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Responsabilidad Extracontractual

Mariana León Rivera

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (C.AEDO)

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD El concepto de responsabilidad no es un sustantivo que se haya usado en la Lengua Castellana ni en la lengua romance, y el Código no lo usa, sino que utiliza el adjetivo “responsable”. En el siglo XIX, el sustantivo se adopta del anglosajón “responsibility”, luego pasa al francés “responsabilité”, al italiano y al castellano, que significa que un sujeto que ha causado un daño y que puede estar expuesto a una desaprobación jurisdiccional. Los americanos lo diferencian del “liability” que corresponde a un sujeto ya declarado responsable. La raíz del término es latina, pero en la historia no se habla de responsabilidad civil, incluso cuando se comienza a distinguir la responsabilidad civil de la penal, se habla de maleficio. La palabra se divide en “re” (prefijo) y “sponsabilidad” (que viene de sponsor). El contrato de esposos es la promesa de matrimonio mutuamente contraída, y deriva de la sponsio romana que refleja la idea de un pacto. Por lo tanto, si se antepone el prefijo “re” se señala que se estará restaurando un pacto, recomponiéndolo. Etimológicamente, responsabilidad quiere decir que cuando se causa daño a otro se rompen pactos sociales, por lo que la reparación del daño restaura dicho pacto. La responsabilidad, desde este punto de vista, sería una cuestión de justicia conmutativa, puesto que es un problema de relación interpersonal con el otro. En la medida que se dañe a otro se debe recomponer la relación reparando, para restaurar un pacto. Entonces, la responsabilidad civil se puede definir, en términos generales, como aquella que pone al sujeto en la necesidad de reparar un daño. El sistema chileno distingue dos tipos de responsabilidad; contractual y extracontractual. La diferencia radica, en primer lugar, en que la responsabilidad contractual no es una fuente obligacional, puesto que proviene de un contrato, por lo que es un efecto de incumplimiento, en cambio, la responsabilidad extracontractual es una fuente de obligaciones.

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Estamos frente a una responsabilidad extracontractual cuando el daño se causa en dos hipótesis: 

Sin que las partes estén vinculadas por un contrato, o;



Estando vinculadas por un contrato, el daño no se causa incumpliendo una obligación.

Existen supuestos complejos en que las partes están vinculadas por un contrato y que el daño se puede causar con ocasión a propósito del mismo, sin embargo, ello no significa automáticamente responsabilidad contractual si no se ha incumplido una obligación. Una obligación contractual se encuentra en el contrato y en la ley. En este punto tiene importancia si el contrato es típico o no, en caso de ser atípico se debe aplicar un estatuto supletorio. Por lo tanto, las obligaciones se buscan en el pacto mismo y/o en la ley. En conclusión, la responsabilidad extracontractual es aquella que pone a un sujeto en la necesidad de reparar un daño cuando las partes no están vinculadas a un contrato, o, estando vinculadas, el daño no se causa con ocasión del incumplimiento contractual. En caso contrario, el régimen sería contractual. La regla es que el régimen contractual excluye la aplicación de las reglas de responsabilidad extracontractual.

Concepto general de responsabilidad La palabra responsabilidad se emplea en muy diferentes acepciones, desde la obligación de reparar los daños producidos por ciertas personas o cosas a la necesidad de afrontar las consecuencias de los actos propios. En su vertiente más profunda, la responsabilidad aparece vinculada necesariamente con la libertad y la naturaleza corpóreo – espiritual del ser humano. Sólo puede concebirse la responsabilidad cuando existe una voluntad humana libre, es decir, capaz de determinar sus propios comportamientos en relación a una finalidad. Por eso, un animal, una máquina, un robot, no pueden ser considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta titularidad sobre los actos a través de los cuales ejercita su libre arbitrio.

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Aunque las consecuencias de los actos libres pueden ser positivas o negativas, usamos el término responsabilidad para vincular al sujeto con las consecuencias gravosas o negativas del acto. Podemos señalar entonces que, en una primera aproximación, puede definirse la responsabilidad como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio. La necesidad puede ser efectiva, si la responsabilidad ya ha surgido por la realización del hecho, o eventual si el acto no se ha realizado aún, pero de realizarse el sujeto debería responder. Es efectiva cuando materialmente una persona realiza una conducta que produce consecuencias gravosas. Es eventual puesto que en cierto evento la persona será responsable, por ejemplo, el padre con su hijo.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD Dependiendo del sujeto responsable, de la actividad que se le imputa y de las consecuencias gravosas que sufre puede ser moral, política y jurídica. A) Responsabilidad moral o ética: Nos referimos a una forma correcta de actuar. El parámetro de lo bueno o lo malo viene dado por la razón y por la influencia del cristianismo. La innegable influencia del cristianismo nos permite ir construyendo un estándar de la sociedad para discernir lo bueno de lo malo. Esta responsabilidad moral o ética nace en el fuero interno y no necesariamente se manifiesta hacia el exterior. Una persona puede ser moralmente responsable sin tener consecuencias jurídicas, por ello se entiende que es la más profunda del ser. Esta responsabilidad requiere la existencia de una valoración prescriptiva previa que permita discernir qué actos son compatibles con el bien propio, ajeno y social y qué acciones en cambio son destructivas de esos valores; criterios valorativos que tienen su fuente en la observación racional de la naturaleza humana y su aspiración de plenitud e integridad perfectiva.

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B) Responsabilidad política: Proviene del régimen de gobierno representativo o democrático. En la monarquía absoluta, las autoridades responden ante el rey, y éste sólo ante Dios. En cambio, en el régimen republicano las autoridades públicas que ejercen el poder deben “responder” ante los gobernados por el mal uso de las atribuciones que se les han encomendado. De este modo, podemos decir que la responsabilidad política comprende el conjunto de consecuencias que trascienden a las tareas de conducción del interés general en relación a los titulares de los órganos del poder público. La responsabilidad política puede entrañar responsabilidad moral, si concurre con una infracción de un deber moral, pero en ocasiones será sólo la consecuencia de estar al mando de una determinada repartición pública que no ha cumplido los objetivos programados o que ha presentado irregularidades. El superior, aun no teniendo una culpa personal en los hechos, puede sufrir las consecuencias de la responsabilidad política, que se traducirán en el alejamiento del cargo que desempeñaba. C) Responsabilidad jurídica: Es aquella que surge de la violación de deberes jurídicos y que produce consecuencias o efectos jurídicos. Existen casos en que pudieran concurrir los tres tipos de responsabilidades, como el cohecho. La responsabilidad moral es personal, la política determina la destitución del cargo, y la responsabilidad jurídica decanta en un delito. Así, por ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de su cargo, se hace culpable de malversación de caudales públicos: habrá responsabilidad moral (culpa personal), política (desviación de poder) y jurídica (sanciones penales y civiles por el delito). La responsabilidad jurídica tiene su fuente y fundamento en la responsabilidad moral. En este sentido, lo jurídico nace como una determinación y desarrollo de una parte de la moral: la relacionada con las exigencias de la virtud de la justicia que hacen posible la vida en comunidad. La responsabilidad jurídica debe basarse en la moral, pero no puede abarcarla totalmente, ya que el objetivo del Derecho es más reducido: no pretende el cumplimiento de todos los deberes morales y de todas las virtudes humanas, sino sólo lograr el imperio de la justicia en las relaciones sociales.

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Existe una relación entre la responsabilidad jurídica y la política, ya que en casos graves la responsabilidad política podrá hacerse efectiva mediante mecanismos jurídicos que permitirán la privación de las funciones públicas del sujeto políticamente responsable.

Clasificación de la responsabilidad jurídica a) R. disciplinaria: Se origina en el cumplimiento de deberes específicos de ciertas personas en su calidad de funcionarios o integrantes, sea de instituciones de la Administración del Estado o de corporaciones o fundaciones de derecho privado. Tales deberes dicen relación con el buen funcionamiento de dichas instituciones. La responsabilidad disciplinaria es administrativa o funcionaria cuando se refiere a la Administración del Estado. La mayor parte de este tipo de responsabilidad se rige por la LBGAE (Ley Nº 19.575) y por el Estatuto Administrativo, y puede ser establecida a través de una investigación sumaria o un sumario administrativo instruido por autoridades de la misma Administración del Estado. Las sanciones pueden consistir en censuras, multas y destitución. No obstante, respecto de servicios públicos especiales pueden existir estatutos particulares, como las Fuerzas Armadas y Carabineros o el Poder Judicial. Respecto de este último, la Constitución le otorga a la Corte Suprema la superintendencia correccional de todos los tribunales de la nación. El ejercicio de facultades disciplinarias que se otorga a los jueces y magistrados judiciales se encuentra regulado en los arts. 530 y siguientes del COT. Las facultades disciplinarias para imponer este tipo de sanciones no sólo corresponden a los órganos del Estado, sino también a instituciones de Derecho Privado que, de alguna manera, cumplen una función de bien público. Así, los arts. 553 y 554 señala que los estatutos de una corporación tienen sobre sus miembros el derecho de policía correccional que los estatutos le confieran. Esto se aplica también a las fundaciones. b) R. Sancionatoria: Es aquella en que se incurre por la violación de deberes no meramente funcionarios, sino que dicen relación con valores y bienes jurídicos que a la sociedad le interesa resguardar en interés del bien público general.

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Se diferencia de la responsabilidad disciplinaria en virtud de la naturaleza del deber infringido, en la autoridad llamada a imponer la sanción y en la forma de sanción que impone. Esta se subdivide en responsabilidad sancionatoria penal e infraccional. Responsabilidad sancionatoria infraccional o contravencional: Se trata de la responsabilidad por infracción de normas administrativas o contravencionales, que las leyes suelen sancionar con medidas especiales como la clausula del establecimiento o penas pecuniarias, y cuyo conocimiento puede encargarse indistintamente a autoridades administrativas, a jueces de policía o a jueces letrados. Este tipo de responsabilidad se ha incrementado en el Derecho contemporáneo, ya que constituye un sustituto para encausar actividades particulares sin recurrir a la herramienta fuerte, que es la ley penal. Se discute si la diferencia entre sanciones penales y administrativas es de carácter cualitativo o cuantitativo. La doctrina nacional, invocando el art. 20 CP, se decanta por la primera teoría. No obstante, hay argumentos fuertes para acoger la segunda posición, en atención a que el art. 20 del Código Penal no dispone que no sean penas, sino que no se reputan tales para los efectos de su normativa. La aplicación a la responsabilidad administrativa sancionatoria de garantías como la necesidad de culpabilidad, la prohibición del non bis in ídem, la presunción de inocencia, l exigencia de alguna forma de tipificación del ilícito, entre otras, apoyan la idea de la igual naturaleza de las sanciones administrativas y penales. Art. 20 CP. “No se reputan penas la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por le tribunal durante el proceso o para instruirlo ni las muletas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinaria o uso de sus atribuciones gobernativas.” Reponsabilidad sancionatoria penal: Se incurre en esta responsabilidad cuando el comportamiento ilícito, por afectar gravemente el orden social, está expresamente sancionado por una ley anterior a su perpetración, su conocimiento es exclusivo de un tribunal constituido previamente, y da lugar a las sanciones más severas, pudiendo incluso afectar la libertad del culpable.

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En definitiva, esta se provoca cuando existe una acción u omisión típica, antijurídica y culpable. El objetivo primordial de la responsabilidad penal es reprimir o sancionar hechos que constituyen atentados graves contra la moralidad pública o el orden social. Aparte del posible ofendido que puede existir, la víctima en la responsabilidad penal es toda la sociedad. No es menester acreditar daño de una persona determinada para que surja esta responsabilidad. Así, por ejemplo, en los llamados delitos de peligro o en los delitos tentados o frustrados se incurre en responsabilidad penal, aun cuando no haya existido ningún daño a determinada persona. En el sistema chileno, la responsabilidad penal se genera a consecuencia de la perpetración de un delito o cuasidelito penal, esto es, de una acción u omisión voluntaria penada por la ley. c) R. Reparadora o civil: Aparece vinculada esencialmente al daño que sufre una o más personas individualizables, y al deber que tiene alguien de repararlo o compensarlo con medios equivalentes. Esta responsabilidad se define como aquella necesidad en que un individuo se coloca, de satisfacer toda violación dañosa a la conducta que debe observar en su vida en sociedad, sea que se encuentre regida por normas jurídicas, morales o religiosas. La imputación a una persona de la obligación de reparar un perjuicio es lo que constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil. Existen ordenamientos jurídicos que a propósito de la responsabilidad civil instauran otro tipo de función de la responsabilidad reparadora. Por ejemplo, en EEUU se establecen los daños punitivos que en definitiva buscan no solamente reparar a la victima, sino que castigar al sujeto que ha actuado de forma dolosa o culposa. En Chile, la víctima puede solicitar la reparación del daño emergente, lucro cesante y eventualmente daño moral, pero en EEUU la persona podría pedir daños punitivos, y por ende, se condena a la persona a pagar más, sólo por el hecho de haberse equivocado. Hernán Corral señala que existen algunos ordenamientos en que se define la responsabilidad civil, a diferencia de nuestro sistema. Así, el Código Civil de Portugal señala que consiste en “la

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obligación para el autor del hecho o de la comisión de reponer a la persona lesionada en la situación de que gozaba antes de la lesión y de indemnizarla de todo el daño que ella ha sufrido.” La responsabilidad jurídica reparadora o civil se clasifica a su vez entre responsabilidad contractual o extracontractual. 

La contractual es aquella que nace a consecuencias de la violación de un vínculo obligatorio generado por un contrato existente entre las partes. Es el deber de reparar que se produce como consecuencia de haberse incumplido un contrato.



La responsabilidad extracontractual es aquella que proviene de un hecho ilícito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violación de un deber contractual. El deber de reparar surge de la trasgresión, no de una obligación propiamente tal, sino de un deber genérico de no dañar a otro (alterum non laedere), que es un principio general de todo ordenamiento jurídico (art. 2314 CC)

FUNCIONES DEL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL La definición de los propósitos de la responsabilidad civil pasa por una concepción filosófica del régimen. A continuación, analizaremos las funciones que el régimen debiera cumplir. 1ª función) Un régimen de responsabilidad civil persigue la reparación del daño y no la pena o punición de la conducta, por ende, tiene una función predominantemente resarcitoria. Lo anterior quiere decir que en la responsabilidad civil encontramos un problema de justicia conmutativa. Por ende, un régimen de responsabilidad civil no tiene por objeto el reintegro de derechos patrimoniales, no es una acción reivindicatoria, como en el Derecho Romano en que se conocen las acciones rei persecutorias. La responsabilidad no busca en estricto rigor la persecución de una cosa o el reintegro patrimonial. Luego, que un régimen sea principalmente resarcitorio y que tenga como fundamento la justicia conmutativa, es decir, aquella que se produce en la interrelación de dos sujetos; dañante y dañado, implica que la reparación supone la satisfacción del interés de la víctima.

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Por otro lado, no siempre la función de reparación es una que cumpla el sistema en términos puros, pues en la reintegración, en el entendido de volver al estado anterior en que estaba la víctima, dicha función no es posible si se piensa en el resarcimiento de intereses extrapatrimoniales. En estos casos, el sistema de responsabilidad civil no puede cumplir una función estrictamente reparatoria, pues el honor o la integridad psíquica, por ejemplo, no se pueden reparar o restablecer al estado anterior, aunque se puede buscar una condena denominada por la doctrina como satisfactoria. Se pueden ofrecer a la víctima ciertos disfrutes o goces que permitan aminorar los perjuicios causados. El hecho de que un régimen tenga función reparatoria no le priva de que pueda cumplir una función preventiva, pero ello no forma parte de la labor del régimen. Un sistema de responsabilidad civil no tiene por objeto la prevención del daño, y, a una norma, como aquella de carácter general a propósito de las reglas de responsabilidad que establece un sistema de tutela preventiva del daño, no se le puede denominar responsabilidad extracontractual, pues la responsabilidad supone que hay un daño. Por lo tanto, no se debe confundir la función preventiva con la tutela preventiva del daño. La regla de tutela general preventiva que consiste en que cualquiera puede denunciar un daño que pueda provocarse como una acción colectiva, no se puede insertar en un sistema de responsabilidad civil, pues ésta supone que el daño ya ocurrió. La función preventiva del régimen de responsabilidad civil hace referencia a que cuando se repara el daño que ya se causó, con dicha reparación se permite prevenir reparación conductas dañosas, y no que el sistema está diseñado para la prevención de los daños. En este sentido, la pregunta que cabe realizar es; si se indemniza al sujeto A, ¿se previene que la conducta dañosa se vuelva a repetir? La doctrina mayoritaria entiende que esa no es una función del sistema de responsabilidad, puesto que a este no le debe preocupar el problema de la prevención. Luego, si previene, lo hace de modo reflejo, y no de modo directo. En otras palabras, el sistema no debe estar diseñado para prevenir, sino para reparar, porque se fundamenta en la justicia conmutativa, que supone resolver un conflicto interindividual.

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Cuando se dice que la responsabilidad civil es un sistema anticuado, porque se estructura sobre la base de una sociedad de corte individual, y no una sociedad de riesgo como la nuestra, es parcialmente cierto, pues en un sistema de responsabilidad objetiva también termina satisfaciendo un problema de justicia conmutativa. Ese régimen tiene naturalmente limitaciones que son extra-sistemas. Los problemas que tiene una victima para que el daño se repare dice relación con la configuración del extra-sistema; tiene que ver con el sistema procesal o de aseguramiento. El sistema para cumplir con la reparación funciona bien, y en caso contrario, los problemas no están asociados al sistema, sino que los procedimientos son caros, no son expeditos, hay una injerencia económica importante, etc. Piénsese que el propietario del vehículo responde de responsabilidad objetiva, es decir, no es un régimen estructurado sobre la base de la culpa, sino sobre la base de la causalidad. La responsabilidad objetiva sigue satisfaciendo la justicia conmutativa, por lo tanto, los problemas que dicen relación con la justicia distributiva, es decir, cómo la sociedad nos ordenamos entre los sujetos, son problemas que escapan a la responsabilidad. Respecto de los accidentes del trabajo, la primera reacción del ordenamiento fue consagrar en favor del trabajador una responsabilidad objetiva para el empleador en 1924, de la cual solo se podía librar probando caso fortuito. El problema era que al trabajador se le exponía de todas formas a un sistema procesal que importaba un costo elevadísimo, pues él tenia que soportar el costo de la tramitación del juicio. En definitiva, en accidentes del trabajo se establece un sistema de seguro social, por ende, cuando falla el sistema, interviene un sistema de seguro, el cual debe tener varias variables de riesgo. El que sea un sistema de seguro social implica que el riesgo del accidente está socializado, a diferencia de la lógica del seguro privado, es el último avance de protección en favor de alguien que está en una situación de desequilibrio económico. Un sistema de aseguramiento consigue la función de reparación de manera más eficiente que el sistema de responsabilidad civil desde el punto de vista de la justicia distributiva, pues envuelve a todos los potenciales dañados, y no a un sujeto en particular. A partir de esto debemos atender a la distribución del costo; ¿Quién va a pagar el costo de eso? En síntesis, la función primitiva de la responsabilidad civil es resarcir.

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La herramienta que satisface mejor la función de resarcir es, por regla general, la culpa. Esto justifica que la culpa constituya el elemento central de imputación del régimen común que está en el Código Civil y que está llamado primordialmente a reparar. 2ª función) Algunos piensan que el sistema de responsabilidad civil tiene una función punitiva, que se puede verificar según tres opiniones distintas. Se ha pensado que la responsabilidad puede cumplir una función punitiva de tres maneras distintas: 1.- Dado que el Derecho penal tiene un principio de intervención mínima, hay una zona gris de conducta que debería ser reprimida por la responsabilidad civil, porque pueden ser figuras reprochables desde el punto de vista cultural, social y jurídico, pero no configuran un tipo penal. Entonces, lo que evitaría la perspectiva de la responsabilidad civil es una suerte de invasión del Derecho Penal a zonas que tradicionalmente no invade, como actos preparatorios transformados en tipos penales. Esas zonas se piensan que deberían estar cubiertas por la responsabilidad civil, así lo señala Ramón Domínguez. Esta una opinión muy aislada, porque el sistema de responsabilidad civil, a partir del siglo XVI, se desgaja de un sistema penal, entonces, en general, ningún autor cree que debería cumplir una función penal, desde esta perspectiva. 2.- Una segunda perspectiva tiene un dato normativo propio del derecho comparado que se ha tratado de importar. En el common law existen los “punitive damage” (daños punitivos). En el sistema del common law las figuras dañosas están pseudo-tipificadas con una regla general, entonces hay figuras típicas de daños y en ese contexto en la jurisprudencia norteamericana se desarrolló la idea del daño punitivo, que busca unir una función punitiva, es decir, penar conductas en materia de torts en las que aparece un daño dolosamente causado o con negligencia inexcusable, especialmente la relación de producto defectuoso. Por ejemplo, si una automotora fabrica un vehículo y tiene un desperfecto en los airbags y aún sabiendo ello, lo comercializó, entonces la indemnización que se concede en favor de la víctima estará muy por sobre la indemnización ordinaria y eso persigue penar la conducta.

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En este caso el sistema queda desvirtuado, pues no sería un sistema de reparación, sino que de punición, sería una herramienta ocupada para punir. En Chile, no se ha aceptado la inclusión de los daños punitivos. 3.- Algunos creen que la reparación del daño moral cumple un papel punitivo encubierto. La jurisprudencia lo usa no solo para reparar, sino también para sancionar conductas. Por ejemplo, si el Jumbo está vendiendo la carne podrida de Brasil y un consumidor demanda daños, ¿se daría más daño moral a la víctima por tratarse del Jumbo, y no de un comercio menor? ¿Habría que considerar la capacidad económica del Jumbo? Los tribunales cuando introducen consideraciones para la valoración del daño que tienen que ver con la culpa o con la capacidad económica del autor están transformando un régimen de reparación en uno de punición. Un sistema de sanción que está graduado por la culpa es de punición. De hecho, un sistema de reparación como el del Código Civil no distingue entre dolo y culpa para efectos del daño. Esto no quiere decir que no se pueda realizar una valoración del estándar que corresponde a una empresa, pues este se valora de acuerdo a la actividad. El punto es si se debe considerar dicho estándar en la valoración del daño, puesto que, en caso de usarse el estándar para cualificar el daño, entonces es un sistema de pena. Si la función es punitiva, entonces también es preventiva, pues a toda función punitiva va asociada la función de prevención. Por último, algunos autores han propuesto que el sistema de responsabilidad civil debe cumplir una función preventiva con independencia de la función punitiva, vale decir, reconociendo que debe cumplir una función principalmente reparatoria, también entienden que, para ser eficiente, debe prevenir la existencia del daño, sin punir. Un sistema preventivo no asociado a una función punitiva, que, de hecho, se rechaza. Esta perspectiva pertenece a la Escuela del análisis económico del Derecho, la cual entiende que el sistema de responsabilidad civil debe estar diseñado pensando no sólo en la justicia conmutativa, sino que en la justicia distributiva. Así, las reglas de responsabilidad no solo satisfacen un problema

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interindividual, sino que suponen también una distribución del costo social, el cual se debe distribuir en términos eficientes. Las reglas de intercambio del mercado (property rules) establecen reglas de prevención a costos muy altos. Por ejemplo, en el terremoto no funcionaron los celulares, por ende, si se quisieran aparatos de celular que funcionen en terremotos de grado 10 se tendría que implementar un sistema de costos muy altos. En cambio, los analistas económicos del derecho, entienden que en las reglas de daños, los sistemas de prevención funcionan a costos bajos y estos deben incentivar no sólo la reparación, sino la prevención, puesto que de otra manera el costo social no se distribuye eficientemente. La escuela de Calabresi que entiende que la mejor herramienta de distribución, desde el punto de vista de la prevención, es la responsabilidad objetiva o estricta, pues el sistema de culpa supone tres ordenes de costos para la víctima que lo hacen ineficientes; entre ellos la prueba de la culpa. La escuela de Posner, que es liberal, entiende que la mejor herramienta de distribución es la culpa, pues distribuye eficientemente el riesgo y permite la distribución del costo social de manera eficiente. La premisa del análisis económico del derecho es que el daño supone un costo. Cuando se repara un daño, se traslada el costo, y no lo debe soportar la víctima, sino el dañante. Se entiende que el traslado del costo no impacta en la relación interindividual. La perspectiva es de justicia distributiva, porque el traslado del costo no queda limitado a la relación dañante/dañado. Por ejemplo, si un señor va a comprar al Jumbo, deja su auto estacionado y cuando vuelve le han robado del auto 2 millones de pesos, dos celulares y un notebook. Cuando demanda al Jumbo, la Corte lo condena a pagar una indemnización. Supondremos que los tribunales sistemáticamente, a partir de esa sentencia, le ordenan a los supermercados a pagar indemnizaciones por todos los daños que ocurren en sus estacionamientos. Desde el punto de vista de la justicia conmutativa está perfecto, pues se repara el daño que la victima ha sufrido.

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Sin embargo, un analista económico sostiene que no solo debemos fijarnos en la justicia conmutativa, sino además en la distribución del costo social. Si una Corte sistemáticamente ordena al Jumbo a pagar la indemnización, entonces, como consecuencia, el Jumbo pondrá guardias y cámaras de seguridad, lo cual implica mayores costos para el supermercado. Sin embargo, ese costo social lo van a pagar los consumidores, puesto que el supermercado va a trasladar el costo hacia los clientes. Luego, ¿quién va a pagar la indemnización? Los clientes, e incluso, quien anda a pie va a financiar dicha indemnización. El análisis económico del Derecho propone fijarse en la distribución del costo social para evitar que sea ineficiente. Algunas escuelas entienden que la mejor herramienta para la distribución del costo es la responsabilidad objetiva, y otra entiende que para que no hayan traslados indebidos del costo social es la culpa. La perspectiva no es de justicia conmutativa, pues no importa solo lo que pasa entre dañante y dañado, sino también lo que ocurre en la sociedad. Cualquier sistema de distribución de costos, incluso el de seguros, impacta en la eficiencia del costo social.

Lunes 26 de marzo 2018 (Aedo)

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Son los requisitos que deben concurrir para estar en presencia de indemnización. Existen tres distintas visiones: El profesor Alessandri considera que son la capacidad extracontractual, el dolo o la culpa, el daño y la relación de causalidad. El profesor Corral señala que hay un requisito general de responsabilidad civil, que es la capacidad delictual, es decir, la aptitud que tiene una persona para contraer la obligación de reparar un daño. Luego, enumera requisitos del hecho generador de responsabilidad, estos son: 

Un hecho o acto originado en la voluntad del ser humano.



Que el hecho sea injusto o ilegítimo, denominado como antijuridicidad objetiva.



Nocividad que engloba principalmente el daño.

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

La necesaria relación de causalidad del daño con el hecho.



La imputabilidad de hecho de una persona, que sería dolo o culpa conocido por el autor como antijuridicidad subjetiva.

El profesor Aedo considera que son requisitos: 

Un hecho como manifestación de la voluntad.



Un daño



Una culpabilidad, es decir, presencia de dolo o culpa.



Relación de causalidad entre el hecho y el daño.

En estos tres autores se apunta principalmente a los mismos requisitos. Luego, el profesor Alessandri, que es de una corriente más clásica, no considera la manifestación de la voluntad, pues es un elemento que en sus orígenes se analizaba a propósito de la culpa o el dolo. Sin embargo, con el desarrollo de la doctrina ello se fue independizando, y entonces la manifestación de la voluntad termina siendo un requisito independiente. Los tres autores hablan de la necesidad del daño, en virtud de un fundamento legal, ya que el art. 2314 señala que comete el delito aquel que ha inferido daño a otro.

1. CAPACIDAD DELICTUAL EXTRACONTRACTUAL: Nos referimos a la imputabilidad personal, es decir, a la aptitud que tiene una persona para contraer la obligación de reparar un daño. La regla general es que toda persona es capaz de delito o cuasidelito, salvo aquellas que la ley declara expresamente incapaces. Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil pueden sintetizarse en dos causas: falta de razón y minoría de edad, de conformidad al art. 2319 CC. Art. 2319 CC. “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

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Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.” Los dementes: Tradicionalmente, se entiende que un demente es una persona privada de razón principalmente por causas patológicas. Los requisitos del demente son: i.- Que la demencia sea total: El sujeto debe estar absolutamente impedido de darse cuenta del acto y sus consecuencias. La doctrina piensa que para hablar de demencia no es suficiente una incapacidad para discernir lo que es justo o injusto, sino que el sujeto debe ser incapaz de determinar su voluntad de acuerdo al conocimiento adquirido. ii.- Que la demencia sea actual: La discapacidad mental es una situación permanente, pero lo importante es que al momento de ejecutarse el hecho el agente estuviera imposibilitado de deliberar normalmente. Por eso se admite que la privación de juicio o enajenación sea transitoria. A este respecto, se plantea el problema de los intervalos lúcidos. En la psiquiatría moderna se tiende a negar la posibilidad de que existan realmente “lagunas de cordura” dentro de una enfermedad mental, señalando que los intervalos lúcidos no existen, sino que son periodos en que la enfermedad no se manifiesta, por lo que pareciera que actúa de forma cuerda. No obstante, la dogmática jurídica señala que existen periodos en que el demente recobra su cordura, y por ende, el hecho generaría en él la obligación de responder. El demente sería responsable por lo obrado en intervalo lúcido. Igualmente, los autores coinciden en que no resulta aplicable el art. 465 a la responsabilidad extracontractual,

de

manera

que

la

interdicción

por

demencia

no

impediría

la

responsabilidad si se prueba intervalo lúcido; el artículo 465 se aplica sólo a los actos y contratos. El decreto de interdicción tiene el efecto de que todos los actos celebrados por el demente interdicto serán nulos, aunque se alegue haberse ejecutado en un intervalo lúcido, en virtud del art. 465 CC. En cambio, si no existe interdicción, se deberá probar que quien ejecutó los actos es demente. Sin embargo, este artículo se refiere a actos y contratos, por ende, apunta a la teoría del acto jurídico, y no a un tema extracontractual, no siendo aplicable en esta materia.

