Fichamento De Kelsen

1 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. Indicação bibliográfica KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. Página 01

Resumo do texto “A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo - do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais

ou

internacionais.

Contudo,

fornece

uma

teoria

da

interpretação.“ “Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.” Nota: A teoria pura do direito em seu objeto de estudo, o próprio Direito, teve como principal objetivo o estudo do Direito sem interferência ou intervenção externa ou extra jurídica. 02

“[...] Se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurídicos ou que têm qualquer conexão com o Direito - por exemplo, uma resolução parlamentar, um ato administrativo, uma sentença judicial, um negócio jurídico, um delito, etc. -, poderemos distinguir dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espaço e no tempo, sensorialmente perceptível, ou uma série de tais atos, uma manifestação externa de conduta humana; segundo, a sua significação jurídica, isto é, a significação que o ato tem do ponto de vista do Direito. [...] O processo exterior significa juridicamente que foi ditada uma sentença judicial. Um comerciante escreve a outro uma carta com determinado conteúdo, à qual este responde com outra carta. Significa isto que, do ponto de vista UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA - CAMPUS SALVADOR Curso de Direito – Teoria Geral do Direito Professor: Maurício Sampaio Hives Bittencourt Trindade

2 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. jurídico, eles fecharam um contrato. Certo indivíduo provoca a morte de outro em conseqüência de uma determinada atuação. Juridicamente isto significa: homicídio.” Nota: O ato jurídico é algo que depende da vontade do homem, e a norma jurídica confere conseqüências de direito. Acima foi citado a construção de um contrato e um exemplo de um ato ilícito, ou seja, que vai de encontro a lei, como o exemplo do homicídio. 05

“[...] Aquele que ordena ou confere o poder de agir, quer, aquele a quem o comando é dirigido, ou a quem a autorização ou o poder de agir é conferido, deve. Desta forma o verbo “dever” é aqui empregado com uma significação mais ampla que a usual. No uso corrente da linguagem apenas ao ordenar- corresponde um “dever”, correspondendo ao autorizar um “estar autorizado a” e ao conferir competência um “poder” [...]. “

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“Os atos que têm por sentido uma norma podem ser realizados de diferentes maneiras. [...] O sentido dessas proposições, porém, não é o de um enunciado sobre um fato da ordem do ser, mas uma norma da ordem do dever-ser, quer dizer, uma ordem, uma permissão, uma atribuição de competência [...]”. Nota: Contudo, temos que tomar cuidado quanto à distinção do sentido subjetivo do sentido objetivo, pois, nem sempre o sentido subjetivo de qualquer ato volitivo do homem visa à conduta do outro e nem sempre tais atos tem também objetivamente tal sentido, para ser considerado uma norma.

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3 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. 10

“[...] O sentido subjetivo dos atos que constituem a situação fática do costume não é logo e desde o início um dever-ser. Somente quando estes atos se repetiram durante um certo tempo surge no indivíduo a idéia de que se deve conduzir como costumam conduzir-se os membros da comunidade e a vontade de que também os outros membros da comunidade se comportem da mesma maneira.[...]”

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“[...] Uma norma jurídica é considerada como objetivamente válida apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida. Uma norma que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma norma que - como costuma dizer-se - não é eficaz em uma certa medida, não será considerada como norma válida (vigente). [...]”. Nota: Validade é uma qualidade da norma que designa sua pertinência ao ordenamento por terem sido obedecidas às condições formais e materiais de sua produção e conseqüente integração ao sistema.

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Apenas a conduta humana ou outros fatores ligados a ela podem ser regulados através da norma. Sendo que os outros fatores só podem ser contemplados como conteúdo de norma enquanto tiverem relação direta com uma conduta humana.

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“[...] A regulamentação da conduta humana por um ordenamento normativo processa-se por uma forma positiva e por uma forma negativa. A conduta humana é regulada positivamente por um ordenamento positivo, desde logo, quando a um indivíduo é prescrita a realização ou a omissão de um determinado ato.[...]” Nota: Na realização do ato o individuo praticando a ação o objeto UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA - CAMPUS SALVADOR Curso de Direito – Teoria Geral do Direito Professor: Maurício Sampaio Hives Bittencourt Trindade

4 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. é positivo, enquanto que na abstenção do ato, o objeto é negativo. 21

“O chamado “juízo” judicial não é, de forma alguma, tampouco como a lei que aplica, um juízo no sentido lógico da palavra, mas uma norma - uma norma individual, limitada na sua validade a um caso concreto, diferentemente do que sucede com a norma geral, designada como “lei”.” Nota: O juízo é a atividade mental através da qual se admite uma asserção (afirmação) como verdadeira ou se estabelece uma relação entre duas idéias.

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“[...] O juízo que afirma que algo é adequado ao fim pode, conforme o caráter subjetivo ou objetivo do fim, ser um juízo de valor 1 subjetivo ou objetivo. Um tal juízo de valor, porém, é apenas possível com base numa visualização da relação causal que existe entre os fatos a considerar como meio e como fim.[...]” Nota: Temos que nos ater que o juízo relativo em uma relação bilateral existira um juízo de valor - subjetivo ou objetivo - apenas na medida em que um deles nesta relação é pressuposto como fim subjetivo ou objetivo, ou seja, estabelecido por uma norma.

