Feminicidio-monografia.docx

“Año de la consolidación del Mar de Grau”

“UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES” FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ASIGNATURA

: DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I

TEMA

: DELITO DE FEMINICIDIO

CATEDRÁTICO

: MUNIVE OLIVERA, Heraclio

ESTUDIANTE

: CERVANTES POMA, Ligeya Berenice

CICLO

:V

TURNO

: Noche

HUANCAYO 2016- I 1

A mis padres, por su inmenso amor, trabajo y sacrificios en todos estos años, les dedico a ellos todos mis logros y esfuerzos, su apoyo moral me ha incentivado a continuar apasionadamente el estudio de la carrera de derecho.

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INTRODUCCIÓN El presente trabajo monográfico versará sobre el delito de Feminicidio, en la primera parte se dará a conocer de manera amplia la introducción del delito de feminicidio en la normativa penal Peruana, consecutivamente las circunstancias y/o contextos en los cuales se presenta como resultado la muerta a una mujer a manos de una varón, finalmente cuales son las medidas correctoras para tal delito. Muchas y complejas son las causas que motivan un panorama delictivo, en el que adquiere especial realce los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Existen diferentes organismos que participan en la prevención de la criminalidad y el tratamiento de los delincuentes (la policía, la administración de la justicia penal, los organismos legislativos y el sistema penitenciario); sin embargo, es notable el incremento de las muertes de mujeres producidas a manos de un varón, por su condición de tal. La ineficiente labor de la policía, la excesiva carga del Ministerio Público son en realidad algunos de los factores que han propiciado el sobredimensionamiento de este delito, que está afectando con mucha violencia los cimientos mismos de nuestra sociedad, con una fuerza nunca antes vista, por ello es importante combatir el feminicidio no solo con el Derecho penal, sino también con otros medios de control social. Y si bien es cierto, que hasta la fecha no se tienen las estadísticas exactas para saber lo que está aconteciendo, sabemos que el feminicidio es un grave problema que nos aqueja debido a las continuas noticias que salen todos los días en los periódicos, en la radio y televisión sobre mujeres asesinadas por sus cónyuges, convivientes, acosadores, jefes, desconocidos, etc.

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5. TEXTO LEGAL Con el objetivo de introducir a la normativa penal el delito de feminicidio, se presenta el Proyecto de Ley N° 350/2011-CR el 11 de Octubre del 2011, el primero de diciembre del 2011, se aprobó el con noventa votos a favor, dos en contra y catorce abstenciones, finalmente fue publicada LA LEY N° 29819 el 27 de diciembre del 2011 que incluyó el feminicidio dentro del delito de parricidio. Ya que antes de la modificatoria resultaba una total injusticia que se sancione por homicidio simple la muerte producida por un varón contra su conviviente, y pues si se incluía esta conducta en el delito de parricidio, ya la pena era mayor. “…El Perú se convierte así en el sexto país en América Latina en tipificar el feminicidio como delito, sumándose a Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala y México.”1 A consecuencia de la modificatoria, el tipo penal 107, tuvo el siguiente contenido: El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente o con quién esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.2 La creación del tipo de feminicidio marcó un momento decisivo en el modelo de tratamiento jurídico de la violencia contra la mujer. Hasta antes de la entrada en vigor de la mencionada ley, la orientación tradicional del legislador

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MIGUEL POLAINO-ORTS Y JUAN DIEGO UGAZ HEUDEBERT. Feminicidio y Discriminación positiva en el Derecho Penal.Lima- Perú, 2012. ARA EDITORES. Primera Edición., pág. 148 2 RAMIRO SALINAS SICCHA. Derecho Penal Parte Especial, Lima- 2014. Editorial Iustitia, pág. 24

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nacional había sido permanentemente el tratamiento conjunto de la violencia en el ámbito familiar, situando la violencia contra la mujer como una manifestación de la violencia familiar. El enfoque tradicional invisibilizaba las necesidades e intereses de la mujer utilizando mecanismo de aparente neutralidad en cuanto al sexo. Tal proceder no sólo evadía la necesidad de afrontar la especificidad del problema sino que condicionaba en gran forma el avance en la lucha contra este fenómeno.3 También es necesario mencionar que en el último párrafo del Art. 107 con respecto al feminicidio, sólo pretendió castigar el “feminicidio íntimo”, al señalar únicamente la muerta producida contra una mujer a manos de un varón de quien fue o es su pareja sentimental (ya sea conyugal, de convivencia o análoga), por lo que se deduce que la Ley N° 29819, solo dio respuesta a determinada clase de agresión la “violencia feminicida” que ejercen determinados varones respecto a las mujeres con quienes existe o existió una específica relación sentimental, aprovechando de la superioridad que dicha relación le proporcionaba. Con la primera reforma, el feminicidio alcanza el mismo nivel de gravedad que el parricidio y el asesinato, aceptando que los homicidios cometidos hacia mujeres a manos de aquellos con quienes ellas compartieron una relación sentimental, merecen igual reproche, por tanto, igual sanción. Otra de las novedades que introdujo dicha ley, fue la incorporación de la expresión “relación análoga”, dicha locución es utilizada en la misma ley penal para prever nuevas circunstancias, como el vínculo afectivo que surge de la relación de noviazgo o enamoramiento.4 La fórmula “relación análoga” que fue incorporada en su momento en el Art. 107°, estuvo inspirada en la legislación española, la cual ha ido acuñando en cada uno de los tipos penales relacionados con la violencia contra la mujer el siguiente supuesto “cuando la ofendida sea o

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FARALDO CABANA citado por ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO, ARA EDITORES E. I. R. L. 2015. LIMA- PERU pág. 144 4 ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 146

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haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él (el autor) por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia…” 5 Como puede observarse, el legislador nacional copió la formula española pero con algunas diferencias, así prescindió de la referencia a la locución “aún sin convivencia”, mención que atendiendo a la estructura del artículo 107° resultaba innecesaria, dado que al prever el legislador nacional expresamente la relación matrimonial y concubinaria se entiende consecuentemente que la expresión “relación análoga” comprenderá aquellas relaciones que no queden incluidas en ninguno de los dos primeros supuestos (matrimonio o unión de hecho), y en las que indudablemente no exista convivencia o ésta sea totalmente irregular como para alinearse siquiera a una unión de hecho,,,”6 La particularidad que incorporó la Ley N° 29819, fue otorgarle un nombre a la muerte de una mujer por acción de un varón, bajo el contexto de una relación de pareja, actual o pasada, estableciendo expresamente que dicho supuesto contenido en el último párrafo se denominaría “feminicidio”, mientras que los anteriores supuestos seguirían siendo parte del delito de parricidio. Sin embargo, el legislador penal consideró que la protección a la mujer era insuficiente, siendo necesaria una reforma, por lo que el 18 de Julio del 2013, entró en vigor LA LEY N° 30068, que introdujo significativas modificatorias en el Código Penal y el Código de Ejecución Penal, con la finalidad de PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR EL FEMINICIDIO. Se planteó una reforma motivada por el incremento de las muertes en mujeres a manos de sus parejas y ex parejas, incluso de niñas y gestantes, por lo que se planteó erradicar tales conductas y dar mayor protección a las víctimas. Gracias a la Ley N° 30068 el delito de feminicidio adquirió autonomía normativa como delito específico, en un nuevo artículo 108-B,- Feminicidio, además se incrementaron supuestos que contenían el feminicidio no íntimo y, circunstancias agravantes.

