Goodwill Personal

FONDUL COMERCIAL (GOODWILL) PERSONAL Lect. univ. drd. Marian Covlea Facultatea de Relaţii Economice Internaţionale 1. Definirea şi formele goodwill-ului personal O problemă interesantă o ridică definirea, identificarea, evaluarea şi partajarea goodwill-ului legat de pregătirea, performanţele şi perspectivele profesionale, de personalitatea, reputaţia şi celebritatea (notorietatea) unei persoane, asociat în cadrul unei firme, în situaţia în care un alt asociat ori soţul (sau chiar concubinul) a contribuit la crearea acestui tip de goodwill al celuilalt, iar la retragerea din firmă şi/sau divorţ (separare) asociatul sau soţul/concubinul care se consideră prejudiciat reclamă o parte din valoarea acestui goodwill reflectat în bilanţul firmei. Considerăm că subiectul analizei şi evaluării goodwill-ului personal a devenit de actualitate în economia şi societatea românească din cauza creşterii complexităţii şi diversificării relaţiilor economice şi sociale. Apreciem că această materie interesează în cel mai înalt grad disciplinele de analiză-diagnostic şi evaluare economico-financiară din următoarele motive: -

se referă la unul dintre cele mai importante componente ale grupului de active necorporale (fondul comercial sau goodwill); se regăseşte în bilanţul firmelor şi în consecinţă poate constitui obiectul unor analize, evaluări, revendicări şi/sau partajări în litigii comerciale, civile sau matrimoniale; îndeamnă la o redefinire a filosofiei, valorilor, atitudinilor şi comportamentelor sociale ale asociaţilor unei societăţi comerciale, partenerilor de afaceri şi partenerilor de viaţă (uniţi prin căsătorie sau uniune consensuală1).

Principalele domenii în care se aplică cunoştinţele şi metodele de analiză şi evaluare a fondului comercial personal sunt: -

litigiile între asociaţi privind împărţirea activului net contabil al firmei în caz de retragere a unuia dintre ei sau de lichidare a societăţii; litigiile între firme sau între firme şi persoane fizice ori autorităţi privind afectarea fondului comercial personal; acordurile de neconcurenţă; evaluarea sarcinilor fiscale ale firmei; procedura lichidării judiciare; partajarea averii comune ocazionată de divorţul soţilor sau separarea partenerilor de viaţă.

Abordarea unor probleme ce ţin de definirea, identificarea, evaluarea şi partajarea unor elemente de goodwill personal în situaţia unor partajării bunurilor la divorţul soţilor sau separarea concubinilor se va face în prezenta lucrare în strânsă legătură cu reflectarea acestor elemente patrimoniale revendicate în bilanţurile contabile ale unor societăţi comerciale.

1

Uniune consensuală este un termen ştiinţific mai nou, folosit la noi în dreptul familiei şi statistică ( a se vedea recensământul populaţiei din 2002), sinonim pentru concubinaj.

1

Interesant este că acest din urmă domeniu (divorţul) a impus fondul comercial personal în centrul atenţiei specialiştilor din domeniul analizei şi evaluării economico-financiare şi dreptului, introducându-l (cel puţin prin unele din componentele sale) în bilanţurile firmelor. În general, vom exemplifica în mod detaliat şi extensiv cu fapte, argumente, raţionamente şi soluţii din îndelungata practică a instanţelor americane în materia goodwill-ului personal tocmai pentru a ajuta la înţelegerea mai completă şi mai nuanţată a materiei în discuţie şi pentru a fundamenta şi legitima metodele de evaluare a goodwill-ului personal propuse pentru teoria şi practica economico-financiară şi juridică din România. De altfel, subtilitatea, diversitatea, complexitatea, rafinamentul, înalta ţinută morală şi juridică şi desigur utilitatea socială a argumentaţiilor prin care instanţele americane îşi motivează hotărârile în cazurile de revendicare, evaluare şi partajare a goodwill-ului personal au constituit tot atâtea motivaţii pentru abordarea acestei tematici în lucrarea de faţă. Sperăm ca în acest mod să contribuim la lărgirea cadrului conceptual şi metodologic în materia analizei şi evaluării economico-financiare a activelor necorporale ale firmelor, extinzând aria practicii în acest domeniu, în cazuri de identificare, recunoaştere, evaluare şi divizare a fondului comercial personal în cadrul firmelor, între asociaţi, etc. în cazuri de retragere a asociaţilor din firme, lichidarea firmelor şi împărţirea patrimoniului între asociaţi, etc. cu respectarea regulilor contabile, ale analizei şi evaluării economico-financiare aplicabile recunoaşterii, amortizării, divizării, atribuirii şi evaluării, astfel: -

nu se recunoaşte pentru amortizare decât fondul comercial achiziţionat, a cărui valoare a fost recunoscută de piaţă, nu cel generat intern; pe cât posibil, se încearcă atribuirea valorii fondului comercial unor active corporale, mărinduse astfel valoarea acestora; de două ori pe an, fondul comercial în discuţie se va supune testului de verificare a menţinerii valorii iniţiale (test of impairment), iar dacă se constată scăderea valorii, amortizarea se aplică la noua valoare, mai redusă, astfel constatată; divizarea şi/sau disocierea fondului comercial de alte active se va face, în vederea partajării valorii acestuia, după o atentă şi amănunţită analiză; unde există o piaţă activă, evaluarea se va face la valoarea de piaţă, în caz contrar, la o altă valoare justă.

