiscriminada como herramienta de “solución” de conflictos sociales, resulta esencial. En el campo de la medicina, es evidente que quien intente ejercer las artes curativas sin estar preparado para ello, pondrá en riesgo la salud de sus pacientes. Tratándose del derecho penal, su administración y eventual utilización no solo conlleva el riesgo de poner en jaque uno de los aspectos más valiosos de la persona -esto es, su libertad-, sino que además, aun cuando corresponda su aplicación, su intensidad estará dada por la medida de culpabilidad del sujeto pasible de sanción. CHRISTIE lo explica de un modo tan sencillo como admirable: “[l]a pena es un mal con la intención de ser eso. Tiene que ver con el sufrimiento. Algunas personas deciden que otras deben sufrir un castigo, decisión que en la mayoría de las sociedades tiene consecuencias profundas, para y dentro del sistema que decide”(9).

Así, dentro del sistema que decide, se establecen diversos límites a su utilización. En su sentido más amplio, las garantías constitucionales funcionan como límite al poder punitivo estatal. De ahí que aplicar una pena a un individuo no sea una tarea sencilla y requiera cierta reflexión; de ahí el título a esta introducción. Porque como lo describía VON IHERING, la lucha por el derecho conlleva una tensión permanente -que, en material penal, se traduce en superar su carácter dicotómico y su banalización-(10). Precisamente esta última tendencia, es la que nos lleva como sociedad, a perder de vista los fines que pretendemos lograr, utilizando al derecho penal como medio excluyente. 2

Esta breve introducción, tiene por objetivo enmarcar la presentación de un libro cuya principal preocupación –tanto explícita como implícita- es la responsabilidad. En forma explícita, se trata de una doble responsabilidad. Por un lado, el libro está dedicado a la cuestión de la responsabilidad penal de los jóvenes infractores a la ley penal. La discusión está orientada por la necesidad de superar el sistema tutelar vigente –que absorbe no sólo a aquellas personas menores de edad que han cometido un ilícito penal, sino a todo aquel niño/a o joven que se encuentra en “situación de riesgo o abandono material o moral” –categoría vaga e imprecisa que sustenta al modelo que se conoce como “Doctrina de la situación irregular”-. Según se explica, la legislación vigente en nuestro país, “[t]rata a los mayores de 16 años y menores de 18 (decretos leyes de la dictadura militar 22.278 y 22.803 de 1980 y 1983 respectivamente) peor que a los adultos, porque con las mismas penas disponen de muchas menos garantías, y a los menores de 16 con absoluta discrecionalidad (criminalizando la pobreza de algunos y permitiendo la impunidad de la violencia de otros)”(11). Los párrafos que se han citado al comienzo, pueden servir en algo para comprender la génesis del sistema vigente en nuestro país. La idea de Aráoz Alfaro, resume la principal postura que dio sustento a la actual legislación. Desde fines del siglo XIX, el “amor por los niños” fue el principal referente de un modelo que terminó condenando a un sector de la infancia. En toda América latina, el tratamiento jurídico diferenciado de la infancia-juventud, se remonta a las primeras décadas del siglo XX(12). García Méndez ha expresado que sin lugar a dudas, el origen de tal especificidad jurídica es de naturaleza penal(13). Anteriormente, se creía que las cuestiones vinculadas a las relaciones familiares y a la vida privada del niño, pertenecían a un mundo “natural” no regulado por el derecho. En cuanto a los casos excepcionales en donde se percibía su intervención en la vida pública (comúnmente mediante la comisión de un delito grave), se le aplicaba la misma sanción que le hubiera tocado en caso de ser adulto. De esta manera, luego la preocupación se centrará en que los niños y jóvenes que cometen delitos están recibiendo el mismo trato que los adultos. En tales circunstancias, las damas dedicadas a la beneficencia -respaldadas por otros tantos grupos filantrópicos- comienzan a luchar por alejar a los niños y jóvenes del derecho penal que se aplicaba a los adultos. Dentro de esta nueva mirada es que la infancia comienza a percibirse como aquél sector conformado por “seres irregulares”. Es importante destacar que estas leyes presuponen una marcada diferenciación en el interior de la categoría infancia: niños-jóvenes y menores (estos últimos, excluidos de la escuela, la familia, la salud, etc y objetos de tutela por parte de la justicia de menores). Las disposiciones legales están pensadas y dirigidas exclusivamente a los menores y tienden objetivamente a consolidar las divisiones aludidas dentro del universo infancia(14). Sin embargo, las “buenas intenciones” no han sido el único fundamento del actual sistema. En tal sentido GARCÍA MÉNDEZ aclara: “La evolución y características de los instrumentos jurídicos destinados al control de los menores, deben, necesariamente, interpretarse a la luz de la conciencia social imperante durante las distintas épocas. Las diversas políticas de segregación de los menores que comienzan a adquirir carácter sistemático a partir del siglo XIX, resultan legitimadas en el contexto “científico” del positivismo criminológico y las consecuentes teorías de la defensa social que de esta corriente se derivan. Como la esencia de muchos documentos de la época lo demuestran, la salvaguarda de la integridad de los niños resulta subordinada al objetivo de protección de la sociedad frente a futuros “delincuentes”. A la

