Guias Ec[1]

Autonomía y Limites de la Autonomía de la voluntad 1.

Concepto de la Autonomía Privada Autonomía significa tanto como autorregulación como autorreglamentación, el poder de dictarse uno a si mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno a sí mismo. La autonomía es un poder del individuo. Un poder de ordenación de la esfera privada del individuo, entendiendo por tal el conjunto de derechos, facultades, relaciones, etc., que el individuo ostente o que se le hayan atribuido. 2. El Contenido de la Autonomía Privada. Se ha dicho que la autonomía puede ser reconocida por el orden jurídico estatal como fuente de normas jurídicas destinadas a formar parte del mismo orden jurídico que las reconoce y como presupuesto y fuente generadora de relaciones jurídicas ya disciplinadas, en abstracto y en general, por las normas del orden jurídico. Hay, pues, una autonomía creadora de normas jurídicas y una autonomía creadora de relaciones jurídicas. Pero no cabe reconocer a la autonomía privada como fuente de normas jurídicas, si por norma jurídica entendemos el mandato con eficacia social organizadora o con significado social primario. Así, el gobierno individual de las relaciones jurídicas en que el individuo toma parte se desarrolla en un doble sentido: a) Es un poder de constitución de relaciones jurídicas; b) Es un poder de reglamentación del contenido de las relaciones jurídicas. El acto de autonomía privada, además de crear, de modificar o de extinguir la relación, contiene el precepto, la regla donde se formulan los deberes y derechos que han de ser observados por las partes en el desarrollo de la misma. Es cierto que tanto el legislador al dictar una ley como las partes al celebrar un contrato establecen una regla de conducta obligatoria, un precepto. La diferencia estriba en que los preceptos del primer tipo, leyes, costumbres, etc., tienen una eficacia primaria de organización social que les otorga el rango de normas jurídicas, mientras que los preceptos del segundo tipo -los preceptos privados, los negocios jurídicoscarecen de aquel significado, limitándose a servir de reglas de conducta en las relaciones entre particulares, lo que les priva de la categoría de normas jurídicas. El contrato y la ley son cosas distintas. Lo que hace es otorgar al contrato “fuerza de ley”, fuerza de precepto de imperativo cumplimiento para los interesados. El poder reglamentador de la autonomía privada se halla reconocido asimismo en el Código: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. 3. Significado Institucional de la Autonomía Privada. Es doble: a) De una parte se presenta como una realidad básica y fundamental dentro del orden jurídico. Puede hablarse en este aspecto de un significado institucional de la autonomía privada. Donde la autonomía privada reviste el carácter de principio general del Derecho, porque es una de las ideas fundamentales que inspira toda la organización de nuestro Derecho Privado. Es frecuente la afirmación de que el principio de autonomía de la voluntad es un principio de signo individualista y liberal, que debe ser sustituido por un principio intervencionista más conforme con las concepciones sociales que hoy imperan. Lo que debe negarse es que el principio de autonomía privada sea un puro principio político y que sea un principio liberal. El principio de autonomía privada es un principio de Derecho, porque el respeto a la persona y su reconocimiento como ser de fines exigen la vigencia de aquel principio dentro del cual únicamente puede el hombre realizarse plenamente. b) De otra parte, la autonomía privada juega un destacado papel en la mecánica de la aplicación del Derecho, razón por la cual debe hablarse de un significado técnico o sentido que dentro de la técnica jurídica posee. La ADV por ser un principio general del Derecho debe reconocerse la existencia de una norma que deberá ser aplicada a falta de ley y en defecto de costumbre. Aquellas normas que representen una excepción al principio de autonomía -normas prohibitivas- normas limitadoras deberán interpretarse de manera restrictiva, precisamente porque en nuestro Derecho el principio de autonomía es la regla general.

4.