De asemenea, prin modificările preconizate a fi aduse în România Codului Civil şi Codului Familiei, acest subiect va deveni de actualitate, atât prin recunoaşterea uniunii consensuale (concubinajului) şi asimilarea acestuia căsătoriei (cu drepturi şi obligaţii morale şi patrimoniale reciproce între parteneri, după o anumită perioadă de convieţuire neîntreruptă, de exemplu 6 luni), cît şi prin sofisticarea argumentaţiilor în definirea, individualizarea, evaluarea şi divizarea tuturor contribuţiilor şi eforturilor partenerilor, evaluabile în bani, din timpul convieţuirii. Multe asemenea litigii patrimoniale între soţi sau concubini urmează cronologic unor litigii între asociaţii unor societăţi comerciale, sau invers. Litigii în legătură cu probleme legate de goodwill-ul personal se prezintă în mod curent în Statele Unite în faţa instanţelor spre dreaptă soluţionare de peste 20 de ani. Goodwill-ul personal reprezintă acea parte din activele nete necorporale neidentificabile individual (fond comercial sau goodwill) dar asociate cu o anumită persoană din cadrul firmei (patron, administrator, salariat).2 Deşi pare o problemă legată strict de o persoană, cel mult de un cuplu aflat în divorţ, acest goodwill profesional şi personal interesează şi pe cei care se ocupă de analizadiagnostic şi evaluarea economico-financiară a firmelor, afacerilor şi activelor, în situaţia în care acest 2

R. James Alerding: Valuation of Personal Goodwill, American Academy of Matrimonial Lawyers – 2003 Meeting, www.aaml.org/articles

2

goodwill se valorifică de către deţinătorul său în cadrul unei activităţi bine remunerate sau al unei afaceri profitabile şi foarte intim legată de personalitatea şi activitatea lui curentă (expert-consultant cu cabinet de expertiză şi consultanţă, avocat, medic chirurg sau psihiatru cu cabinet propriu, manager al unei societăţi comerciale în care este şi asociat, artist profesionist, etc.), adică în situaţia în care acest goodwill personal este decisiv, face diferenţa în activitatea unei persoane sau firme, reprezintă factorul principal de succes în afacere, adică fără el rezultatele activităţii nu ar fi nici pe departe aceleaşi. Instanţele sunt nevoite să rezolve asemenea speţe parcurgînd trei etape: -

delimitarea proprietăţii (averii) totale a părţilor aflate în separare judiciară, indiferent de tipul şi valoarea componentelor averii, de titular şi de perioada de dobândire (înainte sau în timpul convieţuirii); stabilirea valorii averii partajabile; partajarea (divizarea) averii între foştii soţi sau concubini.

Aceste cazuri au creat multă confuzie şi au dat multă bătaie de cap instanţelor de judecată care au primit asemenea speţe spre rezolvare, deoarece legea nu defineşte clar ce poate să compună o avere comună, şi cu atît mai mult nu defineşte clar elementele imateriale, cum ar fi goodwill-ul uneia dintre persoanele aflate în divorţ, şi există diferenţe de reglementare şi interpretare (nu există o practică unitară) în state diferite de pe teritoriul SUA. Problema goodwill-ului personal se pune pentru trei tipuri de componente ale acestuia: 1. diplome, certificate, brevete şi licenţe profesionale, atestînd domeniul şi nivelul de pregătire şi calificare profesională; 2. goodwill-ul profesional şi reputaţional; 3. Celebrity Goodwill (goodwill-ul legat de celebritatea şi notorietatea unei persoane), în special în situaţia în care goodwill-ul a fost creat în timpul convieţuirii iar partenerul de viaţă a contribuit la crearea acestui goodwill, în oricare din formele de mai sus. 1. Diplomele, certificatele, brevetele şi licenţele profesionale: în cazul lor, apreciem că acestea ar trebui analizate din punctul de vedere al titularului costurilor de obţinere a acestora (firma, persoana în cauză sau altă persoană fizică sau juridică), în funcţie de care se stabileşte înscrierea în bilanţ, evaluarea şi partajarea valorii acestora. În majoritatea statelor americane, acestea nu sunt considerate de instanţe partajabile ca proprietate comună a soţilor. Totuşi, în anul 1985 în statul New York s-a dat o sentinţă prin care acest tip de goodwill achiziţionat în timpul căsătoriei a fost partajat, şi de atunci această sentinţă a fost luată ca bază de inspiraţie, ca izvor de drept şi de instanţe din alte state americane (conform principiilor şi practicii dreptului cutumiar). În speţa respectivă (O’Brien versus O’Brien), s-a reţinut că soţul a urmat în timpul căsătoriei facultatea de medicină (obţinînd diploma de licenţă) şi stagiul de rezidenţiat (obţinînd şi licenţa de liberă practică), cheltuielile sale fiind suportate în proporţie de 76% de către soţia care lucra ca profesoară, şi care a ratat astfel şi diverse ocazii de a avansa pe scara gradelor didactice şi/sau de a accede la slujbe mai bune. Decizia primei instanţe (dna. O’Brien a primit 40% din valoarea licenţei de liberă practică medicală a soţului, adică 188.000 USD) a fost confirmată şi de instanţa de apel. Motivaţia instanţelor a fost că, printre altele, căsătoria este şi un parteneriat economic, în care fiecare soţ contribuie în felul său, contribuţia sa putînd fi evaluată în bani, iar la desfacerea căsătoriei, averea 3

astfel rezultată este normal să fie împărţită echitabil. Pe de altă parte, potenţialul productiv (de generare venituri în viitor) în profesiune al dlui. O’Brien a fost dezvoltat simţitor şi prin eforturile soţiei. Totuşi, instanţa nu a fost de acord cu acordarea unei rente soţiei pe temeiul realizării unor venituri viitoare de către soţ pe baza licenţei de liberă practică, argumentînd că: -

aceasta ar contraveni principiului parteneriatului economic al căsniciei; ar perpetua o dependenţă economică nedorită, a fostei soţii faţă de fostul ei soţ, şi/sau invers; plata rentei ar înceta oricum cănd soţia s-ar recăsători, primirea rentei şi apoi sistarea acesteia împiedicănd-o de fapt să se stabilizeze economic mai repede prin mijloace proprii.