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Código Penal español de 1995, artículos 148.4°, 153.1°, 171.4°, 172.2°, 173.2°, 468.2°. ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L. pág. 188 6

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Art. 108-B.- Feminicidio Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que

mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los

siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. El primer párrafo está conformado por la modalidad simple o básica del tipo penal.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad; 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación; 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; 5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad; 6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas. 7. Cuando

hubiere

concurrido

cualquiera

de

las

circunstancias

agravantes establecidas en el artículo 108. El segundo párrafo está conformado por la modalidad agravada del tipo penal.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. (**) El tercer párrafo también es una modalidad agravada, ya que la cadena perpetua constituye la pena más grave de todas.

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En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36. (***) El cuarto párrafo es una pena conjunta para todas las anteriores, en caso de que el agente tenga hijos con la víctima.

6. CONSIDERACIONES GENERALES DEL TIPO PENAL 6.1. ETIMOLOGÍA E HISTORIA El término femicidio o feminicidio provienen de la voz inglesa “femicide”, que constituye parte de los aportes teóricos del movimiento feminista, que se inició en Estados Unidos desde principios de los años sesenta del siglo pasado: -

El prefijo “femi” connota femenina.

-

“cide” connota matar

El término “femicidio” se hizo conocido por Diana Russell en Marzo del 1976 ante el primer Tribunal Internacional sobre crímenes contra la mujer en BruselasBélgica, en el cual se hizo pública un gran número de muertes cometidos contra las mujeres de todo el mundo. Jill Radford identifica al “feminicide” como la matanza misógina7 de mujeres realizada por varones. “La expresión “feminicide” surge desde el principio con una clara intención política: evidenciar que en la mayoría de los asesinatos de mujeres por parte de sus maridos, novios, padres, conocidos, y también la realizada por desconocidos existe un sustrato sexista o misógino que permanece oculto cuando se hace referencia a ellos a través de palabras neutras como homicidio y asesinato.”8

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MENTOR- NUEVO DICCIONARIO ENCICLOPEDICO ILUSTRADO. BUENOS AIRES, Marzo-1960. EDITORIAL SOPENA ARGENTINA S.A. Segunda edición. - MISOGINO, NA. (gr. miseo, odiar, y gyne, mujer.) adj. Que odia a las mujeres. - MISOGINIA. F, Aversión u odio a las mujeres. Según la página web www. Mimp.gob.pe, Misoginia: Como su raíz latina lo indica, es el odio o desprecio a lo femenino. 8 ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L. pág. 159.

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Con el término “femicidio”, Diana Russell Inspiro a los movimiento feministas de Europa, sin embargo en América Latina esta expresión no había sido muy bien acogida cuando Diana R. fue invitada a dar un seminario en Juárez, México en el 2004, por lo que antropóloga Marcela Lagarde y de los Ríos, traduce el término “femicidio” al español, para ser “feminicidio”. Sin embargo, al cambiar la terminología también cambia el significado de la palabra: “En cuanto al femicidio, ha sido definido como la “muerte violenta de mujeres, por el hecho de ser tales o asesinato de mujeres por razones asociadas a su género. La expresión muerte violenta enfatiza la violencia como determinante de la muerte…”9 “MARCELA LARGARDE y DE LOS RIOS definió el feminicidio como el acto de asesinar a una mujer, sólo por el hecho de su pertenencia al sexo femenino, buscando dar a este concepto un significado político para denunciar la inactividad patente o absoluta del Estado para la persecución y evitación de tales crímenes, con evidente incumplimiento de las convenciones internacionales.”10 Este concepto nace por la insuficiencia del anterior término “femicidio”, y a diferencia consideró dos elementos: el carácter misógino de los crímenes (odio a las mujeres) y la incipiente actuación del Estado al favorecer la impunidad de éstos. Diana E. H. Russell y Jill Radford sostienen que el feminicidio admite que después de reiteradas situaciones de violencia psicológica, física o sexual, termina apareciendo la figura del feminicidio como resultado final de todos estos abusos. Por ello, con la imposición del feminicidio se busca incidir en la política, e influir en las autoridades estatales para prevenir, sancionar, erradicar la acción de un varón de dar muerta a una mujer por su condición de tal.

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VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal – Parte especial- Vol. I. 2014- Perú. Editora y Librería Jurídica Grijley, pág. 191. 10 ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L. pág. 153

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6.2. DEFINICIÓN DE FEMINICIDIO La directiva 002-2009-MP-FN, define al feminicidio como la muerte violenta de mujeres por el hecho de serlo, y se produce en condiciones especiales de discriminación. Puede darse en el ámbito privado, por ejemplo el asesinato de una mujer a manos de su pareja (feminicidio íntimo); o en el ámbito público, como en el caso del asesinato de una trabajadora sexual por parte de un cliente (feminicidio no íntimo). La Resolución Ministerial 110- 2009- MIMDES, ha señalado que el feminicidio constituye una manifestación extrema de la violencia contra las mujeres y su impunidad tiene el efecto pernicioso de confirmar que esa violencia o discriminación es aceptable, lo cual fomenta su perpetuación, tal como lo señalo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con las violaciones de los derechos humanos en general: la impunidad “propicia la repetición crónica” de las violaciones de derechos humanos “ y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares”. Se entiende por discriminación contra la mujer toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, en la esfera política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. La directiva general 004-2009-SG-PNCVFS del Programa Nacional contra la violencia familiar y sexual, sobre el registro de feminicidio, en el capítulo 5.1. definiciones, conceptúa el feminicidio como “homicidio de mujeres cometido presuntamente por la pareja o ex pareja; por cualquiera de las personas comprendidas en la Ley de protección frente a la violencia familiar; o por alguna persona desconocida por la víctima, siempre que el homicidio revele

discriminación

contra

mujer”

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El Plan Nacional contra la violencia hacia la mujer 2009-2015 define el feminicidio “como aquellos homicidios de mujeres en condición de discriminación y violencia basados en el género”.11 Por su parte, la ONU postula un concepto bastante amplio y descriptivo de feminicidio y lo define como “el asesinato de mujeres como resultado extremo de la violencia de género, que ocurre tanto en el ámbito privado como público y comprende aquellas muertes de mujeres a manos de sus parejas o ex parejas o familiares, las asesinadas por sus acosadores, agresores sexuales y/o violadores, así como de aquellas que trataron de evitar la muerte de otra mujer y quedaron atrapadas en la acción femicida”. Desde mi punto de vista El Feminicidio es aquel comportamiento delictivo cometido por un varón que consiste en quitar la vida o darle muerte a una mujer por su condición de tal, y de esta manera lesionar o poner en peligro concreto el bien jurídico tutelado vida humana independiente. A diferencia de los demás delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, el delito de feminicidio consta de tres modalidades, una simple y dos agravadas.

