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FILOSOFIA DEL DERECHO José A. Gutiérrez 2016 DEFINICION DE DERECHO Es una pregunta compleja y que desorienta a los juristas, ya que la palabra derecho es compleja, elusiva y variable que escapa a los marcos de cualquier definición. En el pensamiento teórico y jurídico, todavía tiene vigencia la concepción Platónica de la relación lenguaje y realidad. Buscando una relación necesaria entre las expresiones lingüísticas y la realidad, esta concepción sostiene que hay una sola definición valida que se obtiene mediante la intuición intelectual de la naturaleza interior de los fenómenos. Si existiera algo semejante a la esencia del derecho, debería entonces admitirse entonces que entre las muchas definiciones seria el que indicara dicha esencia y encerrara el significado. A este enfoque se opone la concepción convencionalista acerca de la relación lenguaje y realidad, defendida por la filosofía analítica, suponen que la relación entre lenguaje (que es un sistema de símbolos) y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. Para esta filosofía las cosas solo tienen propiedades esenciales en la medida que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de la palabra. Si nos enfrentamos a una palabra como es el derecho, debemos darle significado si pretendemos describir los significados expresados en ella, pues no se puede describir el derecho argentino, sin saber lo que significa derecho. Desplazando el concepto de derecho de la esencia a la investigación sobre los criterios vigentes de uso común de la palabra, por criterios de utilidad teorica y de conveniencia para la comunicación. No es muy común que los juristas se adhieran a esta concepción. Hay escritores que pretenden que solo puede haber un único y verdadero concepto de derecho y se centran en las meditaciones sin prestar atención al uso ordinario. Todo esto es perjudicial para la identificación de los fenómenos jurídicos y provoca disputas y dificultades artificiales. La palabra derecho es ambigua y tiene varios significados relacionados entre si: El derecho Argentino prevé la pena capital. Tengo derecho a vestirme como quiera. El derecho es una de las disciplinas teóricas mas antiguas, La primer frase se refiere al derecho objetivo: leyes, decretos, etc. La segunda al derecho subjetivo como facultad atribución, permiso, etc. La tercer frase se refiere a la investigación y estudio de la realidad jurídica, que tiene por objeto al derecho. En general para evitar confusiones se conviene que el derecho a secas sea el derecho objetivo y que las demás sentidos sean mencionados con las expresiones derecho subjetivo y ciencia del derecho.

Tambien la palabra derecho es vaga, no es posible definirla teniendo en cuenta su uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos que la palabra se usa:  Algunos pensaron en la coactividad, pero el código civil no presenta esta característica.  Otros directivas emanadas por una autoridad pero no entran en esto la costumbre jurídica.  Hay otros que eligieron la propiedad de consistir en reglas generales, pero se enfrentaron a las sentencias judiciales que son normas particulares. El ultimo inconveniente de la palabra derecho en el lenguaje corriente es su carga emotiva favorable. Esto perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el termino para abarcar con el o dejar fuera de su denotación los fenómenos que aprecia o rechaza. EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURIDICO. Iusnaturalismo: La palabra derecho está estrechamente ligada con valores morales, en especial la justicia. Esta corriente propugna que el derecho y la moral debe reflejarse en el concepto de derecho. Las normas de todo sistema jurídico reflejan valores y aspiraciones morales de la comunidad, el cual grupos de poder participan directa o indirectamente en el dictado de las mismas. Las normas deben ajustarse a principios morales universalmente validos, con independencia que sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican. Las normas deben reflejar las pautas morales de la sociedad. No es posible realizar una distinción tajante entre normas jurídicas y morales. Los jueces también aplican principios morales, en cuestiones no resueltas por normas jurídicas. Los jueces deben negarse a aplicar normas jurídicas que contradicen la moral. Si una regla constituye una norma del sistema jurídico ella tiene fuerza obligatoria moral cualquiera sea su origen y contenido. Esta debe ser aplicada. La ciencia jurídica debe encarar tareas de formular principios de justicia y evaluar hasta que punto las normas jurídicas, satisfaces estos principios y puedan ser interpretados con sus exigencias. La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación derecho y moral, el positivimos jurídico niega tal conexión. Dramatización idealizada de un sentencia judicial durante el régimen de Hitler.