Observăm că instanţa a pronunţat o soluţie fundamentată pe abordarea pe bază de active (costurile de obţinere a licenţei) mai curînd decît pe bază de capitalizarea venitului, deşi, într-o opinie separată (minoritară în cadrul completului de judecată), unul dintre judecători a argumentat că, deoarece partajul este definitiv, el nemaiputănd fi modificat ulterior, soţia ar fi privată de beneficiile viitoare tot mai mari ale activităţii profesionale a soţului, mai ales că acesta se afla de-abia la începutul carierei. Ceilalţi au argumentat însă că o sarcină financiară prea grea l-ar fi demobilizat (descurajat) pe dr. O’Brien să caute să cîştige mai mult, să se perfecţioneze, să devină mai productiv, ceea ce de fapt i-ar fi afectat pe amîndoi foştii soţi, şi nu acesta este spiritul şi scopul hotărârii instanţei respective. Totuşi, soluţiile instanţelor nu sunt unitare: într-un alt caz (Savasta versus Savasta), o altă instanţă din statul New York a acordat soţiei o compensaţie calculată astfel: 10% din diferenţa de cîştiguri ale soţului (de la liber practician la rezident), actualizată ţinînd cont de speranţa medie de viaţă (conform statisticilor) şi înmulţită cu 25,6 ani. În alte state (de exemplu, Maryland) instanţele au respins în mod hotărât cererile de introducere în masa partajabilă a licenţelor profesionale ale unuia dintre soţi. 2. Goodwill-ul profesional şi reputaţional : cazurile în care s-a cerut instanţelor americane luarea în considerare ca element al averii comune a soţilor goodwill-ul unuia dintre ei şi partajarea acestui goodwill a divizat lumea evaluatorilor şi instanţelor americane în trei tabere, corespunzător celor trei tipuri de soluţii propuse şi/sau pronunţate: -

cele mai multe au considerat acest goodwill profesional şi reputaţional ca un bun comun al soţilor şi deci partajabil la divorţ; alte instanţe îl consideră o valoare personală, individuală şi deci nedivizibilă între soţi; al treilea grup de instanţe aplică o analiză de la caz la caz, preferînd să-l sub-împartă în două categorii: goodwill profesional şi goodwill reputaţional.

Goodwill-ul profesional este considerat independent de persoana în sine, de reputaţia acesteia, aparţinînd firmei (şi fiind înscris în bilanţul acesteia) în lipsa persoanei respective – deci separabil de aceasta, fiind astfel supus partajului între soţi. Goodwill-ul reputaţional, dimpotrivă, este inseparabil de persoana respectivă, necesitând eforturi permanente din partea acesteia pentru crearea, întreţinerea şi dezvoltarea lui. Deoarece instanţele dau soluţii de stabilire a unei rente corespunzătoare pentru celălalt soţ, introducerea goodwill-ului reputaţional în masa partajabilă i-ar oferi acestuia un dublu avantaj (o sumă provenită din partaj şi o rentă ulterioară). În cazul Dugan versus Dugan, Curţii Suprem a statului New Jersey i s-a cerut să admită ca bun comun şi să-l supună partajului goodwill-ul afacerii dlui. Dugan, care avea o firmă de avocatură în care era asociat unic, şi în care soţia sa lucrase ca secretară. Ea solicita aceasta argumentînd că a contribuit, 4