6.3. RAZONES DE LA TIPIFICACIÓN Antes del 2011 el delito de feminicidio no había sido regulado por el Código Penal Peruano, por lo que en el Congreso se presenta El Proyecto de Ley N° 224/2011-CR, ingresado el 16 de setiembre del 2011, y “…se precisa como fundamento de la incorporación del feminicidio en el catálogo penal, el hecho que “ en los últimos años, ha crecido la violencia contra la mujer, y en la mayoría de los casos se produce al interior de las relaciones de pareja, actuales o pasadas y escasa reacción del sistema judicial frente a este grave problema”.”12 Y para subsanar el vacío legal existente ingresa al Congreso El Proyecto de Ley N° 350/2011-CR el 11 de Octubre del 2011 con el fin de que

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MIMDES. (2009). Plan Nacional contra la violencia hacia la mujer 2009-2015 (PNCVFS) y sus herramientas de gestión. MIMDES. Lima, pág.25. 12

SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, 2014, Lima. Editorial Iustitia, pág. 24

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se sancione en nuestro Estado aquellas conductas antijurídicas de violencia y muerte dirigidas contra la mujer, la razón que impulsó todo esto fue: “En el país se registró 405 mujeres víctimas de un homicidio durante los años 2009 y 2011 (enero- setiembre), según cifras del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público. De ese total, el 34,8% lo fue a manos de sus parejas o ex parejas. El MIMP precisó también que conforme al Observatorio de Criminalidad, sólo en el año 2011(enero- noviembre) se registraron 73 casos de feminicidio y 6 tentativas de feminicidio.”13 Según la Directiva 002-2009-MP-FN El Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, tiene la función de diseñar instrumentos y procedimientos necesarios para la sistematización, procesamiento y análisis de la información, presentar al despacho de la Fiscalía de la Nación un informe trimestral detallando la magnitud y características de los homicidios de mujeres presuntamente a manos de sus parejas, ex parejas o en cualquier otro supuesto de violencia familiar.

6.4. CLASES DE FEMINICIDIO Según Villavicencio Terreros y Rocci Bendezú Barnuevo existen tres clases o tipos de feminicidio: 6.4.1. EL FEMINICIDIO FAMILIAR O ÍNTIMO Es aquella acción de matar a una mujer, cometida por un varón con quien víctima ha mantenido una relación afectiva. Es decir, se produce cuando la víctima está ligada por una relación íntima (de pareja), familiar, de convivencia o afín, actual o pasada con el autor homicida. Se incluyen los casos de muerte de mujeres a manos de un miembro de la familia, como el padre, hermano, primo, etc.

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ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 142

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6.4.2. EL FEMINICIDIO NO ÍNTIMO Es aquella acción de matar a una mujer, cometida por un varón que no tiene ningún tipo de relación íntima, familiar, convivencial o afín con la víctima. Se consideran dentro de esta clase las relaciones de vecindad, trabajo, clientes sexuales, explotadores sexuales, pandillas. 6.4.3. EL FEMINICIO POR CONEXIÓN Es aquella acción indirecta de matar a una mujer, es decir, se produce cuando una mujer muere por enfrentar a un varón que pretendía dar muerta a otra mujer, para estos casos el autor debe tener el animus necandi- ánimo de matar a la mujer que es defendida por otra.

6.5. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL TIPO PENAL Para empezar, el Estado Peruano es un estado Constitucional de Derecho, nos regimos por la Carta Magna de 1993, que considera que el Derecho Penal es un instrumento de control que se encuentra al servicio de la persona humana. Por ello, derechos constitucionales como el principio de igualdad deben encontrar su realización a través del Ius puniendi. Teniendo en cuenta ello, el delito de feminicidio puede ser objetado, por una probable infracción a los siguientes principios: igualdad, proporcionalidad, culpabilidad, etc. 6.5.1. PRINCIPIO DE IGUALDAD “…la política legislativa de un Estado social y democrático de derecho no puede reducirse a la igualdad ante la ley, sino que es obligación de los poderes públicos promover una política que genere las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. Por lo que, la introducción de las medidas de acciones positivas no sólo estaría permitida sino que sería una obligación del Estado.”14

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ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO, La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 171

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Se castiga gravemente el delito de feminicidio debido a que se trata de una manifestación de discriminación. La destacada jurista LARRAURI PIJOAN sostiene que la mayor gravedad y consecuentemente la mayor pena en la legislación penal a favor de la mujer, o también denominada legislación penal de género, se justifica no sólo por el hecho de que la víctima sea mujer, sino porque el hombre actúa motivado por un ánimo discriminatorio –lo que implica una mayor gravedad de la culpabilidad-, puesto que el motivo que impulsaría al autor a cometer estos delitos sería la discriminación por razón del sexo femenino, y porque la agresión concurre además en un contexto de dominación y de desigualdad en el reparto de roles sociales cuya expresión visible sería la violencia. LARRAURI PIJOAN explica que los ataques de varones contra mujeres denotan mayor gravedad, debido a que la agresión de un varón ocasiona mayor temor y existe además mayor posibilidad de que se produzca el resultado lesivo, por tanto, en términos de temor y de probabilidad de lesión, los ataques no son en lo absoluto equivalentes. Sostiene además que un motivo adicional por el cual la agresión del varón a su pareja femenina puede considerarse más grave y por tanto más reprochable, es que él está agrediendo a una persona en un contexto que socialmente la hace más vulnerable, y esta fuente adicional de vulnerabilidad, la constituiría el matrimonio. “Convenimos también en postular, que este mismo régimen democrático de derecho, implica tratar a los iguales conforme a sus evidentes desigualdades, determinando la validez de legislaciones que promuevan un trato particular y singular, v.gr., en cuanto a los discapacitados, ancianos, mujeres en estado de gestación, enfermos mentales, etc. Partiendo de la aceptación del principio de que las normas no han de tratar a todos por igual, sino que pueden y deben tomar en cuenta las diferencias humanas para llevar a cabo paralelas diferencias en las consecuencias normativas, el principio de igualdad trata precisamente de establecer cuándo está justificado establecer diferencias en estas consecuencias normativas…Así cuando se dice que el respeto por las desigualdades individuales (…), como forma esencial, básica, del Estado de Derecho de garantizar plenamente el derecho a la autodeterminación legítima, mediante el desarrollo y perfeccionamiento de 15

las capacidades y diferencias personales, representa la forma más auténtica que tiene el Estado de afianzar el paradigma de la igualdad entre los seres humanos, sean sujetos públicos o privados, pues únicamente así, conociendo y respetando las desigualdades individuales, puede aquél hacer un efectivo uso del derecho al trato igualitario…”15 Según la sentencia recaída en el Exp. N° 01711-2004-A4

del Tribunal

Constitucional, expuso en su fundamento número 3 que: “La igualdad como derecho fundamental está consagrado por el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución. Y según la sentencia recaída en el expediente N° 048-2004AI/TC, el derecho a la igualdad presenta dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La “igualdad ante la ley o igualdad formal” quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma, y la “igualdad en la ley o igualdad material o real” implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y tiende a una equiparación real y efectiva de los ciudadanos. Por otra parte, el tipo penal de feminicidio va dirigido a la exclusiva protección de la mujer, por lo que quedaría en evidencia que existe un trato desigual entre varón y mujer cuando alguno de ellos mata al otro por su condición de tal. Si es la mujer la que mata al varón, se le sancionará como autora de homicidio simple( que tiene una pena privativa de libertad no menos de seis ni mayor de 20 años), en caso de que el homicidio sea agravado o parricidio, se le sancionará con una pena no menor de quince años. “Desde esta perspectiva, no cabe duda alguna de que el tipo penal de feminicidio afecta de manera evidente el principio de igualdad, ya que va sancionar automáticamente con una pena mayor que la contenida en el delito de homicidio simple…”16 Finalmente, acogemos la postura de que el delito de feminicidio si vulnera el principio de igualdad, al otorgar protección exclusiva a la mujer, asimismo, que

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PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial. Lima, Enero 2016, TOMO I. Editorial Moreno S.A. pág. 139 16

POLAINO- ORTS Y JUAN DIEGO UGAZ HEUDEBERT. Feminicidio y Discriminación positiva en el Derecho Penal.Lima- Perú, 2012. ARA EDITORES. Primera Edición., pág. 151 y 152 16

si en el caso de que una mujer quite la vida a un varón por su condición de tal, seguirá siendo catalogado como homicidio simple, de ahí que la prescripción del delito de feminicidio es una especie de reivindicación del Estado para con la sociedad, sin embargo, es incompatible con los componentes que construyen la materialidad del injusto así como con la categoría del bien jurídico protegido. 6.5.2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho. De manera que no deben admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionales en relación con la prevención del delito. A partir de ello, es importante distinguir dos exigencias: -

La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.