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Não precisa ter mais de uma pessoa para acontecer uma ordem moral, a regra moral esta ligada a um sentimento interno. É uma força de dentro para fora, não sendo superior a pessoa. Não pode impor com o uso da força a conduta moral, além de não ter uma sanção para tal conduta, o comportamento ou a conduta imoral, deve ser, desaprovada,

A coisa só tem valor depois de comparada com outra. O valor há de depender sempre de um julgamento; É a inteligência que faz juízo de valor, que julga bons ou maus os fatos que concorram para levar o agente aos fins que ele deseja atingir. Goffredo Telles Jr., O direito yufintico, cit., cap. III; cap. 1, p. 68-73; caps. IV e VI, p. 27680. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução a Ciência do Direito . São Paulo: Saraiva, 2000. 1

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5 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. pelo próprio individuo. Apesar da provação ou desaprovação dos pares serem recebidas como recompensa ou castigos, representando por muitas vezes sanções, até mais duras e eficazes, com relação à norma. 35/36

“Uma outra característica comum às ordens sociais a que chamamos Direito é que elas são ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas - particularmente contra condutas humanas indesejáveis - com um ato de coação, isto é, com um mal - como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros -, um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se necessário empregando até a força física - coativamente, portanto. Dizer-se que, com o ato coativo que funciona como sanção, se aplica um mal ao destinatário, significa que este ato é normalmente recebido pelo destinatário como um mal. Pode excepcionalmente suceder, no entanto, que não seja este o caso.[...]”.

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“[...] Este monopólio da coação está descentralizado quando os indivíduos que têm competência para a execução dos atos coativos estatuídos pela ordem jurídica não têm o caráter de órgãos especiais, funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho, mas é aos indivíduos que se consideram lesados por uma conduta antijurídica 2 de outros indivíduos que a ordem jurídica atribui o poder de utilizar a força contra os violadores do Direito - ou seja, quando ainda perdura o princípio da autodefesa.[...]”. Nota: A antijuridicidade do individuo será controlada ou fiscalizada

2

Conduta antijurídica: - Conduta – modo de proceder de cada individuo, seu comportamento no meio em que vive; - Antijurídica – ato contrário ao Direito. – C.A. é o comportamento do individuo contrário a norma. Guimarães, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico – 10. ed. – São Paulo: Rideel, 2007.

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6 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. por órgãos competentes sempre que outro individuo sinta-se lesado por alguma conduta oposta à norma, de forma coercitiva. 41

Quando falamos em segurança coletiva, fazemos logo referencia a visão da paz é a tranqüilidade pública, sem o uso da força física. Contudo, no Direito esta concepção é relativa e não constituindo uma verdade absoluta, devido o Direito fazer uso da força, isto é, o Direito por praxe é coercitiva, propõe em sua natureza a segurança, categórica figuração de uma paz.

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“[...] O pressuposto da privação da liberdade não é uma determinada conduta do indivíduo que essa medida atinge, mas a suspeita de uma tal conduta. Os órgãos policiais podem ser autorizados pela ordem jurídica a colocar os indivíduos sob prisão protetora, isto é, a retirar-lhes a liberdade a fim de os proteger contra agressões antijurídicas de que estão ameaçados. As ordens jurídicas modernas prescrevem o internamento compulsivo de doentes mentais perigosos em asilos e dos portadores de doenças contagiosas em hospitais.[...]”. Nota: É possível ver este exemplo de conduta quando: um doente mental podendo ser alvo de sua insanidade, pode ser regressado a um local destinado a esse tipo de portadores de doenças e lhe será privado a liberdade para protegê-lo.

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“Finalmente, o conceito de sanção pode ser estendido a todos os atos de coerção estatuídos pela ordem jurídica, desde que com ele outra coisa não se queira exprimir se não que a ordem jurídica, através desses atos, reage contra uma situação de fato socialmente indesejável e, através desta reação, define a indesejabilidade dessa situação de fato. É esta, na verdade, a característica comum a todos os atos de coerção estatuídos pela ordem jurídica. Se tomarmos o conceito de sanção neste UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA - CAMPUS SALVADOR Curso de Direito – Teoria Geral do Direito Professor: Maurício Sampaio Hives Bittencourt Trindade

7 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. sentido amplíssimo, então o monopólio da coerção por parte da comunidade jurídica pode ser expresso na seguinte alternativa: a coação exercida por um indivíduo contra outro ou é um delito, ou uma sanção (entendendo, porém, como sanção, não só a reação contra um delito, isto é, contra uma determinada conduta humana, mas também a reação contra outras situações de fato socialmente indesejáveis)”. 50

“Uma análise dos juízos pelos quais interpretamos certos atos como atos jurídicos, quer dizer, como atos cujo sentido objetivo é norma, fornece-nos a resposta. Essa análise mostra o pressuposto sob o qual é possível esta interpretação”. Nota: A verdade é que caracterizamos e interpretamos estes atos como jurídicos, por interpretarmos essas normas como Constituição, na qual foi elaborada por órgão legislativo. Em conformidade com as normas em seu sentido subjetivo conferindo-lhe a competência para legislar e o sentido objetivo por reconhecer o seu ato na aplicação e efetivação da norma pelos órgãos competentes.