prin activitatea (priceperea şi conduita) ei la creşterea goodwill-ului firmei, mai ales că în timpul cât lucrase ca secretară terminase şi colegiul de specialitate. Instanţa a admis această cerere a dnei. Dugan. Argumentul a fost că a avut studii de specialitate, pentru că în alte cazuri, de data aceasta în Maryland (Prahinski versus Prahinski) instanţa a reţinut că persoanele fără studii juridice nu pot contribui la creşterea goodwill-ului unei firme de avocatură. Într-un caz de liberă practică în stomatologie (Hollander versus Hollander), instanţa din Maryland a reţinut că respectivul cabinet dispunea de un goodwill profesional separabil de personalitatea medicului dentist respectiv, de reputaţia lui, cum ar fi echipament foarte performant, liste de clienţi, evidenţe (fişe) ale cazurilor tratate, etc. şi a calculat acest goodwill prin diferenţă între valoarea totală a firmei şi valoarea activelor corporale (imobilizate şi circulante), supunîndu-l partajului între soţi. În alt caz, aceeaşi instanţă din New Jersey nu a considerat licenţa de liberă practică a unui medic ca element al averii comune a soţilor (soţia nu participase în nici un fel la finanţarea studiilor soţului), iar instanţa a argumentat că o licenţă de practică medicală este doar o posibilitate, nu o certitudine pentru viitoare cîştiguri, deoarece foarte mulţi factori pot interveni şi influenţa această posibilitate, într-un sens sau altul. Într-un caz supus judecării în District of Columbia (McDiarmid versus McDiarmid), instanţa a hotărît că nu există goodwill atribuibil partenerilor într-o firmă de avocatură constituită pe baza unui contract de parteneriat (partnership, similar societăţii civile sau asocierii în participaţiune în România) deoarece la data divorţului contractul de parteneriat nu prevedea posibilitatea recunoaşterii goodwillului personal şi pe această bază nici primirea vreunei compensaţii băneşti la retragerea din firmă a asociatului respectiv. 3. Celebrity Goodwill este considerat un bun comun al soţilor şi ca atare supus distribuirii echitabile prin partaj în caz de divorţ în special în jurisprudenţa statelor New York şi New Jersey, indiferent dacă este urmarea unor investiţii sau nu. Este definit (evaluat) ca un surplus de venituri, peste media altor oameni de acelaşi sex, vîrstă, pregătire şi care muncesc acelaşi număr de ore zilnic. Este datorat talentului, aspectului fizic, charismei, magnetismului, farmecului personal, altor caracteristici personale. Cota soţului ne-celebru la împărţirea acestui activ necorporal va ţine seama de contribuţia acestuia la succesul carierei soţului celebru, de sacrificiile făcute, de durata căsătoriei, etc. Totuşi, există riscul de a face confuzie între creşterea reală a veniturilor persoanei în timpul căsătoriei pe baza goodwill-ului său de celebritate (notorietate) şi creşterea posibilă din viitor, după divorţ. Practica a arătat (Berenson versus Golub) că în timpul căsătoriei actriţa Marissa Berenson a cîştigat mulţi bani, după divorţ cîştigurile sale au scăzut, deşi ea îşî atribuia veniturile ridicate din timpul căsătoriei propriei sale celebrităţi. În realitate, s-a constatat ulterior că soţul avocat (Richard Golub) contribuise şi el la creşterea celebrităţii dnei. Berenson, influenţase pozitiv primirea unor roluri bune de către aceasta şi pe această bază, contribuise la creşterea spectaculoasă a celebrităţii şi veniturilor ei. Iată de ce o analiză incompletă, pripită, poate genera mari nedreptăţi urmare partajului nefundamentat corespunzător: în situaţia de mai sus, dra. Berenson putea fi pusă să plătească o rentă pentru venituri pe care nu le-a mai realizat după divorţ. Trebuie ţinut seama că în domeniul artistic succesul poate fi foarte volatil, nu durează o veşnicie, vine şi pleacă atunci cînd vrea el, nu poate fi planificat.

5

De asemenea, există riscul ca soluţia partajării goodwill-ului de celebritate poate duce la inundarea instanţele cu cereri din partea soţilor/soţiilor care doresc să împartă acest element imaterial al soţiilor/soţilor lor! Există de asemenea unele componente specifice ale goodwill-ului de celebritate (dreptul la remunerarea folosirii imaginii unei vedete, veniturile ulterioare divorţului provenite din contracte de publicitate încheiate înainte de divorţ, etc.) care se pot analiza separat în acest cadru.3 Celebrity Goodwill poate fi luat în considerare şi evaluat pe baza următorilor factori: -

durata şi extinderea (specializarea) carierei profesionale; natura şi trendul cîştigurilor; aspectele (condiţiile şi termenii) financiare ale contractelor şi aranjamentelor.

Pot fi luate în considerare, după o atentă analiză a circumstanţelor, perioadelor şi condiţiilor specifice cazului, mai multe metode de evaluare a goodwill-ului de celebritate: -

surplusul (excesul) absolut net de cîştiguri; capitalizarea veniturilor; capitalizarea profiturilor; multipli de venit brut sau profit net (o metodă rapidă de evaluare).4

Pentru fiecare din aceste metode de evaluare există argumente logice, morale, practice şi economice, dar fiecare din aceste metode ridică probleme şi pentru fiecare există contra-argumente, de aceea este necesară elaborarea unor reguli şi standarde unitare şi în acest domeniu. 2. Importanţa socială şi economică a goodwill-ului personal. Situaţia actuală în România: sinteza rezultatelor unei cercetări5 Cercetarea tip Focus Grup desfăşurată cu specialişti şi practicieni din mediul judiciar românesc a urmărit clarificarea aspectelor principale legate de reglementarea materiei fondului comercial personal în România şi aspectele întâlnite în activitatea practică, discuţiile şi dezbaterile fiind centrate pe câteva teme principale: 1. Aprecierea din punct de vedere moral şi juridic a aducerii în discuţie a problemei fondului comercial personal în domeniul dreptului comercial, civil şi al familiei, în societatea românească contemporană în general; 2. Cum este reflectat fondul comercial personal în legislaţia civilă, comercială şi a familiei din România? 3. Care este practica judiciară generală în domeniul revendicării şi partajării goodwill-ului personal şi altor drepturi? Exemplificări din practica judiciară (jurisprudenţă) cuprinzând cazuri celebre de divorţ în care ar fi fost cazul să se evalueze şi să se partajeze goodwill personal.

3

O listă exemplificativă (nu exhaustivă) a acestor active, drepturi şi creanţe identificabile, evaluabile şi partajabile poate fi consultată în Anexa nr. 1. 4 Despre metodele rapide de evaluare, rugăm cercetaţi articolul autorului din Analele Facultăţii de Finanţe, Bănci şi Contabilitate din cadrul Universităţii Creştine „Dimitrie Cantemir” pe anul 2006, precum şi secţiunea autorului de pe website-ul UCDC (http://www.ucdc.info/cd/cd_profil.php?cid=1064). 5 Focus Grup din 14 februarie 2007, ale cărui metodologie şi tematică sunt prezentate în Anexa nr. 2.