Sempronio: La defensa de los procesados no niega que los hechos sobre los que versa la acusación, sino que impugna la acusación jurídica que los haría punibles. La defensa propone la tesis que estos individuos han cometido actos que cualquiera que sea su valor o disvalor mora, han sido legítimos con el orden jurídico del tiempo y lugar que fueron realizados. Los procesados argumentan que actuaban con conformidad con las normas vigentes por órganos legítimos del estado nacional socialista. Este tribunal tiene que desterrar esta absurda defensa. Esta concepción sostiene que cada vez que un grupo humano logra imponer normas y hacerlas cumplir con la fuerza, cualquiera sea su valor moral. A través del lema la ley es la ley, se justifican las opresiones mas aberrantes. Por encima de las normas dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales universalmente validosn e inmutables. Ellos incluyen el derecho a la vida, integridad física, opinión, etc. Voto por la condena a los procesados. El juez cayo: ¿Podemos negar que el nazismo genero una verdadera concepción moral en la que creían honestamente grandes masas de la población de este país?. No hay un procedimiento objetivo para medir la validez o no de los juicios morales. Para algunos el derecho natural se consagra en la monarquía absoluta, para otros en la democracia popular. El derecho se distingue del ordenamiento normativo de una organización delictiva, por el hecho de estar respaldado de un aparato coactivo. El sistema jurídico nazi fue reconocido internacionalmente, antes de declarar la guerra. Nadie duda que el sistema jurídico refleja las pautas y aspiraciones morales de la comunidad. Son las normas jurídicas, no las convicciones morales las que establecen la frontera entre los legitimo y lo ilegitimo. Existe un principio de efectividad a la hora de juzgar en la comunidad de naciones, donde esto otorga validez a todo sistema normativo dictado por un poder soberano que ejerce en forma estable el monopolio de la fuerza en cierto territorio. En tanto el principio nullum crimen nulla poena sine lege praevia, que nos obliga a juzgar los actos de acuerdo a las leyes que regían en el tiempo y lugar en que fueron cometidos. Debemos aceptar la tesis de defensa de estos actos moralmente horrendos fueron jurídicamente legítimos y no pueden ser penados. Todos los procesados ya fueron juzgados por la opinión moral de la humanidad civilizada. Voto por la absolución de los procesados. El juez Ticio: Cuestiona a los dos jueces anteriores, afirmando que en el primero hay opiniones con confusiones conceptuales y algunos presupuestos valorativos difícilmente justificables, no nos demuestra como se demuestra la existencia de los principios de derechos naturales. Y la segunda postura que sostiene que los juicios valorativos son subjetivos y relativos. ¿Sera verdad que cuando decimos que algo es justo nos limitamos a dar rienda suelta a nuestra emociones o queremos decir lo que nuestra sociedad piensa que es justo? ¿Tiene sentido sostener que se debe juzgar con los principios morales que

ellos sustentan? ¿Es posible formular juicios morales y sostener al mismo tiempo que juicios morales opuestos son igualmente validos? Aun cuando adoptemos una concepción escépticamente ética, no podemos eludir la formulación de juicios morales. La validez del derecho en un tiempo y lugar sin importar las propiedades valorativas, es que estas responder a nomas intrínsecamente obligatorias que son la de una moral critica o ideal. El juez Cayo introduce sus convicciones morales al postular que toda norma jurídica es obligatoria y debe ser reconocida por los jueces. Hay principios como los que consagran la vida, integridad física, la libertad, etc. Estos fueron transgredidos por los nazis, que no podían justificar estas atrocidades que ejecutaron por el mero hecho de estar prescriptas por la ley. Los principios que menciono cayo no pueden dejar impunes a los que se burlaron de estos valores. Si absolviéramos estos hechos dejaríamos abiertas las puertas para futuras violaciones. Voto por la