Los límites de la Autonomía Privada. La autonomía privada no es una regla de carácter absoluto. ¿Cuáles son los limites de la autonomía privada? El derecho señala tres: la ley, la moral, y el orden público. a) La moral como limite de la Autonomía Privada: El límite moral de la autonomía impide, en primer lugar, el negocio inmoral. La inmoralidad del negocio afecta a la causa del mismo y lo hace ineficaz. Del mismo modo se prohíbe que pueden ser objeto del contrato los servicios contrarios a las buenas costumbres. b) El orden Público como límite de la Autonomía Privada: El concepto de “orden público” es quizá uno de los más difíciles e imprecisos de los empleados por nuestro Código Civil. Se ha querido poner en conexión el orden público con las leyes imperativas. Pero, puede encontrarse actos contrarios al orden público sin que exista una norma imperativa que expresamente los prohíba o los rechace. Orden público se contrapone en realidad a orden privado. Hay cuestiones, instituciones jurídicas que afectan al orden público. Otras, por el contrario, ajenas a él. ¿Cuándo una materia, una institución, afecta al orden público? Cuando está tan íntimamente enraizada en los principios fundamentales de la organización de la comunidad que su régimen jurídico no puede ser modificado por los particulares. Es este enlace intimo del régimen de una institución con los principios fundamentales de la organización política lo que define el orden público. Un ejemplo clásico dentro del Derecho privado nos los ofrece el complejo de relaciones familiares o las cuestiones referentes a la condición y estado de las personas. Precisamente por aquella razón quedan excluidas del ámbito de la autonomía privada. No cabe pacto sobre ellas, aunque no existan normas imperativas. Son materias indisponibles. No funciona en ellas la autonomía privada. c) El límite legal de la Autonomía Privada: La ley puede limitar este poder de constitución de relaciones jurídicas de dos maneras: i. La ley prohíbe la constitución de determinadas relaciones, o lo que es lo mismo, la realización de determinados negocios jurídicos. La ley limita el poder de constitución de relaciones impidiendo la celebración de determinados negocios. ii. El poder autónomo de constitución puede verse también limitado cuando la ley lo que hace no es prohibir o impedir la celebración de negocios, sino imponer coactivamente determinadas relaciones jurídicas a los individuos. Nos hallamos en tal caso ante los actos de constitución forzada de relaciones, también llamados contratos forzosos. Puede también la ley limitar el poder de determinación del contenido de las relaciones que la autonomía privada crea. Nos hallamos, ahora, en presencia de relaciones libremente creadas, es decir, de negocios permitidos -no prohibidos- y libres -no forzosos-. Pues bien, en ellos la restricción puede también ser doble. 1º Puede la Ley prohibir que a las relaciones licitas que la autonomía crea se les dé un determinado contenido. Nos hallamos así en presencia de pactos, cláusulas o condiciones prohibidas por la ley. 2º Pero además del contenido prohibido puede haber segunda limitación -un contenido impuesto por la ley-. Las relaciones se crean voluntariamente, pero lo que la voluntad crea es un esquema determinado imperativamente por la ley. En estos casos de determinación coactiva del contenido de una relación. la norma constituye la fuente directa de la reglamentación de la misma. 5. Los cauces de exteriorización de la autonomía privada. Se pueden encontrar en las siguientes figuras e instituciones: a) El patrimonio, en cuanto que esta idea engloba la totalidad de los poderes jurídicos otorgados al individuo sobre bienes y relaciones jurídicas de naturaleza económica. b) El derecho subjetivo, en cuanto significa la concesión de un poder jurídico sobre bienes de todo tipo y una garantía de libre goce de los mismos, como medio de realización de los fines e intereses del hombre. c) El negocio jurídico, en cuanto es el acto por virtud del cual se dicta una reglamentación autónoma para las relaciones jurídicas. M. Planiol y G. Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés.

Convensión: Es el acuerdo de dos o más personas en cuanto a un objeto de interés jurídico. Art. 1101 CC “El contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan con respecto a otras a dar, a hacer o no hacer alguna cosa”. Esta definición legal hace resaltar de modo bastante preciso los caracteres esenciales del contrato. 6. Exposición y origen del principio de la autonomía de la voluntad. El contrato es, indudablemente, aquel en que la voluntad de los particulares cumple una función más importante. Su elemento característico es el consentimiento, o sea, el acuerdo libre de la voluntad de las partes. Principio “es permitido todo aquello que no está prohibido”. a) Los individuos son libres tanto para celebrar contratos como para no obligarse. b) libres para discutir en plano de igualdad las condiciones de los contratos, c) Pueden escoger libremente, entre las legislaciones de los diversos estados. d) ninguna forma ritual se impone para la manifestación de la voluntad interna de cada contratante, ni como prueba del acuerdo adoptado. e) los efectos de las obligaciones contractuales son los queridos por las partes En resumen, “Los convenios legalmente formados tienen fuerza de ley para los que lo han celebrado”. La teoría de la autonomía de la voluntad trata de explicar toda clase de obligaciones así como toda disposición legal mediante la interpretación de la voluntad soberana de los sujetos de derecho, creando así ficciones de contratos. De acuerdo con ello el régimen matrimonial legal es un contrato de matrimonio tácitamente celebrado, la sucesión es el testamento presunto del difunto. 7. Crítica del principio de la autonomía de la voluntad. Se ha negado categóricamente la función creadora de la voluntad en la formación de las obligaciones convencionales y aun la posibilidad del concurso real de voluntades. Se ha desmenuzado el mecanismo de la manifestación de voluntad proponiéndose substituir a la voluntad interna, psicológica. Se ha llegado a decir que aun en aquellos contratos irreprochables por su finalidad, la libertad de la voluntad es incompleta; que los contratos se celebran siempre a impulso de necesidades frecuentemente imperiosas, o bien necesidades legales más o menos aparentes. En fin, se han combatido la fuerza obligatoria y la intangibilidad de los contratos, especialmente en los casos en que debido a acontecimientos posteriores a su formación pudieran convertirse en instrumentos de opresión del deudor o en fuentes de perturbación sociales. Defensa de la libertad contractual. La autonomía de la voluntad, es inconciliable con los modos imperantes de circulación y de distribución de la riqueza y solamente pudiera ser aplicada en un orden social distinto, cuyo valor moral y económico no se ha demostrado. El principio de la libertad de la contratación es una pieza indispensable de un régimen que acepta la propiedad privada y la libertad del trabajo. El deber del legislador ha de reducirse a prevenir sus excesos, protegiendo a los contratantes frente a las sorpresas y las injusticias del contrato, prohibiéndoles, especialmente, modificar con sus acuerdos privados las relaciones que interesan al orden público. El contrato pierde importancia en nuestros días en cuanto a estos dos puntos de vista. Por el entorpeciendo de ese modo el comercio jurídico, al destruir la seguridad. Y porque no parece posible que la ley abstracta y permanente pueda garantizar la conciliación de los intereses privados con la perfección que ofrece el contrato, flexible y temporal. Por estas dos razones el legislador habrá de estudiar cuidadosamente las restricciones que hayan de imponerse a la libertad de contratación; su utilidad crece en las épocas de crisis económicas.