6

4. Care este sediul materiei pentru justificarea identificării, evaluării şi partajării fondului comercial personal în caz de retragere din societate, de lichidare a societăţii, divorţ sau separare a partenerilor de viaţă ori în situaţia altor litigii patrimoniale? 5. Aprecierea volumului şi calităţii informaţiilor economico-financiare din publicaţiile de specialitate adresate avocaţilor, procurorilor şi judecătorilor în materia activelor necorporale, şi în special a fondului comercial personal; 6. Ce modificări vor fi aduse legislaţiei româneşti în această materie în perioada următoare, în contextul integrării României în Uniunea Europeană? Rezultatele acestei cercetări sunt foarte semnificative şi valoroase pentru tema noastră, ele demonstrând fără putinţă de tăgadă atât necesitatea imperioasă a identificării, evaluării şi partajării good-will-ului personal în România, cât şi lipsa unei reglementări şi practici în acest domeniu. Iată ce a rezultat din această dezbatere: 1. Abordarea şi dezvoltarea acestui subiect sunt necesare şi profitabile, fiind impuse de evoluţia şi creşterea complexităţii relaţiilor sociale (inter-umane, economice, comerciale, juridice, etc.) în societatea românească, de apariţia unor noi elemente patrimoniale în activitatea economico-financiară, de afaceri şi în averile firmelor şi persoanelor (o listă exemplificativă, nu exhaustivă, dar impresionantă, este prezentată în Anexa nr. 1 a acestei lucrări), de nevoia stringentă de a aplica în practică principiile şi normele de moralitate (în privinţa căsătoriilor din interes, de exemplu, cu atât mai mult că în legislaţia românească nu este şi nu va fi reglementată în viitorul apropiat instituţia contractului pre-nupţial), etică şi echitate economico-patrimonială (evitarea nedreptăţilor sau chiar a înşelăciunilor în evaluarea şi împărţirea averii între asociaţii unei societăţi comerciale, precum şi între soţi sau concubini)6 şi rigoare juridică (aplicarea legii în toate situaţiile, fără refuz de competenţă din partea instanţelor, chiar dacă legea este lacunară sau neclară7, inclusiv în materia fondului comercial personal). 2. Legea românească este într-adevăr lacunară şi neclară în materia goodwill-ului personal, indiferent de ramura de drept, dar nu poate interzice invocarea, evaluarea şi solicitarea drepturilor legate de acesta de către persoanele care se cred îndreptăţite, conform principiului că este permis tot ce nu este în mod expres interzis de lege. De aceea, practicienii dreptului sunt obligaţi să facă apel la prevederile dreptului comun în instrumentarea, interpretarea şi judecarea cauzelor legate de goodwill-ul personal, dacă este cazul, cum ar fi: dreptul societăţilor comerciale (evaluarea şi regimul aporturilor la capitalul social, partajarea activului net contabil între asociaţi), dreptul familiei (partajul bunurilor comune ale soţilor la divorţ), dreptul civil (materia îmbogăţirii fără justă cauză), etc. Dar a fost cazul până în prezent? 3. Practica juridică de până acum ne arată că nu s-au înregistrat cereri pentru judecarea unor asemenea cauze, chiar dacă probabil că situaţia o impunea, aşa cum a fost cazul celebrului divorţ al fotbalistului Adrian Mutu de Alexandra Dinu în 2003. Astfel, cei doi soţi au împărţit casele, maşinile şi sumele de bani dobândite în timpul căsniciei: Alexandra a primit casa din Bucureşti, un autoturism BMW şi o pensie alimentară de 2.500 euro pe lună, bani necesari pentru întreţinerea micuţului Mario, şi o sumă de 500.000 euro cu titlu de asigurări de viaţă pentru copil şi cele privind plata studiilor acestuia ;8 nici o vorbă, nici o referire, nici o solicitare privind goodwill-ul personal dezvoltat în comun în timpul căsătoriei, drepturile viitoare din contractele de joc, de publicitate, etc. ale lui Adrian 6

Sau, ca să fim în acord cu juristconsulţii romani: echitate, echilibru, risc, echivalenţă, morală (citaţi de P.C. Vlachide, 1994, pagina 182, atunci când se referă la îmbogăţirea fără justă cauză). 7 „Art. 3. Judecãtorul care va refuza de a judeca, sub cuvânt cã legea nu prevede, sau cã este întunecatã sau neîndestulãtoare, va putea fi urmãrit ca culpabil de denegare de dreptate” (Codul Civil al României). Aceasta este o prevedere legală cu valoare de principiu juridic pentru toate ramurile de drept şi pentru toate instanţele. 8 Conform declaraţiilor părţilor şi avocaţilor lor, în ziarul „Adevărul” din 27.06.2003, articol de A. Mărgărit şi Iulius Cezar.

7

Mutu sau de participare la realizarea de reclame, spectacole, etc. ale Alexandrei Mutu, de tipul celor exemplificate în Anexa nr. 1. 4. Sediul materiei (temeiul legal) pentru abordarea tuturor litigiilor patrimoniale privind identificarea, revendicarea şi partajarea goodwill-ului personal îl constituie Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 modificată, completată şi republicată, legislaţia financiar-contabilă (şi în special Legea contabilităţii nr. 82/1991 modificată, completată şi republicată şi OMFP nr. 1752/2005 cuprinzând normele contabile conforme cu reglementările europene), Codul Familiei, Codul Civil şi Codul Comercial, iar în ceea ce priveşte modul său de evaluare, ne putem ghida după Standardele Internaţionale de Evaluare (IVS) şi practica din alte ţări (în special SUA). Temeiul legal al revendicării şi răspunderii este foarte important, pentru că el poate determina metoda de evaluare: de exemplu, dacă pe baza legislaţiei româneaşti actuale se admite că temeiul despăgubirii soţului pentru contribuţia sa la obţinerea unor diplome şi certificate profesionale de către celălalt soţ este îmbogăţirea fără just temei a acestuia din urmă, atunci metoda de evaluare nu poate fi decât bazată pe costuri pentru a-l dezdăuna pe soţul păgubit pentru cheltuielile făcute.9 Într-adevăr, ştiind că prin căsătorie se instituie comunitatea de bunuri dar nu şi unificarea patrimoniilor celor doi soţi, şi chiar dacă unul din soţi i-a plătit cursurile profesionale ale celuilalt din salariul său,10 ca urmare a creării dezechilibrului patrimonial prin mărirea unui patrimoniu în detrimentul altuia, se naşte un raport juridic obligaţional în temeiul căruia, cel al cărui patrimoniu s-a mărit devine debitorul obligaţiei de restituire către cel care, în mod corespunzător, şi-a micşorat patrimoniul şi care devine, la rândul său, creditor al aceleiaşi obligaţii. Obligaţia de restituire are o dublă limită: -