condena a los procesados. En estos fallos los jueces adoptan diferentes posiciones diferentes en relación al iusnaturalismo y el positivismo. El iusnaturalismo se caracteriza por sostenes dos tesis: Una tesis de filosofía ética que hay principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razón humana. Una tesis acerca la definición de derecho, según la cual un sistema normativo no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen los principios morales o de justicia. Si bien todos los iusnaturalistas coinciden en defender las dos tesis, discrepan acerca del origen de los principios morales y de justicia que conforman el derecho natural y acerca de tales principios. El iusnaturalismo teológico su mas destacado representante fue Santo Tomas de Aquino, sostiene que el derecho natural es parte del universo eterno creado por Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria sino concuerda con los principios del derecho natural. Este es universal aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, necesario, puesto que es inmutable. Las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del derecho natural, haciendo efectivas mediante la coacción las leyes naturales. El iusnaturalismo racionalista Se origina en el movimiento iluminista, intentaron formular detallados sistemas del derecho natural. Los métodos y presupuestos influyeron en la dogmatica jurídica. Instauraron axiomas autoevidentes para la razón humana, comparados con los axiomas matemáticos. La concepción historicista de autores como Savigny pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. La historia

determina lo bueno y lo malo. Esta concepción pretende demostrar que ciertas normas derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad, es decir lo que debiera ser. Concepción Alemana de la naturaleza de las cosas: Sostienen que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo. Wezel afirma que hay estructuras lógicas objetivas que ponen limite a la voluntad del legislador. En cuanto al positivismo su expresión es marcadamente ambigua porque hace referencia a posiciones diferente que a veces nada tienen que ver entre si: Escepticismo ético: En esta corriente figura Kelsen, postulan que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que tienen contenido empírico. Los enunciados valorativos son para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a la expresión de estado emocionales de quienes las formulan. Por ejemplo la idea de justicia, donde esta carece de contenido cognoscitivo, es un mero ideal irracional, incurriendo en el vicio lógico de pretender derivar juicios de deber ser o normativos del ser. Sin embargo no todos los positivistas creían esto, la corriente del positivismo jurídico moderno, creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del cual derivan todos los juicios valorativos: el principio de utilidad, la cual sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor numero de personas. Por lo tanto no es esencial la posición positivista del rechazo a la primera tesis del ius naturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente validos es compatible con la concepción positivista del derecho. Positivismo ideológico: Se ha atribuido la tesis que cualquiera que sea el contenido de la normas del derecho positivo este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población y aplicadas por los jueces haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. Es muy difícil encontrar a un filosofo positivista que se adhiera plenamente a esta tesis No obstante esta es la posición que con mayor frecuencia fue atribuida al positivismo, por los iusnaturalistas, donde a través de esto se justifica cualquier régimen de fuerza y contribuyo a proveer un marco teórico para legitimar un sistema como el nazi. Bobbio lo caracteriza al positivismo ideológico: El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo, esto es de ser de la emanación de la voluntad dominante, es justo, o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez, independientemente del valor moral de sus reglas.