Hablar de la decadencia de la soberanía del contrato en la época moderna es olvidar que el desarrollo del comercio proporcionó al contrato un campo que jamás había tenido y que el número de los contratos se ha multiplicado hasta lo infinito. Se olvida también que las restricciones de índole moral a la libertad contractual desaparecen poco a poco, según va desapareciendo la común aceptación de ciertas reglas morales, adquiriendo de este modo nuevas fuerzas la voluntad del individuo. Límites de la libertad contractual según el Código Civil. El Código Civil encauza la expresión de la voluntad regulando los contratos más usuales, si bien estas reglas no son de carácter imperativo. Tenemos además las disposiciones generales. El Código prohíbe terminantemente que las convenciones de los particulares contravengan las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbre. Protege, al menos las voluntades poco seguras por medio de la teoría de los vicios del consentimiento. Es de notarse que el formulismo es muy limitado ya que muy raramente se exigen solemnidades para proteger a las partes o a los terceros; pero no es menos cierto que persiste, atenuando, en las disposiciones referentes a las pruebas de los contratos. Movimiento legislativo posterior al Código Civil. En definitiva, la regla general, que conserva una considerable importancia, sigue siendo la libertad que tienen los particulares para crear obligaciones mediante los contratos. Pero, queda sujeta a restricciones cuyo número e importancia van en aumento por una doble influencia: la dependencia material, cada día más estrecha, del individuo respecto al medio en que vive y el sentimiento más definido de que ninguna sociedad puede mostrarse indiferente a los fines que se proponen los contratantes, debiendo velar por el mantenimiento de cierto grado de justicia, distributiva o conmutativa

Jorge López Santa María: Sistemas de interpretación de los contratos. 1. Las características de los contratos por adhesión. El destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta y debe circunscribirse a aceptarla. Lo normal es que se carezca de alternativas. Se discute si el contrato de adhesión es un contrato o un acto jurídico unilateral. a) La adhesión, acto jurídico unilateral .El consentimiento supone un debate entre las partes, una discusión a veces áspera. al término de la cual surge el acuerdo. Sin embargo, en los contratos de adhesión nada de esto existe: no hay ni discusión ni igualdad entre las partes. Los efectos del acto son fijados por la exclusiva voluntad del oferente. La finalidad perseguida por esta teoría consiste en atribuir al juez un poder de apreciación más amplio que aquel del que goza a propósito de los contratos libremente discutidos. Así, tratándose de estos últimos, el juez no puede no respetarlos, pues el Código Civil. En cambio, en lo que atañe a los actos por adhesión, el juez podría rehusar la aplicación de cláusulas abusivas dictadas por el autor del “reglamento” y que fuesen, por ejemplo, francamente contrarias a la equidad. b) La adhesión, acto jurídico contractual. La adhesión, en verdad, es un modo especial de aceptación, pero, que reposa aún así, sobre la voluntad del agente, sobre la voluntad del aceptante. Pero, jurídicamente. los usuarios, viajeros, cargadores, asegurados, obreros, dan un consentimiento que tiene un valor igual. Para la formación del contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las voluntades”. Empero, nadie podrá negar que efectivamente las voluntades de las partes no participan en las mismas condiciones al concluir el contrato de adhesión. Si hubiese acuerdo en comprobar la existencia de un contrato de adhesión toda vez que la oferta fuese general, dirigida a la colectividad y no a un individuo determinado, entonces no sólo los contratos de adhesión corrientes, sino que también otros contratos, bastantes numerosos, deberían ser excluidos del régimen de derecho común. Por parte, si se repara en la desigualdad económica que ciertamente caracteriza a los contratos por adhesión, se advierte que esta noción, desgraciadamente. carece de fundamento bastante. Además, tal desigualdad se encuentra, con mayor o menor amplitud, en todos los contratos.

Eva Holz: Mercado y Derecho a) Los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas. i. La masificación, la concentración de la riqueza, las transformaciones tecnológicas que incorporan cambios sustanciales en las actividades económicas tienen indudable repercusión jurídica. Deben recurrir a técnicas de racionalización de la estructura y el manejo empresarial, y a la automatización de las actividades que en ellas se desarrollan. La racionalización supone la asignación de recursos escasos para la obtención eficaz de los objetivos preestablecidos. La automatización coadyuva a reducir los costos marcando tiempos reales menores para la realización de una misma actividad, simplificando las técnicas operativas utilizadas. ii. En el otro extremo del quehacer económico, el receptor de todos estos esfuerzos también se ha visto afectado por las modificaciones de la realidad. Por una parte ha adquirido mayor potencialidad económica. Su posibilidad económica de acceder a un estándar y un confort mayores, le aparejan el interés por bienes o servicios antes considerados secundarios. Por otra parte, las técnicas de comunicación masiva permiten que un núcleo cada vez mayor de potenciales adquirentes se interesen en la adquisición de dichos bienes y servicios. iii. Estos extremos subjetivos, añade Vallespinos, marcan los polos del quehacer económico, y su confluencia trenza la orientación y requerimientos de la oferta y la demanda. El Derecho no puede quedar ajeno a esta realidad. Antes esta problemática, la respuesta del Derecho también se centrará en la primacía de la racionalización y la automatización.

