Green Paper Carta Verde Sul Diritto D'autore Tradotta In Intaliano

COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES Brussels, COM(2008) 466/3

GREEN PAPER Copyright in the Knowledge Economy http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/copyright-infso/greenpaper_en.pdf

Traduzione non ufficiale in Italiano di Gerlando Gibilaro (N.B. Tale traduzione in alcun modo costituisce documento proveniente dalla U.E. e, pertanto, pur essendo redatta cercando di preservare lo spirito del testo, l'autore della traduzione declina qualsiasi responsabilità dovuta a fraintendimenti od errori connessi alla presente traduzione.) Tale traduzione è pubblicata sotto una licenza Attribution-NonCommercial-ShareAlike 2,5 licenza Italia, disponibile all'indirizzo http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/it/ così come specificato in calce alla presente traduzione. Qualunque consiglio e suggerimento in merito alla presente traduzione sarà il ben accetto e potrà essere inviato al seguente indirizzo di posta elettronica: [email protected]

LA CARTA VERDE il Diritto d'Autore nell'Economia della Conoscenza

Indice 1 Introduzione.....................................................................................................................3 1.1 Lo scopo della Carta Verde .....................................................................................3 1.2 L'ambito applicativo della Carta Verde....................................................................4 2 Questioni generali............................................................................................................5 3 Le deroghe: problemi specifici........................................................................................8 3.1 Deroghe per biblioteche ed archivi..........................................................................8 3.1.1 Digitalizzazione (conservazione).....................................................................9 3.1.2. La messa a disposizione delle opere digitalizzate..........................................13 3.1.3 Opere Orfane...................................................................................................13 3.2 La deroga a favore degli individui diversamente abili............................................16 3.3 Diffusione delle opere ai fini di insegnamento e di ricerca ...................................18 3.4 I contenuti creati dagli utenti ..................................................................................24 4 Invito a presentare osservazioni......................................................................................26

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1 Introduzione 1.1

Lo scopo della Carta Verde

Lo scopo della Carta Verde è quello di promuovere un dibattito su come la conoscenza delle attività di ricerca, delle attività scientifiche e di quelle connesse all’istruzione possano esser maggiormente diffuse nell'ambiente on line. La Carta Verde mira a definire una serie di problematiche connesse con il ruolo del diritto d'autore nella "economia della conoscenza"1 e intende avviare una discussione su tali questioni. La Carta Verde è essenzialmente suddivisa in due parti. La prima parte si occupa delle questioni di carattere generale in materia di deroghe ai diritti di esclusiva introdotti nella parte principale della legislazione sul diritto d'autore Europeo - Direttiva 2001/29/CE sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione ( "la Direttiva")2. L’altra parte della normativa sul diritto d'autore, rilevante per l'economia della conoscenza, è rappresentata dalla Direttiva 96/9/CE relativa alla protezione giuridica delle banche di dati 3, è stata analizzata in un sezione a parte4. Tuttavia, alcuni aspetti di questa Direttiva, come ad esempio le deroghe e le limitazioni, saranno affrontati in questa relazione.

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Il termine "economia della conoscenza" è comunemente utilizzato per descrivere l'attività economica che si basa non sulle risorse “naturali” (come la terra o minerali), ma su risorse intellettuali come ad esempio il know-how e le competenze. Un concetto chiave dell'economia della conoscenza è che la conoscenza e l’istruzione (denominati anche "capitale umano") possono essere trattati come un bene commerciale ovvero come beni e servizi intellettuali ed educativi i quali possono essere esportati per ottenere una elevata contropartita. E 'evidente che l'economia della conoscenza risulta essere più importante per quelle aree geografiche le cui così dette risorse naturali sono scarse. 2 Direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione, GU L 167 del 22.6.2001, pag 10-19. Nel 2007 la Commissione ha pubblicato una relazione di valutazione su come gli articoli 5, 6 e 8 della Direttiva siano stati recepiti dagli Stati membri e applicati dai Tribunali Nazionali, sul punto si può consultare la relazione in merito all'applicazione della Direttiva sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione (2001/29/CE), disponibile all'indirizzo http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/copyright-infso/copyright-infso_en.htm 3 Direttiva 96/9/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 11 marzo 1996, relativa alla tutela giuridica delle banche di dati, GU L 77 del 27.3.1996, pag 20-28. 4 http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/prot-databases/prot-databases_en.htm

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La seconda parte tratta di specifiche questioni attinenti alle deroghe ed alle limitazioni che risultano essere particolarmente rilevanti al fine della diffusione della conoscenza e se queste eccezioni dovrebbero evolversi nell'era della diffusione digitale. La Carta Verde si pone lo scopo di affrontare tutte le questioni in modo equilibrato tenendo conto della prospettiva degli editori, delle biblioteche, degli istituti di istruzione, dei musei, degli archivi, dei ricercatori, delle persone diversamente abili e del pubblico in generale.

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L'ambito applicativo della Carta Verde

In sede di riesame del Mercato Unico5 la Commissione ha sottolineato la necessità di promuovere la libera circolazione della conoscenza e dell'innovazione come la "quinta libertà" del mercato unico. L'ambito della Carta Verde si concentra su come la ricerca, la scienza ed i materiali didattici sono diffusi al pubblico e se la conoscenza circoli liberamente nel mercato interno. Ma la Carta Verde non si limitata al progresso scientifico ed al materiale didattico. Rientrano nell'ambito di applicazione della Carta Verde tutte quelle questioni che, pur non rientrando specificatamente nei suddetti parametri, tuttavia hanno un particolare valore al fine di migliorare la conoscenza stessa. Il "pubblico" oggetto della presente Carta Verde è composto da scienziati, da ricercatori, da studenti ed anche dalle persone diversamente abili, e, comunque, da tutti coloro i quali vogliono, in generale, progredire nelle loro conoscenze e nel livello d'istruzione personale tramite Internet. Una più ampia diffusione delle conoscenze contribuisce ad ampliare la coesione sociale, promuove le pari opportunità ed è perfettamente in linea, quindi, con le future priorità della rinnovata Agenda Sociale. Un elevato livello di tutela del diritto d'autore è di fondamentale importanza per la creazione intellettuale. Il diritto d'autore assicura il mantenimento e lo sviluppo della creatività nell'interesse stesso degli autori, dei produttori, dei consumatori e di tutto il pubblico in generale. Un sistema rigoroso ed efficace per la protezione del diritto d'autore e dei diritti connessi è necessario per garantire agli autori ed ai produttori una ricompensa 5

COM 2007 724 definitivo nel 20.11.2007 - Il mercato unico per l'Europa del 21° secolo

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per le loro attività creative e, d'altro canto, per incoraggiare i produttori e gli editori stessi ad investire in opere creative (cfr. 10° e 11° Considerando della Direttiva). Le pubblicazioni di settore offrono un importante contributo all'economia europea6. La politica del diritto d'autore è perfettamente in linea con l'imperativo di promuovere il progresso e innovazione. La Commissione, quindi, sollecita gli studi e le idee dei ricercatori atti ad ideare nuovi modi per fornire contenuti digitali. Questi nuovi modi di distribuzione dovrebbero consentire sia ai consumatori, che ai ricercatori, di poter comunque accedere a quei contenuti protetti, nel pieno rispetto dei diritti d'autore. Le attuali leggi sul copyright hanno sempre tentato di trovare un equilibrio tra contrapposte esigenze: da un lato quella di garantire una giusta ricompensa per le creazioni e gli investimenti effettuati, dall'altro l'esigenza di consentire la futura diffusione e circolazione dei prodotti della conoscenza attraverso l'introduzione di un elenco di deroghe e di limitazioni agli stringenti limiti del diritto d'autore, eccezioni ed esclusioni atte a consentire il pieno accesso ai contenuti protetti a tutti coloro che esercitano specifiche attività connesse con la ricerca scientifica e con le attività connesse con il lavoro bibliotecario, nonché in favore dei diversamente abili. A questo proposito, la Direttiva ha introdotto un elenco esaustivo delle deroghe e delle esclusioni. Tali deroghe, benché non siano obbligatorie per gli Stati membri ed anche se tali limiti sono stati adottati a livello nazionale, è da dire che gli stessi Stati membri hanno ritenuto spesso di formulare deroghe ancor più stringenti di quelle già consentite dalla Direttiva.