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“Visto o Direito regular o processo através do qual ele próprio é produzido, importa distinguir este processo regulado pelo Direito, como forma jurídica, do conteúdo por este processo produzido, como conteúdo jurídico, e falar de um conteúdo jurídico juridicamente irrelevante.[...] Esta distinção baseia-se no fato de que, na forma de lei, podem surgir não só normas gerais reguladoras da conduta humana mas também decisões administrativas, como a concessão da cidadania a um determinado indivíduo, ou a aprovação do orçamento do Estado;[...] Os termos forma jurídica e conteúdo jurídico são, no entanto, inexatos e mesmo desorientadores, na medida em que, para um ato ser objetivamente interpretado como ato jurídico, é necessário não só que UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA - CAMPUS SALVADOR Curso de Direito – Teoria Geral do Direito Professor: Maurício Sampaio Hives Bittencourt Trindade

8 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. esse ato seja posto num determinado processo mas também que ele tenha um determinado sentido subjetivo. Depende da definição de Direito pressuposta na norma fundamental qual deva ser esse sentido.[...]” 62

As normas não autônomas são também as normas jurídicas que outorgam certo poder para por em prática uma determinada conduta, desde que entendamos outorgar ou conferir, como um poder jurídico, a

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9 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. um indivíduo, ou seja, conferir-lhe o poder de produzir normas jurídicas. 67

“Ao definir o Direito como norma, na medida em que ele constitui o objeto de uma específica ciência jurídica, delimitamo-lo em face da natureza e, ao mesmo tempo, delimitamos a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, [...] Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre

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10 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito 2. A tal propósito deve notar-se que, no uso corrente da linguagem, assim como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a Moral é muito freqüentemente confundida com a Ética, [...] A pureza de método da ciência jurídica é então posta em perigo, não só pelo fato de se não tomarem em conta os limites que separam esta ciência da ciência natural, mas - muito mais ainda - pelo fato de ela não ser, ou de não ser

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11 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. com suficiente clareza, separada da Ética: de não se distinguir claramente entre Direito e Moral.” Nota: As normas de trato social têm por escopo regras que determinam ao homem qual a conduta a ser seguida a fim de torna o seu convívio na sociedade mais agradável, harmonioso, consiga o bemestar. 72

“Se, do ponto de vista de um conhecimento científico, se rejeita o

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12 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. suposto de valores absolutos em geral e de um valor moral absoluto em particular - pois um valor absoluto apenas pode ser admitido com base numa crença religiosa na autoridade absoluta e transcendente de uma divindade - e se aceita, por isso, que desse ponto de vista não há uma Moral absoluta, isto é, que seja a única válida, excluindo a possibilidade da validade de qualquer outra; se se nega que o que é bom e justo de conformidade com uma ordem moral é bom e justo em todas as

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13 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. circunstâncias, e o que segundo esta ordem moral é mau é mau em todas as circunstâncias; [...] então a afirmação de que as normas sociais devem ter um conteúdo moral, devem ser justas, para poderem ser consideradas como Direito, apenas pode significar que estas normas devem conter algo que seja comum a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justiça. Em vista, porém, da grande diversidade daquilo que os homens efetivamente consideram como bom e mau, justo

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14 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. e injusto, em diferentes épocas e nos diferentes lugares, não se pode determinar qualquer elemento comum aos conteúdos das diferentes ordens morais.[...]”. Nota: Em sua definição, o termo justo quer dizer: o que está certo; em conformidade com a lei; e com a justiça. Enquanto que injusto, pode ser interpretado como demasiado severo, contrário à justiça, além de iníquo (perverso). Assim, podemos concluir que só em um consenso de maneira universal para ditar um tratado do que é o bem ou o mal, o justo ou injusto em qual época for para prevalecer uma equidade.

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15 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. 79

“Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação - menos evidente - de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência, ou - por outras palavras - na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas. [...]” Nota: A teoria da norma jurídica3 é o propósito pelo qual é indispensável para se estudar a ciência do direito, que nada mais é do que a ciência das normas de direito.