Carlos Pizarro: La protección de los consumidores en materia contractual. a) Factores de origen de las condiciones generales: Todos concluyen en la necesidad de la empresa de racionalizar su actividad y optimizar la organización de su estructura para una mayor productividad. Como primer factor del surgimiento de las condiciones generales se debe considerar la necesidad de racionalizar la contratación frente a la sociedad de masas que surge contemporáneamente. Otro factor lo constituye la creciente y acelerada tecnología que va creando una sociedad mayoritariamente tecnificada en la que se hace prácticamente imposible el desarrollo del modelo contractual clásico, donde las partes autónomamente configuran el contenido contractual en forma lenta y bilateral por medio de la formulación de la oferta y la aceptación, en un proceso de regateos de ofertas y contraofertas, denominadas comúnmente negociaciones preliminares. La contratación se desarrolla en nuestros tiempos de una forma insospechada para los legisladores decimonónicos, existiendo situaciones en que uno de los contratantes desconoce absolutamente que celebró un acto jurídico y en otras se presenta la situación en que se contrata por medio de una máquina sin visualización de otro contratante. Las condiciones generales posibilitan la pervivencia del contrato en la sociedad contemporánea. Las relaciones jurídicas se desarrollan en un plano de jerarquías dado por la importancia o poder económico de los contratantes en el mercado. Se ha producido un decaimiento de la autonomía de la voluntad en dos aspectos. El primero se refiere a la existencia de libertad de contratar, que significa a los sujetos la posibilidad de decidir autónomamente si contratan o no, cuestión que ha resultado relativizada por la imperiosa necesidad de contratar ciertos servicios indispensables para subsistir o en otros casos existe la contratación forzada que se impone heterónomamente. En relación al segundo aspecto, se trata de la libertad contractual de los sujetos de derecho que adhieren a un contenido predispuesto heterónomamente por el contratante fuerte, lo que tiene su paradigma en la institución que motiva estas líneas, a saber, las condiciones generales de

los contratos.

Ley Nº 19.496, sobre Defensa de los Consumidores. Artículo 1: Para los efectos de esta ley se entenderá por: 6. Contrato de adhesión: aquél cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión. Contarto de Adhesión: Aquel ofrecido unilateralmente por el proponente al adherente, como tipo o formulario. Hay una discusión si o no contrato. El problema no es su libre discusión, sino el desequilibrio del poder negociador de los contratantes. Art. 1º, Nº 5: “Aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor si que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido” Artículo 16: No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento, o recargos, c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables; d)

Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto servicio, y f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato. Si en estos casos se designa arbitro, el consumidor puede solicitar que se designe a otro por el juez letrado correspondiente. Artículo 17: Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley, deberán estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor.

1º

Contrato por Adhesión y condiciones generales de la contratación. Relación con legislación del consumidor y comparada.

INTRODUCCIÓN La ley 19.496 establece normas de equidad para aminorar los efectos de las cláusulas que establecen los proveedores en perjuicio de la parte más débil, los consumidores o usuarios, respecto de aquellos contratos en que su contenido no es discutido libremente por las partes. Estamos hablando de los contratos que hoy en día parecieran ser la regla general, cuando contratamos telefonía, seguros, cable, tarjetas de crédito, planes de salud, previsión etc. Claro que en algunos hay intervención del poder público que, reconociendo esta desigualdad de las partes contratantes, ejerce control y supervisión de modelos de contratos estandarizados que se ofrecerán a

los consumidores, como sucede con los contratos de seguros que son revisados por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) en cuanto al texto de sus pólizas. El contrato de adhesión, es aquél cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. (Normalmente están impresos en formularios) 1. Concepto: El contrato de adhesión, es aquél cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. (Normalmente están impresos en formularios) 2. Definición legal: Art. 1º, Nº5: “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido” 3. Discusión de si es contrato o no lo es Discusión entre la doctrina contractualita –liderada por Ripert- y la anticontractualista –liderada por Saleilles- respecto si estábamos o no frente a un contrato. Problema no es su libre discusión, sino el desequilibrio del poder negociador de los contratantes Hoy en día la mayor parte de la doctrina coincide en afirmar que el contrato de adhesión es efectivamente un contrato pues precisa de la voluntad de ambas partes para surgir a la vida del Derecho. 4. En cuanto a su contenido, para que un contrato de adhesión sea valido. En primer lugar, se debe tener presente lo señalado en el artículo 4º de la LEY 19.496, en el sentido que los derechos que esta ley ha establecido en beneficio de los consumidores no pueden renunciarse anticipadamente a través de cláusulas. En segundo lugar, la ley hace una enumeración no taxativa de las cláusulas o estipulaciones, que de contenerse en un contrato, no producirán efecto, estas son las llamadas CLAUSULAS ABUSIVAS: Art. 16. No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución Aquellas que dejen sin efecto, modifiquen o suspendan unilateralmente el contrato; salvo que se concedan en beneficio del comprador en determinados contratos. Se establece un principio de reciprocidad de derechos respecto de la ejecución del contrato, protegiendo a ambas partes de la discrecionalidad del otro, en el sentido de que el acuerdo pactado en el contrato no pueda disolverse por la sola voluntad de una de ellos. Lo anterior, no obstante el hecho de que la legislación vigente permite retractarse, desistirse, de un contrato o la adquisición de un bien o servicio en determinadas condiciones, especialmente en el caso de compras a distancia. b)

Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos.