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El profesor Barros señala que el decreto de interdicción podría servir de base para que el tribunal considere que el sujeto estaba demente, pero no se aplica de forma absoluta como lo señala la ley. iii.- Que la demencia no sea imputable a la voluntad del sujeto: Este no es un requisito pasivo, sin embargo, el profesor Corral Talciano si lo considera, no así el profesor Alessandri. Este ultimo señala que, en el art. 10 Nº1 el Código Penal hace la aclaración de que el sujeto se privó de razón por causas independientes a él, y no así en sede civil, por ende, se entiende que el Código Civil tiene otra línea de entendimiento. Art. 2318 CC. “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito” El art. 2318 del CC comprende una norma especial que señala que el ebrio es responsable del daño causado por un delito o cuasidelito2. En virtud de ello, se establece que, aun cuando la embriaguez puede suponer perder el uso de razón y quedar en calidad de demente, dicha persona no deja de estar obligada a reparar el daño que ha causado, pues por su propia responsabilidad y culpa se encuentra en tal deplorable estado. En esto se distingue una persona ebria y un niño, aunque ambos digan la verdad, el ebrio se pone en esa situación, en cambio el niño no se pone en la situación de incapacidad de forma voluntaria, sino que la ley lo hace. Lo mismo ocurre con el demente. Se trata de la aplicación del principio moral de las acciones liberae in causa, y que puede ser aplicado en supuestos diversos de la ebriedad. De todas formas, la ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo puede ser considerado una enfermedad permanente, que puede llegar a asimilarse a la demencia si produce pérdida permanente de la capacidad de razonar. El alcoholismo es una patología, una adicción, y si en un juicio, el abogado puede alegar que un sujeto está privado de razón por el alcoholismo, podría un juez aguantar el fundamento bajo el entendimiento de que esta enfermedad puede privar de razón a una persona. El art. 2318 se refiere a la embriaguez y al estar drogado, pero la drogadicción puede pasar a ser una privación de razón para efectos de la incapacidad.

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Si el sujeto se puso voluntariamente en una situación deplorable, como embriagarse o drogarse, y comete un delito o cuasidelito, entonces es responsable. El art. 2318 no es taxativo al ebrio, sino que consagra el fundamento de la actio liberae in causa. La minoría de edad: Para determinar la capacidad delictual hay que distinguir dos situaciones. 

Los infantes: Menores de 7 años (art. 26 CC)



Mayores de siete años y menores de dieciséis: En este caso, el CC ha dispuesto que la inimputabilidad se determine judicialmente caso a caso. La capacidad delictual comienza a los 16 años, por ende, en cuanto a los menores que tienen entre 7 y 16 años y que cometen un hecho dañoso, la imputabilidad del hecho la determina el juez caso a caso, es decir, si actuó o no con discernimiento. En caso de que no actúe con discernimiento, serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén si pudiere imputarse de negligencia.

Responsabilidad del guardián del incapaz Art. 2319 CC. “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.” La interpretación lógica de la regla del art. 2319 CC en su parte final señala que si el sujeto de 7 a 16 años actuó sin discernimiento, se seguirá la regla del inciso anterior. Sin embargo, el inciso anterior señala dos cosas: a) Que los menores y los dementes no son capaces b) Que las personas a cuyo cargo están serán responsables de los daños. En ese sentido, el abogado de la contraparte podría entender que el menor no es responsable o que serán responsables las personas a cuyo cargo está. En conclusión, el menor que no actúa con discernimiento no es responsable, y es responsable el guardián si se prueba haber actuado con negligencia.

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Responsabilidad Extracontractual

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Esta responsabilidad no solo se aplica a los padres, tutores o curadores, sino a cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado del incapaz, y puede tratarse, por tanto, de una situación fáctica sin reconocimiento jurídico. El guardián responde por su propia culpa, al no haber cuidado al incapaz de la forma correcta, y no por la del incapaz. Por ello, es necesario acreditar negligencia de su parte. Además, el guardián no puede pretender ser reembolsado por lo que se vio obligado a pagar en los bienes del incapaz. Así se deduce a contrario sensu del art. 2325 CC, que se refiere al derecho que tienen las personas en la responsabilidad por hecho ajeno de solicitar el reembolso. En virtud del mismo, para pedir el reembolso, es necesario que la persona que perpetró el daño sea capaz de delito o cuasidelito. Art. 2325 CC. “ Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.” En legislaciones extranjeras se ha formado una tendencia por hacer responsable al incapaz subsidiariamente cuando el guardián no pueda responder. Así lo hace el Código Civil italiano, francés y portugués.

2. MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD: EL HECHO O ACTO HUMANO (CONDUCTA) Para que haya responsabilidad es necesario el acto humano, que suele llamarse en nomenclatura civil como el hecho de un hombre voluntario. Puede consistir en una conducta positiva (facere) u omisiva (non facere). Un ejemplo de responsabilidad por omisión la encontramos en el art. 2333, por el que se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que, por imprudencia o negligencia de alguien, amenace a personas indeterminadas.

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Responsabilidad Extracontractual

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Art. 2333 CC. “Por la regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.” La omisión se configura cuando el deber general de cuidado prescribía al agente el asumir una determinada conducta y éste no la realizó. Esta posición en la que el agente “debe” actuar la conocen los penalistas como “posición de garante”, es decir, de protección de ciertos bienes jurídicos valiosos. No es necesario que el acto omisivo se dé en un contexto de una conducta activa. Es suficiente que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo para su propia persona. En la dogmática penal se habla de omisión pura y de comisión por omisión. La posición de garante se requiere para configurar estos últimos. La ciencia encuentra dificultades para punir los delitos de comisión por omisión en razón de que, si los tipos penales describen conductas activas, castigar la omisión vulnera el principio de legalidad. Por eso, se abre paso a una corriente que quiere ver en los tipos “de acción” no una descripción de un resultado causal, sino una atribución normativa de un determinado resultado. De modo que el agente vulnera un deber de evitación de un resultado, éste le es imputable y su conducta satisface el tipo. En derecho civil, la cuestión es más simple, porque no existe el principio de legalidad ligado a un tipo como en el derecho penal, Los desarrollos de la posición de garante pueden ser utilizables en sede civil. Pareciera, sin embargo, que la construcción de estos deberes de actuación, si no están expresados en la ley o sancionados penalmente, debe ser excepcional, pues de lo contrario podría llegar a ponerse en crisis la esferea de libertad del individuo. En otros términos, cuando hablamos de conducta nos referimos al movimiento voluntario destinado a un fin, y está compuesto por un elemento material; que es la conducta voluntaria del sujeto, y un elemento subjetivo; que implica que la conducta del sujeto sea libre y no sea perturbada por circunstancias como el caso fortuito o la fuerza física. Este acto se puede manifestar en una conducta activa (hacer algo) u omisiva (no hacer algo) y la comisión por omisión (no hacer algo, pudiendo y debiendo hacerlo para evitar un resultado)

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En Derecho Penal se tipifica que la omisión está penada, sea directamente o por vía interpretativa del verbo rector. Sin embargo, en el Derecho Civil no contamos con la tipificación ni tenemos verbos rectores, puesto que la responsabilidad civil se produce simplemente cuando existe un daño. Por lo tanto, se entiende que al referirnos de la manifestación de voluntad pensamos en la acción y la comisión por omisión. En conclusión, la omisión del Código Penal no se aplica a la responsabilidad civil, sino una comisión por omisión o, en otras palabras, la omisión cuando se esté en la obligación de evitar un resultado, puesto que, en principio, el no hacer algo no genera resultados dañosos. DEBER O POSICIÓN DE GARANTE: En Derecho Penal se dice que la posición de garante puede estar en distintas fuentes. El profesor Corral Talciani establece que la posición de garante debe estar fundamentada en la ley en términos generales, porque, en caso contrario, se afectaría la esfera de libertad del individuo. Para considerar una posición de garante que no esté fundamentada en la ley debe ser un caso muy excepcional. El profesor Alessandri señala que no solo se deben considerar las fuentes formales de posición de garante, sino también las fuentes materiales, es decir, los hechos fácticos, por lo que cada vez que una persona pueda evitar un resultado dañoso sin detrimento propio se está obligado a actuar. Ello en virtud del principio de no dañar a otro consagrado en el art. 2314 CC. Cada vez que se pueda actuar sin detrimento evitando un resultado dañoso, se está obligado a hacerlo. El profesor Aedo señala que existiría una norma expresa que determina cuándo está obligado a actuar una persona y cuando no, que es el art. 2320 CC. En definitiva, estas serían las reglas que podrían ser entendibles a otras situaciones similares de posición de garante. No se puede admitir una solución única, puede ser –a veces- que establecer deber de garante arrastre un exceso de responsabilidad; puede que no. CASOS DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD La doctrina suele asimilar a la demencia estados transitorios de pérdida del uso de la razón. Se entiende, así, exonerado de responsabilidad el que actúa en estado de hipnosis o sonámbulo.

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El profesor Orlando Tapia agrega que podría llegar a considerarse estado de demencia, si bien transitoria, la ausencia de voluntad producida por una violencia física o moral. A nuestro juicio, estos casos no deben asimilarse a la demencia que es una causal de falta de capacidad delictual y que por lo tanto califica la situación de una persona de un modo permanente. Los estados transitorios de falta de uso de razón son más bien causales de exoneración por falta de voluntariedad de la acción. a) Caso fortuito o fuerza mayor El caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir (art. 25 CC) Históricamente, el caso fortuito ha sido ubicado en distintas posiciones dentro de los elementos de la responsabilidad civil. -

Antijuridicidad: Como una antijuridicidad negativa

-

Culpa: En caso fortuito no hay imputabilidad.

-

Nexo causal: El imprevisto imposible de resistir rompe el nexo causal entre el hecho ejecutado y el daño.

A nuestro juicio, lo más propio es ubicarlo como causal de supresión de la voluntariedad del hecho. Es efectivo que cuando el daño se produce por fuerza mayor o caso fortuito puede decirse que no hay ni ilicitud, ni culpa ni tampoco causalidad. Pero no los hay porque primeramente ha quedado suprimida la voluntariedad básica sobre la cual se edifica la construcción de la responsabilidad. Cuando un daño se produce por caso fortuito, en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana. En el concepto de caso fortuito o fuerza mayor se incluyen no sólo hechos naturales (terremotos, incendios, naufragios), sino también actuaciones humanas. Así si a alguien lo empujan de un modo irresistible y cae sobra una vitrina de una tienda, estará exento de responsabilidad, porque ha sido materialmente utilizado (sin su voluntad) para causar un daño. Será en todo caso el instrumento, pero no autor del perjuicio. En el supuesto general del caso fortuito deben quedar incluidas algunas causales de exención de responsabilidad penal (aplicables también en derecho civil), cuales son:

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Responsabilidad Extracontractual -

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Causar un mal por mero accidente mientras se realiza un acto lícito no negligente (Art. 10 Nº8 CP)

-

Obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable (Art. 10 Nº9 CP)

-

Incurrir en una omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable (Art. 10 Nº12 CP)

Se ha pensado que también hay caso fortuito si los daños se producen por el cumplimiento de una orden de una autoridad legítima. Se sostiene que la orden debe provenir de la ley o de la autoridad pública, no de autoridades privadas. Pareciera que lo relevante no es la fuente de autoridad, sino más bien el grado de coerción que conlleva, es decir, si es capaz de suprimir la voluntariedad del agente en la producción del daño. Esto raramente sucederá, ya que la mayor parte de las órdenes requieren de una obediencia reflexiva. No obstante, el mandamiento del superior podría ser considerado como causal de exclusión de ilicitud por aplicación del art. 10 Nº 10 del Código Penal, que exime de responsabilidad al que “obra en cumplimiento de un deber” La jurisprudencia a propósito del caso fortuito en general ha señalado que el caso fortuito sea irresistible e imprevisto son condiciones que deben observarse objetivamente, es decir, la imposibilidad de prever o resistir el hecho dañoso debe ser absoluta. La imprevisibilidad de un resultado es muy difícil de probar. La Corte Suprema incluso llego a decir que es previsible para una persona que va manejando un auto que los otros vehículos no respeten la señalética. b) Responsabilidad de las personas jurídicas Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surge el problema de la posibilidad de que respondan las personas jurídicas. Para la doctrina que ve en la persona jurídica una mera ficción, no cabe hablar de responsabilidad de ella, puesto que, al carecer de voluntad propia, no podría incurrir en ilicitudes. La ficción sólo puede alcanzar fines lícitos del ente. Los daños ilícitos no pueden ser imputables a la persona jurídica, sino únicamente a las personas naturales que la integran, que tienen entidad real, no fingida y que por lo tanto pueden delinquir.

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En otras palabras, las personas jurídicas están definidas en el art. 545 del CC, que consagra la teoría de la ficción. Savigny estableció que la ley natural se ve modificada a través del ordenamiento jurídico que crea un ente ficticio, ya que la voluntariedad radica sólo en la persona natural, sin embargo, para otorgarle voluntariedad a la persona jurídica necesariamente se creó dicha ficción legal. Para la teoría de la realidad de la persona jurídica, esta sí tiene un espíritu y una voluntad propia, y por lo tanto no puede excluirse que a la voluntad del ente colectivo, manifestada de acuerdo con su forma de existir, le sea atribuido un daño ilícito que debe ser reparado con cargo al patrimonio de la misma persona jurídica, y no al de sus integrantes individuales. En Chile, la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas cuenta con un respaldo legal en el art. 58 CPP. Art. 58 CPP. “Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare” Además, la ley Nº 20.393 hace responsable a la persona jurídica por financiamiento al terrorismo, lavado de activos y cohecho. Dicha ley fue dictada por una exigencia de la OCDE que Chile tuvo que cumplir. El art. 58 está admitiendo que a propósito de la responsabilidad civil la persona jurídica debe responder como tal. Lo cierto es que la persona jurídica es más que una mera ficción legal, y aunque también sea exagerado absolutizar la realidad de la personalidad técnica que se le atribuye, bien puede identificarse la voluntad colectiva generadora de un daño que será imputable a la persona como tal, en la medida en que esté manifestada a través de las personas naturales que actúan como representantes u órganos de la misma. Incluso respecto de la responsabilidad de la persona jurídica es posible hablar de hechos voluntarios, y se mantiene la exigencia de la voluntariedad como elemento de responsabilidad civil extracontractual.

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Capacidad de la persona jurídica Existe un problema respecto de la capacidad que tenga la persona jurídica para considerarla responsable extracontractualmente, puesto que no podemos aplicar las normas de capacidad de los arts. 2318 y siguientes, ya que difícilmente podemos considerar a la persona jurídica como demente o infante. Las principales teorías que han tratado de resolver el problema de la capacidad de la persona jurídica son:

-

Teoría de la ficción: El autor Savigny considera a la persona jurídica como un ente ficticio que crea el Derecho. Sin embargo, como es una ficción creada por el ordenamiento jurídico, éste no lo crea o no lo autoriza pensando que cometerá ilícitos, por ende, si se produce un daño que deba ser indemnizado extracontractualmente, responderán las personas que actuaron.

Esta teoría se ha criticado, porque la indemnización recaerá en el patrimonio de la persona natural que se debe hacer cargo. En definitiva, en la práctica, nuestro ordenamiento jurídico nos da luces de que la persona jurídica puede cometer un ilícito, y lo que se estaría aceptando con esta teoría es una verdadera irresponsabilidad de los entes jurídicos. Luego, puede que una persona natural firme contratos por la orden de sus superiores, por ende, las personas que figuran como hechores de una actividad son solo agentes que siguen instrucciones, por lo que sería injusto castigar a un sujeto que ejecutó un hecho sólo por mandato de un superior.

-

Teoría de la representación o mandato: Esta teoría considera a la persona jurídica como un incapaz, señalando que dicha incapacidad se debe suplir a través de la representación o mandato. Si un acto del representante vale como acto de una persona jurídica, entonces dicha representación también debería valer para los ilícitos. Si en una determinada circunstancia se está facultado por la persona jurídica, se actúa

en

su

representación

y

el

hecho

provoca

un

daño

indemnizable

extracontractualmente, se hace responsable la persona jurídica y no el representante. En nuestro país, esta teoría está más o menos sustentada por el profesor Pedro Zelaya, quien señala que se podría basar en el art. 2160 del CC.

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Art. 2160 CC. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.”

-

Teoría del órgano: Es sustentada en nuestro país por el profesor Alessandri, Zelaya y Pablo Rodríguez Gerez. Esta teoría establece que podemos reconocer órganos en la persona jurídica; de administración, dirección, supervigilancia, los cuales podrán ser una persona natural u otra persona jurídica, pero lo importante es que dichos órganos deben ser capaces de atribuir actos a la persona jurídica, sea a través de la ley o de los estatutos.

Importante Órgano: persona natural con competencia para representar a una persona jurídica. ¿Cuál es el principio para determinar la competencia de un órgano? Principio de juridicidad. El estado es una persona jurídica, por tanto, fue creada por el derecho y posterior a este; no tiene fundamento natural, se debe sujetar al derecho. El estado, como persona jurídica, se compone de órganos centralizados (sin pj ni patrimonio propio) y descentralizados (son pj y patrimonio propio). La alcaldesa es órgano, la municipalidad es un organismo descentralizado. *

Para identificar si estamos frente a un órgano, según el profesor Cabanellas, debemos verificar ciertos requisitos: i.

Deben existir personas que integran dichos órganos.

ii.

Deben existir un conjunto de reglas que determinen su formación, cómo se crean.

iii.

Debe existir un conjunto de reglas que determinen la regla que rige a dichos órganos. Dentro de las cuales encontraremos reglas que limiten su actuación, reglas sobre los poderes de los órganos, y reglas que establezcan actos efectuados por los órganos y que sean imputables a la sociedad.

Tipos de órganos que encontramos en la persona jurídica: 

Órganos de gobierno: Su función principalmente es fijar el contenido de la sociedad, dirigirla y fijar los elementos básicos sobre los cuales se va a estructurar.

26

Responsabilidad Extracontractual 

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Órganos de administración: Fijan el marco de acción dentro del cual debe actuar la persona jurídica.



Órganos de representación: Vincula la conducta de la persona jurídica con los terceros. El ámbito competencial de los órganos viene determinado por el giro social, por el estatuto; el estatuto fija radios de competencia, además de establecer jerarquía. Cuya función es actuar frente a terceros en función de las decisiones de los demás órganos. Por ejemplo, si los órganos de administración creen que es necesario contratar una auditoría externa, ello será efectuado por el órgano de representación.

Importante Agente aparente: Sujeto que por disposición legal representa a otro no solo para ciertos actos, sino que –especialmente- para hechos (pueden ser ambos o ser lo uno u otro). La ley del consumidor, sin decirlo expresamente, contiene representante aparente en el proveedor, es decir, si X se compra un auto este tratara con un vendedor que no es órgano de representación, tampoco es mandatario, solo es empleado de la compañía. Sin embargo, si el auto fallare la empresa automotriz no podrá alegar que X no trató con un representante. 

Órganos de fiscalización: Pueden existir o no, supervigila los actos de la administración o de la sociedad.

Han existido ciertos problemas respecto de las representaciones de hecho, es decir, una persona competente dentro de la administración que no pertenece a los órganos de representación; ¿Los representantes de hecho hacen responsable a la persona jurídica? Una postura podría basarse en el art. 2320 haciendo responsable a la persona jurídica, pues tiene una relación de subordinación con el representante de hecho. Art. 2320 inc. 1 CC. “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.” ¿Cuándo se obliga a la persona jurídica? El profesor Pablo Rodríguez Grez establece los siguientes requisitos: i.

Debe haber una persona natural que obra a través de los órganos de administración de la persona jurídica por mandato del mismo.

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Responsabilidad Extracontractual ii.

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El órgano de administración debe obrar dentro del ejercicio de sus funciones, es decir, en los estatutos se debe señalar que está facultado a mandatar a otra persona a realizar un hecho determinado.

Además, señala que deberían responder solidariamente las personas naturales que hayan tomado la decisión de ejecutar el acto que se torna ilícito. El profesor Carlos Ducci, desde un prisma más clásico, señala que la persona jurídica incurre en responsabilidad siempre que el hecho sea realizado por cualquier de las personas que la integran, tengan o no representación, utilizando el argumento del art. 2320. Dicho artículo se refiere a “empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes”. Por ende, si existe un trabajador bajo el cuidado de la persona jurídica, entonces debe hacerse responsable de los hechos que dicha persona comete, pues el art. 2320 lo señala así. El profesor Alessandri, siguiendo la tendencia francesa, señala que la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica se va a originar si el hecho fue cometido por el órgano a través del cual se manifiesta la voluntad de la persona jurídica. Dichos hechos deben estar dentro de la esfera de sus atribuciones. Si otro órgano de la persona jurídica comete el daño, entonces se hacen responsables las personas naturales, por ende, no se puede accionar contra la persona jurídica, pues el hecho no es ejecutado por un órgano que representa la manifestación de voluntad. Estas teorías se critican, porque se está pensando en representar a la persona jurídica a propósito de actos jurídicos, de contraer derechos y hacerse acreedor de obligaciones, sin embargo, se toman estas teorías para trasladarlas a la sede extracontractual. En el plano extracontractual, nos referimos a daños y la reparación de los mismos, por ende, se critica, pues no se explica por qué tendremos que esperar que el órgano que representa la manifestación de la voluntad cometa un daño. El profesor Aedo señala cuatro requisitos para que la persona jurídica se haga responsable de los daños: i.

La persona que representa a la persona jurídica debe obrar cumpliendo el objeto social de la sociedad. Es decir, si se tiene una empresa de construcción de edificios y a propósito de ello se causa lesiones a un vecino por derribarle el muro, la empresa debe responder. En cambio, si un trabajador le pega un combo al

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Responsabilidad Extracontractual

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vecino, no actúa dentro del objeto de la sociedad, por ende, se hace responsable la persona natural. ii.

Siempre se debe actuar cumpliendo las instrucciones de los órganos de administración y gobierno. En otras palabras, se debe actuar dentro de la esfera de las atribuciones de dichos órganos.

iii.

El profesor señala que puede haber una representación plural de la persona jurídica, por ende, pueden ser varios órganos que la representan y que pueden atribuir la responsabilidad a la misma.

iv.

La contemplatio domini, es decir, se debe manifestar que se está actuando a nombre de otro.

La Corte Suprema señala que no es efectivo que las personas jurídicas no tengan voluntad, sino que esta se radica en sus órganos, por ende, es perfectamente posible que respondan civil y extracontractualmente por hechos propios.

3. LA

REPROCHABILIDAD,

CULPABILIDAD

O

IMPUTABILIDAD. El hecho no sólo debe ser ilícito, sino también culpable, en el sentido de que ha de poderse dirigir un juicio de reproche personal al autor. Este juicio de reprochabilidad puede fundarse en la comisión dolosa o culposa. La culpa y el dolo como elementos de imputabilidad son muy importantes en un sistema de responsabilidad subjetiva, pues si no hay culpa o dolo, no hay responsabilidad. En cambio, el sistema de responsabilidad objetiva se desprende del reproche personal, y sólo importa saber que la persona ejecutó un hecho y produjo un daño, y que el hecho y el daño están conectados causalmente. Esta es la excepción. La regla general es el sistema subjetivo que requiere, además de los tres requisitos vistos anteriormente, la imputabilidad; culpa o dolo.

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En el sistema moderno a veces se habla de culpa, pero en realidad se refiere a un criterio genérico de responsabilidad, por ende, se habla tanto de ilícito intencional como no intencional o negligente.

Delito y cuaslidelito: 

Delito civil es el hecho ilícito cometido con la intención de dañar, es decir, es cometido con dolo, que produce injuria o daño a otra persona.



Cuasidelito civil es el hecho ilícito cometido sin intención de dañar, o sea, es un hecho ilícito cometido con culpa o negligencia, que causa un daño a otra persona.

Puede apreciarse que el elemento propio y común del delito y del cuasidelito es que ambos son hechos ilícitos y ambos comparten el daño, y por lo tanto, sin daño nunca va existirá responsabilidad civil. Tanto el delito como el cuasidelito son hechos ilícitos, perjudiciales (ya que causan daño) y productivos de obligaciones que se van a diferenciar según la intención que haya tenido el autor, es decir, si hubo dolo o culpa, o existió o no intención de dañar en el autor. Semejanzas 1. Ambos son hechos ilícitos. 2. Ambos causan daño o perjuicio. 3. Producen las mismas consecuencias jurídicas, o sea, la obligación de indemnizar perjuicios. 4. Ambos pueden ser de acción o de omisión. Diferencias Según lo ya indicado, en el delito existe dolo, mientras que en el cuasidelito, culpa. En razón de que ambos producen la misma consecuencia de derecho, la obligación de indemnizar el daño causado, varios han postulado la inutilidad de la distinción entre delito y cuasidelito civil, según Alessandri “La distinción entre delito y cuasidelito civil es, en realidad, inútil. Carece de justificación teórica, porque ambos son hechos ilícitos. Carece también de interés práctico, porque uno y otro obligan a su autor a reparar el daño causado en idéntica

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forma y en su totalidad, toda vez que el monto de la indemnización se regula en atención a aquél y no a la naturaleza del hecho que lo generó. Tanto es así que nuestro Código Civil los ha sometido a una misma y única reglamentación y siempre los menciona conjuntamente (arts. 1437, 2314, 2318, 2319, 2325 y 2329)”. Luego, Alessandri señala diferencias importantes entre ambos: 

Accidentes del trabajo: El art. 5 de la Ley Nº 16.744 exceptúa los accidentes del trabajo “producidos intencionalmente por la víctima”



Las cláusulas de irresponsabilidad no proceden respecto del acto cometido con dolo.



Es posible asegurarse contra el riesgo proveniente del propio cuasidelito, salvo cupa lata; pero no del propio delito. Según el art. 552 CCom, se prohíbe al asegurador constituirse en responsable de los hechos personales del asegurado.



Sólo en caso de dolo se autoriza la demanda contra el tercero, que sin ser autores o cómplice del delito, ha recibido provecho de la actuación dolosa (Arts. 1458 y 2316 CC)



En ciertos ilícitos típicos se exige el dolo, por lo que se descarta la responsabilidad por culpa: así sucede con el consejo malicioso (Art. 2119 CC) y con la venta de cosa inexistente (Art. 1814 CC)

DOLO: El Código Civil en su art. 44 lo define, señalando que el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Es un concepto unitario en materia civil, aunque tiene modalidades diversas de aplicación en varias materias: se distingue así el dolo como vicio del consentimiento (maquinación fraudulenta destinada a obtener que una parte consienta en un negocio jurídico); el dolo como causa de inejecución de una obligación que genera responsabilidad contractual (la intención deliberada de incumplir una obligación); y el dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual. El dolo es un concepto general de todo el sistema jurídico, pues no sólo se aplica en derecho civil, sino en otras ramas o disciplinas jurídicas.

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Clasificaciones del dolo Dolo directo y eventual 

El dolo directo implica actuar con la clara intención de producir el daño.



El dolo eventual implica representarse la posibilidad de provocar un daño y actuar sin tomar los recaudos necesarios, aceptándolo como posible y actuando de igual forma. No existe un ánimo de causar daño, pero la posibilidad del daño se representa y se acepta.

Una doctrina, defendida por el profesor Alessandri, señala que el dolo eventual en sede civil no da origen a la obligación de indemnizar, porque, en definitiva, el actor no ha querido provocar el daño, sólo se lo ha representado. Entonces, como la definición del art. 44 se refiere a una intención positiva de dañar, no constituiría dolo ni da nacimiento a la obligación de indemnizar. No bastaría la consciencia de que se puede causar un daño, sino que es necesario que exista la intención de dañar. Agrega además un aspecto lingüístico, señalando que la intención, según su sentido natural y obvio, es la determinación de la voluntad hacia un fin, el deseo de ver realizada una determinada consecuencia. Modernamente, el profesor Pablo Rodríguez Grez señala que el dolo se satisface siempre que el autor del daño se encuentre en la situación de prever el resultado dañoso, y dicha previsión debe ser, a lo menos, probable. Y, como acepta tal posibilidad, no realiza ninguna conducta que excluya el daño, sino por el contrario. El profesor Corral Talciani establece que la interpretación de Alessandri es demasiado literal de la norma civil, señalando que el concepto de dolo en el ordenamiento jurídico en general es la consciencia de hacer lo injusto, más allá de la definición civil. En este sentido, cada vez que se obre contra Derecho, hay dolo. Siempre que exista una intención general de obrar contra Derecho, haya o no ánimo de causar un daño, existirá dolo en materia civil. Dolo positivo y negativo 

El dolo positivo consiste en la ejecución de un hecho.



