Historia Del Derecho.pdf

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Historia del derecho Bolilla nº 1: El campo disciplinar: 1) La historia del derecho: La historia es la ciencia que tiene como objeto de estudio el pasado de la humanidad y como método el propio de las ciencias sociales. El interés por la historia está presente desde siempre. Pero quien se considera que comenzó a estudiar científicamente la historia fue Herodoto Halicarnaso. Con Heródoto se inauguró un nuevo camino para reconstruir el pasado: obtener todo tipo de información y testimonios de los hechos ocurridos, someterlos a un proceso crítico para asegurarse de su veracidad, ordenarlos de acuerdo a un criterio y exponerlos para que perduren a través del tiempo. Herodoto se ocupo de indagar y preguntar a los testigos a través de aquel método, pero las limitaciones del mismo eran evidente: la historia se refería solo a un pasado inmediato. Este método se llamo <>. Luego las investigaciones metodológicas y los estudios de Herodoto son retomados por Luciano Samosata. Como dijimos anteriormente, el interés por la historia estuvo presente desde siempre. Así vemos que desde antes de herodoto se escribieron relatos históricos, como son los relatos místicos y los relatos teocráticos. También son dignas de mención obras como “La nave de Genofont” y “La Guerra del Peloponeso”. Estas primeras obras se escriben en papiros. El papiro egipcio se fabricaba a partir de capas celulares de la médula dispuestas de forma longitudinal; sobre ellas se disponían otras orientadas en sentido transversal; el conjunto se impregnaba en agua, se prensaba y secaba y se frotaba suavemente con marfil o con una concha lisa. El uso del papiro para escribir textos literarios pasó de la civilización griega a la romana y se mantuvo hasta el siglo IV d.C., época en la que fue sustituido por el pergamino. Esta sustitución se debió a la prohibición egipcia de exportar papiros a Europa, a fin de poder construir la biblioteca más grande del mundo: la biblioteca de Alejandría. El pergamino estaba realizado con las pieles de los animales, especialmente ovejas, terneros y cabras. El pergamino está hecho empleando un procedimiento que consiste en lavar la piel, sumergirla después en una solución de cal para quitarle el pelo, rasparla e igualarla por ambos lados y al final desgastarla por un largo periodo de tiempo con polvos de piedra pómez. Luego apareció el papel que se confeccionaba, en los primeros tiempos, con ropa vieja y podrida. Los chinos ya fabricaban papel a partir de los residuos de la seda, la paja de arroz y el cáñamo, e incluso del algodón y transmitieron este conocimiento a los árabes, quienes a su vez lo llevaron a las que hoy son España y Sicilia desde el siglo X. La elaboración de papel se extendió a Francia que lo producía utilizando lino desde el siglo XII. Los historiadores romanos siguieron el método inquisitivo crítico desarrollado por los griego y se dedicaron a narrar, principalmente, las magníficas batallas que dieron lugar al basto Imperio Romano. Luego, con el advenimiento de la Edad Media surge un nuevo actor en la historia de occidente: la Iglesia Católica. Esta institución detentaba una enorme cantidad de poder, razón por la cual muchos de los relatos históricos de esa época están teñidos de las ideas cristianas. En efecto, el historiador católico cree que todo lo que ocurre obedece a un plan diseñado por Dios, y plasmará esta creencia en sus relatos.

1

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Al descubrirse América se comienza a escribir su propia historia. Así podemos encontrar los relatos de los descubridores, las cartas de los navegantes, etc. También están los relatos de las órdenes religiosas que en algunos casos se pondrán del lado de los conquistadores y en otros del lado de los aborígenes. En el siglo XVII se comienza a desarrollar la paleografía que, en sentido amplio, es el estudio y análisis de los documentos y de las letras antiguas. La paleografía se convirtió así en una ciencia auxiliar a la historia. Luego vinieron los movimientos del siglo XVIII con los cuales surgió la filosofía de la historia y las demás ramas auxiliares de ésta. Finalmente se desarrolla la historia del derecho. Ésta es la disciplina históricojurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto de normas jurídicas, así como los usos sociales "fuertes", es decir, que tuvieran relación con el Derecho. La historia del derecho estudia el derecho muerto, el que perdió su deber ser. La historia del Derecho estudia el derecho que no está vigente, pero que explica el actual, por cuanto éste resulta de una evolución. La naturaleza dinámica de la disciplina le exige mostrar y explicar el desenvolvimiento del derecho, por épocas sucesivas, hasta el presente, con sus constantes y sus transformaciones. Aquel estudio se debe realizar en tres facetas principales:

1. RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO PRETÉRITO. (HISTORIA DE LAS FUENTES): Esta reconstrucción tiene que emprenderla el historiador del derecho a partir de las fuentes materiales y formales del derecho de la época, respetando os criterios y métodos jurídicos entonces vigente. En la reconstrucción del sistema no se debe prescindir de ninguna fuente material (social, economía, religiosa, política) porque el derecho es siempre el resultado de un conjunto de factores

2. APLICACIÓN DEL DERECHO Y CONSECUENCIA SOCIALES. (HISTORIA DE LOS COMPORTAMIENTOS JURÍDICOS): Ni en el presente ni en el pasado el derecho debe ser confundido con la letra de la ley. Una mera historia de las leyes es solo un fragmento – más o menos vasto – de la historia del derecho. El derecho es un objeto real, cuyo ámbito es la sociedad. Fuera de esta, no tiene razón de ser. Un historiador de derecho, no puede perder de vista esta verdad, sin traicionar su misión. Ha de estudiar al derecho pretérito en su hábitat natural, que son las instituciones sociales, en la cuales vive del mismo modo como lo hace el pez en el agua. Para estudiar la vida del derecho el investigador debe recurrir a los llamados documentos de aplicación (fuentes judiciales, notariales, administrativas, doctrinales) y a fuentes no jurídicas (literarias y artísticas) que den cuenta de su vigencia: a veces, con mayor fuerza testimonial, que las propias fuentes jurídicas. Debe preocuparse también, de las consecuencias sociales que provoca, de la reacción que experimenta la sociedad frente al estimulo que la aplicación del derecho importa.

3. VALORACIÓN DEL DERECHO POR LA DOCTRINA. (HISTORIA DE LAS IDEAS JURÍDICAS): Tanto para reconstruir el sistema jurídico como para estudiar su aplicación y resultados, se impone el conocer las ideas jurídicas de la época. En las obras de doctrina en toda clase de escritos jurídicos, y más aun en todo testimonio histórico de interés jurídico se puede investigar la opinión que tuvieron los contemporáneos de su derecho, que idea o ideal sustentaron.

2

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

2) Historiografía jurídica: La historiografía jurídica es el estudio valorativo de las obras de historia del derecho, de su método de elaboración y de sus autores. Es la ciencia de las historias y de los historiadores del derecho. Nos hace conocer la historia del derecho escrita a lo largo del tiempo, las orientaciones teóricas y metodológicas predominantes en cada época, los factores que influyeron a favor o en contra de dicha producción. Se señala a la última obra de Aristóteles <>, como la primera obra de la Historia del Derecho, puesto que en la primera parte traza la historia política de la ciudad. Empero, hasta el siglo XIX, el único movimiento intelectual significativo para la histografía jurídica fue el humanismo, gracias a la importancia que le concedió a la historia para el conocimiento del Derecho Romano. En los últimos tres siglos (XIX, XX y XXI) la Historia del Derecho se consolidó como una disciplina científica. Entre los factores que estimularon el desarrollo historiográfico jurídico cabe citar los siguientes: 1. El valor atribuido a la historia por la Escuela Histórica del Derecho. 2. La madures científica alcanzada por la historia, pues ésta dejó de ser la simple narración de hechos pasados para exponer los hechos ocurridos con rigor científico, investigándolos en las fuentes de conocimiento y explicándolos con criterio genético, es decir, en relación con sus antecedentes. 3. La codificación, puesto que con motivo del proceso de codificación los campos de estudio de los juristas y de los historiadores del derecho se deslindaron. El jurista puso su atención en el presente y el historiador del derecho en el pasado. A esta separación contribuyó el método exegético que sobrevaloró a la ley positiva e hizo perder a los juristas el interés por el derecho anterior. 4. La aparición de cátedras de historia del derecho. En España, la moderna historiografía reconoce como punto de partida a Eduardo Hinojosa quien investigó en las fuentes la historia jurídica romana y visigótica. Aunque llegó a incursionar en épocas posteriores, sus preferencias estaban en la Edad Media. La llamada “Escuela de Hinojosa” no fue organizada ni orientada por el maestro. La formaron discípulos suyos y quienes nunca lo fueron con la finalidad de cultivar la historia del derecho o la historia de las instituciones, siguiendo su ejemplo. Mérito de este grupo fue la fundación del “Anuario de Historia del Derecho Español”, la más importante publicación periodística, en idioma castellano, de historia del derecho. Otra vertiente de la historiografía española es la representada por Rafael Altamira. Sus trabajos denotan mayor propensión sociológica que Hinojosa y menor preocupación por el método. Uno de sus mayores méritos es el de haber impulsado las primeras investigaciones hechas en el dominio del derecho indiano. En nuestro país, los orígenes de la historiografía se vinculan con la cátedra de “Introducción al Derecho” de la Universidad de Buenos Aires, desempeñada sucesivamente por Juan José Montes de Oca, su hijo, Manuel Augusto Montes de Oca, Juan Agustín García, Octavio Bunge y Ricardo Levene. García adoptó una orientación más sociológica que jurídica. Bunge, en cambio, se adhirió a la escuela de Hinojosa. Ricardo Levene, por su parte, fue el primero que reconstruyó con criterio moderno la historia del derecho indiano. Asimismo, fue el primero que reconstruyó los orígenes del derecho patrio argentino. uno de los principales órganos de la historia del derecho argentino es la “Revista de Historia del Derecho”, fundada por el Instituto de Investigación de Historia del derecho. 3

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

3) La historicidad del derecho: La batalla de Trafalgar tuvo lugar el 21 de octubre de 1805, frente al cabo de Trafalgar (provincia de Cádiz), en la que se enfrentaron las escuadras aliadas de Francia y España, contra la armada británica. Habiendo vencido la flota inglesa en Trafalgar, las fuerzas de España y Francia se refugian en Cádiz. Es aquí donde Napoleón evidencia, la imposibilidad de invadir las islas británicas en un futuro inmediato, y por lo tanto mayor dificultad en expandir el imperio francés a América. Habida cuenta de lo anterior, Napoleón I de Francia se empeña en conseguir una victoria terrestre a fin de poder dominar a toda la Europa continental y decretar a Inglaterra un bloque comercial. Para ello, traslado a su ejército desde el Canal de la Mancha al río Rin con el fin de enfrentar a las fuerzas rusas y austríacas. El 25 de septiembre, luego de una gran movilización que se mantuvo en secreto, 200.000 soldados franceses comenzaron a cruzar el Rin en un frente de 300 kilómetros, en territorio de Baviera, en lo que en ese entonces era el Imperio Romano Germánico. Como consecuencia de esta campaña, acontece la Batalla de Austerlitz, también conocida como la Batalla de los Tres Emperadores, dada la participación del Emperador Napoleón I, el Zar Alejandro I, y el Emperador Francisco II, que tuvo lugar el 2 de diciembre de 1805, a 5 km de la ciudad de Brno, en la actual República Checa. Esta batalla, importo la desaparición del Sacro Imperio Romano Germánico, y el nacimiento de la Confederación del Rin. Días antes de la batalla, Napoleón había hecho creer a los Aliados que su ejército se encontraba en un estado de debilidad y que deseaba la paz. Napoleón, ante la creencia del ejército aliado sobre la debilidad del francés espera que ataque en las primeras horas de la mañana. Francia, no logra vencer al ejército austro ruso, pero todo formaba parte de la estrategia napoleónica de invasión, considerada como el mayor triunfo militar del emperador francés. Utilizando el cuerpo de soldados y caballos caídos en combate, se logra rellenar una hondonada, entre medio de los frentes de ataque de ejército aliado para sorprender al enemigo por el oeste. El ejército austro ruso es obligado a retroceder y cae en la laguna norte, caracterizada por el congelamiento de sus aguas. Se consolida así la aparición de la Confederación del Rin, a la que s ele impone como ordenamiento jurídico, el sistema francés, con base en el Código de Napoleón. Se logra con éxito una unidad político-jurídica sobre una serie de Ducados, Principados y Reinos, de dificultosa convivencia. La Confederación del Rin desaparece luego de la Batalla de Leipzig (16 al 19 de octubre de 1813), también llamada la “Batalla de las Naciones. Con la caída de la Confederación del Rin y con napoleón preso y fuera de escena, nace la Confederación Germánica, unión establecida por el Congreso de Viena que agrupó a 38 estados alemanes en una confederación de estados soberanos bajo la presidencia de la Casa de Austria. Nace aquí una controversia acerca del derecho aplicable. El Código Francés impuesto por Napoleón había regido en los estados prusianos, resolviendo gran parte de los problemas que el derecho consuetudinario presentaba, facilitando el estudio del mismo por magistrados y letrados. He aquí, que mucho abogaban por la vigencia del Código de Napoleón. Pero, por otra parte, estaban aquellos que defenestraban la posibilidad de aplicación de este Código, fundando su posición sobre diversas bases. A este último grupo pertenecía Friedrich Karl von Savigny, quien entendía que el derecho, es consecuencia de la evolución del espíritu de un pueblo, relacionado esto con un factor 4

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

histórico en el desarrollo de la sociedad. Von Savigny, era reacio a la imposición de la codificación, si esta no resultaba del pueblo. Aparece entonces la Escuela Histórica del Derecho, corriente doctrinal surgida durante el s.XIX, en oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Von Savigny se opondría a Thibaud quien publicaría en 1814 la obra titulada "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde defendería la elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación alemana. Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho antiguo. Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y progresiva. Es así que en 1814 se ha comenzado a discutir sobre la mayor o menor historicidad del derecho. Si bien existieron aproximaciones anteriores en la dimensión histórica del fenómeno jurídico, como el caso del Humanismo o es Jusnaturalismo Clásico, fue Von Savigny quien afirmo que el Derecho es historia. Sostenía que “la conexión orgánica del Derecho con el modo de ser y carácter del pueblo, se confirma en el transcurso del tiempo”. El Derecho, pues, sigue creciendo con el pueblo, se perfecciona con él y finalmente, al perder el pueblo su peculiaridad, muere. La historicidad del Derecho se percibe en sus instituciones. Las instituciones jurídicas que se hallan en permanente transformación, alcanzan la plenitud de su desarrollo cuando logran equilibrar su estructura interna (normatividad) con el ambiente externo (condiciones sociales). Este equilibrio suele producirse en dos etapas:
Mutación: en esta etapa el texto de las leyes no se modifica, pero la movilidad social influye en ellas, de modo que aun sin reforma formal, su sentido o inteligencia sufren alteraciones.
Reforma: la segunda etapa se da cuando las condiciones sociales cambian de tal manera que la sola mutación no basta para asegurar el equilibrio con la estructura normativa, la que se debe someter a la reforma en sentido formal. 4) Necesidad del estudio histórico del derecho: Al tener el derecho historicidad debe ser estudiado históricamente por exigencia de su naturaleza, y la propiedad histórica del derecho no puede ser aprehendida sino por la ciencia que, por su método y por su objeto formal, sea idónea para hacerlo, y esa ciencia es la historia. Podemos decir que el estudio histórico del derecho es fundamental para:

1. Conocer y aplicar el derecho actual: Instituciones como el testamento, la patria potestad, la posesión, la prueba testimonial, la declaración indagatoria, etc., no son creación propias del legislador moderno, sino que son instituciones antiguas que tienen una larga vida y que con el transcurso del tiempo adquirieron las características actuales. Un estudio causal y razonado del derecho requiere, necesariamente, el estudio de su desarrollo histórico, hasta desembocar en la situación actual.

5

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

2. Para prever los cambios futuros: La verificación empírica previa está fuera de las posibilidades del jurista y del legislador. La historia del derecho les permite suplir ese déficit con su enorme caudal de experiencia, el más rico que puede haber, porque abarca todas las épocas y todos los pueblos. Aunque los hechos históricos no se repiten, se reeditan en términos análogos, de manera que la experiencia que dejan unos, puede ser aplicada a otros. 3. Para saber qué es el derecho: La historia al mostrar el desarrollo del concepto de derecho, su relación con otros órdenes de la vida social, sus fuentes formales y materiales, su contenido, vigencia, etc., nos permite tomar conocimiento en forma más acabada sobre la naturaleza y esencia del derecho. 5) Metodología de estudio:

6

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Bolilla nº 2: Los instrumentos de interpretación: 1) Concepto de la palabra <<derecho>>:


LA PALABRA DERECHO:

El derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. Sin embargo, la palabra <<derecho>>, con el sentido jurídico que tiene en la actualidad, no era conocida por los griegos ni por los romanos. En efecto, el Derecho romano se formó a partir de los mores, que Ulpiano definía como <<el tácito acuerdo del pueblo, arraigado por una larga costumbre>>, y de la ley que era la norma impuesta por el pueblo reunido en comicios o por un magistrado. La palabra <<derecho>> no procede, pues, del Derecho romano. Fue el Derecho canónico el que la introdujo en el vocabulario jurídico, tomándola de la cultura judeocristiana. Tanto la ley de Moisés como la ley de Cristo eran consideradas como el recto camino. Por extensión se aplicó el mismo vocablo a la norma jurídica. Antes de ser aceptado por la lengua erudita, se usó en el habla popular para nombrar al derecho consuetudinario. Así es como el ius y el derecho se convirtieron en sinónimos. Al formarse las lenguas romances, se conservó la voz “derecho” para designar al ordenamiento jurídico. Ius desapareció, porque expresaba un acto de declaración que no se realizaba más. En el siglo XIX, al ordenamiento jurídico se lo llamó <<derecho objetivo>> y a la potestad y facultad de accionar <<derecho subjetivo>>. Los primeros en ocuparse de los derechos subjetivos, como algo diferente de lo que establecía el sistema jurídico, fueron los teólogos voluntaristas y los escritores jusnaturalistas racionalistas. Estos últimos los caracterizaron como unos derechos innatos que posee la persona, a modo de cualidad moral, y que no recibe del Estado, el cual debe limitarse a reconocerlos. El positivismo, al negar la existencia del Derecho natural, redujo los derechos subjetivos a un concepto técnico, que expresaba la situación o el interés creado por el derecho objetivo cuya satisfacción dependía de la voluntad del titular. Sin embargo, aún admitido que el Estado podía modificar a su voluntad los derechos personales, se insistía en que, en principio, esos derechos, cuando habían sido adquiridos, no debían verse afectados por las reformas, salvo que se fundaran en el orden público.


ORIGEN Y NATURALEZA DEL DERECHO:

Reconocida la existencia de un orden jurídico en la sociedad, el hombre se preguntó por su origen. Las respuestas que se han dado se reducen a dos. Para unas doctrinas, ese orden jurídico se deriva, en última instancia, de Dios; para otras, es obra exclusiva de los hombres. 1. Origen y naturaleza divinos del derecho: Esta creencia fue común en los pueblos antiguos. Entre los hebreos, Moisés recibió de Jehová las tablas de la ley (Decálogo).

7

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Como consecuencia de ello, los antiguos trataron de obrar conforme a la voluntad de los dioses y de no contrariarla. En la Roma primitiva, el fas era el acto lícito según los dioses, cuya declaración hacían los pontífices, y nefas era el acto ilícito. Los juicios de Dios, conocidos en la antigüedad, y que reaparecieron en la Alta Edad Media, fueron otra manera de someterse a la voluntad divina. También los filósofos hicieron una elaboración intelectual acerca del origen divino del derecho. Así, participaron en la formulación de la doctrina del derecho natural clásico o tradicional: Platón, Aristóteles, los estoicos griegos y latinos, los Padres de la Iglesia, los escolásticos. Para todos ellos, el derecho no provenía de la opinión de los hombres, sino de la naturaleza humana. En la Edad Media, una parte de los autores identificó al Derecho Natural con el Derecho divino o ley eterna. La consecuencia de esta tesis era que el derecho natural quedaba absorbido en el derecho sobrenatural y que sólo los cristianos gozaban de los derechos naturales. Santo Tomás restableció la distinción entre el derecho que deriva de la razón natural y el derecho divino que dimanaba de la ley sobrenatural de la gracia. Este derecho no destruía aquél, sino que se limitaba a perfeccionarlo. La idea de origen y naturaleza divinos del derecho no desapareció del pensamiento moderno. Está plasmado en la Constitución Nacional, que en el preámbulo invoca a Dios como fuente de toda razón y justicia. 2. Origen y naturaleza humanos del derecho: Interesa mencionar, entre otras, tres corrientes doctrinales: la doctrina contractualista, la Escuela del Derecho Natural racionalista y el positivismo. Las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau parten ambas de la premisa antiaristotélica de la naturaleza asocial del hombre. Coinciden en afirmar que la sociedad y el derecho son obras de la convención de los hombres. La Escuela del Derecho Natural racionalista identificó al derecho natural con el derecho racional. Al derecho lo descubre el filósofo, quien extrae los principios del Derecho natural de la razón universal y los desarrolla deductivamente. La referencia al origen divino es sólo indirecta, en cuanto Dios es el autor de la naturaleza, pero ya no es él quien lo establece, sino que es la razón humana la que lo hace. El positivismo ignoró o negó la existencia del derecho natural y sólo reconoció la del Derecho Humano Positivo. Desde la Escuela de la Exégesis y la escuela Histórica del Derecho, el jurista renunció a discutir el valor jurídico del ordenamiento positivo, lo aceptó por haberlo dado el legislador o la comunidad, y limitó su función a su descripción y sistematización, sin entrar en consideraciones metapositivas.


FUNDAMENTO DEL DERECHO:

Antes de que los filósofos griegos se preguntaran por el fundamento del orden social, es decir, por el principio que lo sostiene, los pueblos primitivos lo basaban en la voluntad de los dioses, y a ella trataban de ajustar su conducta. Desde entonces se han atribuido al derecho distintos fundamentos. A) La justicia: Para muchos pueblos el fundamento último del derecho era la justicia. Para los hebreos, griegos y romanos, ésta era la virtud social por excelencia. Ulpiano enseñaba que <>. San Agustín insistía en que la sociedad política y el derecho reposan en la justicia pues <<donde no hay verdadera justicia no puede haber derecho>>. San Isidoro de Sevilla, por su parte, colocaba a la justicia entre los requisitos intrínsicos de la ley.

8

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Quien desarrolló la doctrina de la justicia, basado en Aristóteles, fue Santo Tomás de Aquino. La definió como <<el hábito según el cual alguien da a cada uno su derecho con constante y perpetua voluntad>>. La justicia, según Santo Tomás, ordena al hombre de dos maneras: • Cuando se refiere a los demás hombres en comunidad, el fin es el bien común. Esta clase de justicia se llama general. • Cuando se refiere a otro hombre individualmente, la justicia se llama particular y comprende, a su vez, dos especies: la justicia distributiva y la justicia conmutativa. La justicia distributiva sigue la regla de la proporcionalidad (a cada uno según su mérito o necesidad, y de cada uno según su posibilidad). La justicia conmutativa sigue la regla de la igualdad (doy tanto como recibo). Autores modernos, alistados en el positivismo legal, desvirtuaron el concepto de justicia al identificarla con el precepto legal y despojarla de contenido ético. Justicia era -según esta opinión- la obediencia a la ley, y el acto justo era el cumplido conforme a la ley. B) La utilidad: En Inglaterra se desenvolvió en el período moderno la doctrina de la utilidad como fundamento del derecho. A ella se llegó como consecuencia de una serie de factores:  El abandono del Derecho natural clásico.  La separación del derecho y la moral.  El individualismo, que buscaba la satisfacción del máximo provecho personal.  El voluntarismo, que hacía derivar al derecho de la voluntad del legislador. C) Otros fundamentos modernos que se dieron al derecho son la voluntad general, la razón del Estado, el interés de la raza o de la clase dominante. 2) Fuentes del derecho: Desde el período moderno, se llaman fuentes del derecho a los modos de formularse las normas jurídicas. Los modos clásicos son la costumbre, la ley, las decisiones judiciales y la doctrina. La utilización de cada una de estas fuentes del derecho ha ido variando a lo largo de la historia, puesto que en algunos momentos se le dio más preeminencia a algunas y en otros a otras.

9

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

DERECHO ROMANO COSTUMBRE

PERÍODO VISIGÓTICO

PERÍODO ALTOMEDIEVAL

PERÍODO BAJOMEIEVAL

En Roma la A pesar de que Fue un período de Chocaron dos primera fuente los visigodos apogeo de la tendencias: la que del derecho fue adoptaron el costumbre, como se deriva de la la costumbre sistema de consecuencia del recepción del legislación debilitamiento de derecho (mos) que una romano, y de la autoridad real, justinianeo, que vez declarado se convertía en ius. que sus leyes no que trasladó a la favorecía la ley, y la hacían comunidad la que procedía del referencia a las función creadora derecho canónico, costumbres, del derecho. El que se inclinaba por éstas siguieron pueblo pedía a los la costumbre. siendo fuente Señores la Los juristas de derecho. confirmación de distinguían 3 clases de costumbres: sus costumbres, 1) anterior a la ley, con lo cual se 2) según la ley, y distinguía entre las “buenas” y las 3) contraria a la ley. “malas”.

PERÍODO MODERNO

DERECHO INDIANO

DERECHO NACIONAL

Un conjunto de circunstancias provocó la lenta decadencia de esta fuente: 1) La recepción del derecho romano justinianeo. 2) El absolutismo regio y su tendencia hacia la integración normativa. 3) El desarrollo de la ciencia jurídica. 4) El crecimiento de las ciudades.

En las Indias la costumbre conservó su fuerza hasta el siglo XVIII debido a: I) El particularismo del derecho indiano; II) La tolerancia forzosa que, por razón de distancia, le dispensaba la autoridad.

Durante casi todo su transcurso, la costumbre pasó por una etapa de crisis, debido a: A) Sólo el Poder Legislativo podía crear las leyes. B) La codificación y la doctrina de la Exégesis. C) El crecimiento demográfico. Un factor de estímulo fue, sin embargo, la Escuela Histórica del Derecho, que subrayó la presencia de la costumbre en el derecho positivo. En el Código Civil la posición de Vélez fue clara: las costumbres debían ser fuente material de las leyes, pero una vez sancionadas estas, eran la única fuente formal del derecho.

10

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

LEY

DERECHO ROMANO

PERÍODO VISIGÓTICO

PERÍODO ALTOMEDIEVAL

PERÍODO BAJOMEIEVAL

PERÍODO MODERNO

DERECHO INDIANO

DERECHO NACIONAL

En Roma la ley tenía una importancia especial que hacía que su sanción competiera a la comunidad o a los órganos que la representaban. Durante la República, las leyes eran “leyes rogadas”. Pero desde el siglo I a.C., los comicios delegaron en los magistrados la función legislativa. Y fundado el Imperio, los comicios dejaron de reunirse y el príncipe asumió la potestad legislativa. Estas leyes recibieron el nombre de <>.

Los reyes visigóticos, tras la caída de Roma, se arrogaron el poder de los emperadores y dictaron constituciones. A las leyes más importantes las consultaban con los elementos rectores de la sociedad y desde la conversión al cristianismo, con los concilios toledanos, quienes prestaban su autoridad y facilitaban su cumplimiento.

Durante la mayor parte de la Alta Edad Media no se legisló. La ley se confundía con la persona del rey (el rey es ley viva).

Los cambios sociales y económicos que marcaron el advenimiento de la Baja Edad Media, exigían un nuevo derecho. El modelo legislativo que se adoptó fue el del Derecho Justinianeo. En el siglo XIII se produjo la irrupción de la sociedad en la vida política. Se constituyeron cortes que presidía el rey e integraban los 3 estamentos: nobleza, prelados y representantes de las ciudades. Desde el siglo XIV los reyes dictaron “reales pragmáticas” que tenían fuerza de ley.

En este período se acentúo la tendencia a favor de la legislación real producto del absolutismo monárquico. la decadencia de las cortes fue notoria y la función legislativa recayó en el rey. Sin embargo esto no significa que no se reconociera otro derecho que el legal pues jueces y juristas construyeron para cada caso la solución equitativa.

América no tenía cortes propias. Sus leyes provenían del “consejo de indias” que funcionaba en España. Pero se renovó el instituto de la súplica por medio del cual el pueblo decía “obedecer” las leyes pero “no cumplirlas” por los perjuicios que irrogaban.

La ideología de la codificación y el positivismo legal erigieron a la ley en la fuente del derecho por excelencia. La escuela Histórica del Derecho reservó, asimismo, un lugar destacado a la ley, no obstante su revaloración de la costumbre.

11

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

DERECHO ROMANO DECISIONES JUDICIALES

Los jueces y los prudentes intervinieron en la formación del ius. A las normas jurídicas se las consideraba implícitas en la costumbre y era su misión explicitarlas frente a cada nueva ocurrencia que se presentara. En la época posclásica, la práctica judicial servía para resolver las discrepancias entre el Derecho Romano vulgar y el Derecho Romano escrito.

PERÍODO VISIGÓTICO

PERÍODO ALTOMEDIEVAL Fue el apogeo de las decisiones judiciales. Ellas se encargaron de explicitar el ordenamiento jurídico, que generalmente se hallaba no formulado. A fines del período, el poder creador de los jueces llegó a su culminación en Castilla al poder fallar a su albedrío en todo aquello que no estuviese regulado por el fuero. Por su parte, las sentencias llamadas “fazañas” eran fuente de derecho, aunque se discute si eran de 1º o 2º orden.

PERÍODO BAJOMEIEVAL

PERÍODO MODERNO

Hubo una reacción en El dogma de la separación de contra de la creación poderes y el judicial del derecho. positivismo Influyeron en esta legal, actitud: resistieron toda 1) La recepción del posibilidad de derecho justinianeo. creación 2) El absolutismo judicial del regio. derecho. La La decadencia fue Revolución gradual; los primeros Francesa tomó en ser suprimidos fueron los juicios del partido en este mismo sentido e albedrío. influyó en su Negada la autoridad prédica. de las sentencia como precedente obligatorio, su valor pasó a ser meramente doctrinal.

DERECHO INDIANO

DERECHO NACIONAL Durante la primera mitad del siglo XIX solo la ley podía ser fuente de derecho y los jueces debían reducir su función a la aplicación de la ley. Savigny respaldó las críticas ilustradas contra la creación judicial del derecho. Empero, no dejó de influir en pro de una flexibilización del concepto de ley.

12

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Nos resta por ver la última fuente del derecho: la CIENCIA JURÍDICA. La doctrina es una fuente menor, si se la compara con las demás, sin embargo, en dos momentos de la historia del derecho se manifestó con amplitud. Estos momentos fueron el derecho romano clásico y el derecho común. 1. Derecho romano clásico: Desde la república los juristas y prudentes recreaban el derecho al interpretar las costumbres y participar en la redacción de las leyes. Pero donde más se revelaron como fuente directa del derecho fue en el ejercicio de la función de responder en su nombre a las consulta de los jueces. En la época posclásica, las interpretaciones de los juristas antiguos y modernos, expuestas simplificadamente, eran seguidas por los tribunales. Para evitar los inconvenientes que producía su alegación indiscriminada, los emperadores Teodosio II y Valentiniano III promulgaron la “Ley de Cita”. Por ella se confirmó la autoridad de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestito. Si se presentaban varias sentencias, vencía la que apoyaba la mayoría. En caso de igualdad, había que hacer prevalecer la opinión de Papiniano. 2. Derecho común: Desde el siglo XIII, la alegación de un texto legal iba acompañada de la opinión de los juristas. Cuando había divergencia entre los diferentes juristas, se aplicaba alguno de los siguientes métodos:
La opinión común de los doctores, consistente en hacer prevalecer la opinión mayoritaria.
Las leyes de citas, como la de Juan II de castilla que prohibió citar autores posteriores a Juan Andrés y Bartolo.
La decisión legislativa, del cual fueron ejemplo la Ley del Toro. 3) Contenido del derecho:

Período

Contenido

Las normas del Derecho romano regulaban tanto la organización política Derecho como las relaciones privadas, la organización judicial y el procedimiento. romano El derecho romano no aparecía como un conjunto de reglas objetivas de conducta, como ocurre con el derecho moderno, sino que adoptaba la forma práctica de un derecho de acciones. Fijaba las acciones que podían ser intentadas ante los tribunales. La misma característica presentó el derecho visigótico. Ya los romanos distinguían entre el derecho público y el derecho privado. Cicerón señalaba que el derecho público era el propio del Estado y tenía como objeto la utilidad común; el civil se ocupa de las personas singulares y tenía por fin a la equidad. Por encima de ambos estaba el Derecho natural. Aparte quedaba el ius sacrum, relativo a las relaciones de los hombres con los dioses y a las cosas dedicadas a éstos. El derecho era, en su mayor parte, consuetudinario y judicial. Las pocas Período normas que integraban los fueros breves y las cartas pueblas se referían a altomedieval las relaciones con el señor y la organización de los pueblos. Al surgir los fueros extensos, cobró importancia la regulación de las relaciones de derecho privado, según los lineamientos del Derecho romano. Durante esta época se adoptaron tres modalidades distintas: Período bajomedieval 1. Redacción de una obra exhaustiva que abarcara toda la materia jurídica. A este criterio obedecían las Partidas. 2. Redacción de obras generales, pero no integrales. Como ejemplo

13

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Período moderno

podemos mencionar el Fuero Real. 3. Renuncia a formar códigos generales y aplicación subsidiaria del Derecho justinianeo. En contraposición al Derecho canónico, real y natural, se usaba la expresión Derecho civil como sinónimo de Derecho romano. La distinción romana entre derecho público y privado fue recibida en esta época, pero no se desarrollo. La legislación, cada vez más copiosa reglaba minuciosamente la actividad pública y avanzaba en el campo de las relaciones privadas, a expensas de la costumbre. Las materias reguladas aumentaron en el derecho indiano, debido a su peculiaridad. La diferencia entre derecho público y derecho privado se planteó desde el punto de vista de la naturaleza del objeto; en efecto, lo público correspondía a la esfera de la justicia distributiva y lo privado a la de la justicia conmutativa Hubo una oposición entre lo público y lo privado a fin de delimitar y preservar el ámbito de actuación libre del individuo frente al Estado. Esta oposición se acentuó en el siglo XIX con el liberalismo. Pero en el siglo XX se produjo el fenómeno de la publicización del derecho privado, a causa de que el poder público se hizo cargo de la regulación de toda materia que tuviera una implicancia social (relaciones de trabajo, de la educación, etc.). La esfera privada quedo sujeta a un derecho público irrenunciable por las partes.

Una vez que el derecho adquirió cierto grado de desarrollo, se intentó agrupar o reunir sus normas. Los criterios que se siguieron para relacionar las normas variaron con los tiempos. Cabe distinguir el método y sistema acumulativo, el método y sistema dialéctico gayano y el método y sistema axiomático-deductivo. I) Método y sistema acumulativo: El orden en que los romanos agrupaban las normas y hacían los comentarios era el del edicto del pretor, cuya finalidad era exclusivamente judicial. El edicto consistía en una serie de proposiciones positivas, puestas sin arte ni orden riguroso, una al lado de la otra, que determinaba los derechos que reconocía y los efectos de sus decisiones. No respondía a ninguna lógica interna y ni siquiera trataba de agrupar las proposiciones por instituciones. Siguieron al edicto los códigos Teodosiano y de Justiniano, y el Digesto. Otros cuerpos legales que también respondían al método acumulativo, tenían cierto orden temático. Fue el caso de las recopilaciones de leyes que realizaron en Castilla e Indias. 2) Método y sistema dialéctico gayano: Las Instituciones de Gayo y, por extensión, las de Justiniano, siguieron un método distinto al acumulativo. Esto se explica por la naturaleza de la obra de Gayo, que no era un texto legal ni doctrinal, sino destinado a la enseñanza de derecho. El sistema de Gayo era una clasificación de conceptos que seguían el orden decreciente de su extensión o denotación, de modo que los conceptos inferiores representaban clases contenidas en los superiores. Y cuando no contaba con un género y varias especies operaba al revés; dados dos conceptos buscaba su género común y, si no existía, lo inventaba, aún a costa de forzar los conceptos. 3) Método y sistema axiomático-deductivo: En el período moderno Godofredo Leibniz y Cristian Wolf desarrollaron el método axiomático deductivo en el derecho. Esta concepción sistemática tenía un doble sentido:

14

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

 Externo, referido al orden en que debían sucederse las materias.  Interno, a que las normas y conceptos singulares se dedujeran lógicamente de unos principios generales, que tuvieran el valor de axiomas, y guardaran armonía entre sí. La metodología fue perfeccionada por la codificación y la ciencia del derecho privado alemán del siglo XIX. A partir del Sistema del Derecho romano actual de savigny, la jurisprudencia de conceptos llevó a su más alto grado de refinamiento esta idea de sistema. Los códigos que se inspiraron en el derecho científico decimonónico, como nuestro Código Civil, asimilaron, en mayor o menor medida, esta concepción del derecho. 4) Enseñanza del derecho:

 ROMA Durante la república no había escuelas en las cuales se enseñaran las normas del Derecho romano porque lo que necesitaba conocer el jurista no eran las normas, sino el arte de formular los iura a partir de la costumbre. Los prudentes se dedicaban a instruir en forma privada y gratuita, hasta que en el siglo II recibieron autorización para enseñar en público. En la época posclásica, de decadencia cultural, sólo había escuelas oficiales de derecho en Roma, Constantinopla y Berito, y es probable que en casi todo occidente el derecho se estudiara en las escuelas privadas de los retóricos.

 BAJA EDAD MÉDIA Y ALTA EDAD EDAD MODERNA: En la Alta Edad Media se impartían rudimentos de derecho, junto con la retórica, en las escuelas monacales y catedralicias. En estas escuelas se enseñaban las artes liberales: el “trivium” formado por la retórica, dialéctica y gramática, y el “cuadrivium”, integrado por la aritmética, geometría, astronomía y música. En la Baja Edad Media aparecieron los estudios generales, llamados más tardes universitarios, en varios de los cuales se enseñó derecho, siguiendo el modelo de la Escuela de Bolonia. Los únicos derechos que se enseñaban en las universidades eran los científicos, el romano y el canónico. Los estudiantes se formaban, así, en el conocimiento del derecho universal, y no en el derecho propio de cada reino. La enseñanza de los Derechos romano y canónico se impartía por separado. Aunque era frecuente que los estudiantes s graduaran en uno y otro derecho, podían hacerlo en uno solo. Pero, la graduación en ambos era una condición para poder abogar. La universidad expedía sólo grados académicos. Éstos eran los de bachiller, licenciado y doctor. Para poder obtener el primer grado, el candidato debía prestar juramento de haber seguido todos los cursos requeridos por los estatutos universitarios y solicitar a uno de los doctores que presentara su candidatura. El acceso a la licenciatura, por su parte, dependía de la aprobación de una prueba, consistente en la explicación de determinados textos. Para conseguir el grado de doctor, el aspirante tenía que defender una tesis, en acto solemne, ante la reunión de los doctores, y de los propios escolares. Para adquirir la preparación práctica indispensable para el ejercicio de la abogacía, el graduado universitario debía asistir en calidad de pasante al estudio de un abogado. Satisfecho este requisito, se había de someter a un examen ante la audiencia

15

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

respectiva. Si lo aprobaba, el tribunal lo inscribía en la matrícula de abogados, habilitándolo para el ejercicio de la profesión dentro de su distrito.

 BAJA EDAD MODERNA: Las críticas de la Ilustración llegaron a la enseñanza del derecho. Estas críticas se dirigían fundamentalmente a: 1. Reducir la enseñanza del Derecho romano. 2. Enseñar el derecho real. 3. Introducir la enseñanza del derecho natural y de gentes. La primera medida reformista la tomó Felipe V (1713), y tendía a que en lugar del Derecho romano se explicaran las leyes reales. Sin embargo, los claustros hicieron oídos sordos y el intento fracasó. Carlos III siguió otro procedimiento. Emprendió la reforma de los colegios mayores, que eran los que más se oponían a los cambios y, formó nuevos planes de estudio para las principales universidades. Así, por primera vez hubo cátedras de Derecho natural. Prosiguiendo con la reforma, Carlos III creó una cátedra de Derecho natural y de gentes en los Reales Estudios de San Isidro (Madrid), en la cual debían cursar durante un año los bachilleres en leyes, como condición para ejercer la abogacía en la corte.

 PERÍODO INDIANO: La Corona española se empeñó en difundir la enseñanza universitaria en las Indias. Esta enseñanza comprendía casi siempre a las leyes y por excepción se enseñaba la medicina. La primera universidad que se fundó fue la de Santo Domingo en 1538, a la cual le siguieron las de Méjico y Lima en 1551. La de Córdoba fue la cuarta en ser fundada y funcionó desde 1613, dedicada a la enseñanza de artes, teología y cánones. En los últimos años del siglo XVIII (1791), por iniciativa del gobernador intendente Marqués de Sobre Monte, el virrey Nicolás de Arredondo erigió la cátedra de Instituta, y con ella, sumada a la de cánones ya existente, formó la escuela de Leyes. En la flamante cátedra, que desempeñaba Victorino Rodríguez, se estudiaba la obra de Justiniano. Para obtener el grado de bachiller, los estudiantes debían cursar Instituta y Cánones, y para el de licenciado, además, la Ley de Toro por los comentarios de Antonio Gómez. El plan de estudios de jurisprudencia fue objeto de varias reformas a partir de 1810, la primera de ellas obra del deán Gregorio Funes (1813), quien le incorporó el Derecho patrio, el público y el de gente. En la segunda mitad del siglo, a favor de la organización constitucional y de la codificación, se reorganizó la universidad y se amplió el plan de estudios con un criterio enciclopedista. Además del Derecho romano, se enseñaba el derecho civil, comercial, constitucional, internacional, natural y público eclesiástico, los procedimientos y la economía política. En 1918 estalló el movimiento de la “Reforma universitaria” que se extendió a las demás universidades argentinas y latinoamericanas. Orientado por la nueva fuerza política populista se propuso una honda transformación de la organización universitaria y de los métodos de enseñanza.

16

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Bolilla nº 3: El Estado Medieval y el Derecho Español: 1) El período medieval y la romanización de España:

17

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

MARCO HISTÓRICO El año 218 a.C. marca el comienzo de la invasión de Roma a la península Ibérica, en la guerra que se libró con Cartago por el dominio de la cuenca del Mediterráneo. Los cartagineses habían fundado colonias en la costa sudoriental de la península y controlaban su porción meridional. Roma organizó administrativamente el territorio español, primero en tiempos de la República, después en los del Imperio. Esta organización coexistió con la de los pueblos indígenas – celtas, iberos, cántabros, lusitanos, cartaginenses – hasta que se completó el proceso de romanización. La organización definitiva fue obra de los emperadores Diocleciano y Constantino, coincidente con el nacimiento del Imperio Romano, el que se dividió en dos zonas: Oriente y Occidente, y cada una de ella se subdividió en dos prefecturas. Las prefecturas de Occidente fueron Italia y Galia.


ROMANIZACIÓN Se conoce con este nombre al trasplante de la civilización romana a la península Ibérica, y a la consiguiente incorporación a ella de sus gentes. La transformación que promovió Roma, de las comunidades indígenas, fue social, cultural, económica, político-administrativa y, también jurídica. Siguió el ritmo de la conquista militar; fue más intensa en las regiones sudorientales y más débil en las noroccidentales. Se estima que hacia el final de la conquista había alrededor de 400 ciudades en España, con diferente organización jurídico-política pero con tendencia a la unificación. Una primera clasificación de las ciudades era la de provinciales y romanas; cerca de 300 las primeras y 100 las segundas. Las ciudades provinciales eran ciudades indígenas que conservaban su organización y en las cuales regia el Derecho indígena (celta, ibero, etc.). Entre estas las había estipendiarias y libres. Eran estipendiarias las ciudades vencidas en la guerra. Casi todas estaban en esta situación: sometidas al gobernador romano y obligadas al pago de todos los impuestos, y la prestación de los servicios personales. Libres eran las ciudades no sometidas a dicho gobernador, que conservaban su administración y jurisdicción independientes, acuñaban moneda y estaban exentas de la obligación de alojar las guarniciones romanas. La condición libre la podían obtener por concesión de Roma, que del mismo modo se la podía revocar en tal caso, o por un tratado de amistad en cuyo caso se consideraban federadas y gozaban de las mayores franquicias. Las ciudades romanas eran las organizadas a semejanza de Roma. Se dividían en colonias, nombre que se daba a las ciudades nuevas, o de nueva fundación pobladas por personas traídas de Italia; y municipios, las ex ciudades indígenas favorecidas por Roma. Tanto las colonias como los municipios podían estar formados por ciudadanos (romanos) o por latino.


18

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

LA ROMANIZACIÓN DEL DERECHO El Derecho era considerado como un atributo del pueblo o nación y con carácter, en principio, intransferible. Cada persona vivía conforme a su Derecho, estuviere donde estuviere. (Vigencia personal del derecho) La conquista de un territorio, por tanto, no importaba la imposición a sus habitantes del Derecho privado del vencedor. En todo caso, el Derecho solo se concedía a titulo de privilegio, y no de carga. Los Derechos que se aplicaban conforme a este concepto, eran los siguientes:


La vigencia del derecho. Puede ser de carácter personal, cuando rige a las personas con prescindencia del lugar en que vivan, y por su pertenencia a una determinada nación o cultura o confesión religiosa. O puede ser de carácter territorial, cuando se aplica a toda la población de un lugar, cualquiera sea su condición personal. El derecho romano, era un derecho personal.

19

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

EL DERECHO ROMANO HISPANO. El derecho romano, trasladado a las provincias, tendió a diferenciarse por obra de factores jurídicos (normas romanas locales, fusión de derechos indígenas, interpretación peculiar) y no jurídicos (condiciones sociales diversas de las de Roma) Las normas romanas locales o Derecho Provincial hispánico eran el conjunto de disposiciones emanadas del poder central o de las autoridades provinciales destinadas a resolver generalmente problemas de organización política y administrativa, sin perjuicio de contemplar a veces cuestiones de Derecho privado. Como consecuencia de la crisis general que sufrió el Imperio en el Siglo III, se extinguió el Derecho Romano clásico (180 a.C. – 230 d.C.) y apareció el Derecho romano vulgar, que algunos autores identifican con el posclásico. Varios son los factores desencadenantes de la vulgarización del Derecho Romano. Varios son los factores desencadenantes de la vulgarización del Derecho Romano:  Éxodo de la población hacia zonas rurales. La sociedad del Bajo Imperio era una sociedad de tipo pre feudal. El latifundio, independizado de la ciudad, se convirtió en unidad económica autosuficiente. El ius civile – derecho del habitante de ciudad – sufrió las consecuencias de la aplicación a un medio socioeconómico diferente.  Formación del “dominado”. Desde su constitución, una burocracia rígida y el ejército controlaron el imperio. El emperador se proclamo único legislador. Las constituciones imperiales quedaron como única fuente del derecho.  Decadencia de la cultura, y en particular de la jurisprudencia. Burócratas y prácticos, no jurisconsultos, elaboraban e interpretaban el Derecho, fundándose todavía en las obras de los clásicos pero sin compartir sus virtudes. A causa del descenso cultural, el derecho perdió rigor y se volvió menos formalista.  Contacto con los derechos indígenas y germánicos. Cobro importancia la influencia helénica, por producirse en el nuevo centro del Imperio Bizancio.  Influencia del cristianismo. En los tres primeros siglos de nuestra era, su influjo se tradujo en una lenta modificación de las costumbres; pero luego se ejerció directamente sobre las instituciones positivas y las ideas jurídicas.


20

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

EL DERECHO NATURAL CLÁSICO. Durante la Edad Antigua y la Edad Media, se consideraba que el derecho tenía un origen divino. Como consecuencia de esta creencia es que surge la doctrina del derecho natural, la cual considera al universo como la obra inteligente de un Dios creador o solamente ordenador. Participaron en su elaboración a través de varios siglos, filósofos griegos y romanos, los estoicos y los Padres de la Iglesia. La idea de la existencia de un orden jurídico anterior y superior al humano positivo, nació como solución para el problema que las leyes injustas le crean a la recta conciencia. Dentro de los filósofos griegos que contribuyeron a su elaboración, podemos mencionar a los siguientes:


Platón

Aristóteles

Para Platón existe una vinculación del mundo sensible con el mundo inteligible, es decir, con las ideas. El derecho está situado en dos planos: en su forma perfecta se lo encuentra en el mundo de las ideas, en tanto que las leyes humanas son, apenas, una mala copia de la idea del Derecho. Para Aristóteles el derecho natural se descubre mediante la observación de la naturaleza del hombre; una naturaleza dinámica que lo impele a buscar el fin, que no es otro que la vida perfecta (deber ser). “El derecho válido para las comunidades políticas se divide en natural y legal. Natural es aquel que posee por doquiera la misma fuerza, independientemente de si es reconocido o no. Legal es aquel cuyo contenido puede ser, en principio, uno y otro, y que sólo por disposición legal se halla determinado tal como está” (Aristóteles).

Puede señalarse, como continuadores de la doctrina del derecho natural clásico a los Estoicos. Para el estoicismo el derecho natural quedaba absorbido en el derecho sobrenatural, dado que la voluntad divina se expresaba en la ley de la naturaleza. Los hombre son, por naturaleza, libres e iguales, como hijos propios de la divinidad. El Estado pierde, en consecuencia, su poder absoluto sobre los hombres, y no puede ya hacer distinción entre los ciudadanos. El cristianismo recoge la idea del estoicismo y la incorpora a su cosmovisión. Sin embargo, para el cristianismo la ley natural se enmarca en la ley divina, sin confundirse ya con ésta. San Agustín, sustenta la concepción trialista del Derecho, integrado por la ley eterna o divina, que es la razón y la voluntad de Dios, que ordena y dirige a todo el universo: la ciencia de los hombres y la ley temporal, obra del legislador. Los principios del Derecho Natural Clásico:  El mundo es obra inteligente de un Dios ordenador (paganismo) y creador (cristianismo).  El derecho natural es eterno y universal, es decir rige para todas las personas, independientemente del lugar en el que se encuentren, y en todos los tiempos.  El Derecho Natural necesita de ser completado por leyes positivas, pero siempre prevalece sobre ellas. Es el denominado Principio de Superioridad.  Por el desconocimiento que el hombre tiene de la naturaleza y por la falibilidad de la razón, la búsqueda del Derecho natural es inacabable y este no puede reducirse a reglas fijas (Aristóteles, Santo Tomás).

21

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

2) El derecho visigodo:

I. Marco Histórico. El período Visigótico empezó en el año 476, y se prolongo hasta el año 711, año en el que los árabes y moros invadieron España, y derrotaron al último rey visigodo, Rodrigo, en la batalla de Guadalete (Bética – sur del actual territorio de España), poniendo fin de este modo a su reino. Los godos son una rama del tronco de los pueblos germánico, oriunda del sur de la península Escandinava. En el Siglo I a.C., como tantos otros barbaros (germanos y asiáticos), se desplazaron al centro de Europa. Los godos se dividieron en dos grupos: los ostrogodos (godos brillantes o godos del este) y los visigodos (godos sabios o godos del oeste). Los primeros se sometieron a los invasores asiático, mientras que los visigodos buscaron nuevas tierras en la Tracia. (Región del sureste de Europa, en la península de los Balcanes, al norte del Mar Egeo) Enfrentados los visigodos con el emperador Valente, lo vencieron en el año 378. Años después saquearon Roma. Sucesivos tratados celebrados con los emperadores, los llevaron a las Galias y a España, tanto para radicarse como para combatir otros barbaros, enemigos del Imperio. El tratado definitivo lo suscribieron en el año 418, el rey visigodo Valia y el general romano Constancio en nombre del Emperador Honorio. La capital del reino galo-visigodo fue la ciudad de Tolosa. En el año 379 asume como emperador del Imperio Romano Teodosio “el Grande”, quien prohíbe el paganismo y declara al cristianismo como la religión oficial del Estado. A su muerte, el Imperio se divide entre sus hijos, Arcadio y Honorio, correspondiendo al primero Oriente y al segundo Occidente. Ambas partes jamás volverán a unirse, y la suerte que correrán será muy dispar, ya que mientras Oriente subsistirá todavía un milenio más, Occidente no llegará ver transcurrir otro siglo. En efecto, en el año 476 el rey visigodo Odoacro depone a quién sería el último emperador de Occidente, Rómulo Augústulo. Con la caída del Imperio Romano de Occidente nace definitivamente el reino visigodo. Durante todo el Siglo V, otro pueblo de origen germánico, los francos, hostigaran desde el norte a los visigodos, con la intención de desalojarlos de la Galias. A principios del Siglo VI, siendo rey de los visigodos Alarico II, y de los francos Clodoveo, se libro entre ambos la batalla definitiva en la que murió Alarico. Los visigodos se desplazaron hacia los Pirineos estableciéndose en Toledo. Dentro de los reyes visigodos, uno de los más dignos de ser destacados es Leovigildo. Bajo su reinado se produce uno de los momentos más estables del reino visigodo. Llevó a cabo reformas tendentes a la unificación jurídica a través de la reforma del derecho visigodo conocida como Código de Leovigildo, en la que se permitían los matrimonios entre godos e hispanorromanos (penados con pena capital en el código de Alarico), con el fin de integrar a la población y contribuir a la conciencia unitaria. Según 22

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

algunas teorías se trataría del primer código de alcance territorial en Hispania -para godos e hispanorromanos- desde la caída del Imperio Romano de Occidente. En el 572 tomó la ciudad de Córdoba que se había revelado (algunos autores sostienen que aún no había sido dominada por los visigodos). Combatió a los bizantinos, asentados en la Bética, arrebatándoles parte de la región que controlaban. Sometió a los suevos en el año 585 (su territorio pasó a ser la sexta provincia del reino visigodo) y aunque sofocó la rebelión de los vascones, no pudo someterlos totalmente. Intentó la unificación del reino bajo la fe arriana, mediante la conversión de los católicos al arrianismo, para lo que convocó un Concilio y dio una serie de facilidades a los católicos para su conversión, como la no necesidad de bautizarse de nuevo. Pero su política fracasó y al final de su reinado permitió a los desterrados por motivos religiosos regresar a su tierra. Reformó la moneda y saneó la situación financiera del reino, en crisis desde el final del reinado de su predecesor, Atanagildo. En el 580 se produce la rebelión de su hijo mayor Hermenegildo, que se convirtió al catolicismo tras casarse con la princesa franca Ingundis. . Hermenegildo se sublevó a los pocos meses proclamándose rey en Sevilla. Leovigildo, que se encontraba ocupado en su campaña contra los vascones, no reaccionó en un principio, pero en el año 582, tomó Mérida, Itálica, Sevilla y Córdoba. Hermenegildo fue apresado y desterrado a Valencia, muriendo asesinado en extrañas circunstancias en el 585. La opinión mayoritaria fue que su padre ordenó su muerte tras no conseguir que Hermenegildo volviera al arrianismo. Leovigildo Murió en Toledo y le sucedió su hijo menor Recaredo, que en el año 589 se convierte al catolicismo. La España visigótico, quedo unificada con la conversión al catolicismo del rey, tanto territorial, política, como socialmente. Luego de un periodo de prosperidad se manifestaron divisiones que llevaron al reino a la ruina, durante el reinado de Rodrigo.

II. Características generales del Derecho. Dentro del derecho visigodo se pueden reconocer dos períodos distintos: el anterior al año 476 y el posterior a ese año. El primero es el derecho visigótico primitivo, considerado como “Derecho Germánico”; el segundo es el Derecho practicado por este pueblo durante su establecimiento en el occidente europeo, después de un contacto de varios siglos con la civilización romana. Las características de este último, eran: 1. Los visigodos pasaron de un sistema de Derecho consuetudinario, como era el suyo primitivo, a otro derecho legislado: La razón de ser del cambio está en su romanización. Antiguamente los reyes godos no conocían la función legislativa: eran jefes militares y administraban justicia según las costumbres. En esta época, en cambio, a imitación de los emperadores romanos, asumieron facultades legislativas. La función legislativa no la ejercía el rey por sí solo. Participaban en ella el Consejo (hasta el Siglo V el Senatus, y desde el siglo VI el Aula Regia, cuerpo más complejo) y los concilios de Toledo, estos últimos desde la conversión de Recaredo, dando intervención a la Iglesia. 2. Los reyes visigodos estaban sometidos a las leyes: la concepción que se tenía en la época del poder y de la ley, no era absoluta sino limitada. El rey no estaba sobre la ley, sino subordinado a ella. 3. Las leyes fueron recopiladas: Lo hicieron los reyes a imitación, asimismo, de los romanos. Se adelantaron en esto al resto de los pueblos germánicos. El propósito que los movía era el de darle estabilidad al Derecho, evitar cambios bruscos y facilitar el

23

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

conocimiento de las leyes. Los modelos fueron los cogidos Teodosiano, que ya contenía solo leyes de emperadores cristianos, y Justiniano.

III. Elementos formativos del Derecho Visigótico. Tres ordenamientos jurídicos principales participaron en la formulación del Derecho vigente en la época, a saber: el Derecho romano vulgar, el Derecho germánico y el Derecho canónico. La influencia del Derecho Romano es indudable en la legislación. Se discute en cambio, su arraigo en medio de la población goda. La polémica se centra en torno de la posible persistencia del antiguo Derecho germánico de los visigodos. La doctrina se divide entre quienes defienden su existencia (teoria germanista) y quienes la rechazan (teorías no germanistas). Los germanistas sostienen que en la comunidades visigodas subsistieron las costumbres germánicas, a pesar del esfuerzo que hicieron los reyes por extirparlas. Postulan, la aplicación del Derecho legislado romanizado solo entre las clases elevadas. Para los no germanistas, no solo la nobleza, sino todo el pueblo godo perdió sus caracteres originarios y se romanizo. Ello así, dada la romanización de la lengua, la religión, el arte. Sin embargo la escasez de las fuentes hace difícil en el estado actual de las investigaciones arribar a conclusión definitivas. No obstante lo expuesto, ha de tenerse en cuenta que el derecho romano vulgar partía de los derechos locales; entre estos las costumbres de los godos. Hay que admitir la hipótesis de que ciertas instituciones germánicas hayan perdurado, a causa de su recepción por el Derecho romano vulgar. Otro elemento formativo importante del ordenamiento jurídico del reino, es el Derecho Canónico. Además de asuntos religiosos, regulaba materias mixtas: procesales, penales y de familia. Hasta el año 589, los sistemas canónicos eran dos: el católico, que observaba la comunidad hispanorromana, y el arriano, la visigoda. A partir de la conversión de Recaredo, el Derecho de la Iglesia Católica, no solo fue el único que se aplico, sino que influyo directamente en la Derecho secular.

24

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

IV. Textos legales visigóticos: Código de Eurico (475)

Breviario de Alarico II (506)

Código de Leovigildo (580)

Líber Iudiciorum (654)

No todos los autores admiten la autoría del código ni coinciden con la fecha de su promulgación. Ello se debe a la falta de pruebas suficientes. Del texto solo se conservan 60 capítulos manuscritos de difícil lectura (palimpsesto de Paris) y se supone que el original constaba de 400. Correspondiente a la época del reino de Tolosa, recoge el Derecho que se practicaba en el sur de Francia, basado en el romano vulgar, el canónico y en costumbres visigodas. Su redacción fue obra de juristas romanos. Mientras el Código de Eurico fue estudiado por los historiadores de la corriente germanista se pensó que esta obra sólo correspondía a la redacción de costumbres germánicas. Sin embargo en 1960 se demostró que el Código de Eurico recoge Derecho Romano Vulgar más que Derecho Germánico.

Promulgado durante la época del reino de Tolosa, se conoce su texto completo. Es una compilación de las fuentes más importantes del Derecho romano (leyes extraídas en su mayoría del Cogido Teodosiano e iura, escrito de los jurisconsultos Gayo, Paulo y Papiniano), seguida de una interpretación, obra de las escuelas de la región y de los jurisconsultos de la corte. Es probable que haya sido redactado para atraer a la población romana, en vísperas de la batalla decisiva con los francos.

Su texto ha desaparecido. Hay autores que dudan de su existencia, a la cual se refieren crónicas de la época. Hay quien supone que formaron parte de el las leyes que en el Líber Iudiciorum llevan las designación de “antiguas”. En él se permitían los matrimonios entre godos e hispanorromanos (penados con pena capital en el código de Alarico), con el fin de integrar a la población y contribuir a la conciencia unitaria. Según algunas teorías se trataría del primer código de alcance territorial en Hispania para godos e hispanorromanosdesde la caída del Imperio Romano de Occidente.

Comenzada quizá su redacción bajo el reinado de Chindasvinto, se completo en el de su hijo Recesvinto. Es una recopilación de las leyes de los monarcas visigodos, hasta el propio Recesvinto y constituye la mejor fuente para su conocimiento. Ratifica la derogación de las leyes romanas, pero permite su estudio. E Líber consagra definitivamente la unidad jurídica del reino. En reinados posteriores fue objeto de nuevas redacción oficiales y de redacción privadas (llamadas “vulgatas”), que incorporaron fragmentos de las Etimologías de San Isidoro de Sevilla. La forma “vulgata” fue la más difundida en la Alta Edad Media y de uno de estos textos se hizo la traducción al castellano, a mediados del siglo XIII, con el nombre de “Fuero Juzgo”.

25

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

3) El derecho musulmán:

a) Marco Histórico. La invasión musulmana. La expansión islámica se debe a muchas causas, entre las que destacan: 1. El impulso conquistador que la religión musulmana dio a los árabes; 2. El deseo conseguir las riquezas de los países limítrofes, mucho más ricos y avanzados que los nómadas del desierto. La expansión árabe se aprovecha de las infraestructuras viarias que el Imperio romano había dejado en el norte de África y en Asia. Gracias a ellas, conquistan el Imperio persa, Egipto y el norte de África. Desde su creación en el 622 el Islam no deja de crecer. En el 661 llegan al poder los califas omeyas, que continuarán ampliando el territorio en nombre de la Guerra Santa contra los infieles. Entre el 704 y el 715, con el califa Valid I, el califato de Damasco llega a su apogeo, conquistan la India y la península ibérica. En el año 710, el califato de Damasco ordena una incursión en Hispania. Ese mismo año, Don Rodrigo es elegido rey en Toledo. El nuevo rey tiene que hacer frente, en el 711, a los nobles vascones, que se rebelan. Mientras tanto, en el sur de Hispania se inicia la conquista de la península asolando el Campo de Gibraltar. Ese año pasa a la península el ejército árabe de Muza. Las tropas cristianas de Rodrigo y las musulmanas de Muza se enfrentan en la batalla de Guadalete, donde muere don Rodrigo. En la derrota cristiana colaboran algunos comes visigodos contrarios al rey. La derrota de Guadalete supone la desintegración del reino visigodo, con lo que se deja vía libre para la penetración de los musulmanes en España. El avance musulmán por la península es muy rápido, gracias a la indiferencia, o la colaboración, de los comes y los obispos cristianos; e incluso de la población hispanorromana. La campaña musulmana es rápida y exitosa. En el 711 se conquista Córdoba, Toledo y se ataca León y Amaya, más de la mitad de la península está bajo control árabe. En el 712 llega a España Muza, con un mayor ejército, y se suma a la conquista. Caen Sevilla y Mérida. En el 713 toman Murcia y el valle del Ebro. En el 714 invaden el norte de la península, hasta Gijón y Galicia. El avance fue espectacular, con poca o ninguna resistencia por parte de la población hispanorromana, ya que su situación mejoró con respecto a los antiguos señores.

b) El Derecho Musulmán. Dispersión Normativa. El Derecho Musulmán no puede compararse como sistema a las grandes construcciones jurídicas realizadas por el Imperio Romano o por el Imperio Napoleónico, porque el Islam -como su propio nombre indica sumisión a Dios - es en primer lugar una Religión, después un Estado, y por último una Cultura y un Derecho. Además, la expansión y las características del Islamismo no permiten hablar de un Derecho Islámico, sino de los diferentes derechos musulmanes, lo que habla de una dispersión normativa del derecho, si bien las grandes fuentes del Derecho musulmán son siempre las mismas: el Corán, la Sunna, el Tafzir, el Ichma y el Quiyás Desde el comienzo de la formación del Islam, Mahoma, erigido en profeta, predica lo que le ha sido revelado. Veinte años después de su muerte dicha predicación será recogida por uno de sus secretarios, Zaid, en el libro sagrado del Corán. El Derecho Musulmán no atribuye a la costumbre el rango de fuente oficial, Todo el sistema jurídico musulmán, pasa a la Península Ibérica, formando las bases del Derecho Hispano Musulmán.

26

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

En lengua romance castellana están recogidas: a) Las denominadas, “LEYES DE MOROS” procedentes del Siglo XIV y escritas para uso de los jueces musulmanes, conteniendo la doctrina musulmana sobre matrimonio, contratos y Derecho Procesal y Penal. Hinojosa pretendió ver en estas leyes de Moros una adaptación del Derecho Romano; pero según López Ortiz tal influencia sólo parece valida para la parte relativa a contratos, de estructura muy romanizada. b) La obra denominada “SUMA DE LOS PRINCIPALES MANDAMIENTOS Y VEDAMIENTOS DE LA LEY”, que contiene un amplio capítulo sobre Derecho de Familia, Obligaciones y Contratos, Sucesiones, Derecho Procesal y Penal, y otras disposiciones de carácter religioso, moral y social. La población hispano visigoda que permaneció bajo dominio musulmán sin abjurar de su fe (los mozárabes) no se rigió por el Derecho Musulmán, aunque quedó subordinada a él, teniendo que acatar el Derecho Público pero manteniendo su Derecho Privado propio, formado básicamente por el Liber ludiciorum. Algunos ejemplares del Liber o fragmentos de esta obra fueron traducidos o anotados en árabe. El Derecho Canónico, rigió solo para la comunidad mozárabe.

c) La formación de los núcleos políticos cristianos. La Reconquista. Se denomina Reconquista al proceso histórico en que los reinos cristianos de la Península Ibérica buscaron el control peninsular en poder del dominio musulmán. Este proceso tuvo lugar entre los años 718 (fecha probable de la rebelión de Pelayo) y 1492 (final del reino de Granada). En 711 se produjo en la península Ibérica la primera invasión de los musulmanes procedentes de África del Norte. Tras la invasión la resistencia cristiana se cristaliza en dos focos:  El foco asturiano: En el año 718 un noble llamado Pelayo se sublevó. Fracasó, fue hecho prisionero y enviado a Córdoba. Sin embargo, consiguió escapar y organizó una segunda revuelta en los montes de Asturias, que empezó con la batalla de Covadonga del 722. Esta batalla se considera el comienzo de la Reconquista y del primer reino cristiano, que fue el reino de Asturias. La sorprendente expansión del minúsculo estado pronto preocupó a las autoridades califales. Hubo sucesivas incursiones, pero el reino sobrevivió y se siguió expandiendo, con sonoras victorias.  El foco pirenaico: Se originó a partir de la resistencia carolingia. Posteriormente su sucesor, Carlomagno, creó la Marca Hispánica (frontera militar del sur), que dio origen a otros focos cristianos en la península: el Reino de Pamplona, los condados Catalanes, el condado de Aragón, etc. El desarrollo de la reconquista de España fue un proceso lento y confuso. Tan dilatado período atravesó inevitablemente por diferentes fases durante las cuales los ritmos y características de conquista, ocupación y repoblación adquirieron perfiles diferenciados. Estas guerras de reconquista tornaron insostenible la vida en los centros urbanos, razón por la cual la población busco refugio en grandes zonas rurales presididas por los señores feudales quienes les brindaban tierra y protección a cambio de trabajo y de perder su libertad de movimiento. Como consecuencia de ello, decayó el comercio, la producción industrial y la cultura, y surgió una economía agraria basada en el latifundio, que se aproximaba a la autarquía.

27

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Además, el poder político se debilitó. Los reyes y señores feudales estaban volcados hacia la guerra; la justicia pública desapareció y cada cual debió hacer justicia por mano propia. Hasta el siglo XI, los reyes de la Reconquista no legislaron. La principal fuente del derecho dejó de ser la ley y pasó a estar representada por la costumbre. La inmovilidad social no hacía necesario el cambio del derecho en el corto plazo; de allí la funcionalidad de un factor de conservación del derecho, como la costumbre. El derecho formaba parte de la experiencia de los hombres. No se aprendía en ningún texto, sino observando el comportamiento de la comunidad. A partir de lo expuesto precedentemente, es que podemos caracterizar al período Alto medieval por lo siguiente: 1. Disolución del reino visigótico y fragmentación del poder político. 2. Acentuación de la crisis de la vida urbana y desarrollo de la sociedad señorial. 3. Debilidad del poder político y falta de seguridad. Los Reyes Católicos acabaron la reconquista de España el 2 de Enero de 1492, tomando Granada. La tolerancia religiosa que había habido hasta entonces dejó de serlo con la expulsión de los judíos en 1492. Acabó del todo un siglo después, con la expulsión de los moriscos, homogeneizando así toda la península en materia de religión.

d) El derecho foral, señoríos y régimen señorial: La Reconquista al no ser una empresa unitaria, sino plural, dio lugar a la formación de varios reinos independientes entre sí. A la pluralidad de reino se sumó, como factor de disgregación, el régimen señorial vigente en Castilla, que si bien no llegó a ser un régimen feudal, poseyó varias instituciones de esta naturaleza, como los privilegios de inmunidad, que en muchos casos se concedieron a los señores y con los cuales adquirieron el derecho de jurisdicción, con la posibilidad de crear derechos. No obstante estos privilegios, el sometimiento a los reyes fue lo que impidió que el régimen señorial llegara a ser feudal. A partir del siglo X, y en virtud de la Reconquista y de la necesidad de organizar nuevas ciudades y municipios surgió y se desarrolló una nueva formación jurídica: “el derecho foral”. Características El derecho foral puede sintetizarse en los siguientes rasgos: 1. El particularismo y el localismo de la costumbre jurídica. del derecho 2. Su carácter de “privilegio”, en cuanto otorgaba concesiones foral

Principales instrumentos del derecho foral

especiales. 3. La falta de sistematización. 4. La carencia de técnica jurídica, ya que no se originaba en las fuentes científicas ni fue elaborado por juristas. Las bases principales de este ordenamiento eran las siguientes: a) El Estatuto Jurídico: Era propio de la nobleza y configuraba “el derecho señorial” de los estamentos superiores de la sociedad, determinaba sus derechos y obligaciones y satisfacía la necesidad de garantizar el dominio y la ocupación de las tierras reconquistadas. b) Cartas pueblas: Estaban dirigidas a la ocupación y explotación de tierras; revestían las características de contratos colectivos agrarios ofrecidos por el señor, y a los cuales se adherían los colonos. En ellas se delimitaba el territorio y se establecían los derechos y obligaciones recíprocos. Se distinguían tres clases de cartas pueblas:

28

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Primitivas, que no contenían disposiciones especiales, estipulaban la renta que debía pagar el colono por el aprovechamiento de la tierra y su forma de pago. Señoriales, que se caracterizaban por las prestaciones de tipo personal que les imponían a los colonos (trabajo gratuito en la tierra del señor, vigilancia de la frontera del señor, necesidad de licencia para casarse, participación en la herencia, etc.). De franquicia, que eran propias de área de frontera. Como contrapartida del riesgo que asumían los colonos, les concedían prerrogativas extraordinarias, que dieron lugar a la formación de comunidades libres (autonomía municipal, exenciones tributarias, cuasi irresponsabilidad penal, etc.). c) Los Fueros Municipales (o fueros breves): Estos fueros eran concedidos a las ciudades y villas a medida que nacía y se desarrollaba la civilización urbana. Eran el conjunto de normas que regulaban las relaciones de los habitantes de la ciudad con el rey o el señor. d) Los Fueros Extensos: Contenían la redacción de los ordenamientos consuetudinarios preexistentes de un determinado lugar. También formaban parte de ellos los privilegios concedidos a la ciudad o comarca por el señor del lugar. La redacción de estos fueros extensos era la obra de juristas o de prácticos. Eran amplias construcciones, parecidas a los códigos antiguos, en las cuales se trataba de no dejar lugar para el intervencionismo real o señorial. Las ciudades, una vez redactado el fuero, lo presentaban al señor para obtener su aprobación. En ocasiones solo lo lograban previa renuncia a algunas de sus pretensiones. 4) Período bajomedieval: el derecho romano justinianeo y el derecho canónico: La Baja Edad Media española está comprendida entre los años 1150 y 1474, correspondiente este último a la coronación de Isabel la Católica como reina de Castilla. La Baja Edad Media europea, en cambio, se la suele dar por finalizada en el año 1453, cuando los turcos conquistaron Constantinopla y provocaron la caída del Imperio Bizantino, o bien en el año 1492, año del descubrimiento de América. Con las victorias obtenidas por los reinos cristianos en el proceso de reconquista comenzó la repoblación de las ciudades. Esto generó que las funciones de administración de los reinos se complicara, aumentando el grado de instrucción requerido para el ejercicio de los oficios públicos. Es así como surgirá un nuevo estamento dentro de la sociedad: la burguesía, quien se unirá al rey en la tarea de administración. El resultado de esta alianza fue el fortalecimiento del poder real, el inicio del proceso de formación del estado moderno y la creación de un nuevo derecho. El período bajo Medieval se puede caracterizar, entonces, por los siguientes hitos: 1. La unión de los Reinos de Castilla y de León y el fortalecimiento del poder real. 2. La repoblación de las regiones reconquistadas, con lo cual se comienza a desarrollar una civilización urbana que irá prosperando económicamente. 3. Surgimiento de la burguesía.

29

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

4. Amplio impulso de las actividades filosóficas, científicas y jurídicas. 5. El nacimiento de la idea de nacionalidad, con la cual comenzaron a despertarse las conciencias nacionales. Al mismo tiempo se dieron dos procesos decisivos para la formación del derecho de este período: a) la recepción y difusión del derecho romano justinianeo; y b) el desarrollo y la sistematización del derecho canónico. a) Recepción y difusión del derecho romano justinianeo: El Sacro Imperio Romano Germánico comenzó su existencia en el año 800 con la coronación del rey de los francos y longobardos, Carlomagno, por el Papa León III. Nació así la combinación de elementos germánicos y romanos. Si uno era el imperio, uno debía ser el derecho, y ese derecho no podía ser otro que el romano. Fue por este motivo que se acentuó el interés por el estudio del derecho romano. Y dicho interés se profundizó aún más con el descubrimiento del Digesto. Los primeros en estudiar al derecho romano fueron los glosadores, y le siguieron los comentaristas.

 GLOSADORES: Entre Irnerio (1100) y Accursio (aproximadamente 1250) transcurrió la escuela de los glosadores. La ciencia de los glosadores descansó sobre cuatro presupuestos: 1. Político, consistente en la relación sucesoria del emperador germano con los emperadores romanos. 2. Dogmático, por la convicción que tenían de que la compilación Justiniano era el derecho vigente en el imperio actual. 3. Filosófico por la apropiación del método de la primera escolástica y la búsqueda de la confirmación racional del texto autoritario. 4. Científico debido a la utilización del método filológico y lógico. Consideraban al derecho romano como un “regalo de Dios” como “la revelación jurídica”. Para ellos el único derecho era el romano; despreciaban a los demás ordenamientos, incluso el canónico. Aclaraban palabra por palabra (glosa), y lo hacían entre líneas y al margen del texto, en este último caso con mayor extensión. Ésta fue la actividad que distinguió y dio nombre a la escuela. También elaboraron “brocardos” o reglas fundamentales del derecho, formuladas de manera concisa, y “sumas”, que eran estudios completos de una parte del Corpus. En tanto que las glosas se limitaban al análisis de palabras o frases aisladas. La abundancia de glosas entorpecía la lectura de las leyes y creaba mayor confusión todavía. Por ello Accursio, en la <> o <<Magna glosa>> se encargó de hacer una selección de todas las existentes. La glosa de Accursio se tenía por interpretación auténtica e incluso se llegó a considerar que los pasajes no glosados carecían de vigencia. Con la obra accursiana, que condensa el esfuerzo de la escuela, el ciclo de la glosa llega a su fin.

 COMENTARISTAS: La escuela de los comentaristas o “mos italicus”, que significa <<modo italiano de enseñar y aprender los derechos>>, abarcó desde mediados del siglo XIII hasta el año 1400. Sus máximos representantes fueron Cino de Pistoia, su discípulo Bartola y el discípulo de éste, Baldo. Por la importancia que para la escuela revestía Bartola, se los llamó, también, “bartolistas”. Otros nombres que recibieron son los de “posglosadores”. Pero el nombre más apropiado es el de “comentaristas”, porque hace referencia al método que empleaban y que los diferenciaba de los glosadores.

30

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Se distinguieron por tener mayor preocupación por la práctica, a la cual dominaban. Profesaban por el Derecho romano tanta veneración como sus predecesores, y lo seguían considerando como el “Derecho del Imperio”, pero en sus obras no partieron del análisis de las leyes justinianeas, sino de casos prácticos, para cuya resolución se valieron de las leyes, lo mismo que de otras fuentes. En vez de ceñirse al estudio del Corpus, trataron de relacionarlo e integrarlo con los estatutos municipales italianos, el derecho consuetudinario, el derecho canónico y el derecho feudal. A los textos romanos los abordaban con mayor libertad intelectual y no se proponían tanto explicar la letra de la ley como indagar su razón de ser. Además de los “comentarios” que escribían y que dieron su nombre a la escuela, cultivaban el género literario del “tratado”, que era una monografía sobre una materia determinada del derecho romano, y el de los “consejos” o “dictámenes”, para uso de jueces y de particulares. Parten de...

Buscan

Método

Estudian

Utilizan

Representantes

Glosadores Glosadores

la ley el caso práctico

el de la primera escolástica dialéctico de la alta escolástica

el derecho romano exclusivamente el derecho romano y los otros derechos vigentes

glosas, brocardos y sumas comentarios, tratados y consejos o dictámenes

Irnerio y Accursio

Comentaristas

el conocimiento de la letra el conocimiento de la rezón de la ley

Cino de Pistoia, su discípulo Bartola y el discípulo de éste, Baldo.

b) Recepción y sistematización del derecho canónico: Así como en el plano secular se operó el resurgimiento y desarrollo de la actividad legislativa de los reyes, en el eclesiástico se produjo un fenómeno parecido, por medio de las decretales de los papas, principales creadores del Derecho de la Iglesia en esos siglos. La legislación canónica de este período se caracterizaba, en general, por: a) No compartir el principio romano de que es ley lo que place al príncipe, sino la idea agustiniana de que es justo lo que quiere Dios. b) La costumbre mantenía su valor como fuente principal. c) La reivindicación de la vigencia del derecho canónico para regir de manera exclusiva las instituciones propias de la Iglesia, que antes dependía del derecho secular. d) La regulación de aquellos aspectos seculares en los cuales la moral católica desempeñaba un papel importante, como son, por ejemplo, la familia, el matrimonio, la filiación, etc. e) El desarrollo de una amplia doctrina y legislación del derecho público, referida especialmente a los fundamentos éticos de la autoridad y las relaciones entre la Iglesia y el gobierno civil. Las fuentes del derecho canónico eran: 1- El canon, que era la ley sancionada por un concilio o asamblea; 2- El decretal o epístola, que tendía a resolver un caso real mediante la sanción de una norma de carácter general; 3- La costumbre; 4- Los escritos de los Padres de Iglesia; y 5- El Nuevo Testamento. Juan Graciano redactó en 1140 y 1142 una obra destinada a ocasionar una revolución en el Derecho canónico: “La concordancia de los cánones discordantes”. Esto tuvo

31

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

dos consecuencias: separó al derecho canónico de la teología, y fundó la ciencia del derecho canónico. Aunque el Decreto no tuvo promulgación oficial, gozó de general aceptación por las fuentes que recogió y por las propias opiniones de su autor. Fue objeto de estudio por los canonistas que se valieron para ello del método de los glosadores. Las normas posteriores al Decreto, y, por tanto, no contenidas en él llamadas extravagantes, fueron mandadas compilar por el Papa Gregorio IX. La colección fue promulgada oficialmente por el citado papa con el nombre de Decretales. Consta de cinco libros, que tratan de los jueces, juicios, clérigos, matrimonio y delitos. Como puede observarse, al finalizar la etapa bajo-medieval se iba construyendo e imponiendo un derecho de inspiración romano-canónica. 5) Período bajomedieval: el derecho común y su difusión: El derecho común o Derecho romano-canónico es la más importante creación judicial de la Baja Edad Media. Se trata de un derecho de juristas, obra de los comentaristas, que lo elaboraron sobre la base del Derecho romano justinianeo y el Derecho canónico, que son los dos ingredientes principales, con el agregado del Derecho feudal y del Derecho estatutario de las ciudades itálicas. Se consideraba que los Derechos romanos y canónico constituían dos sistemas complementarios, a tal punto que el uno sin el otro apenas se podía entender. De la solución que ofrecían ambos, los juristas medievales prefirieron a las canónicas, porque el derecho justinianeo, por su antigüedad, estaba generalmente en desacuerdo con las necesidades de la época. El derecho común pasó a ser el común de la Cristiandad, frente al cual estaban los derechos propios de los diversos reinos. Esta dualidad (derecho común-derechos propios) no se resolvió en un enfrentamiento de ambos sistemas, sino en una complementación, debido a que los comentaristas reconocían a los reinos y a las ciudades potestades para dictar leyes. La difusión del derecho común se concretó por varias razones: a) Por los juristas, que en cada reino se organizaron en estamentos y llegaron a ejercer una profunda influencia. Estando al servicio de los reyes, su ciencia penetró desde el vértice en el respectivo sistema jurídico. b) Por las universidades o estudios generales, que se multiplicaron en Europa. c) Por los textos del derecho común que ocupaban bibliotecas y eran consultados permanentemente, tanto para el estudio como para la práctica. La difusión de derecho común no tuvo la misma intensidad en todos los reinos. El resultado dependió de la mayor o menor resistencia en su expansión. Se suele distinguir entre la “penetración” y la “recepción”. La recepción es la adopción de un ordenamiento jurídico extraño en su conjunto o universalidad. En cambio se habla de penetración cuando sólo se adoptan los principios fundamentales del ordenamiento y una serie de instituciones, pero sin un alcance universal. Inglaterra es un ejemplo de mínima penetración del derecho común. La razón de ello está en el desarrollo temprano que tuvo el estamento jurista y la creación por él del “common law”, antes de que en el siglo XII se conociera la ciencia de los glosadores. Lejos, pues de sentirse atraídos por esta ciencia nueva, su actitud fue de rechazo, como lo fue también la Corona, por la condición de Derecho imperial que tenía el romano. Alemania se ubicaba en el extremo opuesto. Es el caso típico de recepción: un territorio no romanizado, en el cual los juristas y profesores de Derecho de la Universidad de Maguncia gozaba de gran prestigio.

32

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Francia representa un caso intermedio, con su región central y septentrional germanizada, y su región meridional romanizada desde la época de Julio César. No adoptó el Derecho romano como ley de imperio, pero en la práctica su influencia fue igualmente intensa. En España el derecho común penetró con diferente intensidad. La vigencia del derecho canónico fue plena, como Derecho de la Iglesia, pero la del otro ingrediente, el Derecho romano, no lo fue. Salvo en algunos lugares, como Cataluña, en donde se lo recibió y aplicó como derecho supletorio, en el resto de España se lo estudiaba y empleaba científicamente más no estaba permitida su aplicación como ley. No solo los reyes franceses, sino todos los príncipes cristianos, recelaban el derecho romano por su condición de derecho imperial, una condición que, traducida a términos políticos, significaba la supremacía sobre ellos del emperador como <<señor de todo el mundo>>. Los juristas franceses, para eludir esta objeción política de la Corona, idearon la teoría de que cada príncipe era un emperador en su reino. El efecto de esta teoría ingeniosa fue doble: sirvió para vencer la resistencia real a la adopción del derecho común, y puso a este derecho al servicio de la monarquía, al extremo de convertir en el más poderoso factor del absolutismo moderno. Una de las aplicaciones que tuvo, en este sentido, fue la doctrina de las regalías. Otra aplicación, la de los principios romanos “lo que al príncipe place tiene fuerza ley”. La segunda teoría de los juristas galos, basada en el mismo sentimiento nacionalista de la anterior, afirmaba la vigencia del Derecho romano no en virtud de la promulgación de Justiniano, sino “por imperio de la razón”, como “razón escrita”. 6) Obras legislativas de Alfonso X el sabio: Alfonso el Sabio (1221 a 1284) es la figura central del derecho castellano bajomedieval. Se rodio de hombres de ciencia y letra, cultivó la poesía, música, astronomía e historia. Sobresalió por el brillo de su inteligencia pero no por sus dotes de gobernante. Su obra legislativa es considerada como la más notable de toda la Edad Media. En esta materia, como en otras, siguió los cursos de acción trazados por sus pares, autor de un ambicioso proyecto de ordenamiento y reforma del derecho del reino:

Obra

Setenario

Fuero real

Consistía La fecha de su elaboración oscila entre los reinados de Fernando III y Alfonso X, si bien se interpreta que es una obra concebida por el primero y realizada por el segundo. Su intención fue doctrina y no legal. Describe el reinado de Fernando y trata temas religiosos, filosóficos e históricos. Sólo se conserva un fragmento. También denominado fuero de las leyes, tiene el carácter de ley y responde a la política unificadora en curso. Acusa una clara influencia romana canónica. Está en discusión el ámbito de aplicación que tuvo. No cabe duda de que lo adoptó el tribunal del rey, para fallar los pleitos que llegaban a él, y que fue concedido como fuero a algunas ciudades de Castilla la Vieja. Su uso permanente por el tribunal real dio lugar a la formación de una práctica o serie de sentencias publicadas con el nombre de “Leyes de estilo”.

33

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Espéculo

Las partidas

Los autores consiguen en que su autor es Alfonso X. El Espéculo sería una obra paralela al fuero real. Mientras que éste se abría destinado al tribunal del rey y sólo para Castilla, aquél se habría aplicado en Castilla y León. Su texto denota la influencia del derecho común, junto a la del derecho tradicional representado por las mejores instituciones forales castellanas y leones. Por su intermedio es como el derecho común penetró más profundamente en Castilla. Fue la obra cumbre del reinado de Alfonso X. El texto definitivo tiene forma de acróstico (con las iniciales de las 7 partidas se arma el nombre de Alfonso). El nombre de Partidas le viene del hecho de estar dividido, no en libros, como es tradicional, sino en partidas (partes). Siete Partidas, no es, pues, un nombre propio sino una expresión descriptiva de la estructura de la obra, cuyo verdadero nombre es Libro de las Leyes. La división en 7 obedece al valor cabalístico que al número le concedía la cultura occidental. A diferencia de otros textos legales antiguos, tiene un carácter integral y sistemático que, sumado a su calidad científica, hacen de ella una obra avanzada para su época. Esta circunstancia explica la preferencia de la que gozó entre los juristas modernos. Es casi unánime la opinión de que sólo a partir del ordenamiento de Alcalá de Henares, Las partidas tuvieron fuerza de ley y que con anterioridad no fueron aplicadas.

A mediados del siglo XIV, reinando Alfonso XI, cundió el desorden en el derecho castellano. Varios fueron los motivos: la dualidad entre pleitos forales y pleitos del rey, la libre interpretación que hacía de los fueros el tribunal real, el desuso en que cayeron varios fueros y el incremento de la legislación real. A esta confusión intentó poner remedio el ordenamiento de Alcalá de Henares, fijando un orden de prelación de fuentes que rigió en Castillas hasta las Leyes del Toro. El orden de prelación era el siguiente: 1º El ordenamiento de Alcalá de Henares. 2º Fueros (incluso el juzgo y el real) en aquello en que eran usados. 3º Las partidas. La ubicación de las partidas en último término no les restó mérito ni posibilidad de aplicación. Anteponerlas a las otras fuentes no era posible porque, como ordenamiento completo que son, las hubiera desplazado siempre, haciéndolas desaparecer. Esto hubiera la imposición lisa y llana del derecho común y la derogación del derecho tradicional. El lugar que les asignó el ordenamiento permitía, a la vez que aplicar el resto de la legislación territorio y los fueros usados, recurrir supletoriamente a ellas, la amplitud de su contenido le aseguró de todos modos una frecuente aplicación. A pesar de que, según el ordenamiento de Alcalá, ni el derecho común, ni la doctrina de los civilistas y canonistas, debía usarse en castilla, en la práctica no se los abandonó y se los siguió invocando ante los tribunales, como derecho supletorio de las partidas.

34

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Bolilla nº 4: El Estado Moderno: 1) El período moderno: división:

A) ÉPOCA DE LOS ASTURIAS: Hacia el siglo XV, la Península Ibérica estaba dividido en cuatro reinos cristianos: Castilla, Aragón, Navarra y Portugal. Granada, en cambio, era desde 1248 el último reducto de los árabes, ardorosamente defendido. Dos de aquellos reinos celebraron una unión dinástica de gran trascendencia: Fernando, príncipe heredero de la corona de Aragón, e Isabel, heredera de la corona de Castilla. Los dos reinos estaban unidos por lazos dinásticos, pero cada uno conservaba su personalidad política, su administraba y su propia legislación (la única excepción se daba en los asuntos externos, en donde actuaban en conjunto). En efecto, tras el matrimonio de ambos monarcas se firmó la Concordia de 1475 por la cual se estableció el gobierno conjunto de Isabel y Fernando, pero señalando que ella era la reina propietaria, sin perjuicio de lo cual, Fernando accedía a la plenitud del poder real de Castilla y su firma figuraría en primer lugar en los documentos. Isabel I y Fernando II inauguraron un Estado moderno en los reinos que habrían de acabar por conformar España. Con ambos terminó la empresa medieval de la 35

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Reconquista, se inició el camino hacia la unidad territorial —que se consumaría de alguna manera con su bisnieto, el rey Felipe II— y surgió la monarquía autoritaria con una nueva organización interna. Su objetivo político de sanear las instituciones existentes y de crear otras que pudieran servir a su autoridad, se inició con la reorganización legal de las Cortes de Toledo, y continuó con la recopilación de las Ordenanzas Reales de Castilla (realizada por Alonso Díaz de Montalvo) y con la inserción en el gobierno de un grupo de letrados adictos al poder de la monarquía, que formarán parte del Consejo Real y de los nuevos consejos. Voluntad de Isabel fue mantener una amistad cada vez más estrecha con Portugal. Para ello se tendieron básicamente dos acciones: 1. Se firmó la paz con Portugal en 1479 mediante el tratado de Alcácovas por el cual Castilla reconoció el derecho portugués de continuar con los descubrimientos africanos, y Portugal, a su vez, reconoció el dominio de Castilla sobre las Islas Canarias. 2. Se acordaron distintas uniones matrimoniales. En efecto, la propia Isabel intervino personal y directamente en la organización de los matrimonios de su hija Isabel con el infante Alfonso, heredero del trono de Portugal (1490) y, tras la muerte de éste, ocurrida en 1491, con el rey portugués Manuel I el Afortunado (1495), así como la de su otra hija, María de Aragón, con el propio Manuel I, dos años después de que éste enviudara en 1498. Tras la muerte de Isabel la Católica, en 1504, su hija Juana la sucede en el trono de Castilla. Juana estaba casada con Felipe I, al que llamaron el Hermoso, hijo del Archiduque de Austria y Emperador del Sacro Imperio Romano-Germánico. Felipe muere muy joven y a Juana se la incapacita por loca. Su hijo Carlos I de España hereda las Coronas de Castilla y Aragón, además del sacro Imperio Romano-Germánico y las posesiones de la Casa de Borgoña. En su madurez, decide retirarse a la vida religiosa recluyéndose en el Monasterio de Yuste (Cáceres) en 1556. Su hijo Felipe II hereda la Corona Hispánica con todas sus posesiones y su hermano Fernando I de Habsburgo el Sacro Imperio Romano-Germánico. B) ÉPOCA DE LOS BORBONES: La progresiva convicción de que Carlos II, después de sus dos matrimonios, no iba a tener descendencia, activó la pugna entre los candidatos europeos para hacerse con su herencia. Los posibles herederos del trono español eran: Felipe V y sus descendientes, y el archiduque Carlos, primo del rey Carlos II. Ante la suposición de una rápida muerte del soberano, se plantearon dos soluciones: o se entregaba la totalidad del patrimonio a uno de los herederos legítimos, o se dividía entre ellos todo en reino. A pesar de las fuertes presiones, Carlos II nombró como su sucesor a Felipe, con dos condiciones: no reunir nunca las coronas de España y Francia en una misma persona y no enajenar parte alguna de los territorios españoles. Cuando murió Carlos II, el 1 de noviembre de 1700, las potencias europeas reconocieron a Felipe V como rey de España. Sin embargo, se generó la opinión de que España pasaría a formar, de hecho, un potente bloque con Francia, dirigido por el monarca francés Luis XIV, que rompería el orden europeo. Este temor empujó a las potencias marítimas —Inglaterra y Holanda— y a Austria a declarar la guerra a España y Francia, el 15 de mayo de 1702. Europa se dividió en dos bloques que, con una excusa legitimista, buscaban sacar beneficios de un futuro desmembramiento de los territorios hispánicos y ventajas económicas de la apertura del monopolio de su comercio americano. 36

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

La guerra de la sucesión española concluyó en dos etapas: la primera firmada en Utrech, en 1713 por todas las potencias menos Austria; y la segunda, un año después en Rastatt, entre este país y Francia. España recibió el reconocimiento de la nueva dinastía borbónica, pero sufrió grandes mutilaciones, debiendo ceder los Países Bajos meridionales y todas las posesiones italianas a los Habsburgos, y Gibraltar y Menorca a Inglaterra, que afirmó así su dominio en el Mediterráneo. 2) Organización política de la monarquía española: Cuando los árabes fueron expulsados de Castilla, se estableció en el reino la monarquía hereditaria en base al hijo primogénito varón o en su defecto, los demás hermanos. Sólo en caso de faltar éstos, le correspondía a las hijas mujeres. El rey tenía la facultad de: a) Dictar leyes e interpretarlas; b) Exigir el pago de impuestos ordinarios; c) Nombrar los altos funcionarios políticos y los gobernadores de los distritos; d) Era el jefe supremo del ejército; e) Era el encargado de administrar justicia y de nombrar los funcionarios judiciales inferiores. Sin embargo, el rey tenía que respetar el derecho sancionado, al punto de que cuando se suscitaba un conflicto con uno de los súbditos, aquél no podía imponer su voluntad ni timar ninguna cosa disputada, aunque le perteneciera, antes de que el súbdito fuere oído y vencido de acuerdo a derecho. La monarquía española creo nuevos órganos de gobierno que, junto con alguno de los que ya existían, configuraron los órganos propios de la Monarquía. Fueron creados por Isabel I y Fernando y luego por su nieto Carlos I. Podemos mencionar los siguientes órganos de gobierno: Órgano

Los consejos

Función Los consejos eran organismos colegiados, de carácter consultivo, que ayudaban en la gobernación a los reyes. Por lo general, tenían atribuciones de gobierno y de justicia y, por su propia naturaleza, actuaban en la corte, al lado del rey. En los siglos XV y XVI, el número de consejos tendió a multiplicarse, como consecuencia del proceso de especialización administrativa. Existían distintas clases de consejos. Entre los más importantes podemos mencionar: 1. Consejo Real: Era un órgano con funciones de gobierno y consulta, integrado principalmente por letrados. Como ya dijimos, en este período, el rey tenía la facultad de dictar leyes; sin embargo, dichas leyes no eran elaborados por el rey en soledad, sino que, por el contrario, él era ayudado por el Consejo Real. En efecto, el Consejo confeccionaba la legislación y luego la presentaba al rey para que éste, si así lo consideraba apropiado, la sancionase. Además de las atribuciones mencionadas, debemos decir que el Consejo Real actuaba también como tribunal judicial de apelación. 2. El Consejo de Aragón: Este consejo se creó para el gobierno conjunto de la Corona de Aragón. Dentro de dicho consejo existían cinco secretarías: Aragón, Cataluña, Valencia, Baleares y Cerdeña. Todos ellos dirigían el gobierno y la administración de los territorios respectivos, y en la mayor parte de los casos, ejercían también como tribunal de apelación judicial. Sus componentes eran letrados, que al acceder al consejo llegaban a la cúspide de su carrera en la administración. 3. Otros consejos fueron el de hacienda, guerra y el de Estado.

37

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Las cortes

Alcaldes e intendentes

Corregidores

Las cortes eran asambleas políticas propias de cada uno de los reinos que acabaron por conformar el actual Estado español, en las que participaban los diferentes estamentos de la sociedad. El establecimiento de las cortes señaló, a partir del siglo XIII, la aparición de un importante órgano destinado a moderar el poder real. Concurrían a ellas el rey, en calidad de presidente de la corte, y los tres estamentos sociales: el clero, la nobleza y los representantes del pueblo. Estos últimos eran designados por las ciudades, por elección popular o por sorteo entre un escogido grupo. El rey podía convocar sólo a uno o dos de dichos estamentos, pero no había Cortes sin la concurrencia de los representantes populares. El rey debía convocar a las Cortes para tratar: 1. Todos los asuntos de interés general o gran trascendencia. 2. El otorgamiento de los impuestos extraordinarios, ya que los ordinarios eran obligatorios y el rey procedía directamente a recaudarlos. Aquella atribución de las Cortes obligó muchas veces a los reyes, en aprietos económicos, a otorgar concesiones a las ciudades a cambio del voto a favor de las contribuciones extraordinarias. 3. Consultarles asuntos de guerra y paz. 4. Recibir el juramento que prestaba el rey, al ocupar el trono, de respetar los fueros, privilegios y libertades otorgadas por sus predecesores. 5. Entender en lo relativo a la renuncia al trono y decidir lo concerniente a la tutoría cuando el monarca era menor de edad. 6. Presentar al rey peticiones en las que, especialmente los miembros de las ciudades, solicitaban diversas medidas que conceptuaban convenientes para el reino. Las Cortes castellanas decayeron paulatinamente. La autoridad real no sólo se fortaleció, sino que el mejoramiento hacendístico hizo innecesario la obtención de recursos extraordinarios, principal objeto de la reunión del organismo. Sin embargo, nunca dejaron de intervenir en el acto de juramento de los nuevos reyes. Los municipios estaban gobernados por alcaldes o intendentes. En un principio, el municipio o el ayuntamiento, era una institución de carácter popular e independiente. Pero poco a poco fueron perdiendo esas características hasta alcanzar un sentido aristocrático y centralista. La elección popular de los cargos municipales fue sustituida por la designación real. También contribuyó a esta evolución el nombramiento de corregidores, por parte del rey, para inspeccionar el gobierno municipal. El corregidor es uno de los más eficaces agentes del autoritarismo regio; en su demarcación, entiende pleitos en primera y segunda instancia, interviene en la designación de diputados a Cortes y preside, con absoluta capacidad de decisión, los ayuntamientos. En el siglo XVIII su jurisdicción entró en cierta competencia con la del intendente, cuyo cargo llevaba anejo el corregimiento de la capital en la que habitaba. A partir de 1766, el corregidor fue competente en materia de justicia y policía, y el intendente en hacienda y guerra.

Los años que transcurrieron desde fines de Siglo XV hasta comienzos del XIX fueron en toda Europa, años de desarrollo del Estado moderno soberano, que se afirmó sobre las siguientes bases: monarquía absolutista, estructuración política de amplios espacios, sólida burocracia estante y ejército profesional. La propia palabra “Estado” es un concepto renacentista maquiavélico, es decir, moderno. El Estado moderno fue concebido como una organización destinada al cumplimiento de una serie de objetivos políticos económicos y sociales, regida por una monarquía absoluta, o sea investida con un poder pleno, soberano, dentro del territorio.

38

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

3) Organización social y cultura: Desde la coronación de Isabel la Católica se buscó la unificación racial y religiosa. A diferencia de la actitud medieval de tolerancia que hizo convivir a judíos, moros y cristianos, la sociedad española moderna pasó a concebirse bajo el signo igualitario de la fe católica, que elimina sistemáticamente de su seno a cualquier doctrina extraña o disidente. Así, en el año 1492 se decretó la expulsión de los judíos no conversos, y diez años después se adoptó igual medida con los musulmanes que aún se mantenían fieles a su religión. Además, desde 1480 funcionó el Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición, cuya misión era conservar la pureza de la religión católica. Cumplido este primer objetivo, la inquisición pasó a ser un organismo para dirigir la conciencia nacional por un camino de estricta ortodoxia que alejó forzosamente al país de toda posible adhesión a la Reforma protestante. En la mayor parte de Europa, desde el Renacimiento, hubo una profunda renovación cultural, a causa del cuestionamiento de los principios filosóficos y metodológicos medievales. No todo, sin embargo, cambio. Existió una serie de valores tradicionales, como los relacionados con la organización jerárquica de la sociedad y el espíritu religioso creyente den la revelación que lograron superar la prueba del Renacimiento. La cultura se difundió e intensificó con la creación de cátedras y universidades, entre ellas la célebre de Alcalá de Henares; con la organización de academias y cursos libres; y la educación de la nobleza por destacados eruditos y pedagogos. La vida intelectual española de los siglos XV y XVI fue brillante, al punto de que se la conoce como la edad de oro de la literatura y el arte peninsular. 4) Organización jurídica:

A) CARACTERIZACIÓN: Hasta el siglo XIII la sociedad se regía, básicamente, por un orden jurídico sustentado en los llamados fueros municipales, que contenían los principios y exenciones otorgadas a los habitantes de determinados pueblos. A veces, dichas concesiones provenían originariamente de señores o de corporaciones militares y religiosas, pero en la mayoría la intervención real aparecía como sustancial, ya sea firmando esas prerrogativas u otorgándolas directamente. Pero a partir del siglo XIII se intentó llegar a la uniformidad legislativa, y como fruto de ello surgieron distintas obras tales como el denominado Fuero Real y Las Partidas. Sin embargo, el problema de la dispersión subsistió y a partir del siglo XV se elaboraron otros cuerpos tendientes a condensar el derecho existente. Comencemos trazando los lineamientos generales que se presentaron, en materia jurídica, en esta Edad Moderna. Pero, dadas las diferencias que en algunos aspectos existen entre el Alto y el Bajo período Moderno, se impone caracterizar a cada uno por separado.

39

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Características generales del período... Alto Moderno

Bajo Moderno

1. Decadencia de los derechos locales: A finales del siglo XVIII, casi no subsistían fueros en castilla. La presencia de relaciones más estrechas entre las comarcas y a la consolidación definitiva del poder del Estado moderno, determinaron el final del aislamiento social y jurídico, e impulsaron vigorosamente la tendencia unificadora. 2. Expansión de la ley como fuente del derecho: Mientras que en la Baja Edad Media la mayor importancia la tenía la legislación de las cortes, en la Alta Edad Moderna le correspondió a la que dictaba el rey, con prescindencia de ellas, en una manifestación más del absolutismo. Pero, si bien la actividad legislativa del rey era la más importante, no era la única; por delegación del monarca, varios eran los órganos que participaban en ella, como virreyes, audiencias, cabildos, etc. 3. Recopilación de la legislación real: La necesidad de recopilar las leyes era la lógica consecuencia de la proliferación legislativa, que en éste período fue mucho mayor que en la Baja Edad Media, por varios motivos: a) la regulación legal de materias anteriores sujetas a la costumbre; b) la mayor complejidad de las relaciones sociales; c) la mayor extensión geográfica y población de Castilla. 4. Subordinación del Derecho Común al Derecho Real: En tanto que en la Baja Edad Media el derecho romano-canónico nació y se propagó como el derecho común de la cristiandad, en el período moderno perdió cada vez más el sentido universalista, para ser un elemento formativo del derecho propio de los reyes. 4. Extensión del Derecho Castellano a otros territorios: De los varios derechos peninsulares, los monarcas españoles adoptaron el de Castilla como instrumento de unificación jurídica. La razón estriba en su mayor autoridad real, comparada con los demás, sujetos aún a criterios de descentralización jurídico-política, poco compatibles con los intereses de la monarquía absoluta. 5. Apogeo de la ciencia jurídica española: En el siglo XVI y primeras décadas del XVII fue la época de oro de la jurisprudencia española.

a) Constantes de todo el período Moderno: Se mantuvo la expansión de la ley como fuente del derecho, la recopilación de la legislación real y la extensión del derecho castellano a otros territorios. Con relación a este último punto, la rebeldía de los aragones, partidarios del archiduque Carlos de Austria en la Guerra de la Sucesión, le permitió al primer rey Borbón, Felipe V, por derecho de conquista, suprimir totalmente la organización de Aragón y Valencia, y unir estos reinos a Castilla. b) Coexistencia de un derecho territorialmente uniforme con la sociedad estamental: Los reyes españoles lucharon tímidamente contra los privilegios feudales y emprendieron una limitada reforma igualitaria. Un ejemplo fue la tibieza de las medidas que se adoptaron para extirpar los males ocasionados por los mayorazgos. En general, el reformismo social se redujo a mejorar la situación de las clases más deprimidas, no tanto a causa de las leyes como de los prejuicios. c) El rechazo al derecho romano: Mientras el Derecho Romano, junto al canónico, monopolizara la enseñanza del derecho, comprendían los ilustrados la inutilidad de sus esfuerzos por erradicarlo de la práctica jurídica. Condición sine qua non era la reforma de los planes de estudio. Los proyectos tendientes a suprimir lisa y llanamente la enseñanza del Derecho Romano fracasaron. En cambio, prosperó el método de enseñanza conjunta con el Derecho Real. d) Reducción del Derecho Canónico al ámbito eclesiástico: El regalismo borbónico intentó darle al derecho secular el monopolio de la regulación jurídica de la sociedad, quedando el Derecho Canónico como derecho exclusivo del clero. El avance de la legislación regalista afectó también los derechos del clero. e) Introducción del derecho natural racionalista como nuevo derecho universal: La crisis del Derecho Común dejó vacante el lugar del derecho universal, que fue ocupado por el derecho natural racionalista. La enseñanza del mismo fue apoyada por Carlos III ; pero el entusiasmo real duró poco pues Carlos IV, asustado por las consecuencias deletéreas que había tenido el jusnaturalismo en Francia, acabó prohibiéndolo.

40

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

B) RECOPILACIÓNES: A lo largo del siglo XV, la Corono de Castilla recibió quejas por la confusión existente acerca del derecho que debía regir, y la inseguridad jurídica que de este hecho se derivaba. Se le pidió, como solución, que hiciera declaración e interpretación de las leyes vigentes. Las recopilaciones castellanas no seguían un criterio cronológico sino temático, agrupando las leyes por materias en libros y títulos. Adoptaban, además, la técnica de refundición en un texto único, de todas las leyes que mandaban lo mismo. Dada esta particularidad, los trabajos de recopilación no se limitaban a poner en orden las leyes, sino que modificaban su redacción. Por lo tanto, para que tuvieran valor legal, las recopilaciones debían ser promulgadas. 1º) Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo (1484): En notable jurista de la corte de los Reyes Católicos, Alonso Díaz de Montalvo, glosador de las partidas y del Fuero Real, elaboró la primera recopilación general. Comprendía las leyes de cortes, desde el Ordenamiento de Alcalá de Henares, de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales, y algunos capítulos del Fuero Real. La obra adolecía de defectos, a saber:
la reproducción de las leyes no siempre fue fiel:
incluía leyes derogadas;
omitía muchas leyes de interés. Las cortes castellanas expresaron, por estos motivos, su disconformidad con el trabajo. Pero, a pesar de que el ordenamiento nunca fue promulgado (según parece), los reyes consideraron útil su uso y mandaron que hubiera un ejemplar en cada pueblo. 2º) Libro de las Bulas y Pragmáticas (1503): La tarea la realizó el escribano del consejo Juan Ramírez. El libro que resultó de su labor recibió la promulgación real. Contenía disposiciones procedentes del reinado de los reyes Católicos, algunas bulas pontificias y leyes de cortes, y de las Partidas. Fue la única vez que se reprodujeron las leyes en toda su extensión sin resumir ni fundir sus textos. 3º) Leyes de Toro (1505): Estas leyes fueron aprobadas por las cortes reunidas en la ciudad de Toro. Respondieron a un pedido hecho a los Reyes católicos, por otras cortes, de que resolvieran las contradicciones existentes en las leyes y que legislaran sobre los mayorazgos. Formaban un conjunto de 83 leyes aclaratorias y supletorias, inspiradas en el Ordenamiento de Alcalá de henares. Abarcaban múltiples materias: matrimonio, herencia, bienes dotales, mayorazgos y otras vinculaciones. Entre sus redactores figuró Juan López de Palacios Rubios, de destacada intervención en los asuntos indianos. Desde su publicación, merecieron la especial atención de los juristas. Sobresalen, entre todos, los comentarios que en el siglo XVI les dedicó Antonio Gómez. 4º) Nueva Recopilación (1567): La reina Isabel, que murió en 1504, encomendó al rey Fernando, en el codicillo de su testamento, que reuniera una junta y le encargara la preparación de una nueva recopilación, en la cual se aclararan las dudas que suscitaban las leyes vigentes, se eliminaran las superfluas y ordenaran bien las restantes. La tarea fue emprendida por varios juristas y finalizada por Bartolomé de Atienza. La promulgó Felipe II con el nombre de “Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla”.

41

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Estaba dividida en 9 libros y contenía cerca de 4.000 leyes. Se trataba, en realidad, de una actualización de la obra de Díaz Montalvo, cuyas características técnicas mantenía, y de cuyos defectos también participaba. Pero la legislación no se detenía y, al vagar sueltan las nuevas leyes, reeditaron el problema de la dispersión. Para atenuar el inconveniente, en ediciones posteriores se añadió, al final de cada título, una lista complementaria. 5º) Novísima recopilación (1805): Desde mediados del siglo XVIII se difundió en Europa la idea del código moderno. A partir de esto, Carlos III promovió la redacción de un código criminal, basado en la revisión de las leyes vigentes. Dado este antecedente, Reguera, un prestigioso jurista de la época, concibió un plan ambicioso: la revisión total de la Nueva Recopilación. Aceptado este plan, nació la “Novísima Recopilación de las Leyes de España”, un año después que el Código Civil Francés. Las leyes de Castilla eran entonces las leyes de España. El objeto era reunir las nuevas disposiciones con las de anteriores recopilaciones, de modo que de unas y otras resultara “un cuerpo metódico de legislación”. Empero, el inconveniente de la dispersión subsistió, porque seguían vigentes las leyes de la Nueva Recopilación no adoptadas por la Novísima ni derogada expresamente, como se exigía desde 1714 para que una ley perdiera vigencia.

Ordenanzas Reales de Castilla

Libro de Bulas y Pragmáticas

1484 Alonso Díaz de Montalvo

1503 Juan Ramírez

Leyes de Toro

La Nueva Recopilación

La Novísima Recopilación

1505 1567 1805 Juan López Bartolomé de Reguera de Palacios Atienza Rubios Contenía: Abarcaban Estaba Reunía las Contenido Comprendía: 1. Las leyes de a)disposiciones múltiples dividida en 9 nuevas cortes, desde procedentes materias: libros y disposiciones el del reinado de matrimonio, contenía con las de Ordenamiento los reyes herencia, cerca de anteriores de Alcalá de Católicos; bienes 4.000 leyes. recopilaciones. Henares b) algunas dotales, Se trataba, 2.Pragmáticas bulas mayorazgos en realidad, y ordenanzas pontificias; etc. de una reales. c) leyes de actualización 3. Algunos cortes, y de las de la obra de capítulos del Partidas. Díaz Fuero Real. Montalvo Año Autor/es

42

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

5) Corrientes de pensamiento: A) LA SEGUNDA ESCOLASTICA: La segunda escolástica española del siglo XVI y primeras décadas del siglo XVII, estaba formada por teólogos pertenecientes a las ordenes dominica, franciscana, Agustina y jesuítica. La integraban Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Bartolomé de las Casas, Alfonso de Castro y Francisco Suárez entre otros. Todos ellos eran escolásticos, pero, después de dos siglos y medios de parálisis intelectual, durante los cuales la escuela se redujo a ejercicios dialécticos y silogismos intrascendentes, la renovaron con aportaciones humanistas y le dieron, además, un sentido jurídico del cual carecía. Se trataba de teólogos-juristas expertos en el derecho natural. Desde su perspectiva de teólogos abordaron en sus obras problemas jurídicos fundamentales como, qué es el derecho, qué es la justicia, qué es la ley natural, qué es la ley positiva, cuál es el origen y el fin del poder político, cuál es la mejor forma de gobierno, cuál es la guerra justa, si es lícita la pena de muerte, etc. El primer gran representante fue Francisco de Vitoria el cual fundaba el derecho de gente (derecho internacional) en el Derecho Natural, que regulaba las relaciones de la comunidad de naciones, no solamente cristianas, sino también infieles, ya que en todos los hombres, bautizados o no, estaba impresa ley natural. Principios naturales del derecho de gente son los de viajar y establecerse libremente en un territorio, el de libre comercio, el de libertad de los mares, el de elección de ciudadanía, el de integridad física, el de explotación de las cosas comunes, el de libre predicación del Evangelio. Gabriel Vásquez desenvolvió una nueva concepción acerca de la ley natural, que influyó en Grocio y en la escuela de Derecho Natural racionalista. Vásquez se apartó del concepto clásico según el cual la ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional, que indica al hombre lo que ha de hacer u omitir, para afirmar que ella consiste en la misma naturaleza humana. La norma o regla de la cual depende la bondad o malicia de las acciones humanas es la naturaleza racional, la que constituye de modo primario e inmediato a la ley natural. Ésta no procede de Dios como legislador sino sólo como hacedor de la naturaleza racional. Alegaba que hay actos intrínsicamente malos, cuya maldad no depende de la prohibición de nadie, ni aún siquiera de Dios. De modo que la maldad intrínseca del acto es la causa de que Dios lo prohíba. De esta idea del derecho natural al Derecho Natural racionalista hay un solo paso. Otro gran exponente fue Francisco Suárez, quien señalaba que la ley es un acto de la inteligencia y de la voluntad en síntesis inseparable. Su fin es el bien común en general y el bien del sujeto obligada a cumplirla. Los requisitos intrínsecos de ella son tres: justicia, estabilidad y promulgación suficiente. El pensamiento político de Francisco Suárez partía del principio clásico de la sociabilidad natural del hombre. Definía a la comunidad política como la sociedad perfecta que necesita de una autoridad e quien recaiga el gobierno y dirección. El poder no viene de los hombres sino de Dios, porque antes de que se congregaran los hombres en un cuerpo político no residía en cada uno de ellos, ni total ni parcialmente. Una vez constituida la comunidad, Dios le otorga los hombres el poder. Pero debe quedar claro que la autoridad no le pertenece a ninguna persona determinada sino que les toca a todos establecer el régimen de gobierno y confiar la autoridad a la o las personas elegidas.

43

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

El poder del gobernante está limitado por la ley natural, pero además puede serlo por el arbitrio de los hombres y el pacto con la comunidad. La comunidad, en su totalidad, tiene y puede ejercer el derecho de resistencia cuando el gobernante abusa del poder con daño manifiesto del Estado. Como resumen de las doctrinas de la segunda escolástica, cabe señalar los siguientes principios: a) Unión indisoluble del derecho con la justicia. b) Subordinación del derecho positivo al derecho natural y divino. c) No obligatoridad de la ley injusta. d) Fundamento de la política en la moral (antimaquiavelismo). e) Limitación natural y positiva de la autoridad. f) Fundamento de la comunidad internacional en una concepción universal del derecho. B) ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA: La corriente de ideas jurídicas más representativa del período Moderno es la Escuela del Derecho Natural racionalista, cuyos postulados trascendieron al siglo XIX. La aparición de esta escuela en el siglo XVII supuso una verdadera revolución en la filosofía del Derecho, con relación a la doctrina clásica del Derecho Natural. Sin embargo, es necesario aclarar que la escuela no fue sino la consecuencia de un largo proceso de renovación científica y metodológica, cuyos antecedentes databan nada menos que de la segunda mitad del siglo XVIII. Debe aclararse, además, que el cambio que experimentaron las ideas jurídicas no fue un fenómeno aislado. En realidad, fueron los principios del conocimiento científico los que cambiaron, empezando por la filosofía, y los que arrastraron en su misma dirección a todas las ramas de la ciencia, entre ellas a la ciencia del derecho. Se instauró una concepción científica, de la cual participaba el derecho, basada en los siguientes principios: a) El universo conforma un sistema ordenado regido por leyes necesarias y permanentes. b) El hombre, como ser racional, está capacitado para comprender dicha legislación. c) La ciencia tiene por fin el descubrimiento y formulación de dichas leyes, mediante proposiciones dotadas de idéntica necesariedad y universalidad. El alemán Samuel Pufendorf fue el primero en aplicar al derecho, estrictamente, esta concepción científica de esencia matemática. Procuró construir un sistema de derecho natural con la sola ayuda de la razón, por medio de la observación de la naturaleza humana y con el empleo del método axiomático-deductivo. Su punto de partida era el axioma fundamental de la sociabilidad natural del hombre (antihobbesiano). Además, Pufendorf recogió y repitió el argumento antivoluntarista, según el cual las cosas que la ley natural prohíbe, no son deshonestas porque Dios las ha prohibido, sino que Dios las ha prohibido a causa de que son deshonestas por ellas mismas. Y lo que la misma ley manda no se vuelve honesto porque Dios lo mande, sino porque ellas son honestas por su naturaleza. Llegó así a la identificación del derecho natural como derecho racional, que es el postulado medular de esta escuela. En ello iba implícita la creencia en que el espíritu humano es capaz de extraer de si mismo, sin apelar a la experiencia, el concepto de derecho, y de derivar de un primer principio apriorístico la totalidad de las proposiciones jurídicas, descendiendo desde lo más general a lo más particular. La 44

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

ciencia del derecho, así entendida, resulta ser una ciencia ideal, tanto como lo son las matemáticas. Pufendorf influyó, también, con la catalogación de los derechos naturales, dictados por la razón universal, susceptibles de ser formulados de una vez para siempre, en contra del derecho natural clásico, que predicaba el progreso del derecho natural a lo largo de la historia, a medida que se perfeccionaba la conciencia moral del hombre. Recibieron esta influencia las declaraciones de los derechos del hombre norteamericana y francesa y, por su intermedio, los preceptos dogmáticos de las constituciones morales. Participación capital en la formulación de estas ideas, y en especial de la de un sistema jurídico deductivo, la tuvo Godofredo Leibniz, quien se destacó como planificador de textos jurídicos sobre el modelo matemático. También formaron parte de esta escuela Cristián Tomasio y Cristián Wolf. Éste, discípulo de de Leibniz, fue el último gran representante de la escuela y, al mismo tiempo, el fundador de la Ilustración. Postulaba que partiendo del axioma de la igualdad natural de los seres humanos era posible la construcción de un sistema de derecho natural que tuviera la misma necesariedad e las verdades matemáticas Con la identificación entre derecho natural y derecho racional, el jusnaturalismo preparó el tránsito hacia el positivismo. Aun cuando mantenía la dualidad tradicional entre derecho natural y derecho humano positivo, ésta era sólo aparente, formal. Materialmente, uno y otro derecho emanaban de la misma fuente: la razón humana. En síntesis, los principios que distinguen a la Escuela del Derecho Natural racionalista son los siguientes: 1. Fundamentación del derecho en la naturaleza humana. 2. Identificación entre derecho natural y derecho racional. 3. Existencia de derechos naturales innatos, inviolables e imprescriptibles, que actúan como principio de validez del derecho positivo. 4. Posible construcción de un sistema completo de derecho natural, mediante el método axiomático deductivo. 5. Invocación del estado de naturaleza como supuesto racional para explicar el origen del Estado. 6. Adopción del contrato social, como instrumento jurídico destinado a construir el Estado. C) LA ILUSTRACIÓN: El siglo XVIII es conocido como el siglo de la Ilustración. Fue éste un vasto movimiento social, más que cultural que tuvo como medios de difusión a los salones, la prensa (libros, folletos, revistas) y las logias, que abarcó a toda Europa, y que conmovió los cimientos de la sociedad tradicional. Este movimiento puede ser caracterizado por las siguientes notas:

45

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Característica

Consiste

Antidogmatismo y criticismo

Esta cualidad de la Ilustración ha sido descompuesta en tres aspectos: 1º) Aceptación de la investigación científica y de sus resultados, aún a riesgo de chocar con las opiniones corrientes. 2º) Lucha contra la superstición y los prejuicios, en especial los que conducen a cualquier forma de opresión e injusticia. 3º) Reconstrucción y examen crítico de todas las creencias básicas. La Ilustración era antidogmática puesto que no reconocía ninguna verdad que no fuera susceptible de confirmación racional. La razón es la encargada de revelar la verdad y denunciar el error. De ella dependen todas las ciencias y las filosofías. Solo la crítica sistemática del conocimiento podía garantizar la su verdad, y por eso emprendió la crítica de todo lo conocido: literatura, moral, política, filosofía, etc. La crítica fue, pues, la actitud metódica típica de la época. El mismo criterio antidogmático se aplicó al Derecho Romano, invocado tradicionalmente con valor de autoridad. El iluminismo se apartó del método deductivo (seguido por Descartes) para adherirse a la filosofía empirista. El camino nos lleva, por lo tanto, no de los conceptos y principios a los fenómenos, sino al revés. Por consiguiente, las matemáticas, que se contentaban con desarrollar por deducción unos principios innatos, divorciados de la realidad, fueron desplazadas por las ciencias naturales, elevadas ahora al primer puesto del conocimiento científico. Locke (1632 - 1704) inculcó al iluminismo varias de sus ideas: a) su empirismo que le hacía sostener que todas las ideas nacen de la experiencia externa. b) su antihobbesianismo al afirmar la sociabilidad natural del hombre, la existencia de los derechos naturales en el estado de la naturaleza y la celebración del contrato para constituir a la sociedad política, sobre la base de división de poderes, con el fin de preservar aquellos derechos. Aunque la filosofía se volvió hacia el empirismo, las ideas jurídicas siguieron siendo las del jusnaturalismo racionalista. El espíritu del siglo estaba consustanciado con una idea del progreso, impulsado por el esfuerzo nacional. El optimismo en la capacidad de la razón se trasladaba al futuro de la humanidad. Mediante la ilustración de los gobernantes y del pueblo, los ilustrados estaban convencidos de que se podían resolver cuantos problemas morales y materiales acosaban al hombre. Jeremías Bentham, fundador del utilitarismo, hacía depender la felicidad de la reforma social, política y económica. La ideología ilustrada era una ideología militante, que perseguía la consecución de fines prácticos: la sustitución del orden tradicional, del mundo imperfecto por una ordenación racional impuesta por el legislador. Se buscaba analizar y disolver las instituciones tradicionales, para encarar su posterior reconstrucción conforme a nuevos criterios racionales y sistemáticos. El cambio social se canalizó a través de dos vías: reformista moderada, representada por Montesquieu que permitió que el programa ilustrado fuera asumido, al menos en parte, por las monarquías reinantes (despotismo ilustrado), y revolucionaria, que era escéptica frente a la monarquía, la religión y las instituciones tradicionales. En España triunfó la tendencia reformista. La Ilustración española, bajo los reinados de Carlos III y Carlos IV, abrió nuevos causes a la economía, la estructura social, la administración, la educación pero sin afectar al Trono ni a la Iglesia, excepto el patrimonio eclesiástico y su independencia administrativa (regalismo). Todas estas reformas se subordinaban a una fundamental: la economía. Por eso se exaltó la técnica y las ciencias “útiles”, se destacó el valor fundamental de la agricultura y la utilidad del oficio mecánico del artesano, a la vez que se tachó de inútil y ociosa a la nobleza.

Paso del cartesianismo al empirismo

Intelectualismo optimista

Transformación de la sociedad

46

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Bolilla nº 5: El Estado Español en América y el Derecho Indiano: 1) Encuadre histórico: En el año 1492 se descubre América. España estaba terminado el proceso de expulsión árabe, luego de 8 siglos de luchas que había dejado a todos los reinos cristianos sumidos en la pobreza. Cristóbal Colón se presenta ante la reina Isabel la Católica y le afirma que si se navegaba hacia el oeste se podía llegar a la India, territorio éste muy importante debido a la gran cantidad de productos que de él se traían, tales como especies (necesarias para conservar los alimentos) ceda, porcelana, etc. Recordemos que para ese entonces el comercio con la India, a través del Mediterráneo, se hallaba interrumpido y la única alternativa que tenía Europa era bordear África, travesía ésta muy lenta y costosa que producía el encarecimiento de los productos. La reina Isabel, ante la perspectiva de que nada perdía, pero, además, con una visión política inigualable, decide apoyar la iniciativa de Colón. Éste solicita que a cambio de descubrir una nueva ruta comercial, la corona española le concediese los siguientes privilegios: • El título de Virrey General, para él y su descendencia, de todas las tierras que descubra. • La décima parte de todas las ganancias que se encuentren. • La octava parte del valor del armado de la expedición. La reina escucha atentamente todos estos pedidos y a cada uno de ellos contesta: “si, acepto” firmando las correspondientes capitulaciones con Colón. Sin embargo, cuando llegó el momento de hacerlas efectivas, se rehúsa, puesto que de consumar su promesa se estaría creando una nueva dinastía, la de los “colones”, con lo cual se debilitaría su poder real y perdería parte del dominio sobre las tierras descubiertas. Las islas y tierras firmes descubiertas fueron donadas por el Papa Alejandro VI a los reyes y a sus sucesores en la corona de Castilla, y posteriormente incorporadas por ellos a dicha corona. Desde el descubrimiento colombino hasta el descubrimiento por Hernán Cortés del Imperio Azteca (1519), el Nuevo Mundo estuvo prácticamente circunscripto a las islas y costas del mar de las Antillas, y a las culturas primitivas que las poblaban. La idea que se forjaron los españoles de las Indias, cambió radicalmente desde que entraron en contacto con las altas culturas americanas. En Santo Domingo (isla La Española) residieron las primeras autoridades indianas, y se fundó la primera audiencia. La conquista de Méjico (Nueva España) determinó el traslado del principal centro político y cultural a este territorio, y la fundación del primer virreinato propiamente dicho, con Antonio de Mendoza como su titular. Descubierto el océano pacífico (Mar del Sur) por Vasco Núñez de Balboa (1513), y a causa de su muerte, Francisco Pizarro emprendió la empresa de conquista que Balboa se había propuesto realizar. Penetró en el imperio de los Incas, que encontró dividido por el enfrentamiento que tuvieron los herederos Huáscar y Atahualpa, y lo sometió. Fundó como capital del territorio a Lima y fueron creados el virreinato del Perú y la Audiencia de Lima. Las exploraciones atlánticas estuvieron a cargo de Juan Díaz de Solía, descubridor del Río de la Plata, y de Hernando de Magallanes, descubridor de la Patagonia y del estrecho de Todos los Santos.

47

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Pedro de Mendoza, primer adelantado del Río de la Plata, fundó a Buenos Aires, a la cual llamó Santísima Trinidad, en 1536, y Domingo Martínez de Irala a la Asunción del Paraguay. Tras la segunda fundación de Buenos Aires (la primera era inválida puesto que no se había formado cabildo) por Juan de Garay en 1580, se sintió la necesidad de dividir la extensa provincia rioplatense. Se erigieron así las gobernaciones: a) Del Paraguay, con la capital en asunción. b) Del Río de la Plata, con la capital en buenos Aires. El secular conflicto que mantenía España con Portugal, por la posesión de los territorios españoles de las Misiones, Santa catalina, Río Grande y la Banda Oriental, situados al oeste de la línea divisoria de Tordesillas, movió a Carlos III a fundar el cuarto y último de los virreinatos, el del Río de la Plata (1776) a expensas del virreinato del Perú. 2) Los justos títulos para la dominación americana: En 1511 Antonio de Montesinos, en la isla La española, se preguntó con qué derecho los españoles maltrataban a los indios. A partir de entonces, la Corona replanteó en su conjunto el problema indiano, agitó la opinión de teólogos y juristas, y dio lugar a polémicas sobre los títulos que poseía para dominar las Indias, sobre la libertad de los indios y el régimen de encomiendas. La consecuencia de este amplísimo debate fue el abandono de criterios medievales y la búsqueda, por medio de la doctrina de la Segunda Escolástica, de las soluciones jurídicas más convenientes para el Nuevo Mundo. Los títulos que se invocaron para justificar la conquista española fueron: 1. Las donaciones papales: En la España del siglo XVI prevalecía la tesis según la cual el Papa, como señor universal del mundo, tanto en el orden temporal como espiritual, tenía facultad suficiente para donar los territorios americanos a la Corona Española. Esta donación constituiría el mejor título para justificar la conquista y dominación española del continente americano. 2. El derecho natural: Según Francisco de Vitoria, el Papa sólo tenía potestad espiritual y no podía intervenir en lo temporal, salvo que ello fuere necesario para la obtención de los fines espirituales. Agregaba Vitoria que la jurisdicción del Pontífice se extendía sólo a los fieles, no comprendiendo, por lo tanto, a los aborígenes americanos. De acuerdo a esta posición, el alcance de la bula papal quedaba reducido a la concesión de un derecho para difundir el evangelio y proteger su predicación, negándosele valor jurídico como donación temporal. Según Vitoria los verdaderos títulos españoles se asentaban en la sociabilidad universal de todos los hombres y naciones. Así, decía que los españoles tenían derecho a viajar y vivir en Indias sin dañar a los naturales, pudiendo comerciar libremente con ellos. Si los indios impidieran a los españoles el ejercicio de estos derechos, era admisible, luego del fracaso de las razones y consejos, llegar hasta la guerra. Reconocía también a los españoles el derecho de predicar el Evangelio, siendo los naturales libres de aceptar o no sus enseñanzas; pero si estos impedían la prédica, castigaban o amenazaban a los ya convertidos, podían los españoles, procediendo con moderación, llegar hasta la declaración de guerra. Por último, aceptaba -aunque no lo consideraba como un título de manera absoluta- que los indígenas no eran mentalmente aptos para formar y administrar una república, por lo que los reyes españoles podían tomar a su cargo esa administración para bien y utilidad de los mismos naturales.

48

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

3. La superioridad española: Juan Ginés de Sepúlveda, inspirándose en Aristóteles, sostenía que los hombres rudos y bárbaros, es decir, los indígenas americanos, nacieron para servir a los mejores dotados, y en caso de resistencia, cabía obligarlos por las armas. Agregaba que los pecados, torpezas e impiedades de los infieles justificaban la guerra, y que la conquista previa era el único medio de propagar la fe entre los indios. 4. Derecho de conquista: Varios autores de la época hacían particular referencia a otro título: el nacido del descubrimiento de los nuevos territorios, del cual se derivaba el derecho de ocupar efectiva o virtualmente dichas tierras. Sin embargo, hay que señalar que más que un justo título frente a los indígenas ocupantes del territorio, era un derecho preferencial oponible a los demás estados europeos. La corona admitió todos los títulos alegados, empezando por las donaciones pontificias, a las que mantuvo en primer lugar. La influencia de las doctrinas expuestas llevó también a la Corona a buscar soluciones prácticas que justificaran sus títulos. Así, procuró obtener el sometimiento de los indios mediante el famosos Requerimiento, que fue redactado en 1513 por el doctor Juan López de Palacios Rubios para ser leído a los indígenas a medida que los conquistadores se enfrentaban a ellos. Por medio de dicho documento se requería a los naturales el sometimiento a la Iglesia y a la Corona, y su consentimiento para predicar la religión cristiana, imponiéndoseles severos castigos en caso de negativa. El fracaso del Requerimiento fue rotundo, no solo por la dificultad idiomática, sino también porque su formulación jurídica resultaba incomprensible a las mentes aborígenes y a veces también a los propios conquistadores. 3) La incorporación de las indias a la corona de castilla: La incorporación de las Indias a la Corona Castellana se efectuó a título de "descubrimiento" (res nullius) gracias a la donación pontificia del Papa Alejandro VI. El problema que surge es si ésta donación fue hecha a Fernando V de Castilla y II de Aragón o si fue hecha a Fernando e Isabel en su calidad de Reyes de Castilla y Aragón. Es decir a que Reino se incorporan las Indias: a la Corona de Aragón o a la Corona de Castilla. Isabel entendía que era una donación que debía perpetuarse en la Corona de Castilla, mas Fernando lo entendió como una donación del Papa a una pareja casada en régimen de sociedad conyugal (un señorío a ambos cónyuges) y que en consecuencia, disuelto el matrimonio (lo que ocurrió con la muerte de Isabel en 1504) a él le correspondía una mitad de la parte de dichos bienes. Isabel I en su testamento salió al paso de la interpretación de Fernando de Aragón, y en este testimonio de última voluntad establece que las tierras descubiertas o por descubrir donadas por el Papa, pertenecían a la Corona de Castilla, más cede a Fernando II de Aragón y V de Castilla la mitad de lo que produzcan las Indias. Al morir doña Isabel, asume el trono Juana I (La Loca) casada con Felipe I (El Hermoso) pero por poco tiempo ya que fue declarada incapaz de reinar por "locura", causada ésta por la muerte de Felipe el Hermoso. El hijo de este matrimonio, y nieto de los Reyes Católicos, el infante Carlos pasa a ocupar el trono, pero como en el momento de la muerte del Rey Felipe, Carlos tiene tan solo 7 años, se erige como regente de Castilla Fernando de Aragón entre 1507 y 1519. En este período las Indias son gobernadas por Fernando II de Aragón, pero en todos los documentos oficiales (como por ejemplo el Requerimiento) aparecen Dona Juana y Don Fernando como reyes.

49

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Asumiendo el infante Carlos el trono castellano y sin tener descendencia Fernando de Aragón, pasa a ser Carlos I de España y quedan definitivamente incorporadas las Indias a la Corona de Castilla en 1519. Carlos I en tres oportunidades hace declaración solemne al respecto: • En 1519 refiríendose a la Isla de la Española y a petición de los habitantes de la ínsula, declara solemnemente con promesa de emperador, que no va a ser nunca enajenada dicha isla. • En 1520 hace una declaración general a todas las Indias, de que no se va a separar de ellas y que pertenercerán para siempre a la corona castellana. • En 1523 hace una declaración particular para Nueva España, indicando que las Indias quedan incorporadas a la corona castellana. 4) La condición jurídica de las Indias: En lo tocante a la condición jurídica de las Indias, existen básicamente dos posturas: la de quienes afirman que habrían sido reinos, dominios o señoríos y, la de quienes entienden que habrían sido dependencias coloniales de España. Condición jurídica Una moderna tendencia historiográfica, patrocinada por Ricardo Levene, afirma categóricamente que las Indias no eran colonias, sino

provincias, reinos, dominios, señoríos o repúblicas.

Otros autores sostienen la dependencia de los territorios americanos con respecto a la “metrópolis”.