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confusión ya señalada, se suma la consideración indiscriminada de los conceptos de delincuencia, pobreza y abuso. Habrá que esperar hasta nuestros días para asistir a una verdadera organización de la conciencia y reacción social que reconozca el abuso y maltrato a los niños como un problema grave pero, sobre todo, que forma parte de la esfera pública”(15).

Tales consideraciones indican que la “doctrina de la situación irregular”, estuvo signada por dos tipos de preocupaciones: brindar un tratamiento diferencial a un grupo de niños y jóvenes, y dar un tipo de protección específica a la sociedad, respecto de estos jóvenes cuyas conductas “desviadas” hacían peligrar la paz social. Las reacciones estatales coactivas frente a infractores de la ley penal, bajo este sistema de justicia de menores, fueron justificadas a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización –o neutralización-, y la defensa de la sociedad frente a los “peligrosos”. Así, la pretendida ausencia de la capacidad de responsabilidad por parte de algunos individuos implicó que otros asumieran la responsabilidad de neutralizarlos(16). Como es dable apreciar, se legitimó un sistema de “justicia” que gira en torno a “necesidades” más que a “derechos”; y en el cual las intervenciones mediante estudios psicológicos y sociales trascienden la infracción a la ley penal cometida por el joven. En este contexto, las actitudes y conductas que no serían estigmatizadas o consideradas problemáticas entre los adultos (problemas de conducta, abandono de hogar, promiscuidad sexual, conflictos familiares, etc.) se ventilan ante un juez penal(17). En palabras de PITCH: “La intervención de la autoridad no dirigida a la ‘corrección’ ni al castigo, sino a la protección, la educación y la remoción de las influencias negativas familiares o ambientales, se justifica y legitima en el nombre del ‘bien’ de los niños”(18).

Con una marcada y perseverante intención por superar el actual sistema de protecciónrepresión, cada uno de los integrantes de la fundación SUR-Argentina ha venido desarrollando su trabajo. Algunos con varios años de reconocida trayectoria -generadores de diversos cambios doctrinarios, jurisprudenciales y legislativos-, otros iniciando sus primeros pasos. Pero todos, confluyendo en un camino común: la lucha por los derechos de niños y jóvenes. Esto es justamente lo que se señala al comienzo de la obra: “El libro que aquí SUR-Argentina pone a disposición del lector, constituye el resultado de un largo esfuerzo colectivo que hoy, con la constitución jurídica d la Fundación, da un salto cualitativo en materia organizativa para un mejor aprovechamiento de muchas practicas y desvelos de carácter individual”(19).