El dolo negativo consiste en la abstención u omisión de un hecho. Por ejemplo, si una persona se está ahogando, y otra que está en posición de garante, no la rescate.

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El dolo se debe apreciar desde un punto de vista subjetivo y en concreto, lo cual implica que se deben tomar en consideración las circunstancias personales del autor y determinar si tenía o no la intención de causar un daño. Es necesario apreciar las circunstancias personales del sujeto y determinar si estaba en su intencionalidad actuar ilícitamente a sabiendas de que su conducta podía causar un daño. Responden del dolo y, por lo tanto, están obligados a la indemnización: 1. La persona que ha actuado con dolo. 2. Sus cómplices. 3. Los que han obtenido provecho del dolo: En este último caso no es necesario probar que tenía conocimiento del dolo del autor, sino que basta con el enriquecimiento injusto originado en el dolo. La seducción en términos amplios en materia civil según la doctrina tradicional puede constituir dolo, como si una persona abusa de su autoridad o de su superioridad, con el objeto de tener el consentimiento de una persona y provocarle un daño. Prueba del dolo: Debe aplicarse el art. 1459 CC, y por ende, el que alega el dolo deberá soportar la carga de la prueba, ya que el dolo no se presume, salvo los casos en que el propio legislador ha establecido la presunción en contrario.

CULPA CASO “Enfermera y la operación de vesícula”: En Antofagasta, una señora se somete a una operación de vesícula y, en dicha operación, una arsenalera le coloca a la paciente el láser laparoscópico en la ingle y le provoca una grave quemadura. Entonces, la operación de vesícula fue perfecta. Cuando termina la operación, la paciente se recupera después de las lesiones, sufre una grave quemadura en la ingle y demanda al médico. El médico, dentro de las pruebas que presenta para su defensa, lleva a declarar a otro médico que se dedicaba a las cirugías gastrointestinales, el cual señala que en este caso no hay culpa, pues cuando el médico opera por laparoscopía se para en la cabecera del paciente y la ingle, así como toda la zona adyacente a la operación, está tapada por paños quirúrgicos de manera que el médico no pudo haber previsto la lesión que sufrió la paciente,

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no tenía modo de controlar eso por la forma en que se realiza la operación. En consecuencia, el médico piensa que no hay culpa, pues en la medida que no puede prever el resultado, no se puede atribuir culpa en la operación. Respecto de la declaración del médico, ¿es correcto? Ordinariamente, se dice que hay culpa por oposición al dolo, y, lo que opone a ambos es el acto no intencional. Por ende, todo aquello que no supone intención implica culpa, y para describir eso se utiliza la expresión “involuntario”. En consecuencia, en la culpa, a diferencia del dolo, habría involuntariedad. Tanto así, que el art. 1 del Código Penal define al delito como toda acción u omisión voluntaria penado por la ley, entendiendo por voluntario a lo doloso. La idea ética es que detrás de la culpa está la ausencia de voluntad, así la falta de intencionalidad se equipara a la involuntariedad. Sin embargo, técnicamente en la culpa no hay un problema de voluntad, de hecho, debe existir voluntad para que haya culpa. Esto se reafirma, pues para que haya culpa debe haber capacidad. Si se despoja a la culpa de la capacidad, sería una culpa descorazonada. Por lo tanto, en la idea de capacidad está precisamente la idea de que el acto para ser culposo debe ser voluntario. No hay ausencia de voluntad. Remitiéndonos a la teoría del acto jurídico, para que exista acto jurídico debe haber voluntad, y ello se resuelve en virtud de las reglas de la capacidad. En el caso, por ejemplo, de la actuación del demente es como si no hubiera voluntad. Entonces, se entiende que el capaz ha actuado con voluntad. En conclusión, técnicamente es un error creer que en la culpa hay un acto involuntario. Por otra parte, podría pensarse que en la culpa hay una falla intelectiva. El error estaría en la intelección. Esta es una vieja idea de la filosofía griega, que entendía que la falla moral se produce por ignorancia. Sin embargo, esta idea se puede descartar precisamente porque la culpa no supone previsibilidad, no hay representación como en el dolo, no tiene por qué haber un elemento cognitivo. Efectivamente hay culpa con representación, pero eso no describe la esencia de

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la culpa, porque también hay una sin representación. Por lo tanto, técnicamente no es una falla del proceso cognitivo. En definitiva, en la culpa encontramos una falla en el comportamiento, es un reproche a la conducta del sujeto, que envuelve la voluntad y la intelección. Al reprochar un comportamiento, se reprocha una externalidad, esto se manifiesta de dos maneras: (también llamadas TEORÍAS DE LA CULPA) a) Concepto sicológico: La culpa es la falta de diligencia. El acento de la descripción de la culpa está en la posibilidad de previsión del sujeto. En otras palabras, de acuerdo a este concepto, debemos averiguar qué pudo prever el sujeto en el caso concreto, en función de ello se hace un reproche de culpa. b) Concepto normativo: Este concepto incorpora el sicológico, pues añade la idea de previsibilidad. Según la doctrina, la culpa es la infracción de la diligencia “debida”. En este sentido, introduce un elemento valorativo, no es una simple falla de la posibilidad de previsión. Por ende, ya no se trata de lo que el sujeto en particular pudo prever, sino que el problema radica en el deber de cuidado; qué debió haber previsto el sujeto. En este giro desde la posibilidad hacia el deber de previsión, nos desapegamos de la conducta concreta y no se hace un juicio moral, pues no interesa lo que el sujeto en concreto ha fallado, ya que ello envolvería aspectos morales. En ese sentido, la posibilidad de previsión dice relación con la habilidad y debilidad del sujeto, por lo tanto, dicho juicio moral se denominará sicológico, pues se hace en función de su entendimiento. La posibilidad de previsión supone ponerse en los zapatos del sujeto. En cambio, la perspectiva normativa de la culpa atiende al comportamiento, haciendo una comparación para determinar si el sujeto en particular se ajusta a un modelo de comportamiento social que se exige para cierta actividad, con prescindencia de sus habilidades o debilidades. En consecuencia, en la medida que no se ajusta al modelo, falla su comportamiento. No se hace una prognosis sicológica del sujeto, sino objetiva. En el caso del médico, la pregunta no radica en qué pudo prever él en el caso concreto, sino qué

debió

prever

en

esa

situación,

de

conformidad

al

concepto

normativo.

Metodológicamente la pregunta en el caso está mal planteada, pues la cuestión no gira en

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torno a si pude o no pudo prever el médico en particular, sino qué debe prever el médico de acuerdo a un estándar. Si se entiende que hay una desviación del modelo, entonces sería culpa. Entonces, la culpa presenta una relación de alteridad con otro, porque la diligencia envuelve cuidado. La culpa revela también la idea del deber, el cual es constitutivo de relaciones jurídicas. ¿Esto quiere decir que no hay auto deberes de cuidado? ¿Se puede hablar de culpa con uno mismo? Al menos, respecto de la responsabilidad civil, la culpa supone otro para que sea constitutivo de reparación.

La construcción del deber de cuidado Considerando que la culpa es una infracción del deber de cuidado. Al menos se pueden advertir tres posibilidades para construirlo: Culpa contra legalidad o deber objetivo (Alessandri): Supone que el estándar de comportamiento debido se encuentra en la norma positiva. Por ejemplo, la Ley de Tránsito, que tiene muchas normas que comprenden estándares de comportamiento en la conducción. Fallo CS: Unos niños saltan una valla de una empresa eléctrica y mueren electrocutados. La CS cuando razona sobre el juicio de culpa señala que hay una norma administrativa que regula la altura de las vallas de protección, estableciendo que la altura mínima era de 2.05 metros y la altura de la valla era de 2.03, por ende, se entendió que había culpa, porque el estándar de comportamiento estaba en la norma. Se tendría que empezar a razonar si dicha infracción normativa debía tener conexión no solo en términos de riesgo potencial; a qué riesgos apunta la culpa, un riesgo genérico o concreto. ¿Si la valla hubiese sido de 2.05 no se produce el accidente? ¿Esto significa que si se cumple la norma hay diligencia? No, puesto que, por ejemplo, conducir a 50 kms/hr cuando esa es la máxima velocidad permitida no es diligente, pues la Ley de Tránsito exige que uno debe conducir a una velocidad razonable y prudente. Por lo tanto, el cumplimiento normativo no asegura diligencia.

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Actividades

auto-reguladas:

Determinadas

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actividades

para

determinados

ámbitos

encuentran una autoregulación. Por ejemplo, la Lex Artis que es un conjunto de conductas que se esperan en la intervención o tratamiento de un paciente por parte de un médico. Luego, el cumplimiento de la lex artis sería indiciario de diligencia, y, a contrario sensu, la violación de la lex artis sería indiciario de culpa, porque ese conjunto de normas determinan un estándar de comportamiento para quien ejerce esa actividad. El punto relevante es que esas normas no son obligatorias para el juez, porque en caso contrario, el juez dejaría de tener su función, puesto que el que ejerce la actividad establecería que está actuando dentro del estándar de comportamiento. Entonces, el juez podría afirmar que hay responsabilidad, a pesar de que según alguna prueba el médico cumplió con la lex artis. El juez puede crear el estándar de conducta: Esto ocurre la mayor parte de las veces. El juez crea el modelo de imputación de la culpa ex post, por lo tanto, crea un estándar del buen padre de familia. Este no es un modelo único, abstracto ni general. La doctrina señala que el modelo de comportamiento depende de ciertos factores: 

El modelo se genera según la actividad; médico estándar.



En el estándar, al tratarse de un reproche jurídico, no se debe considerar ni las particulares debilidades ni las habilidades del sujeto dentro de la misma actividad. Si el sujeto no tiene la competencia para desarrollar una actividad y aún así la desarrolla, eso se llama impericia, y el sujeto no logrará adaptarse al estándar. Todos los sujetos deben ajustarse a un mismo estándar.



En la determinación del estándar no se debe considerar las circunstancias intrínsecas, como la edad o el sexo. Por supuesto algunas actividades son problemáticas, puesto que en algunos casos para la construcción del estándar el sexo podría ser un problema, ya que hay objetivamente actividades en que el parámetro no puede ser uniforme. Piénsese en el atletismo. En cambio, deben considerarse para la construcción del estándar las circunstancias extrínsecas de tiempo y lugar. Una actividad que se desarrolla en Calama no es la misma que en Punta Arenas o Santiago.

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El modelo del buen padre de familia es un estándar medio de comportamiento que determina un ámbito de riesgos de los que debe responder el potencial causante del daño. La doctrina chilena moderna, como Barros y Corral, están de acuerdo en que el estándar de comportamiento exigido responde a la culpa leve definida en el art. 44 CC, por ende, se aplica en materia extracontractual. Lo curioso es que el título XXXIII que se dedica a la responsabilidad extracontractual no utiliza la palabra “culpa”, sino negligencia o imprudencia. Art. 44 inc. 3 CC. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.”

El régimen de responsabilidad en el sistema chileno Existe un modelo de responsabilidad por culpa regulada en el Código Civil y sistemas especiales de responsabilidad objetiva, que suprime a la culpa como factor de imputación. Actualmente, existe un régimen común y supletorio estructurado sobre la base de la culpa en el título XXXIII del Código Civil, que es un sistema subjetivo articulado sobre la base de los delitos y a cuasidelitos. A partir de discusiones relativas a los accidentes del trabajo y de consideraciones que estiman a la culpa como insuficiente para reparar a la víctima, surgen casos de responsabilidad, la cual hace que muchos autores hablen actualmente de “derecho de daños”, y no de responsabilidad extracontractual, ni aquiliana, ni delitos o cuasidelitos, pues entienden que el centro del sistema está en el daño y no en la culpa. La explicación histórica es que el sistema codificado evoluciona desde un sistema de punición centrado en la culpa del agente, pensando en la culpa como un reproche moral o pecado jurídico por una conducta individual, hacia un sistema que comenzará a centrarse en la víctima. Esta es la explicación tradicional. Se señala que la culpa era un instrumento diseñado para punir una conducta individual, más que para reparar el daño de la víctima.

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Sin embargo, a juicio del profesor Aedo, el modelo codificado respeta la tradición romana que describe a la culpa en términos de ser la infracción de un patrón de comportamiento, y por ende, no sería un reproche moral. El sistema evoluciona a partir de los accidentes del trabajo, que son una manifestación de la industrialización y comienza a enfocarse en la protección de la víctima, porque se piensa que los Códigos eran individualistas centrados en una sociedad fundamentalmente agraria, ajena al proceso de masificación de daños posteriores. Cuando se produce este proceso, según la visión tradicional, el elemento de la culpa perdería relevancia, pues el foco estaría en reparar a la víctima. En este cambio de paradigma se critica la culpa en particular, y no el dolo, pues este último tiene una incidencia muy menor en un sistema de responsabilidad civil. Entonces, va ganando terreno la idea de responsabilidad objetiva, pues además se piensa que ello favorece procesalmente a la víctima que no se ve expuesta a la prueba de la culpa. A partir del siglo XX empiezan a surgir ideas en orden a que la responsabilidad se debía asentar, no en la idea de la culpa, sino en la idea del riesgo; sea del riesgo creado o del riesgo que se aprovecha, o que la responsabilidad debe soportar como eje principal la garantía1. Estas ideas se mantuvieron hasta la primera mitad del siglo XX, en que se comenzó a generar legislación tendiente a reparar a la víctima con prescindencia de la culpa. Luego, poco a poco, se empiezan a replantear la idea de la culpa, particularmente en Francia se produce el fenómeno de “reverdecimiento de la culpa”, porque los autores del Derecho civil se dan cuenta de que es un factor que no se puede suprimir. Al margen de la discusión filosófica, comienza a haber un cambio en el discurso sobre la culpa. De la mano del Derecho penal, viene la idea de que la culpa no es un elemento sicológico, sino que es la falta de la diligencia debida, y ello se traslada a la sede civil. Entonces, el discurso de la culpa codificada concebida como un reproche moral o una sanción, se re-articula.

1

El autor del daño es una suerte de garante de la reparación de la víctima.

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Esta perspectiva de un rechazo de la idea de culpa y luego una vuelta al régimen de la culpa se manifiesta en que actualmente tenemos un sistema régimen común y supletorio regulado en el Código Civil, y, en el propio Código, aparecen atenuaciones serias a la regla de la culpa; hay casos de presunción y casos de responsabilidad objetiva. Como consecuencia de la discusión dogmática, además, aparecen régimen especial que establecen sistemas que prescinden de la idea de culpa, como la Ley de Tránsito que establece la responsabilidad objetiva del propietario del vehículo motorizado. Luego, hay otras leyes que establecen sistemas especiales para actividades que comúnmente suponen un riesgo inherente para las personas, por ejemplo, la responsabilidad por derrame de hidrocarburo, por transporte aéreo, entre otras. Al margen de lo dogmático, aún hay una discusión en la filosofía del derecho en orden a saber cuál es la preeminencia del factor de imputación. Es decir, se discute si se debe entender que sólo hay un sistema de culpa, o, si la culpa se debe desechar en favor de una responsabilidad por resultado (Perry y Honoré).

Casos extra - código de responsabilidad objetiva 1. El del propietario del vehículo motorizado cuando el vehículo causa daño (Art. 170 Ley de Tránsito) Debemos tener presente en relación a este tipo de responsabilidad que el propietario del vehículo motorizado está regido por las reglas del Derecho común, por ende, no es propietario necesariamente quien aparezca inscrito en el Registro, sino que se presume dueño para efectos de oponibilidad a terceros. En consecuencia, la transferencia de un vehículo motorizado no se realiza por la inscripción en el Registro de Vehículos Motorizados del Registro Civil, sino por las reglas del art. 684 del CC. La responsabilidad estaría limitada a la causalidad, puesto que el propietario pone en circulación un bien potencialmente peligroso para el tráfico. De hecho, la exoneración de responsabilidad del propietario se verifica cuando el vehículo ha sido tomado sin su consentimiento, es decir, cuando se rompe el nexo causal.

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2. En los accidentes del trabajo, hubo un sistema de responsabilidad objetiva en el art. 255 del Código del Trabajo de 1931. Actualmente, los sistemas de responsabilidad por accidentes del trabajo son complementarios a un sistema de seguro social. Por ende, hoy en día, no es cierto que el régimen, como está regulado legalmente en el art. 69 de la Ley de Accidentes del Trabajo, sea objetivo, sino que el riesgo social tiene una cobertura vía seguro social, y el trabajador puede demandar, con arreglo a las normas del Derecho Común, las otras indemnizaciones incluyendo el daño moral. 3. En materia de medioambiente, hay algunas reglas de responsabilidad objetiva: 

Ley

de

Seguridad

Nuclear,

que

recoge

la

convención

de

Vienna

sobre

responsabilidad por daño nuclear que sigue un sistema objetivo por ser una actividad esencialmente peligrosa. 

Ley que crea un sistema nacional de áreas silvestre protegidas del Estado (Ley Nº 18.632)



Ley de Navegación que regula la responsabilidad que se deriva por derrame de sustancias nocivas en el mar, especialmente hidrocarburo. 

En la ley de bases del medio ambiente (Ley Nº 19.300), la situación es radicalmente distinta, porque trata el régimen de responsabilidad por daño medioambiental como si fuera régimen de responsabilidad civil sujeto a las reglas de delito y cuasidelito. Por supuesto, este régimen está atemperado con una presunción general de culpa cuando se infringen normativas ambientales, en virtud del art. 54 inc. 2

4. En materia de producto defectuoso, Chile no cuenta con una normativa sobre producto defectuoso ni se consagra estrictamente un régimen de responsabilidad objetiva, pero algunos lo deducen de los arts. 20 y 23 de la Ley de Protección al Consumidor. 5. En cuanto a una responsabilidad objetiva de las empresas públicas, la LBGAE y la Ley orgánica de municipalidades consagran una responsabilidad por falta de servicios. Una parte importante de la doctrina de derecho administrativo entiende que se trataría de un caso de responsabilidad objetiva. 6. Existen también otros casos de actividades de transporte especialmente peligrosas: 

El Código Aeronáutico establece una responsabilidad objetiva.

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Normalmente los casos de responsabilidad objetiva, según el tipo de actividad, pueden ser hasta de garantía, es decir, ni siquiera el caso fortuito exoneraría la responsabilidad. Suele acompañarse la responsabilidad objetiva de la técnica de responsabilidad tasada, es decir, se indemniza a la víctima hasta un monto determinado. Esto es típico de un sistema tarifado que puede ir acompañado de un sistema de responsabilidad objetiva. 7. En la Ley General de Urbanismo y Construcción, algunos piensan que se establece una suerte de responsabilidad objetiva por daños e la construcción. Esta ley viene a complementar normas del Código Civil relativas al contrato de obra material.

Sistema de culpa y sistema de responsabilidad objetiva Actualmente, tenemos un sistema general de culpa y un sistema sectorizado de responsabilidad objetiva. Dado que el sistema de responsabilidad objetiva prescinde de la culpa o de factores subjetivos se entenderá que se satisface sólo con la causalidad, bastando la causa material o normativa para que se genere la responsabilidad. Por lo tanto, se tiende a pensar que es un sistema completamente diverso del sistema de culpa. Sin embargo, ello es erróneo, pues no son sistemas que están en puntos categoriales distintos, porque cualquier sistema de responsabilidad, como dice Pantaleón y Diez Picaso, trata de cumplir una función de demarcación. En este sentido, el daño supone un perjuicio social y con el sistema de responsabilidad se distribuye dicho perjuicio. En definitiva, lo que realizamos con un sistema de determinación de daños es asignar riesgos. Por lo tanto, lejos de estar en mundos distintos, los dos sistemas apuntan a la distribución de riesgos, el riesgo une a ambos sistemas. La primera idea que se debe descartar es que el sistema objetivo obedece al riesgo, como si eso fuera distinto a la responsabilidad por culpa. Algunos autores señalan que existe la responsabilidad por culpa y paralelamente la responsabilidad por riesgo creado o riesgo – provecho, en la medida que la pura causalidad material no satisface una condición de responsabilidad, así que se debe suplir la culpa por

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otro factor, que sería el riesgo. Esta manera de ver las cosas es falsa, pues el sistema de culpa también es un sistema de riesgos. En un sistema de responsabilidad civil, la culpa cumple la función de distribuir riesgos, al igual que en el sistema de responsabilidad estricta. La diferencia radica en la forma de distribuir dichos riegos. La culpa se define como la vulneración de un deber de cuidado acorde a un estándar medio de comportamiento social exigido, porque debe distribuir riesgos de una determinada manera. Ello justifica que la culpa constituye el fundamento propio de un sistema de derecho común.

Justificación del sistema de culpa y del sistema de responsabilidad objetiva Las actividades se pueden clasificar en aquellas potencialmente riesgosa y aquellas que no lo son. Si se piensa en una actividad intrínsecamente peligrosa, lo que puede hacer la víctima frente a ella es muy poco o las medidas de precaución se pueden adoptar a costos muy altos. Por ejemplo, la víctima frente a un daño nuclear no puede hacer nada, salvo que construya un bunker de millones de dólares, lo cual no es razonable para la sociedad. Por lo tanto, cuando la actividad es intrínsecamente peligrosa se justificaría un régimen de responsabilidad estricta, pues traslada todo el costo o riesgo de la actividad al potencial dañante, porque la víctima no estaría en condiciones de asumir medidas de precaución. En esta lógica, los casos de responsabilidad objetiva mencionados anteriormente comienzan a cuadrar. La mayor parte de las actividades sociales, si bien son riesgosas, no son de riesgo intrínseco o inherente. Por ende, en este tipo de actividades, frente al potencial dañante, la potencial víctima está en condiciones razonables de asumir medidas de cuidado. En consecuencia, el sistema de culpa distribuye dicho riesgo, lo cual justifica que el estándar de comportamiento exigido sea medio. Entonces, frente a la culpa propia del autor del daño, aparece un ámbito en que la propia víctima debe adoptar medidas de precaución.

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Para que la culpa funcione como debería, debemos efectuar dos preguntas: i.

Si la actividad es de riesgo intrínseco

ii.

Si no es de riesgo intrínseco, entonces el juez, para articular el sistema de riesgo, debería operar con la lógica de la culpa, pero ello no significa trasladar el íntegro riesgo de la actividad al potencial dañante, sino que un juez cuando decide un asunto con un régimen de culpa debe entender que hay un ámbito de control propio del potencial dañante y otro propio del potencial dañado.

CASO: Una señora va al Banco y pierde su libreta de ahorro y su carnet. Entonces, otra mujer encuentra los documentos, va al Banco, se hace pasar por ella, la suplanta, le copia la firma, se parece físicamente, y retira todos los fondos. La señora demandó al Banco hace dos alegaciones que luego se reflejan en el fallo: El estándar exigido de comportamiento al Banco tienen que ver con la función del cajero, quienes no son peritos caligráficos, por ende, si la persona aparenta ser quien es, no tiene forma el Banco de determinar que era otra persona. Más aún, si la víctima informó 30 días después de la pérdida de la libreta. En otras palabras, articular un concepto no supone una perspectiva monologica, no se refiere sólo a la posición del potencial dañante, sino también lo que la víctima hace frente al daño. La participación de la víctima puede incidir el daño, y a ello se le denomina “culpa de la víctima”, pero independientemente de su participación, siempre la culpa debe encerrar un estándar de comportamiento exigido para el potencial dañante. La culpa es un estándar de comportamiento social y la distribución del costo tiene importancia para la sociedad, y no solo para la relación dañante – dañado. 

Hay pocos supuestos en que la víctima no puede asumir medidas de precaución, aunque la actividad no sea intrínsecamente riesgosa.

Piénsese en un médico que opera el paciente, puesto que este último con anestesia no puede asumir ninguna medida de precaución. Sin embargo, esta situación se debe resolver con un régimen de culpa, pues si la totalidad del riesgo siempre se atribuye al potencial dañante, entonces el médico toma un seguro. Los seguros encarecen los sistemas de salud, por lo tanto, si un juez interviene en un régimen de

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responsabilidad y hace pesar sobre un médico todos los riesgos de la actividad, el costo social puede ser peor que la reparación del daño que se busca. En una buena parte de los casos de intervención médica, la víctima puede adoptar medidas de precaución o el estándar de comportamiento exigido no tiene por qué trasladar todos los riesgos al médico. Piénsese en un error de diagnóstico o de tratamiento. El punto es que en una intervención, aunque la víctima no participe, siempre hay riesgos propios de la actividad médica que no dependerán del control del médico, por ejemplo, operar de corazón a una persona y ella tenía una falla genética no detectada y muere de una hemorragia. Eso no sería un riesgo que corresponda al curso causal de la intervención, todos esos riesgos son propios de cualquier intervención médica, por tanto, no parece razonable que el médico cubra todos los riesgos, porque entonces sería responsabilidad estricta. 

Hay actividades que no están reguladas como casos de responsabilidad objetiva, pero que puede suponer actividades potencialmente peligrosas. En estos casos, hay un potencial peligro por la actividad, pero, en estricto rigor, no es una responsabilidad objetiva regulada en la ley.

La doctrina ha considerado que el art. 2329 CC encierra una presunción de culpa por hecho propio cuando la actividad, no estando regulada como responsabilidad objetiva, es potencialmente riesgosa. El ejemplo clásico en que así lo ha interpretado la jurisprudencia son los hoyos que están en las calles y la gente que se cae en ellos. Mantener las calles en ese estado constituye un riesgo inherente o potencial más allá del riesgo normal de convivencia para la víctima. En estos casos, una parte de la doctrina ha entendido que a partir del art. 2329 debe establecerse un sistema general de presunción de culpa. Art. 2329 CC. “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;

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3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.” El autor de un daño responde por un estándar de comportamiento, porque asume una parte del ámbito de control. En razón de la culpa, no se puede hacer que el potencial dañante asuma todo el ámbito de control, puesto que entonces no sería régimen de culpa. En la práctica, los tribunales construyen el deber de cuidado y pueden mover dicho estándar hacia niveles cada vez más exigentes, hacia un sistema de responsabilidad objetiva. Actualmente, respecto de accidentes del trabajo, la mayor parte de la doctrina señalan que se trataría de una responsabilidad objetiva o que el empleador en la práctica responde de culpa levísima. Ello es por obra jurisprudencial, y no dogmática, en la medida que la jurisprudencia ha ido elevando el estándar, trasladando el riesgo al potencial dañante. ¿Es la culpa infracción a un deber? Concebir a la culpa como una infracción a un deber de cuidado es una afirmación unánime en la doctrina, sin embargo, el profesor Aedo piensa que es un error. La primera pregunta a realizarse es: Si un juez crea el modelo de conducta, entonces ¿podemos hablar de un deber técnicamente? ¿Cuál es la fuente del deber? ¿Puede un tribunal crear un deber? Una respuesta del profesor Corral señala que la culpa supone infracción de un deber, por dos razones: 

Subyace una ilegalidad de base, es decir, hay una norma positiva que se infringe, de la cual el juez desprende la infracción. El juez a partir de una vulneración de una norma deduce el estándar exigido.



En virtud de la regla general de no dañar del art. 2314, el juez puede desprender el deber que subyace en la culpa.

Art. 2314 CC. “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”

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Barros entiende que pueden haber hipótesis en que el juez establezca como base una ilegalidad o infracción normativa de la que se desprenda la infracción de un deber. Sin embargo, hay hipótesis en que el juez crea un estándar en ausencia de una infracción positiva, puesto que aún cumpliendo la norma, puede haber infracción de un estándar. Ambas soluciones parecen insatisfactorias. La opinión de Corral se critica pues, en filosofía del derecho, se distingue entre los deberes generales de convivencia y el deber técnicamente configurado. El art. 2314 consagra un deber general de convivencia de “no dañar a otro”, pero ello no puede ser constitutivo de un deber de cuidado en una relación dañosa concreta. Luego, respecto de la infracción de un deber de cuidado, los penalistas señalan que hay un deber primario y uno secundario. El primario es el tipo penal y el deber secundario se desprende de la figura típica, por ende, el juez cuando considera que se comete un cuasidelito penal con culpa es deducir del tipo penal dicho deber secundario. Esa situación no se puede trasladar al Derecho civil como lo hace Corral, puesto que en responsabilidad civil no hay tipo. El tipo penal, por muy amplio que sea, describe una órbita de bienes protegidos, en cambio, en responsabilidad civil no se reparan bienes ni derechos, sino intereses, lo cual es mucho más amplio. Por lo tanto, reconducir una suerte de deber primario el art. 2314 sería abrir una ventana vacía, puesto que dicha norma no configura nada, no tiene sustancia propia, sino que es una norma que reconduce a otra. No tiene una orientación en función de bienes protegidos. La solución de Barros no es satisfactoria, en virtud de la relación entre la culpa y la antijuridicidad. La idea en la responsabilidad civil a propósito de la antijuridicidad: Los autores en Chile creen que como la culpa es infracción de un deber, envuelve antijuridicidad. Sin embargo, si se reconoce que el estándar o modelo lo crea el juez con independencia de una violación normativa se pone en juego dicha idea, pues la antijuridicidad significa contra iure, o mejor dicho, sine iure.