86

Ao

impor

uma

conduta

ao

homem

lhe

atribuindo

uma

responsabilidade, aplicando um principio, diferente da casualidade, ordenado-lhe, esta poderá ser nomeada como imputação. “[...] efetivamente um princípio que, embora análogo ao da causalidade, no entanto, se distingue dele por maneira característica. A analogia reside na circunstância de o princípio em questão ter, nas proposições jurídicas, uma função inteiramente análoga à do princípio da causalidade nas leis naturais, com as quais a ciência da natureza descreve o seu objeto.[...]” 90

“Assim como a lei natural é uma afirmação ou enunciado descritivo da natureza, e não o objeto a descrever, assim também a lei

3

Na Teoria Geral do Direito o estudo da norma jurídica é de fundamental importância, porque se refere à substância própria do Direito objetivo. Nader, Paulo. Introdução ao estudo do direito - Rio de Janeiro : Forense, 1985. UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA - CAMPUS SALVADOR Curso de Direito – Teoria Geral do Direito Professor: Maurício Sampaio Hives Bittencourt Trindade

16 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. jurídica é um enunciado ou afirmação descritiva do Direito, a saber, da proposição jurídica formulada pela ciência do Direito, e não o objeto a descrever, isto é, o Direito, a norma jurídica. [...]”. 95

As ciências como a Psicologia, a Etnologia, a História e a Sociologia que tem como objeto de estudo a conduta humana, na medida em que ela é baseada e ordenada transversalmente de leis causais, ou seja, na proporção em que se processa no domínio da natureza ou da realidade natural.

96/97

“[...] Quando dizemos que uma sociedade determinada é constituída através de uma ordem normativa que regula a conduta recíproca de uma pluralidade de indivíduos, devemos ter consciência de que ordem e sociedade não são coisas diferentes uma da outra, mas

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17 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. uma e a mesma coisa, de que a sociedade não consiste senão nesta ordem e de que, quando a sociedade é designada como comunidade, a ordem que regula a conduta recíproca dos indivíduos é, no essencial, o que há de comum entre esses indivíduos.[...]”. Nota: Uma sociedade deve ser constituída da norma jurídica como Kelsen afirma, porém, não podemos descartar os elementos como: a experiência jurídica4 , o fato social, o bem comum, os valores, a justiça e a ordem que se fala na transcrição é se faz necessária para criar uma organização dentro da sociedade. 103

“[...] Se o princípio retributivo5 liga uma conduta conforme à norma com a recompensa e uma conduta contrária à norma com a penitência ou com a pena e, assim, pressupõe uma norma que prescreva ou proíba essa conduta - ou uma norma que proíbe a conduta precisamente porque lhe liga uma pena -; e se a conduta que constitui o imediato pressuposto da recompensa, da penitência ou da pena é ela mesma prescrita ou proibida sob um determinado pressuposto, então também a conduta a que são imputados, como a um pressuposto imediato, o prêmio, a penitência ou a pena, pode - se se entende por imputação toda

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Direito como Experiência Normativa – Quer dizer que dentre os elementos que compõe o conceito de Direito é a norma jurídica a mais importante dos elementos, apesar de não descarta o fato social, a justiça, o bem comum e os valores. BOBBIO, Norberto. “Teoria do Ordenamento Jurídico”. Brasília: 1991, Editora Polis / Editora Universidade de Brasília 5 Retribuição - do Lat. Retribuitione; recompensa; prêmio. Dicionário Língua Portuguesa On-Line

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18 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. a ligação de uma conduta humana com o pressuposto sob o qual ela é prescrita ou proibida numa norma17 - ser imputada ao pressuposto sob o qual ela é prescrita ou proibida.[...]” 109

O brocardo [...] “tudo compreender é tudo perdoar. [...]” – Na interpretação dessa máxima não se pode deixar transparecer uma idéia de que a casualidade pode excluir a imputação, isto é, conhecendo a conduta do homem, as suas causas, poderia renunciá-lo de puni-lo por conta dessa conduta. A verdade é que o não conhecimento da conduta humana por completo deixa lacunas para interpretação.

119

“[...] A autoridade que cria o Direito e que, por isso, o procura manter, pode perguntar-se se é útil um conhecimento do seu produto isento de ideologia. E também as forças que destroem a ordem existente e a querem substituir por uma outra, havida como melhor, podem não

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19 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. saber como empreender algo importante com um tal conhecimento jurídico. A ciência do Direito não pode, no entanto, preocupar-se, quer com uma, quer com as outras. Uma tal ciência jurídica é o que a Teoria Pura do Direito pretende ser. [...]” 121

“[...] Atos de coerção são atos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego da força física. [...]” Nota: O Estado é a personificação dessa característica, esse emprego da força ou na verdade poder, o Estado é quem tem esse poder.

128

“A conduta de um indivíduo prescrita por uma ordem social é aquela a que este indivíduo está obrigado. [...]”.

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20 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. Nota: Isto quer dizer que ao individuo recai um dever de se portar ou conduzir baseado no que está escrito por uma ordem social. Podendo ou não, ser-lhe imposto uma sanção, se for ou existir para o caso. 134

“[...] É-se obrigado a uma conduta conforme ao Direito e responde-se por uma conduta antijurídica. O indivíduo obrigado pode, pela sua conduta, provocar ou evitar a sanção. [...]”.

136

“A responsabilidade coletiva é um elemento característico da ordem jurídica primitiva e está em estreita conexão com o pensar e o sentir identificadores dos primitivos. [...]”.

138

“[...] O fato de que a ordem jurídica obriga à indenização6 de um prejuízo é corretamente descrito na seguinte proposição jurídica: se um indivíduo causa a outrem um prejuízo e este prejuízo não é indenizado,

6

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. C.C.