Por otro lado, el libro está dedicado a la responsabilidad de los adultos. Aquí de modo explícito, se hace referencia a la responsabilidad del Estado que, como garante de la protección integral de derechos, “[p]osee la obligación de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y demás necesarias a fin de brindarle a los padres o grupo de pertenencia del niño, las herramientas para que puedan ejercer tal rol. De lo contrario, la omisión y responsabilidad es del Estado y no de la familia. Ambos padres son los encargados de criar y educar al niño dentro de su propio núcleo familiar, con la garantía por parte del Estado de proveerles todo lo necesario a fin de que puedan ejercer sus funciones, derechos y obligaciones”(20). La responsabilidad institucional, es analizada en forma permanente a lo largo del libro. En particular, se dedica un capítulo al proyecto de ley de Protección Integral de la Niñez, aprobado por mayoría en la Cámara de Diputados, el 22 de septiembre de 2004; y se recepta 4

el proyecto de ley sobre el Régimen aplicable a las personas menores de dieciocho años de edad infractoras de la ley penal (Expte. 1650-D-02 -18/04/02- Expte. 1879-D-04 -20/04/04-), cuya autoría pertenece a la legisladora, abogada y responsable de la fundación, Laura Musa. Asimismo, con la colaboración de diversos autores de reconocida trayectoria a nivel nacional e internacional, se analiza el panorama legislativo en materia de responsabilidad penal juvenil, en algunos países de América Latina. Noris Pignata –miembro de la fundación con reconocida y tenaz trayectoria- analiza el panorama legislativo de la responsabilidad penal juvenil en Argentina. Joao Costa Saraiva analiza la actual situación de Brasil, Jorge Giannareas hace lo propio respecto a Panamá, y Consuelo Contreras y Julio Cortés, reseñan el panorama legislativo en Chile. El “interés superior del niño” -incorporado a partir de la Convención sobre los derechos del niño- se vincula con la responsabilidad penal de los jóvenes, a través de los textos de Miguel Cilleroy Jaime Couso. Determinados aspectos específicos de la problemática tratada –tales como la restricciones a la defensa técnico-jurídica bajo el sistema tutelar vigente y la “edad de imputabilidad” se analizan en los textos de Gimol Pinto –otra reconocida abogada, docente y activista fundamental por los derechos de la infancia, que se suma a la fundación-, y Víctor Abramovich, Andrea Pochak y Gustavo Palmieri –incansables luchadores en pos de la vigencia y puesta en práctica de los derechos humanos, y representantes del Centro de Estudios Legales y Sociales-. Algunas consideraciones particulares que ya han sido destacadas en el presente comentario, provienen de los textos de Emilio García Méndez –Director de la fundación y uno de los pilares fundamentales de los procesos de reformas en toda América Latina- y de Mary Ana Beloff –abogada, profesora adjunta regular en la Universidad de Buenos Aires de la materia “Derecho penal juvenil” y destacada jurista a nivel nacional e internacional, con gran trayectoria y un sinnúmero de publicaciones en su haber-. Forman parte de la obra además, determinados documentos que explican los principales proyectos de la fundación SUR –entre los cuales se destaca la “Red nacional de abogados” y el “Programa de atención jurídica directa”. En líneas generales, la creación de un red nacional de abogados aparece como una alternativa viable a corto plazo para contribuir al desmonte de la cultura tutelar, mediante la promoción, defensa, investigación y elaboración de materiales sobre Derechos Humanos, Justicia y políticas sociales en relación a las personas menores de edad. El programa de atención jurídica directa, por su parte, es “[u]na herramienta de capacitación de jóvenes abogados que enriquecen y completan su formación profesional, asumiendo a partir de su compromiso, un nuevo rol profesional que los integra al proceso de reforma y reformulación crítica de la condición jurídica de la infancia, configurándose una especialidad y especificidad en su labor técnica, hasta ahora, no abordada o escasamente abordada”(21). Completan la obra, un apartado en el cual se presenta formalmente la fundación y se señalan sus principales características y objetivos –cuyo desarrollo ya ha sido reseñado-, y otro dedicado a explicar su relación con la fundación hermana SUR-Brasil –ambas entidades forman parte de una red internacional de académicos que tiene por misión reforzar al voz de