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Lo sine iure viene determinado a priori, según la doctrina, por una norma positiva, y no a posteriori como lo haría un juez. Por ende, si se reconoce que un juez establece un estándar de comportamiento exigido, no podríamos decir que ello envuelve antijuridicidad.

ANTIJURIDICIDAD: Su relación con la culpa La antijuridicidad es un neologismo traducido del alemán e inventado por un penalista denominado Jiménez De Asúa. El término es bastante antiguo en la idea jurídica. El Código no utiliza esta expresión, sin perjuicio de que actualmente se ha hecho muy común en el lenguaje de los juristas. El Código utiliza un término que parece similar, pero todo indica que tiene un sentido más bien de licitud. De esta forma, algunos vinculan la ilicitud con la antijuridicidad. En efecto, los delitos y cuasidelitos se caracterizan por ser hechos ilícitos. Entonces, la idea de antijuridicidad supone una cierta oposición al conjunto normativo, es decir, el sujeto se opone al derecho. Por ende, la palabra “antijuridicidad” tiene dos sentidos: a) Contra ius: Se refiere a la antijuridicidad formal, que implica una oposición a la norma positiva. El comportamiento de un sujeto se opone a una ley que prohíbe dicha conducta. b) Antijuridicidad con sentido sustantivo: No solo sería oposición formal a un texto legal, sino también a las buenas costumbres, al orden público. Ello constituye un concepto material o sustancial de antijuridicidad. Existe otro sentido sustancial, dado por el Derecho Penal, que implica que no basta con la simple oposición a una norma positiva, sino que se contradice una norma en la medida que ella proteja un bien jurídico. En otras palabras, hay antijuridicidad no porque el comportamiento del sujeto se oponga a la norma – en realidad está efectuando la conducta que prescribe la norma – sino porque vulnera un bien jurídico protegido por la norma. Desde esta ultima perspectiva, la antijuridicidad presenta un problema en sede civil, pues el elemento nuclear de la responsabilidad es el daño, y la idea general es que la protección del mismo no está tipificada. Es decir, el daño o la lesión no es atentar contra bienes determinados, como en el Derecho Penal, en que la conducta se describe en la medida que sirve para la protección de determinados bienes jurídicos.

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En cambio, en la responsabilidad civil la conducta no está tipificada y la finalidad de la norma no es punir, sino reparar. Luego, no se repara la pérdida de bienes protegidos por el ordenamiento, sino intereses, cuyo resarcimiento no está tipificado. Por lo tanto, si se dice que en la responsabilidad civil hay antijuridicidad en el sentido de que se pide una conducta contra iure, eso necesariamente se tendría que traducir en el resultado. c) Sin embargo, otra acepción de la antijuridicidad, derivada del Derecho Romano, consiste en que es una conducta “sine iure”. El énfasis no estaría en determinar si el comportamiento es acorde a una norma, sino que en establecer si el daño es autorizado por el Derecho. En materia penal, respecto de la antijuridicidad, se señala que existe un desvalor de acción y uno de resultado, ambos con igual relevancia por la doble tipicidad del comportamiento y de los bienes jurídicos protegidos. En cambio, en sede civil, no interesa el desvalor de la acción, sino si el resultado (daño) está permitido. Con esta conclusión, se traslada la antijuridicidad de la conducta al resultado. La doctrina italiana le llama el “daño injusto”, y no la conducta antijurídica. Para los romanos la justificación del daño venía determinado por las causas de exclusión de responsabilidad, las que determinan los límites de la responsabilidad: legítima defensa y estado de necesidad. La responsabilidad civil se excluiría por la legítima defensa, pues no puede ser justificante para una rama del Derecho y no para la otra, y porque el daño es animado por la protección de la persona. En esta excluyente el potencial agresor es en realidad la víctima. Por ende, no podemos hacer que la víctima repare un daño que efectúa para proteger intereses superiores. El estado de necesidad puede eliminar la antijuridicidad cuando los bienes jurídicos son de distinta entidad (justificante) o cuando los bienes jurídicos son de igual entidad (exculpante). En sede civil, se ha pensado que el estado de necesidad exculpante no exonera de la reparación del daño causado.

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En definitiva, podemos entender por antijuridicidad “contra ius” o “sine iure”. Este es un problema complejo que no está resuelto. Posiciones sobre la antijuridicidad en Chile Existen posiciones afirmadoras de la antijuridicidad en la responsabilidad civil y la sitúan en la conducta. 

Algunos señalan que es un elemento distinto de la culpa, por lo tanto, habría juicio de antijuridicidad completamente separado del juicio de culpa (Hernán Corral Talciani). Entonces, en primer lugar, debemos determinar si la conducta es o no antijurídica, y en caso de que no lo sea, no puede haber responsabilidad. Por lo tanto, un comportamiento lícito no podría dar lugar a la responsabilidad civil, pues hay un momento de antijuridicidad entendido como “contra ius”. En cierto modo, el profesor Pablo Rodríguez, piensa lo mismo que el profesor Corral, pero las dimensiones de la antijuridicidad que describe son más amplias, pues distingue entre una antijuridicidad formal (contradicción con la norma directa) y una antijuridicidad material (oposición a las buenas costumbres o al orden público). Desprende la idea de antijuridicidad de la idea más amplia de ilicitud que el Código Civil emplea a propósito de los actos jurídicos.

El problema de entender a la antijuridicidad como en sede penal es que no resuelve la cuestión de la tipicidad del daño, dado que la antijuridicidad no es pura contradicción con la norma, sino que requiere además la lesión de bienes jurídicos. Esta idea no podría trasladarse a sede civil, puesto que la contradicción con una norma positiva no se traduce en una tipificación del daño. 

Otros señalan que la antijuridicidad se encuentra en la conducta y es equivalente a la culpa, por ende, entienden que es en realidad un elemento superfluo, puesto que si hay antijuridicidad en la medida que hay culpa (Barros y Pizarro Wilson). Esta posición se fundamenta en que la culpa es infracción de un deber y ello subsume a la antijuridicidad.

Una consecuencia de este planteamiento es que, si culpa es equivalente a antijuridicidad, entonces en la responsabilidad objetiva, como no hay culpa, no hay antijuridicidad.

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Ello querría decir que la responsabilidad del Estado, al ser objetiva, no supone culpa, luego tampoco supone antijuridicidad. Si la responsabilidad del Estado administrador (por falta de servicio) es por culpa, supone antijuridicidad, luego; ¿El Estado tendría que responder por conductas lícitas? 

Algunos autores entienden que la antijuridicidad no está en la conducta, sino en el daño. En este sentido, el desvalor de acción se independiza del desvalor de resultado, siendo este ultimo el que importa en la responsabilidad civil. Esta idea está arraigada en la dogmática italiana, pues el Código Civil usa la expresión “daño injusto”, cualificando al daño y no a la conducta. Esta posición se asocia a la idea de “sine iure” (daño sin derecho) o “daño injusto”.

Existen además posiciones negadoras de la antijuridicidad en la responsabilidad civil que se sustentan en que las normas de responsabilidad civil no son reintegradoras de derecho. (Pantaleón y Mariano Yzquierdo Tolsada) Piénsese en acciones reintegradoras de derecho, como la reivindicatoria. En responsabilidad civil, no se tiene un derecho para reintegrar, porque de hecho opera como fuente de obligaciones, por lo que no se pide que se reintegre algo, sino que se repare un daño causado. Esta posición negadora radical genera dos problemas: i.

Asumiendo que no hay antijuridicidad en responsabilidad civil, entonces; ¿qué pasa con los supuestos en que la culpa se construye por violación de una norma positiva? ¿podemos afirmar que no hay antijuridicidad?

ii.

Si no hay antijuridicidad, entonces ¿qué justifica la legítima defensa?, puesto que esta excluye precisamente la antijuridicidad. Lo curioso es que incluso autores que niegan la antijuridicidad entienden que la legitima defensa opera como causa justificante.

4. RELACIÓN DE CAUSALIDAD En responsabilidad penal, la relación de causalidad le atribuye un resultado a una persona.

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En responsabilidad civil, la causalidad cumple dos papeles: 1. Determina el sujeto causal que debe reparar. 2. Determina la extensión del daño que se debe reparar. Algunos autores consideran que el segundo punto sería un problema normativo de imputación. Entendiendo que mientras la causalidad natural determina el círculo de los causantes, la regla de imputación debe determinar hasta dónde se responde. Otros creen que la distinción no tiene cabida, y que la causalidad natural cumpliría las dos finalidades. La causalidad es un problema extremadamente complejo que desborda las reglas del Derecho y le corresponde a la ciencia en general y la epistemología en particular. El primer problema en la ciencia es entender si la causalidad ¿es un fenómeno que describimos o una representación mental que asociamos a la realidad? A esto le debemos sumar que la comprensión jurídica de la realidad, como el Derecho Privado, la trabaja en virtud de las ideas aristotélicas griegas. En buena medida, todas esas ideas han sido puestas en cuestión por la física cuántica, que trabaja con la realidad, y la neurociencia. La física cuántica entiende que las personas no se pueden tocar, pues la composición atómica es de un núcleo como una aguja en un estadio y lo que lo circunda es un electrón, y por ende, abría un gran espacio entre un átomo y otro. Luego, en virtud del principio de la incertidumbre (Heisenberg), no habría una causalidad mecánica de las cosas e incluso los electrones pueden pasar del futuro al pasado. En la cosmología, se han dado cuenta de que somos tan absurdamente pequeños que no podemos dimensionar el espacio en que vivimos. Luego, se supone que vivimos en la cola de una galaxia de miles de millones de galaxias y que el universo nació por un Big Bang, la cual provocó el fenómeno de la “hiperinflación”, por la que el universo en segundos se expandió uniformemente. Entonces, un científico señaló que si esta teoría era cierta, debía haber un ruido de fondo en todo el universo.

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Así, Penzias y Wilson detectaron dicho ruido de fondo, entonces, el último satélite que mandaron describen el radio del universo “bebé” (más pequeño). La neurociencia señala que el cerebro crea la representación de la realidad con información que ya tiene, por lo tanto, lo que vemos sería una representación del cerebro y no una realidad. Por ende, todos los conceptos de causalidad son conceptos que han sido puestos en cuestión. La idea filosófica categoriales suponen que el sujeto está separado del acontecer, y así opera la idea de causalidad. A) Teoría de la equivalencia de las condiciones: Intenta resolver el problema causal desde una perspectiva descriptiva. Von Buri señala que son causas de un resultado indistintamente todas las condiciones que contribuyen a su concreción. Por lo tanto, esta teoría comenzó a funcionar a través de la supresión mental hipotética, la cual implica que, si al eliminar una de las condiciones, el resultado no se produce, entonces encontraremos la causa. Al contrario, si el resultado se sigue produciendo, entonces no se causa. Desde el punto de vista científico, se estima como la teoría más completa, porque resuelve la causalidad conforme a las leyes de la naturaleza newtoniana. Sin embargo, esta teoría falla para explicar determinados problemas de causalidad:



Causalidad hipotética: Roxin señala que fallaría la supresión mental en caso de que haya una causa subyacente que hubiese operado en el resultado.

Por ejemplo, si a un sujeto lo van a fusilar, la víctima se adelanta al pelotón y le dan muerte con una pistola. Cuando van a juzgar al que mató, señala que no es causa, puesto que si no hubiese intervenido, se habría producido de igual forma el resultado. La condición hipotética era el pelotón que lo iba a matar. A la supresión hipotética le importa que acorde a las reglas

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de la probabilidad científica haya operado con certeza la causa hipotética. Esta solución es absurda. Si un médico opera a un paciente de bypass, cometiendo una negligencia a la lex artis, muriendo el paciente. Luego, en la autopsia se revela que el paciente hubiese muerto al día siguiente, pues tenía una falla congénita cardiaca. Entonces el médico no sería causa, puesto que si no hubiese intervenido, el señor hubiese muerto de igual forma. En definitiva, Roxin señala que en las causas hipotéticas la supresión mental no funciona.



Causa

concurrente:

Consiste

en

que

dos

sujetos

dañantes

intervienen

independientemente en la concreción del daño. A y B vierten veneno independientemente en el vaso de C. Si cualquiera de los dos no hubiese participado, de todas formas, se produce la muerte de C. El ejemplo en responsabilidad civil son los choques múltiples.



La teoría de la equivalencia, al ser una teoría científica, no podría operar si el curso ordinario de los acontecimientos no está probado científicamente a priori.

Por ejemplo, la gente en Antofagasta hasta hace unos años atrás tomaba agua con arsénico. Luego, las personas que tienen daños permanentes derivados del consumo de agua con arsénico ¿podrían demandar al Estado?



Omisión: ¿Cómo se construye fácticamente la causalidad?

En caso de que a una persona le robaren cosas de su auto dentro del estacionamiento del Jumbo, si queremos imputar la responsabilidad desde el punto de vista de la causalidad al Jumbo, ¿qué deberíamos establecer en un plano fáctico? ¿Qué hace el Jumbo en términos causales? Se podría efectuar una adición mental hipotética, sin embargo, esto es un juego argumentativo y termina siendo valorativo, y no descriptivo o fáctico. Luego, aplicando la supresión mental hipotética, podríamos decir que, dado que el Jumbo construyó el estacionamiento, si no lo hubiese construido, no se habría provocado el robo.

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El problema a propósito de la omisión, es que la teoría va encadenando infinitamente las condiciones causales, puesto que en ella para determinar la causalidad fáctica debemos recurrir a un “hacer” anterior a la omisión. En virtud de lo anterior, la teoría de la equivalencia de las condiciones sería inútil para resolver los problemas de la omisión. No se puede hacer una reconstrucción fáctica y el juicio termina siendo valorativo. Teorías que vienen a solucionar los problemas de la teoría de equivalencia de las condiciones: En la responsabilidad civil, se han propuesto como ideas de construcción causal; la teoría de la causa adecuada y la teoría de la imputación objetiva, sin perjuicio de que existen más, pero en Chile estas son las que se aplican con más fuerza.

B) Teoría de la causa adecuada: Plantea que, frente a la teoría de la equivalencia de las condiciones, no todas las condiciones son causas sino solo aquellas que suponen un resultado previsible para un observador externo. Por ende, el elemento que determina la causalidad es la previsibilidad. En realidad, esta teoría utiliza como herramienta de causalidad la probabilidad, más que la previsibilidad. Entendiendo como causa a aquel resultado que probablemente se produce de acuerdo al conocimiento científico. Esto supone un juicio hipotético. Sin embargo, la probabilidad fue reemplazada por la previsibilidad. El problema que presenta la previsibilidad como herramienta de determinación de problemas causales es que se utilizaría análogamente en la culpa, por ende, cabe la pregunta en cuanto a cuál es la diferencia entre la previsibilidad de la culpa y de aquella que es herramienta de causalidad. En responsabilidad civil, frente a este problema hay tres actitudes: 

En general, se rechaza el empleo de la herramienta de previsibilidad, pues queda radicado en la culpa, y no en la causalidad. En este sentido, entender que la previsibilidad juega un rol en la causalidad tendería a confundirla con la culpa. Esta critica es medianamente cierta.

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Si la previsibilidad juega un elemento en la causalidad, habría que distinguirla de la culpa, y frente a esa dificultad, un número importante de autores entiende que la teoría de la causa adecuada no juega un papel preponderante en la responsabilidad civil toda vez que el elemento de previsibilidad debe radicarse en la culpa. 

Se entiende que la previsibilidad es un elemento transversal que aparece en la culpa y en la causalidad. Por lo tanto, esta posición la admite sin hacerse cargo del problema, sino simplemente constata que es un elemento que aparece también en la causalidad.



La tercera posición, sustentada por Hernán Corral y la mayoría de la dogmática argentina, entiende que la previsibilidad tiene un papel distinto en la culpa y en la causalidad. El parámetro de determinación de la previsibilidad es lo mismo, pero en la causalidad sería la determinación de todos los riesgos previsibles ex ante para un observador, en cambio en la culpa serían los riesgos concretos ex post asociados a la actividad.

En el plano dogmático, la importancia de la previsibilidad como elemento de causalidad estaría en que esto incide en la determinación del quantum indemnizatorio, pues; una cosa es determinar quién responde y luego hasta dónde responde el autor del daño. Si la previsibilidad es un elemento de la causalidad, ésta determina no sólo quien es el autor, sino también los daños de los que se responden. En otras palabras, de acuerdo a esta teoría, se respondería de los daños previsibles. Lo anterior, plantea el problema de que, en materia de responsabilidad extracontractual, existe el principio de reparación integral del daño, por ende, el dañante debe responder por todos los daños que cause, sean previstos o imprevistos. Por ende, la teoría de que el autor responde de los perjuicios previstos sería incompatible con el principio de reparación integral del daño. Además, cuando se ha aplicado la teoría de la causa adecuada, en los casos en que el daño no resulta previsible para un observador ex ante se ha hecho excepción a la teoría y se ha dado lugar a la reparación. Estos son supuestos que la dogmática anglosajona conoce como “la cáscara de huevo” y el caso típico es el de un señor que tiene una debilidad craneana, alguien le golpea en la cabeza y le provoca un derrame craneal. En este caso, con arreglo a esta teoría, como el

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daño no aparece como previsible ex ante para un observador medio, entonces el autor no tendría que responder de las consecuencias dañosas. Sin embargo, conforme al principio de reparación integral y en la lógica de la dogmática anglosajona de acuerdo con la justicia conmutativa, no parece justo que el autor no responda de las consecuencias dañosas derivadas de su acción. C) Teoría de la imputación objetiva: Desarrollo histórico: El primer autor que trata reglas de imputación es Pufendorff. Estas son tratadas por la dogmática penal para construir un sistema penal distinto a la sistemática tradicional que entiende que el delito es toda acción típica, antijurídica y culpable. En este sentido, hay varios autores penalistas que desarrollan las teorías de la imputación objetiva; Roxín, Jakobs, Wolfgang Frisch, entre otros. Esta teoría se desarrolla con afanes preventivos y con una tendencia que ha ido abandonando la idea clásica del acto y se encamina al derecho penal de autor destinado al delincuente, distinto del derecho penal del ciudadano común. En la responsabilidad civil estas consideraciones no caben, pues no tienen propósitos dogmáticos tan profundos, sino que se recoge como una idea normativa para corregir los problemas de la causalidad fáctica. En el año 1991, el profesor Fernando Pantaleón escribe un famoso artículo en España en que propone, para la responsabilidad civil, la teoría de imputación objetiva, no estrictamente como una teoría, sino como un conjunto de herramientas normativas que precisen la labor de imputación. En lo sucesivo, hay una escuela que sigue la idea de imputación objetiva. Recientemente, ello ha sido muy criticado por Ricardo Ángel en el año 2014. El año 2001, el primero que se refiere al problema en Chile es el profesor Hernán Corral, quien, siguiendo la línea de Pantaleón, propone los criterios de imputación con algunas correcciones y, en lo sucesivo, varios autores han hablado del problema de la imputación objetiva. Sin embargo, no es una teoría que haya calado consistentemente en el sistema chileno, y, de hecho, la jurisprudencia civil no la ha incorporado, habiendo solo un par de sentencias que se

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podría pensar que resuelven el problema con criterios de imputación objetiva, pero no la mencionan. En general, en hispano américa, Chile ha sido el que más ha adherido al desarrollo de la imputación objetiva. En Europa, ni en Italia ni en Francia se habla de imputación objetiva. Criterios de imputación: La teoría trabaja, según la formulación de Pantaleón y algunas adaptaciones en Chile, con un criterio fundamental de imputación. Para esta teoría, se deben distinguir los problemas de causalidad de los problemas de imputación. Según Pantaleón, la causalidad sería una cuestión fáctica que permite determinar el vínculo de la conducta con el resultado y debe obedecer a leyes científicas, en cambio, la imputación es una operación propia del quantum respondetum, es decir, para cuantificar los daños existen las reglas de imputación. En Chile, cuando se ha discutido la imputación objetiva, se ha señalado que esta no se puede desligar del análisis de la causalidad, sino por el contrario, los criterios normativos de imputación también permiten determinar cuándo debe responder un sujeto. El criterio normativo básico es la creación de riesgo no permitido, siguiendo la formulación Roxiniana (según Pantaleón). Diez Picaso, en cambio, se basa en Jakobs, el cual sustena la teoría de imputación objetiva en el principio de confianza. Según Roxin, se entiende que se puede conectar una conducta con un resultado cuando el sujeto ha creado un riesgo más allá del tolerado por el ordenamiento. Por lo tanto, un riesgo general de la vida no configura ni puede configurar responsabilidad. Por ejemplo, si se convence a un señor para que se suba a un vehículo con la esperanza fundada de que choque y se muera, y ello ocurre. El subirse a un colectivo es un riesgo general de la vida, por ende, lo importante es entender cuándo se crea un riesgo más allá del permitido. La respuesta frente a cuándo se provoca un riesgo más allá de lo permitido no se encuentre solucionado por Pantaleón ni por la dogmática chilena, y el que más se ha acercado en este sentido es Ignacio Piña Roquefort.

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Roxin señala que se puede entender que se crea un riesgo más allá del tolerado cuando el sujeto tiene un deber de garante que ha vulnerado. Con esta conclusión, volvemos al problema que tratamos en la acción respecto de la determinación y alcance del deber de garante. Jakobs señala que los sujetos en una sociedad se deben comportar de conformidad al principio de confianza en el sentido de que nadie tiene por qué asumir la tutela del interés ajeno. El principio de confianza supone que los sujetos pueden tutelar por sí mismo su propio interés. La tutela del interés ajeno es una cuestión que queda rota por el deber de garante, en el sentido de que no puede haber principio de confianza cuando existe un deber de garante respecto de otro sujeto. En síntesis, el riesgo general de la vida es un criterio que excluye la responsabilidad y la creación de un riesgo no permitido es un criterio de imputación objetiva. Hay dos criterios más que asoman como interesantes en la propuesta de Pantaleón y de Corral en Chile; la prohibición de regreso y el fin de protección de la norma. La prohibición de regreso afirma que no se puede volver la responsabilidad al que inicia un curso causal cuando un tercero interrumpe el mismo con culpa o dolo. Por lo tanto, al intervenir un tercero se corta el curso causal, y por lo tanto, no se podría dirigir la responsabilidad en contra de quien lo inicia. En el ejemplo del Jumbo, ¿este podría alegar la prohibición de regreso?. Considerando que el Jumbo no robó, sino que un tercero interrumpe el curso causal y roba las especies. Una señora va a Falabella y mirando ropa se cae sufriendo un esguince en el tobillo derecho. La atienden, la llevan a enfermería y la conducen al hospital militar en que se diagnostica un esguince de tobillo. Luego de que la señora sigue presentando dolores, va al traumatólogo A, que diagnostica esguince de tobillo, al igual que el traumatólogo B. Sigue agravándose el problema de la señora, va a Santiago y el traumatólogo C le señala que tiene un daño irreparable en el tobillo y que no podrá volver a caminar bien.

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¿Podrá responder Falabella respecto de dicho daño? ¿Podemos aplicar la prohibición de regreso? ¿La víctima puede demandar a Falabella? Si se aplica la teoría de la equivalencia, se podría demandar a Falabella, puesto que parecería que hay una omisión, pero en realidad hay un “hacer”, ya que la señora se cayó, porque el piso no está en condiciones para transitar por ahí. Si se utiliza la prohibición de regreso, no podríamos afirmar la causalidad respecto de Falabella, porque interviene un tercero que rompe el curso causal respecto de la conducta inicial, pero a Falabella no favorece la conducta de los médicos ni le corresponde velar por la buena praxis médica. En cambio, en el caso del Jumbo, éste favorece la conducta del que robó y está dentro de la órbita de interés cuidar los bienes de los clientes. En conclusión, el criterio de prohibición de regreso no se puede aplicar cuando la conducta del tercero ha sido favorecida por el autor. Se entiende que ha sido favorecida cuando tiene un deber de garante. Falabella no tiene un deber de garante respecto de la salud física de la señora cuando hay una atención médica especializada. El fin de protección de la norma según el profesor Corral no es un criterio normativo que pueda argumentarse en responsabilidad civil, porque supone un tipo penal. Sin embargo, las normas parece que tienen un radio de protección. Suponiendo que en un cruce viene auto A y auto B, el primero supone que está despejado, y aun habiendo un cede al paso, avanza, y el segundo, que viene a exceso de velocidad, no alcanza a esquivarlo y lo golpea en el costado. Pensando en el criterio de causalidad fáctica, ¿quién responde? ¿quién causó el daño? Los criterios fácticos no nos permiten determinar la causalidad. Luego, aplicando criterios normativos, y asumiendo que A iba sin licencia, ¿es responsable por el solo hecho de ir sin licencia? No, porque dicha violación normativa no está asociada al curso causal fáctico. En síntesis, las normas tienen un radio de protección.

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PROBLEMA DE CAUSALIDAD EN CHILE Hasta el 26 de Enero del año 2004, la Corte Suprema había entendido sistemáticamente que el problema de causalidad era una cuestión fáctica que debía resolverla los tribunales de fondo. Esto corresponde con la idea tradicional de la dogmática chilena, que implica la aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Alessandri proponía que entre las condiciones que se deben rescatar para la determinación de la conexión causal con el daño se debe efectuar una supresión mental con el comportamiento culposo, de forma que no interesan todas las condiciones. En general, la jurisprudencia siguió con la idea de que la causalidad es una cuestión fáctica que se determina con la teoría de la equivalencia de las condiciones. En la medida que la dogmática se ha desarrollado a partir del año 2001, la idea de que la causalidad también supone un componente normativo que auxilie la causalidad fáctica es unánime actualmente en la doctrina chilena. En efecto, el 26 de Enero de 2004, la CS conoce una casación en que casa la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago entendiendo por primera vez que la causalidad envuelve también elementos normativos. Este juicio mucho tiempo después se vio corroborado por dos fallos: 22 de Abril de 2013 (Rol 4123-2012) y 4 de Junio de 2015 (Rol 1416-2015) Esta idea ha seguido la línea de Corral, en virtud de la cual la causalidad debe tener un test factico con la teoría de la equivalencia y la supresión mental, lo cual permite descartar condiciones que no son causas, y luego, el juicio factico se debe corregir con un criterio normativo, que puede ser la causa adecuada (previsibilidad) u otro de la imputación objetiva.

LA CULPA DE LA VÍCTIMA La compensación de culpa y la culpa exclusiva de la víctima: Hay dos institutos relacionados que son la compensación de culpa regulado en el art. 2330 CC y la culpa exclusiva de la víctima reconocido por la doctrina como causal de exoneración.

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Ambos institutos tienen una fuente histórica en el Derecho Romano, puesto que, respecto de la Lex Aquilia, la participación o intervención de la víctima siempre excluía automáticamente la responsabilidad del dañante. Los ordenamientos jurídicos modernos, en su mayoría, contemplan la posibilidad de que el juez rebaje el monto de indemnización cuando la víctima participa en su propio daño. Si la participación es de tal entidad que excluye la intervención del autor, entonces se habla de culpa exclusiva de la víctima. Por lo que, entre la compensación de culpas (art. 2330 CC), y la culpa exclusiva de la víctima podríamos decir que hay una relación cuantitativa. La diferencia entre ambas depende de la entidad de la participación. En Chile y en los ordenamientos comparados, tradicionalmente se ha entendido que los problemas de culpa de la víctima, tanto compensación como culpa exclusiva, son técnicamente problemas de culpa. Esta es la posición de Alessandri y de la doctrina más tradicional en materia de responsabilidad extracontractual. Entonces, a la víctima se le aplicarían los mismos criterios que al dañante para verificar si hubo compensación de culpa. En otras palabras, la culpa de la víctima opera como un reflejo del comportamiento del dañante. Entender que es un problema de culpa se traduce en exigir para la concurrencia de estos institutos la capacidad, pues esta se entiende como una suerte de imputabilidad. Por ende, para que haya compensación de culpa o culpa exclusiva de la víctima no podemos estar en presencia de un menor o de un incapaz. Por otra parte, la tesis moderna (Barros y Corral Talciani) entiende que no es un problema de culpa, sino de causalidad. Dado que la culpa es la infracción de un deber de cuidado, los deberes existen en relación a otro sujeto, pues supone una relación jurídica con otro, en virtud de la que el autor del daño es el sujeto pasivo y hay otro que puede reclamar dicho estándar de comportamiento. Entonces, como supone otro, no podemos señalar que existe un “autodeber de cuidarse” desde el punto de vista jurídico. Luego, el problema de la participación de la víctima en su daño no es técnicamente un deber sino una carga. En este sentido, la víctima debe proteger sus propios intereses.