Aquellas que establezcan incrementos de precio no aceptados expresamente por el consumidor. Se reitera el principio de aceptación por parte del consumidor, ya expresado en el artículo 3º, letra a): “Son derechos y deberes básicos del consumidor: a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo.” Por tanto, es de suma importancia la lectura comprensiva, pausada y completa de los contratos, antes de firmarlos, dado que muchas veces en ellos se establecen cláusulas que otorgan atribuciones al proveedor para que, a cuenta del cliente, se cancelen ciertos cargos.

Es decir, cualquier cobro debería ser previamente conocido y aceptado por el cliente. Asimismo, en legislaciones específicas de determinadas áreas como es el caso sanitario, se ha establecido la necesidad de haber suministrado efectivamente el bien o servicio para que éste pueda ser cobrado. c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables Aquellas que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos. Se pretende salvaguardar a los consumidores de la recurrente irresponsabilidad de algunos proveedores que no se hacen cargo de sus propios errores. Es muy importante que los clientes distingan entre los diferentes actores que intervienen en la venta de un bien o servicio de manera de exigir el cumplimiento de lo ofrecido a quien corresponda. Sin embargo, debe primar en el consumidor la claridad de que si contrató con un determinado proveedor, es ése proveedor el que debe responder y no aceptar derivación alguna a un tercero por mucho que intervenga en la prestación del servicio. d)

Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor

Aquellas que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Se refiere al principio legal de la carga de la prueba, en el sentido de que al haber un conflicto, son los proveedores los que deben fundamentar sus respuestas, presentar pruebas o validar sus argumentos. Lo que nunca debe ocurrir, atendiendo a este principio, es que sea el consumidor el que deba desgastarse e incurrir en gastos, solicitando pruebas, antecedentes técnicos, peritajes y similares para probar sus tesis. Por tanto, ante los conflictos que se planteen, son los proveedores los que deben entregar soluciones fundamentadas e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio Aquellas que limiten en forma absoluta la responsabilidad del proveedor privando al consumidor de su derecho de resarcimiento. Se anula cualquier cláusula o estipulación que permita al proveedor evadir su responsabilidad respecto del producto o servicio entregado; el que, habiendo sido utilizado correctamente por el consumidor, no haya prestado el servicio o utilidad para el que fue adquirido. Esto con mayor razón si, además, la utilización del producto o servicio, provocó algún inconveniente al consumidor. En todo momento el consumidor debe tener presente que no hay causa justificada que impida que exija adecuada reparación de cualquier daño o perjuicio que se le haya provocado. Esto, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que pudiesen caberle a las personas que en virtud de su cargo o funciones hayan operado con el cliente. En síntesis, no hay razón que permita dejar sin reparación a un consumidor frente a los errores de los proveedores. Cualquier frase u oración que así lo establezca en un contrato es ilegal y puede ser objetada judicialmente.

f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato Aquellas que incluyan espacios en blancos. Es muy clara, y correctamente utilizada puede dar lugar a la anulación total de un contrato, si se puede probar que existían estos espacios en blanco no inutilizados al momento de la firma del contrato. g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato Aquellas que causen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en un contrato. Se agrega una cláusula que permitiría a los jueces una mejor ponderación respecto de las cláusulas de adhesión atendiendo a la buena fe y a parámetros objetivos. Respecto de la buena fe, es difícil establecer criterios definidos los que quedan a lo que se llama la sana crítica de los jueces y sólo nos podremos pronunciar sobre ello después de la resolución que al respecto dicte el magistrado En relación a los parámetros objetivos para evaluar un contrato, la ley establece que aquellos que hayan sido revisados por un organismo administrativo en ejercicio de sus funciones, entendiendo como tales a los ministerios, subsecretarías, superintendencias u otras instancias, serán considerados correctos en forma y fondo. Sin embargo, de haberse efectuado tal revisión, ello no garantiza que el documento analizado no tenga aspectos perfectamente objetables a la luz de la ley del consumidor o desde otras perspectivas legales. En síntesis, la mencionada revisión deberá ser sólo un punto de partida para evaluar la legalidad de las cláusulas de un contrato, debiendo el consumidor, particularmente antes de firmarlo, preocuparse de entender sus alcances, teniendo presente que siempre podrá acudir a un tribunal para que lo revise. 5.

En cuanto a su forma

Los contratos de adhesión que rigen los actos entre proveedores y consumidores o usuarios, deberán: 1.- Estar escritos de modo claro. 2.- Estar escritos con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros. 3.- Estar escritos en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor Existe una regla especial tratándose de los contratos impresos en formularios (hoy la regla general) y dice relación con que prevalecerán las cláusulas que se agreguen, incluso en forma manuscrita, por sobre

las impresas, aún cuando sean incompatibles. Por lo que, perfectamente pueden los consumidores agregar o eliminar una estipulación. Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, éste subsistirá con las restantes cláusulas 6.