-

La proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho (nocividad social). El Derecho penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tiene los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.

“Pues bien, la nueva normativa del artículo 108-B para poder imponer penas privativas de libertad tan drásticas como las previstas, lo ha hecho a costa del principio de proporcionalidad en sus diversas manifestaciones, y en especial en lo que respecta a la idoneidad y a la proporcionalidad en sentido estricto.”17 Rocci Bendezú Barnuevo señala que el sub principio de idoneidad exige que la ley penal tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo; es decir, que la pena debe contribuir de algún modo con la protección de un bien jurídico relevante. En cuanto a la idoneidad de la medida respecto al objetivo, se debe tener en cuenta que no siempre una mayor pena produce mayores efectos preventivos de tales comportamientos. Por el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, refiere que la para la intervención del legislador en el derecho fundamental a la 17

ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 180

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libertad personal, se considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo o bien jurídico protegido por la ley penal debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Nuestro principal cuestionamiento y preocupación gira en torno a la conformidad del tipo penal con el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Ello debido a que la segunda modalidad prevé un extremo mínimo que resulta ser el más grave en comparación con todas las otras modalidades de delitos contra la vida, y peor aún se contempla como máxima sanción, la cadena perpetua. De esta manera se endurece de forma desmedida las penas sin expresar los motivos que sustentan el elevado aumento de las penas. Por esto,”… el instrumento penal no puede emplearse olvidando la razonabilidad y proporcionalidad que deben mantener y guardar siempre las penas.”18 Finalmente, la posición que acogemos es que la tipificación del Delito de Feminicidio vulnera el principio de proporcionalidad por imponer una pena excesiva a la muerte causada a una mujer a manos de un varón, pues al igual que los demás delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, el bien jurídico tutelado es la vida humana independiente, pero pese a ello solo el Art. 108-B impone cadena perpetua.

6.5.3. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD “En diversas legislaciones se consagra expresamente una agravante de responsabilidad relativa a los móviles discriminatorios que motivan al autor a cometer el delito. Esta tendencia se vincula con los llamados hate crimes o crímenes de odio originarios del derecho anglosajón. Los hate crimes (o crímenes basados en prejuicios) son aquellos perpetrados contra una determinada víctima porque ella es percibida como parte de un grupo determinado, que puede ser racial, nacional, étnico, religioso, de género, etc. Se trata de conductas que ya constituyen delitos (homicidio, lesiones, atentados

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ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 182

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contra la propiedad, etc.) pero cuyas penas se aumentan por tratarse de crímenes motivados por la discriminación.”19 Se considera que estos crímenes revisten mayor gravedad por cuanto generan un mayor daño tanto individual como social, en la medida que amenazan la seguridad y bienestar de la sociedad, especialmente, a quienes forman parte de ese grupo. Así las cosas, el principio de culpabilidad resultará afectado cuando se presuma dos hechos: -

Una situación de desigualdad o abuso de superioridad del varón acompañada de una especial vulnerabilidad de la mujer, “…la presunción consiste en suponer que los actos de violencia feminicida que ejerce el varón constituyen siempre actos de poder y superioridad frente a ella, lo que encierra a su vez una presunción de mayor vulnerabilidad de la mujer, que siendo cierta en el plano social y en relación con la condición de mujer, podría no concurrir en la situación concreta y real , inculpándole al autor lo que sería obra de otros.20

-

Y por otro lado, la existencia de un móvil discriminatorio en la conducta homicida del varón, “… al autor del referido delito se le sancionará con arreglo al plus de culpa derivado de la situación discriminatoria creada por las generaciones de varones que le precedieron; aun cuando el acto que cometió pueda obedecer a motivos distintos de los que se pretende erradicar. Dicha presunción es incongruente con los principios que fundan el Derecho penal moderno, basado en criterios de atribución de responsabilidad por el hecho propio y no por hechos ajenos, y por el contrario, supone una “recuperación del Derecho Penal de autor”, pues se incorpora una extensión de la responsabilidad del grupo al concreto individuo juzgado, que contraviene el principio de culpabilidad, y puede terminar por aplicar indiscriminadamente el

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TOLEDO VASQUÉZ, Patsilí. Feminicidio. Consultoría para la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Editora oacnudh México Primera Edición. 2009, pag.67 XXXXXXXXXX 20

ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 185

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artículo 108- B a acciones que pueden tener su origen en otras posibles causas, lo cual vulneraría el principio de culpabilidad”21 Nos acogemos a la postura de que el trato agravado al autor se aplicará cuando realmente se verifique el mayor desvalor de la conducta del varón, sea por concurrir en una situación de abuso de superioridad, o animo discriminatorio o machista. Se vulnera el principio de culpabilidad porque la existencia del ánimo discriminatorio o de superioridad deriva de otros grupos sociales discriminados y no surge del Derecho Penal.

6.6.

ENFOQUE DOGMÁTICO Y/O POLÍTICO CRIMINAL

“Los datos criminológicos constituyen un componente importante para acercar la norma a la sociedad, mas ello no es un dato suficiente para proceder a dar una respuesta estatal del orden penal…”22, no deberíamos manejar la orientación de la política criminal conforme a los vaivenes de las estadísticas criminológicas e incidir con una intensificación punitiva, mientras el delito tenga mayor frecuencia conductiva, se perdería el matiz catalizador que ha de ponderar la respuesta sancionadora, que es el grado de lesividad, el disvalor el injusto típico, la dañosidad de la conducta conforme al baremo del bien jurídico tutelado así como el principio de proporcionalidad. Una pena prolongada no garantiza que va disminuir este tipo de conducta (feminicidio), es más, a los agentes del delito no los intimida saber que van a purgar una carcelería prolongada. Si en realidad queremos lograr prevenir esta clase de conductas disvaliosas, debemos hacer uso de otros medios de control social, empezando por concientizar a todas las mujeres, de sus derechos que tanto la Ley como la Constitución Política les confieren. “…Si fuésemos de la postura que el derecho punitivo ha de encargarse de eliminar todo viso de discriminación, entonces bajo esa misma postulación, tendríamos que avalar la penalización del delito de “Gayicidio”, puesto que es

21

ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 185 22 PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial. Lima, Enero 2016, TOMO I. Editorial Moreno S.A. pág. 136