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Por lo tanto, sería un problema de causalidad y no se debe considerar la capacidad para efectos de evaluar la compensación o la culpa exclusiva de la víctima. La profesora Lilian San Martín y Pablo Rodríguez Grez señalan que hay que distinguir, porque aunque la compensación de culpa tiene una base causal, podríamos decir que es un problema de culpa, técnicamente hablando, y la culpa exclusiva de la víctima sería un problema eminentemente causal. Lo anterior debido a que la culpa exclusiva de la víctima incide en la configuración del régimen, puesto que para que haya responsabilidad extracontractual debe existir una causa que incida en el daño provocado por el autor. Luego, si la víctima produce dicho daño, desde el punto de vista causal, excluye la responsabilidad. Está claro que la compensación de culpa no incide en la configuración del régimen sino en el quantum respondetum, es decir, el monto de la indemnización. En la idea de que la culpa es un sistema de distribución de riesgos en que la víctima toma medidas de cuidado, el concepto de que la culpa tiene un componente bilateral, y no unilateral, hace sentido a esta distinción de los institutos. El profesor Aedo agrega un matiz a esta posición, señalando que pensar que los institutos configuran un problema de causalidad en realidad no resuelve mucho, porque la causalidad no tiene solo una dimensión fáctica sino también normativa, la cual complejiza el análisis de la causalidad. Piénsese en un paciente que se toma un medicamento prescrito por su doctor y muere; ¿hay culpa de la víctima? En este caso, el deber de garante incide poderosamente en este problema, pues está claro que desde el punto de vista fáctico, no hay causalidad del médico, sino que la intervención causal es de la víctima. Luego, si unos alpinistas que toma un tour y el guía sabía que había probabilidad de avalancha, pero no les advirtió. Ocurrió la avalancha y murieron. ¿Es responsable el guía turístico? En este caso es más discutible el deber de garante, pues habría que configurarlo en términos materiales.

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En definitiva, decir que es un problema causal tampoco soluciona todo, puesto que a partir del análisis causal, los elementos normativos lo complejizan. Por último, es evidente que, por lo menos tratándose de la omisión, las cuestiones causales quedan muy emparentadas con la culpa. En este sentido, al parecer la causalidad se resuelve con la culpa cuando concurre una omisión, pues en esta la construcción causal es normativa y se afirma a partir de la infracción de un deber de garante, el cual, a juicio del profesor Aedo, es equivalente al deber de cuidado en la culpa. La asunción de riesgos: Presenta bastantes dificultades para distinguirla de la culpa de la víctima. Algunos han entendido que este es un problema propio de la responsabilidad cuando no hay culpa, puesto que la culpa de la víctima, es precisamente un problema de culpa. Sin embargo, si se asume la tesis moderna, en el sentido de que la culpa de la víctima es un problema causal, entonces cuesta mucho diferenciar la asunción de riesgos de aquella. Otra posición entiende que la asunción de riesgos es propio de actividades lícitas y que a veces incluso pueden estar reguladas. Por ejemplo, si juegan a la pelota y alguien le fractura la pierna a otro, técnicamente no hay culpa de la víctima sino asunción de riesgos. En términos penales, podríamos decir que es una comunidad de peligro. Ámbito de aplicación del art. 2330 CC: Otro problema es que dado que la culpa de la víctima está regulada en el art. 2330 CC no está claro si esta norma tiene aplicación general. Por ejemplo, si en un accidente de trabajo en que sólo resulta lesionado el trabajador, la jurisprudencia ha señalado que dicho régimen sería de responsabilidad contractual, por ende, la indemnización de perjuicios se deberá demandar ante el Juez del Trabajo con arreglo a este régimen. Luego, ¿la culpa de la víctima se aplica a la responsabilidad contractual? El profesor Aedo cree que sí, porque la ubicación geográfica de la norma nunca ha determinado su ámbito de aplicación. Además, la situación de la víctima frente al potencial daño es equivalente en el régimen contractual como en el aquiliano. El acreedor o víctima también puede colaborar en su propio daño. La peculiaridad en materia contractual es que, a diferencia del régimen extracontractual, habría que separar la culpa de la víctima de la carga de mitigar daños, por lo que ya no se trata de que la víctima participa en la producción del daño, sino que, producido el daño, esta no hace nada para aminorar el resultado dañoso. En segundo lugar, una vez admitido

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que la compensación de culpa rige en materia contractual, ¿esta rige con el mismo estándar de comparación que se utiliza en ámbito extracontractual? Respecto del accidente de trabajo, parece evidente en materia contractual que la participación que debe tener el trabajador para efectos de la compensación de culpa y sobre todo para la culpa exclusiva supone un estándar de participación mucho mayor que en un régimen contractual común y uno extracontractual. Algunos creen que en relación laboral la participación del trabajador debe ser cuasidolosa o de culpa grave para admitir compensación de culpa. No obstante el empleador responde de culpa leve, según el legislador. Por último, lo cual podría conectar los dos regímenes, es que cuando muere un trabajador o la víctima, los familiares directos, por regla general, o cualquier interesado, según la doctrina, podría demandar un daño moral por rebote. La pregunta es; ¿El juez debe hacer aplicación del art. 2330 o de la compensación de la culpa cuando las víctimas por rebote demandan su daño? El régimen es extracontractual según la jurisprudencia, aunque la víctima hubiese estado en régimen contractual. Los daños por rebote propios son extracontractuales. La doctrina y la jurisprudencia está de acuerdo en que no sería justo que a la víctima por rebote no se le apliquen los criterios de minoración de la indemnización que se le hubiesen aplicado a la víctima directa.

5. DAÑO El daño es la estimatio rei, es decir, el valor de la cosa afectada. Por lo tanto, la primera aproximación hacia el daño es desde el punto de vista de las cosas. Históricamente, el daño surge como afectación de cosas. Una forma de estimar el perjuicio cuando se afecta a una cosa es atendiendo al valor comercial de la misma. Esta acepción venía implícito en la Lex Aquilia. En su capítulo tercero se hablaba de “damnum facere” (lo que se hace en contra de otro”), lo cual se fue transformando en “damnum dare” (la afectación del otro). Luego, como en la ley estaban tipificadas penas

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que tenían relación con el valor comercial de la cosa, se fue incorporando en la idea del delito la reparación admitiendo la valoración de la cosa. El delito de damnum permite dar cuenta no solo de la estimatio rei, sino del id quot interest. Es otras palabras, no solo el valor de la cosa sino el interés que se tiene sobre la misma. En principio, lo que interesa de una cosa es su utilidad. De esta forma, tanto en materia contractual como aquiliana, se fue perfilando la idea de que no bastaba con la estimatio rei sino que además se debe observar lo que para la víctima representaba dicha cosa desde el punto de vista patrimonial. La idea de daño como eje central de la reparación es propia del iusnaturalismo racionalista y de las codificaciones, las cuales consagran la idea de que todo daño se debe reparar. Por ende, es evidente que en la lógica de la reparación de la víctima se admita que el daño representa el interés. Existen dos teorías que se formulan a partir de los artículos 2314 y 2329 CC: 1. La primera perspectiva entiende que el daño es la afectación a un derecho o a un bien jurídico. 2. La segunda concibe al daño no como una lesión a derechos o bienes, sino a intereses. 3. Luego, hay un grupo que considera que el daño es lesión a cualquiera de las alternativas anteriores. Dominguez Ávila, por ejemplo, entiende que puede haber daño si hay lesión a derechos, bienes o intereses indistintamente, y una idea parecida sostiene Pablo Rodriguez Grez. El daño como lesión a derechos o bienes atiende a la naturaleza de la cosa lesionada. Esto presenta una serie de problemas: -

Tipificación: La conducta dañosa debe recaer sobre un resultado tipificado para que haya daños. La conducta no es tipificada sino el resultado. Esta es la fórmula que siguió el Código Civil Alemán, pues la Pandectística recoge la tradición romana (Art. 823 BGD) La codificación anglosajona no tipifica el resultado, pero a la usanza del Derecho Romano,

tipifica

las

conductas,

por

lo

que

hay

hipótesis

típicas

creadas

jurisprudencialmente que dan lugar a la responsabilidad. En cambio, nuestro sistema no es típico ni en la conducta ni en el resultado.

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Responsabilidad Extracontractual -

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Formulación del concepto: La naturaleza del daño vendría dada por la naturaleza del derecho, por lo tanto, para hablar de daño patrimonial deben afectarse derechos patrimoniales, y lo mismo con el daño extra patrimonial. Sin embargo, el daño opera en una órbita distinta al derecho o bien lesionado. Por ejemplo, si se envenena el perro ajeno, el dueño del perro solo podría demandar un derecho patrimonial, y no un daño moral. Frente a la muerte del perro, sólo se podría reclamar un derecho patrimonial. La afectación psíquica no tiene que ver con un derecho, sino con un interés. La órbita de los intereses se mueve en un ámbito diferenciado a la de los derechos. En principio, la naturaleza de la cosa o derecho afectado no incide en la naturaleza del interés afectado. El ámbito de aplicación del interés es mucho más amplio en términos de protección y no requiere de la tipificación que supone entender al daño como lesión a derechos o bienes.

-

Desde el punto de vista dogmático, no se puede afectar un derecho subjetivo entendido como la facultad que la ley le otorga a un sujeto para desarrollar o proteger un interés propio. Lo que estaría en el centro del derecho subjetivo es el interés, y técnicamente no se puede afectar un derecho en sí, porque éste es una expresión del ordenamiento jurídico, sino que se puede afectar el interés contenido en el derecho. El punto es que la afectación del interés que se traduce en un derecho no delimita sólo los daños reclamables respecto de dicho ámbito de intereses, sino que puede haber otros intereses afectados. En efecto, en materia extracontractual se responde de todo daño, es decir, toda la órbita de intereses mientras estén dentro de la causalidad se pueden reclamar. A diferencia de materia contractual, en que, en virtud del art. 1558 CC, se establece la diferencia de los regímenes, y en este último se asume una órbita de riesgos pactada y se responde por los daños directos y previstos a la época de celebración del contrato.

Por lo anterior, la mayoría de la doctrina entiende el daño como lesión a intereses.

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REQUISITOS DEL DAÑO 1. Debe ser directo: La causalidad debe cumplir un doble papel en el sentido de determinar quién responde y hasta donde se responde. Aquellas consecuencias que no estén conectadas necesaria e inmediatamente con la conducta del autor del daño no provoca causalidad. Esto es relativamente difícil de determinar, porque la jurisprudencia acusa una suerte de fórmula sacramental, señalando; “los daños que sean consecuencia directa e inmediata”. Sin embargo, la inmediación no siempre es constitutiva de la causalidad, ya que una persona puede tener consecuencias remotas derivadas del hecho dañoso perfectamente acreditables. 2. Debe ser cierto: No se pueden indemnizar daños hipotéticos o irreales. 

Para que el daño se repare debe haberse traducido en una afectación. Por regla general, las apreciaciones de un sujeto sobre una situación que no se produjo no son daños. Lo que el sujeto cree que pudo haber ocurrido, sus temores, opiniones o apreciaciones por muy negativas que sean no pueden configurar daño, salvo que pueda demostrar que esos temores son ciertos o se han traducido en una afectación psíquica comprobable.



Debe haber una correspondencia entre el daño que se demanda y los hechos narrados en la demanda: Esto no solo porque el daño debe ser directo, sino porque debe ser real, y no eventual. La descripción del daño debe ser real, en el sentido de que los miedos o apreciaciones de un sujeto no configuran un daño.



El daño para ser cierto no tiene que ser actual: Puede ser futuro. En este sentido, hay varias formas de distinguir entre un daño presente o futuro, pero la más correcta es discernir en virtud del tiempo de presentación de la demanda. o

Si al tiempo de presentación de la demanda al sujeto ya se le han desencadenado daños, entonces dicho daño es presente.

o

Si los daños seguirán derivándose en lo sucesivo es un daño futuro. Un problema tradicional sobre el daño futuro es que, sobre todo tratándose de la partida del lucro cesante, algunos han considerado que se trata de un daño eventual. Además, el daño futuro, cuyas bases constitutivas deben estar al momento de presentación de la demanda, habría que distinguirlo del

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daño permanente, que es un daño presente con consecuencias para el sujeto en lo sucesivo, con o sin variación. 3. Un sector de la doctrina entiende que la víctima debe estar en situación de licitud: No puede demandar daños quien está en situación de ilicitud. Esta idea surge para descartar las demandas de indemnización que promovían los convivientes, pensando que estos no tenían intereses legítimos, porque la convivencia no

estaba

amparada

por

el

ordenamiento,

sino

que

sólo

el

matrimonio.

Evidentemente, esto rápidamente se corrigió a nivel jurisprudencial y actualmente es una discusión que no tendría ningún sentido. Hoy en día, atendida la regulación de la convivencia civil, y al margen de ello, un conviviente de facto perfectamente podría demandar indemnización. Las limitaciones para que un conviviente homosexual demande como consecuencia de la muerte de su pareja es puramente cultural, pues no hay nada en la dogmática de la responsabilidad que lo excluya. Sin embargo, este es un requisito que la ha mantenido la doctrina, sobre todo José Luis Diez, y que podría tener aplicación para otras hipótesis. El profesor Aedo cree que es un requisito cuestionable, pues podría generar problemas de injusticia. Piénsese en un señor que va al supermercado y no compra nada, sale y los guardias creen que habría hurtado algo y lo golpean. O incluso, pensemos que el señor efectivamente hurtó algo. ¿Él podría demandar al supermercado? ¿Se podría rechazar su demanda alegando que está en una situación de ilicitud? Por otro lado, el requisito tiene algún sentido, pues permite no llegar a algunos absurdos. Por ejemplo, en EEUU un ladrón subió al techo para entrar a una casa y como el tejado estaba en mal estado se cayó, demandó a los propietarios y acogieron la demanda. En este sentido, serviría como limitación a alguna pretensión de responsabilidad, pero es cuestionable si se puede plantear en términos absolutos. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo Alemán, hay un caso de un señor que va cruzando a mitad de cuadra, un conductor va en exceso de velocidad y lo atropella.

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El invocó a su favor el principio de confianza en el sentido de que no tendría que cuidar al viejito que cruza por al medio de la calle, y el Tribunal entendió que no se podía invocar este principio cuando el propio autor del daño está en una situación de ilicitud. Consecuentemente, dio lugar a la indemnización a favor del viejito. 4. Debe ser anormal: Es un requisito que se ha discutido poner una zona de delimitación entre las simples molestias, en las relaciones vecinales especialmente, y el daño. Es un criterio que exige una proporción a la molestia para que sea daño. Hay una serie de actividades sociales que de acuerdo a las distintas sensibilidades podrían provocar molestias, como el ruido en la ciudad o la basura, pero lo relevante es determinar en qué punto dichas molestias de un sujeto pasan a configurar técnicamente un daño. En este sentido, la doctrina señala que debe ser anormal. La idea original de la dogmática chilena es que el daño es la lesión a un simple interés, por tanto, cualquier alegación de utilidad de una cosa configura daño. Luego, en los requisitos la doctrina señala que no se refiere a todo interés, sino que este debe configurar un daño anormal. Este criterio sirve sobre todo para determinar el daño moral, puesto que todo daño patrimonial es indemnizable y anormal. El problema de la anormalidad dice relación con el daño moral. Según la doctrina, la anormalidad del daño sería una cuestión de fondo que queda entregada a la apreciación de los tribunales. Aunque pueden haber elementos que permitan discriminar, como la intensidad, variación, periodicidad, aceptación social, entre otros. Este no es un criterio que resuelva todos los problemas de configuración de daño. De hecho, existen los denominados “daños morales mínimos”, en virtud de los que hay una órbita de relación en que se podría esperar una magnitud para configurar daños. Es decir, no se podría admitir para efectos de reparación cualquier molestia que un sujeto sufra en la sociedad. Sin embargo, en otras órbitas de relación, esa consideración no tiene dicho alcance.

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Hay unos fallos, en materia de consumidor, respecto de la cancelación de un concierto, ¿se podría demandar daño moral? Algunos consumidores han demandado daño moral, se les ha concedido dicha demanda y se les ha indemnizado la molestia que supone la cancelación del concierto. No es un problema de incumplimiento, sino que la empresa cancela por alguna razón el concierto, devuelve el precio de la entrada, y aun así, se ha entendido que el consumidor tiene derecho a una reparación.

CLASIFICACIONES DE DAÑO 

Daños directos e indirectos, según si hay relación de causalidad. En materia extracontractual, la regla es que se indemnizan los daños directos, a diferencia del régimen contractual, en que puede haber indemnización incluso de daños indirectos si así se pacta. El principio de la causalidad en la extensión de los daños es un axioma en la responsabilidad extracontractual. En este sentido, no puede haber responsabilidad sin causalidad.



Daños ciertos e inciertos, dependiendo de si realmente han ocurrido o, en otras palabras, cuyas bases constitutivas operan con la ocurrencia del daño.



Daño eventual e hipotético



Daño presente o futuro. No debemos confundir la eventualidad del daño con la futuridad. El daño futuro es cierto y tiene como base la ocurrencia de los hechos. Sin embargo, tratándose de los daños futuros no se puede exigir una certeza completa como en el daño presente (aquel que se materializa o la lesión a un interés que ha operado a la época de la demanda), puesto que la futuridad evidentemente encierra cierto grado de incerteza. En este sentido, la doctrina en particular ha exigido para el daño futuro una razonable probabilidad de ocurrencia, por lo que el criterio de la certeza está atemperado tratándose de los daños futuros.

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Entre el daño presente y futuro, existe un daño denominado por la doctrina como permanente que corresponde a las lesiones que se producen una vez ocurridos los hechos y que acompañan al sujeto por el resto de sus días. A su vez, debemos distinguir al daño permanente del daño continuado, siendo este ultimo aquel que surge y se extingue con el paso del tiempo. Esta distinción tiene relevancia para la discusión de la prescripción. Por ejemplo, si una persona que tiene un accidente y sufre un estrés post traumático (daño psíquico) estaríamos frente a un daño continuado en el sentido de que puede permitir en el tiempo una variación. El estrés post traumático puede disminuir o desaparecer si tiene un tratamiento adecuado, o viceversa. Por lo tanto, el daño continuado también puede tener relación con el agravamiento del mismo, siendo atribuible a un sujeto siempre que provengan de una misma conducta. Esto se debe diferencias

de la situación de agravamiento

provocada por otra persona. El ejemplo típico del daño permanente es el daño moral, especialmente aquel que se produce como consecuencia de la pérdida de un familiar, puesto quea acompaña al sujeto por el resto de su vida. La doctrina ha entendido que una buena caracterización del daño permanente se refiere a un daño al proyecto de vida (Fernandez Cesarego).



Daño previsto o imprevisto. El daño previsto es aquel que pudo haberse previsto a la época de ocurrencia del daño. En principio esta distinción no tiene importancia, pues, acorde a la doctrina, en materia aquiliana rige el principio de la reparación integral del daño.



Daños a las personas y a las cosas. La doctrina ensaya una distinción clásica que viene de Alessandri entre daño a las personas y las cosas, y se emplea para diferenciar los supuestos de legitimación para la demanda de daños, según el art. 2315 CC. La explicación de dicha norma es puramente histórica, pues en el contexto de la Lex Aquilia, el legitimado para el ejercicio de la acción penal era el propietario y paulatinamente la legitimación se fue ampliando, pero siempre sobre la lógica del menoscabo patrimonial, es decir, el daño a una cosa. De hecho, la Lex Aquilia es la

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herramienta de protección del propietario. Este sentido del delito romano se traslada a la codificación. Dicha ampliación de la legitimación tiene una clara explicación histórica y Alessandri utiliza esta clasificación para explicar la diferencia de legitimación en ambos casos. Al profesor Aedo no le parece correcta técnicamente, pues, si el daño es la lesión al interés, no se lesionan las cosas, sino que siempre se lesionan las personas.



Daños patrimoniales y extra patrimoniales. El daño patrimonial está constituido por el atentado a los intereses patrimoniales de la victima. Algunos autores, con cierta impropiedad técnica, suelen referirse a este como daño material por oposición a uno inmaterial constituido por el perjuicio moral. En esta distinción habría una imprecisión técnica, porque cuando se habla de daño patrimonial nos referimos a una cosa, y los daños no son lesiones a cosas, sino a intereses. En segundo lugar, hay ciertas cosas que, aunque son materiales, tienen naturaleza extra-patrimonial, como el cuerpo. Por ende, técnicamente es correcto afirmar que el daño patrimonial es el daño a intereses patrimoniales, y frente a este hay un daño extra-patrimonial entendido como la lesión a intereses extra-patrimoniales.

En este sentido, encontramos dos problemas: 

La equivalencia entre el daño extra patrimonial y el daño moral. ¿Coinciden? ¿Tienen el mismo alcance?



¿Se puede configurar una partida indemnizatoria constituida por el daño corporal? Es decir, el daño corporal como partida autónoma de la indemnización de perjuicios.

DAÑO PATRIMONIAL El daño patrimonial, trayendo al ámbito extracontractual la distinción del art. 1556 CC, puede ser daño emergente o lucro cesante. El primero es la perdida efectiva en el patrimonio de la persona y el segundo la pérdida de la legítima ganancia de un sujeto.

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El lucro cesante presenta un problema respecto de la certeza del daño. A este respecto, cabe señalar que tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser presentes, pasados o futuros. Sin perjuicio de que existe la idea generalizada y equivocada de que el daño emergente es presente y el lucro cesante futuro. Que sea presente o pasado quiere decir que el daño está al momento de demandar, y el daño futuro implica un daño que se presentará con posterioridad a la demanda cuyas bases aparecen al momento de demandar, por lo que el lucro cesante se podría pensar que es futuro, pero al momento de demandar ya puede haber lucro cesante. Por ejemplo, un taxista que lo chocan ha estado una semana sin trabajar puede demandar lucro cesante presente, y un daño emergente futuro es la desvalorización de un vehículo. Entonces, en relación al lucro cesante, cuando es futuro presenta problemas con la certeza respecto de la pretensión indemnizatoria de la partida. En general, la pretensión del lucro cesante está asociada a la muerte de una persona, es decir, quienes lo demandan lo hacen porque han dejado de obtener aquello que hubieran obtenido si la persona lesionada estuviera viva. Por lo tanto, el lucro cesante se calcula en base a la remuneración que la persona hubiese obtenido multiplicada por el número de años que hubiese vivido hasta la jubilación. A este método se le conoce como multiplicador. Por ejemplo, si un sujeto tiene un accidente laboral y muere a los 40 años, entonces se calcular su remuneración promedio multiplicada por 25 años. Este método multiplicador ha sido tachado por la jurisprudencia como un daño incierto, lo que ha conducido a menospreciar la partida indemnizatoria del lucro cesante. Por contrapartida, la jurisprudencia suele aumentar la partida al daño moral. La valoración del daño patrimonial es puramente cuantitativa y no tiene ningún criterio cualitativo, salvo el problema del lucro cesante, la jurisprudencia ha señalado que para la valoración de la partida se debe probar no solo el daño, sino también el monto. El juez no puede hacer una justipreciación del daño, es decir, no puede inferir de la prueba del daño, el quantum. No puede hacer un calculo de lo que hubiese sido el daño patrimonial, sino que debe tener la prueba del daño y del quantum. En esta materia rige el principio de reparación integral del daño.

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DAÑO MORAL o

Reconocimiento del daño moral:

El daño moral es una partida indemnizatoria reconocida en el Derecho chileno en la responsabilidad extracontractual a partir de la última parte del siglo XIX. La primera sentencia que reconoce la reparación de un daño moral es de 1896 y hay jurisprudencia de la Corte Suprema que, en el siglo XX (1925), a propósito de accidentes de ferrocarriles, da lugar a partidas indemnizatorias de “daño moral puro”, es decir, no como consecuencia de una pérdida patrimonial. En lo sucesivo, la jurisprudencia se uniformó en el sentido de la reparación del daño moral en materia extracontractual. El daño moral no está consagrado normativamente en el Código Civil, por lo que es una creación jurisprudencial, según la profesora Carmen Domínguez, que surge sobre la base de la idea de que en materia extracontractual se repara todo daño. Un hito importante en la construcción doctrinaria del daño moral son los planteamientos del profesor Lesli Tomaselo y del profesor Fernando Fueyo. Este último, pensando que el daño moral es la lesión a derechos, plantea una visión más amplia para la comprensión del daño moral. La perspectiva del profesor Fueyo es que el daño moral supone una lesión a la persona y el Código Civil dispensa la protección de intereses y derechos extra-patrimoniales, es decir, no es un código puramente patrimonial, sino que también uno que está hecho para las personas. Entonces, el profesor repasa varias normas que protegen derechos extra-patrimonial para señalar que en el Código está consagrada la protección de los derechos extra-patrimoniales y por ende no se debería negar esa tutela en materia extracontractual. Esta perspectiva es adelantada, pues su visión dogmática viene a adelantar la mirada de la constitucionalización del Cerecho Civil, lo cual quiere decir: 

Que hay materias del derecho privado reguladas en la Constitución, por ejemplo, todas las libertades.



Que la Constitución tiene una aplicación directa para la solución de problemas en el derecho privado.

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Entonces, nuestra Constitución reconoce la reparación del daño moral a propósito del error judicial en el art. 19 Nº7 letra i). Este reconocimiento, además del de los derechos extrapatrimoniales, suponen una tutela de la persona que una ley inferior, como el Código Civil, no puede negar. A partir de la constitucionalización del Derecho privado se impone la idea de que, de acuerdo al art. 5 CPR, ninguna autoridad puede vulnerar los derechos o intereses que la Constitución protege, y, por autoridad, entendemos el poder judicial y el legislativo. Desde esta perspectiva, actualmente no podría plantearse una norma que limite la reparación del daño moral. Esta sería una lectura normativa a esta institución que es una creación jurisprudencial. Sin perjuicio de ello, en el año 68’ la ley Nº16.744 consagraba la reparación del daño moral en el art. 69 letra b) Otro reconocimiento legal se encuentra en la ley Nº 19.496 sobre protección del consumidor en el art. 3 letra e) Actualmente, el daño moral es una partida absolutamente consolidada en las reglas de responsabilidad extracontractual no solo con fundamento jurisprudencial o doctrinal, sino constitucional y legal.

o Concepto del daño moral: Hasta mediados de los años 2000 se podía advertir una dicotomía entre el planteamiento jurisprudencial y el doctrinal. El primer problema del daño moral es el alcance del concepto. Existen dos perspectivas: 

En primer lugar, se señala que el daño moral equivale a un daño extra patrimonial. Por ende, sería la lesión a cualquier interés extra patrimonial de la víctima. Esta es la visión que, en definitiva, se ha impuesto, pues la nomenclatura es virtualmente imposible de erradicar del lenguaje jurídico. El hecho de que se le llame daño moral impacta en el concepto, pues la primera acepción implica una concepción intrínsecamente ligada a una persona natural.

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El profesor Fabián Elorriaga señala que el daño moral constituye una partida del daño extra patrimonial que se tiene que independizar del daño corporal, por ende, este ultimo sería una partida indemnizatoria autónoma distinta del daño patrimonial y del daño moral, que podría quedar radicado así en la afectación psíquica del sujeto, y no la corpórea, o en otros intereses extra patrimoniales que no sean el cuerpo. En síntesis, se desgaja el daño corporal para configurar una partida fuera del daño moral.

Cuando se enfrentan las teorías sobre el daño moral comparándolas con el daño patrimonial ocurre que siendo el daño moral una especie de daño, los conceptos de este son bastante más numerosos que los conceptos de daño en general. a) Se entiende que el daño moral está constituido por la lesión a derechos, bienes extra patrimoniales, por lo que la naturaleza del derecho determinaría la naturaleza del daño. b) Una segunda idea se sustenta a partir de la obra de José Luis Diez en el año 98’ y sostiene que el daño moral es la lesión a los intereses extra patrimoniales de la víctima, con excepción del daño corporal, entendiendo que este último constituye una partida autónoma. c) Una tercera idea la sustenta la jurisprudencia tradicionalmente entendiendo que el daño moral es el predium doloris. Según Alessandri, el daño moral es dolor, pesar o angustia que se tiene por la muerte de una persona querida, la destrucción de una cosa o una herida recibida. El daño moral está asociado al dolor humano y por ende tiene una relación directa con la psiquis y la persona humana. d) El profesor Fernando Cesarego, con poca influencia en la doctrina, señala que el daño moral es la afectación psíquica y sobre él hay un daño extra patrimonial entendido como el daño al proyecto de vida, es decir, determinadas lesiones pueden afectar el desenvolvimiento normal del desarrollo de la vida del sujeto. Entonces, alguna jurisprudencia entiende que por la muerte del padre, al hijo se le ha afectado el proyecto de vida y lo traduce en daño moral. Es relevante adherir a uno u otro concepto del daño en general por consideraciones dogmáticas y prácticas. De igual forma es relevante considerar uno u otro concepto de daño moral para enfrentarnos a ciertos casos críticos. Las zonas problemáticas de aplicación del concepto de daño moral son: 1. Las personas jurídicas:

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Si se entiende que el daño moral es pretium doloris, supone afectación psíquica íntimamente ligada a la persona humana o está asociado al dolor, entonces no hay daño moral de las personas jurídicas. El daño moral implicaría una capacidad del sujeto para sufrir o para experimentar dolor. En cambio, si el daño moral es la lesión al interés extra patrimonial, tendríamos que preguntarnos si las personas jurídicas pueden ser afectadas en intereses extra patrimoniales. Frente a esta tesis existen dos alternativas: 

Un sector entiende que se puede afectar un interés extra patrimonial de una persona jurídica, como el honor o Una sociedad había confeccionado “el mapa minero de Chile” y estaba patentado. El Mercurio de Antofagasta comenzó a regalar este mapa con la edición del domingo, por ende, vulneró gravemente el derecho de propiedad intelectual. En consecuencia, la empresa demandó daño moral. En este caso existe una afectación a un interés extra-patrimonial que no es el honor.