2 Questioni generali La Direttiva ha armonizzato il diritto di riproduzione, il diritto di comunicazione al pubblico, il diritto di messa a disposizione del pubblico e il diritto di distribuzione. Il principio fondamentale alla base della sforzo di armonizzazione è stato quello di fornire ai titolari dei diritti un elevato livello di protezione; pertanto, il campo di applicazione dei diritti esclusivi è stato decisamente delimitato. Alcune questiono interessati vertono sulla seguente circostanza, ovvero se l'introduzione di diritti esclusivi si possa tradurre in 6

Secondo un sondaggio condotto dalla Federazione degli editori europei, i proventi delle vendite annuali di libri sono state pari a 22,268 milioni di euro nel 2004. Più di 620,000 nuovi libri o nuove edizioni sono stati pubblicati nel 2004 e circa 123000 persone sono impiegate a tempo pieno nell'industria dell'editoria. Sul punto si confronti il sito: http://www.fep-fee.be/

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una congrua fonte di reddito a favore di tutte le categorie di titolari dei diritti d'autore. Gli autori (ad esempio quali i compositori, i registi ed i giornalisti) ma sopratutto, in particolare, gli esecutori sostengono di non aver ottenuto dei proventi significativi dall'esercizio dei nuovi diritti di pubblicazione, proprio a causa dello sfruttamento on line delle loro opere. Oltre ad adeguare i diritti esclusivi per le ipotesi di utilizzo on line, la Direttiva ha introdotto un elenco esaustivo di deroghe a tutela del diritto d'autore, nonostante non vi fosse alcun obbligo internazionale in tal senso. La ragione principale per avere introdotto un tale elenco di eccezioni sembra esser stata quella di limitare la possibilità per gli Stati membri di introdurre nuove ed ulteriori deroghe, ovvero di estendere il campo di applicazione di quelle già esistenti al di là di quanto consentito ai sensi della Direttiva stessa. Gradualmente, nel corso processo legislativo, gli Stati membri hanno introdotto nell'attuale elenco una deroga obbligatoria a fronte di 20 eccezioni facoltative. Le condizioni applicative delle deroghe sono redatte in modo piuttosto generale. Probabilmente, l'approccio scelto dai redattori ha lasciato agli Stati membri una notevole flessibilità nell'attuazione delle deroghe contenute nella Direttiva. A parte la deroga relativa alle copie così dette transitorie o momentanee, la legislazione nazionale può essere anche più restrittiva di quella prevista dalla Direttiva con riferimento all'alveo applicativo delle eccezioni. L'elenco delle deroghe contenute nella Direttiva ha raggiunto un certo grado di armonizzazione, infatti: la creazione di un elenco esaustivo delle deroghe non consente agli Stati membri di mantenere o di introdurre eccezioni che non siano esplicitamente elencate. Inoltre, l'articolo 5(5), della Direttiva prevede che (1) le eccezioni e le limitazioni consentite dalla Direttiva stessa debbano essere applicate solo in taluni casi particolari, (2) che non siano in conflitto con il normale sfruttamento del lavoro o di altri materiali e (3) non devono arrecare un ingiustificato pregiudizio ai legittimi interessi del titolare del diritto. Questa disposizione è nota come il "threestep test" (ndt: test delle tre fasi. La numerazione delle tre fasi è stata liberamente introdotta dal traduttore per una migliore intellegibilità del testo). 6

La formulazione dell'articolo 5(5) rispecchia gli obblighi internazionali della Comunità nel settore del diritto d'autore e dei diritti ad esso connessi. Le tre fasi di prova ("threestep test", il test delle tre fasi) sono previste in termini analoghi a quelle dell'articolo 9(2) della Convenzione di Berna7 e, soprattutto, all'articolo 13 dell'accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale ("l'accordo TRIPS" – Trips Agreement)8. Il test delle tre fasi è sicuramente parte del quadro internazionale del diritto d'autore e pertanto la Comunità e gli Stati membri sono tenuti a rispettarlo9. E' diventato un punto di riferimento per vagliare tutte le limitazioni connesse ai diritti d'autore10. Problematiche: (1) Ci dovrebbe essere un incoraggiamento ovvero delle linee guida per gli accordi contrattuali tra i titolari dei diritti e degli utenti per l'attuazione delle eccezioni al diritto d'autore? (2) Ci dovrebbe essere un incoraggiamento, o delle linee guida, ovvero un modello di licenza per accordi contrattuali fra i titolari dei diritti e gli utenti su altri aspetti non coperti dalle deroghe al diritto d'autore? (3) E' un approccio adeguato quello basato su un elenco non tassativo di deroghe, alla luce dell'evoluzione delle tecnologie su Internet e tenendo conto della prevalenza economica e sociale delle aspettative comuni? (4) Talune categorie di deroghe dovrebbe essere obbligatoria al fine di garantire una maggiore certezza giuridica e una migliore protezione dei beneficiari delle eccezioni stesse? (5) Se sì, quali? 7

Sebbene la Comunità non sia parte della Convenzione di Berna (e d'altronde non potrebbe esserlo, dal momento che l'adesione all'Unione Unione di Berna è limitato agli Stati), è comunque tenuta a rispettare le disposizioni della convenzione in virtù dell'articolo 9 dell'accordo TRIPS. 8 L'accordo si trova nell'allegato 1C dell'accordo che istituisce l' Organizzazione Mondiale del Commercio (WTO). 9 L'articolo 13 dell'accordo ADPIC, intitolato "Limitazioni e eccezioni", è la clausola derogatoria generale applicabile ai diritti esclusivi dei titolari del diritto d'autore. L'articolo 13 dell'accordo TRIPS è stata interpretata da una sentenza del Dispute Settlement Body dell'OMC (WTO) relativa sezione 110 (5) della US Copyright Act. Il gruppo di esperti scientifici ha dichiarato che il campo di applicazione di una deroga ammissibile ai sensi dell'articolo 13, deve essere ristretto e dovrebbe essere limitato al "de minimis". Le tre condizioni, ossia (1) alcuni casi particolari; (2) nessun conflitto con il normale sfruttamento del lavoro e (3) non irragionevole pregiudizio degli interessi legittimi del titolare del diritto sono cumulativi. 10 Cfr. la sentenza della Dispute Settlement Body dell'OMC Stati Uniti - Sezione 110 (5) della US Copyright Act, WT / DS160 / R, del 15 giugno 2000

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3 Le deroghe: problemi specifici La Carta Verde si concentra su quelle deroghe al diritto d'autore che riguardano specificatamente la diffusione della conoscenza, vale a dire: −

La deroga a favore delle biblioteche e degli archivi;

−

La deroga che consente la diffusione di opere per l'insegnamento e la ricerca;

−

La deroga a favore delle persone con disabilità;

−

Una possibile deroga per contenuti creati dagli utenti.

3.1

Deroghe per biblioteche ed archivi

Con riferimento alle biblioteche e alle altre strutture similari, sono state sollevate due questioni fondamentali: la produzione di copie digitali dei materiali detenuti nelle stesse biblioteche e la fornitura elettronica di tali copie per gli utenti. La digitalizzazione dei libri, del materiale audiovisivo e degli altri contenuti può servire ad un duplice scopo: la conservazione dei contenuti per le generazioni future e la messa a disposizione per la fruizione degli utenti on-line. Secondo l'attuale quadro giuridico, le biblioteche o gli archivi non godono di una speciale esenzione o deroga dalla normativa attinente al diritto di riproduzione. Le riproduzioni sono consentite solo in casi specifici, i quali forse includono alcuni atti necessari al fine della conservazione delle opere contenute nelle cataloghi delle biblioteche. D'altro canto, la deroga in favore delle biblioteche e le relative norme nazionali

non sono sempre chiare su varie problematiche, ad esempio il “format-

shifting” (ndt: nel testo si parla di format-shifting o space-shifting, ovvero platform shifting, tale pratica consiste nella duplicazione di un'opera da un formato ad un altro. Pertanto la duplicazione di un cd non è un format shifting. Un esempio può essere dato dalla copia da vinile ad audio-cassetta, ovvero da cd audio ad mp3, da copia cartacea a documento digitale) o il numero di copie che possono essere effettuate ai sensi della presente eccezione. Su tali punti risultano essere emanati dei regolamenti dettagliati frutto delle decisioni di politica legislativa intraprese a livello nazionale. Alcuni Stati

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membri hanno norme particolarmente restrittive in relazione alla riproduzione dei lavori ad opera delle biblioteche. Negli ultimi anni le biblioteche ed altri istituti di interesse pubblico si sono sempre più interessati, non solo a preservare (digitalizzazione) le opere, ma anche al fine di rendere accessibili le loro raccolte on-line. Se ciò dovesse avvenire, gli istituti bibliotecari hanno evidenziato che i ricercatori non sarebbero più costretti ad accedere ai locali delle biblioteche stesse o degli archivi, ma sarebbero, invece, in grado di trovare facilmente e quindi di recuperare le informazioni richieste direttamente su Internet. Inoltre, gli editori affermano che essi stessi digitalizzerebbero il loro catalogo in vista della creazione di banche dati on-line interattive nelle quali questo materiale potrebbe essere facilmente recuperato da parte degli utenti attraverso i propri personal computer11. Questi servizi richiedono il pagamento di un canone. In base all'attuale normativa sul diritto d'autore, le biblioteche aperte al pubblico, gli istituti di istruzione, gli archivi ed i musei possono beneficiare di due deroghe sulla base della Direttiva sul diritto d'autore: −

una deroga al diritto di riproduzione con riferimento a specifici atti di riproduzione per scopi non commerciali (articolo 5 (2) (c), della Direttiva), e

−

una deroga formulata in modo restrittivo circa la comunicazione al pubblico delle regole da rispettare ed il diritto di messa a disposizione ai fini di ricerca o di studio privato attraverso dei terminali specifici situati nei locali di tali luoghi (articolo 5 (3) (n), della Direttiva).

3.1.1

Digitalizzazione (conservazione)

La deroga al diritto di riproduzione è limitata “agli atti di riproduzione specifici”. L'articolo 5 (2) (c), quindi si contraddistingue come l'unica eccezione esplicitamente riferita alla prima parte del “threestep test” (ndt: tre fasi di prova), come codificata 11

Per esempio, Elsevier, un editore di 2200 riviste, ha creato ScienceDirect, un servizio attraverso il quale 10 milioni di scienziati e ricercatori hanno garantito un accesso dalle proprie postazioni desktop ad un servizio che offre 8,7 milioni di articoli di riviste. Nel 2004, Elsevier ha lanciato "Scopus" una banca dati che copre 16000 riviste di tutti i principali editori nei settori della ricerca scientifica, tecnologica ed editoria medica. Offre anche un servizio online chiamato "MD Consult", con gli obiettivi di assistenza sanitaria di operatori del settore riunendo le principali risorse mediche.

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all'articolo 5 (5) della Direttiva, la quale richiede esplicitamente che le eccezioni siano limitate ad “alcuni particolari casi”. Di conseguenza, e come sottolineato al 40° considerando della Direttiva, questa eccezione deve essere limitata a determinati casi specifici e non deve comprendere l'utilizzo effettuato nel contesto on-line di consegne di opere protette o fonogrammi. L'accurata formulazione di tale deroga comporterebbe, dunque, il fatto che non verrebbe concessa alle librerie o agli altri beneficiari una omnicomprensiva facoltà del diritto di riproduzione. Le riproduzioni sono consentite solo in casi specifici, che forse dovrebbero coprire taluni atti necessari per la conservazione delle opere contenute nei cataloghi delle biblioteche. D'altro canto, tale eccezione non contiene norme chiare in merito a questioni come ad esempio la duplicazione del materiale da un formato ad un altro (formatshifting) o il numero di copie che possono essere effettuate ai sensi della presente eccezione. Regolamenti dettagliati in tal senso risultano dalle decisioni di politica legislativa intrapresa a livello nazionale. Alcuni Stati membri hanno norme restrittive per quanto riguarda le riproduzioni che possono essere fatte dalle biblioteche. Il Governo del Regno Unito sta attualmente conducendo una consultazione12 in vista di una modifica della sezione 42 sul diritto d'autore, disegni e modelli e la legge sui brevetti (CDPA) che attualmente consente alle biblioteche o agli archivi di fare una sola copia delle opere letterarie, teatrali o musicali presenti nella loro collezione permanente ed esclusivamente per la finalità di conservazione e sostituzione. Il Governo propone di estendere l'eccezione in modo tale da consentire la duplicazione del materiale da un formato ad un altro (format-shifting) ed il trasferimento di registrazioni sonore, dei film e delle trasmissioni ed, inoltre, per consentire la conservazione di più di un solo esemplare dove le successive copie possono essere utilizzate per preservare collezioni permanenti in un formato accessibile. Per quanto riguarda la conservazione delle opere, le biblioteche, gli archivi ed i musei devono conservare le opere in un formato atto a durare nel tempo. Ma in misura crescente, gli enti privati, come ad esempio i motori di ricerca, sono coinvolti in larga 12

Cfr. http://www.ipo.gov.uk/about/about-consult/about-formal/about-formal-current/consultcopyrightexceptions.htm

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scala nell'opera di digitalizzazione. A titolo di esempio, il progetto Google Book Search (ndt: il motore di ricerca di Google per la ricerca dei libri) è stato avviato nel 2005 con l'obiettivo di rendere il contenuto dei libri reperibili su Internet13. Google conclude accordi con biblioteche europee che riguardano la digitalizzazione delle opere di dominio pubblico14. Gli editori stanno anche sperimentando la possibilità di un libero accesso online a parti di libri, ovvero anche a testi integrali e sono in via di sviluppo degli strumenti che consentano agli utenti di sfogliare il contenuto dei libri stessi15 (ndt: vi sono in rete diversi progetti atti alla creazione di e-book reader, come ad esempio Kindle progettato e distribuito da Amazon, il Sony Portable Reader, il Cybook Gen3 ed il iLiad by iRex realizzato su brevetto di base della eInk). Va sottolineato che le attività degli enti privati, come ad esempio i motori di ricerca, non beneficiano della deroga di cui all'articolo 5 (2) (c), la quale è riferita esclusivamente alle biblioteche aperte al pubblico, agli istituti di istruzione ai musei o agli archivi e copre solo quegli atti che non procurano, direttamente o indirettamente, un vantaggio economico o commerciale. La digitalizzazione16 comporta il diritto di riproduzione, perché cambiare il formato di un lavoro da analogico a digitale richiede una riproduzione dei lavori. Ad esempio, un libro deve essere scansionato prima che possa essere digitalizzato. Se tale scansione viene effettuata da soggetti ovvero in circostanze non contemplate dall'articolo 5 (2) (c), i titolari dei diritti devono dare una autorizzazione preventiva, prima che la riproduzione possa essere effettuata. Allo stesso modo, effettuando un lavoro su materiale digitalizzato disponibile online, è necessario richiedere il consenso preventivo del suo titolare (o dei suoi titolari).

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http://books.google.com Cfr. le informazioni fornite dalla Biblioteca Oxford: http://www.bodley.ox.ac.uk/librarian/CNIGoogle/CNIGoogle.htm 15 Per esempio, HarperCollins ha recentemente avviato una serie di iniziative in tal senso, vale a dire: il "pieno accesso" (testi integrali dei libri scelti sono disponibili gratuitamente per un periodo di tempo limitato), un "Sneak Peek" (lettori sono in grado di visualizzare il 20% del contenuto di molti libri, due settimane prima della loro pubblicazione) e il "Browse Inside" (i lettori possono navigare il 20% del contenuto di libri dopo la loro pubblicazione). Questi sono disponibili all'indirizzo www.HarperCollins.com. 16 Cfr. la dichiarazione concordata riguardante l'articolo 1 (4) del WCT: "Il diritto di riproduzione, di cui all'articolo 9 della Convenzione di Berna, e le deroghe consentite da tale Direttiva, si applicano integralmente all'ambiente digitale, in particolare per l'uso delle opere in forma digitale. Resta inteso che la conservazione di un'opera protetta in formato digitale in un supporto elettronico costituisce una riproduzione ai sensi dell'articolo 9 della Convenzione di Berna " 14

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La scansione dei lavori svoltasi nelle biblioteche al fine di rendere il loro contenuto accessibile tramite ricerca su Internet è comunemente distinta dal linking, dal deep linking, dal interlinking o dall'indicizzazione che sono attività che si riferiscono alle opere che sono già disponibili on-line. Per esempio, con riferimento ai collegamenti ipertestuali (la connessione elettronica ad un file immesso su Internet), la Corte Suprema Tedesca ha dichiarato che tali opere non possono essere riprodotte tramite un link o deeplinking (un link contenuto in un sito web, che conduce l'utente di Internet ad un altra pagina web)17. In America nel caso Perfect 10 contro Google e Amazon 18, la Corte ha dichiarato che un link all'immagine a grandezza naturale posta su un altro sito web, il quale non richiede la riproduzione di immagini originali, non viola il diritto di riproduzione. Mentre alcuni giudici ritengono che le c.d. thumbnails, ovvero delle piccole riproduzioni di immagini adatte a facilitare i collegamenti ad altri siti web su Internet, confliggano con il diritto esclusivo di riproduzione19, il Tribunale Regionale di Erfurt20 ha dichiarato che mediante l'uso delle thumbnails per creare link (connessioni) non darebbe luogo a responsabilità per violazione dei diritti d'autore se tali lavori sono stati pubblicati su Internet da parte del titolare del diritto ovvero con il suo consenso21. Si sostiene spesso, tuttavia, che il progetto Google Book Search (ndt: il motore di ricerca di Google per la ricerca dei libri) vada oltre un semplice motore di ricerca così come è stato argomentato nel caso Paperboy22 sottoposto alla Corte Suprema Tedesca, ovvero nel caso Perfect 10. Il motore di ricerca, nel caso Paperboy, aveva stabilito dei link a siti web che contenevano delle opere protette e messe a disposizione on-line con il consenso dei legittimi titolari dei diritti. Paperboy invocava la circostanza che sulle dette opere messe a disposizione da altri, il servizio reso non sarebbe più stato in grado di creare un link ad un lavoro una volta che il medesimo lavoro fosse stato successivamente ritirato da parte del 17

BGH, 17 luglio 2003, causa 259/00 I WR, Paperboy (caso deciso prima dell'entrata in vigore della Direttiva). 18 Caso 06-55405, 9th Cir., 16 maggio 2007 19 Tribunale Regionale di Bielefeld, 8 novembre 2005, JurPC Web-Dok. 106/2006 e Tribunale Regionale di Amburgo, 5 settembre 2003, JurPC Web-Dok 146/2004. 20 Tribunale Regionale di Erfurt, 15 marzo 2007, 3 O 1108/05 - Bildersuche Suchmaschine Haftung 21 Seguendo una similare linea di pensiero, i motori di ricerca non richiedono, dai proprietari del copyright, la preventiva autorizzazione per indicizzare i contenuti delle pagine web. I motori di ricerca sostengono che, se un proprietario dei contenuti non vuole che il contenuto della pagina web venga indicizzato, può codificare il messaggio in un file di testo chiamato "robots.txt" al fine di escluderlo - "opt-out" impedendo in tale maniera al motore di ricerca di copiarne contenuto. Se tale procedura non è applicata, i gestori dei motori di ricerca ritengono che vi sia un'implicita licenza di copiare e indicizzare il contenuto. 22 BGH, 17 luglio 2003, caso I WR 259/00, Paperboy.

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titolare del diritto. In pratica il servizio stesso non comportava la memorizzazione dei lavori nella propria cache (ndt: insieme di dati memorizzati in una posizione temporanea del sistema) così come il link non avrebbe più funzionato una volta che l'opera originaria fosse stata ritirata.

3.1.2. La messa a disposizione delle opere digitalizzate Sotto la vigente normativa sul diritto d'autore, le biblioteche aperte al pubblico, gli istituti di istruzione o i musei e gli archivi beneficiano di una ristretta deroga alla normativa che regolamenta il diritto di comunicazione al pubblico o la messa a disposizione in favore del pubblico delle opere o di altri materiali, infatti tale comunicazione o messa disposizione è lecita nel caso in cui sia fatta per scopi di ricerca o di studio privato attraverso terminali specifici situati nei locali di tali stabilimenti (articolo 5 (3) (n), della Direttiva). La deroga non copre, ovviamente, la trasmissione elettronica dei documenti agli utenti finali che accedono a distanza (ndt: quindi non attraverso i terminali specifici situati nei locali di tali stabilimenti). Per quanto riguarda tale fornitura elettronica dei materiali agli utenti finali, il 40° considerando della Direttiva stabilisce che l'eccezione per le biblioteche e gli archivi non dovrebbe riguardare "l'utilizzo effettuato nel contesto della consegna on-line delle opere protette o altri materiali".

3.1.3 Opere Orfane Una problematica che è venuta alla ribalta nei grandi progetti attinenti la digitalizzazione, è il cosiddetto fenomeno delle opere orfane. Le opere orfane sono quelle opere che sono protette da copyright, ma i cui proprietari non possono essere identificati, né localizzati. Vi è una forte richiesta di diffusione ad un costo relativamente basso e per un vasto pubblico on-line, di quelle opere o registrazioni sonore, che hanno un valore educativo, storico o culturale. Si è spesso sostenuto che tali progetti sono bloccati a causa della mancanza di una soluzione soddisfacente al problema delle opere orfane. Le opere protette possono diventare orfane se i dati relativi all'autore e/o degli altri titolari dei diritti (ad esempio l'editori o i produttori ILM), sono mancanti o obsoleti. E' spesso il caso di quelle opere che non sono più sfruttate commercialmente. Oltre ai libri, migliaia di opere orfane, come ad esempio le fotografie e le opere audiovisive, sono attualmente detenute nelle biblioteche, nei musei o negli archivi. La mancanza dei dati sulla loro proprietà può costituire un ostacolo alla loro diffusione online e può costituire un impedimento agli sforzi di restauro digitale. Questo, ad esempio, è il caso dei film così detti orfani.

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La problematica delle opere orfane è essenzialmente una problematica attinente ai diritti di autorizzazione, ovvero come garantire la posizione, prevedendo una apposita esimente dalla responsabilità per violazione del diritto d'autore, di tutti coloro che hanno utilizzato un'opera orfana, quindi liberamente disponibile, nel momento in cui il titolare del diritto riappaia affermando i suoi diritti sul lavoro. A parte la questione della responsabilità, i costi e i tempi necessari per individuare o identificare i titolari dei diritti, specialmente nei casi di lavori con più autori, possono rivelarsi troppo elevati per giustificare tale sforzo. Un caso è proprio quello dei diritti d'autore sulle registrazioni sonore e sulle opere audiovisive attualmente conservate negli archivi degli enti emittenti. Il diritto d'autore sulle opere orfane rappresenta un serio impedimento alla diffusione dei contenuti e può costituire un ostacolo alla creatività. Tuttavia, non è ancora chiara la misura ed i limiti all'utilizzo delle opere orfane. Vi è una scarsità dei necessari dati economici che consentirebbero di quantificare il problema a livello paneuropeo. La problematica delle opere orfane attualmente è oggetto di esame sia a livello nazionale23 che a livello dell'UE. Gli Stati Uniti24 e il Canada25 hanno già preso delle iniziative in materia di opere orfane. Gli approcci a questo problema sono differenti e diversi fra loro, le soluzioni proposte in gran parte si basano su una comune linea di principio; colui che utilizza un'opera orfana deve eseguire, in linea di principio, una ricerca ragionevole, al fine di individuare o identificare il titolare o i titolari del diritto d'autore. La Commissione nel 2006 ha adottato una raccomandazione26, incoraggiando gli Stati membri a creare meccanismi atti ad agevolare l'uso delle opere orfane e per promuovere la redazione di elenchi di opere orfane. Esperti di alto livello hanno stabilito di riunire nelle biblioteche digitali i lavori riguardanti le opere orfane. Il Gruppo ha adottato una "Relazione finale sulla conservazione digitale, sulle opere orfane e sulle opere non pubblicate"; un "memorandum d'intesa sulle opere orfane" è stato firmato dai rappresentanti delle biblioteche, degli archivi e dai titolari dei diritti27. Il memorandum contiene una serie di orientamenti per la ricerca diligente dei titolari dei diritti, ed i principi generali in materia di banche dati sulle opere orfane e sui meccanismi di autorizzazione. Soluzioni Dettagliate devono, comunque, essere sviluppate a livello nazionale. 23

Nel Regno Unito nella "Gowers Review of Intellectual Property" (ndt. rassegna di proprietà intellettuale), vi è una raccomandazione affinché la Commissione modifichi la Direttiva 2001/29/CE e introduca una deroga per le opere orfane. La Danimarca e l'Ungheria hanno sviluppato soluzioni alla problematica delle opere orfane (la soluzione danese è basata su licenze rese collettive, quella ungherese si basa su licenze rilasciate da un organismo pubblico). 24 Il “US Copyright” ha pubblicato nel gennaio 2006 una relazione sulle opere orfane. Due proposte di legge sono state presentate il 24 aprile 2008 al Senato e alla Camera dei Rappresentanti ( rispettivamente: il "Shawn Bentley Orphan Works Act" e il "Orphan Works Act of 2008"). Entrambe le proposte di legge propongono la modifica del titolo 17 del Codice degli Stati Uniti con l'aggiunta di una sezione dedicata alle "limitazioni e misure correttive nei casi di opere orfane". 25 La soluzione Canadese è basata su licenze non esclusive rilasciate dal Copyright Board of Canada. 26 Raccomandazione della Commissione, del 24 agosto 2006 sulla digitalizzazione e l'accessibilità on line dei contenuti culturali e la conservazione digitale, 2006/585/CE, L 236/28. 27 http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/hleg/hleg_meetings/index_en.htm

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Tuttavia la maggior parte degli Stati membri non ha ancora messo a punto un approccio normativo con riferimento al problema delle opere orfane. Il potenziale carattere transfrontaliero di questo problema sembra richiedere un approccio armonizzato. Problematiche: (6) La deroga per le biblioteche e per gli archivi dovrebbe rimanere invariata affinché gli editori stessi sviluppino l'accesso online ai loro cataloghi? (7) Al fine di incrementare l'accesso alle opere, le biblioteche, gli istituti di istruzione, i musei e gli archivi, per rendere accessibili al pubblico le opere, dovrebbero realizzare con gli editori degli schemi di licenze di concessione? Esistono esempi di successo di utilizzo di licenze di concessione per l'accesso online a collezioni bibliotecarie? (8) Il campo di applicazione della deroga, prevista per le biblioteche accessibili al pubblico, per gli istituti di istruzione, per i musei e per gli archivi, dovrebbe essere chiarita con riferimento: (a) al cd. Format shifting (ndt: ricordiamo che si tratta della duplicazione di un'opera da un formato ad un altro); (b) al numero delle copie che possono essere realizzate in virtù di tale deroga; (c) alla scansione di intere collezioni detenute dalle biblioteche; (9) La legge dovrebbe contenere dei chiarimenti in ordine all'ambito di applicazione delle attuali deroghe al diritto di autore nel caso in cui sia effettuata la scansione delle opere detenute nelle biblioteche per rendere il loro contenuto rinvenibile su Internet? (10) E' richiesto un ulteriore strumento Comunitario per affrontare il problema delle opere orfane, che vada al di là della Raccomandazione della Commissione 2006/585/CE del 24 agosto 2006? (11) In tal caso si dovrebbe modificare la Direttiva del 2001 sul diritto d'autore nella società dell'informazione ovvero introducendo un strumento ad hoc? (12) Come dovrebbe essere affrontato il problema degli aspetti transfrontalieri inerenti le opere orfane, al fine di garantire a livello Comunitario il riconoscimento delle soluzioni adottate nei diversi Stati membri?

15

3.2 La deroga a favore degli individui diversamente abili Le persone con disabilità devono avere la possibilità di beneficiare della così detta economia della conoscenza. A tal fine, alle stesse non solo deve essere garantito l'accesso fisico ai locali degli istituti scolastici o delle biblioteche, ma devono avere anche la possibilità di accedere alle opere in formati adatti alle loro esigenze (ad esempio in alfabeto braille, stampa a grandi caratteri, audio-libri e libri elettronici). La Direttiva contiene una deroga al diritto di riproduzione e con riferimento alla comunicazione al pubblico a favore delle persone con disabilità. Tutti gli Stati membri hanno recepito tale deroga, tuttavia, in alcune legislazioni nazionali, l'hanno limitata a favore di alcune categorie di persone disabili (ad esempio, a favore dei soli non vedenti). Alcuni Stati membri impongono il pagamento di una somma compensativa a favore dei titolari dei diritti, per l'uso delle opere in virtù di tale deroga. Una problematica rilevante, al fine di rendere effettiva la fruizione di tali opere da parte dei diversamente abili, è rappresentata dal costo, in termini di tempo e di denaro, necessario per rendere accessibili le copie di quei libri disponibili solo in formato cartaceo ovvero di quelle in formato digitale non facilmente convertibile in braille. I titolari dei diritti ritengono che deve essere garantita un'adeguata protezione contro la pirateria e l'abuso di utilizzo, soprattutto quando si tratta della consegna di tali formati digitali, i quali possono essere facilmente riprodotti e diffusi immediatamente su Internet. L'articolo 5 (3) (b), della Direttiva consente utilizzazioni delle opere per usi non commerciali, con modalità e misure direttamente connesse alla disabilità. Il 43° Considerando della Direttiva sottolinea che gli Stati membri dovrebbero adottare tutte le misure necessarie per facilitare l'accesso alle opere da parte di quelle persone che soffrono di un handicap il quale costituisca un ostacolo per l'utilizzazione delle opere, prestando un'attenzione particolare ai formati accessibili. La deroga a favore delle persone con disabilità rientra fra le deroghe di pubblico interesse e gli Stati membri sono incoraggiati ad adottare quelle misure necessarie ed adeguate, in assenza di misure volontarie prese dagli stessi titolari, al fine di garantire che i beneficiari abbiano pieno accesso alle opere protette da misure tecnologiche. Tutti gli Stati membri hanno recepito tale deroga, tuttavia, in alcune legislazioni nazionali l'hanno limitata ad alcune categorie di persone diversamente abili (ad esempio, in Gran Bretagna28 ed in Bulgaria si è applicata solo ai non vedenti, in Lettonia29, in Lituania ed in Grecia30 si è applicata alle persone non vedenti e sorde). In Lituania, la deroga è stata 28

Sezioni 31A-31F del Copyright Act 2002 (non vedenti). Sezione 19 (1) (3) e la sezione 22 del 2004 della legge sul diritto d'autore. 30 Articolo 28 bis della legge 2121/1993. 29

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ulteriormente limitata agli scopi di istruzione e di ricerca scientifica31. In Grecia, la deroga riguarda soltanto le riproduzioni e non si estende alla diffusione dei lavori. Secondo un studio del WIPO32 (Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale), una preoccupazione comune è rappresentata dai costi e dal tempo necessario per rendere accessibili le copie di libri che sono disponibili solo in formato cartaceo o in formato digitale non facilmente convertibile in braille. La Direttiva non richiede ai titolari del diritto d'autore di rendere disponibile un determinato lavoro in un particolare formato. Il problema è rappresentato dal modo in cui le organizzazioni pertinenti forniscono la copia digitale non-protetta per la creazione di formati accessibili in modo che non vi siano preoccupazioni per gli editori sulla sicurezza e sulla tutela dei loro diritti d'autore. Vi sono degli esempi di cooperazione proficua tra gli editori e le organizzazioni che rappresentano i non vedenti. In Danimarca, gli e-book (ndt: libri in formato digitale) o gli audio-libri prodotti dalla Biblioteca danese per ciechi, sono dotati di un ID (ndt: identificativo) univoco che permette il controllo dell'uso, del lavoro fatto ed inoltre l'identificazione dei possibili trasgressori. In Francia sono in vigore degli accordi tra una agenzia non-profit, BrailleNet, e gli editori per la consegna delle copie digitali delle opere memorizzate su un apposito server sicuro accessibili unicamente da organizzazioni certificate. I titolari dei diritti ritengono che deve essere garantita un'adeguata protezione contro la pirateria e gli abusi, soprattutto quando si tratta della consegna dei formati digitali, i quali possono essere facilmente riprodotti e diffusi immediatamente tramite Internet. Un possibile approccio può essere rappresentato da un sistema di intermediari di fiducia, come ad esempio le librerie specializzate o le organizzazioni che rappresentano le persone diversamente abili, le quali possono negoziare con i titolari dei diritti e concludere con questi degli accordi. Tali accordi possono prevedere diversi tipi di restrizioni e garanzie per i titolari dei diritti ed hanno lo scopo di prevenire gli abusi. Un preoccupazione è rappresentata dal fatto che la deroga in favore delle persone con disabilità non è espressamente contemplata nella Direttiva 96/9/CE, relativa alla protezione giuridica delle banche dati33. L'articolo 6 (2) della presente Direttiva prevede delle deroghe per l'insegnamento o per la ricerca scientifica, per riproduzioni per uso privato, ma non è prevista alcuna eccezione in favore delle persone diversamente abili. Ciò solleva una preoccupazione, ovvero il fatto che la deroga prevista per le persone con una disabilità, di cui all'articolo 5 (3) (b) della Direttiva 2001/29, potrebbe essere compromessa dalla protezione della stessa banca dati, sulla base del fatto che una particolare opera letteraria è già contemporaneamente protetta da un'altra una banca dati. Come sottolineato nel documento di lavoro della Commissione, del 19 luglio 2004, tale

31

Articolo 22 (1) (2), del 2003 della legge sul diritto d'autore. Studio sulle limitazioni al diritto d'autore e le deroghe per i non vedenti preparato da J. Sullivan per il comitato permanente WIPO sul diritto d'autore e diritti connessi (2006), pag. 71-72. 33 Direttiva 96/9/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 11 marzo 1996, relativa alla tutela giuridica delle banche di dati, GU L 77 del 27.3.1996, pag 20-28. 32

17

situazione potrebbe verificarsi quando una opera letteraria, come ad esempio le enciclopedie, sia tutelata simultaneamente sia come opera, sia come banca dati.

Problematiche: (13) Le persone con una disabilità potrebbero concludere delle licenze di utilizzazione con gli editori al fine di aumentare la possibilità di accesso alle opere? In caso affermativo, quali tipi di licenze di utilizzazione sarebbero più adatte? Esistono regimi di licenze di utilizzazione realizzate al fine di aumentare l'accesso alle opere per le persone diversamente abili? (14) Vi sono disposizioni imperative che prevedono un particolare formato per le opere al fine di poter essere usufruite dalle persone con delle disabilità? (15) Dovrebbe essere chiarita la portata dell'attuale deroga a vantaggio delle persone diversamente abili prevedendo altre disabilità oltre a quelle visive e uditive? (16) In caso affermativo, quali altre disabilità dovrebbero essere inserite come rilevanti per la diffusione on-line dei contenuti conoscitivi? (17) Le legislazioni nazionali dovrebbero specificare che i beneficiari della deroga a favore delle persone diversamente abili dovrebbe consentire a tali categorie di non pagare la remunerazione per convertire un'opera in un formato accessibile ? (18) La direttiva 96/9/CE relativa alla tutela giuridica delle banche

dati

dovrebbe prevedere una specifica deroga a favore delle persone con disabilità applicabile ad entrambi gli originali, e alle banche dati sui generis? (ndt: ci si riferisce alla circostanza, sopra esaminata, rappresentata dal fatto che una particolare opera letteraria potrebbe essere già contemporaneamente protetta da più d'una banca dati, come ad esempio le enciclopedie).

3.3 Diffusione delle opere ai fini di insegnamento e di ricerca Sia gli insegnanti, che gli studenti si affidano sempre di più alla tecnologia digitale per accedere o diffondere il materiale didattico. L'utilizzazione di accessi informatici alle reti didattiche collaborative (ndt: “network-based learning accounts” ci si riferisce alla 18

creazione

di wiki, socialnetwork, blog, forum a fini didattici, che rientrano nella

denominazione di e-learning ) rappresenta una parte significativa delle normali attività didattiche. Se la diffusione on-line di materiali didattici attraverso i network può avere un benefico effetto sulla qualità dell'istruzione e della ricerca a livello europeo, vi può, tuttavia, essere anche il rischio della violazione del diritto d'autore là dove la digitalizzazione e/o la messa a disposizione delle copie di opere, effettuate a fini di ricerca e di studio, sia coperta da diritto d'autore . L'interesse pubblico alla deroga (ndt: ai normali diritti d'autore) per fini di insegnamento e scopi di ricerca, è stato prevista per conciliare gli interessi legittimi dei titolari dei diritti, con l'obiettivo di più ampio respiro volto a consentire il pieno accesso alla conoscenza. La Direttiva sul diritto d'autore consente agli Stati membri di prevedere deroghe o limitazioni ai diritti di riproduzione e di comunicazione al pubblico nel caso in cui un'opera sia utilizzata "per le sole finalità didattiche o di ricerca scientifica, a condizione che la fonte, incluso il nome dell'autore, sia indicato, a meno che ciò non si riveli impossibile". Tale deroga è stata spesso attuata in senso restrittivo e non è prevista una deroga per la formazione a distanza basata su Internet. Inoltre, tale deroga spesso copre esclusivamente la copia di estratti del materiale di ricerca, piuttosto che l'intero lavoro. A volte gli Stati membri hanno optato per una deroga in favore dell'insegnamento, pur non prevedendo alcuna deroga in favore della ricerca. Al momento dell'adozione della direttiva sono stati presi in considerazione i metodi di insegnamento tradizionali nelle aule di scuola, sia i moderni metodi basati sul così detto e-learning. Il 42° Considerando prevede che l'articolo 5 (3) (a), possa valere anche per la formazione a distanza. Tuttavia, una ulteriore conseguenza del tenore letterale dell'articolo 5 (3) (a), è che lo stesso non contiene né la definizione dei concetti di “insegnamento”, né di “ricerca scientifica” o di “illustrazione”, né qualsiasi ulteriore chiarimento circa il campo di applicazione della deroga. Il 42° Considerando si riferisce al carattere non commerciale dell'insegnamento e della ricerca scientifica come criterio determinante per l'applicazione della deroga, indipendentemente dalla struttura organizzativa, dai mezzi di finanziamento dell'istituzione, in cui tali attività sono svolte.

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La Direttiva, in tale maniera, ha dato agli Stati membri una grande libertà circa l'attuazione della stessa deroga, consentendo di determinarne l'ambito applicativo. L'uso delle opere per finalità didattiche e di ricerca scientifica è affrontato in modo diverso dagli Stati membri. In alcuni paesi, come Danimarca, Finlandia, Svezia e Francia (fino al gennaio 2009), l'uso di opere per finalità didattiche e di ricerca è subordinato alla conclusione di accordi collettivi tra la società di gestione collettiva di diritti ed istituti di istruzione. Nonostante i vantaggi di un sistema di licenze collettive (le istituzioni possono negoziare i contratti che sono più adatti alle loro esigenze), questa forma di concessione di licenze può presentare il rischio che nessun accordo, finanche restrittivo, venga raggiunto, creando, in tal modo, per istituti di istruzione uno stato di incertezza giuridica34. Negli Stati membri in cui la deroga per l'insegnamento e la ricerca si riflette all'interno del diritto nazionale, le disposizioni che la riguardano differiscono in misura significativa. Mentre alcuni paesi estendono la deroga ai diritti di comunicazione e di messa a disposizione al pubblico (ad esempio, Belgio, Lussemburgo, Malta, e in Francia – quest'ultima, dal gennaio 2009- (ndt: cfr. nota n. 34), altri limitano il diritto di riproduzione (Grecia, Slovenia) o consentono la diffusione al pubblico solo a condizione che essa non sia effettuata al di fuori delle sedi delle istituzioni educative (Regno Unito). La Germania, d'altro canto, fa una distinzione tra insegnamento e attività di ricerca; in ordine alla prima, viene permesso l'utilizzo delle opere protette solo per finalità di insegnamento in classe e di Intranet là dove la portata della deroga è limitata ad un gruppo di studenti che partecipano a particolari corsi di studio. L'approccio nei confronti della ricerca è meno restrittivo così come la messa a disposizione delle opere è consentita "ai fini della personale attività di ricerca" e "ad un numero limitato di partecipanti"35. 34

Come in Francia, dove sono stati conclusi solo nel 2005 cinque specifici accordi di settore riguardanti l'utilizzo delle opere per la didattica d'insegnamento e le attività di ricerca, attraverso una dichiarazione comune da parte del Ministero della Pubblica Istruzione in rappresentanza delle istituzioni educative e il Ministero della Cultura in rappresentanza dei titolari dei diritti. Durante il processo di attuazione della Direttiva, a seguito dell'intervento delle istituzioni scolastiche ed in particolare delle Università, per la prima volta è stata introdotta una deroga nel Codice che regolamenta la proprietà intellettuale francese in ordine alla disciplina dell'uso delle opere per finalità didattiche e di ricerca scientifica; questa disposizione, che sostituisce il precedente sistema contrattuale, entrerà in vigore nel gennaio 2009. 35 La sezione §52 bis del UrhG (la legge tedesca sul diritto di autore) richiede anche che gli utenti paghino un equo compenso ai i titolari dei diritti per effettuare delle opere liberamente disponibili.

20

Per quanto concerne le modalità di copia, la maggior parte degli Stati membri non fanno alcuna distinzione tra formato analogico e digitale delle copie, pertanto ciascuno di essi è coperto dalla portata della deroga. Tuttavia, la formulazione della legge ungherese sul diritto di autore limita il campo di applicazione della deroga solo alle riproduzioni in formato analogico. Inoltre, in Danimarca non vi è stato alcun accordo tra i gestori collettivi dei diritti e delle istituzioni educative sulle copie digitali. Alle Università e alle scuole è stata concessa una licenza che copre soltanto la realizzazione di copie cartacee di stralci di opere. L'unica licenza collettiva, che comprende tali attività come ad esempio la scansione, la stampa, l'invio tramite e-mail, lo scaricamento (ndt: il c.d. download) e la conservazione, è stata rilasciata, con riferimento all'utilizzo delle opere su Internet, nelle cosiddette scuole di formazione per insegnanti. Un trattamento difforme dello stesso atto nei diversi Stati membri può comportare una incertezza giuridica con riferimento a ciò che è consentito in virtù della deroga, in particolare quando l'insegnamento e la ricerca sono effettuati entro un quadro transnazionale. Un numero crescente di studenti e ricercatori preferiscono avere accesso alle risorse di apprendimento non solo nelle tradizionali aule scolastiche, ma anche online utilizzando le reti senza vincoli di tempo o geografici. Le disposizioni che consentono solo la riproduzione in copia delle opere o che richiedano agli studenti, che ne hanno di bisogno, di essere fisicamente presenti nei locali delle istituzioni educative, non consentono a tali istituzioni di sfruttare il potenziale delle nuove tecnologie e di impegnarsi in programmi di formazione a distanza. Come l'emendamento Gowers sottolinea: "ciò comporta il fatto che gli studenti a distanza sono in una posizione di svantaggio rispetto a quelli che vivono nei campus e, quindi, questi vincoli hanno un impatto sproporzionato nei confronti di quegli studenti con disabilità che potrebbero studiare da postazioni di lavoro remote. (…) la deroga al diritto d'autore dovrebbe essere estesa al fine di consentire passaggi di opere per renderle disponibili agli studenti tramite email o in ambienti di apprendimento virtuale"36.

36

Emendamento Gowers alla Proprietà Intellettuale 2006, par. 4,17 e 4,19

21

Un'altra differenza tra gli Stati membri riguarda la lunghezza dei brani, tratti dalle opere, che possono essere riprodotti o messi a disposizione per l'insegnamento e per la ricerca. Pertanto, l'estensione della deroga potrebbe coprire tutta l'opera (Malta), o gli articoli di riviste e brevi estratti tratti da opere (Belgio, la Germania o la Francia),

ovvero

esclusivamente brevi estratti di opere, non distinguendo tra le diverse tipologie (e le relative lunghezze) delle stesse opere da riprodurre (Lussemburgo). Con riferimento all'ultimo esempio, le opere come gli articoli di riviste possono essere considerati, in termini pratici, come esclusi dal campo di applicazione della deroga, in quanto, di norma, vi è scarso interesse ad utilizzare solo un breve frammento di un articolo di una rivista per scopi di insegnamento e di ricerca scientifica. Con riferimento a quelle istituzioni che potrebbero beneficiare della deroga per l'insegnamento e la ricerca scientifica, gli Stati membri hanno adottato soluzioni diverse. Mentre la legge tedesca sul diritto d'autore fa riferimento alle "scuole, università, istituzioni post-secondarie ed enti non commerciali di formazione", altri paesi, come il Regno Unito, usano il termine generico "istituti di istruzione" senza ulteriori dettagli, mentre il Codice francese della proprietà intellettuale, invece,

non fornisce alcuna

indicazione per quanto riguarda le istituzioni a cui tale eccezione si applica e segue la formulazione dell'articolo 5 (3) (a): "didattiche e di ricerca". In Spagna e in Grecia l'esenzione riguarda solo l'insegnamento, escludendo, in tal modo, le attività di ricerca. Oltre ad un certo grado di incertezza giuridica, a causa della limitata armonizzazione, le differenze di cui sopra possono costituire un problema quando gli studenti si iscrivano a corsi di studio in altri paesi, nel quadro della formazione a distanza, o quando gli insegnanti ed i ricercatori svolgano la loro attività in diverse istituzioni insediate in diversi paesi. A seconda della nazione, atti e/o comportamenti identici potrebbero essere legali o illegali. Le cause di questo problema risiedeno nei diversi modi in cui gli Stati membri hanno adottato la deroga all'interno della loro legislazione nazionale. Pertanto, vi sono stati dei richiami ad introdurre una deroga al diritto d'autore obbligatoria per fini di insegnamento e per la ricerca scientifica, con una portata chiaramente definita nella direttiva. Per esempio, l'emendamento Gowers raccomanda che la deroga a favore

22

dell'istruzione “dovrebbe essere definita in base alla categoria di uso e delle attività e non in base all'area geografica”37 . Tuttavia, rendendo la deroga obbligatoria e chiarendo ulteriormente il campo di applicazione della stessa, di per sé ciò non implica la sua automatica estensione, poiché gli interessi dei titolari dei diritti devono essere sempre presi in considerazione. Per esempio, per quanto riguarda l'esenzione dalla comunicazione al pubblico ai fini della dell'insegnamento e della ricerca, l'emendamento Gowers afferma che “sarà necessario per garantire l'accesso a quest'ultimi (apprendimento e ricerca) che il materiale non dovrà essere genericamente disponibile all'intero pubblico” ma solo limitatamente agli studenti ed ai ricercatori”38. In tale ottica, il 44° Considerando della Direttiva sul diritto d'autore afferma che “la previsione di tali deroghe o limitazioni da parte degli Stati membri deve debitamente tenere conto dell'accresciuto impatto economico che tali deroghe, o limitazioni, possono avere nel contesto del nuovo ambiente elettronico.

Quindi, la

portata di alcune eccezioni o limitazioni può essere ulteriormente limitata nel caso di determinati nuovi utilizzi delle opere e di altri materiali”. Deve, pertanto, essere realizzato un giusto compromesso tra due contrapposte esigenze: quella di assicurare un adeguato livello di tutela ai diritti esclusivi e, allo stesso tempo, quella di migliorare la competitività dell'industria europea in materia di istruzione e di ricerca. Problematiche: (19) I ricercatori e la comunità scientifica dovrebbero stipulare delle licenze di concessione dei diritti d'autore con gli editori al fine di incrementare l'accesso alle opere a fini di insegnamento e di ricerca? Vi sono esempi di successo di licenze di concessione dei diritti on-line che consentano l'utilizzo delle opere a fini di insegnamento e di ricerca? (20) La deroga in favore dell'insegnamento e della ricerca dovrebbe essere rivisitata

in

modo

tale

da

ricomprendere

le

forme moderne

di

apprendimento/insegnamento a distanza? (21) Dovrebbe essere chiarita la circostanza concernente il fatto che la deroga a favore dell'insegnamento e della ricerca 37 38

debba riguardare non solo il

Emendamento Gowers alla Proprietà Intellettuale 2006, par. 4.15 Emendamento Gowers alla Proprietà Intellettuale 2006, par. 4.18

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materiale utilizzato nelle classi ovvero nelle strutture educative, ma anche quelle opere utilizzate direttamente da casa per motivi di studio? (22) Vi dovrebbe essere un nucleo minimo di norme obbligatorie concernenti la lunghezza dei brani tratti dalle opere che possono essere riprodotti o resi disponibili per l'insegnamento e la ricerca? (23) Vi dovrebbe essere un nucleo minimo di requisiti obbligatori che consentano alla deroga di coprire sia l'insegnamento che la ricerca?

3.4 I contenuti creati dagli utenti I consumatori non sono semplicemente degli utenti, ma stanno diventando sempre più essi stessi creatori di contenuti. La convergenza sta portando allo sviluppo di nuove applicazioni sfruttando la capacità dell'ICT (ndt: acronimo che sta per Information & Communications Technology e con tale termine si intende la convergenza di informatica e telematica per nuovi modi di trasmettere l’informazione) di coinvolgere gli utenti nella creazione di contenuti e nella divulgazione degli stessi. Le applicazioni del Web 2.0 come blog, podcast, wiki, o il video sharing, consentono agli utenti di creare e condividere facilmente parti di testo, video o immagini, svogendo un ruolo più attivo e collaborativo nella creazione di contenuti e nella diffusione delle conoscenze. Tuttavia, vi è una significativa differenza tra quei contenuti che sono stati direttamente creati dagli utenti e quei contenuti che, invece, sono già esistenti ed in genere protetti dal diritto d'autore, e dei quali è stato fatto semplicemente l'up-load dagli utenti stessi (ndt: il termine up-load significa letteralmente caricare su, ed indica, generalmente, quel processo di trasferimento di uno o più file dal proprio pc ad un pc/server remoto). In uno studio dell'OECD (ndt: OECD sta per Organization for Economic Co-Operation and Development, ovvero l'OCSE: Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico. E' un'associazione intergovernativa che raduna 29 paesi che si proclamano ad economia di mercato ed ha sede a Parigi), i contenuti creati dagli utenti sono stati definiti come "i contenuti messi a disposizione del pubblico su Internet, i quali contengono una certa quantità di sforzo creativo, e vengono creati al di fuori delle pratiche e delle consuetudini professionali"39. 39

Web Collaborativo e contenuti creati dagli utenti, OCSE 2007, pag 9.

24

La direttiva attualmente non contiene una deroga che consenta l'uso di quei contenuti già esistenti e protetti dal diritto d'autore al fine della creazione di contenuti nuovi o di lavori derivati. L'obbligo di specificare il regime giuridico delle opere prima che sia diffusa una trasformazione dei loro contenuti, può essere percepita come un ostacolo all'innovazione, in quanto blocca quelle opere nuove e potenzialmente pregevoli prima che le stesse vengano divulgate. Tuttavia, prima che sia introdotta una qualsiasi deroga per le opere derivate, bisognerebbe porre attenzione a determinare quelle condizioni alle quali possa essere consentita la creazione di un'opera derivata, in modo tale da non creare un conflitto con gli interessi economici dei titolari dei diritti delle opere originali. Vi sono stati degli inviti atti al recepimento di una deroga che ricomprenda quelle creazioni degli utenti tratte da altre opere (ndt: si fa riferimento alle opere derivate). In particolare, l'emendamento Gowers ha caldeggiato l'introduzione di una deroga in favore “di quelle opere, creative, modificative o derivate”40, entro i parametri del test delle tre fasi stabilito dalla Convenzione di Berna. L'emendamento Gowers riconosce che la situazione, così come attualmente si presenta, sarebbe in contrasto con la Direttiva e, pertanto, ne chiede il suo emendamento. L'obiettivo di permettere una tale deroga potrebbe essere quello di favorire utilizzazioni innovative di opere e di stimolare la produzione di valori aggiunti41. Ai sensi della Convenzione di Berna, una trasformazione d'uso deve essere, prima facie, coperta dal diritto di riproduzione42 e dal diritto di adattamento. Una deroga a tali diritti dovrebbe superare il test delle tre fasi. In particolar modo, tale deroga dovrebbe essere quanto più precisa e sorretta da una specifica motivazione ovvero da una giustificazione degli eventuali impieghi d'uso. Dovrà, inoltre, essere limitata a brevi estrapolazioni

40

Raccomandazione 11 La modifica si riferisce chiaramente "all'uso trasformativo" previsto dalla legislazione Statunitense e per esempio ai campionamenti presenti nella musica Hip Hop. Tuttavia, nel diritto statunitense l'uso trasformativo da solo non costituisce una difesa per la violazione del diritto d'autore. Invece, rappresenta una delle condizioni richieste affinché tale utilizzazione venga qualificata come "fair use" di cui alla sezione 107 US Copyright Act. 42 Articolo 9 della Convenzione di Berna. 41

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(limitatamente a breve passaggi, escludendo le citazioni particolarmente significative e peculiari), e, quindi, non violando i diritti di adattamento43. Ai sensi della direttiva, talune deroghe possono prevedere potenzialmente un certo grado di flessibilità in relazione alla libertà d'uso delle opere. Diversamente dalla deroga precedentemente citata, l'articolo 5, (3) (d) consente citazioni “per esempio a fini di critica o di recensione”. Le recensioni e le critiche, pertanto, costituiscono solo alcuni degli esempi di possibili giustificazioni alla citazione di passi di opere protette. Ciò implica che l'articolo 5 (3) (d) può essere adoperato in un vasto campo di applicazione, anche se la citazione deve essere limitata esclusivamente “alla misura richiesta dallo specifico scopo cui è diretta”, ed in conformità ad un “uso equo”. Il “fine specifico” del commento non ha di bisogno dell'analisi complessiva del lavoro stesso. Tuttavia, una più o meno lunga citazione, ad esempio accettabile nel commento di un passo di una determinata opera, può costituire una pratica sleale se la stessa citazione è volta all'unico scopo di citare una passo più ampio ed esteso. Un'altra deroga che consente un certo grado di flessibilità è costituita dall'articolo 5 (3) (k), della Direttiva, che esenta gli utilizzi “ai fini di caricatura, parodia o pastiche”. Anche se queste tipologie di uso non sono specificatamente definite, le stesse permettono agli utenti di riutilizzare elementi di altri lavori al fine di creare nuove opere originali, ovvero di creare delle opere derivate. Problematiche: (24) Vi dovrebbero essere regole più precise con riferimenti agli atti che gli utilizzatori finali potrebbero o non potrebbero fare quando fanno uso di materiali protetti dal diritto d'autore? (25) Vi dovrebbe essere una deroga specifica contenuta nella Direttiva per i contenuti creati dagli utenti?

4 Invito a presentare osservazioni La coesistenza di chiari diritti esclusivi unitamente a specifiche e limitate deroghe, mette in evidenza il problema se l'elenco delle eccezioni ai sensi della direttiva realizzi “un

43

Convenzione di Berna Articolo 12, Diritto di adattamento, una diversa disposizione e altre modifiche.

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giusto equilibrio di diritti e di interessi tra […] le diverse categorie di soggetti: titolari dei diritti ed utenti”44. In prospettiva, una analisi necessita di considerare di se il bilanciamento degli interessi così come previsto dalla direttiva sia ancora in linea con la rapida evoluzione della realtà. Le tecnologie e le pratiche sociali e culturali sfidano e mettono costantemente in crisi il bilanciamento di interessi così come raggiunto nella legge, mentre i nuovi operatori del mercato, come ad esempio i motori di ricerca, cercano di applicare queste modifiche a dei nuovi modelli di business. Anche tali sviluppi, pertanto, sono potenzialmente in grado di trasferire i valori economici tra i diversi soggetti attivi nel contesto on-line e di compromettere quell'equilibrio tra i proprietari diritti dei contenuti digitali e coloro che forniscono tecnologie per navigare in Internet. In questo contesto la presente Carta Verde intende rappresentare i punti di vista di tutti i soggetti interessati con riferimento all'ambito tecnologico ed agli sviluppi giuridici sopra descritti. Le problematiche poste rappresentano solo un aspetto indicativo e tutte le parti interessate hanno la piena facoltà di presentare osservazioni sulle qualunque altra questione trattata in questa Carta Verde. Domande, risposte e commenti, attinenti a tutte o solo ad alcune delle questioni sopra analizzate, devono pervenire al seguente indirizzo entro il 30 novembre 2008: [email protected]. Se i soggetti interessati intendono presentare delle risposte private, è necessario indicare chiaramente quale parte della loro richiesta è riservata e non deve essere pubblicata sul sito web della Commissione. Tutte le altre richieste non chiaramente contrassegnate come confidenziali, potranno essere pubblicate dalla Commissione.

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31° Considerando della Direttiva

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