El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente. El formalismo jurídico: Según esta posición el derecho esta compuesto exclusivamente o predominantemente por preceptos legislativos, se por órganos centralizados, costumbre o jurisprudencia. También sostiene que el orden jurídico es siempre completo, no tiene lagunas del derecho, como tampoco presenta contradicciones. Va unido al positivismo ideologico. Ha tenido importancia en el desarrollo de la ciencia jurídica en los paises de tradición continental romanista. El positivimos metodológico o conceptual: El concepto de derecho no debe caracterizarse según sus propiedades valorativas sino tomando solo las propiedades descriptivas, pudiendo verificarse empíricamente. Un positivista de esta corriente, puede decir sin contradicción que en determinados casos los jueces están moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurídicas tal como lo ha dicho el juez Ticio. Este positivimo metodológico se opone a la primer tesis del iusnaturalismo que supone: que afirma que la identificación de un orden jurídico o de una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca a la adecuación de ese orden a ciertos principios morales o de justicia. Pero no se opone a la primera tesis que presupone: que hay principios morales y de justicia universalmente validos y justificables racionalmente. En definitiva la controversia entre iusnaturalismo y positivismo se reduce a una mera cuestión de definición de derecho. Para los que suscriben una concepción esencialista del derecho, se debe captar la verdadera esencia del derecho, pero esta posición no nos ofrece un procedimiento inter subjetivo, sino que recomiendan confiar en la intuición intelectual, que no es objetivamente controlable. En cambio la concepción convencionalista, el significado de la palabra esta determinado por las reglas convencionales. Debiéndose encararse de dos planos diferentes: el primero es averiguar como se usa efectivamente en el el lenguaje ordinario la palabra derecho. Puede ser que en algunos ámbitos se emplee sin ninguna connotación valorativa, en otros de deber ser, mientras que en otros contextos de estudios sociológicos, históricos, antropológicos, de derecho comparado, no hay duda que en esos lugares se utiliza la connotación positivista. Mientras que algunos jueces y abogados prácticos, utilizan con un deber ser con una carga de moral. Según la concepción convencionalista del lenguaje puede encararse una discusión sobre el significado de una expresión lingüística. Los positivistas han formulado varios argumentos a favor de definir la palabra derecho haciendo alusión solo a propiedades descriptivas y no valorativas. Ya que si se tomaran en cuenta propiedades valorativas, este concepto se transformaría también en unan nocion relativa y subjetiva que cada uno

emplearía según sus preferencias y actitudes emotivas, esto haría imposibile la comunicación eficaz y fluida de los juristas, abogados, jueces, etc. Un tercer argumento que casi todos los positivistas exponen son las ventajas teoricas y practicas que se obtienen si se define derecho, para distinguir el derecho que es del que debería ser. Afirman que el iusnaturalismo confunde nuestra realidad con los ideales. Ya que estos van a decir que lo que un positivista dice que es derecho y lo que debería ser, es solo lo que es. Otra critica positivista a la otra corriente es que si se tuviera que seleccionar principios morales para definir derecho, mucha gente diferiría en su identificación en los sistemas jurídicos. Si decimos que una persona es un mal profesor, nos referimos a la profesión, no a la persona. Lo mismo ocurre con el concepto de derecho si decidiéramos que este es solo aplicable a sistemas que son buenos o justos, no podríamos hacer distinciones entre sistemas jurídicos buenos o malos, porque este ultimo no seria un sistema jurídico. El Sistema normativo de la Alemania Nazi nos choca injusto, precisamente por haber sido un sistema jurídico. Si en cambio lo viéramos como una organización delictiva como la mafia, lo seguiríamos considerando aberrante pero dejaríamos de percibir la inequidad de un sistema respaldado por el monopolio de la fuerza en cierto territorio, con leyes y jueces. El planteo del realismo jurídico a) El escepticismo ante las normas. Se desarrollo en los EEUU y en los países escandinavos, que muestra lo que se ha llamado una actitud escéptica ante las normas jurídicas. En los países del llamado Derecho continental europeo, el hecho que estos países cuenten con una amplia codificación del derecho, dio lugar para que los juristas le asignaran ciertas propiedades: precisión, coherencia, univocidad, etc. La asignación de estas propiedades en un grado mayor que permite la realidad se debe a que ciertas cuestiones implícitas en