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sabido que los homosexuales son objeto –también – de permanente discriminación…”23 “Conforme lo anotado, el Derecho Penal sigue siendo visto como el mecanismo idóneo para solucionar todas las conflictividades sociales…Nos parece importante citar la reflexión que LARRAURI propone en la doctrina española, al indicar que evidentemente no todos los problemas sociales deben ser criminalizados, esto es, ser tratados por medio del derecho penal. Pero también es cierto en mi opinión, que en la actualidad del código penal juega un papel simbólico de señalar cuales son las conductas más intolerables para la convivencia, precisamente por ello es lógico que la presión de las mujeres redunde en una incorporación de nuevos comportamiento lesivos al derecho penal pues en ello refleja precisamente su incorporación al mundo público y su presión para conseguir transformar las definiciones incorporadas al código penal.”24 Sobre esta clase de comportamientos antijurídicos, como lo es el feminicidio, anidan una serie de factores, no sólo es tratado en el aspecto normativo, sino también desde una visión cultural, ideológica, moral, que hayan sido cultivados desde siglos atrás. Por lo que esta problemática debe ser abordada en toda su dimensión, y no caer en el facilismo de que con la sola participación más enérgica del Derecho Penal, va solucionar el problema, o de que por la existencia de un tipo penal específico , se logrará combatir eficazmente esta delincuencia sexista. Ahora, con la regulación del delito de feminicidio, que por su especificidad, protege únicamente a la persona de sexo femenino, ¿en realidad ayuda a configurar una sociedad de iguales entre las personas de ambos sexos? O si, al contrario, es un mecanismo tendiente a consolidar la discriminación existente, de un sexo sobre otro. Sobre ello Faraldo Cabana señala “...en cualquier caso se trata aquí de comprobar como el Derecho penal ha ayudado en un primer momento a perpetuar la discriminación por razón del sexo para convertirse en la

23

PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial. Lima, Enero 2016, TOMO I. Editorial Moreno S.A. pág. 145 24 PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial. Lima, Enero 2016, TOMO I. Editorial Moreno S.A. pág. 137

21

actualidad en uno de los instrumentos, quizás no el más adecuado pero sin duda el más intimidatorio, de los que se sirve el Estado social y democrático de Derecho para erradicar la violencia contra la mujer…una vez que esta violencia se entiende como manifestación estructural de desigualdad y la discriminación en función del género.”25 Por último, el DELITO DE FEMINICIDIO tiene por conminación penal, la sanción más severa con que cuenta el orden jurídico, la pena de cadena perpetua, como si la vida de una mujer fuese más importante que la vida de un varón, pues hoy en día, el asesinato recibe una pena menos grave que el feminicidio,

lo

que

contraviene

los

principios

de

culpabilidad

y

de

proporcionalidad. La política criminal diseñada desde el Estado y particularmente desde el Legislativo en esta normativa recoge en general un clamor ciudadano de mano dura contra la delincuencia.

7. TIPICIDAD OBJETIVA 7.1. BIEN JURÍDICO TUTELADO “…se entiende que le bien jurídico protegido es la vida de la mujer, pero no de cualquier mujer sino de aquella que padece una situación de desigualdad, discriminación y subordinación por parte de un varón…”26 El bien jurídico tutelado es la vida humana independiente, en concordancia natural con el artículo 2° inciso 1 de la Constitución Política del Perú, que declara que “toda persona tiene derecho a la vida”. La Postura que acogemos es: El bien jurídico tutelado para el delito de feminicidio es la vida humana independiente, porque vida es una sola para todos, tanto varones como mujeres.

25

FARALDO CABANA, Patricia. Razones para la introducción de la perspectiva de género en Derecho penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género.XXX 26

ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 201

22

7.2. SUJETO (ACTIVO- PASIVO) 7.2.1. SUJETO ACTIVO El legislador penal tipifica el feminicidio a través de un tipo penal especial con respecto a las diferentes figuras de los delitos de homicidio. Se trata de un tipo penal especial en ciertas ocasiones, esto es, cuando el sujeto activo no puede ser cualquier persona, sino solo aquel exigido por el tipo: cónyuge o conviviente; y en otras ocasiones será un tipo penal común que puede ser cometido por cualquier persona.27 Antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 30068, el delito de feminicidio se encontraba subsumido en el Art. 107- Parricidio del Código Penal y pues exigía expresamente que el agente del delito sea el cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente o alguien con quien la víctima haya mantenido una relación análoga (enamorado, prometido, etc.), razón por la cual se diría que se trataba de un tipo penal especial. En la actualidad según el Art. 108-B del Código Penal el sujeto activo es cualquier persona del sexo masculino. Existen dos líneas de interpretación sobre el sujeto activo. “La primera tiene como punto de partida que el artículo 108-B al igual que el resto de los preceptos del Código Penal emplea el pronombre impersonal “el que” para referirse al sujeto activo del delito, y en tanto dicho pronombre siempre ha sido interpretado en forma neutra, es decir, incluye a todos, se deduce entonces que el sujeto activo del delito de feminicidio puede ser tanto el varón o la mujer.”28 “Una segunda interpretación atiende a la literalidad de lo dispuesto en el precepto penal, si el sujeto pasivo es la mujer, en consecuencia, puede inferirse que el sujeto activo necesariamente deberá ser un “varón”. Esta interpretación tiene apoyo además en las discusiones suscitadas con

27

VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal – parte especial- Vol. I. 2014- Perú. Editora y Librería Jurídica Grijley, pág. 193 28 ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 201

23

motivo de la aprobación de la Ley N° 30068, en atención a que la finalidad perseguida a través de esta reforma era combatir la violencia feminicida que sufre la mujer a manos de un varón, por lo que probablemente esta haya sido la idea del legislador.”29 Tanto Villavicencio Terreros como Rocci Bendezú Barnuevo se acogen a la posición de que el sujeto activo es cualquier persona del sexo masculino. Por otro lado el Derecho internacional no exige que la acción de matar sea cometida únicamente por varones, sino que estén dirigidas a mujeres, por su condición de tal. Y esto es porque en la actualidad en el continente Africano, las religiones que profesan el judaísmo suelen mutilar los genitales externos a las niñas, lo consideran como un ritual de pureza, sin embargo desde otros puntos de vista son actos de violencia. La Postura que acogemos es que el sujeto pasivo es cualquier persona del sexo masculino. 7.2.2. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo para este delito es la mujer. Gracias a la Ley N° 30068, se ha dado una ampliación respecto al sujeto pasivo, ya que anteriormente el sujeto pasivo era: la cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente, enamorada, novia, etc. Ahora “…el sujeto pasivo del feminicidio puede serlo también cualquier mujer contra la que el varón dirija la acción homicida, sin necesidad de que exista vinculación afectiva con el agresor.” 30 7.3. CONDUCTA TÍPICA Del primer párrafo: El que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 29

ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 201 30 ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 201

24

“Por violencia familiar se entiende que es cualquier acto u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual que se produzcan entre: cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.”31 “…son aquellos actos violentos –empleo de la fuerza física, acoso o la intimidación –que se producen en el hogar de la víctima. Para efectos de configuración del tipo penal, se requiere que la agresión o maltrato físicos o psicológicos sean los que produzcan la muerte de la víctima…”32 “Es preciso que previo al feminicidio, se identifique un acto propio de maltrato físico o psicológico, y en este contexto, se produzca la muerte de la víctima; así, por ejemplo, podría verificarse la existencia de denuncias anteriores por violencia familiar interpuestas por la mujer, o que el feminicidio sea un acto inmediatamente posterior a un hecho de violencia familiar, y que en dicho contexto ocurra la muerte de la víctima, es decir, que en un mismo acto de violencia familiar sobrevenga la muerte de la mujer.”33

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; “…se entiende a todo acto amenazante o perturbador de índole sexual que se realiza de forma persistente y continua sobre la víctima, se puede presentar tanto en el lugar de trabajo o el hogar familiar…”34

a. Coacción

31

Art. 2 del TUO de la Ley N° 26260, y su última modificación efectuada por la Ley N° 29282 VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal – parte especial- Vol. I. 2014, Perú. Editora y Librería Jurídica Grijley, pág. 191 33 PEÑA CABRERA FREYRE citado por ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 207 34 VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal – parte especial- Vol. I. 2014, Perú. Editora y Librería Jurídica Grijley, pág. 191 32

25

Se debe tener en cuenta que el artículo 151 del Código Penal Peruano sanciona el delito de coacción, y se deduce que mediante amenaza o violencia, el autor obliga a su víctima (en este caso mujer) a hacer lo que la ley no manda o impedirle de hacer lo que ella no prohíbe, para luego proceder a darle muerte.

b. Hostigamiento o acoso sexual El hostigamiento o acoso sexual según la Ley N° 27942 o Ley de Prevención y sanción del hostigamiento señala en su Art. 4 lo siguiente “El hostigamiento sexual… consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas...” “Ahora bien, la conducta debe ser producto de varios actos reiterados de hostigamiento, molestias, conductas, etc., acompañados de frases, insinuaciones, alusiones o gestos de evidente contenido sexual.”35

Asimismo, para la aplicación de este supuesto es preciso verificar que previo

a

la

comisión

del

feminicidio,

se

hayan

producido

comportamiento de acoso u hostigamiento sexual en contra de la víctima, y que el feminicidio sea consecuencia directa de la intolerancia y frustración frente a la negativa de la víctima de acceder a los favores sexuales requeridos por el agente.

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; “…en estos casos debe existir una relación sea de naturaleza laboral, familiar o de cualquier entre el sujeto pasivo y el activo, en todo caso, este último debe tener autoridad o poder sobre la víctima…”36

a. Situación de confianza 35

MUÑOS CONDE citado por ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L. pág. 210 36 VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal – parte especial- Vol. I. 2014, Perú. Editora y Librería Jurídica Grijley. Perú, pág. 191

26

“La confianza se entiende como “esperanza firme que se tiene de alguien o algo”. La confianza requiere la existencia de una relación personal o vínculo preestablecido entre dos sujetos, quien da la confianza y quien consigue obtenerla, y que genere una situación de mutua lealtad y confianza.”37 “La relación de confianza puede haberse formado de una relación permanente, temporal o episódica entre el autor del hecho y la víctima. Asimismo, resulta irrelevante el motivo o la causa generadora dela confianza , la cual puede provenir de una relación familiar, afectiva, social, jurídica o de otra índole, lo determinante es que se verifique si en efecto existe o no esa relación, que debe ser necesariamente anterior al hecho delictivo, y que origine un específico deber de lealtad entre ambos sujetos.”38

Es importante que el autor conozca que el sujeto pasivo confía en él y la voluntad de aprovechamiento de esa especial relación de confianza que le supondrá una mayor facilidad comisiva, es decir, la relación de confianza le otorga al autor cierta ventaja comisiva, que puede plasmarse en la mayor facilidad en la consecución del resultado.

b. Situación de abuso de poder o cualquier otra posición o relación que le confiere autoridad al agente “Esta circunstancia hace referencia a la existencia de una situación de supremacía que un individuo tiene sobre otro, y a una particular circunstancia en la ejecución delictiva que aumenta el desvalor de la acción. El fundamento de esta circunstancia reside en el facilitamiento de la ejecución del delito…”39

37

ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 210 38 ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 211 39 ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 212- 213

27

El término “poder” describe la facultad que tiene alguien para mandar o ejecutar algo, por otra parte por el término “posición” debe entenderse como la categoría o condición personal, social o jurídica de una persona respecto a otra. Entonces “relación” significa conexión, ligazón o vínculo recíproco que comparten el autor y la ofendida, y que puede ser de diversa índole, familiar, afectiva, etc. En términos generales puede señalarse que esta circunstancia se basa en la superioridad, situación de prevalimiento o de desequilibrio de poder que ejerce el autor sobre la víctima y que usualmente suele manifestarse a través de una determinada posición, es decir, para la concurrencia de la circunstancia es preciso que el autor valiéndose de esa situación de superioridad familiar, laboral, docente, jerárquica, etc. que tiene respecto a la víctima, vea facilitada la comisión del feminicidio. Debe recordarse que la jerarquía es un elemento del tipo que debe ser conocida de antemano por el autor, para la aplicación de la circunstancia deben estar presentes dos elementos: 1) la relación de superioridad, 2) el abuso de ésta. 4. Cualquier

forma

de

discriminación

contra

la

mujer,

independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. El delito de feminicidio constituye por sí un delito de discriminación por razón de sexo, entonces: “…la discriminación es toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, talla pequeña, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas; por ejemplo, estaremos ante un supuesto si el agente mata a una mujer por creerse superior a ella.”40

40

VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal – parte especial- Vol. I. 2014- Perú. Editora y Librería Jurídica Grijley, pág. 191

28

Del segundo párrafo: Cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad; Menor de edad en Perú es aquel menor de dieciocho años. La previsión de esta agravante tiene su razón de ser en la especial vulnerabilidad de la víctima y la especial tutela de los menores de edad. Pues ante todo prevalece el interés superior del niño y del adolescente y la vulnerabilidad de éste reside en su edad, donde el peligro de lesión del bien jurídico aumenta considerablemente por las menores posibilidades para resistir de la víctima. Es importante recalcar que la víctima debe ser del sexo femenino, y aquí entra a tallar la siguiente problemática, si se trata de un niño menor de edad, ¿Por qué éste no debería recibir la misma protección si se le quita la vida por su condición de tal?, al igual que la niña, se encuentra vulnerable. Finalmente, es importante que el autor sepa que la víctima es menor de edad, si fuera lo contrario no podría aplicarse la agravante.

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación; “En lo respecta al “estado de gestación”, el mayor desvalor de la acción reside en el riesgo que se cierne no solamente sobre la mujer, sino también sobre la vida del concebido. El estado de gestación o embarazo se inicia desde la fecundación hasta antes del parto. Dado que el estado de gravidez generalmente no es apreciable hasta después del tercer mes, la aplicación de la agravante dependerá exclusivamente del conocimiento del sujeto activo sobre el estado de gravidez de la víctima, de lo contrario, carecerá de efectos la agravante, quedando subsistente el tipo base.”41

3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;

41

ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L. pág. 217-218

29

El tercer agravante alude a una diversidad de supuestos que implican una relación de especial cuidado que debe tener el agente respecto a la víctima, por ejemplo, la relación de guarda y cuidado de las menores de edad, el curador respecto al incapaz, el médico o el enfermero que están al cuidado de su paciente. Para la verificación de la presente agravante tiene que comprobarse que la víctima –una mujer- estaba o tenía una relación de cuidado o responsabilidad con el autor , y pues esta situación de cuidado es aprovechada por este último 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; La violación sexual según el artículo 170° consiste en utilizar la violencia o grave amenaza para vencer la resistencia de la víctima, logrando la realización del acto sexual u otro análogo. “Igualmente, es necesario acreditar primero y de forma necesaria que ha existido una violación sexual –acto precedente- y que ésta ha desencadenado la comisión del feminicidio, es decir, que el este último comportamiento se realizó con motivo de ocultar la violación sexual.”42 “Por actos de mutilación se comprende los daños físicos y amputaciones que provoca el autor sobre el cuerpo de la víctima, y que

generalmente

constituyen

“males

innecesarios”

para

la

consecución del delito. Se agrava la pena porque en estos casos existe una mayor intensidad del ataque al bien jurídico protegido lo que aumenta esencialmente el desvalor del resultado. El examen de esta circunstancia pone de relieve que “los actos de mutilación” coincide en cuanto a su ratio o fundamento con la circunstancia de gran crueldad prevista para el asesinato, por lo que ambas circunstancias no podrán aplicarse simultáneamente.”43

42

ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 218-219 43 ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 219

30

5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad; En este caso de agravación, la víctima se encuentra en un estado de vulnerabilidad por su misma discapacidad. Según el Art. 2 de la Ley N° 29973, la discapacidad es una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que padece una persona, que afectan la forma de interactuar de manera plena con los demás, lo que lo coloca en un estado de indefensión. Ahora según la organización mundial de la Salud, la OMS la discapacidad es un término que abarca deficiencias, limitaciones de actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad, son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación son problemas para participar en situaciones vitales.