Fundamentos Los argumentos de esta tesis son: 1. Las indias se incorporaron a la Corona de Castilla y por expresa disposición real no podían ser enajenadas. 2. Gozaban las Indias de una autonomía que sólo las hacía depender del rey, y tenían, en consecuencia, órganos de gobierno independientes e iguales políticamente a los de Castilla. 3. Se había establecido, por disposición real, que “las leyes y órdenes de gobierno” de Castilla e Indias “deberán ser lo más semejante y conforme que se puedan”. 4. Existía igualdad jurídica entre los indígenas y los españoles europeos, consagrándose la legitimidad de los matrimonios entre ellos. 5. También eran considerados en un plano de igualdad los españoles europeos y los españoles americanos o criollos. 6. En las leyes indianas y en las obras jurídicas de los siglos XVI y XVII no se menciona la palabra “colonia”, existiendo una disposición real en el sentido de reemplazar la palabra “conquista” por la de “pacificación y población”. 7. El 22 de enero de 1809, la Junta Central de Sevilla dictó un decreto en el que decía “que los vastos y preciosos dominios que España posee en Indias no son propiamente Colonias o Factorías, como las de otras naciones, sino una parte esencial e integrante de la monarquía española...”. 8. Los monarcas españoles pusieron especial énfasis en la propagación de las universidades y centros de estudios, lo cual no resulta habitual aplicar a territorios subestimados. Los argumentos de esta tesis son: a) Las indias no intervenían en la proclamación y reconocimiento del nuevo monarca. b) El Consejo de Indias no se encontraba en igualdad absoluta con el Consejo de Castilla ya que el nombramiento de los miembros de aquél se efectuaba con el consentimiento de éste, procedimiento que no se repetía en el caso inverso. c) El órgano superior del gobierno indiano residía en la península y no en América. d) La proclamada igualdad jurídica entre españoles europeos e indígenas no alcanzaba a neutralizar la desigualdad entre ambas clases, que se evidenciaba en la realidad americana.

50

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

5) El derecho indiano: A) INTRODUCCIÓN: Las indias se rigieron por un sistema jurídico complejo, formado no de una vez, sino históricamente: un “Cuerpo del Derecho de las Indias”, integrados por varios ordenamientos, algunos de ellos tan heterogéneos como eran los derechos indígenas. No obstante, la unidad del sistema estuvo asegurada por la concepción jurídica de la época, que subordinada al derecho positivo, cualquiera que fuere, a las leyes divina y natural. Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los primeros años dictaron los reyes para las indias se basaron en el Derecho Castellano. La corona española quería la unificación de todos los territorios incorporados al imperio español. A pasar a formar parte del reino principal, recibieron naturalmente su derecho, sin necesidad de promulgación alguna. El transplante del Derecho Castellano fue, así, pleno, y supuso, no sólo el de las leyes, sino también el de los principios, de inspiración romano-canónica. En efecto, hasta el año 1614, todas las leyes dictadas por Castilla, incluida la Nueva Recopilación, rigieron a la vez en las Indias. Sin embargo, esta unificación legislativa dio lugar a interminables problemas en los territorios descubiertos. América no era socialmente uniforme; muy por el contrario, existían grandes civilizaciones, pero también poblados muy rudimentarios y primitivos. Además, las costumbres y los hábitos de los distintos pueblos eran muy diferentes entre sí y a los de Europa. Por eso, gobernar estas tierras con un derecho tan avanzado como el romano-canónico era imposible; se así imprescindible una legislación especial que fuese lo suficientemente flexible como para poder administrar a la distancia territorios tan distintos y extensos. Por lo tanto, se decidió crear un nuevo derecho: el Derecho Indiano. Dicha creación estaba a cargo, principalmente, del Consejo de Indias, máximo órgano legislativo para América, pero que funcionaba en España. El Derecho indiano ha sido dividido modernamente en dos clases: Derecho indiano peninsular y Derecho Indiano criollo. Peninsular Derecho indiano Criollo

Es el conjunto de disposiciones (leyes en sentido amplio) dictadas por las autoridades reinantes en España (el Consejo de Indias y los secretarios reales). Es el conjunto de las disposiciones emanadas de la autoridad española residente en América (virreyes, gobernadores, visitadores, cabildos, etc.)

B) FUENTES DEL DERECHO INDIANO: Las fuentes del derecho de las Indias eran múltiples. La primera de ellas fue (en orden cronológico) las capitulaciones (contrato) celebradas por los Reyes Católicos con Colón, antes de emprender su primer viaje, y de otros documentos despachados consiguientes, en los cuales se establecían las reglas jurídicas del gobierno que había de ejercer el almirante en una tierra aún ignota. Esta primera fuente era de naturaleza contractual o sinalagmática. Aunque las capitulaciones aparecían como concesiones unilaterales de la Corona, que delegaba en los capitulantes determinadas facultades, tenían -en realidad- carácter bilateral, porque

51

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

eran el resultado de un acuerdo entre ambas partes, que incluía derechos y obligaciones recíprocos. Acontecido el descubrimiento, una nueva fuente del derecho Indiano, de origen eclesiástico y de naturaleza, asimismo, contractual, fueron las bulas del Papa Alejandro VI, de 1943 por las cuales éste, como suprema autoridad temporal en orden a lo espiritual: 1. Donó perpetuamente a los Reyes Católicos y a sus sucesores en la Corona de castilla las islas y tierras firmes descubiertas y por descubrir. 2. Les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ellas. 3. Excluyó a todos los demás príncipes europeos y a cualesquier personas de esas islas, tierras y mares, dándole a Castilla la exclusividad del tránsito, población, navegación y comercio. 4. Les encargó la conversión de los naturales, sentando la primera base del patronato. Otra fuente fue la legislación real, inspirada en el Derecho Castellano y, como las dos anteriores, en el Derecho Común. Pero sin duda que la principal fue del Derecho Indiano fue la costumbre. A diferencia de lo que acontecía en Europa, en América la costumbre desempeñaba un papel fundamental dados los particularismos que existían. La acción de los teólogos como Francisco de Vitoria, y Bartolomé de Las Casas, a favor de los indios, fue lo que movió a la Corona a tomar en cuenta sus costumbres. Clérigos y juristas se compenetraron, cada vez más, de la necesidad de respetar las costumbres de los aborígenes y de no hacer nuevas leyes hasta conocer bien su idiosincrasia. Por esta razón, Carlos I (1555), con relación a los indios de Verapaz, Centroamérica aprobó y tuvo por buenas, las buenas leyes y buenas costumbres que tenían antiguamente para su gobierno, y las que hicieron y ordenaron de nuevo, con la reserva de añadirles lo que le pareciere conveniente. Esta declaración supuso un reconocimiento global del Derecho Indígena, la sujeción al principio de la personalidad del Derecho. Salvo la religión, el Derecho Natural y la jurisdicción del rey, el criterio fue de respetar las “buenas leyes y buenas costumbres” indígenas. El soberano se reservó el derecho del hacerles añadidos, pero no de derogarlas. El nuevo criterio era, decididamente, de subordinación del Derecho indígena al derecho indiano. Por oponerse a alguna de dichas premisas, fueron expresamente abolidas costumbres tales como la poligamia, la antropofagia ritual, la esclavitud de indios por sus caciques y la muerte de indios para ser enterrados junto con los caciques difuntos. Entre las costumbres que subsistieron, a veces modificadas por el Derecho Indiano, figuraron el cacicazgo, la comunidad de bienes, la obligación del trabajar, el servicio de correo, etc. El derecho indígena se aplicaba, fuera por las autoridades españolas o por las propias autoridades aborígenes, solamente a los indios, nunca a los españoles. El orden de prelación del derecho era el siguiente: -Derecho indiano -Costumbres indígenas admitidas -Derecho Castellano.

52

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

C) CARACTERES: El Derecho indiano presentaba los siguientes caracteres:

Carácter

Significa

Particularismo

Fue la cualidad más notable del Derecho Indiano, que contrastaba con la tendencia unificadora que dominaba el derecho peninsular desde la Baja Edad Media. Así fue que las leyes no tenían vigencia para todo el territorio español, sino para fracciones determinadas y delimitadas de terreno. Así se cubría una de las características que presentaban este continente: la diversidad de culturas. A poco que la Corona tomó conciencia de la variedad infinita de situaciones, problemas y necesidades que tenían las Indias, como consecuencia de la diferencia de cultura y de costumbres indígenas, abandonó el inicial criterio generalizar para, salvo en materias vertebrales (patronato, descubrimientos, buen trato a los indios, etc.), intentar la búsqueda y aplicación de soluciones particulares. Procuraba la Corona estar bien informada acerca de cómo eran las Indias y de lo que ocurría en ellas, pero los informes y cartas que le elevaban las autoridades civiles y eclesiásticas indianas solían responder a puntos de vista muy diferentes. No debe extrañar, pues, que los mismos problemas fueran resueltos de diferentes maneras en distintos lugares, o que las atribuciones de los funcionarios variasen de un territorio a otro. El Derecho Indiano estaba integrado, en su gran mayoría, por normas pertenecientes al derecho público, y sólo una mínima parte al derecho privado. Y esto es así debido a que la Corona tenía que organizar desde todo punto de vista a los nuevos reinos, dictando las leyes necesarias, que tuvieran en cuanta su singularidad y que le permitieran conseguir los fines políticos religiosos y económicos que perseguía. Mientras que en España, en este período, la costumbre decaía como fuente del derecho ante el avance de la ley, en las Indias no sucedió así. La dificultad de legislar debido a la amplitud de espacio geográfico, al desconocimiento de los problemas y a la diversidad de situaciones, hizo que el legislador concediera con aquélla y que el derecho consuetudinario ocupara un lugar relevante, junto a la ley, dentro del sistema jurídico. Manifestaciones de esa relevancia fueron: 1. Que la costumbre jurídica se formaba allí donde no existía la ley. 2. Que, dada una ley general, la costumbre actuaba como complemento y como medio de adaptación al lugar, incluso para corregirla si era necesario. 3. Que era considerada como el mejor intérprete de la ley.

Casuismo

Publicismo

Importancia de la costumbre

53

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

D) RECOPILACIÓN DE LAS LEYES INDIANAS: Del mismo modo que la legislación castellana fue objeto de recopilación en este periodo, lo fue la legislación indiana. La necesidad era común. Había dificultad, si no imposibilidad, de conocer las numerosas leyes sueltas que se dictaban. La solución fue, una vez más, su recopilación metódica. Las primeras recopilaciones fueron provinciales. Se hicieron en Méjico y el Perú, y contenían las leyes comunicadas a las autoridades locales. El fiscal de la Audiencia de Méjico, Vasco de Puga, ordeno una colección de Provisiones para el gobierno de Nueva España (1563), conocida vulgarmente como Cedulario de Puga. Décadas mas adelante (1604), el presidente de la Audiencia de Charcas, Alonso Maldonado de Torres, formó un Libro de cédulas y provisiones. En el ínterin, el propio Consejo asumió la tarea recopiladora. Lo hizo a consecuencia de la visita que al organismo efectuó Juan de Ovando, profesor de la Universidad de Salamanca, por orden de Felipe II (1567 – 1568), para averiguar los motivos de los males que aquejaban a las Indias y deslindas responsabilidades. Al mismo tiempo, Ovando adoptó medidas para combatir los males: preparó un amplio cuestionario, que se envió a todas las autoridades indianas, para que informaran detalladamente sobre cuál era la situación en su respectivo lugar, en los aspectos geográfico, social y económico; impulsó el inventario de todas las leyes dictadas para las Indias, que estuviesen copiadas en los libros del Consejo, e inició la redacción de un extenso código indiano. El “Código ovandino” proyectado constaría de siete libros, según el plan trazado por su autor en la “Copulata” o sumario sistemático de las leyes. Solo alcanzó a redactar el primero dedicado a la gobernación espiritual, y parte del segundo, a la gobernación temporal. Muerto Ovando, se abandono el proyecto. Pasados unos años, el Consejo le encargó al oficial de la secretaría, Diego de Encinas, la recopilación de las disposiciones vigentes. Encinas, falto de la preparación necesaria, se limitó a trasladar las cédulas a la letra, ordenadas por materias (1596). Aunque para la posteridad el “Cedulario de Encinas” constituye una valiosa fuente para el conocimiento de la legislación indiana del primer siglo, en su época no satisfizo y se prefirió comenzar de nuevo. Esta vez el elegido fue un abogado americano, el quiteño Diego de Zorrilla que trabajó bajo las órdenes del consejero Rodrigo de Aguiar y Acuña. Tampoco éste proyecto, cuyo texto ha desaparecido, conformó al Consejo. En forma paralela, avanzó lentamente otro intento recopilador, el de Antonio de León Pinelo, iniciado en Lima. Su incorporación al Consejo, como ayudante de Aguiar, le permitió acelerar el trabajo. León Pinelo, tenía la idea clara acerca de cómo recopilar las leyes. En el Discurso sobre la importancia, forma y disposición de la Recopilación de las leyes de las Indias Occidentales formuló una seria de preceptos metodológicos extraídos de Justiniano, a saber:

54

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Siguiendo este método, presentó los dos primeros libros en limpio y siete restantes en borrador. Aguiar dirigió, revisó y corrigió la tarea que cumplía León Pinelo. El trabajo lo ejecutó en dos etapas: en la primera, formó las rúbricas o extractos de las nuevas leyes (los nuevos sumarios); en la segunda, con la guía de los sumarios, redactó el texto de las leyes. La muerte de Aguiar sorprendió a León Pinelo en plena labor. El consejo nombró al consejero Juan de Solórzano Pereira para controlar y aprobar el trabajo, y aclarar las dudas que hubiera. En 1936, la obra estaba acabada. Previo a la publicación, se nombró una junta (la junta de “los tres Juanes”), formada, además de Solórzano Pereira, por Juan de Palafox, y Juan de Satelices, para ultimar la revisión – según algunos historiadores- o para emprender la redacción de otra recopilación, a partir de lo hecho por Aguiar – según otros - . El texto de León Pinelo, no sufrió alteración, ni se imprimió. Las gestiones que efectuó para ello, fracasaron. Murieron, primero Solórzano y después León Pinelo, sin que la situación cambiara. El Consejo mandó al consejero Gil de Castejón, y al relator Fernando Jiménez de Paniagua que recogieran todos los papeles del difunto, tocantes al asunto, e hizo un esfuerzo final para concluir la obra. Paniagua informó desfavorablemente sobre lo obrado por León Pinelo y, en apariencia, hizo una recopilación diferente, aunque aprovechando, en realidad, el trabajo de su antecesor. En 1680 la obra estaba aprobada y Carlos II la promulgó. En el siglo XVIII, intensificada la actividad legislativa por los Borbones, se hizo necesario actualizar la Recopilación o elaborar una nueva. El Consejo proyectó un volumen complementario de leyes adicionales, pero que no se concretó. Finalmente, también a propuesta del Consejo, Carlos III ordenó formar un “Nuevo Código de Leyes de Indias” (1776).

55

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Juan Crisóstomo Ansotegui inició su confección con criterio liberal, modificando más de lo necesario el texto de 1680. La junta de leyes que nombró el rey para revisar el trabajo, discrepó con éste y acometió una nueva redacción. Por un tiempo más prosiguió la labor de revisión. Hasta que se abandonó en forma definitiva. 6) Organización política de las Indias: A principios del Siglo XVI no se conocía el sistema político de la división de poderes en el Estado. Había, si, en la organización indiana, una diferenciación de funciones que comprendía cuatro grandes categorías: gobierno, justicia, guerra, y hacienda.

1) Función de Gobierno: La función de gobierno comprendía dos aspectos que se distinguían con bastante precisión en la época: el espiritual y el temporal. El gobierno espiritual era una consecuencia de la finalidad religiosa del Estado español y de las atribuciones que le había delegado el Papado para la propagación de la religión en el Nuevo Mundo. De esta manera quedaban comprendidos la organización eclesiástica, la fundación de iglesias, conventos, los impuestos, gravámenes y derechos eclesiásticos, etc. Dentro de la noción de gobierno temporal quedaban comprendidas las más amplias y variadas atribuciones, como la redacción de copiosa legislación, el nombramiento de funcionarios, el trato de indígenas, el comercio, la navegación, las capitulaciones, las concesiones y mercedes, las fundaciones de ciudades, etc. 2) Función de Justicia: La función de justicia, a su vez, no estaba confiada a un poder u órgano en forma excluyente, como acontece en nuestro tiempo. Había sólo una distinción de fueros, de manera que el funcionario encargado de determinados asuntos de gobierno era también quien intervenía como juez en la materia. Coincidía, pues, la competencia de un determinado órgano o autoridad en sus funciones de gobierno y justicia. 3) Función de Guerra: La función de guerra, comprendía la organización militar, la defensa contra los enemigos externos, la protección armada del comercio ultramarino, las campañas contra los indígenas, etc. 4) Función de Hacienda: La función de hacienda, es decir, la administración financiera de la Corona, comprendía el cobro de los impuestos, regalías, y derechos que

56

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

le pertenecían y la organización del plantel de funcionarios encargados de su percepción y administración. La mayor parte de los órganos y autoridades indianas ejercían varias funciones de las señaladas. Cada función conservaba su propia individualidad y sus características especiales, de tal manera que en el ejercicio de esas atribuciones superpuestas, cada autoridad debía obrar de acuerdo con las normas que regulaban la función correspondiente. En vez de señalar, las funciones de cada funcionario, al mismo funcionario se le otorgaban varios títulos para significar las diversas facultades que le eran concedidas. Según el lugar de residencia de las instituciones gubernativas, las estructuras del gobierno indiano pueden ser dividida en dos grandes grupos: 1) gobierno indiano peninsular; 2) gobierno local de las Indias. Las instituciones que formaban a cada uno de ellos eran las siguientes:

57

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

A) GOBIERNO INDIANO PENINSULAR:

1. El rey:

Quien ocupaba el trono de Castilla era también el titular de los reinos de Indias, en virtud de la incorporación de éstos a aquél. El rey de España, reconocido y proclamado solemnemente en Castilla quedaba de hecho aceptado también en Indias. A partir de la muerte de Fernando, ocurrida en 1516, y hasta fines del Siglo siguiente la Corona estuvo en poder de príncipes de la llamada Casa de Austria. Carlos I de España y V de Alemania (1516 – 1556), y Felipe II (1556-1598) se encargaron de mantener con una singular dedicación a todos los negocios administrativos. Los reyes de Siglo siguiente, Felipe III (1598-1621), Felipe IV (1621-1665) y Carlos II “el Hechizado” (1665-1700), abandonaron los problemas de la administración indiana a ministros y favoritos cortesanos, ineficaces en sus soluciones políticas. Era una decadencia en todos los órdenes que, junto a la creciente pujanza de otras naciones, iba a configurar ese estado de postración de la España de fines del Siglo XVII.

2. La casa de contratación de Indias: Establecida en Sevilla en 1503, la Casa de Contratación fue el primer órgano de gobierno indiano creado en la Península. Al principio dependió directamente de los reyes, secretarios y asesores, pero gozó de una cierta autonomía que subsistió hasta la creación del Consejo de Indias en 1524. A partir de entonces quedó subordinada a la dirección suprema del Consejo, y desde la segunda mitad del Siglo también dependió, en algunos aspectos de la administración financiera, del Consejo de Hacienda. En un primer momento la Casa estuvo integrada sólo por tres oficiales – tesorero, contador, y factor-, pero a partir del reinado de Felipe II el plantel burocrático aumentó notablemente. Desde fines del Siglo XVI fue posible ya advertir dos grupos de altos funcionarios: los administrativos propiamente dichos y los jueces letrados que constituían el tribunal de justicia, denominado Audiencia de la Casa de Contratación. En sus comienzos la Casa era sólo una autoridad intermediaria, y administrativa del comercio con las Indias, y del apresto y despacho de las flotas, pero paulatinamente a través del Siglo XVI le fueron encomendadas nuevas tareas a medida que surgían los problemas. Entre las principales tenemos: a) el control sobre expediciones conquistadoras; b) el registro de despachos que la Corona enviaba a las autoridades de Indias; c) la atención parcial de algunos intereses fiscales; d) la administración de los bienes que dejaban los españoles que morían en las Indias; e) el ejercicio de funciones judiciales, civiles y criminales especialmente derivadas de la contratación y navegación de con las Indias y de los pleitos fiscales; f) el desarrollo de los estudios náuticos. Tal cúmulo de tareas fue aligerado con la creación en 1543 del Consulado en la ciudad e Sevilla.

58

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

3. El Real y Supremo Consejo de Indias:

Luego de la muerte del rey Fernando, en 1519 se creó dentro del Consejo de Castilla, una junta para asuntos indianos que pasó a conocerse como “Consejo de las Indias”, y se ocupaba sólo de los aspectos administración pues en los de justicia continuaba entendiendo aquél. En 1524 fue establecido en forma definitiva el Consejo Real y Supremo de las Indias, otorgándosele jerarquía e independencia propia. La designación de los miembros del Consejo de indias la efectuaba el rey en consulta con el Consejo de Castilla. En torno al Consejo se constituyó una burocracia que aumentó paulatinamente. Se integraba el Consejo, principalmente, con un presidente, varios consejeros -en un principio cinco, y luego se llegó hasta diecinueve - , un fiscal, dos secretarios, y un plantel de funcionarios de menor jerarquía. Unas ordenanzas -varias veces reformadasreglaban su actividad. El amplio poder decisorio del Consejo siempre estuvo supeditado en los importantes problemas de la administración indiana a consultas con el rey, y en cuanto a los negocios hacendísticos, a partir de la segunda mitad del Siglo XVI, a la aprobación del Consejo de Hacienda. El Consejo de Indias -al igual que los demás consejos- se comunicaba con las autoridades indianas y con los particulares a través de cédulas reales, firmadas por el rey. Sólo con sus propios funcionarios y en el servicio interior, el Consejo lo hacía en su propio nombre. Las atribuciones del Consejo eran: I) Asesoramiento: En el sistema de la monarquía hispánica los conejos constituían “piezas esenciales”, a quienes los reyes debían solicitar asesoramiento para los actos de gobierno. A su vez, el Consejo ponía en conocimiento de monarca los informes precisos y las soluciones que estimaba necesarias para los asuntos indianos. De esta manera, las decisiones eran conjuntas, adquirían mayor fuera y eliminaban las sospechas de arbitrariedad. Sin embargo, el rey, como autoridad suprema, era quien en última instancia podía imponer su voluntad. Pero los Consejos – también el de Indias – no fueron, sobre todo en el Siglo XVI, sumisos o complacientes a la opinión del monarca, sino que protestaron y reaccionaron vehementemente ante disposiciones que estimaban erróneas. II) Gobierno: La competencia de Consejo comprendía tantos los aspectos espirituales cuanto temporales. Se ocupaba así, del ejercicio del Patronato en un sentido amplio, estando su cargo proponer al rey los candidatos para ocupar dignidades y prebendas eclesiásticas, como también las divisiones territoriales eclesiásticas de las indias, armonizándolas con las jurisdicciones administrativas. En cuanto al denominado gobierno temporal, el Consejo preparaba las leyes y demás disposiciones referentes a Indias, y las expedía en nombre del rey con su aprobación. Determinada las divisiones territoriales y proponía el nombramiento de los funcionarios indianos. Atendía las consultas que elevaban los altos funcionarios de Indias. Pero donde la función legislativa alcanzó mayor notoriedad fue en los esforzados trabajos destinados a la recopilación de las leyes dictadas para Indias, la que finalmente se sancionó en 1680.

59

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

III) Justicia: Ejercía el Consejo el control sobre los tribunales judiciales de Indias y era competente para entender en los pleitos originados por vía de apelación. Sin embargo, para evitar un recargo de tareas que apartase a sus miembros de la actividad gubernamental, se limitó ese recurso a aquellos asuntos que por su monto y naturaleza convenía que llegara a conocimiento del alto organismo. IV) Guerra: A partir del Siglo XVI los asuntos militares y navales, hasta entonces de competencia del Consejo, fueron encomendados a la Junta de Guerra. No obstante, el Consejo continuó encargándose de aspectos financieros de este ramo. V) Real Hacienda: Tuvo a su cargo la administración de los fondos reales pero a partir de la segunda mitad del Siglo XVI, el Consejo perdió esa facultad, que pasó al Consejo de Hacienda.

4. Las juntas especiales: Durante el Siglo XVI, y aún después de establecido el Consejo, el rey reunió a juntas de teólogos y juristas a fin de asesorarse sobre determinados problemas, especialmente relativos al justo título y al trato de indígenas. La más importante junta, por su carácter permanente y por los asuntos que le estaban encomendados, era la Junta de Guerra de Indias, que estaba integrada por miembros del Consejo de Indias y del de Guerra, y cuya función comprendía la organización militar, la provisión de los oficios y cargos del ramo y la defensa de los reinos indianos. También cabe mencionar a las Juntas de la contaduría mayor y de Hacienda. B) EL GOBIERNO INDIANO LOCAL: El establecimiento de los órganos y autoridades en Indias no respondió a un plan orgánico previamente trazado, sino que fue el resultado de las continuas necesidades que se ponían en evidencia. El sistema de gobierno establecido en las Indias suponía un recíproco control de los órganos y autoridades, al punto de que las atribuciones encomendadas a cada uno impedían que alguna autoridad se constituyera en suprema, en detrimento de las restantes. Existía, si, una minuciosa y a veces imprecisa escala jerárquica de funcionarios. En suma, el régimen establecido era pesado, lento y trabado en virtud de esos mismos controles y de las largas distancias y deficientes comunicaciones que separaban a las distintas autoridades superiores residentes en América y España. Sostiene el profesor García Gallo que en un primer momento y como consecuencia de las Capitulaciones de Santa Fe del 17 de abril de 1492, celebradas entre la Corona y Cristóbal Colón, todo el Nuevo Mundo formaba un sólo virreinato y gobernación, sometido a la única autoridad del descubridor. A partir de 1501, y más decididamente una décadas después, al concederse nuevas capitulaciones, esta unidad fue desapareciendo, empezando a constituirse numerosas provincias con adelantados o gobernadores a su frente, dependientes directamente del rey y no de Colón. Poco después una nueva organización se superpuso a la primitiva, al desaparecer el virreinato colombino y crearse los de Nueva España (1534) y de Perú (1542), en aquellos territorios, considerados como reinos, donde existían fuertes comunidades indígenas organizadas políticamente. La empresa conquistadora fue dirigida y fiscalizada por la Corona, pero costeada por particulares sobre quienes recaía el riesgo y el trabajo de la misma, pues la ayuda real fue muy escasa. Esta peculiar característica dio origen a un régimen especial de convenios: las capitulaciones.

60

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

La capitulación era una convención o contrato de carácter público celebrada entre la Corona y el empresario, por el cual aquella concedía permiso o licencia para llevar a cabo una empresa o establecer un servicio público, sujeto a determinadas condiciones. La Corona, no abandonó nunca la dominación política, y el derecho de dictar las normas de cumplimiento de los fines del Estado. A tal efecto, solían expedirse las instrucciones, que contenían en detalle las normas y previsiones necesarias para la buena marcha de la expedición, ajustadas a la legislación imperante. La Corona se reservaba la atribución de otorgar las capitulaciones, pero en el caso de descubrimientos o concesiones menores, otros órganos y autoridades fueron autorizados para celebrarlas en nombre del rey, sujetas a su confirmación. Generalmente, comprendía tres partes: la licencia propiamente dicha, la enumeración de las obligaciones del caudillo y mercedes regias, y por último, se solía condicionar los privilegios otorgados al éxito de la empresa y a la conducta de su jefe. Eran obligaciones del caudillo o empresario: a) cumplir no sólo con los fines específicos de su misión, sino también con los objetivos de la Corona; b) asegurar la percepción de los bienes y derechos que correspondían a la Corona; c) llevar a cabo una política de población. Las mercedes regias, a su vez, consistían en I) la concesión de títulos o funciones públicas relevantes en los territorios descubiertos; II) el repartimiento de tierras, que alcanzaba a veces grandes extensiones, tanto para el caudillo como para los demás integrantes de la expedición; III) el libre aprovechamiento de las minas que descubriese; IV) la participación en las rentas y beneficios de la Corona en determinado territorio.

1. Los adelantados: Constituyeron la figura más característica de la etapa inicial de la organización indiana. La forma en que se realizó la conquista del Nuevo Mundo, obligó a la Corona a conceder a los jefes de las expediciones amplias facultades y privilegios para interesarlos en la empresa, darles una jerarquía suficiente para reclutar a la gente necesaria para integrar la expedición y dotarlos, en fin, de suficientes atribuciones para enfrentar los distintos problemas que solían presentárseles. Así nación la función y titulo de adelantado. El oficio, era de la más elevada jerarquía, no alcanzando, sin embargo, a tener caracteres nobiliarios. Era común conceder el título en forma vitalicia y aún con derecho a transmitirlo a un heredero. Reunía funciones gubernativas, militares y judiciales, pero no tenía a su cargo la administración fiscal, que estaba reservada a los oficiales reales. Estos funcionarios, designados por el rey, junto con los sacerdotes, ejercían en cierto modo un control, y sus informes a la Corona servían para aquilatar la conducta de los adelantados. Desde mediados del Siglo XVI, aunque con diferencias entres las comarcas indianas, ya asentada en su mayor para la conquista española, despareció la necesidad del adelantado y sus atribuciones posaron a ser ejercidas por el los órganos y autoridades que conformaría definitivamente el sistema indiano.

61

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

2. Los virreyes: La

Corona consideró al oficio de Virrey como la más alta magistratura dentro de la administración territorial, sujeta directamente al rey y desligada de toda capitulación. En tal carácter fueron designados los primeros virreyes para Nueva España, y Perú. Los virreyes se constituyeron en principio, como altos funcionarios que gozaron de un amplio elenco de atribuciones, pero paulatinamente quedaron sus poderes limitados no sólo por el deber de informar al rey sino también por las ordenes minuciosas provenientes de España que debían cumplir. Conservaron, sin embargo, un alto rango jerárquico. Al principio los virreyes se designaban sin plazo fijo, a voluntad del rey, pero desde 1629, el nombramiento era trienal, aunque podía prorrogarse. Se procuraba elegir a personas desarraigadas del lugar donde ejercían sus funciones, prohibiéndoseles terminantemente trasladarse al mismo con sus hijos y aún con sus hijos políticos. También se les prohibía toda vinculación con intereses económicos y comerciales en la región; para compensar esas privaciones se les dotaba de una excelente remuneración. Los virreyes eran, por lo general, además de tales, gobernadores, capitanes generales y presidente de las audiencias del distrito. De esta manera se quería significar que, aparte de su investidura virreinal de orden político, con jurisdicción en todo el territorio, tenía esas otras funciones gubernativas, militares, etc., en el distrito capital donde residían. Como cada uno de los cargos tenía sus funciones privativas, para conocer las que desempeñaba el jefe del virreinato debe estarse a las que resultan de la acumulación de todas ellas. Las atribuciones del virrey eran las siguientes: a) En su carácter de virrey. Se le concedió al virrey una amplia facultad legislativa, reconocida en la Recopilación de 1680. Asimismo, el virrey, en cuanto tal, tenía estas otras atribuciones: hacer respetar las leyes protectores de los indígenas; castigar los delitos que se hubiesen cometido en su jurisdicción; proveer y ordenar nuevos descubrimientos; presidir las audiencias de otros distritos dentro del virreinato cuando se hallase de visita en las mismas para tratar asuntos de gobierno; abrir caminos y reparar puentes con la contribución de los que resultasen beneficiados; ordenar el destierro y remisión a España de las personas, luego del proceso judicial; etc. b) En su carácter de gobernador. Ejecutaba las disposiciones reales; dictaba también leyes y ordenanzas locales; efectuaba nombramientos de funcionarios menores e interinamente los de gobernadores de la provincias menores, corregidores y alcaldes mayores; mantenía el orden de su distrito; ejercía la política de abastos sin menoscabo de las atribuciones privativas del cabildo: atendía a la sanidad pública; al sistema de comunicaciones, al control de las obras publicas; promovía la fundación de ciudades y, en general, el fomento de las explotaciones e industrias autorizadas por la Corona. En materia de real hacienda, debía procurar el aumento y percepción de rentas fiscales y la clara y diligente administración de las mismas. En materia eclesiástica, debía guardar y hacer cumplir los derechos y preeminencias del real patronato y ejercía el denominado vice patronato. c) En su carácter de presidente de la real audiencia. Ostentaba la representación del rey como fuente suprema de justicia. Decidía cuestiones de competencia entre magistrados y ejercía control sobre todos los órganos y autoridades judiciales, debiendo informar al rey sobre la forma en que se administraba justicia. d) En su carácter de capitán general. Era el supremo jefe militar del distrito. A su cargo estaba el reclutamiento y la provisión de las tropas, la fortificación del territorio, el sostenimiento de cuarteles y hospitales militares, el abastecimiento y despacho de las armadas y la construcción de navíos.

62

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

3. Los gobernadores: A la cabeza de las denominadas provincias mayores y menores se encontraba un gobernador. Las provincias mayores eran aquellas en las que funcionaba una audiencia, por lo que el gobernador era, además, presidente de la misma, a lo que debía agregarse sus funciones de capitán general. Las provincias menores, de extensión más reducida o ubicación menos estratégica, no tenían audiencias y su más alto funcionario era simplemente un gobernador y capitán general, sin perjuicio de que tuviera también atribuciones judiciales. En las provincias mayores, eran llamados presidentes gobernadores, y en las menores, simplemente gobernadores. Existía una segunda categoría de gobernadores, que estaban subordinados a los indicados precedentemente. Ejercían sus funciones en un territorio de menor importancia; la aparición de esta categoría se produjo en 1607 al dividirse la isla de Cuba en dos distritos: el de La Habana, y el de Santiago. Las provincias mayores y menores, estaban sujetas al mando del superior virrey, a quien debían consultarle los principales asuntos de cada uno de los distritos y obedecer y cumplir sus órdenes. Pero a veces, por prescripción legal, algunos gobernadores gozaron de una relativa independencia. Los gobernadores eran nombrados por el rey por un período de tres a cinco años, aunque frecuentemente no se cumplió con este plazo. Al igual que los virreyes y otros funcionarios se les imponían ciertas restricciones durante el ejercicio de su cargo. En cuanto a las atribuciones, diferían de acuerdo a la categoría de cada uno de los gobernadores. Así, los denominados presidentes gobernadores tenían, por lo general, las mismas funciones que hemos señalado para el virrey en su carácter de gobernadores, presidente de la audiencia y capitán general, aunque reducidas por su dependencia de este. Los gobernadores y capitanes generales de las provincias menores, a su vez, tenían análogas atribuciones con la lógica reducción de poder que correspondía a su categoría. En materia hacendística, sus decisiones quedaban supeditadas al virrey o presidente gobernador respectivo. Desde luego, al no existir audiencias en su distrito, sus funciones judiciales eran de menor jerarquía y generalmente se les daban en este orden, el título de justicia mayor.

4. Los corregidores y alcaldes mayores: Estos funcionarios eran designados tanto para poblaciones formadas por españoles como para pueblos indígenas. Se ha sostenido que no existió distinción alguna entre corregidores y alcaldes mayores, pues la diferencia de nomenclatura era sólo circunstancial de cada región. El cargo de corregidor, de origen castellano, estaba regido en cuanto al nombramiento, término, requisitos y prohibiciones por las mismas normas que el de gobernador. Sus atribuciones eran análogas a las de los gobernadores de la categoría que le precedía, con una mayor dependencia de las autoridades superiores del distrito donde se desempeñaban. Agregaba a su título el de justicia mayor, que implicaba funciones judiciales, y a veces también el de lugarteniente de capitán general o capitán de guerra, que significaba atribuciones militares de orden secundario. Por último, debe señalarse que se nombraron también funcionarios, con la denominación de corregidores, para administrar algunos pueblos de indios, con el fin de que se constituyeran en protectores de ellos, pero en la práctica pocas veces se cumplió con este objetivo.

63

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

5. Otros funcionarios:

Tanto en las gobernaciones como en los corregimientos se solía nombrar funcionarios menores, que recibían la denominación de tenientes. Los gobernadores designaban tenientes generales, que cumplían las funciones que aquellos les encomendaban, desempeñándose en la propia sede de la gobernación. Cuando el teniente era letrado, directamente desempeñaba las funciones judiciales encomendadas al gobernador y asesoraba a este en otros asuntos gubernativos. Los tenientes de gobernador, a su vez, eran designados por el gobernador para ejercer funciones en las ciudades subalternas de la comarca. Se le delegaban, además atribuciones militares y de justicia, por las que recibía los títulos de capitán de guerra y de justicia mayor, respectivamente. De manera análoga, los corregidores designaban tenientes de corregidor.

6. Gobierno de las ciudades: los cabildos:

Al fundar una ciudad, los conquistadores españoles procedían a la constitución del cabildo, dando así una base jurídica al núcleo humano. Este órgano era la unidad local de gobierno, y su jurisdicción comprendía no sólo el recinto urbano, sino también la zona rural circunvecina. Los cabildos no fueron de carácter popular. Representaron, en realidad, a una clase social, la de los vecinos de mayor prestigio, que eran los conquistadores y sus descendientes. Esta tendencia aristocrática se mantuvo hasta principios del Siglo XVII, momento en que al implantarse el sistema de venta de los oficios concejiles, se incorporó a los cabildos nuevos grupos de vecinos, ansiosos por su afán de figuración y progreso social, no exentos de fines lucrativos. I) Integrantes de cabildo: Tres categorías de personas integraban el cabildo: • Los alcaldes ordinarios: Los alcaldes ordinarios, de primer y segundo voto, eran cargos anuales y electivos. En la mayoría de los cabildos había dos; en los de menor importancia, uno sólo. Su función más relevante era la de presidir el cabildo cuando no asistían el gobernador o su teniente, no pudiendo reunirse el cuerpo si faltaban los dos alcaldes. En caso de ausencia o muerte del gobernador y su teniente sin dejar reemplazante, asumían interinamente el mando político de la provincia. Individualmente ejercían funciones judiciales en materia civil y criminal. • Funcionarios especiales: Existían ciertos funcionarios especiales que participaban de las actividades capitulares con voz y voto. Ellos eran en orden jerárquico: el alférez real, de alta categoría social, encargado de portar el estandarte real en las ceremonias civiles y religiosas y en las campañas militares; el alguacil mayor, que debía ejecutar las decisiones judiciales, dirigir la cárcel y mantener el orden en la ciudad; el provincial de la hermandad, que tenía a su cargo la vigilancia de la campaña, así como el conocimiento de los delitos allí cometidos; el depositario general, encargado de los depósitos judiciales, aunque muchas veces no se proveyó este cargo; el fiel ejecutor, que debía verificar la exactitud de los pesos y medidas empleados en el comercio; y el receptor de penas de cámara, que estaba comisionado para recibir las “penas de cámara” (condenas pecuniarias aplicadas judicialmente a los autores de determinados delitos). • Regidores: Eran los miembros natos del cabildo, y su número variaba entre cuatro y doce, de acuerdo a la categoría de la ciudad donde aquél funcionaba. Algunos de los oficios antes nombrados, eran ejercidos por los propios regidores. Hasta principios del Siglo XVII también concurrían al cabildo con derecho a voto y con un rango superior a los propios regidores, los oficiales reales.

64

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

El plantel de funcionarios no se agotaba con los que se han enumerado. El cabildo nombraba otros, que no tenían voto y en general tampoco podían intervenir en sus deliberaciones, a saber: el procurador general, que servía de portavoz de los intereses colectivos de la ciudad y debía formular sus peticiones ante el cabildo o ante otras autoridades locales; los procuradores, que representaban al cabildo ante las autoridades residentes fuera de la ciudad; el mayordomo de la ciudad; los alcaldes de hermandad; los pedáneos; los alcaldes de barrios; los defensores de pobres y de menores; el escribano del cabildo, etc. II) Designación de los cargos: El fundador de la ciudad tenía, por lo general, la facultad para designar a los alcaldes y regidores del flamante cabildo. Y si bien se ordenó que, a falta de esa autorización, fuesen los vecinos de la ciudad quienes eligieran anualmente a los regidores, pocas veces se practicó este tipo de elección popular. Durante el reinado de Felipe II se introdujo el sistema de vender ciertos cargos entre ellos, los concejiles, al mejor postor, a fin de obtener recursos financieros para el exhausto tesoro. Los cargos de concejiles debían ser ocupados por vecinos, que eran los españoles, que habitaban en el lugar y tenían casa propia y familia. III) Funciones: Los cabildos debían reunirse necesariamente en las llamadas “casas capitulares” y tenían las siguientes funciones: 1. Registro de títulos. A fin de controlar la legalidad del documento, fijar la fecha de posesión de los cargos y dar cierta publicidad al acto administrativa, todos los funcionarios – a excepción de los virreyes y oidores- debían presentar sus títulos ante el cabildo local. 2. Gobierno Comunal. Estaba a su cargo la distribución de tierras, el cuidado edilicio y sanitario de la ciudad, la conservación e inspección de cárceles y hospitales, el control del abasto, la regulación del comercio, la fijación precios y salarios, etc.; es decir, lo que configuraba el gobierno por menor de la ciudad. 3. Asesoramiento y control político. A menudo las autoridades superiores consultaban a los cabildos sobre problemas gubernativos de la comarca. También podían formular peticiones e interponer recursos ante la audiencia o el Consejo de Indias por medidas gubernativas que estimaban inconvenientes, dándole así a este cuerpo un verdadero control político. 4. Administración de justicia. Tanto el cabildo como tal, como individualmente alguno de sus integrantes, tenían funciones judiciales civiles y criminales. Para hacer frente a las erogaciones que implicaba este cúmulo de atribuciones, los cabildos disponían de los denominados propios y arbitrios. Los primeros eran los bienes de la ciudad (casas y tierras comunales) y los segundos, eran los recursos que se obtenían por la percepción de ciertos derechos e impuestos. Aunque no se encontrara expresamente legislado, en ciertas ocasiones y con el consentimiento de la autoridad política, los cabildos convocaban a los vecinos, altos funcionarios, prelados religiosos, y jefes militares a fin de considerar asuntos excepcionales. Estas reuniones recibían el nombre de cabildos abiertos.

65

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

C) EL CONTROL DE LOS FUNCIONARIOS: Si bien existía un control recíproco de carácter funcional entre las autoridades y órganos de gobierno indiano, la legislación estableció también otros procedimientos: la visita, la pesquisa y el juicio de residencia.

1. Las visitas: La visita era una inspección ordenada por las autoridades

superiores, y destinada a controlar el funcionamiento de los órganos públicos, con cierta amplitud en cuanto a los lugares donde se realizaba y sin que los funcionarios afectados dejasen de ejercer su cargo. El tipo más interesante de visita era la general, que abarcaba todo un virreinato o capitanía general, y que se ordenaba sólo en circunstancias excepcionales. Al promediar el Siglo XVII se abandonó ésta modalidad por considerarla inconveniente e infructuosa, prefiriéndose las visitas específicas. 2. La pesquisa: Consistía en el envío del llamado juez pesquisador o de comisión con el objeto de investigar e informar sobre alguna grave irregularidad (abusos de funcionarios, alteración del orden público, comisión de algún gravísimo delito, etc.). Su función se limitaba en reunir información, haciendo las veces de un moderno juez instructor, para remitir lo actuado a la audiencia, que debía fallar en el proceso. 3. El juicio de Residencia: El juicio de residencia consistía en un procedimiento destinado a determinar la conducta del funcionario en el desempeño de su oficio. El objeto del juicio no era solamente el castigo de abusos o arbitrariedades, sino que a través del mismo se exaltaban, si correspondía, la buena conducta del residenciado, lo que significaba un valioso antecedente para aspirar a ascensos burocráticos. En principio, todos los funcionarios indianos estaban obligados a someterse al juicio de residencia al terminar de desempeñar un oficio, pero, podía ser promovido en cualquier momento. Para sustanciar el juicio se designaba un juez especial, siendo frecuente que tal designación recayera en el sucesor del residenciado en el cargo. Como principio general, el juez residenciador era designado por el presidente del Consejo de Indias cuando el oficio era de provisión real, por los virreyes, presidente y gobernadores, respectivamente cuando el empleo era provisto por estos funcionarios. El juicio se tramitaba en el lugar donde el residenciado había desempeñado su oficio y, en general, se exigía la presencia de aquél, aunque se autorizó ocasionalmente a algunos altos funcionarios, que debían trasladarse a otras regiones, a designar un procurador para que los representase durante la residencia. El juicio comprendía no sólo al

66

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

residenciado principal, sino también otros funcionarios que hubiesen desempeñado cargos durante el gobierno de aquél. El juicio constaba de dos partes: una secreta, en la que el juez averiguaba de oficio la conducta del funcionario y otra pública, en la que el particular agraviado podía promover demandas y querellas para obtener satisfacción de los agravios inferidos por el residenciado, pero debía prestar fianza y pagar una indemnización si no lograba probar sus acusaciones. La sentencia debía absolver de los cargos o condenar el residenciado. En éste último caso se imponían diversas penas de acuerdo a la falta cometida y al criterio del juzgador (multa, inhabilitación temporal o perpetua, destierro, y traslado). La sentencia definitiva cerraba el caso y no se podía volver los actos del funcionario comprendido en ese período ni aún en un posterior juicio de residencia. 7) Organización judicial de las Indias: La función de justicia consistía en el ejercicio de las atribuciones judiciales destinadas a dirimir las cuestiones planteadas entre los particulares y también entre éstos y el Estado, a las que se ponía punto final mediante la decisión o sentencia. En todos los casos, la justicia se administraba en nombre del rey. En esta función se desconocía el principio de la especialización judicial y, por lo tanto, no existían magistrados autónomos, como acontece en nuestro tiempo. por el contrario, las atribuciones judiciales se encontraban dispersas entre los distintos funcionarios que tenían a su cargo los asuntos gubernativos, militares y hacendísticos. De esto se derivaban las siguientes consecuencias: 1. Quienes administraban justicia no eran, en principio, letrados y, naturalmente, carecían de los conocimientos técnicos que hoy se exige a los jueces. Sólo la “audiencia” constituyó una excepción a este principio, por cuanto que sus integrantes debían ser letrados. 2. Las decisiones judiciales no debían fundarse necesariamente en el texto legal, como ocurre actualmente. 3. Antes que el saber jurídico interesaba la rectitud de conciencia del juzgador. Podemos clasificar a las magistraturas indianas en dos categorías principales: justicia ordinaria y justicia especial, también llamada fueros especiales. Dentro de la justicia ordinaria, existían cuatro categorías distintas: jueces capitulares, jueces reales, jueces eclesiásticos y jueces que integraban el sistema de la audiencia. Al lado de la jurisdicción ordinaria existían una amplia variedad de tribunales especiales que administraban justicia a las personas que pertenecían a determinados estamentos o profesiones. Algunos de estos fueros especiales eran personales -como el eclesiástico y el militar- y otros de marcada índole profesional -como el mercantil, el protomedicato y el universitario-. La característica más saliente que diferencia a la justicia ordinaria de la especial, era que mientras la primera abarcaba a todos los asuntos jurídicos de la persona sometida a ella, la segunda se limitaba a los actos litigiosos vinculados con el oficio o actividad respectiva.

67

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Ordinaria

1. Jueces capitulares 2. Jueces reales 3. Jueces eclesiásticos 4. Jueces que integraban el sistema de la audiencia

Justicia a) Fueros personales Especial b) Fueros profesionales

1. Fuero militar 2. Fuero eclesiástico 1. Fuero mercantil 2. Fuero protomedicato 3. Fuero universitario

A) JUSTICIA ORDINARIA:

1. Jueces capitulares: Bajo esta denominación se agrupan aquellos funcionarios que integraban el cabildo o recibían su nombramiento de este cuerpo y desempeñaban funciones judiciales. Eran jueces capitulares:
Los alcaldes ordinarios de primer y segundo voto que entendían por turno y en primera instancia en los asuntos civiles y criminales ocurridos en la jurisdicción de la ciudad y su distrito, siempre que dicho asunto no correspondiera a la competencia de un fuero especial. Sobre los litigantes recaía la obligación de retribuir a los alcaldes los servicios prestados de acuerdo al arancel establecido. La jurisdicción de los alcaldes era acumulativa a la del justicia mayor (integrantes de la justicia real), de manera que quien primero conocía en el pleito excluía al otro.
Los alcaldes de la Santa Hermandad conocían en los delitos que se cometían en la zona rural circundante a la ciudad. Su jurisdicción era acumulativa con los alcaldes ordinarios, y las causas se sustanciaban de manera sencilla, sin forma de juicio. Estos alcaldes de hermandad eran elegidos anualmente por el cabildo. Además de las atribuciones judiciales, desempeñaban tareas policiales y administrativas. Los fallos de los alcaldes ordinarios y de hermandad eran apelables ante el cabildo si el monto en litigio era inferior a los setenta mil maravedíes o ante la audiencia si superaba esa cifra. Pero fue práctica generalizada durante los siglos XVI y XVII que el gobernador o su teniente entendieran en esas apelaciones, especialmente cuando la audiencia se hallaba en ciudades alejadas.
Además de estos funcionarios capitulares, había otros con funciones judiciales muy limitadas. Tales eran los alcaldes de agua, los fieles ejecutores y los alcaldes de barrio.

2. Jueces reales: Dentro de esta categoría se incluye a los distintos funcionarios gubernativos, militares y hacendísticos de nombramiento real y que tenían las atribuciones judiciales propias de los oficios que desempeñaban. Eran jueces reales:
El virrey: El virrey, en cuanto tal, carecía, en principio, de las facultades judiciales concedidas a funcionarios de menor categoría. Esto tenía el propósito de que el virrey dedicara sus esfuerzos a las grandes materias que se le tenían asignadas.

68

Historia del derecho -Lícari Lisandro-













Sin embargo, algunas leyes le dieron facultades especiales en materia judicial; así: a) Podía conocer en primera instancia en pleitos en los cuales interviniesen indios, con apelación ante la audiencia. b) También podía intervenir en los procesos criminales contra los oidores, alcaldes y fiscales de las audiencias. c) Podía, a sí mismo, intervenir en las causas judiciales sobre interpretación y Real Patronato, con apelación ante la audiencia y el Consejo de Indias. d) Le estaba encomendado al virrey, además, el ejercicio de una vigilancia superior sobre la administración de justicia, y aunque sin facultades de intervención en los acuerdos, era el presidente de la audiencia que funcionaba en la capital virreinal. El gobernador, quien entendía en las llamadas “causas de gobierno” que eran las de orden contencioso-administrativo, regidas por el derecho público de la época, así como los pleitos entre particulares originados por esa legislación. Las principales causas de este tipo eran: I. Las relativas al cumplimiento de las leyes protectoras de los indígenas; II. Las derivadas del intercambio marítimo (contrabando de mercadería, delitos a bordo, pleitos entre tripulantes, etc.); III. Las vinculadas con el comercio de esclavos. En estas causas, el gobernador, al principio, intervenía personalmente, pero luego se hizo frecuente la delegación de funciones en otro magistrado, variando esta competencia en las distintas épocas y regiones. El justicia mayor, quien era el específicamente encargado de administrar justicia, siendo competente para intervenir en los pleitos civiles o causas criminales, en un mismo grado con los alcaldes ordinarios, correspondiendo el conocimiento del asunto a quien primero se abocara al mismo. El capitán general -título otorgado a los virreyes, presidentes y gobernadores-, quien tenía competencia exclusiva en primera y segunda instancia en el llamado fuero de guerra. Pero en la práctica la primera instancia se sustanciaba ante un jefe militar subalterno. En la segunda instancia, el capitán general recurría al asesoramiento letrado para dictar su fallo, que era apelable ante la junta de guerra de Indias. Los oficiales reales, quienes intervenían privativamente en los asuntos del fuero de hacienda, que eran principalmente las ejecuciones de las deudas fiscales y los pleitos sobre contrabando. En el ejercicio de la función judicial, como en las demás tareas a su cargo, los oficiales debían actuar conjuntamente, formando un tribunal. Los fallos que dictaban se podían apelar ante las audiencias, salvo en los casos de comisos por contrabando en los puertos indianos, los cuales se debían apelar ante el Consejo de Indias.

3. Jueces eclesiásticos: Los jueces eclesiásticos no solo intervenían en aquellas cuestiones de orden exclusivamente religioso, sino que, además, estaban a su cargo los juicios en que debían aplicarse normas canónicas o que directamente interesaban a la Iglesia o a sus bienes, salvo determinadas excepciones. Competía a estos jueces todo lo referente al matrimonio; en cuanto a adulterio, concubinato e incesto, se consideró como de “fuero mixto”, es decir que competía al juez ordinario o eclesiástico que primero conociera en la causa. En esta misma situación

69

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

se consideraban los procesos motivados por ataques cometidos contra los religiosos, robos de cosas sagradas, exhumación de cadáveres, blasfemias, duelos, sacrilegios, etc. También se atribuyeron a este fuero las causas civiles y criminales en que fueran parte sacerdotes, tanto seculares como pertenecientes a órdenes religiosas, y las sucesiones de los religiosos que hubiesen legado bienes a la Iglesia. A fines del siglo XVIII se restringió sensiblemente este fuero, eliminándose de su conocimiento los asuntos relativos a disensos, alimentos, litis-expensas, dote, concubinato, etc. Los jueces competentes eran, según los casos, los obispos, los provisores o vicarios generales, los vicarios foráneos y los curas párrocos. Había hasta tres instancias y desde el siglo XVII los pleitos terminaban indefectiblemente en Indias, sin apelación ante la Santa Sede. Dentro de esta justicia eclesiástica cabe ubicar también a los tribunales del Santo Oficio de la Inquisición, establecidos en México y Lima durante el siglo XVI con el propósito de conservar la ortodoxia religiosa. Entendían estos tribunales en forma privativa y con exclusión de otros jueces en todas aquellas cuestiones que afectaran al dogma de la religión católica, como la herejía, hechizos, blasfemias heréticas, supersticiones, adivinación, etc. Sus fallos se podían apelar solamente ante el Consejo de la Santa y General Inquisición, en España.

4. Jueces que integraban el sistema de la audiencia: Dentro de la organización indiana, las audiencias ocuparon un lugar de jerarquía no menor al de los virreyes. Sin embargo, no todas las audiencias indianas tenían la misma jerarquía; ello dependía de la ciudad en donde se establecían y de las atribuciones otorgadas. Al respecto, es posible distinguir tres tipos distintos de audiencias: a) Audiencias pretoriales virreinales, que eran aquellas que funcionaban en la capital de los virreinatos y presididas por el virrey (por ejemplo, Lima y México). b) Audiencias pretoriales, que eran aquellas establecidas en la ciudad cabecera de la gobernación y presididas por el gobernador (por ejemplo, Santo Domingo, Bogota). c) Audiencias subordinadas, que eran aquellas que estaban presididas por un miembro del mismo cuerpo y cuyas atribuciones en materia gubernativa eran sensiblemente inferiores a las anteriores (por ejemplo, la audiencia de Charcas). Las audiencias eran organismos colegiados que tenían, al igual que el virrey, la representación directa del monarca en cuyo nombre actuaban. Se establecieron en las principales ciudades del imperio y a mediados del siglo XVII su número alcanzaba a once, llegando a trece a finales de la siguiente centuria. La primera funcionó en Santo Domingo a partir de 1526. Los miembros de las audiencias recibían el nombre de oidores y su número varió entre tres y diez, de acuerdo a la jerarquía de cada una y a la época. La designación era vitalicia, efectuándola directamente el rey. El oidor tenía sueldo fijo y debía ser abogado. Las funciones de las audiencias podían ser: 1. Consultivas: En este carácter expedían informes y evacuaban consultas. Informaban al monarca sobre todos los importantes problemas existentes en su distrito y respondían también a las consultas que el rey les formulaba. 2. Gubernativas: Las facultades gubernativas de las audiencias fueron lo suficientemente importantes como para permitirles intervenir en el mecanismo político con frecuencia y autoridad. Así:

70

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Conocían en los recursos acordados contra las resoluciones tomadas por los mandatarios políticos en materia de gobierno. • Intervenían en la resolución de los conflictos que se suscitaban entre diversas autoridades menores. • Participaban en la revisión de los actos políticos que no habían sido realizados con arreglo a las leyes. • En ciertos actos de gobierno era necesaria la participación conjunta de la audiencia y el virrey. Por ejemplo, para realizar gastos extraordinarios en circunstancias urgentes. • También, desde 1806 se estableció que en caso de ausencia o imposibilidad del virrey o del presidente gobernador, las audiencias asumieran interinamente las funciones de aquellos. 3. Judiciales: Las facultades judiciales atribuidas a las audiencias las convertían en el Tribunal Superior de Indias, en donde terminaban indefectiblemente muchos pleitos provenientes de instancias inferiores (competencia por vía de apelación) y donde se resolvían directamente otras causas especiales (competencia originaria). En el primer caso, intervenía en segunda instancia o en tercera instancia en los juicios criminales y civiles de determinado monto y en los de fuero de hacienda. Por competencia originaria las audiencias conocían: a) En los llamados “casos de corte”, es decir, en los pleitos en los que eran parte los cabildos, alcaldes, corregidores, oficiales reales. b) En las causas criminales ocurridas dentro de las cinco leguas de la sede del tribunal, no habiendo lugar a recurso alguno contra la sentencia. c) En los pleitos sobre encomiendas de indios de valor o renta inferior a mil ducados, siendo los superiores de competencia del Consejo de Indias. d) En las causas promovidas contra los bienes de los obispos fallidos. Por último, las audiencias resolvían los diversos y frecuentes conflictos de competencia que se suscitaban entre los funcionarios encargados de administrar justicia. La audiencia estudiaba y resolvía los pleitos sometidos a su consideración en dos instancias procesales: vistas y revistas. Producido el primer fallo (vista), las partes podían solicitar un nuevo pronunciamiento (revista), que constituía la sentencia definitiva y contra la cual sólo era posible interponer los recursos excepcionales ante el rey. Aunque ordinariamente los juicios concluían en América, la legislación había previsto la interposición de un último recurso ante el rey para que, por intermedio del Consejo de Indias, conociera en la causa. Este recurso se denominaba de segunda suplicación y estaba restringido a los pleitos iniciados ante la audiencia y cuando la causa fuera “ardua y difícil”. Quien interponía el recurso debía dar una fianza de pagar mil ducados en carácter de pena, en caso de que se confirmase la sentencia apelada. En el siglo XVIII se estableció un nuevo recurso: el de injusticia notoria, destinado a remediar la comisión de graves y manifiestas injusticias o de irregularidades procesales. •

71

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

B) JUSTICIAL ESPECIAL (FUEROS ESPECIALES):

I) Jueces mercantiles: Una de las funciones más importantes atribuidas a los consulados era la de administrar justicia. A tal fin el tribunal se integraba con el prior y dos cónsules, y debía conocer en las “diferencias y pleitos” que se suscitaren entre los mercaderes acerca de cuestiones atinentes al comercio. Así, quedaba comprendidas dentro de esta jurisdicción las causas vinculadas a contratos mercantiles, el transporte marítimo, los fletes, etc. El juicio consistía en un breve y sumario procedimiento sin intervención de letrados. El fallo del tribunal era apelable ante el llamado juez de apelaciones, que era un oidor de la audiencia, quien debía designar dos comerciantes del consulado para que lo acompañasen en el conocimiento del recurso. II) El protomedicato: Este organismo tenía a su cargo lo relativo al arte de curar, habiéndoseles conferido determinadas facultades judiciales para que conocieran en los crímenes y excesos que en el ejercicio de sus profesiones cometían los médicos cirujanos, boticarios y demás personas dedicadas al arte de curar. III) El fuero universitario: Se concedió a los rectores de las universidades de Lima y México el ejercicio de un poder disciplinario y jurisdiccional en asuntos criminales cometidos dentro o fuera del recinto universitario, pero siempre que fueran concernientes a los estudios. Quedaban excluidos aquellos delitos en que “haya de haber pena de efusión de sangre o mutilación de miembros, u otra corporal”, y también todos los juicios civiles y criminales. C) LOS FISCALES: La organización judicial indiana se completaba con la existencia de fiscales. Ellos tenían como función: 1º La defensa del patrimonio y hacienda real en Indias. 2º La vigilancia de la aplicación del derecho. 3º La conducción de los pleitos de la Corona. 4º Intervenir en todas las cuestiones contenciosas ventiladas ante el Consejo de Indias. 5º Demandar ante el Consejo de Indias a los particulares, por cualquier asunto que interesare a la corona. 6º Emitir dictamen en la concesión de mercedes o gratificaciones de servicios. 7º Intervenir en el nombramiento de los altos funcionarios indianos. Los fiscales tenían igual sueldo que los demás miembros del Consejo y similar jerarquía. También existían fiscales para actuar ate las audiencias. Ellos tenían facultades importantísimas, llegando a ejercer un efectivo control sobre los demás integrantes del tribunal. Existía un fiscal para los asuntos criminales y otros para los civiles. Poseían iguales prerrogativas que los oidores; a falta de designación de fiscal, o en su caso de acefalía, era el oidor más joven quien lo reemplazaba.

72

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

8) Organización social de las Indias: La sociedad indiana del Siglo XVI, nueva y fresca aún, presentaba un espíritu igualitario que desconocía en general el menosprecio de clases. Durante los siglos XVII y XVIII se produjo la lenta pero progresiva decadencia de ese espíritu igualitario. La sociedad colonial fue otorgando más importancia a la pureza de sangre y agudizando su sentido jerárquico, lo que se acentuó en el Siglo XVIII. Se advirtió entonces el desprecio de los españoles hacia los que no lo eran, y se trató de impedir que los integrantes de grupos sociales inferiores ocupasen cargos públicos, contrajeran matrimonio con personas de condición superior, e ingresaran en la universidad o aspirasen al sacerdocio. La estructura social era compleja y en cierto modo, original. Estaba constituida por diferentes estamentos y castas, provenientes del mestizaje, entre blancos, indios y negros de los que resultaron numerosas series de tipos étnicos. Las diferentes castas además del diverso color de piel tenían distinta condición social, económica y jurídica, pues evidenciaba desde la manera de vestir hasta los derechos y prohibiciones impuestos por la legislación.


Los Blancos: españoles y criollos:

No existía una rigurosa concepción acerca de la pureza de sangre. Se consideraban blancos no sólo a los españoles originarios de la península y a los hijos de éstos nacidos en territorio americano, sino también a aquellos que, aunque reconocían un antepasado indio o negro, cuatro o cinco generaciones atrás, tenían una escasa proporción de sangre proveniente de ese mestizaje. A veces también un mestizo, o un mulato, de buena posición social o económica ingresaban a ésta clase. Constituían el grupo gobernante y poseían gran parte de la riqueza, gozaban de la instrucción y de la cultura. Pero sobre ellos recaían también correlativas obligaciones. Aunque la legislación concedía los mismos derechos a los españoles peninsulares y a los americanos, conocidos como criollos, de hecho se estableció una diferencia que, según las épocas y regiones, se agudizó y originó verdaderas tensiones sociales.

73

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Eran muy dispares los juicios que en la época se daban sobre los criollos, y mientras algunos los consideraban de una capacidad intelectual igual o mayor aún a los peninsulares, otros, los acusaban ignorantes, viciosos e incapaces de aspirar a las funciones públicas. Los grupos sociales superiores que asumieron el papel recto eran tres; a saber: • Los beneméritos. Constituían una especie de aristocracia de la conquista. Eran los primeros descubridores, pacificadores y pobladores, y sus descendientes. La posesión de encomiendas, tierras y otros privilegios señoriales, y económicos, la calidad de vecino y los cargos capitulares les otorgaban un indiscutible poder social, político, y económico. • Los sacerdotes. Representaban un grupo de gran importancia por su aptitud intelectual, su influencia sobre las conciencias y su intervención en aspectos religiosos, culturales y de beneficencia, que les otorgaban también una parte no despreciable del poder sobre la sociedad. • Los funcionarios. Reunía este grupo, al conjunto de gobernantes, militares, oidores, etc. Cada uno de estos grupos, ejercía parte del poder y había entre ellos un recíproco control, lográndose así un verdadero equilibrio de fuerzas. Estos sectores no se mantuvieron inmóviles durante la época colonial. Especialmente en el Siglo XVIII, las nuevas concepciones ideológicas, acompañadas de los cambios consiguientes, provocaron algunas modificaciones, especialmente en la composición e influencia del primer grupo. En algunas ciudades, como Buenos Aires, se empezó a formar una poderosa e influyente clase mercantil y un sector ilustrado dispuestos a reformar antiguas instituciones.
Los indios:

Para la conquista española, el indígena era un motivo esencial, ya desde el punto de vista económico, como elemento de trabajo; ya desde un punto de vista religioso, como destinatario de la predicación evangélica. Algunos consideraban al indio como un ser sumiso, paciente, pacífico, virtuoso, humilde, delicado, desinteresado, simple, y sin maldades, mientras otros argumentaban que era vago, vicioso, cobarde, embustero, idólatra, obsceno, sacrílego. Tanto en una como en la otra posición, se enrolaron teólogos, juristas, funcionarios, conquistadores y soldados. El primer conjunto de disposiciones orgánicas que rigieron la cuestión indígena fueron las Ordenanzas dictadas en 1512 y 1513, y que se conocen, aunque técnicamente no lo fueran, como Leyes de Burgos. En este documento se establecían los principios de la conversión religiosa y buen tratamiento de los aborígenes, con especiales obligaciones a cargo de los encomenderos y funcionarios reales. Se prescribía la forma de la enseñanza, las prácticas religiosas, la celebración de bautismos y matrimonios, la vestimenta, alimento y descanso de los nativos. Además, se prohibían los castigos sin orden de la autoridad correspondiente y las cargas inmoderadas. La protección de las mujeres y los niños fue también contemplada. En la Recopilación de 1680 se dedicó todo un libro a regular lo cuestión indígena. Así, se recomendaba a los virreyes y audiencias, procurar que los indígenas fueran instruidos en la fé católica, sometiéndolos a un buen trato y manteniéndolos dentro de los cánones de justicia y libertad.

74

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

La realidad americana sin embargo, no se ajustó, empero, a los altruistas preceptos contenidos en la legislación y a lo largo de la dominación hispánica en América, se percibe que ni las condiciones de los indígenas ni el comportamiento de los colonizadores españoles respondieron a la paternal estructura consagrada por la ley. Esa misma ley, era la que reglamentaba sobre una institución básica reguladora de las relaciones entre españoles e indígenas. Estamos hablando de la encomienda. Era al mismo tiempo una manera de organizar el trabajo de los indios, de obtener su conversión religiosa y de proporcionar mano de obra los colonizadores. Cada encomienda, integrada por un número variable de indígenas, se concedía al conquistador español a fin de que utilizara sus servicios o percibiera para si los tributos que debían abonar los indígenas a la Corona en señal de vasallaje, asumiendo a su vez aquél la obligación de brindarles protección, adoctrinarlos y defender con la armas el territorio. Las encomiendas se otorgaban por toda la vida del beneficiario, transmitiéndose por sucesión durante dos, tres y aún cuatro vidas. Aquellas que por el transcurso del tiempo y otras circunstancias quedaban vacantes se reincorporaban a la Corona y podían ser nuevamente adjudicadas. Eran otorgadas en principio por el rey, pero solía delegarse esa atribución en los conquistadores y más tarde en los altos funcionarios indianos. En todos los casos se necesitaba la confirmación real. Las encomiendas presentaban rasgos distintivos de acuerdo con la clase de indígenas comprendidos en las mismas. Los grupos nativos que habían conservado su propia organización y continuaban agrupados en pueblos eran los llamados mitayos, denominación que provenía del vocablo mita. La mita, comprendió al principio, la prestación de un servicio personal por parte del indígena al español, pero luego se dispuso, aunque frecuentemente no se cumplió, que debía pagársele un salario o jornal. Esa retribución a veces se abonaba en especie y era, en general y según parece, inferior a la que percibía entonces un trabajador europeo en tareas análogas. Los indígenas que no habían conservado su organización originaria o habían sido sometidos por la fuerza recibían el nombre de yanaconas, y vivían en las tierras o casa de los encomenderos en un estado de subordinación más efectivo. Las encomiendas decayeron a medida que distintas circunstancias obraron en la transformación de régimen de trabajo. La inmigración de negros esclavos, el aumento de los hombres de raza blanca y el crecido número de mestizos fue reemplazando paulatinamente la mano de obra indígena, que en algunas regiones disminuyó de forma alarmante. Fundándose en necesidades fiscales, la Corona, decretó en 1718, la extinción general de las encomiendas.
Los mestizos:

La unión sexual entre los conquistadores y las mujeres indígenas en el momento inicial de la conquista podría explicarse como una necesidad biológica en atención al escaso número de mujeres españolas residentes en el Nuevo Mundo. Pero luego al aumentarse considerablemente el número de éstas, la mencionada causa, no basta para explicar la persistencia de esta mezcla entre las razas, blanca e indígena, denominada mestizaje. De distintas formas los españoles se procuraban el contacto sexual con las indias. Al principio era común el procedimiento violento, raptando individual o colectivamente a las mujeres nativas. Más tarde, las relaciones cordiales con algunos caciques hicieron que éstos ofrecieran sus hijas, a los principales conquistadores. No se descarta, la atracción física que sobre las indias ejercía el hombre blanco y extraño, que

75

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

aparecía revestido de valor y superioridad. No existía, por lo general, una repugnancia sexual de razas. La Corona no fomentó expresamente el mestizaje, pero desde el principio autorizó el matrimonio entre españoles e indias, siguiendo los preceptos de la Iglesia. No obstante, el prejuicio social influyó poderosamente. Al principio, muchos mestizos alcanzaron notoriedad y figuración expectable, obteniendo algunos importantes cargos públicos y aún títulos honoríficos. Pero progresivamente, fueron apareciendo impedimentos y medidas restrictivas, que disminuyeron la condición social y capacidad jurídica de los mestizos. El proceso de mestizaje continuó durante los Siglos XVII y XVIII. Tanto en las ciudades como en la campaña los blancos y mestizos aumentaron rápidamente, mientras la población indígena fue disminuyendo.
Los esclavos: la trata de negros:

Mientras la Corona evidenció una especial preocupación en la protección de los indios, en cambio la indiferencia legislativa fue casi total con referencia a los negros. Desechada la idea, practicada en los primeros años, de someter a los indígenas a la esclavitud, apareció como solución laboral, la importación de esclavos de raza negra. El acto de comercio realizado por los europeos para proveer de mano de obra, en este caso, a las Indias, se llamó trata de negros. Los negros esclavos provenían de África. Durante la segunda mitad del Siglo XVIII mucho de los introducidos en el Rio de la Plata procedían también de Brasil. El régimen legal del esclavo estaba regido principalmente por lo dispuesto en las Partidas acerca de la servidumbre y por algunas disposiciones aisladas de la legislación indiana. El esclavo era jurídicamente una cosa, pero su dueño estaba limitado en el dominio, pues no podía matarlo, mutilarlo, ni herirlo. Podía el esclavo, empero, ser objeto de compraventa, donación, arrendamiento, cesión en uso y usufructo. Por disposición legislativa debía ser instruido en la fé católica. La esclavitud era por vida y hereditaria, y comprendía a todos los negros sometidos a la trata. Esta condición se transmitía a los descendientes por vía materna, de manera que era la madre quien determinaba la condición del hijo, que pertenecía al amo de aquella. El esclavo tenía pues, derecho a la vida, a la integridad física, al matrimonio y a la adquisición de su libertad. Existían diversas formas para la adquisición de la libertad: por compra de su libertad o rescate; por abuso deshonesto del amo; por acto meritorio; por manumisión o liberación espontánea concedida por el amo; por habérselo abandonado en su infancia, vejez o enfermedad. Quienes alcanzaban la libertad recibían el nombre de libertos y su condición jurídica y social conservaba fuertes resabios de su pasado.
Los extranjeros:

Bajo la denominación de extranjeros – excluidos los negros esclavos – se incluían aquellas personas que no fueran originarias del reino de Castilla e Indias, esto es, los no castellanos, vasallos y no vasallos. Mientras que para los segundos la aplicación del vocablo “extranjeros” no ofreció duda alguna, para los primeros, el criterio vario de acuerdo a las épocas. Como es sabido, los reyes de Castilla e Indias, eran al mismo tiempo monarcas de otros reinos europeos, de manera que fue preciso determinar si los súbditos de esos otros territorios de la Corona estaban comprendidos en la denominación de extranjeros. En los primeros años se consideraban como tales a los que no fuesen naturales de Castilla; poco después los aragoneses dejaron de ser tratados como extranjeros. 76

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

A partir de 1596, fueron considerados extranjeros en las Indias los que no eran naturales de Castilla, León, Aragón, Valencia, Cataluña, Navarra y de las islas de Mallorca y Menorca. El principio general era que los extranjeros no podían pasar a Indias, tratar ni contratar con estas regiones, aunque fuera por persona interpuesta, bajo pena de perder las mercaderías en cuestión y los bienes que tuviesen. Sin embargo, existieron diversos modos legales para subsanar esta incapacidad. Podían peticionar la naturalización, para lo cual se requería una residencia en el reino de veinte años continuos, diez de ellos con casa, importantes bienes raíces y matrimonio con persona nacida en el reino (tanto en su territorio peninsular como indiano). Todo ello debía ser acreditado con información ante las audiencias locales, y elevada luego al Consejo de Indias, quien resolvía en definitiva. La necesidad de desarrollar en el Nuevo Mundo algunos oficios y profesiones mecánicas obligó a la Corona a conceder licencias a operarios extranjeros para pasar a Indias, debiendo prestar fianzas en la Casa de Contratación de que continuarían desempeñando esos mismos oficios en el lugar de radicación. Por último, en algunas oportunidades, y especialmente cuando las necesidades del tesoro real eran apremiantes, se admitió que los extranjeros residentes clandestinamente en Indias legalizaran su situación mediante el pago de una contribución. Para los extranjeros, especialmente aquellos que además eran comerciantes, que no estaban comprendidos en las excepciones aludidas, la legislación era categórica: debían ser expulsados de las Indias. 9) Las reformas políticas del siglo XVIII: El Siglo XVIII significó el comienzo de la prosperidad económica del Rio de la Plata, impulsada por la demanda creciente de su producción pecuaria y la llegada de importantes cargamentos de mercaderías. En efecto, la zona pronto adquirió relevante importancia, no sólo económica, sino también política y militar. La paz de Paris de 1763, que puso fin a la guerra que mantenía España contra Portugal e Inglaterra, dejó mal guarnecidos los intereses hispánicos en América del Sur. Los problemas internacionales se centraron por tanto en la parte sur de América y España trató de hacerse fuerte en ella. El problema más apremiante parecía ser el portugués. Portugal, reforzó sus guarniciones en Brasil e invadió territorio español en varias oportunidades, ocupando la costa septentrional del Río Grande ante la impotencia del gobernador designado en esa zona. Carlos III consideró oportuno dar un golpe maestro: cayendo sobre Portugal en América daría término a sus ambiciones de expansión en esa zona del mundo y dejaría sorprendida a Inglaterra. Con ese propósito preparó una importante expedición militar que confió a don Pedro de Cevallos. Entre las principales reformas que se introdujeron en América en este siglo, podemos mencionar: a) Creación del Virreinato del Río de la Plata: En junio de 1776, Cevallos presentó un detallado informe acerca de las necesidades que debían cubrirse para el buen éxito de la expedición militar. Decía que quien se encargara de ella, debía ostentar el gobierno y mando militar y político, sobre los territorios de Buenos Aires, Paraguay, Tucumán, Potosí, Santa Cruz de la Sierra, y todo el distrito de la audiencia de Charcas. El monarca nada negó a Cevallos. El 1º de agosto de 1776 lo nombró, además de jefe de la expedición militar, virrey, gobernador y capitán general de las provincias antes 77

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

mencionadas. De esta forma, quedaba fundado, por el momento de manera provisional, el nuevo virreinato del Río de la Plata, al sólo efecto militar y aceptando las sugerencias que había efectuado el jefe de las fuerzas armadas con que España procuraba alejar el peligro portugués en América. Así nació el virreinato rioplatense. Si bien su causa inmediata fue este problema militar, desde varios años antes se buscaba organizarlo. Así, en octubre de 1773, el dispuso por real cédula que el virrey y la audiencia de Lima, y el gobernador de Buenos Aires informasen a la monarquía, sobre las ventajas e inconvenientes que traería aparejada la instalación de una nueva audiencia en sus dominios americanos. El virrey peruano don Manuel de Amat se expidió el 22 de enero de 1775, expresando la necesidad de la creación de un nuevo virreinato y audiencia. El virrey consideró conveniente que se incluyeran al nuevo virreinato, a fin de proveerlo de recursos económicos suficientes, los territorios chilenos, ricos potencialmente en minerales, y que el asiento del nuevo virrey fuese establecido en Santiago de Chile. El Cabildo de Santiago hizo llegar su opinión desfavorable al proyecto en súplica dirigida al monarca en 1775. No obstante ello, tal cual se expresó anteriormente, Cevallos, requirió la creación del virreinato al rey, quien concedió lo solicitado, en 1776. Un vez que finalizó la acción bélica, se peticionó nuevamente al rey, pero ésta vez para que la creación provisional de 1776, se tornare en definitiva. El 14 de Junio de 1777, Cevallos solicitó al ministro José Gálvez que se trasladase la audiencia de Charcas a Buenos Aires, se crease en esta ciudad un tribunal de cuentas y se convirtiera en definitivo del virreinato del Rio de la Plata, sugiriendo algunos nombres para sucederle en el cargo. El rey aceptó la idea, aunque no a los candidatos, y el 27 de octubre de ese mismo año expidió el título de nuevo virrey del Rio de la Plata a favor de don Juan José Vértiz. b) Régimen de las Intendencias: Como resultado de las nuevas ideas imperantes, de la necesidad de mejorar la recaudación hacendística, de promover el desarrollo económico y de acentuar la centralización política del imperio, al promediar el Siglo XVIII se estableció en Indias, luego de largos estudios, un nuevo sistema administrativo que modificó la estructura tradicional Aunque hubo con anterioridad diversos ensayos parciales y el título de intendente fue utilizado para designar a algunos funcionarios con atribuciones específicas, en realidad en Indias el sistema empezó a aplicarse con la Real Ordenanza para el establecimiento e instrucción de Intendentes del Ejército y Provincia en el Virreinato de Buenos Aires dictada el 28 de enero de 1782. De acuerdo al nuevo ordenamiento el virreinato rioplatense se dividió en ocho intendencias: 1) Buenos Aires, la que denominada intendencia general de ejército y provincia y que comprendía, además de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos, y Corrientes; 2) Asunción del Paraguay, que era, como las restantes, solo intendencia de provincia; 3) Córdoba del Tucumán, que comprendía las jurisdicciones de Córdoba, La Rioja, Mendoza, San Juan y San Luis; 4) Salta del Tucumán, que abarcaba Salta, Jujuy, Tucumán, Santiago del Estero, San Miguel de Tucumán, y Catamarca, agregándose en 1807, Tarija; 5) Charcas o Chuquisaca; 6) Potosí; 7) Cochabamba; 8) La Paz.

78

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

El intendente, nombrado directamente por el rey, estaba al frente de cada uno de los nuevos distritos, y en asuntos importantes y urgentes podía comunicarse directamente con la Corona por la denominada vía reservada. Dependía inmediatamente del superintendente subdelegado de real hacienda, funcionario superior residente en Buenos Aires, y en la cúspide del sistema figuraba el superintendente general de real hacienda, función que desempeñaba el secretario de Estado o del despacho universal de Indias. El nuevo sistema no significó la total eliminación del vigente por lo que aquél vino a insertarse en éste. La acomodación de la nueva institución dentro de la tradicional estructura política produjo choques, recelos, protestas y desplazamiento. Quedó, sin embargo, bien en claro, que el Virrey, conservaba la representación personal del rey y también una cierta primacía sobre el propio superintendente subdelegado. Aun así, los continuos conflictos entre estos funcionarios evidenciaron la necesidad de unir ambos cargos en una misma persona, y así se dispuso en 1788, con lo que se produjo una singular amalgama entre los dos regímenes. También se estableció una junta superior de real hacienda, integrada por el superintendente subdelegado, el regente de la audiencia, un oidor, el fiscal de hacienda, el ministro más antiguo del tribunal de cuentas y el contador del ejército y hacienda. Sus funciones eran principalmente las de coordinar y uniformar la administración fiscal, controlar los bienes de los cabildos y conocer en segunda instancia en las causas fiscales falladas por los intendentes.

La Ordenanza otorgaba a los intendentes las siguientes atribuciones por medio de las cuatro funciones o causas, como aquella las denominaba: a. Causa de policía. A través de ella se procuraba el fomento económico y el progreso material. Debían impulsar la agricultura y ganadería, proteger la industria, la minería y el comercio; construir y conservar caminos, puentes, y facilitar su tránsito con medidas de seguridad, transportes adecuados y buena asistencia a “los caminantes”, etc. También se les concedía a los intendentes el ejercicio del vice patronato real en sus respectivas provincias.

79

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

b. Causa de Hacienda. En forma minuciosa la Ordenanza se ocupaba de esta materia. Colocaba bajo la inspección de los intendentes, la administración de las rentas reales, encomendándoles, asimismo, la jurisdicción contenciosa en la materia, ejercida hasta entonces por los oficiales reales. c. Causa de Justicia. En la capital de cada intendencia la administración de justicia civil y criminal era ejercida – aparte de los alcaldes- por un teniente letrado, nombrado por el rey, quien además era el asesor en todos los negocios de la Intendencia. Las apelaciones de aquellos fallos se sustanciaban ante la audiencia. d. Causa de Guerra. Se les encomendaba a los intendentes, el cuidado de todos aquellos asuntos concernientes a la guerra, teniendo en cuenta la afectación que importaba a la Real Hacienda. Con variantes funcionales, la nueva figura de intendente desplazó a la del gobernador, pero se dispuso en 1783 que los que se hallaban al frente de las provincias ejercieran la intendencia, dándoseles a ellos y a sus sucesores los títulos de gobernadores intendentes. El sistema de los tenientes de gobernador y de corregidores fue modificado, estableciéndose subdelegados con dos categoría. En los pueblos de indios cabeceras de partido, los subdelegados ejercían las cuatro causas señaladas, por delegación de los intendentes. En cambio, en las ciudades y villas subalternas, de población española, los subdelegados solo ejercían las atribuciones correspondientes a las causas de hacienda y guerra. Quedó al margen de la organización, el gobierno de ciertas regiones fronterizas. Así se establecieron gobernadores político-militares para los distritos de Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos, con atribuciones en materia de gobierno, justicia y guerra, pero dependiendo de los intendentes en los relativo a la hacienda. c) Creación del Consulado de Buenos Aires: En el Reglamento de libre comercio de 1778 se había previsto la creación de consulados en los nuevos puertos abiertos en España. El Consulado del Mar, o Consulado, era una institución jurídicomercantil cuya jurisdicción era similar a los actuales tribunales mercantiles. El 30 de enero de 1794, el rey dictó la cédula ereccional del consulado de Buenos Aires. La cédula contenía las disposiciones generales a que debía ajustar su acción el nuevo cuerpo hasta tanto no dictara sus propios estatutos, alcanzando su jurisdicción a todo el virreinato del Río de la Plata. Estaba compuesto por un prior, dos cónsules, nueve conciliaros, y un síndico, todos con sus respectivos tenientes, un secretaria, un contador y un tesorero. Además, se preveía el establecimiento de diputaciones consulares en todo el territorio del virreinato, para facilitar la atención de los pleitos mercantiles. El 2 de junio de 1794 el consulado inició sus labores, debiendo recordarse la brillante gestión que cumplió su primer secretario: Manuel Belgrano. El Consulado funcionaba como tribunal judicial en asuntos mercantiles y como junta de fomento económico. En este último carácter debía procurar el progreso de la agricultura y la industria, la introducción de herramientas y el aumento del comercio. También se ocupaba de la construcción de obras públicas y de conservar las existentes que estuviesen vinculadas con su ramo.

80

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Bolilla nº 6: El Estado Constitucional argentino: 1) La Revolución de Mayo: A) CONTEXTO HISTÓRICO: Los acontecimientos del Río de la Plata no fueron aislados ni ajenos a los sucesos europeos y Norteamérica que habrían de afectar a todas las generaciones contemporáneas a 1810. Muy por el contrario, desde finales del siglo XVIII hubo tres grandes situaciones del panorama internacional que de alguna manera gravitaron en la situación rioplatense: la emancipación norteamericana, la revolución inglesa y la Revolución Francesa. Todos estos acontecimientos eran la manifestación de un fenómeno más profundo: la crisis de la legitimidad dinástica.
La Revolución Gloriosa de Inglaterra: A principios del siglo XVII, el Parlamento inglés se había embarcado en una lucha por la supremacía con la Corona. El resultado fue la Guerra Civil inglesa. Sin embargo, para acabar con los problemas que enfrentaban a los monarcas con los representantes parlamentarios fue preciso emprender una nueva lucha más avanzado el siglo. En efecto, en 1688 tuvo lugar la Revolución Gloriosa, a partir de la cual quedó claro que los monarcas gobernaban con el respaldo del Parlamento, creándose un sistema de equilibrio entre ambos poderes que serviría de modelo a todo el mundo occidental. De este modo, el parlamento pasó a ser el depositario de la soberanía nacional. Esta revolución implicó el triunfo de las doctrinas contractualistas, representadas por John Locke, por sobre las doctrinas absolutistas, representadas, principalmente, por Filmer.
La emancipación norteamericana: El 4 de julio de 1776 los Estados Unidos de América declararon su independencia y poco más de diez años después -1876tuvieron su constitución. Las colonias norteamericanas sostenían que el Parlamento Ingles no las tenía en cuenta y que no representaba sus intereses. Pero, este clamor de representación apenas era escuchado en Inglaterra, cuya teoría parlamentaria era que el Parlamento no representaba a individuos o áreas geográficas, sino a los intereses de la nación toda y del Imperio. La revolución se apoyaba en fundamentos bíblicos y en los escritos del notable liberal John Locke. En efecto, las colonias entendían que los gobernantes británicos violaban la ley natural y la palabra de Dios; y, de acuerdo con Locke, si un gobierno persiste en exceder sus poderes, los hombres quedan dispensados de su obligación de obedecerle. Podían llegar a un nuevo pacto y establecer un nuevo gobierno. Y a eso apuntaban. Durante el primer año de la guerra, los norteamericanos luchaban por su personalidad <<dentro>> del Imperio británico, no por la independencia. Pero poco a poco las actitudes irían cambiando, en parte porque la guerra se iba haciendo sangrienta y cruel; en parte porque el proceso hirió gravemente el afecto de los norteamericanos por la nación madre, que no vaciló en usar indios salvajes, esclavos negros y mercenarios extranjeros contra los colonos. Y por último, la independencia se hizo no sólo un sentimiento sino una necesidad, cuando el gobierno británico emitió la Prohibitory Acts, que cerraba las colonias al comercio internacional.

81

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

El triunfo de la revolución norteamericana impuso a los Estados Unidos como un <<modelo>> institucional a seguir y sirvió a quienes aspiraban a justificar el nacimiento de Estados nuevos y a renegar, al cabo, de la legitimidad monárquica.
La revolución francesa: En 1789 tiene lugar la Revolución Francesa, la cual producirá cambios radicales no sólo en Francia, sino en todo el mundo occidental. Los artífices de este levantamiento partían de la necesidad de abolir todas las instituciones existentes -de características monárquicas- y crear un mundo con un <<poder constituido>>, basado en la soberanía del pueblo, en la división del poder, en el respeto de los derechos de los ciudadanos y en el reconocimiento de la igualdad de todos los hombres, cualquiera que fuese el lugar o el momento en el cual se hallase. Una consecuencia directa de la Revolución fue la abolición de la monarquía absoluta en Francia. Asimismo, este proceso puso fin a los privilegios de la aristocracia y el clero. La servidumbre, los derechos feudales y los diezmos fueron eliminados; las propiedades se disgregaron y se introdujo el principio de distribución equitativa en el pago de impuestos. Gracias a la redistribución de la riqueza y de la propiedad de la tierra, Francia pasó a ser el país europeo con mayor proporción de pequeños propietarios independientes. Otras de las transformaciones sociales y económicas iniciadas durante este periodo fueron la supresión de la pena de prisión por deudas, la introducción del sistema métrico y la abolición del carácter prevaleciente de la primogenitura en la herencia de la propiedad territorial. Estos tiempos coinciden en España con la llegada al trono de Carlos IV. Su gobierno sería difícil pues la península vivía asediada por las doctrinas revolucionarias y demasiado cerca del escenario de los acontecimientos como para evitar todo contacto. La ideología de la Revolución Francesa se propagaba. Algunas medidas desesperadas y en muchos casos con dudosa efectividad, se adoptaron para evitar el contagio. Así, los libros de Rousseau y otros pensadores liberales se prohibieron, aunque esto sólo logro generar más curiosidad e interés en la gente; se cierran las cátedras de derecho natural; etc. España se aferra a sus viejas doctrinas y al catolicismo, en procura de resistir a los franceses. Sin embargo, hacia finales del siglo XVIII España y Francia se convierten en aliados. Así, en 1805 se unen en contra de Inglaterra en la batalla de Trafalgar, aunque con suerte desfavorable. Esta unión no es casual, sino que esconde grandes intereses: España quería recuperar el Peñón de Gibraltar, el cual se encontraba en mano de los ingleses desde la Guerra de la Sucesión; y Napoleón quería ingresar a Portugal pues este país no respetaba el bloqueo continental que Francia había decretado a Inglaterra. Sin embargo, dentro de España no todos miran con buenos ojos esta unión. En efecto, Fernando VII (hijo de Carlos V) se niega a esta alianza y organiza un partido de oposición. Esto genera inevitables enfrentamientos entre padre e hijo, los cuales provocaron la primera abdicación de Carlos IV en la persona de su hijo Fernando, en 1808. Su segunda abdicación tuvo lugar el 6 de mayo de ese año, en la localidad francesa de Bayona, y benefició al emperador Napoleón I Bonaparte, en quien depositó la autoridad regia española, forzado tanto por la presencia de tropas francesas en España, en tránsito teórico hacia Portugal, como por la posición de su hijo Fernando, quien, a su vez, había abdicado en su propio padre en la misma fecha. Napoleón nombra como rey de España a su hermano José Bonaparte (a quién le decían “Pepe botella”, porque tenía como vicio el alcohol). A partir de entonces España se divide entre quienes seguían a Napoleón y su hermano y quienes se resisten a ellos. Estos últimos formaron <<juntas>> en los distintos territorios, las cuales, al reunirse,

82

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

daban lugar a la llamada <<Junta Central>>, cuya misión era resistir a los franceses y defender los derechos de Fernando VII. Esta Junta Central logra ser reconocida en América como la legítima depositaria de los derechos del monarca español. Como consecuencia, los virreinatos americanos aceptan sin cuestionamientos las autoridades nombradas por esta junta. Sin embargo, en 1809 la Junta Central se disuelve y forma un “Consejo de Regencia”. Pero, los criollos argentinos entienden que la Junta Central no tiene potestad como para crear un Consejo de Regencia. Por este motivo, se desconoce a ese organismo como depositario del poder de Fernando VII, iniciándose, así, la Revolución de Mayo. B) LOS FUNDAMENTOS DE LA REVOLUCIÓN: Ante la situación que sufría España luego de la invasión napoleónica que había provocado la caída de la monarquía, la disolución de la Junta Central y la constitución del controvertido Consejo de Regencia, la sociedad porteña había quedado totalmente conmovida, y esta inquietud se reflejó en el Cabildo, que decidió pedir autorización al Virrey Cisnero para convocar a un cabildo abierto a la principal y más sana parte del vecindario para que exprese la voluntad del pueblo y acuerde las medidas más oportunas para evitar toda desgracia. Con la venia del Virrey la asamblea se realizó el 22 de mayo de 1810. Las principales opiniones que se vertieron en esta audiencia fueron: Autor

Obispo Benito Lué y Riega

Juan José Castelli

Fiscal Manuel Genaro Villota

Juan José Paso

Tipo de postura

Consistía

El Obispo hizo uso de la palabra tratando de convencer a los presentes para mantener el orden y la paz, no CONSERVADORA introduciendo diferencias en la autoridad del Virrey y señalando que, aunque las malas nuevas de la Península fueran ciertas, si hubiese quedado un solo vocal de la Junta Central y arribase a nuestras playas, le deberíamos recibir como a la Soberanía. Este abogado criollo señalaba que había desaparecido el gobierno legítimo, situación que se evidenciaba en la REVOLUCIONARIA disolución de la Junta Central, que carecía de facultades legales para establecer una Regencia. Como consecuencia de ello, el pueblo había reasumido los derechos de soberanía para libremente instalar un nuevo gobierno. Los argumentos de Castelli de que los derechos de soberanía recaían exclusivamente en el pueblo de Buenos aires, fueron replicados por el Fiscal Manuel MODERADA Genaro Villota que, si bien aceptó la tesis de Castelli en cuanto a la retroversión de la soberanía al pueblo, alegó que este pueblo no estaba constituido solamente por Buenos Aires, sino que era preciso oír a los demás integrantes del virreinato. Señaló que si bien era necesario la opinión de los pueblos del interior, por la situación que se vivía en Buenos Aires, no era prudente demorar la toma de INTERMEDIA decisiones, agregando que debía formarse un gobierno provisional a nombre de Fernando VII, el cual se ocuparía de convocar a los pueblos para que enviasen representantes para la formación de un gobierno permanente.

83

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

C) PRIMERA JUNTA PATRIA: Finalizado el debate se procedió a la votación para determinar si se sacaba el poder de las manos del Virrey y se ponía en otro organismo, cuál sería éste. Terminó triunfando la postura que proclamaba la desaparición del Virrey, su reemplazo por el Cabildo y la formación de una Junta Provisional, que designaría el mismo cabildo, pero con la salvedad, expresada por Saavedra, de que no quede duda que el pueblo es el que confiere la autoridad y el mando. Como consecuencia de esta votación, el 24 de Mayo se formó un <<Junta>> presidida por el ex Virrey Cisnero y cuatro vocales: • Saavedra; • Castelli; • Soló; • Icháurregui. La junta fue aceptada por la milicia, pero de inmediato comenzaron los movimientos de resistencia a la presencia de Cisnero como Presidente del cuerpo, especialmente por el hecho de que tenía el mando de las armas. Esta situación culminó el día 25 cuando los comandantes de las milicias expresaron que no estaban en condiciones de prestar el apoyo a que se había comprometido por la resistencia evidente entre el pueblo y las tropas, por lo que el Cabildo solicitó y obtuvo de inmediato la renuncia de esa Junta. De inmediato, algunos individuos del pueblo a nombre de éste se apersonaron en la Sala, exponiendo que no era suficiente con la renuncia de Cisnero, sino que habiendo tomado conocimiento de que el Cabildo, en la elección de la Junta, se había excedido de sus facultades, había el pueblo reasumido la autoridad que depositó en el Cabildo y no quería que existiese la junta nombrada. Esto dio lugar a la formación de una nueva junta, llamada <<Junta Provisoria Gubernativa>>, que se comprometía a remitir en las siguientes dos semanas una expedición a los pueblos del interior, y que estuvo integrada por: PRESIDENTE

SECRETARIOS

ALBERDI

CORNELIO SAAVEDRA

MARIANO MORENO

AZUÉNAGA

JUAN JOSÉ PASO

BELGRANO

CASTELLI

MATHEU

LARREA

VOCALES

84

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

D) LOS PRIMEROS PASOS DE LA JUNTA: El mismo 25 de mayo, la Junta decidió enviar una expedición a las provincias del interior, cuyo primer punto de partida era la ciudad de Córdoba, en tanto que en ella las principales autoridades y figuras públicas habían organizado una reacción contra la junta de Buenos Aires. La expedición, a cargo de Ortiz de Ocampo detuvo los insurrectos y el día 28 de julio recibió la orden de la Junta de disponer el fusilamiento de los jefes realistas sublevados, lo que ocurrió el 26 de agosto en Cabeza de Tigre. El 27 de mayo, se dispuso la remisión de nota a los gobiernos del interior informando los sucesos del día 25 y solicitándoles que, por intermedio de los cabildos, se eligieran representantes, uno por cada villa o ciudad, para reunirse en Buenos Aires y determinar la forma de gobierno. El día 28 la Junta buscó la aceptación de otros virreinatos del exterior, aunque con suerte dispar, pues mientras que el representante ingles en Río de Janeiro respondió favorablemente al levantamiento, el respaldo fue absolutamente negado por el Virrey Abascal del Perú y por el Marqués de Casa Yrujo quien era ministro de la corte española en Brasil. Los días que siguieron fueron difíciles para la Junta debido a que si bien ella había reemplazó al Virrey, se mantenían en función todos los demás órganos y autoridades del anterior sistema, los cuales continuaban siendo fieles a España. Así, la primera en sublevarse fue la Audiencia, quien consideró necesario prestar juramento al Consejo de Regencia instalado en la Península. La Junta, luego de un mes de presiones, decidió deponer a los oidores y fiscales de la Audiencia, embarcándolos junto a Cisnero rumbo a las Canarias, designado en su lugar a consejeros criollos. El segundo levantamiento fue protagonizado por el Cabildo, el cual el 14 de julio resolvió jurar y obedecer al Consejo de Regencia. Esto culminó con la destitución de los capitulares, ordenada por la Junta, en cuyo nombre se procedió a nombrar nuevos integrantes de la corporación que de inmediato revieron el reconocimiento al Consejo de Regencia. E) NACIMIENTO DE NUEVAS FORMAS DE GOBIERNO: A partir del 18 de diciembre de 1810, se constituyó el primer gobierno representativo de todo el territorio, que se conoce como la <<Junta Grande>>. De este modo, el gobierno de la revolución adquirió mayor representatividad y tuvo conciencia de su papel nacional. La opinión de los hombres que formaban la elite gobernante comenzó a expresar el concepto de que las provincias del Río de la Plata constituían un verdadero Estado, y si bien aún no se expresaba la teoría de la independencia, ya se admitía el derecho de las provincias para tener su propio gobierno y también la posibilidad de modificar las relaciones vinculantes con la corona. Al respecto, resulta valiosa la opinión de dos grandes protagonistas de la época:

85

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Señalaba que “la autoridad del monarca retrovertió a los pueblos por el cautiverio del Rey, pueden, pues, aquellos modificarlo o sujetarlo a la forma que más les agrade”. Señalaba que se podía y debía dictar una constitución que redujese a DEÁN GREGORIO sus justos límites el poder del rey, para lo cual no era necesario disponer del consentimiento de éste, ni de la totalidad de la Nación FUNES española de la cual se formaba parte. El primer punto lo fundamentaba en que en el pueblo residía el derecho de la soberanía inalienable y, el segundo, porque nada se podía esperar de un cuerpo desorganizado, lleno de facciones y la mayor parte bajo el yugo de un extranjero...aún advirtiendo la integridad de España, no tiene derecho a que estas Provincias le consulten sobre su destino ya que la Metrópolis no cumplió con el pacto tácito que siguió a la incorporación de estas tierras a la Corona de Castilla. En efecto, aquéllas quedaron obligadas a contribuir a la Metrópoli con una porción de sus frutos territoriales, y ésta a dispensarles su protección en resarcimiento del derecho de dividir su cosecha. Pero España, no puede cumplir con lo pactado y deja a estas Provincias carentes de socorros prontos y efectivos. Ha perdido sus derechos, está roto el pacto que la unía a América. Luego ésta entra en posesión de todos los derechos convenientes para atender por sí a su seguridad. MARIANO MORENO

De las palabras de ambos autores se desprende que se estaba exponiendo ya una real teoría del Estado afirmando la reasunción por el pueblo de la soberanía y sus capacidades para modificar la autoridad del gobernante mediante una constitución. El 23 de septiembre de 1811 se instaló un nuevo órgano de gobierno denominado <> que actuará bajo la tutela de Bernardino Rivadavia y que estuvo integrado por Feliciano Antonio Chiclana, Juan José Paso y Manuel de Sarratea. Luego, el 8 de octubre de 1812 se instaló el <<Segundo Triunvirato>> compuesto por Juan José Paso, Nicolás Rodríguez Peña y Antonio Antonio Álvarez Jonte. PRIMER TRIUNVIRATO

SEGUNDO TRIUNVIRATO

FELICIANO ANTONIO CHICLANA

JUAN JOSÉ PASO

JUAN JOSÉ PASO

NICOLAS RODRIGUEZ PEÑA

MANUEL DE SARRATEA

ANTONIO ALVAREZ JONTE

86

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

2) El proceso que llevó a la declaración de la Independencia: Luego de los sucesos de 1810 se evidencia la existencia de distintas líneas de pensamiento entre la elite dominante en el Río de la Plata. Una parte era sincera en la fidelidad jurada a Fernando VII pero se creía en la necesidad de reclamar y ejercer un gobierno propio. Se pensaba que Fernando VII constituía una esperanza de renovación para el imperio español el podría ser reformado a partir de nuevas bases políticas, económicas y sociales. Otros, creían que era imprescindible obtener la total independencia de la Metrópoli para formar, a partir de postulados liberales, un nuevo gobierno que podía ejercerse por una monarquía constitucional o por una república pero, en ambos casos, la total emancipación era prerrequisito. En esta tendencia se enrolaban los revolucionarios más fervientes como Mariano Moreno. En 1813 se convocó a una Asamblea General que se inició con un amplio espíritu separatista y con intención de suscribir la independencia. Sin embargo, los diputados del interior no eran libres de tomar sus propias determinaciones, sino que traían mandato de sus provincias de origen y algunos tenían indicaciones de no aceptar una declaración de independencia. Esto se explica porque las elites provinciales pensaban que una declaración prematura, los dejaría en manos de enemigos extranjeros y sin los medios económicos suficientes para hacer frente a la formación del Estado y la defensa de la Nación. Por ello los asambleístas de 1813 no encontraron adecuado el momento para declararla. Sin embargo, sin llegar a una declaración de separación, la Asamblea del año XIII efectuó algunas expresiones singulares que evidenciaban su inclinación a la independencia, como: 1. Declaró que en ella residía la representación y el ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas, no mencionando ya que se efectuaba a nombre de Fernando VII. 2. Adoptó el Himno Patrio. 3. Ordenó acuñar moneda nacional. 4. Dispuso la libertad de vientres, en virtud de la cual quedaban libres los hijos de esclavos nacidos luego del 31 de enero de 1813. Tres meses más tardes volvió a plantearse el dilema de la declaración de la independencia en el Congreso General Constituyente reunido en Tucumán, y a pesar de que éste era un problema candente, la situación era tan ambigua que no se lo trató durante los primeros meses de reuniones. Pero, finalmente, el 9 de julio de 1816 el Congreso declaró la independencia, la cual fue redactada sobre el modelo de la declaración de la independencia de los Estados Unidos. La proclamación de la independencia se producía en momentos en que Fernando VII había vuelto al trono de España con pretensiones de recuperar las colonias rioplatenses. La independencia fue el punto de partida del nuevo Estado soberano, y en lo interno constituía un pacto de unión entre los pueblos rioplatenses. Desde el punto de vista político representaba el paso previo necesario para que San Martín pudiera avanzar con su gente emancipadora hacia otras latitudes.

87

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

3) Los primeros ensayos constitucionales patrios: Los ensayos constitucionales patrios fueron varios y se sucedieron unos a otros. Quienes intervinieron en su redacción pertenecían, en su mayoría, a la clase ilustrada que era el sector social que asistió a la Universidad donde se doctoró en leyes; eso explica la buena educación de los criollos y la corrección y elegancia de los textos constitucionales. En las constituciones, estatutos o reglamentos dictados en esta etapa se procuró delinear los poderes del Estado, su forma de integración, elección, atribuciones y relaciones, así como el conjunto de los derechos y deberes que le competían al ciudadano. Entre éstos cabe mencionar:  Sumisión a la ley.  Libertad de actuar, pensar y obrar.  Garantizar la seguridad individual destinada a impedir la coacción o restricción de los derechos personales.  El derecho de propiedad. Los ensayos constitucionales que se dictaron en esta época fueron los siguientes:

Ensayo...

Modo en que organizaba el Poder... Legislativo

Reglamento de 1813

Estatuto de 1815

Reglamento de 1817

Constitución de 1819

Dispuso que el PL residiera en la propia Junta, integrada por los diputados de las Provincias Unidas, quienes gozaban de inviolabilidad mientras durasen sus funciones. Entre ellas figuraba la declaración de guerra y paz, la tregua, los tratados de límites, los nuevos impuestos, la creación de empleos en la administración. Dado el carecer provisional del Estatuto, no se organizó poder legislativo específico.

Dispuso que el Congreso, reunido en 1816, sin declinar sus tareas constituyentes, hiciera las veces de órgano legislativo hasta que la constitución a dictarse estableciera en forma permanente dicho poder. Establecía un PL integrado por dos cámaras: una de diputados y otra de senadores. Para conformar la primera cámara eran elegidos por las provincias,

Ejecutivo

Judicial

Organizó un PE a cargo de un Directorio del Estado, cuyas atribuciones eran similares a la de los anteriores ensayos, señalando que no debía interferir en las cuestiones judiciales. En cuanto a la organización del PE, mantuvo las disposiciones del Estatuto de 1815. El PE era unipersonal y era denominado Director de Estado. Sus funciones estaban bien delimitadas.

Estableció una Alta Corte de Justicia compuesta de 7 jueces y 2

88

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Constitución de 1826

en proporción al número de habitantes y duraban 4 años en sus funciones. En cuanto a la cámara de senadores, esta se integraba por: 1 senador por provincia; 3 senadores militares; 1 obispo; 3 eclesiásticos; 1 senador por la universidad; y el Director de Estado que hubiera concluido su mandato. Salvo éste último, los demás duraban doce años en el cargo. También en esta oportunidad el PL se integraba con una cámara de diputados y otra de senadores. Esta última se componía de 1 senador por la capital y otro por cada provincia y la duración del mandato era de 9 años.

fiscales, nombrados por el PE con acuerdo del Senado

El PE seguía siendo unipersonal, pero cambió su denominación pues, ahora, se lo llamó Presidente de la República. Éste estaba ayudado en sus funciones por el Consejo de Gobierno, conformado por 5 Ministros Secretarios, quienes ayudaban a tomar decisiones pero conservando el presidente el poder final de decidir.

También se organizó una Corte Suprema, aunque varió el número de integrantes, que en esta oportunidad fue de nueve.

4) El régimen de las autonomías provinciales: La constitución de 1819 resultó ineficaz para frenar las aspiraciones de los pueblos del interior que rechazaban las formas políticas impuestas desde Buenos Aires. Como consecuencia de ello, a partir de 1820 se produce el derrumbe del poder nacional, es decir, el Congreso y el Directorio. A partir de entonces, varios pueblos reasumieron su soberanía y desconocieron la autoridad nacional. Sin embargo, ninguno propició ideas separatistas y todos reconocieron a Buenos Aires el manejo de las relaciones exteriores y la conducción de los conflictos internacionales. A raíz de esta asunción del poder soberano por parte de las provincias, varias de ellas intentaron sancionar reglamentos o textos constitucionales, tal como Córdoba, que en el año 1821 sancionó el Reglamento de Córdoba. Por lo general, dichos textos constitucionales proclamaron los derechos y deberes del ciudadano incluidos en los primeros ensayos constitucionales de carácter nacional, y establecieron como forma de gobierno la representativa republicana, con la división de los poderes en: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Además, en cada provincia se creó un Tribunal Superior de Apelaciones. Estos tribunales asumieron las atribuciones de las Cámaras de Apelaciones de Buenos Aires y Charcas y limitaron sus funciones al ámbito de sus respectivas jurisdicciones.

89

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Sin embargo, hay que aclarar que las provincias no sólo se dieron sus propias instituciones sino que, además, se produjo la militarización del poder, seguida de su barbarización y ruralización. Así es como surgieron los denominados “caudillos provinciales”. Durante este período, los principales elementos de unión entre los pueblos del antiguo virreinato fueron los pactos interprovinciales. Entre ellos mencionamos a los siguientes:

TRATADO

FIRMADO POR

CONTENIDO

Ante el temor de un avance de Estanislao López (Santa Fe) y Ramírez (Entre Ríos) sobre Buenos Aires, el 17 de febrero la Junta de Representes designó gobernador provisorio a Manuel de Sarratea, quien el 23 de marzo firmó el Tratado del Pilar, el cual disponía, entre otras cosas, que se adoptaría la forma federal de gobierno y que en 60 días se reuniría, en el convento de San Lorenzo, un Congreso con el objeto de organizar el gobierno nacional. Y como la paz era condición esencial, se daba una amplia amnistía política echándose un velo a todo lo pasado. Comisionados El Pacto de Benegas disponía la reunión de un congreso en la Pacto de Ciudad de Córdoba. En cumplimiento de él, el 20 de marzo de Buenos Benegas Aires, Santa Fe de 1821 se reunieron en esa ciudad los representantes de las distintas provincias en una asamblea nacional con la idea de y Córdoba. sancionar una constitución que consagrara la forma de estado federal. Sin embargo, no se arribó a ningún resultado debido a que Buenos Aires, por intermedio de Rivadavia, boicoteó el congreso, restándole su apoyo. Tratado del Buenos Aires, El temor a que renacieran los problemas y la necesidad de unir a las provincias del litoral ante la posible amenaza de la Cuadrilátero Santa Fe, Banda Oriental llevó, el 25 de enero de 1822 a firmar el Corrientes y Tratado del Cuadrilátero. Entre Ríos. En Santa Fe, el 4 de enero de 1831, se firmó el Pacto Federal, Pacto por el cual las provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Federal de Aires ratificaron y declararon en vigor los tratados firmados 1831 anteriormente que estipulaban la paz firme y la unión estrecha y permanente, reconociendo recíprocamente su libertad, independencia, representación y derechos . A través de él se regulaban las relaciones interprovinciales, sentando las bases para el sistema federativo. El artículo 12 del tratado permitía que otras provincias se fueran uniendo a dicho Pacto siempre que adhirieran a la forma federal de gobierno. A medida que esto sucedió, las provincias fueron delegando en Buenos Aires el manejo de las Relaciones Exteriores. El Pacto Federal es de suma importancia jurídica pues guió el desarrollo institucional de la Argentina hasta la reunión del Congreso Constituyente de Santa Fe en 1852. En síntesis, por 20 años fue el único vínculo de unión entre las provincias bajo la hegemonía porteña disimulada bajo la forma de la llamada Confederación Argentina. Tratado del Pilar de 1820

Buenos Aires (Miguel de Sarratea). Santa Fe (Estanislao López). Entre Ríos (Francisco Ramírez).

90

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

5) La Constitución Nacional de 1853: A) CONFLICTOS PREVIOS: Durante su largo período en el poder, Rosas no evidenciaba la voluntad de producir la reorganización constitucional, lo que significaba un incumplimiento al Pacto Federal de 1831. Ante esta situación el gobernador de Entre Ríos, José de Urquiza, inició, en 1851, una campaña destinada la promover la demorada organización constitucional. A ese efecto, el 5 de abril de ese año dirigió un mensaje a los demás gobernadores provinciales, invitándolos a cooperar en la lucha por el derrocamiento de la dictadura. El 1 de mayo emitió un decreto reasumiendo las facultades delegadas por Rosas para que tomara la dirección de las relaciones exteriores, quedando consecuentemente en condiciones de relacionarse directamente con el exterior. Esta actitud de Urquiza sólo fue secundada por Virasoro, gobernador de Corrientes, en tanto que las demás provincias condenaron oficialmente la actitud de estos gobernadores. Urquiza celebró una alianza ofensiva defensiva con el Brasil y Montevideo, y luego de vencer en el territorio uruguayo a las fuerzas de Oribe, avanzó sobre Buenos Aires donde fue esperado por Rosas en el Campamento de Santos Lugares. El 3 de febrero de 1852 se dio la batalla definitiva en Monte Caseros, quedando totalmente aplastas las fuerzas de Rosas, quien redactó rápidamente su renuncia a la Legislatura mientras el ejército aliado entraba a Buenos Aires. Urquiza reorganizó el gobierno de Buenos Aires designando gobernador interino a Vicente López, y en las demás provincias la mayoría de las legislaturas o gobernadores se apresuraron a adherir al triunfo. La mayoría de las provincias otorgaron la conducción de las Relaciones Exteriores a Urquiza al firmar, el 6 de abril de 1852, el Protocolo de Palerno. Por su parte, el 8 de abril, Urquiza envió una circular a los gobiernos de las provincias, invitándolas a asistir a una reunión en la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, preparatoria del Congreso Constituyente. El 31 de mayo de 1852 se suscribió el Acuerdo de San Nicolás por el cual se establecía: 1. La observancia del pacto de 1831 en todas sus cláusulas. 2. La reunión de un Congreso General Constituyente, en la ciudad de Santa Fe, que debía instalarse en el mes de agosto siguiente, enviando cada provincia dos diputados, los que actuarían libres de instrucciones especiales que pudieran restringir sus poderes. 3. La abolición de los derechos de tránsito sobre las mercaderías que circulasen de una provincia a otra. 4. La formación de una autoridad de carácter nacional, bajo la denominación de Director Provisorio de la Confederación Argentina, que ejercería sus funciones hasta tanto se sancionara la Constitución Nacional. A fin de atender a los gastos que provocaría lo anteriormente expuesto, las provincias concurrirían proporcionalmente con el producido de sus aduanas exteriores. Esto provocó el enfado de Buenos Aires, por lo que si bien todas las provincias ratificaron el Acuerdo, Buenos Aires no lo hizo. En efecto, la legislatura de Buenos Aires rechazó el Acuerdo, lo que motivó la intervención de Urquiza, que condenó al exilio a los principales diputados opositores, clausuró la legislatura y asumió provisionalmente el gobierno de la provincia. Sin embargo, apenas salió del territorio bonaerense, estalló 91

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

un movimiento militar que restableció en el gobierno a los mismos expatriados por Urquiza. El 22 de septiembre una ley bonaerense dispuso retirarle a Urquiza el encargo de las relaciones exteriores, con lo que Buenos Aires se separó del resto de la Confederación. B) LA PROMULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN: El 20 de noviembre de 1852 se instaló en Santa Fe en Congreso General Constituyente, con representación de todas las provincias, salvo Buenos Aires. El proyecto se aprobó, en su gran mayoría, sin discusión. No obstante, algunos puntos fueron controvertidos, especialmente los referentes a:
la religión;
la libertad de culto;
la cuestión de la capital del país;
el juicio político de los gobernadores;
algunos aspectos impositivos. El 25 de mayo de 1853 el Director Provisorio promulgó la Constitución, disponiéndose que fuese jurada en todo el país el 9 de julio siguiente. C) FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN: Se reconocen varias fuentes principales de inspiración para la elaboración del texto de la Constitución Nacional. La comisión redactora de la misma decía que, además de propio, el texto era la obra del pensamiento actual argentino recogido en el trato diario que los miembros de la Comisión mantienen con sus colegas. En el texto sobrevive el tradicional modelo castellano-indiano y una influencia foránea predominantemente inglesa y europea. Como textos básicos de referencia podemos nombrar a:  La Constitución de 1826, especialmente en lo relativo a la organización de los poderes Legislativo y Ejecutivo.  La obra de Juan Bautista Alberdi “Bases y puntos de partidas para la organización política de la República Argentina”.  La Constitución de los Estados Unidos.

El modelo castellanoindiano

La Constitución de 1826

El pensamiento europeo. Constitució n nacional del 1853

La obra de Alberdi “Bases”

La constitución de Estados Unidos.

92

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

6) Reformas constitucionales: A) REFORMA DE 1860: a) Pasos previos: Luego de su separación del resto de la Confederación la

legislatura porteña reasumió el carácter de órgano constituyente y sancionó el 11 de abril de 1854 la primera Constitución de la provincia. Dentro de Buenos Aires surgieron dos partidos: los autonomistas que estaban dispuestos a secesionarse definitivamente; y los nacionalistas que luchaban por una organización nacional bajo la hegemonía porteña. El resto de la Confederación era sensible a los problemas que provocaba la retirada de Buenos Aires, ya que ésta era la provincia más rica, que tradicionalmente manejaba los negocios de la Aduana, y que disponía de la burguesía más cosmopolita y poderosa del país. Todo esto generó que Urquiza se decidiera por enfrentar a Buenos Aires a fin de lograr su definitiva incorporación. A estos efectos se enfrentó con los ejércitos porteños dirigidos por Bartolomé Mitre en la Batalla de Cepeda el 23 de octubre de 1859, lo que dio como resultado la retirada de Mitre al recinto de la Ciudad de Buenos Aires, hacia donde avanzó el ejército de Urquiza. Luego de varias gestiones diplomáticas, finalmente se llegó a un acuerdo, firmándose el 10 de noviembre de 1859 el Pacto de San José de Flores. En virtud de éste, Buenos Aires se declaraba parte integrante de la Confederación y como tal, efectuaría un libre examen de la Constitución de 1853, mediante la convocatoria de una convención provincial. Si ésta proponía reformas, las mismas deberían ser sometidas a la decisión final de una convención nacional con participación de todas las provincias, incluida Buenos Aires. Una vez que se examinó la Constitución de 1853, Buenos Aires propuso reformas significativas, orientadas a proteger sus intereses y autonomía. Ello implicó que las modificaciones propuestas implicaran un refuerzo considerable de la doctrina federalista dentro de la teoría constitucional. b) La reforma: La convención de 1860 fue la primera que efectuó una reforma con posterioridad a la sanción de la Constitución de 1853, pero su existencia y naturaleza no se derivan de las previsiones del artículo 30 de aquella Constitución, sino de las normas contractuales pactadas entre la Confederación Argentina y el Gobierno de Buenos Aires. La única norma de la Constitución de 1853 que resultó aplicable en esta oportunidad fue la que se refiere al número de convencionales por cada provincia. En cambio, se violó flagrantemente la prohibición de reformar la constitución hasta tanto no hubiesen transcurridos, al menos, 10 años desde su promulgación. Tampoco existió una ley dictada por el Congreso Nacional que determinase la necesidad de reforma, tal como lo exige el artículo 30. Las principales reformas que se introdujeron al texto constitucional fueron las siguientes: 1. Se modificó el régimen de las intervenciones federales. Con ello se procuraba reforzar las autonomías provinciales, pero esto no se logró adecuadamente, ya que si bien se limitó la facultad del gobierno federal de intervenir directamente en los territorios provinciales en casos de sedición, se introdujo una fórmula no demasiado clara, la que expresa “para garantizar la fórmula republicana de gobierno”, lo que permitiría la frecuente y abusiva inherencia del gobierno central.

93

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

2. Se suprimió el requisito de la revisión de las constituciones provinciales por el Congreso nacional antes de su promulgación. 3. Supresión del juicio político a los gobernadores por el Congreso Nacional. 4. Supresión de la atribución otorgada a la Corte Suprema para conocer los conflictos entre los distintos poderes públicos de una misma provincia. 5. Prohibición de que los jueces federales sean al mismo tiempo magistrados provinciales. 6. Se realiza un agregado al artículo 101 disponiendo que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal y el que expresamente se hubiesen reservado al momento de la incorporación. B) REFORMA DE 1866: La Constitución de 1853/1860 señalaba en su artículo 4 que el Tesoro Nacional se componía, entre otras cosas, por las rentas provenientes de los derechos de importación y exportación que se perciban hasta 1966. Pero, al llegar el año 1966, el gobierno de Mitre advirtió que no era posible renunciar a los ingresos del puerto, máximo porque el Estado se encontraba en guerra con el Paraguay. Por ese motivo, las leyes 171 y 172 declararon la necesidad de reforma constitucional, llamaron a elegir a convencionales constituyentes y fijaron los temas objeto de reforma. Un aspecto muy importante de esta reforma constitucional fue que en ella se sentó un importante precedente: el Poder Legislativo es poder pre-constituyente que, como tal, fija el objeto de la reforma y los convencionales constituyentes no pueden modificar otros. C) REFORMA DE 1898: La ley que proclamó la necesidad de reforma constitucional había señalado tres temas, objeto de reforma. Ellos eran: a) Modificación de la base de la población sobre la cual se elegirían diputados nacionales. b) Aumento del número de ministros. c) Establecimiento de aduanas libres en los territorios de la Patagonia Argentina. La convención analizó cada uno de los puntos sometidos a reforma y sólo dio curso al primero y segundo de los mencionados anteriormente. Así, se amplió la base sobre la cuál se eligen a diputados provinciales, que pasó a ser uno por cada 33.000 habitantes. También, amplió el número de ministros, de 5 a 8. Pero, lo más importante de esta reforma es que se sentó un segundo criterio doctrinal: si bien la convención constituyente no puede tratar otros temas distintos de los fijados por el Congreso, es libre de tratar como quiera los puntos señalados en la ley que declara la necesidad de reforma. Y, al respecto, puede elegir cualquiera de las siguientes alternativas: Totalmente Tratarlo Puede modificarlo Tema Parcialmente No tratarlo

94

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

D) REFORMA DE 1949: Una vez que Perón triunfó en las elecciones de 1946, el proyecto político, nacionalista, católico y populista, del grupo que lo llevó a la presidencia se encontró constreñido por el marco legal de una constitución que respondía a la ideología individualista-liberal decimonónica, como era la de 1853/60. Sin embargo, no podemos dejar de tomar en consideración las aspiraciones de continuismo en todo el sector del gobierno y, en particular, del propio jefe del movimiento peronista, que habló de la necesidad de modificar la constitución para posibilitar la reelección. De allí que pocos meses después de acceder Perón al gobierno se presentaron a consideración de la Cámara de Diputados dos proyectos de necesidad de reforma constitucional y dos más en 1947. Finalmente, prevaleció en su tratamiento el proyecto suscrito por el diputado Héctor J. Cámpora (entre otros), en el que se propugnaba la reforma, pero no apegándose a lo que señalaba el artículo 30 de la Constitución en lo referente a las condiciones que debía reunir la declaración de la necesidad de reforma, ya que no incluía detalladamente los artículos que se intentaban modificar, ni establecía si la reforma sería total o parcial. En enero de 1949 se reunió la Convención Constituyente y en marzo se sancionó la Carta Magna. Sin embargo, apenas iniciadas las sesiones de la convención, el bloque radicalista pidió la nulidad de ella y su inmediata clausura sin más. Pero, dado que los convencionales peronistas eran mayoría, se rechazó la iniciativa, lo cual motivó la retirada de los radicales. No obstante, la convención continuó deliberando hasta el 11 de marzo, fecha en la cual se dio por concluida su tarea. Las principales reformas que se introdujeron fueron las siguientes: 1. El siguiente agregado al preámbulo: “Construir una nación socialmente justa, económicamente libre y políticamente soberana”. 2. Se introdujo la función social de la propiedad privada. 3. Se incorporaron los derechos de los trabajadores, de la familia y de la ancianidad. 4. Se introdujo la posibilidad de la reelección indefinida del presidente de la nación. E) REFORMA DE 1957: En 1955 el gobierno militar, primero, derogó la Constitución de 1949 y luego la anuló, retornando a la Constitución de 1853 con las reformas del siglo XIX. En 1957, el gobierno de facto, presidido por el General Lonardi, por medio de un decreto convocó a reforma constitucional. La elección se realizó por medio del sistema d‘hont que aseguró la mayoría a los radicales. La UCRI cuestionó la proclama que derogaba la constitución del 49 y el decreto que había originado la reforma que se estaba intentando. Dado estos conflictos la convención agotó el tiempo que tenía y sólo pudo introducir el artículo 14 bis y hacer un agregado al artículo 67 inciso 11.

95

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

7) Las generaciones de pensamiento: A) LA GENERACIÓN: Entre el utillaje utilizado para caracterizar históricamente una época determinada, disponemos del concepto de generación. Desde un punto de vista teórico, la generación está constituida por un grupo de individuos que tiene la misma edad, sus orígenes formativos son similares o relacionados y actúan en cierto ámbito geográfico. Se considera, por lo general, que hasta los 25 años el individuo forma su marco intelectual e inicia su experiencia en el ámbito de lo público, durante los siguientes 15 años comienza su obra personal de influencia en la sociedad en que está inserto, no solamente reproduciendo los elementos culturales, políticos, y sociales que le eran familiares y en cuyo contexto se convirtió en adulto joven, sino introduciendo su propia influencia y modificándolos. Llegamos así a un período a partir de los 40 años, que puede prolongarse hasta los 60, 70, o más en el que los individuos forman parte del grupo que detenta el poder, se convierten en la generación que actúa en posiciones de preeminencia en todos los sectores de la actividad humana. Se consideran, entre otros, signos distintivos de una generación, el que sus integrantes demuestren independencia y aún originalidad en sus planteos y actitudes, homogeneidad en sus enfoques analíticos y críticos de hombres, ideas y hechos, identidad y coherencia en sus obras intelectuales y materiales (literatura, arte, arquitectura, moda, etc.), exaltación de los propios valores, deseo de modificar y perfeccionar las circunstancias sociales, políticas, económicas e intelectuales en las que viven, al tiempo que evidencian conciencia del vector de cambio que desean introducir así como la complejidad del fenómeno. B) LA GENERACIÓN DE 1810 Y LAS CORRIENTES IDEOLÓGICAS INFLUYENTES: La Independencia americana tiene una gran complejidad en torno a las influencias que produjeron la Revolución. Hubo mentalidades y tendencias diferentes que, alternadas e interrelacionadas, se movieron y desencadenaron la causa. Por supuesto, no todos esos factores tuvieron un mismo peso ni un exacto grado de influencia. En el ámbito rioplatense se fue conformando un cambio de actitud proclive a la revolución ya fuera por la enseñanza universitaria, por la circulación de literatura política o por la difusión que recibían las proclamas y manifiestas provenientes de España. Entre las doctrinas que forjaron a la generación de 1810, debemos señalar:
La Escolástica Española que venía de los Siglos XVI y XVII y que se había conservado principalmente por la enseñanza universitaria. Esta adquirió relevancia, en ese momento, por sus teorías sobre el origen del poder.
La Ilustración o Iluminismo cuyas ideas se difundieron durante el Siglo XVIII en el Rio de la Plata, sobre todo en lo referido a los aspectos económicos y sociales. Fue éste un vasto movimiento social, más que cultural que tuvo como medios de difusión a los salones, la prensa (libros, folletos, revistas) y las logias, que abarcó a toda Europa, y que conmovió los cimientos de la sociedad tradicional. Este movimiento puede ser caracterizado por las siguientes notas: antidogmatismo y criticismo.




La filosofía racionalista cuyas modernas doctrinas conducían a una reconsideración del hombre en la sociedad. Esta doctrina no solo llegó por vía de

96

Historia del derecho -Lícari Lisandro-





los ilustrados españoles sino que también se accedió a ejemplares de las obras de los principales exponentes franceses e ingleses, como John Locke, Thomas Hobbes, Montesquieu, y Jean Jacques Rousseau. Las ideas restauradoras que aparecieron en España desde 1808, y que si bien no eran reflexiones originales, adquirieron relevancias por la difusión de este pensamiento en América. El Utilitarismo, que fue un marco teórico para la moralidad, basado en una maximización cuantitativa de consecuencias buenas para una población. La moralidad de cualquier acción o ley viene definida por su utilidad para la humanidad. Utilidad es una palabra que significa que las consecuencias positivas deben estar maximizadas. Estas consecuencias usualmente incluyen felicidad o satisfacción de las preferencias. El utilitarismo es a veces resumido como "el máximo bienestar para el máximo número de personas". En resumen, el utilitarismo recomienda emplear métodos que produzcan más felicidad o aumenten la felicidad en el mundo.

C) LA GENERACIÓN DE 1837: Nuestros pensadores del siglo XIX, derivan sus ideas directamente de las corrientes de pensamiento europeo, con un cierto desfasaje en el tiempo, producto del lapso que transcurre entre que se desarrolla el pensamiento en Europa y se difunde en el Río de la Plata. Los románticos europeos constituyen una generación decisiva, importante y con conciencia de ello, provocan el desarrollo de la sensibilidad como contrapuesto a la razón que, como es lógico, no desaparece pero se recluye en el campo científico, específicamente en las ciencias exactas. Es de destacar la existencia de notables diferencias con los románticos argentinos, que han nacido con la Revolución de Mayo o en los primeros años de lucha posteriores y que rechazan y desean ignorar su pasado colonial y la influencia española. Entre fines del Siglo XVIII y comienzos del Siglo XIX, Europa sufrió profundos procedimientos de transformación marcados por dos acontecimientos sobresalientes: 1.La Revolución Francesa, que transformo el pasamiento y sistema político de Francia; 2. La Revolución Industrial, que no solamente modificó sistemas de pensamiento de la población, sino que fue un terremoto que sacudió las fibras más profundas de las estructura de costumbres y modo de producción. Los hombres que vivieron esos procesos, se encontraron ante una realidad que los sobrepasó y muchas veces los horrorizó. Los contemporáneos de la revolución Francesa se sintieron espantados ante las ejecuciones y el terror y hubo también un sector de revolucionarios extremistas que se sintió burlado cuando advirtió que el proceso revolucionario no llegaba hasta las últimas consecuencias. La Generación del ’37 consideraba a la Historia un hecho natural de la vida que brinda los instrumentos para comprender las bases de las desinteligencias entre las dos fuerzas mayoritarias que se disputaban la escena nacional: unitarios y federales. Los románticos se interesaron por las ciencias, la literatura y la filosofía; leyeron con avidez sobre historia, sociología y geografía, y entendieron que la Filosofía del Derecho les brindaba la explicación eficiente de la norma jurídica. Reconocen a 1810 como el momento fundamental de la nacionalidad, negando la importancia del pasado hispánico y prehispánico.

97

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Esteban Echeverría y Juan Bautista Alberdi, importantes prohombres de las letras o el Derecho, fueron unos de los principales exponentes románticos de ésta generación. El primero se educó en Paris entre 1826 y 1930, en la época de la restauración en Francia, bebiendo en su misma cuna el romanticismo y liberalismo. Escuchó lecciones en el Colegio de Francia y en la Sorbona; frecuentó las Ciencias Políticas, la Filosofía, las ciencias Físico-matemáticas y la Historia. En 1830 lleno de proyectos, regresó a Buenos Aires donde inmediatamente comenzó a escribir. El 8 de julio de ese año en “La Gaceta Mercantil” inició la publicación de sus escritos. Entre los autores que influyeron sobre él, puede mencionarse a Víctor Hugo, Mariano Larra, Pascal Monstesquieu, Leroux, Vico, Lammenais y otros. Otro personaje que tuvo influencia en la formación de los jóvenes de la época fue Marcos Sastre, un hombre que había pasado por las universidades de Córdoba y Buenos Aires sin graduarse aunque no por ello dejó de perfeccionarse permanentemente. Funda el denominado foro de discusión “Salón Literario”, dirigido por sectores de la alta burguesía. En él, se reunían los integrantes de la clase intelectual porteña para “leer, debatir y difundir las ideas europeas en boga”. Entre los concurrentes se encontraba Juan Bautista Alberdi, pensador inquieto nacido en Tucumán en 1819 en el seno de una familia acomodada que se dedicaba al comercio. Estudió en las Universidades de Buenos Aires y Córdoba. Desaparecido el Salón Literario, en 1838, Echeverría, Alberdi, Gutiérrez y otros, fundaron la Asociación de la Joven Argentina, entidad inspirada en las sociedades europeas de corte revolucionario, con el fin de asociar a los jóvenes en un centro político. Sus ideales, se basaban en el progreso, fraternidad, igualdad, libertad, y en la creencia divina. Rosas que veía con muy malos ojos a estos “botarates de pluma” decidió perseguirlos y ellos terminaron exiliándose en los países vecinos ante la imposibilidad de convivir con el régimen. Alberdi partió a Montevideo, donde publicó varios escritos propios y otros relacionados a la Asociación. Por su parte, Echeverría, quien en un principio intentó resistir irse, se exilió en Colonia y luego se trasladó a Montevideo. El bagaje intelectual de la generación del 37 es el historicismo, el cual fue una tendencia filosófica, que considera toda la realidad como el producto de un devenir histórico. Concibe al ser esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede ser captado por la razón. Sobre esta misma base nace la Escuela Histórica del Derecho, a raíz de una polémica doctrinal surgida entre Savigny y Thibaud. Éste último defendería la elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación alemana. Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho antiguo. Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y progresiva que consiga aglutinar a toda la nación. D) LA GENERACIÓN DE 1880: El movimiento positivista se basa en las ideas expuestas por el filósofo Augusto Comte, autor del Curso de Filosofía Positiva, que parte del pensamiento de Saint Simón, un socialista utópico, elaborando a partir de allí su positivismo social, pero sin desprenderse del todo de la corriente romántica en la que había formado. Comte

98

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

procuró desarrollar un sistema de ideas generales entre las que expresa la “ley de los tres estados” sucesivos, el teológico, el metafísico, y el positivo, concebida sobre a base de la experiencia. Concibió la sociología como el estadio supremo del saber, dividiéndola en dos partes. La primera, la estática social, cuyo objeto era descubrir leyes de la estática que rigen las condiciones de la existencia humana; y la segunda era la dinámica social, que constituía una tentativa de crear un verdadero sistema de progreso hacia la perfección; todo esto se condensaba en la divisa “Orden y Progreso”. Tuvieron influencia, además de la innegable de Comte, los pensamientos de Lamarck, Darwin y Spencer. Este último transvasa a la Sociología el concepto darwiniano de evolución. El positivismo hizo irrupción en la Argentina hacia 1870, acompañando la expansión capitalista europea, el crecimiento de los ferrocarriles, la llegada de los inmigrantes, la difusión de los empréstitos, el desarrollo de las importaciones y el capital financiero, apoyado en la gran difusión que alcanzaron las obras de Spencer, Comte y Haeckel, cuyos planteos ideológicos se entremezclan y unifican con el ideal liberal que detentaban los hombres que llevaron adelante el proceso de consolidación de la organización del estado y la unidad nacional, y formaba parte de las ideas rectoras que alentaban Mitre, Sarmiento, Avellaneda, y Roca, En esta etapa ambos sistemas de pensamientos, liberalismo y positivismo, tendieron a amalgamarse en el sector gobernante, y se creía que las leyes naturales provenientes de la física Newtoniana y la teoría evolucionista de Darwin, no solo tenían vigencia en la órbita de la naturaleza, sino también en lo social. Para ellos el estado industrial e individualista sería la forma más elevada de la evolución, la fase superior, que va de lo homogéneo e indeterminado a la superior, en la que el trabajo tiende a la especialización. Por lo general, pertenecían a sectores privilegiados, para los que el laisser fair constituía el epítome teórico en sus ambiciones para la conquista del progreso, la riqueza y la modernización. Los dirigentes de esta generación buscaron crear la imagen de una Argentina próspera y feliz, poseedora de incalculables riquezas, segura de sí misma, encarrilada en las vías del progreso, pacificada, abierta y generosa para todos los hombres del mundo. Durante este período en que accedieron al gobierno sectores de la dirigencia liberal laicista, se abandonó definitivamente la concepción de Estado en la que éste aparecía íntimamente vinculado a la Iglesia. La secularización consistió en la transferencia a la órbita estatal de las funciones de control social que estaban a cargo de la Iglesia, la educación (Ley de educación Común de 1884), el registro de las personas y la legalización de los matrimonios, que se ligaron en el caso de los cementerios con los conceptos de higiene y salubridad (Ley de Registro Civil de 1888). Entre los representantes de la generación del ‘80 podemos mencionar entre otros a Carlos Octavio Bunge, Eduardo Wilde, José María Ramos Mejía, José Hernández, Eugenio Cambacéres y Julián Martel. E) LA GENERACIÓN DE 1910: El año 1910 fue el año en el que los logros y los fracasos de la Generación del 80 quedaron en evidencia. El 25 de mayo de 1910 se cumplían 100 años desde la Revolución de Mayo, paso inicial de la independencia. El gobierno argentino, presidido por José Figueroa Alcorta, decidió entonces organizar las festividades del Centenario, como un acontecimiento internacional al que asistieran personalidades de todo el mundo. Buenos Aires fue el centro de los festejos, realizándose diversas ceremonias organizadas por el gobierno y particulares con participación del mundo de la cultura, militares, escolares y de colectividades extranjeras. 99

Historia del derecho -Lícari Lisandro-

Sin embargo, de manera paralela a los festejos, los sindicatos expresaron su descontento ante la situación de desigualdad social y económica. Las corrientes socialistas, sindicalista revolucionaria y anarquista, realizaron protestas y amenazaron con realizar una huelga general. Pedían la derogación de la Ley de Residencia, que habilitaba al gobierno a expulsar extranjeros sin el debido proceso. El gobierno impuso el estado de sitio y la policía reprimió a los manifestantes. Para la clase alta, el acto del Centenario fue una demostración del poder y grandeza que perduraría a través de los años.

100