Otra sector de la doctrina plantea que si a una persona jurídica se le afecta el honor, entonces el daño moral que puede padecer es sólo para las personas jurídicas que no tienen fines de lucro, ya que en aquellas que tienen fines de lucro, el honor está asociado a intereses comerciales. En consecuencia, como el daño es la afectación a intereses, lo realmente afectado con el desprestigio en una persona jurídica con fines de lucro es la capacidad para lucrar.

En la doctrina chilena nunca nadie ha discutido que las personas jurídicas puedan ser sujetos activos o legitimados para reclamar el daño moral. 2. Las personas privadas de razón: Piénsese en una persona que está en coma o que tiene gravemente afectadas sus facultades cognitivas y sufre una afectación a su indemnidad sexual. La pregunta relevante es; ¿esa persona puede demandar daño moral? 

Si el daño está vinculado al dolor, entonces supone una capacidad para sufrir, la cual no sólo se tiene cuando el sistema nervioso está desarrollado. Sin embargo, la reparación del daño moral reclama cierta conciencia del sufrimiento.

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Una tesis en Argentina vincula el daño moral a la persona en un sentido abstracto. Señala que existe daño moral, aunque se afecte a personas privadas de razón, porque se lesiona la dignidad de la misma. 

Según la idea del daño moral como lesión a un interés extra patrimonial, la indemnidad de una persona parece ser un interés que un ser humano digno debiera tener.

Este caso de las personas privadas de razón genera otros problemas: 

Conciencia del daño moral: ¿Se exige una conciencia para demandarse? Por ejemplo, si hay un accidente del trabajo, ¿un niño de 6 meses puede demandar daño moral por la muerte del padre? Un fallo de la Corte Suprema otorga una indemnización diferenciada según la edad de los hermanos. Esto implicaría asumir que el daño es predium doloris o que está asociada a la afectación psíquica, porque exige por parte de los sujetos una cierta conciencia del dolor.



Conocimiento del daño moral: Por ejemplo, si se pide un crédito a una casa comercial y se está pagando. No obstante, la casa comercial envía los antecedentes a Dicom; ¿desde cuándo hay daño? ¿Desde que se toma conocimiento o desde que el registro se publica? ¿Qué se estaría afectando? Hay jurisprudencia que en estos casos ha rechazado la demanda, porque la víctima no prueba el daño moral, es decir, no se acredita la afectación psíquica. En la doctrina no hay una respuesta clara. Cuando se publica a una persona en Dicom se le afecta su honor.

Entender el daño moral como lesión al interés extra patrimonial envuelve un matiz consistente en que algunos bienes del sujeto constituyen intereses por sí mismos, es decir, el interés coincide con la cosa lesionada. Por ejemplo, cuando se afecta la integridad psíquica o el honor, a la vez se lesiona el interés que tiene la persona en aquellos. El honor frente al artículo 2331 del Código Civil: Algunos autores en la doctrina describen tipos de daño moral, sin embargo, el profesor Aedo no comparte esta idea. Se trata de tipologías que se han incorporado en el derecho comparado, dentro de las cuales vale la pena detenerse en el honor, porque hay un aparente conflicto con el art. 2331 CC

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Art. 2331 CC. “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.” La lectura tradicional ha señalado que esta norma restringe la reparación del daño al daño patrimonial. En consecuencia, las lesiones al honor no permitirían demandar daños extra patrimoniales. En primer lugar, debemos precisar el alcance del art. 2331. En este sentido, la norma se refiere a las imputaciones injuriosas y, por ende, otras lesiones al honor no quedan comprendida en la misma. Por ejemplo, las publicaciones erróneas en registros comerciales no son técnicamente imputaciones injuriosas y, consecuentemente, no quedarían comprendidas en la norma. La reacción de la jurisprudencia frente a la norma ha sido buscar caminos para comprender la reparación del daño moral al margen de la disposición. A ello se le denomina “la desaplicación del derecho” según el profesor Manuel Núñez, pues el tribunal de fondo busca un camino interpretativo que permita desaplicar la norma. Particularmente, la Corte de Apelaciones de Santiago en algunos fallos del año 2000 entendió que la reparación del daño moral no quedaba regulada por dicha norma, sino por el art. 2329 CC. En la misma línea, al artículo 2331 se le da una interpretación parecida a la del art. 1556 CC en cuanto a la reparación del daño moral en materia contractual, señalándose que aquél no regula la reparación del daño moral, sino solo la del patrimonial, es decir, no la está negando. Art. 2329 inc. 1 CC. “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.” Finalmente, el debate sobre el art. 2331 ha dado lugar a recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

En

algunos

casos

el

Tribunal

Constitucional

lo

ha

declarado

inconstitucional, entendiendo que afecta a la CPR por la perspectiva que entiende al daño moral como una categoría consagrada constitucionalmente y el artículo 2331 limita la reparación del daño moral. El ejemplo más famoso es el de Camiroaga en contra de Pasalaqcua.

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PRUEBA DEL DAÑO 

Daño patrimonial: Debemos distinguir entre el daño presente y el futuro, con especial énfasis del lucro cesante como partida indemnizatoria del daño futuro.

Dado el carácter cuantitativo del daño patrimonial, la doctrina es uniforme en el sentido de que éste requiere de la prueba de los elementos constitutivos del daño. Es importante la diferencia con el daño futuro, pues tratándose de éste, basta con comprobar una razonable probabilidad de ocurrencia. Por otro lado, se debe probar no solo el daño, sino también el quantum. Esto quiere decir que el juez no puede hacer una apreciación del daño que suponga una estimación discrecional si no hay antecedentes probatorios que los justifiquen, ni puede hacer una justificación extra proceso. En general, la prueba del daño patrimonial no supone mayor problema y la principal prueba es la documental, particularmente tratándose del daño emergente, pues

implica una

pérdida patrimonial efectiva de la que generalmente existe un antecedente documental que da cuenta de ella. Lo anterior no implica que, en materia extracontractual, el daño patrimonial no pueda probarse por testigos.2



Daño moral: Dado su carácter cualitativo, la cuestión probatoria es más compleja, pues supone la lesión a una esfera del sujeto que implica una cuantificación por el tribunal. Además, la prueba del daño moral reviste una complejidad distinta, porque está íntimamente asociada al concepto. Por lo tanto, dependiendo del concepto y de la manifestación del daño moral será la forma en que el tribunal enfrentará la cuestión de la prueba.

Si el tribunal tiene un concepto restringido del daño moral entendiéndolo como predium doloris o como la afectación psíquica de un sujeto, el estándar probatorio se ve rebajado. De hecho, hasta principios del siglo XXI, la jurisprudencia entendía que el daño moral no requería

Se refiere a la prueba tasada, pues estamos hablando de un hecho y no de actos, por lo que no se aplica la limitación de la prueba testimonial. 2

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de prueba, porque como se trataba del precio del dolor, pesar, angustia o molestia, podía deducirse claramente de los hechos o era inherente a la reclamación del sujeto. Entonces, hasta el año 99’, cuando José Luis Diez escribe su libro del daño extracontractual, en la jurisprudencia se ve una marcada tendencia a no exigir o rebajar el estándar probatorio del daño moral, por ende, se advertía una dicotomía entre la visión doctrinaria que siempre exigió la prueba de la partida indemnizatoria y la concepción restringida del daño moral de la jurisprudencia que no exigía prueba o rebajaba el estándar probatorio, por ser un hecho evidente o porque se desprendía de la naturaleza de los hechos. Esta tendencia jurisprudencial comienza a cambiar en la medida que el desarrollo dogmático de la responsabilidad extracontractual en Chile emerge con mucha fuerza a partir de los años 2000 con José Luis Diez, Pablo Rodríguez, Carmen Domínguez, Hernán Corral, Barros, entre otros. Uno de los primeros libros de responsabilidad extracontractual fue el de José Luis Diez. Dicho desarrollo dogmático incide en la jurisprudencia, la cual comienza a pensar en el daño moral, de forma más amplia, como lesión a intereses y no sólo como el predium doloris. La apertura del concepto impacta en la cuestión de la prueba y se produce un tránsito de la jurisprudencia desde la ausencia de exigencia probatoria para el daño moral hacia una mayor exigencia en función del concepto. Consiguientemente, se observa una dicotomía en la jurisprudencia en cuanto a la prueba del daño moral:

o

Si el daño moral es consecuencia de lesiones físicas se concibe como precio del dolor, es decir, el dolo que experimenta una persona como consecuencia de la herida. En este caso, no se prescinde de la prueba, sino que viene dada por los hechos, cambiando la anterior matriz argumentativa. El daño moral no es evidente, como se concebía antes, sino que la lesión física de la persona trae aparejado un dolor para la misma; el dolor físico supone dolor psíquico. Por lo tanto, conforme a la racionalidad de las cosas, si una persona tiene una herida se puede inferir lícitamente el daño para efectos probatorios.

o

En segundo lugar, por la muerte de un familiar, persona querida o cercano se experimenta el daño por rebote o por repercusión, es decir, una persona sufre como consecuencia de la muerte de un familiar directo. En estos casos, la jurisprudencia de

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Responsabilidad Extracontractual

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la Corte de Apelaciones de Santiago ha inferido el daño a partir de la comprobación de la relación parental. En otras palabras, basta la acreditación de ser hijo o cónyuge para dar lugar al daño moral. Contra esta jurisprudencia, hay un par de fallos que han casado sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago que han dado lugar a las demandas de daño moral sólo con la acreditación del vínculo parental. Estos fallos de casación son muy relevantes, porque rompen con la idea tradicional en la doctrina consistente en que la apreciación del daño es una cuestión de hecho y que, por ende, queda al margen del tribunal de casación que conoce la infracción de derecho. Dichos fallos son una suerte de reconocimiento en orden a que el daño moral envuelve cuestiones jurídicas.3 Además, señalan la razón dogmática de que no se pueda dar por acreditado un daño moral solo con la comprobación del vinculo parental. Se establece que, en virtud del art. 160 del CPC, los jueces deben fallar de acuerdo al mérito del proceso, por lo tanto, al juez le está vedada la construcción de presunciones analógicas, es decir, que el juez falle conforme a la regularidad de una situación que ocurre extraproceso que no está necesariamente comprobada en el proceso. Por ejemplo, la regularidad de una situación es que exista una relación de amor entre padre e hijo, por ende, aun probando el vínculo parental no se puede presumir que existe dicha situación, que, en definitiva, es lo que configura el daño moral de la persona cuyo pariente ha fallecido. Esta presunción, según la Corte Suprema, no está permitida en nuestro ordenamiento, pues el juez puede hacer dicha presunción judicial de la prueba del daño moral siempre que se base en antecedentes del proceso, por ende, la relación afectiva hay que probarla en el juicio, y el juez no puede deducirla simplemente probando la relación parental. En definitiva, el art. 160 del CPC es una de las razones para exigir la prueba del daño moral y para no poder inferirlo por presunción analógica.

3 Aunque debemos tener presente que el motivo de la casación dice relación con la valoración de la prueba.

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Responsabilidad Extracontractual

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Fuera de los dos casos anteriores, la jurisprudencia ha debido ampliar el concepto, pues aparecen nuevas figuras dañosas, como el daño moral de la persona jurídica o en el contexto de la Ley de Protección del Consumidor. El concepto de daño debe cambiar, pues no basta con decir que es el dolor, pesar, angustia o predium doloris, sino que debe admitirse una concepción más amplia. En la medida que los tribunales han adoptado una visión más amplia entienden al daño moral como la lesión a un interés y el estándar probatorio es más exigente. Mientras más amplio sea el concepto, más rigurosa será la prueba. Actualmente, está aceptado en la jurisprudencia que la partida indemnizatoria del daño moral debe probarse 4 y los razonamientos de los tribunales están encaminados a la configuración del daño moral desde la prueba. No existe un alejamiento tan marcado entre doctrina y jurisprudencia. ¿Por qué hay que probar el daño moral? Leer libro 2006 profesor Aedo

REPARACIÓN DEL DAÑO En materia extracontractual, existe una regla, que no se encuentra en el régimen contractual, que la doctrina denomina “el principio de reparación integral del daño”, es decir, todo daño debe repararse, sea previsto o imprevisto. Este es un principio que distingue claramente al ámbito extracontractual del contractual.



Daño patrimonial: Encontramos dos maneras de reparar, pensando en las reglas de responsabilidad contractual por equivalencia a las del ámbito extracontractual. o

In natura: Restituyendo la cosa al sujeto

o

En equivalente: Se puede entender como la restitución de una cosa de mediana calidad y similares características que aquella que el sujeto poseía. Claramente, aun cuando se trata de daño patrimonial y las cosas tengan dicha naturaleza, algunas cosas no se pueden restituir. Por lo anterior, generalmente las reparaciones son en equivalente dinerario.

En la práctica, en cualquier juicio de indemnización, la interlocutoria que recibe la causa a prueba señala al daño moral aparece como un hecho de la causa, por ende, un hecho sustancial, pertinente y controvertido que debe probarse. 4

84

Responsabilidad Extracontractual 

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Daño moral: Debemos señalar que el daño moral se puede reparar por equivalente dinerario. Sin embargo, hay una suerte de discusión respecto de si se puede reparar in natura; por ejemplo, ¿el atentado al honor se puede reparar con unas disculpas públicas?5 Luego, ¿qué función cumple la reparación en equivalente dinerario en el daño moral? Esta pregunta no es aplicable para el daño patrimonial, pues parece evidente que el interés pecuniario se puede reemplazar por otro interés pecuniario, pero ¿en el daño moral se puede reemplazar un interés extra patrimonial con dinero? La respuesta de la doctrina es negativa. En este caso, el daño moral cumple una función satisfactiva y no estrictamente reparatoria. El daño moral no tendría una función estrictamente reparatoria, pues por reparatorio habría que entender restaurar la posición del sujeto hasta antes de la ocurrencia del daño, y la afectación del daño moral no permite retrotraerse. Por ende, en la mayoría de los casos, la reparación del daño moral tiene una función satisfactiva, es decir, proporciona a la victima ciertos placeres que compensen el daño ocasionado.

VALORACIÓN DEL DAÑO: ¿A qué debemos atender para reparar el daño? 

Daño patrimonial: Nos remitimos a lo analizado a propósito de la partida del lucro cesante y daño emergente, presente y futuro, en el sentido de entender lo que el juez debe tener en cuenta para reparar. La reparación dice relación con el quantum respondetum, una vez determinado que el sujeto debe responder. Entonces, cumpliéndose los requisitos del daño, el juez debe efectuar una estimación.

El daño patrimonial presentaría menos problemas que el daño moral, al tener este ultimo una naturaleza cualitativa.

5 Esta discusión es más bien teórica, pues en la práctica los abogados no demandan unas disculpas públicas sin

indemnización.

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Daño moral: El concepto del daño moral está íntimamente ligado con la prueba y la presunción.

A un concepto restringido del daño moral, entendido como la afectación psíquica de un sujeto, corresponde un estándar probatorio muy bajo, indemnizaciones en globo y una falta de justificación del tribunal de la indemnización que otorga. En este sentido, opera muchísimo en materia de reparación del daño moral el “ojímetro”. No parece posible hacer una cuantificación matemática del daño moral. Sin perjuicio de que existe un estudio de la Universidad de Concepción con la Corte Suprema que señala estimaciones generales de indemnización por daño moral, las cuales tratan de uniformar los criterios de reparación. El problema es que la jurisprudencia suele no señalar los criterios, y cuando se han dicho, estos son extremadamente heterogéneos, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

o

Discrecionalidad del juez: Algunos autores, como Fueyo, entienden que la reparación del daño moral debe quedar entregado a la discrecionalidad del juez.

Al respecto, debemos señalar que no hay que confundir la discrecionalidad con arbitrariedad, puesto que el juez efectivamente de forma discrecional, pero ello no implica necesariamente una arbitrariedad. Sin embargo, la valoración “prudencial” del daño moral no indica en qué se traduce dicha prudencia, lo cual es un problema de argumentación. Es decir, la exigencia para un juez, incluso en la sana crítica, es tener que señalar en qué basa la prudencia, en virtud de una cuestión de debido proceso y de bilateralidad de la audiencia. El justiciable no puede defenderse si no sabe qué criterio usa el juez. En definitiva, señalar que los tribunales usan su prudencia para valorar el daño moral no resuelve mucho si no señala los criterios que utiliza o cómo usa su sana crítica.

o

Culpa o capacidad económica del autor: El primer criterio es de Pablo Rodríguez, el cual estima que hay que considerar el animo de lucro y otras cosas relativas a la culpa o el dolo del autor.

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Sin embargo, como se trata de un sistema de reparación, debemos hacer una distinción muy clara entre requisitos de responsabilidad y el quantum que debe determinar el juez. En ese sentido, el juez no debería emplear elementos propios de la determinación de la conducta del autor, pues se transformaría el régimen en una pena cuando su función es reparar. El criterio de la facultad económica del autor también transformaría la reparación del daño moral en una pena.

o

Circunstancias particulares de la víctima: Por ejemplo, no es lo mismo un profesor universitario con un señor que maneja un taxi, por lo tanto, dependiendo del tipo de daño, se deben considerar las circunstancias del sujeto. Sin perjuicio de que en algunos daños es irrelevante.

o

¿Hay que considerar la capacidad de entendimiento o el conocimiento que tenga la persona respecto del daño? Estas son preguntas que están abiertas y que un juez tendrá que ponderar en su caso.

o

Circunstancias del hecho: Habría que considerarlas para medir el quantum del daño.

o

Otros autores también creen que como el daño moral es una lesión al interés extra patrimonial, el cual a veces coincide con el objeto lesionado, entonces también tiene importancia el interés. Por supuesto que no es lo mismo, para la cuantificación del daño, el honor, la libertad o la indemnidad sexual. Por lo tanto, no parece admitir una cuantificación uniforme.

En definitiva, esta es una cuestión discutida, pues siguen habiendo indemnizaciones en globo sin que el tribunal señale los criterios que toma en cuenta para la cuantificación del daño. Por último, respecto de la determinación de la indemnización, debemos tener presente, en el quantum indemnizatorio, el interés y el reajuste. Interés: ¿El interés es moratorio o compensatorio? El interés moratorio se presenta en al responsabilidad contractual a propósito del incumplimiento de la obligación cuando el sujeto ha sido constituido en mora. Por lo tanto,

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parece ser que el interés en materia extracontractual tiene naturaleza compensatoria, lo cual es relevante para saber desde y hasta cuándo se cuenta el interés. 

Daño patrimonial: Se cuenta el interés desde la ocurrencia del hecho hasta la reparación del daño.



Daño moral: Se cuenta desde la sentencia que otorga la indemnización hasta la reparación.

Según el profesor Aedo, la diferencia radica en que, cuando se otorga daño patrimonial, la sentencia es meramente declarativa, es decir, reconoce una afectación patrimonial que ya ocurrió. En cambio, en el daño moral, la sentencia que otorga la indemnización no es puramente declarativa, sino también constitutiva y por ende la indemnización no puede contarse de la ocurrencia de los hechos. Reajuste: Se presenta la misma discusión. El Código Civil comprendió el principio del nominalismo, pero la doctrina aceptó la reajustabilidad a partir de los años 70, cuando Chile experimentó grandes periodos de inflación. El profesor Jorge López Santa María crea una fórmula de cálculo para que el interés comprenda el reajuste. Sin embargo, las reglas para la determinación de intereses no reajustables comprenden ya la reajustabilidad.

RESPONSABILIDAD REFLEJA: PRESUNCIONES DE CULPA Considerando que se exige al demandante o a la víctima, por regla general, probar la culpa del demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones, ha invertido tal principio general, con el objeto de asegurar a la víctima una justa reparación del daño, reglamentando una serie de presunciones de culpabilidad, en virtud de las cuales a la víctima le bastará con probar la existencia del hecho y el daño causado, correspondiendo al demandado acreditar que el perjuicio no proviene de sus actos, o que ha empleado la debida diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una relación de causalidad entre la culpa que se le imputa y el daño. Esta materia se encuentra regulada dese el art. 2320 al 2329 CC a) Responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320, 2321 y 2322 CC)

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b) Responsabilidad por el hecho de las cosas (arts. 2323, 2324, 2326 y 2328 CC). Debemos distinguir entre los daños causados por un animal, por la ruina de un edificio o por una cosa que cae o se arroja desde la parte superior de un edificio. c) Responsabilidad por el hecho propio (art. 2329 CC)

a) RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO Art. 2320 CC. “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de sus discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.” Se critica la denominación, puesto que no existe responsabilidad por el hecho ajeno, sino una culpa propia por no haberse cumplido con el deber de cuidado respecto de ciertas personas con las que se tiene un vínculo de derecho. La infracción de dicho deber justifica la responsabilidad. La regla general es que se responda de las conductas propias y no de las acciones u omisiones de terceros (art. 2316 inc. 1 CC). Sin embargo, excepcionalmente, se responde por hechos ilícitos cometidos por terceros, cuando éstos se encuentran bajo el cuidado o dependencia de otra persona.

Fundamento de la responsabilidad por hecho ajeno: Doble fundamento

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Culpa in eligendo: Implica un descuido en la elección de un determinado sujeto, como la del empresario por el hecho de sus dependientes (art. 2320 inc. 4º 2da parte CC)



Culpa in vigilando: En ciertos casos, existe un vínculo entre dos personas, una de las cuales debe ejercer cierta vigilancia y fiscalización en el comportamiento de la otra, por ejemplo, el padre respecto del hijo (art. 2320 inc. 2º CC)

El fundamento del art. 2320 se encuentra en el deber de vigilancia que se tiene respecto de determinadas personas. La persona que tiene a otra a su cuidado debe vigilarla para impedir que cause daños y, si el daño se causa, quiere decir que no empleó la debida vigilancia. Por ello, la doctrina entiende que no estamos ante un caso de responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho propio, que es la falta de cuidado o vigilancia. Art. 2316 inc. 1 CC. “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.” En los casos de responsabilidad por hecho ajeno, la ley presume la culpa del tercero que debe cuidar o vigilar a otro, por ende, el actor no debe soportar la carga probatoria del daño cuya reparación solicita. La jurisprudencia ha entendido que la falta del deber de vigilancia fundamenta la presunción de responsabilidad, especialmente aquella referida a los padres por los hechos de los hijos, ya que aquéllos tienen por la ley el deber de cuidarlos. Lo mismo se ha indicado respecto de la responsabilidad de las empresas educativas por las conductas de sus funcionarios. También se ha indicado la falta del deber de correcta selección de los dependientes como fundamento de esta responsabilidad presunta.

Responsabilidad del subordinado Según el profesor Orrego, la responsabilidad por hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho ilícito. Además responsabilidades coexisten y la víctima puede accionar contra ambos.

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Al respecto, el profesor Hernán Corral señala que no se trataría de una obligación solidaria, sino de dos obligaciones tienen por objeto la satisfacción del mismo interés. Entonces, como las acciones para exigirlas emanan de los mismos hechos, procede su acumulación, pero acogida una necesariamente se deberá rechazar la otra, ya que obtenido el interés del acreedor por el pago de una de las deudas se extingue por falta de objeto la segunda.

Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno 1. Vínculo de subordinación o dependencia entre el autor del daño y la persona responsable: En palabras del profesor Alessandri, se exige una correlación de autoridad, por una parte, y de obediencia, por la otra. La ley establece esta responsabilidad respecto de quien tiene la otra persona a su cuidado, es decir, bajo su dependencia, siendo indiferente la razón o causa de dicha subordinación o dependencia; la ley, un contrato o una mera situación de hecho. 2. Capacidad extracontractual del autor del daño y de la persona responsable: A este requisito también se le denomina “doble capacidad”. Si el autor del daño es un incapaz no procede la aplicación del art. 2320, pero ello no puede significar la burla de los derechos de aquél que ha sufrido el daño, por lo que corresponde aplicar la responsabilidad del guardián del art. 2319. En definitiva, si el autor del daño es un incapaz deberá responder civilmente el guardián si puede imputársele negligencia, es decir, se exige probar la culpa del mismo por parte de la víctima. 3. Comisión de un hecho ilícito civil por parte de la persona por cuyo acto se responde: Es necesaria la comisión de un delito o cuasidelito civil por parte de la persona por cuyos hechos se responde. 4. Probar dolo o culpa del subordinado o dependiente: Debe probarse la culpabilidad del subordinado o dependiente, y, una vez que ella se ha acreditado, se aplica la presunción de culpa en contra de aquél que debe responder por el hecho ajeno. La prueba del dolo o culpa debe ser acreditada por la víctima.

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5. Vínculo de Derecho Privado: El profesor Alessandri y alguna jurisprudencia entiende que se exige un vínculo de Derecho Privado, ya que si la relación entre las partes es de Derecho Público no debe recibir aplicación el art. 2320. Los daños causados por un funcionario público que actúa en el ejercicio de sus funciones no entran en la órbita del art. 2320, sin perjuicio de que se puede perseguir su responsabilidad bajo las normas del Derecho Público. Sin embargo, la doctrina moderna no está de acuerdo con lo anterior, y sostiene que la norma es plenamente aplicable si la relación entre las partes es de Derecho Público en la medida que el funcionario causante del daño lo haya producido dentro de la esfera de sus atribuciones. Esta posición ha sido aceptada por la jurisprudencia. Nuestra jurisprudencia ha establecido que no debe responder el Estado por los delitos cometidos en horas de franco por funcionarios de Carabineros de Chile, no usando sus uniformes ni armas fiscales. Además, ha establecido que los actos cometidos por un funcionario público fuera de su horario de trabajo no tienen el carácter de actos de servicio, aunque en ellos se hubiese empleado un arma fiscal.

La presunción de culpa por hecho ajeno es simplemente civil Es una presunción simplemente legal, por lo tanto, puede desvirtuarse, de conformidad al art. 2320 inc. final. En este caso, no se exige acreditar caso fortuito ni fuerza mayor, sino sólo que, no obstante autoridad y el cuidado que su calidad le confiere y prescribe, no hubiere podido impedir el hecho. El hecho de que el daño no se realice en su presencia no es suficiente por sí solo para relevar a la persona de la responsabilidad. No sólo debe haber sido difícil evitarlo, sino que imposible, a pesar de su autoridad y cuidado. Art. 2320 inc final. “Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.” Se ha establecido por nuestra jurisprudencia que la presunción de culpa constituye además una presunción de causalidad entre la violación del deber de cuidado y el resultado dañoso producido.

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En el caso de los amos respecto de los hechos de sus criados, según el inc. 2º del art. 2322 “Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes”. Casos de presunción de derecho: -

Si el hecho lo realizó el subordinado por orden del principal

-

Si el delito o cuasidelito cometido por el hijo conocidamente proviene de la mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir sus padres, de conformidad al art. 2321 que utiliza la expresión “los padres serán siempre responsables...”

Acción del tercero civilmente responsable contra el autor del daño: Acción de reembolso De conformidad al art. 2325 CC, quien responde por los hechos de otro que depende del primero, tendrá derecho para ser indemnizado sobre los bienes del segundo. En otras palabras, el tercero civilmente responsable que ha pagado una indemnización de perjuicios tiene una acción de reembolso en contra del autor el daño y podrá dirigirse en contra de los bienes de éste, en la medida que se cumplan los siguientes requisitos: 

El autor del daño lo causó sin orden del tercero civilmente responsable. En caso contrario, la presunción pasa a ser de derecho.



El subordinado debe tener capacidad extracontractual



El autor del daño debe tener bienes para poder responder de la acción de reembolso.

El art. 2320 no es una norma taxativa Cabe precisar la enumeración contenida en el art. 2320 no es taxativa, sino meramente ejemplar. La norma consagra un principio general que debemos aplicar en cualquier caso similar. Existen otros casos, por ejemplo: -

El adoptante responde por los hechos del adoptado.

-

Se establece la responsabilidad del naviero por los hechos de la tripulación y

-

El propietario del vehículo responde por los daños que causa el conductor.

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1) Responsabilidad de los padres: En primer lugar, la responsabilidad le corresponde al padre, y en su defecto, a la madre. Esto se debe relacionar con los arts. 222 y siguientes relativos al cuidado personal y la educación de los hijos. Sin embargo, el art. 244 señala que la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambas conjuntamente. En este sentido, no se entiende la falta de armonía de ambas normas, puesto que, si el cuidado personal corresponde a ambos padres, lo lógico sería que el art. 2320 señalare “los padres”. Art. 2320 inc. 2 CC. “Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.” Es claro que la norma establece la responsabilidad del padre, y ante la falta de éste, de la madre, por ende, de conformidad a los arts. 109 y 110 CC, la ausencia del padre se verifica en los siguientes casos: -

Muerte del padre

-

Demencia del padre

-

Si se ha ausentado del territorio de la república y no se espera su pronto regreso o por ignorarse el lugar de residencia

-

Si la paternidad se ha determinado judicialmente con la oposición del padre

-

Si, por sentencia judicial, se le ha privado de la patria potestad o que, por su mala conducta, se encuentre inhabilitado para intervenir en la educación de sus hijos.

Para hacer efectiva la responsabilidad de los padres no es relevante la filiación del hijo (matrimonial o no matrimonial) y deben cumplirse los siguientes requisitos: 

El hijo debe ser menor de edad



Debe habitar en la misma casa que el padre o la madre, sin perjuicio del art. 2321

Art. 2321 CC. “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de la mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.” En virtud de dicha norma, se establece una presunción de derecho, bastando que los hijos sean menores de edad. El hecho debe provenir “conocidamente” de la mala educación

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dada al hijo o de los hábitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Por lo tanto, corresponderá a la víctima probar aquellas circunstancias. 2) Responsabilidad de tutores o curadores: Art. 2320 inc. 3 CC. “Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.” Para hacer efectiva su responsabilidad deben concurrir los siguientes requisitos: 

Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador: El legislador es más exigente con el curador o tutor, porque no existe que el pupilo viva en la misma casa, sino que basta con que esté bajo su cuidado o dependencia. Este requisito se refiere a un curador general, por lo tanto, no afectará a aquellos guardadores que sólo les incumbe la gestión de los bienes del pupilo, como los curadores de bienes.



Que el pupilo sea capaz: Si el pupilo es incapaz, no será responsable el guardador sino probándose su negligencia, de conformidad al art. 2319

En todo caso, como estamos ante una presunción simplemente legal, el guardador podrá eximirse de la responsabilidad probando que no pudo impedir el hecho, pese a que ejercitó la autoridad derivada de su cargo y empleó el cuidado a que estaba obligado. 3) Responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas Art. 2320 inc. 4 primera parte CC. “Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado.” Se discute si esta posición se aplica a las universidades y otras instituciones de educación superior, siendo partidario de esta postura el profesor Ramos Pazos y Juan Andrés Orrego. La edad del discípulo no es relevante, sino sólo se requiere que esté bajo el cuidado del jefe de colegio o escuela, lo que ocurre, generalmente, mientras se está en dependencias del colegio, sin perjuicio de que dicho cuidado podría ampliarse a actividades tales como paseos o traslados en vehículos institucionales.

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La responsabilidad del jefe de colegio o escuela no se extiende a los daños que a sí mismo pueda causarse el discípulo. Como en los casos anteriores, puede destruirse la presunción, probando el jefe de colegio o escuela que no le fue posible evitar el hecho ilícito y que empleó toda la diligencia y cuidados necesarios. 1) Responsabilidad de los artesanos y empresarios Art. 2320 inc. 4 segunda parte CC. “... y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.” Es decir, mientras estén bajo su cuidado. Para que respondan los arteasnos o empresarios, es necesario: 

Que los aprendices o dependientes estén bajo el cuidado del artesano o empresario, lo que quiere decir que cumplan una actividad laboral bajo subordinación o dependencia.



Que se trate de hechos realizados por los aprendices o dependientes mientras están bajo el cuidado del artesano o empresario, o sea mientras cumplen con su jornada laboral, lo cual deberá probar la víctima.

Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del artesano o empresario, acreditando que no pudo impedir el hecho ilícito, no obstante su cuidado y haber ejercitado su autoridad. 2) Responsabilidad de los amos Art. 2322 CC. “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.”

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Se denomina amo a la persona que tiene a su servicio empleados domésticos, criados o dependientes, o en lenguaje contemporáneo, trabajadores de servicio particular. El amo es responsable solamente de los actos ejecutados por el sirviente a condición de que el hecho ilícito se verifique mientras desempeña sus labores o cumple sus órdenes, es decir, cuando el criado actúa en el ejercicio de sus respectivas funciones. No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o que importan un abuso de las mismas, por ejemplo, si el chofer sustraer el automóvil de su patrón, contraviniendo sus órdenes y atropella a un transeúnte. El amo puede eximirse de responsabilidad, probando: -

Que el criado ejecutó sus funciones de un modo impropio

-

Que el amo no tenía medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de sus funciones por parte el sirviente

-

Que empleó la autoridad inherente a su condición y el cuidado de una persona prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus funciones con propiedad.

Por último, el profesor Ramos Pazos señala que “si estas personas se accidenten, se aplicarán las reglas de la responsabilidad contractual si hay contrato de trabajo o las de responsabilidad extracontractual directa (no compleja)”, por ende, la responsabilidad no cubre los daños que el aprendiz o dependiente se cause a sí mismo. 3) Responsabilidad del dueño de un vehículo El profesor Orrego señala que el dueño de un vehículo será solidariamente responsable con el conductor, por los daños que ocasione. La responsabilidad del dueño del vehículo es sin perjuicio de la que quepa a otras personas, en virtud del derecho común. En otras palabras, puede coexistir con la que establece el artículo 2320. La víctima, por tanto, podrá accionar, a su arbitrio, contra la persona que tenga al conductor a su cuidado, o contra le dueño del vehículo. Sin embargo, el propietario del vehículo puede eximirse de responsabilidad, si acredita que le fue tomado contra su voluntad o sin autorización expresa o tácita.

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b) RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS Se es responsable también del hecho de las cosas de que una persona es dueña o que están a su servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe vigilarla y mantenerla en el estado de que no cause daño. De tal forma, el daño que produzca la cosa denotaría falta de cuidado y por ello la ley presume la culpabilidad de quien tenía a su cargo la cosa. El fundamento se encuentra en la falta de vigilancia (culpa in vigilando) del propietario de la cosa o de quien se sirve de ella. En otras palabras, el propietario de una cosa o su guardián tiene que mantenerla en condiciones de no causar daño o utilizarla de modo tal que no se cause el daño. A diferencia de lo que ocurre con la presunción general de culpabilidad por el hecho ajeno, es decir, de una persona que se encuentra bajo vigilancia o cuidado, tratándose de las cosas, la ley se limita a señalar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad del que las tiene a su cuidado. Por tanto, sólo en ellos pueden presumirse culpabilidad y en cualquiera otro, deberá probarse por la víctima. 1) Daño causado por la ruina de un edificio (Art. 2323 CC) Art. 2323 CC. “El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio.” Se entiende a edificio en un sentido amplio, es decir, referido a cualquier construcción. Y, la doctrina señala que ruina no se refiere necesariamente a un edificio antiguo, sino que dice relación a la existencia de ciertos deterioros. No es necesario que el edificio se derrumbe, puesto que la norma se aplica también para supuestos de ruinas parciales.

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Requisitos de esta presunción de culpabilidad: 

La cosa que ocasiona el daño, debe ser un edificio, es decir, una obra fruto de la industria humana, destinada a la habitación o a fines análogos, y que adhiera permanentemente al suelo;



El daño debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su caída o destrucción, su deterioro debe causar el daño;



Que el dueño haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en general, faltado al cuidado de un buen padre de familia. La víctima del daño deberá probar que concurren estos tres requisitos.

Si el edificio pertenece en común a varias personas, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio. Se trata por tanto de una obligación simplemente conjunta. Esta norma constituye una excepción al art. 2317 CC, que establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido por varias personas. De conformidad a los artículos 932 a 934 CC, y particularmente el inc. segundo del último, el vecino, para reclamar indemnización, deberá haber interpuesto previamente una querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene derecho a indemnización, porque se parte del supuesto que el daño se produjo, en cierta forma, por su negligencia en acudir a la justicia para evitarlo. El artículo 932 otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina de un edificio pueda provocarle un perjuicio: -

Demandar para que el juez mande al dueño derribar el edificio, si estuviere tan deteriorado que no admite reparación.

-

Demandar para que el juez mande inmediatamente a reparar el edificio, si no estuviere tan deteriorado. En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. Si el daño del edificio no fuere grave, bastará que el demandado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

El artículo 2323 CC precisa que no hay responsabilidad, si se configura el caso previsto en el articulo 934, es decir, si el edificio cae por caso fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no

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habrá indemnización, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. Ruina de un edificio por defectos de construcción: Esta materia se vincula con el contrato de empresa, consistente en una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y que está regulada en el artículo 2003 CC. Se puede definir como aquél por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un precio prefijado. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción, del suelo, de los materiales, debemos distinguir para determinar quién es responsable: a) Vicios de construcción: Será responsable el empresario b) Vicios del suelo: Será responsable en principio el dueño, a menos que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio en razón de su oficio. c) Vicio de los materiales: Será responsable el empresario, si él los proporcionó. Si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno. 2) Responsabilidad por el hecho de la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio (Art. 2328 CC) Art. 2328 CC. “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior del edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho a pedir la remoción.” Tratándose de cosas que se arrojan en realidad no se responde por el hecho de las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que siempre una persona debe arrojar la cosa en cuestión. La responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma parte del edificio desde

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la que cayó o se arrojó la cosa, por ende, podría tratarse del dueño, arrendatario, comodatario, usufructuario, entre otros. Los responsables dividirán entre sí la indemnización. Sin embargo, nada impide singularizar la responsabilidad en una o más personas determinadas, si se acreditó que el hecho acaeció exclusivamente por dolo o culpa de las mismas. Cuando no es posible probarlo, se genera, en opinión de Rodríguez Grez, un caso de responsabilidad objetiva subsidiaria: obligación de reparar un daño sin atender ni a la causa física que lo provoca ni al elemento subjetivo de la responsabilidad. Según el profesor Orrego, en este caso, el legislador privilegia la situación de la víctima, que de otra manera se habría visto privada de toda reparación posible. Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculación material con el daño. Basta que la cosa haya caído o haya sido arrojada de una parte del edificio para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en él. Se podría decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura. La responsabilidad no tiene otro fundamento que el interés social y el amparo a quienes sufren el daño. Por lo mismo, no se aceptará probar por alguno de los moradores que él adoptó las medidas de seguridad de tal naturaleza que excluían absolutamente la posibilidad de ser autor del daño. Este es un caso típico de responsabilidad objetiva. El art. 2328 concede una acción popular, es decir, que cualquier persona puede interponer, destinada a evitar la caída de la cosa. 3) Responsabilidad por el hecho de los animales (Arts. 2326 y 2327 CC) Art. 2326 CC. “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.”

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Art. 2327 CC. “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.” El artículo 2326 contiene dos reglas, una aplicable al dueño y la otra al mero tenedor: 1. Responde el dueño del animal, aún por los daños ocasionados por éste después de haberse soltado o extraviado. Con todo, su responsabilidad cesará, si acredita que adoptó todas las providencias para impedir el daño 2. La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal ajeno. Tal persona tiene derecho a repetir contra el dueño, si el daño fue producto de un vicio del animal que el dueño, con mediano cuidado, debió conocer o prever. Sin embargo, si el dueño informó al usuario del animal del vicio, éste no tendrá derecho a repetir contra el primero. El art. 2327 contempla dos reglas; una referida al animal fiero que no reporte utilidad para un predio y la segunda relativa al animal que reporta utilidad: 1. Siempre se responderá por el daño causado por un animal fiero, cuando de éste no se reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio. De los daños responderá quien tenga el animal, sea o no dueño, y se sirva o no de él. El profesor Orrego señala que la disposición establece una presunción de derecho, pues no se admite probar que fue imposible evitar el daño. Se trata, por ende, de un caso de responsabilidad objetiva. En efecto, como señala Rodríguez Grez, en esta hipótesis, es la mantención de un animal fiero, creando una situación de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno, la que justifica la responsabilidad que se le impone al tenedor del animal.

c) RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Art. 2329 CC. “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;

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3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar un daño a los que transiten por él.” Esta norma ha causado diversas interpretaciones en la doctrina: 

Alessandri señala que la disposición establece una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo. Sus argumentos provienen de la ubicación de la norma, que es después de los arts. 2220 a 2228 relativos a la responsabilidad por hecho ajeno y por el hecho de las cosas. Según este autor, de otro modo, sería inexplicable la norma, porque habría que concluir que se trataría de una mera repetición del art. 2314 CC.



El profesor Carlos Ducci prefiere hablar de presunción de responsabilidad en el caso de actividades peligrosas, ya que la mayor peligrosidad requiere de una mayor diligencia.



Meza Barros sostiene que el inc. 1 del art. 2329 consagra la regla general del art. 2324 CC, pero en el inc. 2 se contemplan excepciones a la regla, es decir, casos en que se presume la culpa.



Hernán Corral señala que el inciso 1 manifiesta la exigencia de una relación de causalidad, basándose en la expresión “que pueda imputarse”, y por ende, los casos enumerados del inciso 2 son presunciones de causalidad.

La jurisprudencia en algunos fallos ha señalado que sería una repetición de la regla del art. 2314 CC El profesor Orrego señala que se ha entendido que el inciso 1º no hace sino reiterar el principio general del art. 2314, por ende, se exige probar culpa o dolo del autor del hecho. En cambio, los tres casos del inciso 2º constituyen presunciones de culpabilidad, basándose en la expresión “especialmente obligados”. La víctima, entonces, no requiere probar la culpa, sino sólo debe acreditar la comisión del hecho, presumiéndose la culpa del autor. Estas presunciones se justifican, puesto que describen situaciones de riesgo en que la víctima queda expuesta a un daño inminente como consecuencia de hechos excepcionales que conllevan a un peligro objetivo. En estos casos, se sustituye la regla general del inc. 1 propia de la responsabilidad subjetiva, por una presunción de responsabilidad por el riesgo creado o provocad, propio de actividades riesgosas.

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Por ello, para la doctrina más moderna, las presunciones de responsabilidad por el hecho propio señaladas en el inciso 2º son meramente ejemplares. De esta manera, toda otra conducta que objetivamente se estime riesgosa, podría quedar comprendida dentro de la presunción de culpa por hecho propio.

LA ACCIÓN Y EL JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL El delito y el cuasidelito producen, como efecto normal, la obligación de indemnizar los perjuicios, de conformidad al artículo 2314 CC. Debemos determinar los sujetos activos y pasivos de la acción.



LEGITIMACIÓN ACTIVA

La legitimación procesal activa es la titularidad que el sistema jurídico reconoce para ejercer una acción judicial. Es menester que quienes actúen ante los tribunales tengan capacidad para comparecer ante ellos o, en caso contrario, lo hagan debidamente representados. Los legitimados para ejercer la acción de responsabilidad pueden ser titulares por derecho propio (como el mismo perjudicado) o por derecho derivado, como sucede con los que adquieren por sucesión la facultad de reclamar la indemnización. A su vez, los titulares de derecho propio pueden ser víctimas directas del daño o perjudicados indirectos que sufren un perjuicio que directamente ha recaído en otra persona (víctimas por repercusión). Finalmente, se deben considerar algunos problemas especiales, como la legitimación para demandar de las personas jurídicas y de los grupos masivos de perjudicados por accidentes catastróficos o de efectos generalizados.

1.

TITULARES POR DERECHO PROPIO:

Debe distinguirse entre los que

son directamente lesionados por el actuar del autor del ilícito y los que son afectados como consecuencia del daño producido a la víctima directa.

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a) Lesionados directos Si se trata de daños causados a las cosas (patrimonial), pueden interponer la acción para hacer valer la responsabilidad: o

El dueño de la cosa (Art. 2315 CC)

o

El poseedor, aun cuando no sea dueño (art. 2315 CC)

o

El titular de un derecho real de goce distinto del dominio, es decir, como señala el art. 2315, el usufructuario, habitador o usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, de habitación o uso. Esta mención no es taxativa, por lo que se incluyen los derechos reales de garantía, estando legitimados también el acreedor hipotecario y el prendario.

o

El que tiene la cosa con obligación de responder por ella, por ejemplo, un comodatario, depositario o arrendatario.

En general, cualquiera de los mencionados puede interponer la acción, pero deberá pedir indemnización por los daños que personalmente sufre por la destrucción o deterioro de la cosa. Excepcionalmente, el que tiene la cosa con obligación de responder de ella, pero sin que posea un derecho real (mero tenedor), sólo es admitido a interponer la acción en ausencia del dueño, de conformidad al art. 2315 CC. No obstante, para el arrendatario existe una regla especial en el art. 1930 CC que señala que si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño. Evidentemente, el derecho o la posesión que se invocan como fundamento de la titularidad deben ser probados, y sin esa prueba la demanda será rechazada. Los tribunales en relación con los daños a un vehículo han fallado que si el demandante no prueba ni el dominio ni la posesión no puede concederse la indemnización. Pero, por otra parte, se ha señalado que si al momento del ilícito el afectado era arrendatario del vehículo dañado, pero luego llega a adquirir el dominio, puede demandar extracontractualmente. Últimamente, se ha fallado que si el arrendatario de un local situado en el interior de un inmueble sufre daños en sus instalaciones por parte de la empresa que ha comprado el inmueble al arrendador, tiene derecho a ser indemnizado a título de responsabilidad extracontractual.

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Si se trata de daños a intereses no susceptibles de avaluación pecuniaria (extrapatrimonial), sea que concurra o no con un daño patrimonial, los afectados en los bienes extrapatrimoniales pueden demandar para pedir reparación del daño moral, en sus diversas categorías: dolor o daño psíquico, daño corporal o biológico, daño a derechos de la personalidad, etc. b) Lesionados indirectos o víctimas por repercusión: Son aquellos que reciben un daño, directamente a su persona o bienes, sino por sufrir ellos las consecuencias de un daño causado a una persona con la cual tienen alguna relación. A su vez, los lesionados indirectos pueden reclamar daño patrimonial o daño moral. Las víctimas de daño patrimonial pueden ser personas que han experimentado un perjuicio en su patrimonio, al verse privadas de todo o parte del auxilio pecuniario o de los beneficios que el físicamente ofendido les proporcionaba. Por ejemplo, las personas que tenían derecho a reclamar alimentos de la víctima directa; las personas que, sin tener derecho a alimentos, vivían a expensas del ofendido; las personas que sufren daño con la muerte o incapacidad de la víctima directa por tener con él una relación profesional o laboral o que están de alguna manera vinculadas económicamente a él. Los lesionados indirectos con daño extra patrimonial se miran con más cautela. En principio, todas aquellas personas que por la muerte o lesión de la víctima directa sufran un perjuicio moral estarán habilitadas para solicitar su reparación. No obstante, como un criterio amplio sobre la materia podría multiplicar las demandas indemnizatorias y hacer inoperante el sistema, se buscan límites que den racionalidad a las pretensiones. Algunos sostienen la necesidad de articular una especie de prelación entre los posibles afectados por rebote, llamando en primer lugar al cónyuge y a los hijos, luego a los parientes de grado más próximo. Sin embargo, esta prelación no parece condecirse con la autonomía del daño que se pretende indemnizar: ¿por qué el daño del hijo necesariamente es mayor que el del padre?

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Debe advertirse, sin embargo, que en el nuevo proceso penal, para la interposición de la acción civil en sede penal, se usa un sistema de prelación. En este sentido, si el ofendido por el delito ha muerto o es incapaz de ejercer sus derechos, se considera víctima y con derecho a demandar civilmente en juicio penal: i.

Cónyuge y los hijos

ii.

Ascendientes

iii.

Conviviente

iv.

Hermanos

v.

Adoptante y adoptado

Sin embargo, esta jerarquía de demandantes en sede penal no puede extinguir el derecho de los perjudicados no incluidos en el art. 108 CPP a demandar la indemnización en el procedimiento civil. De todas formas, sin ocupar un orden fijo de prelación, lo cierto es que frente a las demandas de familiares más próximos se tiene a presumir con más facilidad la existencia del daño, mientras que para otros parientes así como para personas que sólo tienen lazos de afecto con el ofendido se exige la presentación de pruebas más contundentes. La acción de las víctimas por repercusión es autónoma e independiente de la acción de la víctima principal así como de otros ofendidos indirectos. En ocasiones, las víctimas por repercusión ostentan, a su vez, la condición de representantes legales o herederos del ofendido directo. En tales casos, debe aclararse cuál es el título por el que demandan: si como víctimas de daño propio, si como representantes o herederos, o en ambas calidades. Se debe distinguir la calidad en la que se pide la reparación: si se hace a nombre propio por el daño sufrido por quien demanda, o si se solicita la reparación del daño causado a la víctima directa y en su representación.

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2. TITULARES POR DERECHO DERIVADO: a.- Sucesores por causa de muerte: Pueden interponer la acción los sucesores a título universal, es decir, los herederos de los legitimados por derecho propio. El Código Civil sólo lo señala expresamente respecto el daño en las cosas en el art. 2325, pero lo mismo debemos sostener respecto de los daños personales y concretamente del daño moral, pues se aplican los principios generales de transmisibilidad de los derechos. Art. 2315 inc. 1 CC. ““Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso.” ¿Pueden los herederos intentar la acción para pedir reparación del perjuicio causado a la víctima cuando el hecho ilícito ha provocado su muerte? Se trata del caso en que la muerte se produce inmediatamente como consecuencia del hecho dañoso, y no del evento de lesiones que producen la muerte a corto plazo, ya que en esta misma situación parece claro que el derecho a la indemnización, incluidos los daños morales, ha ingresado al patrimonio del causante y es transmitido a su sucesión. Respecto de la muerte instantánea, según una posición, los herederos no podrían reclamar dicha reparación, porque el ofendido, al morir, no habría alcanzado a ingresar a su patrimonio el derecho a pedir la indemnización y por ende no ha podido transmitirlo a sus sucesores. Para otros autores, el hecho ilícito es anterior a la muerte y en el instante en que se produce existe en el patrimonio del ofendido el derecho a pedir la indemnización. Esta última parece ser la postura más abierta si se tiene en cuenta que la noción de muerte instantánea se revela como un concepto artificioso que no coincide con la realidad biológica ni jurídica de los hechos; “la muerte es un daño que la persona padece en vida”. En contrario opina la profesora Carmen Domínguez, quien señala que lo decisivo no es tanto si el daño de privación de la vida es sufrido o no por la víctima, sino la función de la responsabilidad: la pérdida de la vida en cuanto tal es irreparable, y no cabe por tanto que la

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acción de reparación sea transmitida a los herederos, a menos que admitamos un enriquecimiento injusto y que la indemnización en este caso no es reparadora sino punitiva. Por último, el profesor Hernán Corral señala que no hay inconvenientes en considerar que el derecho a pedir la indemnización ya nacido sea objeto de legado, al cual se le aplicarán las reglas del legado de crédito. El heredero podría reclamar por derecho derivado y por derecho propio, por ejemplo, si él mismo iba en el auto al momento del choque, su padre murió y él resultó lesionado, se podría pedir indemnización por derecho derivado en virtud de su padre, y daño patrimonial y/o extrapatrimonial. En virtud del art. 951 CC, norma relativa a la transmisibilidad de los derechos, debemos incluir tanto los daños patrimoniales como extrapatrimoniales.

b.- Cesionarios: El derecho a pedir indemnización de perjuicios ya devengado puede ser objeto de cesión por acto entre vivos. El título será venta, donación transacción u otro cualquiera translaticio de dominio, y la tradición se hará conforme a las reglas de cesión de derechos personales. La cesión puede ser total o parcial. La cesión procede aunque el daño a reclamar sea de naturaleza moral, ya que la indemnización tiene un carácter patrimonial y no hay norma que prohíba su transferencia. Podría aducirse en contra que en tal caso la indemnización pierde su fin reparatorio, ya que va a una persona que no ha sufrido el daño, pero no es así: la reparación la brinda la ley a la víctima mediante la atribución de un crédito y reconociéndole el poder de ejecutar las facultades que son propias de este crédito, entre las cuales se cuenta la de disposición. El cesionario podrá ejercer la acción de responsabilidad invocando su título. c.- Acreedores: Se discute el derecho de los acreedores del ofendido a subrogarse en los derechos de la víctima para con la indemnización pagarse de sus créditos. La doctrina ha señalado que los acreedores del ofendido no pueden ejercer la acción como subrogados o

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sustitutos suyos, pues, según el art. 2466, la acción subrogatoria es procedente sólo en los casos expresamente contemplados.

PERSONAS JURÍDICAS COMO TITULARES DE LA ACCIÓN Las personas jurídicas, de cualquier naturaleza, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, pueden reclamar la responsabilidad extracontractual cuando el daño afecta a la sociedad o persona jurídica como un todo. La acción la harán valer los representantes de la respectiva persona jurídicas. Los socios o miembros de la persona jurídica no pueden accionar por sí mismos si reciben un daño en cuanto asociados o integrantes de la misma, sino sólo si el daño a la sociedad también les reporta un daño personal. Por excepción, el art. 133 bis de la LSA, permite a los accionistas demandar en nombre y favor de la sociedad, aunque no tengan su representación legal.

POSIBLE TITULARIDAD DE LAS CLASES DE PERJUDICADOS En el derecho moderno de la responsabilidad, en el que muchas veces se intenta reparar daños que se han producido respecto de una gran cantidad de víctimas, surge el problema de la posible agrupación de los demandantes por vías distintas de la tradicional que exigiría el consentimiento formalizado al demandar de cada uno de los afectados. En el sistema continental se observa con mucha atención la institución de las acciones de clase admitidas en la litigación del sistema del common law estadounidense y por la cual se acepta que uno o más miembros de una categoría o clase de personas demande invocando el interés común, siempre que la clase sea tan numerosa que haga impracticable el Litis consorcio, que se acredite que hay cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, que las demandas o excepciones de las partes representativas sean típicas respecto de las demandas o excepciones de la clase y que las partes representativas protegerán equitativa y adecuadamente el interés de la clase. La legitimación de los grupos comienza a aceptarse en el derecho continental. Se entendería que tienen legitimación para accionar uno o más miembros individuales de un grupo, que actuarán como representantes o más bien como gestores, cuando exista un interés común que permita estructurar al grupo y se cuente con la correspondiente legitimación colectiva.

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Sin embargo, para el profesor Hernán Corral, no parece que pueda construirse la legitimación procesal de los grupos en ausencia de norma expresa, entre otras razones por las incertidumbres que podría generar frente a los mecanismos de tutela de los miembros del grupo que no participan en el proceso y a los que resultará aplicable la sentencia. Por ello, tendrá que aplicarse el art. 18 del CPC, que permite la acumulación de acciones que emanen directa e inmediatamente de los mismos hechos, cuyos titulares las interpongan expresamente por sí o por mandatario común.



LEGITIMACIÓN PASIVA

a) Legitimado por participación en el hecho ilícito: Según el art. 2316, la persona obligada a la indemnización “es el que hizo el daño”. Se trata propiamente del autor del hecho dañoso. Art. 2316 CC. “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.” En caso de existir pluralidad de autores, hay solidaridad entre ellos, según el art. 2317. Art. 2317 CC. “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.” Esta norma presenta algunas dificultades: 

Se discute si se incluye a los meros encubridores. Alessandri, Bidart y Fontecilla sostienen la afirmativa, mientras que Ducci y Tapia se oponen. Estos últimos señalan que el encubridor responde sólo en cuanto se aprovecha del dolo ajeno y hasta concurrencia de dicho provecho.



Se duda si procede la contribución a la deuda y en qué proporción (es decir, si el que paga el total tiene derecho a pedir el reembolso a los demás). Algunos piensan que procede la contribución en proporción a la culpabilidad, mientras

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que otros dicen que ello es imposible de determinar, por lo que la contribución de hará por partes iguales. Por excepción, no hay solidaridad en los casos de daños causados por ruina del edificio y por una cosa que cae o se arroja. La jurisprudencia ha tratado de precisar la responsabilidad solidaria del art. 2317, señalando que el presupuesto fáctico es la comisión conjunta de un delito o cuasidelito por dos o más personas. Por ello, el fallo considera que no vulnera el precepto la sentencia que al establecer tres delitos de malversación de caudales públicos independientes entre sí, impone una responsabilidad personal a cada autor. b) Sucesores mortis causa: El Código Civil declara expresamente que es obligado el autor el daño y sus herederos, por lo tanto, la obligación de indemnizar es de aquellas que se transmiten a la muerte del deudor a sus sucesores universales. En todo caso, si son varios los autores, la solidaridad no se transmite a los herederos, sino que deberá demandarse a cada uno en proporción a la cuota que corresponda en la herencia. La responsabilidad se transmite a los herederos, no a los legatarios, pero nada impide que el testador haya impuesto el pago de la deuda a un legatario como una carga o gravamen de la asignación. Sin perjuicio de ello, la víctima podrá demandar directamente a los herederos si lo prefiere. No está claro si podría cederse por acto entre vivos la deuda implicada en la responsabilidad civil. Debe tenerse en cuenta que en general se estima que nuestro Código Civil no concibe la cesión de deudas. En cualquier caso, de admitirse la cesión de la deuda de responsabilidad, el demandante, salvo que haya aceptado la cesión, podría dirigirse tanto contra el cedente o sus herederos como contra el cesionario. c) Tercero civilmente responsable por el hecho ajeno: No solo el autor material del hecho dañoso es obligado a la indemnización, sino también aquella persona que responde por sus hechos, al existir una especie de atribución refleja de culpa. También los herederos de este tercero responsable deben considerarse legitimados pasivos, por aplicación de la regla general de transmisibilidad de las obligaciones.