6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas En el delito de trata de personas, se sanciona a quien coloca a la víctima a través de actos traslativos (promoción, favorecimiento, financiación o facilitación de la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de personas dentro del país, para su ingreso o salida de él, en una situación de vulnerabilidad, con la finalidad de que sean explotadas por otro.44 Podrá imponerse esta circunstancia de agravación, siempre y cuando se verifique que fue el mismo agente quien realizó ambas conductas: 1) la trata, 2) la muerte de la víctima, pues si se trata de personas distintas, no es permitida la imposición de la circunstancia agravante. Asimismo si la muerte de la mujer sobreviene por la explotación laboral a la que es sometida, estaríamos ante un homicidio culposo. Indefectiblemente se exige el dolo respecto a la muerte. Sin embargo, 44

Acuerdo Plenario N° 3-2011/ CJ- 115, Lima 6 de diciembre de 2011, fundamentos 15, 16, 17 y 18

31

si la mujer ha sido gravemente herida, se puede aplicar el supuesto de agravación en grado de tentativa.

7. Cuando

hubiere

concurrido

cualquiera

de

las

circunstancias

agravantes establecidas en el artículo 108. “El feminicidio se agravará, cuando concurra cualquiera de las circunstancias que se describen en el tipo penal de asesinato, es decir cuando el agente da muerte a su víctima, por ferocidad, lucro, gran crueldad, o por placer, lo perpetró, para facilitar y/o ocultar otro delito, por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas.”45 Es importante valorar que las circunstancias agravantes del Art. 108 no coincidan con las agravantes del Art. 108-B, a fin de evitar una doble valoración, por ejemplo: -Gran crueldad del artículo 108 con actos de mutilación del artículo 108-B. Del Tercer párrafo: La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. (**) 7.4. MEDIOS EMPLEADOS Con el Art. 108- B, el Código Penal recoge las diversas conductas que producen la muerte, sin hacer distinción en los medios o modos comisivos. “No obstante pese a la amplitud y gran cobertura de la fórmula, la doctrina insiste en desarrollar una idónea clasificación respecto a los medios utilizados en causar la muerte a otro, resaltando el hecho de que no toda acción que provoca la muerte puede generar una obligada responsabilidad penal.”46

45

ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 219 46 ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 193

32

7.4.1. MEDIOS DIRECTOS Son aquellos medios dirigidos a provocar una muerta inmediata. 7.4.2. MEDIOS INDIRECTOS Son aquellos medios dirigidos a provocar la muerte de otro en un tiempo más o menos mediato. 7.4.3. MEDIOS MATERIALES O FÍSICOS Son los aquellos que actúan sobre la realidad biológica y el organismo de la víctima produciendo una disfuncionalidad orgánica, verbigracia muerte producida por el empleo de arma de fuego (cuchillos, navajas, etc.) o arma blanca (pistola, revólver, dinamita, etc.). 7.4.4. MEDIOS PSÍQUICOS Y MORALES Son aquellos que actúan sobre la realidad psíquica o espiritual de la víctima ocasionando su muerte, por ejemplo: infundir miedo, tortura psicológica, intensa presión, etc. A pesar de que carezca de cierta aptitud de idoneidad para matar, dará lugar al feminicidio, cuando el agente activo la use contra la víctima y consiga como resultado la producción de la muerte de esta. “…lo cierto es que en la práctica generan numerosas dificultades probatorias tanto por su naturaleza, por la constitución física del individuo como por las particulares circunstancias que rodean al hecho y que conllevan generalmente a la aplicación de criterios de imputación objetiva.”47

7.5.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA

El delito de feminicidio constituye un claro ejemplo de delito de resultado. No basta para la consumación de la infracción la sola acción de matar; se requiere, por el contrario, la efectiva producción de la muerte. El resultado se caracteriza por ser un plus y un acontecimiento ulterior a la acción de quien logra

47

ROCCI BENDEZÚ BARNUEVO. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L., pág. 193

33

separarse

espacio-

temporalmente.

ACCIÓN

RESULTADO

(matar)

(muerte)

La Teoría de la imputación Objetiva es un instrumento teórico eficaz en la explicación de la relación de un acto u omisión y el resultado producido, siendo su validez desplegada tanto en los delitos comisivos como en los omisivos, la imputación objetiva posee criterios y elementos propios que permiten fundar la relación del acto con el resultado, y cuyos principios fundamentales en la determinación de la responsabilidad penal son: La creación de un riesgo típicamente relevante y jurídicamente desaprobado.- Este presupuesto en el feminicidio requiere que el agente haya creado o aumentado sustancialmente con su acción el riesgo antijurídico respecto al bien jurídico “vida humana independiente”, buscando su destrucción y eliminación más allá del riesgo permitido.

8.

IMPUTACIÓN SUBJETIVA 8.1. DOLO En lo que respecta a tipicidad subjetiva, no hay mayores dificultades, debido a que conforme se desprende del artículo 108-B, su comisión será eminentemente dolosa, por dolo debemos entender que es la concurrencia del aspecto intelectual y el aspecto volitivo, denominado también como el conocer y el querer. El delito de feminicidio se da únicamente a manera de dolo a palabras del tratadista penal PEÑA CABRERA FREYRE “Es la conciencia y voluntad de la realización típica, el agente debe saber que está privando a un sujeto de forma ilegítima. 8.1.1. DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO.- El sujeto activo realiza la acción típica de feminicidio y mata al sujeto pasivo, buscando cometer esta acción delictiva. 34

8.1.2. DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO.- El sujeto activo tiene la intención de matar al sujeto Pasivo, pero no quiere matar a la mujer que acompañaba a la víctima, sin embargo lo asume como necesario, además es mujer. 8.1.3. DOLO EVENTUAL O DOLO INDIRECTO.- EL sujeto activo prevé el resultado de la acción delictiva como probabilidad

y sigue

adelante

9.