Contratos de adhesión celebrados a distancia

Sabemos que los contratos pueden ser celebrados ya sea por medios electrónicos o aceptados a distancia por cuanto su oferta fue a través de catálogos, avisos, fax o correos electrónicos. En estos casos existen obligaciones para el proveedor que son: indicar la materia sobre que versa, la identidad del remitente, contener una dirección válida a la que el destinatario pueda enviar solicitudes o respuestas. Así las cosas, los contratos de adhesión también pueden ser celebrados a distancia e igualmente deben cumplir con las normas de la ley de protección a los consumidores, es decir, escrito de modo legible, en idioma castellano, debe estar firmado. Pero, antes de ser aceptado se recomienda revisar y leer los términos de éste, recuerde que no se entiende celebrado si el consumidor no tuvo acceso claro de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. Aceptado un contrato de adhesión, celebrado en forma personal o a distancia, el proveedor deberá entregar una copia de él o enviar confirmación escrita junto a una copia íntegra del contrato.

7.

¿Cómo reclamar de las cláusulas abusivas?

Se puede interponer una demanda de nulidad de la o las cláusulas abusivas o del contrato mismo ante el Juzgado de Policía Local del lugar de celebración del contrato. Respecto de esto, cabe señalar que el procedimiento para hacerlo es recurrir al juzgado de policía local de la comuna en que se haya celebrado el contrato, si la acción judicial es individual. Si el reclamo tiene carácter de colectivo o difuso, serán los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales, las que traten la materia. En este caso, será de absoluta necesidad el patrocinio de abogado competente contratado en forma particular o al servicio de una organización de consumidores que le haya otorgado suficiente representación legal. Preventivamente, todo consumidor puede pedir copia del contrato antes de suscribirlo y acercarse al ente regulador, el SERNAC o una AdC, solicitando asesoría para comprenderlo a cabalidad.. Por último, la inclusión de árbitros que resuelvan los eventuales conflictos que emerjan entre el cliente y su proveedor, siempre ha generado dudas, tanto porque puedan no ofrecer garantía de imparcialidad suficiente a una de las partes y, más todavía, porque los consumidores no saben que pueden objetarlo a él y todos sus reemplazantes, dejando en definitiva que sea sólo el juez el que resuelva las diferencias. Hoy, es requisito ineludible para los proveedores, incluir en los contratos la información que precisa el derecho de los consumidores para no utilizar al árbitro que se indica en el mismo documento o a quienes

lo reemplacen, siendo irrenunciable el derecho del cliente para recurrir al juez correspondiente. Es preciso puntualizar que esto debe hacerse siempre dentro de los plazos que las leyes establecen, siendo el plazo de prescripción del la Ley del Consumidor, de seis meses, contados desde la fecha de ocurrencia de la infracción Obligar a que el tamaño de la letra de un contrato de adhesión no sea inferior a 2,5 milímetros es un avance significativo para los consumidores. Caben dos observaciones la primera es que el tamaño en cuestión es el relativo a la altura de la letra. Respecto de su color y el del papel, la normativa no se pronuncia, pero señala que deberá estar escrito de modo claramente legible, en idioma castellano. El contrato de adhesión (Leslie Tomasello H): Lo que diferencia de los demás contratos a estos llamados de adhesión, no es que en ellos haya adhesión pura y simple a la oferta, y en los otros no, sino que en unos hay una oferta última (un texto del contrato, que admite el aceptante) formada a base de negociaciones, y en otros hay una oferta primera y última formada sólo con la intervención del oferente, es decir, un texto del futuro contrato, redactado sin tratos previos y sin intervención del aceptante. Su única particularidad consiste en la forma de su concertación. Los contratos de adhesión constituyen, pues, verdaderos contratos, iguales que todos los demás del derecho privado, cuya aparición en el mundo jurídico sirvió para demostrar la falta de universalidad y de perennidad de uno de los caracteres más fundamentales del contrato de derecho privado elaborado por la doctrina del siglo XIX y sancionado por el Código Civil. La caída del principio de la autonomía de la voluntad que ello significa, del libre intercambio de consentimientos y de la igualdad de hecho de las partes, presupuesto inexcusable de la pacífica y amable deliberación previa, abrieron una brecha importantísima en el reinado absoluto del contrato de derecho privado, y abonaron la tierra para el florecimiento inmediato de otro contrato, donde tales caracteres aparecen totalmente, o no existen más. El contrato de adhesión se caracteriza porque la oferta la hace una de las partes conteniendo todas las estipulaciones del mismo, sobre las cuales no acepta discusión ni regateo alguno: la contraparte o acepta el contrato tal como se le ofrece o se abstiene de contratar; no existe otra alternativa para ella: lo toma o lo deja, según el decir popular”. Ella es indispensable para el desarrollo del comercio y para el progreso económico y material de los pueblos, porque no sacrifica el interés privado que es el gran acicate de la producción sin perjuicio de que es el complemento obligado de un régimen político y económico que reconozca la propiedad privada y la libertad de trabajo. Con todo, atendidos sus inconvenientes y el que puede ser fuente de abusos e injusticias, argumenta que el legislador tiene el derecho, y. más aun, la obligación, de intervenir en la vida contractual para proteger a aquél de los contratantes que se halle en una situación de manifiesta inferioridad respecto del otro y para impedir, por lo mismo, que el contrato sea fuente de injusticias o sirva de instrumento de explotación de una de las partes por la otra. El contrato dirigido es el reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su formación, ejecución y duración o aquél en que el poder público establece la fijación predeterminada y oficial de algunas de sus principales condiciones, como, por ejemplo, el precio de tasa. Contratos de adhesión (Ana María Hübner G). La ley (se refiere a la Ley Nº 19.496) Raymon Saleilles, su denuncia contribuyó a la toma de conciencia de que la parte con mayor poder negociador abusa de la parte carente de ese poderío. Los contratos se celebran masivamente, aceptándose las condiciones preimpuestas por la parte fuerte de la relación, no quedándole al consumidor más alternativa que asentir a los términos ya fijados, si quiere tener acceso al producto o servicio.