la dogmatica continental sobre presuntas cualidades racionales del legislador. Como el legislador es racional, no pueden admitir que dos de sus normas estén en contradicción y si lo están afirman que es solo una apariencia, ya que cada una tiene su ámbito de aplicación. Los juristas del llamado common law no tienen frente a si cuerpos codificados a los que prestar una tal profesión de fe, el origen del derecho es el fundamento de las decisiones judiciales, en los precedentes. Por el hecho que las normas jurídicas deben recurrir a un lenguaje natural como el castellano, estas adquieren la imprecisión del lenguaje ordinario, por mas que el legislador se esfuerze en definir las palabras contenidas en las normas solo puede atenuar la vaguedad de las mismas, pero no eliminarla del todo, pues en su definición suelen usar palabras que inevitablemente tienen vaguedad. Por otro lado las normas jurídicas mas importantes son generales, al formularlas se tienen en cuenta propiedades relevantes de situaciones

consideradas como objeto de regulación. Pero como los legisladores no son eruditos (saben todo) no preveen todas las combinaciones posibles de propiedades que puedan presentarse en el futuro. De este modo quedan casos sin regular y casos que se le da una solución diferente de la que se le hubiera asignado. Una cuestión es decir que el derecho esta integrado por normas jurídicas pero que estas no tienen virtud de formalismo jurídico y otra, muy diferente que el derecho no consiste en absoluto en normas jurídicas. Una gran vertiente de juristas norteamericanos y escandinavos dieron el segundo paso. Es famosa la siguiente frase: “Las reglas son importantes en la medida que nos ayuden a predecir lo que harán los jueces”, ya que el realismo coloca la actividad de losn jueces por encima de las normas jurídicas”. Juez Holmes : La senda del derecho Si quieres conocer el derecho y nada mas, mira el problema con el ojo del mal hombre que solo le importa las consecuencias materiales que a gracias a ese conocimiento puede predecir, no con los ojos del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho de los mandamientos de su conciencia. Si buscamos el concepto de derecho algunos diran que es un sistema de la razón, compuesto ética y axiomas, pero si miramos al mal hombre le importara un bledo las axiomas, le interesa que resolverán los tribunales. El derecho son las profesias acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada mas y nada menos. b) EXAMEN CRÍTICO DEL REALISMO: el papel de las normas jurídicas. Según los realistas hay que traer al derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con preposiones empíricamente verificables. Si buscamos hecho, que mas podemos encontrar que constituya el derecho que las decisiones judiciales. El derecho permite predecir solo como se comportaran los tribunales, no cuales son sus deberes o facultades. Son los juristas y abogados los que supuestamente harían profesias sobre la conducta de los jueces, y los legisladores. Por otra parte si el derecho consistiera en profesias sobre lo que harán los jueces, no se entendería bien en que consiste la ciencia jurídica. Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es mas que un cierto conjunto de tales decisiones. Lo que los juristas predicen no es en que actos verbales van a realizar los jueces sino, a través de ellos, que normas jurídicas particulares van a formular para resolver un conflicto. Esto lleva a admitir la relevancia de tales normas particulares. Los mismos jueces dicen que ellos en sus decisiones aplican el derecho, pues esto significaría que tienen en cuenta para actuar una predicción sobre como van a hacerlo. Los realistas dicen que el derecho consiste en decisiones judiciales particulares, pero los jueces cuando tienen que decidir un conflicto,

no tienen en cuenta otras decisiones judiciales, sino, en todo caso, los criterios, las pautas, las normas que siguieron otros jueces para adoptar decisiones. Los jueces siguen ciertas normas para adoptar decisiones, pero no son jurídicas, sino morales. Al analizar los aspectos de las decisiones judiciales constituyen el objeto de predicción por parte de los juristas: lo que la ciencia del derecho predice es que normas o directicas van a ser usadas por los jueces como fundamento de las sentencias. En consecuencia Ross define al derecho vigente en el sentido de ordenamiento jurídico, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de las decisiones. Para este jurista para que una norma integre el derecho vigente de un país, no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Es decir que las decisiones judiciales no constituyen derecho, sino que determinan que normas integran el derecho de un cierto país. CAPITULO II EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA.