Fuentes_del_derecho.docx

" AñO DE LA INVERSION PARA EL DESARROLLO RURAL Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIA”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS “fuentes del derecho” Fuentes del derecho PROFESOR:

Dr. Allasi pari, Carlos

AÑO

:

2013

Ciclo

:

Ii

SECCIÓN

:

“A”

PRESENTADO POR:

CAHUANA LLANAC, EDITH VALERIA AYUQUE YAPUCHURA, KELLY E. APARI ARAUJO, CARLA ARAUJO PAYTAN, ANA BENDEZU VILLENA, ROXANA

HUANCAVELICA - PERÚ

2013

FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS E.A.P DERECHO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

CAHUANA LLANAC, EDITH VALERIA ARAUJO PAYTAN, ANA APARI ARAUJO, CARLA ARAUJO PAYTAN, ANA BENDEZU VILLENA, ROXANA AYUQUE YAPUCHURA, KELLY E.

FUENTES DEL DERECHO

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A nuestros padres quienes nos brindan su apoyo y nuestros queridos docentes que nos inculcan valores y conocimientos en el día a día.

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INDICE Dedicatoria Índice Introducción

PRIMERA PARTE

CAPITULO I

1.1

LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO kelly

El concepto de fuente del derecho: Los principios de relación entre normas.



LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE Y FUENTE DE LAS FUENTES

 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA  LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL COMO FUENTE DEL DERECHO 1.2

CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN ana

1.3

LA CONSTITUCION DE 1978. CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS GENERALES. DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES. roxana

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1.4

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LA LEY Y LAS NORMAS EQUIPARADAS A LA LEY valeria

 LA LEY  Proceso de Elaboración de la Ley Formal



NORMAS NO PARLAMENTARIAS EQUIPADAS A LA LEY

1.5 EL REGLAMENTO carla

1.6 LA DIVISIÓN DE PODERES carla

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

ANEXOS

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INTRODUCCION Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.

El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución, como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos.

Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del Derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de normas sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de inocencia). En nuestro sistema jurídico no es fuente del Derecho la jurisprudencia o doctrina emanada de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo sentido.

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Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo, internacional…) cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca el caso del Derecho penal, donde no existe la costumbre y sólo se aplica la constitución y la norma penal con rango de ley orgánica, con el fin de establecer las necesarias garantías de protección de los ciudadanos. En Derecho administrativo, la costumbre juega un reducidísimo papel, limitado a la organización de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso por los vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria, desarrollada por innumerables reglamentos.

Además, las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organización territorial. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el resto de los ordenamientos de un modo diferente.

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CAPITULO I GENERALIDADES: 1.1

LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO

El concepto de fuente del derecho: Las dos normas esenciales para el establecimiento de las fuentes del derecho son la CE y el código civil. Al hablar de fuente del derecho, esto es una imagen extraída de un libro, "Experiencias jurídicas" de Picazzo. Usamos el término fuente al hablar del origen de las normas jurídicas. Al referirnos a ello podemos tener en cuenta distintas perspectivas, principalmente dos: § La procedencia de la norma jurídica: el origen en cuanto a de donde viene la norma jurídica, de que fuente social viene la norma jurídica, de que manantial social viene la norma jurídica. Ello nos dice en última instancia como estamos

transformando

preferencias

sociales

y

normas

jurídicas.

El

procedimiento constitucional es distinto: aquí es importante cómo se produce la norma jurídica legítimamente.

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Si nos vamos al código civil el artículo 1.1 establece las fuentes del derecho: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Por lo tanto las fuentes de producción del derecho son el estado, la sociedad y el propio ordenamiento jurídico:

· Con la ley nos referimos a todas las normas jurídicas fruto de la producción del derecho del estado: ley, constitución, reglamentos.... Por lo tanto el derecho procede del estado, de la ley. · Con la costumbre nos referimos a las normas como fruto de la sociedad: la costumbre se podría definir como una norma jurídica que es consecuencia de la repetición constante de actos y comportamientos sobre la base de su condición de obligatoriedad jurídica. La costumbre requiere esa convicción de que es una obligación jurídica. Por ello tiene que ser reconocida por los tribunales dado que no va a estar escrita en ningún lugar. La norma jurídica procede de la propia sociedad que a través de los propios comportamientos crea la obligatoriedad de la misma.

· Con los principios generales del derecho nos referimos a las normas como fruto del ordenamiento jurídico, aquí la propia fuente es el ordenamiento jurídico. Los principios generales son grandes ideas conformadoras de dicho ordenamiento jurídico susceptibles de ser aplicadas a situaciones no expresamente previstas en el resto de normas jurídicas (ley más costumbre). Por ejemplo: cuando nació Internet se generó un problema ya que éste es un mundo carente de normas jurídicas para regularlo. Por ello al mundo digital se aplicó todo lo que se podía aplicar al mundo analógico: ello lo establecieron los principios generales del derecho.

El código civil por tanto habla de tres fuentes del derecho: estado, sociedad y ordenamiento jurídico. Lógicamente ello no es lo mismo que lo que aparece establecido en la constitución. § El criterio adoptado por el D. constitucional: La CE habla de las formas de producción legítima de normas jurídicas procedentes del estado. Las fuentes del derecho desde el punto de vista constitucional, serán lo que el código civil

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llama ley. No se ocupa de la costumbre ni de los principios generales del derecho, sólo de la ley: CE, normas con rango de ley (tanto ordinaria como orgánica), normas que proceden de los convenios entre estados (tratados), normas que son resultado de la integración de los estados (normas comunitarias), normas reconocidas por el TC…. Por ello se podría constatar la clara vocación estatalista de las fuentes de producción de nuestro entorno. En el código civil nos encontramos que su apartado 3 dice que la costumbre sólo regirá en ausencia de ley; o lo que es lo mismo, la costumbre sólo actúa en efecto de ley, en defecto de norma de producción estatal y siempre y cuando la costumbre no sea contraria a la moral. El artículo 1.4 establece que los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley y costumbre. Luego el orden de creación de fuentes será el siguiente:

1. Ley. 2. Costumbre 3. Principios generales del derecho.

4. Otra cuestión a plantearnos es que además del estado, sociedad y del ordenamiento jurídico existen fuentes de producción de normas que nos faltan. Además de estas existen otras fuentes: la jurisprudencia. El código civil dedica el artículo 1.6 a la jurisprudencia. Según este artículo la jurisprudencia complementa, no crea derecho. Sin embargo si nos vamos al artículo 5 de la LOPJ este establece que: los tribunales tendrán que interpretar la ley conforme a las resoluciones del TC. El código civil vive a espaldas de la CE. El código civil era la norma básica en el estado liberal, la norma jurídica que regulaba el estatus de las personas en el estado liberal. El código civil admitía el rol de la CE: lo importante era el código regido por las normas típicas decimonónicas. En este estado, el juez era el vocero de la ley. Por ello si el juez sólo era eso, de una ley que es perfecta y resuelve todos los problemas siendo autocomprensiva (es completa), el juez no sirve para nada. Este precepto del código civil es muy antiguo. Sería muy complicado introducir en el código civil las normas propias del estado social.

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Por ello no cuadra el código civil con la eficacia directa de la CE y con existencia de un órgano específicamente diseñado para garantizar la eficacia directa de esa CE. El TC es un órgano extraño a la lógica del código civil: un tribunal interpreta de forma directa una norma suprema, ello no cuadra con el código civil. Por ello la LOPJ sólo habla del TC. Por tanto si quisiéramos ser correctos deberíamos decir que las fuentes del derecho en España según la procedencia de las mismas son:

1. La ley. 2. La costumbre. 3. Los principios generales del derecho. 4. La jurisprudencia entre una constitucional que interpreta la constitución. 5. La jurisprudencia de los tribunales ordinarios que complementa esas partes en virtud del artículo uno. Seis del código civil.

A pesar de dicho orden de prelación de fuentes seguimos anclados en el pasado y a pesar de la reforma del 84 no sabemos todavía al alcance de los tribunales ordinarios. Por ello la jurisprudencia del supremo no se la salta nadie en el seno de la adjudicatura. Por ello cuanto más complejo es el ordenamiento jurídico más se presenta el problema de determinar el alcance de los tribunales ordinarios. Hace falta una organización de sistema jurídico que centralice y organice todas las resoluciones judiciales. Por ello el artículo 1.6 es un horror.

Los principios de relación entre normas.

El sistema de fuentes es como su nombre indica un sistema. Un sistema es un conjunto de elementos coherentes. Estos elementos serían las fuentes (conjunto de normas). Para que sea coherente se debe establecer una serie de normas que disciplinen los principios a regir entre esos elementos para asegurar el funcionamiento coherente de esas fuentes: que aseguren las eventuales contradicciones entre esos elementos. Esos serían los principios de relación entre normas. El criterio de ley superior deroga a ley inferior del artículo 1.5 del código civil y en caso de rango igual, norma posterior deroga a

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norma anterior es un espanto en comparación con el artículo 1.6 del código civil. ♠ El principio de jerarquía: la pirámide kelseniana sería ello. Es decir, norma superior deroga a norma inferior; ley posterior deroga a ley anterior. En este caso el orden sería: CE, ley, reglamento. Ese era el esquema típico del estado liberal en el que la CE era la ley. Los ordenamientos jurídicos se han complicado mucho. Por ello junto al principio de jerarquía está el principio de competencia. ♠ Principio de competencia: lo que se hace es que en lugar de ordenar las cosas de manera jerárquica, ordenamos las Fuentes del derecho en torno a las materias objeto de regulación. En la norma constitucional normalmente (aunque no solo) se sectoraliza la realidad: se divide la realidad sobre la que actúan las normas o se escogen sectores de la realidad sobre las que actúan las normas, asegurando ese sector a un determinado tipo de norma jurídica. Es decir, una materia determinada tiene que ser objeto de regulación por ese tipo de norma jurídica. No cualquier norma puede regular cualquier cosa, sino que determinadas normas jurídicas que regulan determinadas cosas.

· Artículo 81.1 de la CE: son leyes orgánicas las relativas a los derechos fundamentales. Eso quiere decir: Que la materia de derechos fundamentales tiene que ser regulado por un tipo de norma jurídica: la ley orgánica. La única ley competente es la ley orgánica. Una ley ordinaria no puede regular esa cuestión ya que no puede invadir lo que regula la ley orgánica. No son problemas de jerarquía sino de competencia.

· El artículo 149.1.5: el estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: administración de justicia. Todas las normas sean legales o reglamentarias que se aprueban en la materia administración de justicia tienen que ser aprobadas por el estado. La ley autonómica no puede regular esa materia porque le corresponde al poder central.

· El artículo 148. 1. 13: nos dice que todas las normas jurídicas relativas al fomento del desarrollo económico son competencia de las CA. Una norma

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estatal (ley) que regule el desarrollo económico de la CA no será válida. Ello no será porque sea jerárquicamente inferior a la autonómica, sino porque invade una competencia de las CA. Con ello queremos decir que parece que la pirámide no forma una; sino que hay una pirámide normativa y luego existen distintos sectores en la pirámide. Aquí tenemos un ordenamiento estatal; aquí el ordenamiento autonómico; y aquí el ordenamiento de la UE. Están separados. En estos casos no aplicamos jerarquía (ley superior al reglamento) sino que la ley será superior al reglamento si tiene competencia para regular esa cuestión; si no la tiene invade el ámbito competencial que es del reglamento; tendremos que aplicar el reglamento. Si la ley estatal dice una cosa y un reglamento catalán dice otra cosa aplicaremos la norma que regule esa materia: depende de la materia. Por ello primero se analizará la norma que tiene competencia y posteriormente en su caso aplicaremos jerarquía. En el fondo todo es jerarquía porque en el caso de que una ley estatal (parlamento) regule una materia que realmente le correspondía al reglamento autonómico; lo que ocurre es que la ley no debe quebrantar la CE. No es que la ley predomine sobre reglamento, sino que se quebrante la CE. ♠ La resolución de los conflictos entre Fuentes: dichos conflictos los resuelve el órgano encargado de aplicar las Normas jurídicas: el juez. Dichos conflictos los resuelve el juez ordinario. El juez tiene que decir siempre el caso y para ello relaciona las normas aplicadas al caso. Éste determina si la norma jurídica es competente o no, excepto los casos de incompatibilidad entre una norma jurídica con rango de ley y la CE. En este caso sólo decide el TC. Si un juez ordinario duda de la constitucionalidad de una norma con rango de ley, emitirá una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. Puede que no pueda regular el conflicto entre una CA y el estado y el conflicto sea sobre la sectorización de la realidad. Por ello cuando ambos entes reivindiquen una competencia, puede llevarse ante el TC planteando un conflicto de competencias. En cuanto a la constitucionalidad de las normas con rango inferior a la ley como los actos administrativos, los encargados de valorar dicha constitucionalidad

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serán los tribunales ordinarios. La última palabra la tiene el Tribunal Supremo. Cuando se realiza una reivindicación de poder para cada uno de los entes, ese conflicto de reivindicación de la norma se envía al TC para que decida. La única forma con la que se puede entender el derecho autonómico es desde el principio de competencia. El objeto de regulación que corresponde a las CA está separado del trozo que corresponde al estado: la línea de separación es la CE y el Estatuto de Autonomía (cada estatuto). Existe un trozo estatal (estado) que corresponde a las fuentes estatales (ley, ley orgánica, reglamento...) y 17 trozos distintos, uno por cada CA con sus propias fuentes. Nunca la norma estatal es por definición superior a la autonómica: se debe analizar en cada caso concreto atendiendo a la competencia. Con la UE ocurre lo mismo: hemos hecho otro trozo y cada vez que se apruebe un tratado ocurrirá lo mismo. Algunas materias tendrán que estar reguladas por tratados, otras por el estado, y otras por las CA; y cada una de ellas tendrá una parte de la misma regulación que no se corresponde con una regulación jerárquica sino competencial.



LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE Y FUENTE DE LAS FUENTES

La CE es norma jurídica, por tanto es fuente del derecho. Además la CE es la norma jurídica que regula las fuentes en las que se produce el derecho y los límites a esas normas: regula las fuentes del derecho. Por tanto la CE es fuente pero también es la fuente del resto de las fuentes. Como conclusión es fuente de las fuentes.

Lo importante es el fondo de la cuestión: la norma obligatoria procede de una sola legitimidad: la aprobación y procedimiento para aprobar la norma jurídica procede de una sola legitimidad, es reconocible a una sola legitimidad. Lo importante en el fondo no es el texto sino su procedencia. Todo el ordenamiento jurídico que está por encima y por debajo del estado venga de donde venga encuentra su legitimidad para obligar el comportamiento de todos los ciudadanos y poderes públicos en la norma constitucional.

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Por ello la CE es la fuente directamente emanada del poder constituyente que a su vez es el pueblo movilizado. Por ello es importante la idea de CE como fuente de las fuentes. Toda norma de alguna forma procede de una sola legitimidad. Por ello toda norma que contradiga los procedimientos de la CE o cuyo contenido contradiga el contenido de la misma, todas esas normas, no deben ser aplicadas porque no tienen la legitimidad de fondo. Por ello es importante que el ordenamiento jurídico sea un sistema coherente, que aparezca expresamente dicha legitimidad y que tenga unos límites.

 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA  La CE es una norma jurídica, y además una norma jurídica suprema. Por lo tanto sus principales características serán:

¨ Eficacia directa: vincula a todos los ciudadanos y poderes públicos sin intermediación de legislador.

¨

Eficacia

derogatoria:

recordar

la

eficacia

frente

a

las

normas

preconstitucionales y el control de constitucionalidad de todas las normas posteriores.

¨ El principio de interpretación conforme a la CE de todo el ordenamiento jurídico. (Recordar)

¨ Algunos problemas: es un problema de carácter abierto, general, abstracto e indeterminado de la norma constitucional. Está muy bien decir que la norma jurídica constitucional es una norma que vincula a todos los poderes públicos, que tiene eficacia derogatoria y directa, y que debe ser aplicada en la práctica, pero ¿cómo aplicamos que todos tienen derecho la vida? Existe eficacia directa, derogatoria; pero muchas veces no sabemos lo que quieren decir. Hay que tener en cuenta que los preceptos constitucionales en algunos momentos

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son muy claros pero en otros casos no. (Todos tienen derecho la vida: ello nos quiere decir que está prohibida la pena de muerte pero ¿y el aborto o la eutanasia? Uno no encuentra respuesta en la CE. Ésas respuestas las debemos encontrar en el legislador. El primer intérprete de la CE es el legislador por su legitimidad ya que es elegido por el pueblo y además se expresa a través de la ley que reúne las características de publicidad y libre discusión. El legislador es el primero que concreta esa legitimidad democrática. Una ley de desarrollo es una concreción de la CE llevada a cabo por el legislador. El legislador es el que establece esa concreción. El juez o jurisprudencia van detrás, no diciéndole al legislador si la interpretación que ha hecho es la más correcta o absurda; sino que lo que hace es determinar si el legislador ha sobrepasado o no por los límites que la CE ha fijado. Esta es la interpretación de la jurisprudencia, una interpretación de límites. Por el contrario a través de legislador se lleva a cabo una interpretación concreta. El TC sólo marca límites y cuando el TC se excede, cuando además de marcar límites, establece contenidos, tenemos un problema ya que no tiene legitimidad democrática al contrario que los 350 diputados.  La tipología de las normas constitucionales:

Al examinar la CE como norma jurídica suprema, debemos analizar la tipología de las normas constitucionales en cuanto a fuente del derecho. Gran

parte

de

las

normas

constitucionales

son

de

carácter

procedimental u organizativo: no van tanto dirigidas a los ciudadanos como a los poderes públicos. Esas normas jurídicas se dirigen a cómo se organizan las cortes, a cómo se organiza el gobierno... La CE se dirige principalmente a los poderes públicos. En estas normas jurídicas también hay normas materiales: normas que si contienen valores sustantivos que describen comportamientos que deben ser tenidos en cuenta o pueden afectar a los ciudadanos. Estas normas materiales son clasificadas en cuatro grupos:

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¨ Principios y fines del estado: hay que hacer una revisión: definición teórica del

estado,

principios

informadores

de

la

organización

política,

del

ordenamiento jurídico y de la actividad concreta del estado.

¨ Derechos fundamentales y libertades públicas: remisión.

¨ Mandatos al legislador: son normas constitucionales que contienen órdenes al legislador, normas jurídicas que establecen la obligación de que legislador ordene algo. (El artículo 20.1.d de la CE: el mandato es la ley regulará. Ello no es un derecho, no es exactamente un derecho, no se reconoce el derecho a la cláusula de conciencia sino que la ley regulará ese derecho: el legislador está obligado a regularla). Ello plantea el problema de que el legislador no lo haga: si no lo hace no es fácil obligarlo a hacer algo que no ha hecho. El TC no puede subrogarse en el lugar del legislador, al igual que ningún poder puede hacerlo. El TC actúa siempre como un legislador negativo: puede declarar una omisión del legislador pero no puede regular la cuestión o al menos va a tener serias dificultades para hacerlo. Normalmente lo que hace el TC es extraer consecuencias jurídicas del contenido del mandato para aplicarlo al caso concreto, sin prejuzgar cuál sea el contenido que luego el legislador conceda al objeto de regulación. Por lo tanto, si el legislador no regula el secreto profesional de los periodistas, cuando el TC se halle ante ese problema, aplicará lo que él entienda que es el contenido del secreto profesional. En este caso lo ha hecho alguna vez.

¨ Las garantías institucionales: este tipo de norma jurídica tiene muy mala fama por qué el padre de esta garantía es Carl Schmitt (juicios de Nuremberg). Una garantía institucional es una norma jurídica que asegura la existencia de una institución, asegura la existencia de una figura jurídica que tiene un contenido mínimo. Normalmente una institución se refiere a un conjunto de bienes y personas y lo que se asegura es la libertad de acción de esas instituciones, se asegura a nivel constitucional. El problema es que al asegurar la existencia de esas instituciones no se prejuzga el contenido mínimo

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de las mismas por lo que se presupone que ese contenido mínimo es extraíble de

su

propia

conceptualización.

Normalmente

las

dos

garantías

constitucionales que siempre aparecen como ejemplo son: la autonomía universitaria y la autonomía local.

_ La garantía de la autonomía universitaria es poder asegurar dicha institución pero ¿hasta dónde llega dicha autonomía? Sabemos lo que es autonomía y Universidad pero a la hora de establecer la ley, no está tan claro. Es una norma muy difusa. El artículo 27. 10 está en la sección primera, capítulo segundo, título primero, junto a los derechos fundamentales. Por ello, ¿las garantías institucionales están al mismo nivel que los derechos fundamentales? Ello no puede ser ya que la autonomía de la Universidad no es lo mismo que un derecho fundamental. Por lo tanto no están al mismo nivel. El derecho fundamental es mucho más importante que la autonomía de la Universidad, los derechos fundamentales son más importantes. En caso de conflicto entre el derecho a la autonomía universitaria debe predominar el derecho por encima de todo. No están al mismo nivel. El ejercicio de esa garantía institucional no puede limitar derechos fundamentales. La autonomía de la Universidad es un derecho colectivo que no debe predominar nunca sobre el derecho de los individuos. Ésa es la trampa de Schmitt. Lo que puede ir en bien de una institución (Universidad, ayuntamiento) como consecuencia de las garantías institucionales, no puede coincidir con los derechos fundamentales de sus miembros ya que éstos son más importantes.

 LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL COMO FUENTE DEL DERECHO El código civil no dice nada o poco de la jurisprudencia como fuente del derecho. No hablaremos de la jurisprudencia como fuente del derecho, sino de las sentencias del TC como fuente del derecho: como una forma de producción de normas jurídicas que vinculan al resto del ordenamiento jurídico. La

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sentencia será el siguiente escalón en las fuentes del derecho, siendo la CE la norma suprema.  La eficacia erga omnes de la sentencia: cuando la sentencia rechaza un recurso de inconstitucionalidad su eficacia es frente a todos. Lo que tiene eficacia erga omnes es la decisión, el fallo. Si una ley es inconstitucional deja de tener validez y efectos en todos los casos desde siempre y es expulsada fuera del ordenamiento jurídico. El fallo es el que vincula a todos. La decisión en sí misma tiene en sí por tanto una eficacia limitada:

¨ Si la norma con rango de ley es declarada inconstitucional, es expulsada del sistema "ex tunc", desde siempre, y tendrá una eficacia erga omnes.

¨ Si la norma con rango de ley es declarada constitucional, será válida y seguirá vigente en el ordenamiento con la misma eficacia. El problema es cuando el TC da por válida la ley si se sigue una determinada interpretación: TC antes de declarar una norma inconstitucional ha de salvar esa constitucionalidad a través de la interpretación conforme. En este caso la interpretación no viene del fallo, lo que viene en el fallo es que la ley es inconstitucional (argumento cuarto o quinto). Por lo tanto hay que distinguir lo que es la eficacia del fallo y la eficacia de la argumentación:  Fallo: efectos ya conocidos, es decir, efectos inter partes en el caso del recurso de amparo; y erga omnes en el control de leyes y en el conflicto de atribuciones.  Argumentación: el problema de las sentencias es la argumentación, en el razonamiento que ha seguido el TC para llegar a una conclusión u otra, la "ratio decidendi". Lo que nos preocupa es saber en qué medida vincula esa razón esencial al resto del ordenamiento jurídico y al resto de aplicadores del derecho. Esa razón esencial no debe ser confundida con la " unoviter dicta": argumento no fundamental para el fallo. La cuestión es hasta qué punto esa ratio decidendi vincula.

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 La eficacia de las sentencias en general: el artículo 5 de la LOPJ. Según dicha ley las interpretaciones realizadas por el TC vinculan además de la concreta eficacia del fallo. Por ello cuando nos encontramos

una

sentencia

desestimatoria

de

un

recurso

de

inconstitucional contra una ley ello significa que la ley es constitucional erga omnes. Sin embargo ese fallo se fundamenta y orienta en la interpretación de la ley de una determinada manera para que sea conforme a la CE. Entonces no sólo existe una vinculación del fallo, sino también de la concreta interpretación que se haya hecho de esa ley. (Ley de aborto: se pueda abortar en las cuatro primeras semanas de embarazo. La ley anteriormente derogada del aborto era constitucional siempre y cuando se interpretase de una determinada forma). Por lo tanto:

¨ En las sentencias estimatorias no hay problema ya que la interpretación no sirve para mucho: la ley se declare inconstitucional y se expulsa del sistema.

¨ En las sentencias desestimatorias o aditivas la interpretación es importante ya que añadimos más contenido. Esa interpretación también tiene eficacia erga omnes ya que los tribunales ordinarios deberán aplicar esas interpretaciones.

Por ello como conclusión se ha de tener en cuenta que las sentencias cooperan tanto en el fallo como las interpretaciones de las leyes que son interpretaciones auténticas y vinculantes ya que la ley dice lo que el TC dijo que decía la ley. El problema es que se pasa del legislador negativo (dice la constitucional) a un legislador positivo. Se presenta un problema cuando el TC se excede ya que invade a legislador. Sin embargo si se queda corto va a tener que declarar la inconstitucionalidad de numerosas leyes. Por lo tanto ello no es una posición positiva para la posición institucional del TC.

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Un tipo específico de problemas se producen en aquellos supuestos en los que la sentencia lo que declara es una omisión legislativa, aquellos casos en los que se dice: usted al no regular una cuestión, ha incumplido la CE.

1.2 CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN El sistema fuentes en todo el Ordenamiento Jurídico es único y a él se refiere el Código Civil en su art. 1.1. Al señalar entre ellas “la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. A la hora de distinguir las diversas fuentes del Derecho, podemos hacer una distinción entre: primarias, secundarias y aclaratorias.  Fuentes primarias Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable. Como fuentes primarias se encuentran en primer lugar, la Constitución Española y las Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la Administración (Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son: a) Generalidad. Van dirigidas a una pluralidad de sujetos. b) Publicidad. No caben normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para luego poder entrar en vigor (art. 9.3 CE). c) Jerarquización. Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto tiene especial relevancia es cuanto a la posible modificación de una normas por otras. Las normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le sucedan en la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un Reglamento; un Decreto puede alterar o modificar una Orden Ministerial). Mientras que a la inversa, las fuentes de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior. d) Pervivencia hasta su derogación. Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior de igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay

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casos, no obstante, en que es la propia norma la que determina cuándo desaparecerá si se dan una determinadas circunstancias concretas (por ejemplo, cuando se prevé que la norma en cuestión regirá hasta determinad fecha). d) Vocación de futuro. Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son irretroactivas).

Excepcionalmente

pueden

regular

situaciones

pasadas

(retroactividad), pero con los límites del art. 9 de la Constitución, esto es, sólo si así se expresa en dichas normas o pueden ser favorables para los derechos individuales. Conviene añadir, por último, que los Tratados Internacionales, pueden ser considerados también como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango de ley interna cuando, previa aprobación por el Parlamento, son ratificados y publicados en España, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno.  Fuentes complementarias Las fuentes complementarias son aquellas cuya vigencia deriva de los pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan éstas. Como fuentes secundarias tenemos la costumbre y los principios generales del Derecho. A) La costumbre La costumbre son las prácticas, los usos de la sociedad, que pueden tener un carácter de haberse dado durante mucho tiempo, dando la impresión de que son verdadero Derecho, de aplicación obligatoria. Ahora bien, en el Derecho Administrativo rige el principio de legalidad, por lo que la costumbre sólo sirve o se aplica si una Ley la reconoce (por ejemplo el art. 29.2 de la LRBRL dice que en los Municipios que funcionen en régimen de Concejo abierto, su funcionamiento se ajustará a "los usos, costumbres y tradiciones locales..."). B) Los Principios Generales del Derecho. Respecto a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien dice que se trata de unos principios que responden a un Derecho natural e intemporal que ha existido siempre, y formulan como esos principios generales algunos muy importantes: la presunción de inocencia, igualdad ante la ley, derecho a ser

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oído antes de ser vencido, ppo. de equidad, de confianza legítima, etc. Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran la mayor parte de ellos positivizados -recogidos en las Leyes e incluso en la Constitución- por lo que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y salen de él (como principios) para completarlo, darle sentido y unidad.  Fuentes aclaratorias Son aquellas que nos orientan o pretenden indagar sobre el verdadero sentido y alcance de lo que el legislador quiso con la aprobación de una norma, esto es, de lo que la norma quiso decir. Entre ellas tenemos: A) La jurisprudencia Por jurisprudencia cabe entender las decisiones de jueces y magistrados cuando aplican el Derecho al dirimir los conflictos. Es decir, cuando se solventan los conflictos, los jueces van sentando criterios, reglas, sobre lo que creen que el legislador quiso establecer con una norma. Ahora bien, en nuestro Ordenamiento Jurídico y a diferencia del anglosajón, por ejemplo, el juez no innova el Derecho, sólo aplica la Ley. No obstante, saber qué dijo un Tribunal en casos parecidos orienta sobre el posible fallo del mismo. Cuestión distinta son las Sentencias del Tribunal Constitucional, bien cuando interpretan la Constitución o cuando declaran la inconstitucionalidad de una Ley, por cuanto tienen un valor mucho más fuerte ya que pueden eliminarlas del ordenamiento jurídico, como veremos. B) La doctrina Por doctrina cabe entender las aportaciones de los estudiosos del Derecho, es decir, las cuestiones que resuelven y analizan los especialistas en las distintas ramas jurídicas, pueden dar pautas importantes a la jurisprudencia y a la Administración, para aclarar el contenido de las normas o para justificar un fallo o resolución.

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1.3 LA CONSTITUCION DE 1978. CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS GENERALES. DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES. Una Constitución en sentido amplio, y en concreto la Constitución Española es la norma Suprema del Estado. Tras el largo proceso constituyente que tuvo lugar tras el fin de la dictadura franquista, la Constitución de 1978 inaugura en España una nueva forma de ejercicio del poder. Como la práctica totalidad de las de las Leyes Fundamentales contemporáneas, la nuestra se dirige fundamentalmente a:

1) Definir el modelo de Estado (según el art. 1, España se constituye en una Monarquía parlamentaria cuyo modelo de Estado es el Social y Democrático de Derecho).

2) Establecer un catálogo de derechos y deberes fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos.

3) Regular los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y establecer su plena separación como garantía de justicia y libertad.

4) Regular ciertos órganos fundamentales del Estado (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, etc.).

5) Definir el modelo de organización territorial: Estado Central, Comunidades Autónomas, Municipios y Provincias.

6) Establecer mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. El art. 9.1 de la Constitución deja claro el carácter de fuente suprema del Derecho de la misma, al decir que los ciudadanos y los Poderes Públicos están sujetos a la CE y al resto del Ordenamiento Jurídico. En cuanto a su carácter de Norma Jurídica, la Constitución Española es:

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- Norma Suprema. La Ley ordinaria debe ser conforme a la Constitución, de forma que la Ley contraria a la misma no debe ser aplicada y que debe existir un mecanismo que permita determinar la constitucionalidad de las leyes y declarar la nulidad o la no aplicación de las que vulneran la CE.

- Norma de normas (porque determina la legitimidad y el procedimiento de elaboración del resto de las normas estatales).

- Norma directamente aplicable que orienta la actuación de todos los Poderes Públicos (art. 53.1), aunque sólo pueden alegarse directamente ante la jurisdicción ordinaria los derechos constitucionales y libertades públicas que enuncia el capítulo II del Título I. Pasamos ahora a detallar esta última, es decir, el catálogo de derechos y deberes constitucionales, su distinto alcance y sus mecanismos de aplicación y garantías. o DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LIBERTADES PÚBLICAS El art. 10, con el que se abre el Título I, proclama como fundamento del orden político y de la paz social “la dignidad de la persona, los derechos humanos inviolables, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos ajenos”, remitiendo su interpretación a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España. Por su parte, el art. 14 proclama la igualdad de los españoles ante la ley. Posteriormente, el Título I contiene una diversidad de situaciones jurídicas de diferente valor jurídico que pueden clasificarse como sigue: Capítulo II:”Derechos y libertades”: a) Derechos fundamentales y libertades públicas y b) Derechos y deberes de los ciudadanos

Capítulo III: c) Principios rectores de la política económica y social, de la que se infieren algunas situaciones de poder a favor de los ciudadanos (derecho a una vivienda digna, derecho a la salud) que no constituyen derechos individuales

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directamente exigibles, sino que tienen que ser regulados por una ley (ordinaria) que será la que pueda alegarse.

a)-. Derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 14 a 29 más la objeción de conciencia del 30). La característica común a todos ellos es que pueden alegrase directamente, que su desarrollo está reservado a ley orgánica, y que su vulneración por los Poderes Públicos es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.)

Dentro de este apartado son derechos individuales, además del derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad ya citados:

1- Derecho a la vida y a la integridad física y moral, con prohibición de tortura y de tratos humanos y degradantes y abolición de la pena de muerte. 2- Derecho a la libertad y a la seguridad personal. 3- Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones. 4- Derecho a la libre circulación y residencia dentro del territorio del Estado, a su entrada y salida. 5- Derecho a la educación y a libertad de enseñanza. 6- Derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y a la defensa jurídica.

Pueden considerarse libertades públicas:

7- Libertad ideológica, religiosa y de culto. 8- Libertad de expresión y difusión de pensamientos ideas y opiniones mediante cualquier medio de reproducción. 9- Libertad de ejercer el derecho de petición individual o colectivamente ante los poderes públicos. 10- Libertad de reunión pacífica y sin armas.

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11- Libertad de asociación, con las limitaciones impuestas por las leyes. 12- Libertad de sindicación laboral. 13- Derecho de huelga de los trabajadores. 14- Libertad de participación en asuntos públicos, directamente o por medio de representantes. 15- Derecho a la objeción de conciencia, que aunque estaba previsto para el desaparecido servicio militar, según el Tribunal Constitucional es aplicable a cualquier otro deber social.

b) Otros derechos constitucionales de los ciudadanos. La CE 1978 (arts. 30-38) se refiere también a otros derechos no considerados como básicos y algunos deberes de los ciudadanos. Los siguientes derechos tienen como característica común que su desarrollo está reservado a ley ordinaria que habrá de respetar su contenido esencial, sin que puedan ser objeto de recurso de amparo.

1- Derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica y a la disolución del mismo. 2- Derecho al trabajo, a la promoción laboral y social y a la remuneración digna 3- Derecho a la creación de empresas y fundaciones privadas de interés general. 4- Derecho a la negociación colectiva. 5-. Derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. 6-. Derecho a la propiedad privada y a la herencia, dentro de los límites de su función social. Este derecho tiene como contrapartida los deberes fiscales del art. 31.1: todos están obligados al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica.

c) En cuanto a los principios rectores de la Política económica y social arts. 39-52): derechos a la salud, a una vivienda digna, etc. del Capítulo III): no constituyen verdaderos derechos individuales, sino principios programáticos que requieren desarrollo legal, que sin dicho desarrollo no son exigibles

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directamente ante los Tribunales y cuya vulneración no es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal constitucional.

1.4 LA LEY Y LAS NORMAS EQUIPARADAS A LA LEY  LA LEY La ley es una norma escrita emanada del poder legislativo, por lo que es la norma por excelencia del ordenamiento jurídico y prima sobre las demás. Dentro de esta categoría podemos distinguir a su vez distintas clases de leyes: o

Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias.

Las Leyes Orgánicas son aquellas que sólo puede promulgar el Estado, y están previstas para las materias que señalan el artículo 81 de la Constitución así como otras previstas en la Norma Fundamental. Requieren su regulación por Ley Orgánica: -el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (Sección 1ª del Capítulo II del Título Primero). -la aprobación de los Estatutos de Autonomía. -el régimen electoral general. -las demás que prevea la Constitución, como por ejemplo: * Regulación de los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116) * Regulación del Defensor del Pueblo (art. 55) * Regulación del Tribunal Constitucional (art. 165) Lo que diferencia a esta Leyes es que el procedimiento de aprobación y modificación es más garantista que el previsto para las leyes ordinarias (se exige mayoría absoluta del Congreso para su aprobación), y ello porque las materias sobre las que versan se aspira a que no pueden verse afectadas por los continuos cambios de gobierno y su regulación ha de ser fruto del mayor consenso posible. Por contra, todo lo que no requiera Ley Orgánica, será una Ley Ordinaria, para cuya aprobación basta sólo la mayoría simple. o Las Leyes de las Comunidades Autónomas Las Comunidades Autónomas, en las materias objeto de su competencia pueden dictar leyes de igual rango que las del Estado. Estas leyes de las Comunidades

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Autónomas, no son ni superiores ni inferiores a aquéllas. Entre unos y otras rige el principio de separación de competencias (las que pueden asumir las Comunidades Autónomas se enumeran en el art. 148 de la Constitución y las exclusivas del Estado, en el 149) y no el de jerarquía. Ahora bien, como puede surgir algún conflicto, el texto constitucional prevé mecanismos para decidir si es o no una ley legítima, que sólo puede ser atacada ante el Tribunal Constitucional.

 Proceso de Elaboración de la Ley Formal: El proceso de elaboración de una ley se desarrolla a través de las siguientes etapas: 1.- Iniciativa de la ley. Comprende la elaboración del "proyecto de la ley" que tendrá que presentarse a la Asamblea Nacional por aquellos que tienen la facultad de iniciarla. En nuestro país, según lo dispuesto en el articulo 204 y 281 numeral 17 de la CRBV. 2.- Discusión de la ley. Una vez presentado el proyecto de ley se discute dos veces en la Asamblea (Art. 207 CRBV). Aprobado el proyecto se declara sancionada la ley. 3.- Promulgación del la ley. La promulgación corresponde al Poder Ejecutivo que colabora de esta manera en la formación de la ley. Una vez sancionada la ley, el Presidente de la Republica puede interponer su veto pidiendo que se modifique o que se levante la sanción. En este caso existe un procedimiento especial antes de la promulgación cuyo estudio corresponde a la asignatura Derecho Constitucional. Si no se ha producido el veto o, si se ha producido, una vez resuelto según las normas constitucionales, se procede a la promulgación. El proceso de promulgación es sentido amplio comprende los tres actos siguientes:

Promulgación de la ley (sentido estricto) que es "el acto solemne por el cual el jefe del Estado atestigua la existencia de una ley y ordena a las autoridades que la cumplan y la hagan cumplir". Publicación de la ley, que consiste en "la notificación solemne de la ley a los súbditos". En Venezuela la ley queda en vigencia al publicarse con el

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correspondiente cúmplase en la Gaceta Oficial de la Republica (articulo 215 CTBV) a) Instantáneo (vigencia inmediata), si la ley es obligatoria desde el momento de su publicación. Así ocurre en Venezuela a menos que la misma ley indique una fecha posterior para entrar en vigor (Art. 1º CCV). No instantáneo (vigencia diferida), hay un lapso de tiempo (vagatio legis) entre su publicación y e momento de entrar en vigor. Este sistema no instantáneo todavía, puede ser: "simultaneo", cuando entra en vigor la ley en un mismo día en todo el territorio del Estado; y "sucesivo", cuando la vacatio legis es mas o menos largo según la región o Estado de que se trate, porque entra en vigor en distintos plazos. La razón de este sistema sucesivo obedecía antiguamente al factor distancia, pues se consideraba que las provincias mas alejadas de la capital tardaban mas tiempo en conocer la ley publicada y por eso se les concedía un plazo mayor. Hoy día apenas tiene aplicación este sistema, pero sin embargo existen en nuestros códigos algunas instituciones que lo recuerdan, Ejemplo: "el termino de la distancia" del articulo 205 del Código de Procedimiento Civil, donde se concede un día mas por cada 200 km de distancia para computar la expiración de algunos plazos o términos judiciales. Clases de Leyes: Existen muchos tipos de leyes entre los cuales se encuentran las imperativas, que son las que se imponen a las personas por encima de su voluntad (como las del estado civil), las supletorias que regulan las omisiones o el silencio de las personas (por ejemplo, regulando algunos contratos), las prohibitivas que prohíben determinados comportamientos (ejm. Consumo de drogas). Las leyes pueden recibir distintos nombres según el tipo de cuerpo legislativo que la emita. Así, reciben el nombre de leyes las sancionadas por la Asamblea Nacional (Art. 202 CBRV), pero los Concejos Estadales pueden emitir leyes que tienen validez dentro del ámbito territorial del Estado, denominadas leyes estadales, y los Concejos Municipales emiten leyes para el ámbito municipal denominadas ordenanzas.

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De igual forma la Constitución habla de leyes orgánicas (Art. 203) las cuales solo pueden regular las materias señaladas en el Texto Constitucional. También alude a las leyes habilitantes, a las cuales haremos referencia en el siguiente apartado, y a las leyes de base y de desarrollo, que son relevantes en la regulación de materias en que ocurren las competencias del Poder Nacional y del Poder Estadal (Art. 165 CRBV). Leyes Materiales y Leyes Formales: Se estudia más ampliamente en Derecho Administrativo y que se concreta por lo tanto, de las normas constitucionales y de las que proceden de otros poderes públicos que no sean el Legislativo. Veamos las diferencias entre ley formal y ley en sentido material: Opiniones: Teoría "unitaria" de la ley. Según esta teoría no hay lugar a dividir las leyes en formales y materiales, porque "Ley es toda norma de Derecho dictada por el poder que presenta al pueblo (el Legislativo) y que tiene, por ello, carácter de regla superior". Por consiguiente, las decisiones que no emanan de ese Poder no son leyes, a lo más, en un sentido impropio; mientras que las emanadas de él lo son, cualquiera que sea su contenido. Teoría dualista. Los que defienden esta teoría distinguen la ley en sentido formal y en sentido material. Para precisar esta distinción es necesario tener en cuenta si el acto del Poder Legislativo tiene o no carácter de generalidad. En atención a este carácter, se dividen todavía las opiniones: 1.-Son leyes "materiales" los actos del Poder Legislativo que establecen normas jurídicas de carácter general; y leyes formales, aquellos actos del mismo poder "que no crean Derecho objetivo y solo contienen actos concretos de administración o de autoridad" Ejemplo: El acto por el que las Asambleas aprueban un convenio internacional celebrado por el Ejecutivo Nacional, conforme al articulo 154 de la Constitución. 2.-Otros autores, por el contrario, declaran que es necesaria la existencia de este elemento material –la generalidad del mandato- para

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determinar el concepto propio de ley como norma jurídica. Según esta opinión, que entre las teorías dualistas parece la más corriente, se puede llegar a la siguiente definición: Ley formal es el mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso señalado en la Constitución. Los actos legislativos que contienen aprobaciones o mandatos no generales serian únicamente "actos de autoridad". Nuestra Constitución vigente, siguiendo la orientación expresada en las anteriores Constituciones, parece que se adhiere a la teoría unitaria de la ley. Dice en su articulo 202: "Ley es el ago sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador". Leyes Constitucionales y Leyes Ordinarias: Concepto de Ley según la Constitución Nacional: Son de acuerdo con el Artículo 162, "Los actos que sancionen las Cámaras como cuerpos colegisladores". En nuestro país hay dos sistemas: INSTANTÁNEO: Cuando la ley entra en vigencia inmediatamente después de su publicación en la Gaceta Oficial e la Republica. VAGATIO LEGIS: Que equivale a la "vacación de la ley", tiempo que media desde su publicación en la Gaceta Oficial hasta la fecha, la cual ella misma indica, que entrara en vigencia. Estos dos sistemas están preceptuados en el titulo preliminar del Código Civil, Articulo 1º: "La ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la fecha posterior que ella misma indique". Las Leyes Constitucionales en sentido formal, decimos que es el código político en que el pueblo, por medio de sus representantes, por él libremente elegidos, fija por escrito los principios fundamentales de su organización y, especialmente, los relativos a las libertades políticas del pueblo.

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Leyes Especiales: En relación con las leyes especiales, el artículo 14 del Código Civil establece que "las disposiciones contenidas en los códigos y leyes nacionales especiales se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan su especialidad", lo que supone la consagración del principio de la primacía de la ley especial sobre la general. Las leyes Especiales rigen con preferencia, en el campo de su especialidad, sobre las leyes Ordinarias. Por ejemplo: El Código Civil es un compendio de diversas instituciones del Derecho, entre otras, los contratos y las garantías. Así, este ordenamiento es Ley Ordinaria; pero, cuando se trata de venta con Reserva de Dominio rige con preferencia la Ley Especial que existe sobre el particular. Otro ejemplo más: La Ley del Trabajo (Ley Ordinaria) habla de los accidentes y enfermedades profesionales. Pero, por existir en este campo una ley especial denominada Ley del Seguro Social, ésta rige con preferencia en cuanto a esos aspectos. 

NORMAS NO PARLAMENTARIAS EQUIPADAS A LA LEY

En este caso, y cómo señala la rúbrica, se trastocan un tanto los postulados tradicionales de la división de poderes, pues se trata de disposiciones de rango legal que emanan del Gobierno, del poder ejecutivo. O dicho de otra forma, son normas con rango de Ley pero que no aprueba el poder legislativo. El fundamento de este poder para el Ejecutivo es fundamentalmente de orden práctico y lo encontramos en el gran número de materias existentes a regular; la urgencia en la regulación de determinadas cuestiones y lo incompatible de ello con la lentitud del parlamento, además de la necesidad de entrar a regular por el Derecho determinadas materias de un modo tan detallado que al Parlamento le resultaría técnicamente muy dificultoso. En cuanto a las normas no parlamentarias equiparadas a la Ley tenemos: o El Real Decreto-Ley El Decreto-Ley o Real Decreto-Ley, es una norma con fuerza de ley, emanada del Gobierno en el ejercicio de una facultad originaria que le es otorgada directamente por la Constitución (art. 86). Su fundamento está en la necesidad

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de afrontar circunstancias excepcionales que hagan precisa la publicación inmediata de determinadas disposiciones con rango de ley, cuya urgencia y apremio impide esperar a la intervención del legislador ordinario y los trámites más pausados. Procede su aprobación "en casos de extraordinaria y urgente necesidad” en los que “el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-Leyes". Ahora bien, a pesar de ser un poder originario del Gobierno, esta norma, el Decreto-Ley, tiene ciertas limitaciones por cuanto no podrán afectar, no podrán regularse por Decreto-Ley: -el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado (por ejemplo Tribunal Constitucional). -los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución. -el régimen de las Comunidades Autónomas. -el Derecho electoral general. La calificación de "provisionales" que la Constitución da a estas normas es porque inmediatamente a su publicación deben ser sometidas a debate y votación del Congreso de los Diputados como máximo en el plazo de 30 días, y habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre la convalidación o derogación del Decreto-Ley, pudiendo durante ese plazo tramitarse como proyectos de ley. Una vez publicados en el BOE, pueden modificar y derogar Leyes u otros Decretos-Leyes. o Los Reales Decretos Legislativos En este caso, y para esta clase de normas con rango de Ley, más que de poderes previos y originarios reconocidos al Gobierno, se trata de un instrumento de colaboración entre el Parlamento y el Gobierno. Se encuentran regulados en los artículos 82 a 85 de la Constitución, que permiten que el Gobierno pueda dictar leyes previa autorización expresa o delegación del Parlamento, sobre materias concretas no reservadas a Ley Orgánica. De ahí, por tanto, que las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada reciben el nombre de Decretos Legislativos (art. 85 CE). Lo que diferencia, sobre todo, a estas normas de los Decretos-Leyes es que los primeros son un poder originario del Gobierno, que utiliza cuando sea oportuno,

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mientras que los Decretos Legislativos sólo pueden aprobarse si existe una previa autorización de las Cortes, que puede ser de dos formas: A) Mediante una Ley de bases, que contiene la autorización para elaborar un texto articulado, con arreglo a los principios y con los límites que se fijan en la misma Ley de Bases. B) Mediante una ley ordinaria, cuyo objeto sea elaborar un texto refundido, esto es, una disposición legal sobre una materia cuya regulación anteriormente estaba esparcida en diversas normas.

1.5 EL REGLAMENTO De las anteriores fuentes del Derecho, la principal para el Derecho penal es la Ley orgánica, para el Derecho privado (civil, mercantil) es la ley (ordinaria), pero para el Derecho administrativo es, junto a la ley, aquella que tiene su origen en la propia Administración. Grosso modo, nos estamos refiriendo al llamado Reglamento (Real Decreto si es estatal y Decreto si es autonómico), en cuanto expresión de la facultad normativa atribuida por el Ordenamiento Jurídico a la Administración, esto es, el poder de creación de Derecho a uno, precisamente, de los poderes del Estado, el Poder Ejecutivo, la Administración latu sensu. El Reglamento es una “disposición administrativa de carácter general y de rango inferior a la Ley”. Son, pues, normas jurídicas, pero no hay que confundir con el Decreto-Ley o a los Decretos-Legislativos, que tienen rango de Ley. El fundamento de esta potestad es muy variado. Y ante la pregunta de por qué se otorga a la Administración la potestad de dictar normas jurídicas de rango inferior al de la Ley, de Reglamento, se han ofrecido varias razones. Unas de ellas son de orden práctico, por el rigor técnico que es necesario para realizar regulaciones de materias concretas, al Parlamento le resulta imposible por su propio modus operandi, entrar en tantos detalles de una materia. Por ello siempre existirá una necesidad de desarrollar y completar la tarea del legislador, de las leyes. Pero en cambio existen razones formales, que son las más relevantes. Esto es, la potestad reglamentaria se atribuye por la

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Constitución, sin perjuicio de la legislación ordinaria, a la Administración, según lo dispuesto en su artículo 97.

1.6 LA DIVISIÓN DE PODERES o Las divisiones del derecho Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que, por referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes, los diferencian de otros grupos de normas. Tradicionalmente se divide el Derecho en Derecho Público y Derecho Privado, subdivididos a su vez en diferentes ramas, que son las que aparecen en el cuadro 1.1 CLASES DE DERECHO RAMAS DEL DERECHO Derecho Administrativo Derecho Político Derecho Internacional Público

DERECHO PÚBLICO

Derecho Penal Derecho Procesal Derecho Fiscal Derecho Comunitario Derecho Laboral Derecho Internacional Privado

DERECHO PRIVADO

Derecho Civil Derecho Mercantil

a) El Derecho Público: Regula la actividad del Estado y de los entes públicos entre sí, así como sus relaciones cuando actúan de forma aoficial con los particulares. El Derecho Público está dividido en una serie de ramas que responden a aspectos concretos de las relaciones del Estado. La vertiente del Derecho Público que más nos interesa es el Derecho Administrativo, que contiene las normas que rigen las actividades y el funcionamiento del Estado y de los órganos creados para su ejecución. En torno al Derecho Administrativo gira el contenido de este libro.

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b) Derecho Privado: Regula las relaciones entre particulares, o de éstos y del Estado y los organismos públicos cuando actúan de forma privada. Como se puede observar en el cuadro 1.1 el Derecho del Trabajo ocupa una posición intermedia entre el Derecho Público y el Derecho Privado, pues se trata de una rama del ordenamiento jurídico que comprende normas de Derecho Público y de Derecho Privado. o Las Fuentes del Derecho Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos a quién hace el Derecho, de dónde surge y cómo se manifiesta en el exterior dicho Derecho. En nuestro sistema jurídico se pueden clasificar las fuentes en directas e indirectas. FUENTES DIRECTAS: a) Las leyes y las normas provenientes del legislativo o del ejecutivo. b) La costumbre. c) Los principios generales del Derecho. FUENTES INDIRECTAS: a) Los Tratados o Convenios internacionales. b) La Jurisprudencia.  La Ley Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad competente, con las debidas formalidades, de carácter común, justa, estable y suficientemente promulgada. La potestad de elaborar y aprobar las leyes le corresponde en España Oa las Cortes Generales (Congreso y Senado). No obstante, en determinadas circunstancias, el Gobierno puede elaborar leyes bajo el control de las Cortes Generales. Las Comunidades Autónomas también tienen la potestad de dictar leyes, pero dentro del ámbito de su territorio y sobre materias cuyas competencias les hayan sido transferidas en los Estatutos de Autonomía, o en otras leyes del Estado de transferencia o delegación.

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 La Costumbre Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida de la reiterada y constante práctica social, y considerada como obligatoria por la comunidad. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral, al orden público y que resulte probada. La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la invoque ante los tribunales, puesto que éstos no están obligados a conocerla.  Los Principios generales del Derecho Son aquellas ideas y fundamentos que, sin estar escritos, constituyen la base del ordenamiento jurídico e inspiran la elaboración de las leyes. En el Código Civil se dice: << Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. >> Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente; por un lado, actúan cuando no existe ley o costumbre aplicables, por otro, permiten un recto entendimiento de las normas mediante elementos de ética, equidad, lógica y sentido de la realidad y de la justicia.  La Jurisprudencia Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiesta el Tribunal Supremo en sus sentencias. El Código Civil establece que <>. Para que exista Jurisprudencia no basta con una única sentencia sino que son necesarias reiteradas resoluciones de idéntica índole dictadas por el Tribunal Supremo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sirve como pauta de interpretación en las actuaciones de los jueces y tribunales inferiores que, en sus sentencias, se cuidarán de no contradecir las sentencias del más alto tribunal, ya que, de no hacerlo así, el particular insatisfecho podría interponer recursos alegando la infracción de la doctrina interpretativa del mencionado tribunal.

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 Los Tratados internacionales Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre España y otro u otros Estados, o entre España y un organismo u organismos internacionales; también se pueden denominar Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos, etc. Los Tratados dentro de España tienen rango de ley y quedan sometidos a la Constitución;

la

aprobación

de

cualquier

Tratado

que

contenga

estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa modificación constitucional. o La División de Poderes El Estado de derecho que nace con la Revolución francesa parte de una estricta separación entre las funciones de creación y aplicación de las normas, surgiendo de esta forma los tres poderes -legislativo, ejecutivo y judicial- que van a desarrollar las funciones legislativa, ejecutiva y judicial respectivamente. La garantía del respeto de las libertades individuales y el ejercicio de la soberanía popular es la separación y la independencia de los órganos que ostentan los poderes legislativo (Cortes Generales), ejecutivo (Gobierno) y judicial (Jueces y Magistrados). DIVISÓN DE PODERES LEGISLATIVO EJECUTIVO JUDICIAL  El Poder Legislativo La constitución Española en su artículo 66 establece que: <> El Congreso se compone de un número mínimo de 300 y máximo de 400 diputado ( en la actualidad 350) y el Senado de 208 senadores; los diputados y senadores son elegidos cada cuatro años mediante sufragio universal, libre, igual, directo y secreto.

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Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban los Presupuestos Generales del Estado, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución. Las Cortes Generales son inviolables, lo que significa que no pueden ser objeto de control, represión o actuación que limite los poderes que constitucionalmente le están atribuidos. Los miembros de las Cortes gozan de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva.  El Poder Ejecutivo La potestad ejecutiva es ejercida por el Gobierno, que es el órgano que dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y con las leyes. El Gobierno está compuesto por el presidente, los vicepresidentes, los ministros y por los demás miembros que establezca la ley. El gobierno se forma mediante el procedimiento de investidura de su presidente y cesa por la celebración de elecciones generales, pérdida de confianza parlamentaria (moción de censura o cuestión de confianza), dimisión o muerte de su presidente. La Administración Pública se corresponde especialmente con la función ejecutiva, hasta el punto de que en muchas ocasiones se confunden Administración Pública y poder ejecutivo. El artículo 103 de la Constitución establece los principios a los que se debe ajustar la Administración en sus actuaciones de la siguiente forma: << La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En ocasiones, el poder ejecutivo también realiza funciones legislativas (aprobando

decretos,

reglamentos,

etcétera)

y funciones

judiciales

(resolviendo recursos como fase previa a la intervención de los jueces).

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CONCLUSIONES Las fuentes del Conocimiento son los materiales necesarios para la reconstrucción del pasado histórico-jurídico. Dice García Gallo que la evolución del Derecho, por haberse operado en tiempos pasados, no puede ser observada directamente por nosotros; para conocerla necesitamos acudir a las leyes, escrito u objetos del pasado que nos facilitan dados sobre cuál era el Derecho en otros tiempos; por ello se designa a todo esto como "Fuentes Del Derecho" Las Fuentes del Derecho pueden ser: Fuentes Jurídicas y Fuentes no Jurídicas. Fuentes Jurídicas, directas o inmediatas son todos aquellos objetos que en el pasado sirvieron para crear, exponer o aplicar el Derecho. Las propias fuentes del Derecho: Leyes, Códigos, los proverbios jurídicos, los documentos de aplicación del Derecho (sentencias judiciales, formularios, documentos notariales, correspondencia oficial), los documentos utilizados en la vida jurídica (emblemas, sellos, símbolos). Fuentes no Jurídicas o indirectas, son aquellas que nos proporcionan información sobre el Derecho de una manera indirecta; por eso, al estudiarlas comprobamos la fidelidad con que captan la realidad del Derecho en su época. Las fuentes del Derecho pueden ser también: Escritas y no escritas entre las primeras están los escritos de diversa índole, que se conservan en archivos y bibliotecas. Las segundas corresponden a las fuentes arqueológicas y las costumbres. Dentro de los sistemas codificadores, la Ley constituye la primordial fuente del Derecho. Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular. Porque "las opresiones serian incalculables y la sociedad caería por sus cimientos." Por eso, cuando los pueblos poseen una legislación de contextura seria alcanzan las más altas cumbres de la civilidad. Por el contrario, cuando ellos están regidos por una legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas sus energías.

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Investigación en Derecho

BIBLIOGRAFIA

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FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS E.A.P DERECHO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

Investigación en Derecho

ANEXOS

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