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las universidades, especialmente del hemisferio sur, en derechos humanos y políticas sociales, y de promover la cooperación entre éstas y las organizaciones de la sociedad civil y las Naciones Unidas-. Finalmente, dentro de la propuesta en la cual se enmarca el presente trabajo, podría afirmarse que el libro encierra una interpretación más –implícita- del concepto de responsabilidad. Me refiero a la responsabilidad de todos como integrantes del grupo social, de garantizar la plena vigencia y operatividad de los derechos humanos en general y, específicamente, en materia de infancia y juventud. Ello, más allá de nuestro rol y nuestra actividad, más allá de nuestra condición de operadores o no del sistema, y aunque sea sumamente difícil, más allá de nuestro rol de víctimas. Ello, pues lo contrario podría conducirnos a un Estado autoritario, en el cual el poder punitivo actúa y luego pregunta –con las nefastas consecuencias que hemos sufrido a lo largo de nuestra historia-. 1 - Título extraído a modo de reconocimiento a la famosa obra de Rudolph Von Ihering. [volver] 2 - Abogado, miembro del equipo de trabajo de la fundación SUR Argentina.[volver] 3 - Aráoz Alfaro, Gregorio, citado en el proyecto de Código del niño elaborado por los diputados nacionales Ramón G. Loyarte y Benjamín S. González en el año 1932 (destacados agregados).[volver] 4 - Nietzsche, Friedrich, Aurora, Edimat Libros, España, 1998, p. 212.[volver] 5 - ALAGIA, Alejandro y CIAFARDINI, Mariano, Prólogo en AA.VV., Abolicionismo Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989, p. 7 y sgte. [volver] 6 - SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Perspectivas sobre la política criminal moderna, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 23.[volver] 7 - BELOFF, Mary Ana, en INFANCIA Y DEMOCRACIA EN LA ARGENTINA. La cuestión de la responsabilidad penal de los adolescentes, GARCIA MENDEZ, Emilio (compilador) – Fundación SUR Argentina, Editores del Puerto – Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2004, p. 30.[volver] 8 - Adjudicada al Presbítero de San Isidro, Eduardo de la Serna.[volver] 9 - CHRISTIE, Nils, “Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno”, en AA.VV., Abolicionismo Penal, ob. cit., p. 127.[volver] 10 - CHRISTIE, en su obra citada presentemente, explica que las dicotomías son el equipo natural del derecho penal. Al respecto señala: “Alguien debe sufrir. Por lo tanto es necesario distinguir con claridad entre blanco y negro, malo y bueno, criminal y no criminal. La víctima más adecuada es totalmente blanca, el atacante igualmente negro. (...) [a] partir de esta primera caracterización, el derecho penal es un tipo de derecho que lleva a un cuadro simplista del hombre y sus actos” (Ídem anterior, p. 128).[volver]

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11 - GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, “Adolescentes y responsabilidad penal en Argentina: una oportunidad histórica para la democracia”, en Infancia y democracia en la Argentina, op. cit., p. 25 y sgte. [volver] 12 - La primer legislación específica en nuestro país, ha sido la Ley 10.903 -también conocida como Ley Agote- que data del año 1919 (B.O. 27/08/1919).[volver] 13 - GARCÍA MÉNDEZ, Infancia. De los derechos y de la justicia, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 1.[volver] 14 - Ídem anterior, p. 6.[volver] 15 - Ibidem, p. 27 y sgte.[volver] 16 - PITCH, Tamar, Responsabilidades limitadas. Actores, Conflictos y Justicia Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 67.[volver] 17 - Ídem anterior, p. 163.[volver] 18 - Ibidem, p. 164.[volver] 19 - “Infancia y Sur”, en INFANCIA Y DEMOCRACIA EN LA ARGENTINA, op. cit., XIII.[volver] 20 - “El proyecto de ley de Protección Integral: la posición del CELS y de la fundación SURArgentina”, en INFANCIA Y DEMOCRACIA EN LA ARGENTINA, op. cit., p. 147.[volver] 21 - TERRAGNI, Martiniano, “Programa de atención jurídica directa de la fundación SUR Argentina. Capacitación profesional, investigación y propuestas de reforma legal”, en INFANCIA Y DEMOCRACIA EN LA ARGENTINA, op. cit., p. 73.[volver]

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