GRADOS DE EJECUCIÓN

9.1. CONSUMACIÓN El delito de feminicidio es un delito de resultado para cuya consumación se requiere de la muerta de una o varias mujeres o acabar con su existencia. 9.2. TENTATIVA Es admisible la tentativa para este delito. 10.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Existen 2 teorías: La primera es la teoría de la unidad de autoría y la segunda es la teoría de la discrepancia entre autoría y participación (teoría diferenciadora), nos basaremos en la segunda teoría que es la más aceptada. 10.1. AUTORÍA 10.1.1. AUTORIA INMEDIATA El sujeto activo realizó solo el hecho delictivo de manera personal y directa. 10.1.2. AUTORIA MEDIATA El Hombre de atrás instrumentaliza al hombre de adelante para que este ejecute la acción criminal (matar). 35

10.1.3. COAUTORIA La coautoría se da cuando existe la repartición de funciones entre varias personas y consuman el delito de feminicidio. 10.2. PARTICIPACION En la participación existen 2 tipos: la complicidad y la instigación. 10.2.1. INSTIGACION De acuerdo al art 24.- El que dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor Existe persuasión por parte del hombre de atrás al hombre de adelante (actúa con conocimiento y voluntad) 10.2.2. COMPLICIDAD PRIMARIA Se da cuando una tercera persona colabora, auxilia o ayuda con la acción típica (feminicidio), y sin ayuda de este no se podrá realizar el hecho delictual, su participación es fundamental. 10.2.3. COMPLICIDAD SECUNDARIA Este cómplice es accesorio en el hecho delictual (feminicidio) sin su ayuda se podría haber consumado la acción criminal. 11.

MARCO PENAL Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos… En el primer párrafo, respecto a la modalidad simple o básica, señala de forma expresa una pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes…

36

En el segundo párrafo, respecto a la modalidad agravada, expresamente señala una pena privativa de libertad no menor de veinticinco años.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. (**) El tercer párrafo prescribe que si concurren dos o más circunstancias agravantes, la pena será de cadena perpetua.

La imposición de una pena tan severa como la cadena perpetua contradice a la finalidad de reinserción que deberían tener las condenas según el inciso 22 del artículo 139° de la Constitución Política. En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36. (***) El cuarto párrafo es una pena conjunta para todas las anteriores, en caso de que el agente tenga hijos con la víctima.

37

12.

CONCLUSIONES

-

El Perú es el sexto país en regular el delito de feminicidio. A pesar de las modificatorias, finalmente el feminicidio alcanzó autonomía al otorgársele un artículo propio dentro de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud.

-

El delito de feminicidio es un delito de odio o (hate crímenes) crímenes basados en perjuicios, puesto que para su configuración se requiere que el autor haya actuado orientado por el móvil discriminatorio.

-

El delito de feminicidio vulnera los principios de igualdad, proporcionalidad y culpabilidad, al otorgarle especial y exclusiva protección a la mujer, asimismo, cuando se concurre a la segunda modalidad agravante, sancionar con una pena de cadena perpetua al autor del delito, y de esta manera contradiciendo el fin de la pena, y añadir un plus a su culpabilidad a la acción motivada por la discriminación contra la mujer.

-

Con respecto a la política criminal, los datos criminológicos son de gran importancia al crear cierta conexión entre la norma y la sociedad, sin embargo ello no es determinante para imponer la respectiva sanción, pues debe analizarse la lesividad al bien jurídico tutelado, el injusto penal, y la dañosidad de la conducta. Sin embargo para el delito de feminicidio, el clamor de la sociedad ha sido determinante para la introducción del feminicidio como delito, y como reivindicación del Estado, la imposición de una pena exagerada.

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Sin lugar a duda, el mecanismo más idóneo para combatir al feminicidio no es el Derecho Penal, puesto que el delito de feminicidio no es un tema puramente normativo, sino de todos los ámbitos sociales, culturales, políticos, religiosos, etc. Y por ello han de utilizarse otros medios de control social como: la educación, concientización, sensibilización desde el hogar.

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13.

BIBLIOGRAFÍA

BENDEZÚ BARNUEVO, Rocci. La violencia contra la mujer y la perspectiva de género en el Código Penal. 2015, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L. FARALDO CABANA, Patricia. Razones para la introducción de la perspectiva de género en Derecho penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia

de

género.

Disponible en la página web PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial. Lima, Enero 2016, TOMO I. Editorial Moreno S.A. POLAINO-ORTS, Miguel- UGAZ HEUDEBERT, Juan Diego. Feminicidio y Discriminación positiva en el Derecho Penal. 2012, Lima- Perú. ARA Editores E. I. R. L. Primera edición. TOLEDO VÁSQUEZ, Parsilí. Feminicidio. Consultoría para la oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009, México. Primera Edición. Disponible en la página web SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, 2014, Lima. Editorial Iustitia. VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal – Parte especial- Vol. I, 2014, Perú. Editora y Librería Jurídica Grijley.

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ÍNDICE 1. CARÁTULA………………………………………………………………………..1 2. DEDICATORIA…………………………………………………………………….2 3. EPÍGRAFE…………………………………………………………………………3 4. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….4 5.TEXTO LEGAL…………………………………………………………………….5 6. CONSIDERACIONES GENERALES DEL TIPO PENAL.............................9 6.1. ETIMOLOGÍA E HISTORIA…………………………………………....9 6.2. DEFINICIÓN DE FEMINICIDIO……………………………………….10 6.3. RAZONES DE LA TIPIFICACIÓN……………………………………12 6.4. CLASES DE FEMINICIDIO…………………………………………...13 6.4.1. EL FEMINICIDIO FAMILIAR O ÍNTIMO…………………..13. 6.4.2. EL FEMINICIDIO NO ÍNTIMO……………………………...13 6.4.3. EL FEMINICIO POR CONEXIÓN………………………….13 6.5. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL TIPO PENAL………………..14 6.6.1. PRINCIPIO DE IGUALDAD………………………………..14 6.6.2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD………………….17 6.6.3. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD………………………….18 6.6. ENFOQUE DOGMÁTICO Y/O POLÍTICO CRIMINAL…………….20 7. TIPICIDAD OBJETIVA………………………………………………………….22 7.1. BIEN JURÍDICO TUTELADO………………………………………..22 7.2. SUJETO (ACTIVO- PASIVO)………………………………………..23 7.2.1. SUJETO ACTIVO…………………………………………..23 7.2.3. SUJETO PASIVO…………………………………………..24 7.3. CONDUCTA TÍPICA………………………………………………….24 7.4. MEDIOS EMPLEADOS………………………………………………32 7.4.1. MEDIOS DIRECTOS……………………………………….33 7.4.2. MEDIOS INDIRECTO………………………………………33 7.4.3. MEDIOS MATERIALES O FÍSICOS……………………..33 7.4.4. MEDIOS PSÍQUICOS Y MORALES……………………..33 40

7.5. RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA…...33

8. IMPUTACIÓN SUBJETIVA…………………………………………………..34 8.1. DOLO 8.1.1. DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO………………...34 8.1.2. DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO……………..35 8.1.3. DOLO EVENTUAL O DOLO INDIRECTO……………..35 9. GRADOS DE EJECUCIÓN…………………………………………………..35 9.1. CONSUMACIÓN…………………………………………………….35 9.2. TENTATIVA………………………………………………………….35 10. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN…………………………………………….35 10.1. AUTORÍA…………………………………………………………...35 10.1.1. AUTORIA INMEDIATA………………………………….35 10.1.2. AUTORIA MEDIATA…………………………………….35 10.1.3. COAUTORIA……………………………………………..36 10.2. PARTICIPACION…………………………………………………..36 10.2.1. INSTIGACION……………………………………………36 10.2.2. COMPLICIDAD PRIMARIA…………………………….36 10.2.3. COMPLICIDAD SECUNDARIA………………………..36 11. MARCO PENAL……………………………………………………………..36 12. CONCLUSIONES……………………………………………………………38 13. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………...39 14. INDICE………………………………………………………………………...40

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