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21 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. deve ser dirigido contra o patrimônio de um outro indivíduo um ato coercitivo como sanção, [...]”. 145

Tanto o direito sobre uma coisa (jus in rem) e o direito a uma pessoa (jus in Personam) são em face de pessoas.

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“Visto que o Direito, como ordem social, regula a conduta de indivíduos nas suas relações - imediatas ou mediatas [...]” Nota: O objeto imediato consiste em um certo ato, ou em sua abstenção, que o sujeito ativo da relação jurídica tem o direito de exigir do sujeito passivo, podendo ser positivo ou negativo. Objeto mediato são os bens jurídicos sobre os quais recaem e para os quais se dirigem os direitos e as obrigações.

154

“A situação designada como titularidade de um direito ou direito subjetivo também pode consistir no fato de a ordem jurídica condicionar uma determinada atividade, por exemplo, o exercício de uma

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22 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. determinada indústria ou profissão, a uma autorização, designada como “concessão” ou “licença”, que é concedida, quer sob os pressupostos determinados pela ordem jurídica, quer segundo a livre apreciação do órgão competente. [...] por exemplo, a venda, sujeita a licença ou concessão, de bebidas alcoólicas ou a venda de medicamentos contendo certas substâncias venenosas. [...]” 158

“A igualdade dos indivíduos sujeitos à ordem jurídica, garantida pela Constituição, não significa que aqueles devam ser tratados por forma igual nas normas legisladas com fundamento na Constituição, especialmente nas leis. [...]” Nota: A igualdade de que se refere à transcrição acima é com relação aos direitos e obrigações que o individuo tem limitações, ou seja, a capacidade jurídica7 limitada em adquirir direitos e contrair obrigações, a exemplo de um menor de idade, um doente mental, etc.

A capacidade jurídica da pessoa natural é limitada, pois uma pessoa pode ter o gozo de um direito, sem ter o seu exercício por ser incapaz; logo, seu representante legal é que o exerce em seu nome. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução a Ciência do Direito . São Paulo: Saraiva, 2000. 7

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23 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. 166

A competência é o exercício do poder no âmbito jurídico, atribuído essa função a um órgão legislativo, com a capacidade dada pela ordem jurídica do poder de criar normas gerais, e dos órgãos judiciais e administrativos faculdade legal de um funcionário ou tribunal para apreciar ou julgar certos pleitos e questões, além de criar normas individuais por aplicação daquelas normas gerais.

171

“[...] Como órgão jurídico, quer dizer, como órgão da comunidade jurídica, surge então todo o indivíduo que realiza uma função jurídica em sentido estrito ou em sentido amplo. [...] Neste conceito de função de órgão nada mais se exprime senão a relação da função com a ordem normativa que a determina e que constitui a comunidade. [...]”

182

Relação Jurídica8 “[...] Esta é definida como relação entre sujeitos jurídicos, quer dizer, entre o sujeito de um dever jurídico e o sujeito do correspondente direito (Berechtigung) ou - o que não é o mesmo - como relação entre um dever jurídico e o correspondente direito (Berechtigung) - definição

8

Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico. Nader, Paulo. Introdução ao estudo do direito.- Rio de Janeiro : Forense, 1985.

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24 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. em que as palavras “dever” (Pflicht) e “direito” (Berechtigung) devem ser entendidas no sentido da teoria tradicional. [...]” 188

“É sujeito jurídico, segundo a teoria tradicional, quem é sujeito de um dever jurídico ou de uma pretensão ou titularidade jurídica (Berechtigung) [...]”. Nota: Sujeito jurídico, sujeito da relação ou sujeito de direito, são os que estão aptos a adquirir direitos, deveres e contrair obrigações. Sendo, dividido em sujeito ativo que tem o direito de cobrar, de exigir e o sujeito passivo que tem o dever jurídico ou a obrigação. Vale lembra a distinção entre dever e obrigação, no qual Dever – consiste na exigência que o direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de alguém, ao passo que Obrigação – é o vinculo que uni duas ou mais pessoas, no qual uma dela esta obrigada a uma prestação de natureza patrimonial ou econômica a outra.

188

“[...] Se é o indivíduo o portador dos direitos e deveres jurídicos considerados, fala-se de uma pessoa física; se são estas outras entidades as portadoras dos direitos e deveres jurídicos em questão, fala-se de pessoas jurídicas. [...]”

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25 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. Nota: Quando fizer referencia a pessoa física será relacionada ao ser humano, com aptidão de contrair direitos e obrigações. Conhecida também como pessoa natural. Assim, considerado como um sujeito de direitos e obrigações com três características, como: a personalidade natural (única para cada individuo, é o complexo físico e psíquico da pessoa física); a personalidade jurídica (aptidão de adquirir direitos e de contrair obrigações e todos tem essa personalidade); e a capacidade jurídica (medida limitadora ou delineadora da aptidão de adquirir direitos e de contrair obrigações).

Já a pessoa jurídica será relacionada a

entidade ou instituições que, por força das normas jurídicas criadas tem personalidade e capacidade jurídicas para adquirir direitos e obrigações. E o que difere a pessoa jurídica da pessoa física é que não tem a personalidade natural. E toda pessoa jurídica tem personalidade jurídica e a capacidade jurídica é variada. 211/212

“O resultado da análise precedente da pessoa jurídica é que esta, tal como a pessoa física, é uma construção da ciência jurídica. Como tal, ela é tampouco uma realidade social como o é - conforme, apesar de tudo, por vezes se admite - qualquer criação do Direito. Quando se diz que a ordem jurídica confere a um indivíduo personalidade jurídica, isso

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26 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. apenas significa que a ordem jurídica torna a conduta de um indivíduo conteúdo de deveres e direitos. Ë a ciência jurídica que exprime a unidade destes deveres e direitos no conceito - diferente do conceito de homem – de pessoa física, conceito do qual nos podemos servir, como conceito auxiliar, na descrição do Direito, mas do qual não temos necessariamente de nos servir, pois a situação criada pela ordem jurídica também pode ser descrita sem recorrer a ele. [...]”. 216/217

Quando uma norma provém de uma autoridade, que tenha capacidade legal para isso, isto é, tem competência para estabelecer estas normas válidas por ter uma norma que confira esse poder de fixar normas ou criá-las, essas normas irão ser válidas. Pois, a autoridade através da norma que estabelece seu poder legislativo e tem a competência para exercer esse poder, será a ela submetida também, além, dos indivíduos que devem obediência às normas por ela fixadas.

226

“[...] A fundamentação da validade de uma norma positiva (isto é, estabelecida através de um ato de vontade) que prescreve uma determinada conduta realiza-se através de um processo silogístico9. [...] A norma cuja validade é afirmada na premissa maior legitima, assim, o

9

Silogístico: relativo ao silogismo. Dicionário Língua Portuguesa On-Line – Silogismo argumento ou raciocínio formado de três proposições - a maior, a menor (premissas) e a conclusão, sendo esta deduzida da maior, por intermédio da menor; raciocínio dedutivo. Ximenes, Sérgio, 1954 – Minidicionário Ediouro da Língua Portuguesa – 2ª. Ed. Reform. – São Paulo: Ediouro, 2000.

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27 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. sentido subjetivo do ato de comando, cuja existência é afirmada na premissa menor, como seu sentido objetivo. Por exemplo: devemos obedecer às ordens de Deus. Deus ordenou que obedeçamos às ordens dos nossos pais. Logo, devemos obedecer às ordens de nossos pais.” 230

“As normas que estão em conflito umas com as outras podem ser postas ao mesmo tempo, isto é, com um só ato do mesmo órgão, por tal forma que o princípio da lex posterior não possa ser aplicado. [...]”. Nota; “Lex Posterior Derogat Priore” Não há lei posterior que derrogue a anterior.

237

“Uma ordem jurídica não perde, porém, a sua validade pelo fato de uma norma jurídica singular perder a sua eficácia, isto é, pelo fato de ela não ser aplicada em geral ou em casos isolados. Uma ordem jurídica é considerada válida quando as suas normas são, numa consideração global, eficazes, quer dizer, são de fato observadas e aplicadas. [...]”

245

“[...] Uma tal doutrina vê o fundamento de validade do Direito positivo no Direito natural, quer dizer, numa ordem posta pela natureza como autoridade suprema colocada acima do legislador humano. Neste sentido, o Direito natural é também Direito posto, isto é, positivo. Direito posto, porém, não pela vontade humana, mas por uma vontade suprahumana. Uma doutrina do Direito natural pode, na verdade, afirmar como fato - se bem que não possa demonstrar - que a natureza ordena que os

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28 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. homens se conduzam de determinada maneira. [...]”. Nota: Através do texto acima, é certo afirmar a negação do jusnaturalismo e seus fundamentos são inaceitáveis pelo autor que afirma e defende o direito positivo. Kelsen diz que o Direito é norma jurídica e só ela faz parte do Direito. 250

“As normas jurídicas gerais criadas pela via legislativa são normas conscientemente postas, quer dizer, normas estatuídas. [...]” Nota: São normas criadas ou postas pelo homem por meios legais.

252

“O Direito legislado e o Direito consuetudinário revogam-se um ao outro, segundo o princípio da lex posterior. [...]”

255

“Lei e decreto [...] As normas gerais que provêm não do parlamento, mas de uma autoridade administrativa, são designadas como decretos, que podem ser decretos regulamentares ou decretos-leis. Estes últimos são também chamados decretos com força de lei. [...]” Nota: A lei é o preceito ou conjunto de preceitos obrigatórios que foram emanados da autoridade soberana de uma sociedade, ou seja do poder legislativo. Decreto determinação escrita, emanada do chefe do

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29 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. Estado, do poder executivo ou de qualquer autoridade soberana. 261

“[...] A aplicação do Direito é, por conseguinte, criação de uma norma inferior com base numa norma superior ou execução do ato coercivo estatuído por uma norma.”

268

“[...] Tal é o caso quando a decisão do tribunal de última instância transita em julgado. Isso significa que agora o sentido da decisão de última instância tem de ser assumido como seu sentido objetivo. [...]”.

273

“[...] teoria das lacunas [...] o Direito vigente não é aplicável num caso concreto quando nenhuma norma jurídica geral se refere a este caso. Por isso, o tribunal que tem de decidir o caso precisa colmatar 10 esta lacuna pela criação de uma correspondente norma jurídica. [...]Esta teoria é errônea, pois funda-se na ignorância do fato de que, quando a ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite esta conduta. [...]”

283

“[...] A teoria, nascida no terreno da common law anglo-americana, [...] como a teoria, nascida no terreno do Direito legislado da Europa continental, [...]os tribunais não criam de forma alguma Direito mas apenas aplicam Direito já criado. Esta teoria implica a idéia de que só há normas jurídicas gerais, aquela implica a de que só há normas jurídicas individuais. A verdade está no meio. [...]A decisão judicial é a

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Colmatar - suprir uma falta, uma necessidade. Dicionário Língua Portuguesa On-Line

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30 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. continuação, não o começo, do processo de criação jurídica.” 284

“[...] O negócio jurídico típico é o contrato11. [...]” Nota: Em um contrato são realizados os acordos (acordam) nos quais são as diretrizes de como devem conduzir-se as partes de determinada maneira, um em face da outra e este é o sentido subjetivo do ato jurídico, porém é o seu sentido objetivo também. Pois, este ato é fator produtor de Direito, além de pressuposto de uma sanção civil.

292

“[...] As autoridades administrativas subordinadas ao governo têm, especialmente como órgãos de polícia, de aplicar normas gerais que estatuem sanções penais, e esta função não se distingue da da jurisdição dos tribunais através do seu conteúdo, mas apenas através da natureza do órgão em exercício de funções. [...]”

296

“[...] O que é nulo não pode ser anulado (destruído) pela via do Direito. Anular uma norma não pode significar anular o ato de que a norma é o sentido. [...] Anular uma norma significa, portanto, retirar um ato, que tem por sentido subjetivo uma norma, o sentido objetivo de uma norma. E isso significa pôr termo à validade desta norma através de outra norma. [...]” Nota: Para o autor nenhuma norma pode ser anulada, pois a sua criação parte do pressuposto que na sua construção de maneira escalonada, sendo de uma norma supra para uma infra ordenadas umas

O contrato é o negócio jurídico típico. A doutrina das obrigações contratuais tem por escopo caracterizá-lo, abrangendo nesse conceito todos os negócios jurídicos resultantes de acordo de vontades, de modo a uniformizar sua feição e excluir, assim, quaisquer controvérsias, seja qual for o tipo de contrato, desde que se tenha acordo bilateral ou plurilateral de vontades. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução a Ciência do Direito São Paulo: Saraiva, 2000. 11

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31 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. às outras. Dessa forma, como as normas só pertencem a uma determinada ordem jurídica e na medida em que se harmoniza com a norma superior que decidi dogmaticamente a sua criação, o autor afirma que: “[...] surge o problema de um possível conflito entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior, isto é, a questão: quid juris, [...]” e esse conflito só acontece por que na jurisprudência tradicional por se considerar certas expressões ao pé da letra. 300

“[...] De uma lei inválida não se pode, porém, afirmar que ela é contrária à Constituição, pois uma lei inválida não é sequer uma lei, porque não é juridicamente existente [...]. Se a afirmação, corrente na jurisprudência tradicional, [...] não pode ser tomada ao pé da letra. O seu significado apenas pode ser o de que a lei em questão, de acordo com a Constituição, pode ser revogada [...] segundo o princípio lex posterior derogat priori, mas também através de um processo especial, previsto pela Constituição. Enquanto, porém, não for revogada, tem de ser considerada como válida; e, enquanto for válida, não pode ser inconstitucional.”

308

“[...] o Direito é como o rei Midas: da mesma forma que tudo o que este tocava se transformava em ouro, assim também tudo aquilo a que o Direito se refere assume o caráter de jurídico. Dentro da ordem jurídica, a nulidade é apenas o grau mais alto da anulabilidade. [...]” Nota: A transcrição na verdade é uma crítica na qual o autor tenta dizer que apesar de se apresentar uma norma com a aspiração de tornála uma norma jurídica tenha a princípio de ser considerada como nula, mas deve-se conferir ao órgão competente para avaliá-la com efeito de

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32 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. nulidade ou considerá-la como válida. 311

“[...] Direito público é o comando ou ordem administrativa, uma norma individual posta pelo órgão administrativo através da qual o destinatário da norma é juridicamente obrigado a uma conduta conforme àquele comando. [...] Direito privado o negócio jurídico, especialmente o contrato, quer dizer, a norma individual criada pelo contrato, através da qual as partes contratantes são juridicamente vinculadas a uma conduta recíproca. [...]”

321

Os elementos constitutivos do Estado e essenciais são o povo (população), o território e o poder (soberania), que se define como uma ordem jurídica relativamente centralizada. Porém para Dallari os elementos constitutivos do Estado, além do povo (elemento humano), que difere de população - “população é mera expressão numérica, demográfica, ou econômica, segundo Marcelo Caetano”

12

; território

(elemento físico) que compõe na sua porção geográfica: a terra, a água e o espaço aéreo; soberania (elemento político) que esta relacionada diretamente com poder, que é uma possibilidade em cima dos fatos, sem interferência de uma autoridade estrangeira; e por fim a finalidade que kelsen não menciona, no qual fica definido o propósito ou o fim para o qual ele constitui. 321

“O problema do Estado como uma pessoa jurídica, isto é, como sujeito agente e sujeito de deveres e direitos é, no essencial, o mesmo problema que se põe para a corporação como pessoa jurídica. [...]”

322

“[...] Na atribuição da conduta de um determinado indivíduo à comunidade do Estado, constituída pela ordem jurídica, exprime-se

12

Dallari, Dalmo de Abreu, 1931 – Elementos de teoria geral do Estado – 25. ed. – São Paulo : Saraiva, 2005

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33 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. apenas que esta conduta se encontra definida, na ordem jurídica que constitui o Estado, como pressuposto ou conseqüência. [...]” 337

“[...] A norma da ordem jurídica estadual que autoriza a conduta contrária ao Direito internacional não é anulável, segundo este mesmo Direito. O Direito internacional geral limita-se a ligar a esta conduta uma das suas conseqüências do ilícito: guerra ou represálias, por parte do Estado em face do qual exista o dever estatuído pelo Direito internacional.[...]”

347

“[...] Com efeito, o caso em que as leis estaduais valem para todo o território do Estado, em que, portanto, não há leis estaduais que apenas valham para um domínio parcial do Estado, é bastante freqüente. [...]”

352

“[...] Uma vez reconhecido que o Estado, como ordem de conduta humana, é uma ordem de coação relativamente centralizada, e que o Estado como pessoa jurídica é a personificação desta ordem coerciva, desaparece o dualismo de Estado e Direito como uma daquelas duplicações que têm a sua origem no fato de o conhecimento hispostasiar a unidade (e uma tal expressão de unidade é o conceito de pessoa), por ele mesmo constituída, do seu objeto. [...]

353

“ Esta superação metodológico-crítica do dualismo Estado-Direito é, ao mesmo tempo, a aniquilação impiedosa de uma das mais eficientes ideologias da legitimidade. Daí a resistência apaixonada que a teoria tradicional do Estado e do Direito opõe à tese da identidade dos dois, fundamentada pela Teoria Pura do Direito.”

354

“O Direito internacional é - de acordo com a habitual determinação do seu conceito - um complexo de normas que regulam a conduta recíproca dos Estados - que são os sujeitos específicos do Direito internacional. [...]”. UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA - CAMPUS SALVADOR Curso de Direito – Teoria Geral do Direito Professor: Maurício Sampaio Hives Bittencourt Trindade

34 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. 358

“[...] A formação das normas gerais processa-se pela via do costume ou através do tratado, ou seja, por intermédio dos próprios membros da comunidade, e não por meio de um órgão legislativo especial. E o mesmo acontece ainda com a aplicação das normas gerais aos casos concretos. [...]”.

365

“Do que especialmente se trata, ao determinar a relação existente entre Direito estadual e Direito internacional, é da questão de saber se podem existir conflitos insolúveis entre os dois sistemas de normas. Somente quando esta questão tenha de ser respondida afirmativamente é que fica excluída a unidade do Direito estadual e do Direito internacional. [...]”. Nota: Quando houver uma sincronia entre o Direito estadual e Direito internacional vão se tornar uma unidade só.

371

“[...] A idéia de que o Direito internacional não vale em relação a um Estado, de que as relações deste com outros Estados não estão subordinadas ao Direito internacional, não é inviável.”

375

“A ordem jurídica internacional estatui, além disso, que o domínio territorial deste Estado, ou a esfera de validade espacial da ordem jurídica estadual, [...]”.

376

“[...] Mas não só a existência do espaço, pois também a sucessão no tempo, quer dizer, a esfera temporal de validade das ordens jurídicas dos Estados em singular, é determinada pelo Direito internacional. O começo e o termo da validade jurídica da ordem estadual regem-se pelo princípio jurídico da efetividade. [...]”

387

“[...] A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. [...]” UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA - CAMPUS SALVADOR Curso de Direito – Teoria Geral do Direito Professor: Maurício Sampaio Hives Bittencourt Trindade

35 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito. Nota: Essa aplicação da norma segue uma linha vertical de subordinação, ou pode ser horizontal em paralelo aos seus pares, evitando assim um conflito. 390

“[...] a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que - na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente. [...]” Nota: A interpretação da norma e a aplicação dela podem chegar a várias soluções em conformidade com a suposta verdade que é exposta ao aplicador da norma, em observação as nuances da problematização. Pois, cada caso tem sua peculiaridade.

395

“A interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Diferentemente da interpretação feita pelos órgãos jurídicos, ela não é criação jurídica. A idéia de que é possível, através de uma interpretação simplesmente cognoscitiva, obter Direito novo, é o fundamento da chamada jurisprudência dos conceitos, que é repudiada pela Teoria Pura do Direito.[...]

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36 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito.

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