Cel care şi-a mărit patrimoniul nu poate fi obligat să restituie decât în măsura creşterii patrimoniului său; Cel care şi-a micşorat patrimoniul nu poate pretinde mai mult decât diminuarea patrimoniului său, căci astfel s-ar îmbogăţi el fără temei legitim.

Sau, cum s-a precizat în mod constant în practica judecătorească, corecta aplicare a principiului îmbogăţirii fără just temei impune ca obligaţia de restituire a pârâtului să nu depăşească îmbogăţirea lui efectivă, iar indisolubil legat de aceasta, să nu depăşească valoarea cu care a fost micşorat patrimonial reclamantului. În concluzie, în situaţia contribuţiei unui soţ la obţinerea unor diplome şi certificate profesionale de către celălalt soţ, prin achitarea taxelor şi celorlalte cheltuieli de şcolarizare din veniturile sale proprii, avem de-a face cu o îmbogăţire fără just temei a soţului beneficiar al cheltuielilor de şcolarizare, fapt ce conduce în mod obligatoriu la evaluarea acestui tip de goodwill personal prin metoda costurilor obţinerii sale. Pentru alte forme ale goodwill-ului personal se pot stabili alte temeiuri ale obligaţiei şi deci alte forme de evaluare, după cum se va arăta mai departe. 9

Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu: 2002, pagina 76; a se vedea în acelaşi sens şi C. Stătescu, C. Bârsan: 1993, pagina 110. 10 Sau poate tocmai de aceea: salariul este considerat bun comun în măsura în care este folosit la efectuarea unor cheltuieli de interes comun, şi bun propriu în măsura în care este utilizat pentru efectuarea unor cheltuieli cu scop personal. În orice caz, operează prezumţia de mandat tacit acordat de celălalt soţ pentru efectuarea cheltuielilor, chiar şi a celor pentru achiziţionarea unor bunuri proprii sau pentru satisfacerea unor interese personale. Aici avem de-a face însă cu cheltuieli nu în scop comun sau personal, ci în interesul celuilat soţ. Aparent creşterea gradului de calificare al celuilalt soţ se face în interesul familiei, dar cu condiţia ca acesta să nu divorţeze.

8

În situaţia în care totuşi legislaţia pare insuficientă pentru că nu abordează în mod explicit materia goodwill-ului personal, există două posibilităţi alternative: -

-

Se aplică legea aşa cum este în prezent, care nu face referire la goodwill-ul personal, dar acesta va fi asimilat ca regim “goodwill-ului societăţii comerciale” din dreptul financiar-contabil sau celorlalte “bunuri, drepturi, creanţe, obligaţii” din dreptul familiei, dreptul civil şi dreptul comercial, pe baza principiilor generale ale dreptului, prin asimilare şi identitate de raţiune, după cum am arătat la punctul 2 de mai sus; sau: Se vor face şi se vor susţine propuneri argumentate de modificare şi adaptare a legislaţiei, atât a celei financiar-contabile, cât şi a celei a familiei, pentru prevederea activelor de natura goodwillului personal (în diferitele sale forme) între activele bilanţiere ale firmelor şi în patrimoniile (comune sau proprii) ale soţilor sau concubinilor, după caz.

5. Literatura de specialitate în domeniul juridic (cărţi, manuale, tratate, articole în revistele de specialitate, etc.), care se adresează teoreticienilor şi practicienilor dreptului nu tratează în nici un fel problema goodwill-ului personal. De altfel, chiar literatura de specialitate de cel mai înalt nivel şi actualitate din ţara noastră în domeniul evaluării economico-financiare tratează de foarte puţin timp şi destul de sumar acest subiect.11 6. Experţii şi practicienii dreptului consideră că, odată cu integrarea României în Uniunea Europeană, se vor aduce unele modificări legislaţiei româneşti privind familia, care se vor referi în principal la : -

recunoaşterea legală a uniunii consensuale (concubinajului) şi asimilarea acesteia căsătoriei în sensul producerii de efecte patrimoniale, cu condiţia convieţuirii neîntrerupte de către cei doi parteneri a unei perioade minime de timp (de exemplu, 6 luni); (posibil) recunoaşterea căsătoriei şi a uniunii consensuale între persoane de acelaşi sex (aşa cum se întâmplă în Marea Britanie, Spania şi Olanda din cadrul Uniunii Europene, şi în unele state americane).

Nu apare ca posibilă introducerea în legislaţia Uniunii Europeane (şi implicit, a României) a recunoaşterii instituţiei contractului prenupţial între partenerii de viaţă. Cu alte cuvinte, natura căsătoriei nu se va modifica, adăugându-i-se şi dimensiuni şi conotaţii contractuale, aşa cum se întâmplă în SUA. Iată de ce este de datoria noastră să adâncim acest subiect al goodwill-ului personal, să-l definim şi să contribuim la evaluarea lui cât mai exactă, supunându-l judecăţii specialiştilor teoreticieni şi practicieni din domeniul economiei şi dreptului, pentru identificarea şi nuanţarea formelor sub care se prezintă şi mai ales pentru rafinarea temeiurilor şi argumentaţiilor revendicării, evaluării şi partajării acestuia. Anexa nr. 1 Lista elementelor patrimoniale de natura activelor necorporale personale, drepturilor şi creanţelor, cu relevanţă în bilanţurile firmelor şi în averile personale, care pot fi identificate, evaluare şi partajate între asociaţii societăţilor comerciale şi/sau soţi, ori reclamate pe temeiul îmbogăţirii fără justă cauză, al răspunderii delictuale sau contractuale, etc.: 11

Stan, Sorin V.; Anghel, Ion; Gruzsniczki, Veronica: 2006, paginile 185 – 186 şi 194 – 2002.

9

-

Goodwill personal (diplome, brevete, certificate, licenţe, contracte de neconcurenţă; goodwill profesional şi reputaţional; celebrity goodwill). Participaţii la capitalul social al unor societăţi comerciale; Drepturi preferenţiale de achiziţionare de acţiuni (Stock Options); Plăţi ulterioare pentru concedii neefectuate; Drepturi de proprietate intelectuală (drepturi de autor: invenţii, inovaţii, baze de date, programe de calculator, mărci, branduri, schiţe şi planuri arhitecturale, creaţii de design, etc.); Drepturi din comercializarea unor licenţe transferabile (de transmisii radio, de pescuit, etc.); Valoarea unor colecţii de hobby (timbre, ceasuri, automobile, etc.); Creanţe diverse (împrumuturi acordate); Chirii deductibile la impozit din închirierea terenurilor şi clădirilor proprii către firmă şi deprecieri ale activelor închiriate care majorează cheltuielile fără ieşire de numerar; Împrumuturi de la firme transformate în diverse compensaţii şi forme de remunerare; Drepturi din contracte de asociaţiune în participaţiune; Drepturi din donarea de spermă sau ovule; Venituri nedeclarate (creşterea ilegală a cheltuielilor prin mecanismul preţurilor de transfer şi astfel reducerea ilegală a profiturilor; cheltuieli cu plăţi confidenţiale pentru persoane controlate de persoana în cauză; venituri din afaceri desfăşurate cu firme din paradisurile fiscale, etc.); Profituri reportate nedistribuite; Dividende viitoare cuvenite; Dobânzi din depozite bancare, obligaţiuni, titluri de stat; Drepturi din contracte de asigurare; Drepturi de securitate socială (ajutoare de şomaj; planuri de pensii; pensii suplimentare – private, de la biserici; alocaţii; ajutoare sociale, etc.); Drepturi din contracte de publicitate, de imagine, spectacole şi creaţii artistice (creaţii literare, muzică, dans, pantomimă, filme, pictură, sculptură, grafică, prime/bonusuri; etc.); Taxe şi impozite achitate în plus şi rambursate; Premii şi câştiguri în bani, obiecte, credit-cards, reduceri, drept de credit faţă de cumpărarea cu bani gheaţă, cupoane valorice, excursii, mile de zbor, etc. câştigate drept premiu de la sisteme loto, agenţii de pariuri, bănci, tombole, magazine, agenţii de turism, companii aeriene, etc.; Câştigurile viitoare din investiţii imobiliare; Drepturi generate de active disipate (înstrăinate); Drepturi cuvenite din modificarea legilor; Cadouri, transferuri, cheltuieli făcute din fonduri comune în favoarea terţilor; Alte drepturi şi active ascunse, invizibile, unice, exotice (rare), nedeclarate, înstrăinate, subevaluate.

Anexa nr. 2 Metodologia şi tematica activităţii de cercetare tip Focus Grup în mediul judiciar privind goodwill-ul personal Cercetarea a avut loc în ziua de miercuri 14 februarie 2007, între orele 16 – 19 la sediul firmei « C&C Management Consulting SRL » Bucureşti. Pentru această cercetare tip Focus Grup s-a utilizat următoarea metodologie: au luat parte 11 invitaţi din mediul judiciar (avocaţi, arbitri comerciali, judecători, procurori), discuţia având drept ghid de desfăşurare următoarele teme centrale:

10

-

Cum apreciaţi din punct de vedere moral şi juridic aducerea în discuţie a problemei fondului comercial personal în domeniul dreptului comercial, civil şi al familiei, în societatea românească contemporană în general? Cum este reflectat fondul comercial personal în legislaţia civilă, comercială şi a familiei din România? Care este sediul materiei pentru justificarea identificării, evaluării şi partajării fondului comercial personal în caz de retragere din societate, de lichidare a societăţii, divorţ sau separare a partenerilor de viaţă ori în situaţia altor litigii patrimoniale? Cum apreciaţi volumul şi calitatea informaţiilor economico-financiare din publicaţiile de specialitate adresate avocaţilor, procurorilor şi judecătorilor în materia activelor necorporale, şi în special a fondului comercial personal? Care este practica judiciară generală în domeniul revendicării şi partajării goodwill-ului personal şi altor drepturi? Exemplificaţi cu practică judiciară (jurisprudenţă) cuprinzând cazuri celebre de divorţ în care ar fi fost cazul să se evalueze şi să se partajeze goodwill personal. Ce modificări preconizaţi că vor fi aduse legislaţiei româneşti în această materie în perioada următoare, în contextul integrării României în Uniunea Europeană?

Bibliografie 1. 2. 3. 4.

Alerding, R. James: Valuation of Personal Goodwill, www.aaml.org/, 2003; Alerding, R. James: Estimating the value of personal goodwill, www.aaml.org/, 2003; Alerding, R. James; Karam, Yassim: Bobrow Decision Flawed, www.aaml.org/, 2003; Alerding, R. James; Karam, Yassim: Personal Goodwill – The New Frontier, www.aaml.org/, 2003; 5. Asociaţia Naţională a Evaluatorilor din România: Colecţia Buletinul informativ 1996 – 2006; 6. Bănacu, Cristian Silviu: Active necorporale, proprietate intelectuală, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005; 7. Beleiu, Gheorghe; Nicolae, Marian; Truşcă, Petrică: Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a V-a revăzută şi adăugită, Casa de editură şi presă Şansa, Bucureşti, 1998; 8. Cosmovici, Paul Mircea: Drept civil. Drepturi reale. Obligaţii. Legislaţie, Editura All, Bucureşti, 1994; 9. Davis, Joslin; Biggs, Loretta C.: Standards of Value for Professional Practices and Closely Held Businesses, www.aaml.org/, 2005; 10. Feleagă, Nicolae; Feleagă, Liliana: Controverse privind politicile de evaluare, depreciere şi contabilizare a fondului comercial, în revista Economie teoretică şi aplicată nr. 6 (501)/2006; 11. Filipescu, Ion P.; Filipescu, Ion I.: Tratat de dreptul familiei (ediţia a VII-a), Editura All, Bucureşti, 2002; 12. Florescu, Constantin; Mâlcomete, Petre; Pop, Nicolae Al. (coordonatori): Marketing. Dicţionar explicativ, Editura Economică, Bucureşti, 2003; 13. Friedman, Thomas L.: The Exhausting Race for Ideas, numărul special al revistei Newsweek dedicat Revoluţiei cunoaşterii (The Knowledge Revolution), decembrie 2005 – februarie 2006, pagina 10; 14. Gates, Bill: The New Road Ahead, numărul special al revistei Newsweek dedicat Revoluţiei cunoaşterii, decembrie 2005 – februarie 2006, pagina 100; 15. Gladwell, Malcolm: Punctul critic. Cum lucruri mici pot provoca schimbări de proporţii, Editura Andreco Educational, Bucureşti, 2004; 16. Gogoneaţă, Basarab: Economia riscului şi incertitudinii, Editura Economică, Bucureşti, 2004; 17. Haig, Matt: Brand Royalty – How the World’s Top 100 Brands Thrive & Survive, Editura Kogan Page Ltd., Londra, 2004; 11

18. International Accounting Standards Board: Standarde Internaţionale de Raportare Financiară - IFRS, Editura CECCAR, Bucureşti, 2006; 19. International Accounting Standards Board: International Financial Reporting Standards IFRS, Editura IASB, Londra, 2006; 20. International Valuation Standards Committee: Standarde Internaţionale de evaluare (ediţia a VII-a), Editura ANEVAR, Bucureşti, 2005; 21. Ionaşcu, Ion: Dinamica doctrinelor contabilităţii contemporane, editura Economică, Bucureşti, 2003; 22. Işfănescu, Aurel; Robu, Vasile; Anghel, Ion: Evaluarea întreprinderii, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2001; 23. Işfănescu, Aurel; Robu, Vasile; Anghel, Ion; Tuţu, Anca: Evaluarea întreprinderii, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 1999; 24. Kotler, Philip; Armstrong, Gary: Principiile marketingului, ediţia a II-a, Editura Teora, Bucureşti, 2003; 25. Levitt, Steven D.; Dubner, Stephen J.: Freakonomics – A Rogue Economist Explores the Hidden Side of Everything, Editura Penguin Books Ltd., Londra, 2005; 26. Mason, Miriam E.; Cohen, Michael S.: From a Matrimonial Lawyer’s Perspective – The Ten (and a few more) Most Frequent Errors Made by Business Appraisers, www.aaml.org/, 2000; 27. Needles Jr., Belverd E.; Anderson, Henry R.; Caldwell, James C.: Principiile de bază ale contabilităţii (ediţia a cincea), Editura ARC, Chişinău - Republica Moldova, 2001; 28. Smith Linton, Heather: Business Valuation. Proven Methods to Easily Determine the True Value of Your Business (Evaluarea afacerii. Metode verificate pentru determinarea rapidă a valorii adevărate a afacerii dumneavoastră), Editura Adams Media / F + W Publications Company, Avon, Massachussetts - USA, 2004; 29. Stan, Sorin V.; Anghel, Ion; Gruzsniczki, Veronica: Capitalul intelectual al întreprinderii. Evaluarea proprietăţii intelectuale şi a altor active necorporale, Editura IROVAL Bucureşti şi Editura Universităţii „Petru Maior” Târgu Mureş, 2006; 30. Stan, Sorin V. (coordonator): Evaluarea întreprinderii, Editura IROVAL, Bucureşti, 2003; 31. Stan, Sorin V.; Anghel, Ion: Evaluarea activelor necorporale, Editura IROVAL, Bucureşti, 1998; 32. Stătescu, Constantin; Bârsan, Corneliu: Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura All, Bucureşti, 1993; 33. Vâlceanu, Gheorghe; Robu, Vasile; Georgescu, Nicolae (coordonatori): Analiză economicofinanciară (ediţia a II-a revăzută şi adăugită), Editura Economică, Bucureşti, 2005; 34. Vlachide, P.C.: Repetiţia principiilor de drept civil (2 volume), Editura Europa Nova, Bucureşti, 1994; 35. x x x Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1.752 din 17 noiembrie 2005 (publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.080/30.11.2005) pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene; 36. x x x Codul Civil al României; 37. x x x Codul Comercial Român; 38. x x x Codul Familiei.

12