Lo anterior ha llevado a algunas prácticas abusivas, como lo son por ejemplo: la liberación de responsabilidad del proveedor, el empleo de la letra chica o ilegible, el uso de nomenclatura técnica, la fijación de plazos extremadamente cortos para responder, el empleo de vocablos en idioma extranjero, etc. “Cláusulas abusivas” Son “estipulaciones contractuales que entrañan un desequilibrio de las partes de la convención”. Esta forma masiva de contratación y la consiguiente imposición de determinadas cláusulas ha llevado a la revisión de este tipo de convención, lo que se ha materializado en la ley de protección al consumidor en una reglamentación que, si bien adolece aún de carencias y fallas, implica un importante avance en la defensa del consumidor.

2º

El contrato tipo (Leslie Tomasello H): Es aquél en que se estipulan las condiciones

generales que en contratos individuales ulteriores habrán de ser aceptadas por las partes, en que se fija una fórmula, modelo o cliché, contenida en un módulo o formulario destinado a servir de base a los contratos que más adelante se concluyen. Son frecuentes las cláusulas impresas en los contratos de seguro, contratos de trabajo con empresas y, en general, los llamados contratos-tipos, que celebran los particulares con sociedades que fijan de antemano sus condiciones comunes para todos los contratantes”. La reglamentación de los contratos no se inspira, pues, en un deseo de controlar la actividad de los particulares, sino de simplificar las transacciones y de reservarse sus ventajas, los contratos-tipo privados se han desarrollado paralelamente a la transformación del comercio jurídico en “comercio de masas”. El contrato-tipo tiene eficacia desde el momento mismo que se celebra, porque acarreará para quienes lo han concluido la obligación de respetarlo en tales contratos individuales ulteriores. En síntesis, el contrato-tipo aparece dispuesto para las relaciones patrimoniales en serie o de masa, presupone el empleo de un módulo o formulario, de ordinario impreso, que tiene por propósito establecer las condiciones generales a que deberán someterse los contratos concretos (individuales) que se celebren ulteriormente. Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes disponen futuros contratos o condiciones generales para la contratación. (formulario o modelo que va a ser reproducido prácticamente sin variaciones o alteraciones en las futuras contrataciones). No pensemos, ni por un instante, que el contrato tipo es un formulario a ser llenado (como los formularios de práctica forense) En estos casos, las partes deciden dentro de un contrato marco, un formulario o modelo con contenido para todas sus relaciones. La doctrina clasifica el contrato tipo en unilateral y bilateral. Unilateral es aquel convenido entre grupos económicos o empresas que tiene intereses convergentes y está destinado a fijar las condiciones generales del tráfico comercial. No se discute con los consumidores. Estos termina firmando un contrato de adhesión. Es bastante discutible su validez en Chile por el tema de libre competencia (Ley Antimonopolio) Existe, no obstante, en estos casos, una estrecha relación entre este contrato tipo, y el contrato de adhesión. Normalmente, cuando se reúnan las características de generalidad, permanencia y minuciosidad en cuanto a la oferta encontraremos mezclado los contratos tipos con los contratos de adhesión. Pero es posible separar las hipótesis. Habrá, quizá, un contrato tipo primero, cuyo resultado será la fórmula única, y luego muchos contratos de adhesión. Ahora bien, cuando las partes que participan en el contrato tipo tienen intereses divergentes, el contrato tipo se denomina bilateral. Por ejemplo, los contratos colectivos de trabajo que pasan a integran los contratos individuales de los sindicados. En estos casos, los contratos individuales no son de adhesión, ya que debe entenderse que cada trabajador (representado por su sindicato) participó en la conclusión del contrato tipo.

3º El Contrato Forzoso o Impuesto (Jorge López Santa María): Es aquel que el legislador obliga a celebrar (contrato forzoso ortodoxo) o establece directamente en todos sus aspectos (contrato forzoso heterodoxo) es una realidad. El contrato forzoso es aquel que a autoridad, de ordinario el legislador, obliga a celebrar, desapareciendo, entonces, la llamada libertad de no contratar. El contrato se forma en dos etapas. Interviene primero un mandato heterónomo, en cuya virtud, más tarde, quien lo recibe debe concluir el contrato respectivo pudiendo, de ordinario, elegir la contraparte y discutir con ella el contenido o las cláusulas del negocio jurídico. En este último caso no se precisa intercambio alguno de voluntades, pues tanto el vínculo como las partes y el contenido de la relación jurídica vienen determinados heterónomamente. El contrato forzoso ortodoxo es aquel que, siendo impuesto, conserva sin embargo la fisonomía de un contrato ordinario. Desde el punto de vista de la imposición heterónoma, el mandato legal es unilateral e indirecto. El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la total pérdida de la autonomía de las partes, al menos en la fase del nacimiento del contrato. Los contratantes quedan vinculados por el solo efecto de la disposición legal. La fisonomía del contrato ordinario desaparece por completo. A diferencia del contrato forzoso ortodoxo, aquí el mandato legal es bilateral y directo. Bilateral, ya que la heteronomía se proyecta en ambas partes; el contrato les es impuesto a la una y a la otra. Directo, pues la relación contractual queda constituida por el solo ministerio de la ley, sin que sea preciso consentimiento alguno ulterior de los contratantes Otro límite a la autonomía contractual puede derivar de las normas legales que le impongan a una parte concluir un contrato, privándolo de la elección entre contratar o no. En doctrina tradicionalmente se distingue entre contratos forzosos ortodoxos y contratos forzosos heterodoxos. Siguiendo esta clasificación podemos señalar: a) Contrato forzoso ortodoxo es aquel que se forma en dos etapas. En primer término un mandato de la autoridad que exige contratar. Luego de este mandato de autoridad, y dentro de los limites que pone la ley, quien la recibe es obligado a contratar, pudiendo elegir la contraparte y discutir los términos del negocio. Claramente se ve dentro de esto dos etapas. En la primera no hay voluntad. En la segunda la autonomía de la voluntad se manifiesta en alguna medida. Nuestra legislación está plagada de ejemplos al respecto, ejemplos que en alguna oportunidad hemos señalado. Caución de la cosa fructuaria (Art. 775). Caución de los tutores y curadores en la guarda (Art. 374 del C.C.). Contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil por los accidentes del tránsito respecto de terceros. El artículo 2151 establece el caso del mandato sin representación, que representa una hipótesis implícita de contratación entre mandatario y mandante. Los efectos del contrato se radican en el patrimonio del apoderado, pero éste deberá después trasmitirlos a su mandante, mediante un contrato posterior (Obligación legal de rendir cuenta, y esto se realiza a través de un contrato). b) Contratos forzosos heterodoxos. Estos importan una total pérdida de la libertad contractual. El vínculo jurídico, las partes y el contenido del negocio vienen impuestos de una sola vez por un acto de autoridad. Desde fuera de la voluntad son impuestos la relación jurídica completa. Recordemos la clasificación de las fuentes de don Antonio Hernández Gil y esto corresponde típicamente a la ley fuente de la obligación sin presupuesto de voluntad. Ejemplo el artículo 71 del Código Tributario que dispone que cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendrá el carácter de fiador

respecto de las obligaciones tributarias correspondiente a lo adquirido, que afecten al vendedor o cedente. En consecuencia, el adquirente pasa a adquirir el carácter de fiador sin mediar consentimiento alguno. El articulo 662 del C.P.C. dispone que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca respecto de las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios.

4º

Contrato Dirigido. (Leslie Tomasello H):

El contrato dirigido es el reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su formación, ejecución y duración o aquél en que el poder público establece la fijación predeterminada y oficial de algunas de sus principales condiciones, como, por ejemplo, el precio de tasa. El legislador ha intervenido para remediar la adhesión y sus abusos mediante el contrato dirigido, que es otra forma de limitar el principio de la autonomía de la voluntad. Pero el contrato dirigido no siempre tiene por objeto dar solución a los abusos de la adhesión o soslayar las desigualdades. Muchas veces la intervención del poder público es en razón de consideraciones de orden público económico y no de orden público social, como cuando interviene para manipular los intercambios de bienes y servicios. a) El contrato dirigido es aquel en que el legislador en términos imperativos impone sus condiciones, por lo menos respecto de determinadas cláusulas. (Ej: Contratos de trabajo, operaciones de crédito de dinero de la Ley 18.010; contrato de arrendamiento - necesidad de vivienda) Esto se mantiene hasta hoy como parte esencial de los derechos de los trabajadores, en los cuales el legislador dicta las normas. b) Otra forma de dirigir el contrato es imponiendo la persona del contratante. Así por ejemplo el artículo 25 de la Ley sobre Sociedades Anónimas establece la preferencia de los accionistas para comprar las acciones de su sociedad que se emitan en la misma. Derecho de compra preferente de las nuevas acciones. En nuestro país, hoy menos que ayer, pero en todo caso en términos bastante fuertes, se nota la mano del Estado dictando una serie de normas respecto de diversos contratos. Por ejemplo, es el Estado el que fija el valor del suministro de los teléfonos. Lo mismo pasa con muchos servicios esenciales en los cuales se fijan los precios por parte del Estado. William Thayer Arteaga, en su obra " Manual de Derecho del Trabajo, Tomo ll, pág. 85, analizando las características del contrato de trabajo, señala que una de ellas es la de ser un contrato dirigido" pues compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del contrato, con fines tutelares, lo que implica el consiguiente decaimiento de la autonomía de la voluntad o libertad contractual."

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2 principales critikas a la autonomia de la voluntad

- las clausulas abusivas de los contratos de adhesion - los requisitos de forma de los contratos de adhesion - Como se reclaman de las clausulas abusivas - conceptos de contrato tipo dirigido, forzoso ortodoxo y heterodoxo