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d) La persona que recibe provecho del dolo ajeno: Según el profesor Hernán Corral, más que un sujeto pasivo de responsabilidad, esta persona es sujeto pasivo de una acción de enriquecimiento sin causa, que tiene su base pero no su fundamento en el delito. Debe restituir no por haber incurrido en culpa o dolo, sino sencillamente porque ha incrementado su patrimonio sin causa legítima. Se discute si es necesario acreditar el dolo del autor principal y si debe declararse previamente la existencia del delito.

LEGITIMACIÓN PASIVA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Afirmada la posibilidad de que la persona jurídica responda, y rechaza la idea de que la persona jurídica sea una mera ficción, carente de voluntad, se discute sobre cuándo los individuos que actúan por la entidad colectiva comprometen su responsabilidad civil, surgiendo dos tesis: i.

Teoría de la representación: Los individuos que gestionan son representantes de la persona jurídica, y sólo pueden obligarla si obran dentro de la órbita de sus poderes.

ii.

Teoría del órgano: La persona jurídica es responsable cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido por las personas naturales o por los consejos en quienes reside la voluntad de la persona jurídica, según la ley o los estatutos.

La Corte Suprema se ha pronunciado expresamente sobre el punto, aclarando que no es efectivo que las personas jurídicas no tengan voluntad, ya que ésta radica en sus órganos y por lo tanto es perfectamente posible que respondan extracontractualmente por hechos propios. Por cierto, todo lo anterior no obsta a que la persona jurídica responda también en virtud de los arts. 2320 y 2322, es decir, por los delitos o cuasidelitos que cometan los empleados o dependientes. GRUPOS NO PERSONIFICADOS: RESPONSABILIDAD COLECTIVA La legitimación pasiva de los grupos de personas debe diferenciarse de la pluralidad de demandados que permite la coparticipación en el hecho ilícito por varias personas.

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Cuando se habla de responsabilidad colectiva o de grupos se hace alusión a los casos en los que la víctima no puede identificar al autor individual o plural del daño, pero, por las circunstancias del caso, se demuestra que el o los culpables integran un grupo que no se ha organizado como persona jurídica. En tales casos, se sostiene que la víctima debería poder demandar a cualquiera de los que conforman el grupo y obtener su reparación, sin perjuicio de la acción de reembolso que éste pueda tener contra el realmente culpable. El grupo de personas se debe haber formado para la realización de actividades lícitas, pero que son susceptibles de causar daños. Se discute si es necesario exigir una concertación previa o basta con la formación espontánea de agrupación de la que surgió el daño. En todo caso, es requisito necesario el anonimato del verdadero responsable: si éste es identificable para la víctima, sólo en él recaerá la legitimación pasiva. La legitimación de los grupos no es extraña a la regulación clásica de la responsabilidad. Así, por ejemplo, es un caso típico de responsabilidad objetiva la que afecta a los condueños de un edificio que causa daño por su ruina (Art. 2323 Nº2 CC) y a los vecinos que habitan la parte del edificio de la que una cosa ha caído o ha sido arrojada causando daño a un transeúnte (Art. 2328 Nº1 CC). En estos casos, la ley estima que la responsabilidad no es solidaria, ya que no se trata de coautores, pero sí que todos los integrantes del grupo responden sea en proporción a su cuota en el dominio, como en el primer caso, o sencillamente por partes iguales, como en el segundo. Aunque en doctrina comparada se ha propuesto generalizar estas reglas y permitir la demanda por responsabilidad colectiva en otros casos que los autorizados legalmente, el profesor Hernán Corral señala que ello sería improcedente en nuestro sistema en la medida que estamos hablando de una suerte de responsabilidad objetiva, que exime de acreditar culpa individual, que debe ser reservada al legislador.

TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO En principio, la acción de responsabilidad civil extracontractual es de competencia del juez de letras de jurisdicción civil y debe sustanciarse conforme al procedimiento del juicio ordinario.

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Aunque lo normal será que el juicio verse sobre la procedencia de la obligación de pagar los perjuicios y sobre su monto, es posible que la determinación de éstos pueda reservarse para la ejecución de la sentencia o para un juicio posterior, de conformidad al art. 173 CPC. Alessandri se opone por estimar que la reserva sólo procede para la responsabilidad contractual. No obstante, alguna jurisprudencia sostiene la aplicación de la norma también a la responsabilidad extracontractual. En la opinión de Abeliuk, no hay razón para distinguir entre responsabilidad contractual y extracontractual para conceder la reserva, pero a condición de que en el juicio principal se hayan alegado y especificado la naturaleza y el contenido de los perjuicios. La reserva opera sólo para fijar su avaluación económica, esto es, su monto o cuantía, y no basta con la declaración genérica de que procede indemnizar perjuicios. En síntesis, la responsabilidad sólo puede afirmarse frente a perjuicios determinados y probados y acreditada la correspondiente relación causal, pero se puede reservar su avaluación pecuniaria o tasación en dinero para su ejecución o para un juicio posterior. Cuando el hecho del que surge la responsabilidad es constitutivo de delito penal, se permite que se ejerza la acción civil en el mismo proceso penal; lo que resulta obligatorio si la acción civil tiene por objeto la mera restitución de la cosa. En el nuevo proceso penal, si comenzado el juicio oral se sobresee, el tribunal debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la acción civil. Si el juicio penal se termina o suspende, la víctima debe demandar ante el tribunal civil en el plazo de 60 días y el proceso se sustancia conforme a las reglas del juicio sumario. La acción civil puede ser también de conocimiento de los jueces de policía logal si ella deriva de faltas o infracciones que son de su competencia (Ley del Consumidor) o de accidentes del Tránsito. Se aplican las reglas del procedimiento respectivo.

OBJETO DEL PROCESO. LA REPARACIÓN. La reparación puede ser: 

En especie o in natura, que implica la ejecución de actos o adopción de medidas que hagan desaparecer el daño.

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En equivalente, significa que el daño se compensa por un sustituto, que generalmente es una suma de dinero.

Como señala Ricardo De Angel, la reparación en equivalente es la indemnización propiamente dicha, ya que el dinero es un medio apto para satisfacer o reponer todo tipo de intereses y entonces el resarcimiento por equivalente consiste en el pago de una suma pecuniaria que juega a modo de valoración o “precio” del daño ocasionado. La víctima tiene la facultad para elegir en la demanda la forma de reparación que prefiera, de manera que podría hablarse de un cierto derecho de la víctima a exigir la “supresión del ilícito” por medidas no patrimoniales. Este derecho sin embargo tiene sus límites. Así, se entiende que la reparación en especie sólo podrá exigirse si es materialmente posible acceder a ella y siempre que no cause un daño desproporcionado y excesivamente gravoso al demandado.

EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN 1. Principio general de la reparación integral: La regla general es que la reparación debe ser completa, es decir, debe indemnizarse todo el daño que sea consecuencia directa del hecho ilícito. De acuerdo con esto, la reparación debe comprender: a. El perjuicio patrimonial: El daño emergente y lucro cesante, aplicándose los conceptos del art. 1556 CC b. Los perjuicios no patrimoniales, entre lo que caben el dolor psíquico, el daño corporal o biológico, la lesión de derechos de la personalidad, entre otros. Tradicionalmente, se sostiene que en sede de responsabilidad extracontractual se deben indemnizar tantos los perjuicios previstos como los imprevistos. Por ende, no se aplicaría el art. 1558 CC, ya que según dice Alessandri, todos los perjuicios son imprevistos en sede aquiliana. Sin embargo, si bien es efectivo que deben indemnizarse todos los perjuicios, aunque no hayan sido previstos por el actor, debe considerarse que uno de los factores que permiten construir el vínculo de causalidad es la previsibilidad objetiva de los daños resultados del hecho ilícito. De manera que lesiones que eran absolutamente

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imprevisibles según la experiencia general y tomando en cuenta el modelo del hombre prudente colocado en las mismas circunstancias no serán reparables, ya que no pueden imputarse el hecho del actor. En este sentido, el profesor Hernán Corral señala que el art. 1558 CC parece contener una contradicción, ya que atribuye al que incumple dolosamente un contrato la responsabilidad por todos los perjuicios que fueren consecuencia inmediata o directa, aunque no hubieran podido preverse al tiempo del contrato. Si se aplica el criterio de previsibilidad objetiva, resultaría un contrasentido, ya que si los perjuicios son absolutamente imprevisibles para un hombre medio, no pueden considerarse consecuencia de ese incumplimiento. Si se analiza la doctrina de Pothier, en la cual se funda este precepto, puede advertirse que cuando el Código habla de perjuicios que no pudieron preverse no se está refiriendo a perjuicios absolutamente imprevisibles, sino a los que aun siendo previsibles en contexto general de las circunstancias, no lo son atendida la distribución de riesgos que establece el contrato. Por último, se ha sostenido que la avaluación de perjuicios debe hacerse en relación con el hecho ilícito del cual se generan. Sin embargo, el profesor Corral señala que los perjuicios se fijan en el momento del delito o cuasidelito, pero bien puede el juez avaluarlos (traducirlos en dinero) al momento de dictar sentencia.

2. Reducción de la indemnización: Por disposición legal especial (Art. 2331 CC): Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Es decir, para las conductas lesivas de la honra de las personas se limita la extensión de la reparación, que deberá circunscribirse al daño patrimonial. Se excluye la indemnización del daño moral. La doctrina reciente tiene a calificar de injustificada esta limitación, puesto que, como señala Diez, el art. 2331 CC sería una norma eminentemente injusta, que resiente los cimientos de la responsabilidad civil extracontractual, al imponer a una persona la obligación de soportar

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gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilícito que la afectó, por cuanto en muchos casos la única posibilidad de resarcimiento que tiene la víctima de un atentado al honor o crédito es la indemnización pecuniaria del daño moral sufrido, lo que precisamente le impide el legislador. De la misma forma opina el profesor Hernán Corral, quien indica que esta limitación se revela como inconstitucional, a la luz de los preceptos de los Nº1 1 y 4 del artículo 19 de la CPR, que consagran la protección de los derechos de la personalidad como la integridad psíquica y el honor e intimidad de las personas. Por concurrencia de culpa de la víctima: En virtud del art. 2330 CC, se toma en cuenta que en el hecho dañoso puede haber tenido parte la misma negligencia de la víctima, produciéndose así una suerte de compensación de culpas, al disponer la ley la posibilidad de reducir la indemnización del daño frente a la exposición imprudente de la víctima al daño causado. Por falta de la víctima del deber de mitigar los daños: La doctrina comparada ha puesto de relieve que el perjudicado no está exento también de deberes una vez ocasionado el daño y en el tiempo en que se despliega su desarrollo. Una conducta suya de mero espectador, en previsión de cuantiosas indemnizaciones, sería contraria al principio de buena fe. Por eso, se señala que la víctima debiera actuar, en la medida en que no le represente una exigencia desproporcionada o lo exponga a nuevos peligros, para moderar, paliar o extinguir las consecuencias dañosas de la conducta nociva. Por lo tanto, los daños que resulten de la falta de este deber no se comprenderán en la indemnización. Por compensación del lucro obtenido por la víctima: No es imposible concebir que la víctima pueda obtener, además de los perjuicios, una causa de ganancia. Por ejemplo, si la víctima vende los materiales que dejó la ruina del edificio derrumbado o si se aprovechó del guano que depositaron los animales que pisotearon el terreno del perjudicado. Vulneraría el principio del enriquecimiento sin causa si no se descontaran estos lucros de la indemnización que debe el autor. Se habla entonces de la necesidad de compensar el lucro con el daño o de la no subsistencia del daño resarcible en el monto del lucro.

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3. La reajustabilidad de la indemnización: Hoy se afirma sin discusión que el valor del daño debe también reajustarse para que la indemnización repare completamente el menoscabo sufrido por la víctima. El fenómeno inflacionario y la desvalorización del dinero motivó el problema de la reajustabilidad del daño solicitadlo, a lo que se ha sumado la procedencia del pago de intereses. Antiguamente, la Corte Suprema se negó a reajustar las pensiones de rentas vitalicias otorgadas a las víctimas a título de indemnización, invocando que la depreciación monetaria no es fuente de obligaciones y que actualizar esas pensiones lesionaba la cosa juzgada. Superado el principio nominalista en nuestra legislación civil, hoy la corrección monetaria se impone sin discusiones. Se ha conseguido una unanimidad jurisprudencial respecto a la procedencia de reajuste y de la aplicación del IPC como unidad de medida para calcularlo. Asimismo, se ha establecido que infringe la ley la sentencia que deniega reajustar la cantidad percibida ilícitamente por el reo conforme al IPC al no otorgar una verdadera reparación de todo el daño experimentado y que no basta con la fijación de intereses sin que se indique la reajustabilidad de la indemnización solicitada. Aun más, se ha fallado que no empece que la reajustabilidad se haya solicitado en un escrito posterior a la demanda y que no incurre en ultra petita la sentencia que concede reajustabilidad a la indemnización, aunque la parte demandante no lo hubiere solicitado expresamente en su libelo. En todo caso, si la determinación de los perjuicios se ha reservado para la ejecución del fallo, no procede la revalorización mientras no quede ejecutoriada la sentencia que los fije, por no estar en mora el deudor. No existe un índice de uso obligado para el juez a efectos de establecer la corrección monetaria, pero en la práctica se utiliza el IPC, sin perjuicio de que se puedan utilizar otros tipos de medidas, como la UF o la UTM. 4. Procedencia del pago de intereses: El profesor Hernán Corral señala que el juez puede condenar al pago de intereses, si así se ha solicitado en la demanda. A él le corresponderá fijar la tasa y la fecha desde que comenzarán a correr, siempre con posterioridad a la perpetración del hecho.

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La jurisprudencia considera que, además de la reajustabilidad, deben considerarse los intereses, y que éstos deben computarse para que la indemnización sea completa. Se ha fallado que los intereses que el juez ordena pagar desde la notificación de la demanda no son moratorios, sino una indemnización compensatoria de perjuicios comprendida dentro de la regulación que los jueces hacen y aprecian libremente para satisfacer el daño causado. Para evitar una doble indemnización, los intereses deben corresponder a aquellos que la ley señala para operaciones reajustables. No obstante, la procedencia de intereses debe ser discutida. Hay que distinguir entre intereses compensatorios y moratorios. A juicio del profesor Corral, con razón se ha hecho ver que no corresponde condenar al demandado al pago de intereses compensatorios, ya que éstos son frutos civiles de un capital que se ha colocado en una situación que le permite fructificar y esto no ocurre cuando se otorga una suma de dinero que intenta reponer el daño causado. Así, por ejemplo, el dueño de un automóvil de alquiler que ha sido dañado por otro sólo puede cobrar el monto del daño emergente y del lucro cesante, pero no los intereses de esas sumas. Ahora bien, una vez determinada la indemnización en dinero y hecha exigible la obligación de su pago, procederá el pago de intereses moratorios, porque en este caso podrá suponerse que, de no haber mediado la demora en el pago, el demandante hubiera podido haber invertido el capital y obtener una rentabilidad financiera. Esta tesis es defendida por José Pablo Vergara. 5. Diversidad de criterios sobre el cómputo de reajustes e intereses: En este sentido se pueden reconocer a lo menos cinco posiciones. a. Desde la comisión del delito o cuasidelito b. Desde la presentación o notificación de la demanda c. Desde la sentencia definitiva: Se ha respaldado este criterio observando que en materia extracontractual no puede haber mora, sino con posterioridad a la fecha en que adquiere el carácter de firme la sentencia condenatoria. d. Desde la sentencia de primera instancia e. Según la naturaleza del daño indemnizable; criterio mixto. Según el profesor Hernán Corral, el criterio más razonable es entender que el cómputo de la reajustabilidad, tratándose de daños patrimoniales, opere desde el momento en

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que el juez se sitúa para avaluarlo. Si ese momento es el del hecho ilícito o el surgimiento del daño, desde allí procederá el reajuste. En cambio, si la avaluación del perjuicio la hace el juez al momento de dictar sentencia, como sucede en los daños morales, la reajustabilidad deberá computarse desde la fecha de su notificación. Los intereses, siendo moratorios, se contabilizarán desde que la obligación de pagar la indemnización se ha hecho exigible, es decir, desde que la sentencia definitiva queda ejecutoriada. Si la avaluación de los perjuicios se reserva para la ejecución del fallo, no hay mora mientras no sean determinados.

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD vs. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN La extinción del régimen se puede analizar desde dos puntos de vista: 

En cada uno de los elementos de la responsabilidad existen causales de exclusión de la misma.



Lo anterior debemos distinguirlos de la extinción de la acción de responsabilidad cuyo gran supuesto es la prescripción

La responsabilidad de un sujeto no se configura cuando concurren causales de exclusión de algunos de los elementos del régimen.

Exclusión de responsabilidad: Conducta La conducta en la responsabilidad civil procura determinar la existencia de un acto libre que suponga el fundamento de la imputación. Por lo tanto, en la medida que el acto no es libre desaparece la conducta, y no puede haber un reproche a título de responsabilidad. Causales de exclusión del comportamiento humano:

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Fuerza: Tanto la fuerza física como la moral hacen que el comportamiento del sujeto se transforme en una mera herramienta de otro, desapareciendo la base de libertad del sujeto en su componente material (física) o subjetivo (moral).



Caso fortuito o fuerza mayor: Es el evento imprevisto imposible de resistir.

En relación con el mínimo psíquico que la doctrina exige para identificar un comportamiento humano, se ha dicho que algunos estados de alteración mental, como el sonambulismo o solipsismo, podrían excluir la conducta.

Exclusión de responsabilidad: Capacidad La incapacidad es excluyente de un régimen de responsabilidad.

Exclusión de responsabilidad: Culpa A propósito de la culpa, se estudian aquellas causales de exclusión de responsabilidad propias del ámbito de la antijuridicidad en materia penal. En consecuencia, el ejercicio legitimo de un derecho, la obediencia debida, la legitima defensa y el estado de necesidad configurarían casos de exclusión de responsabilidad por falta de injusto. Al respecto, existe una discusión sobre la procedencia de la antijuridicidad en la responsabilidad civil y su ubicación; si es un problema de injusto de valor o de resultado, es decir, si está en el conducta, en el daño o en ambos. No obstante lo anterior, hay acuerdo en que existen ciertas causas de daño que están admitidas o toleradas. 

El ejercicio legítimo de un derecho: Se ha señalado por la jurisprudencia que el ejercicio legitimo de una facultad que queda entregada a la discrecionalidad de un sujeto no permite configurar la responsabilidad civil.

En este sentido, hay muchos fallos que han establecido que una acción judicial intentada no puede por sí misma bastar para ser fundante de una reparación de daño, pues constituye el ejercicio legítimo de una facultad amparada por la ley. En el ámbito público, el ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, en principio, no basta para fundamentar una causa de responsabilidad civil. Piénsese en la negativa de una autoridad administrativa para otorgar un permiso bajo ciertas condiciones.

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En general, la doctrina distingue el ejercicio de una potestad reglamentaria o discrecional de lo constitutivo de una falta de servicio, que sería la causa de responsabilidad del órgano administrador en el sistema chileno, de acuerdo al art. 42 de la LBGAE. Lo anterior no implica que, en el ámbito público, el ejercicio de una potestad no tenga que cumplir o satisfacer ciertas reglas que el Derecho Administrativo le impone a la autoridad, como la motivación jurídica y fáctica. Por ende, las decisiones arbitrarias están descartadas dentro del ámbito de potestad reglada y permitirían el fundamento de una demanda de responsabilidad. En el ámbito privado, al margen del ejercicio de ciertas facultades que se le otorgan discrecionalmente a las personas, se descartaría el ejercicio de demanda de responsabilidad, respecto del ejercicio de un derecho o de facultades asociadas a derechos subjetivos. Por ejemplo, si un propietario ejerce ciertas acciones tendientes a proteger la propiedad no generaría responsabilidad, salvo el supuesto de abuso de derecho, descrito dogmáticamente como causa de responsabilidad extracontractual en caso de que el abuso sea doloso. 

La obediencia debida: Es un supuesto más complejo para configurar la exclusión de responsabilidad, especialmente en los casos en que la ejecución del hecho supone un daño, y por ende, una conducta antijurídica o daño injusto.

Se ha señalado que el criterio de la obediencia debida depende de la evitabilidad. En este sentido, cuando el sujeto inevitablemente debe cumplir con la orden, no obstante haber representado la ilegalidad o antijuridicidad de la medida, se entiende que dicho cumplimiento del deber descartaría la responsabilidad. (Barros) Esto puede aplicarse especialmente en el ámbito de administración publica y en ámbitos muy delimitados. Muchas veces el cumplimiento de una orden supone el fundamento de una demanda de responsabilidad en ámbitos como el derecho laboral o como fundante de la responsabilidad por hecho ajeno, por lo que no permite excluir inmediatamente el régimen.

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Legítima defensa: Equivale en sus requisitos del Derecho Penal, porque un acto no puede ser jurídico y antijurídico a la vez. Lo que excluye la antijuridicidad en la responsabilidad penal, también lo hace en sede civil.



El estado de necesidad: Los bienes jurídicos comprometidos deben ser de diversa entidad, dañando un bien de menor entidad para salvaguardar uno de mayor entidad.

Barros y Corral consideran que el estado de necesidad es excluyente de responsabilidad civil. Sin embargo, en la doctrina civilista hay una discusión respecto del estado de necesidad exculpante, que opera cuando los bienes jurídicos comprometidos son de la misma entidad. Al respecto, se ha señalado que el estado de necesidad no excluye la responsabilidad civil, sino que se trataría de un supuesto de daño por conducta lícita. Es decir, a pesar de que la lesión esté justificada, aun así el derecho admite una indemnización. Se ha discutido bastante sobre el fundamento de la indemnización en el estado de necesidad. Algunos consideran que es la equidad, y otros el enriquecimiento sin causa. Estos fundamentos que se esgrimen, especialmente el segundo, desvirtúan la cuestión del estado de necesidad en el ámbito de la responsabilidad, porque una cosa es el enriquecimiento sin causa (Acción in rem verso) y otra un régimen de reparación de daños. De todas formas, pueden haber otros casos de daño por conducta lícita, es decir, aunque el daño esté permitido, el ordenamiento jurídico le exige al autor del daño una indemnización. Sería un problema más general que el estado de necesidad. Este problema lo podemos encontrar legalmente en la retractación tempestiva de la oferta (Art. 98 CC), porque se permite la retractación, pero hay que indemnizar. Además, hay una discusión dogmática respecto de la responsabilidad del Estado, puesto que si se entiende que la culpa envuelve la antijuridicidad, y se considera que la responsabilidad del Estado es objetiva y no por culpa, entonces se admite la responsabilidad por conducta lícita de la Administración. 

La aceptación voluntaria de los riesgos: No obstante el régimen de responsabilidad supone que las personas no tienen una relación contractual previa, es posible que de

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acuerdo a ciertas reglas de información un sujeto excluya a priori ciertos daños que pueda causar una determinada actividad. La exclusión de daños que digan relación con una actividad por un pacto previo al daño está sujeta a los limites de cualquier acto jurídico. Por ejemplo, no puede haber voluntad contraria a la ley o a las buenas costumbres (Art. 1461 CC), y se podría renunciar a los derechos disponibles, lo cual dice relación con la renuncia de derechos asociada a la asunción de ciertos riesgos. (Art. 12 CC). Además, no se puede condonar anticipadamente al dolo ajeno. Sin embargo, existe un radio de asunción voluntaria de riesgos más amplio que no tiene que ver con la renuncia de derechos, sino que se asumen ciertos riegos derivados de una actividad. Por ejemplo, una persona que tiene una grave enfermedad y se somete voluntariamente a la prueba de un fármaco nuevo, aceptando los riesgos que suponen los efectos secundarios del tratamiento. En estricto rigor, no hay un sujeto renunciando a derechos subjetivos, sino que está asumiendo una órbita de riesgos más amplia. Los límites de la asunción de riesgos tiene que ver con el deber de garante. El problema de la información muchas veces dice relación con el desequilibrio en que están los sujetos respecto del conocimiento del área, y frente a dicho desequilibrio, hay un deber de garante del sujeto que maneja la información. Piénsese en el ámbito médico, en que el consentimiento informado no agota el deber de garante, puesto que si un médico le administra un remedio a un paciente, y este ultimo se lo toma, no hay asunción voluntaria de riesgos, porque el paciente, aunque se le diga, no es capaz de ser consciente de los riesgos asociados a la actividad. Por lo tanto, es relevante el conocimiento de los riesgos asociados de la actividad que se desarrolla. El deber de cuidado no agota el deber de garante. La asunción de riesgos en determinada órbita de actividad, especialmente las actividades deportivas: Cuando ciertas lesiones son causadas de acuerdo a las reglas de dichas actividades deportivas aceptadas previamente por el sujeto, por regla generalísima, no se produce responsabilidad

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Por ejemplo, si una persona es aficionada a cazar osos, asume una órbita de riesgos que no podría trasladar al guía experto. Si un esquiador le pide a un guía turístico que lo lleve a un lugar conocidamente peligroso a esquiar, entonces habría asunción de riesgos para la práctica de la actividad de esquí. Sería distinto si el señor no sabe que es peligroso, y le pide al guía turístico que lo lleve a ese lugar. Lo importante no está en la asunción de riesgos sino en si el guía debe asumir como garante de la integridad física del señor. En definitiva, la asunción de riesgos siempre supone el conocimiento de la actividad y del riesgo asociado a ella.

Exclusión de responsabilidad: Causalidad/Culpa Como exclusión de la culpa, encontramos la culpa exclusiva de la víctima que ha transitado por la doctrina entre un problema de culpa versus un problema de causalidad. Actualmente, la mayoría de la doctrina entiende que la culpa exclusiva de la víctima es un problema de causalidad. Sin embargo, con esta perspectiva encontraremos problemas parecidos a los mencionados a propósito de la asunción de riesgos, porque la causalidad fáctica no permite dilucidar la intervención de la víctima. De hecho, la participación de la víctima suele ser condición necesaria para que el daño se produzca, pero no es condición suficiente. Para determinar si es suficiente, debemos recurrir a criterios normativos. Por lo tanto, la diferencia entre el problema de la asunción de riesgos y la culpa exclusiva de la víctima es muy difusa. En doctrina se ha señalado que la línea de separación entre ambas dice relación con la culpa, pues la asunción de riesgos sería un problema de culpa y la culpa exclusiva de la víctima sería de causalidad. La distinción es muy tenue, porque el análisis causal no dista mucho en una situación y otra, el cual supone dos elementos: el riesgo y el establecimiento de un deber de garante o de cuidado en relación con la víctima y la información que tiene para asumir una determinada actividad.

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Extinción de la acción Una vez configurados los requisitos de la responsabilidad, la pretensión de la víctima se vehicula a través de la acción, la cual es el derecho público subjetivo para reclamar la intervención de la jurisdicción. Por ende, los civilistas, al referirse a la acción, no se refieren a dicha acción que estaría disociada de la acción material, sino que más bien se refieren a la pretensión. La acción para exigir la responsabilidad extracontractual se extingue al igual que la de todos los derechos personales o créditos. Es conveniente, no obstante, analizar algunas particularidades, respecto de algunos modos de extinción, como la renuncia, la transacción y la prescripción. 1. Renuncia: Es perfectamente aplicable el art. 12 del CC a la renuncia de la acción para perseguir la responsabilidad civil. Así la renuncia sólo podrá afectar al renunciante y a sus sucesores; como todo acto jurídico, posee efectos relativos. La acción se extingue por renuncia cuando ésta toma la forma de un desistimiento de la demanda (Art. 157 CPC) 2. Transacción: Según el art. 2449 CC, la transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito, pero sin perjuicio de la acción criminal. 3. Prescripción: Se encuentra regulada en el art. 2332 CC. Art. 2332 CC. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.” 

La norma dispone que el plazo de prescripción es de cuatro años, por ende, se trata de una prescripción especial de corto tiempo, luego ¿esta prescripción se suspende?

Art. 2524 CC. “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.”

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Hay dos tipos de prescripción de corto tiempo; las propiamente tales (Art. 2521 y 2522) y las especiales de corto tiempo, reguladas en normas particulares del Código Civil. El art. 2523 dispone que las prescripciones de corto tiempo propiamente tales corren contra toda persona, no se suspenden y se interrumpen de la manera que dice; por requerimiento o desde que interviene pagaré u otra obligación escrita. En cambio, el art. 2524 CC, relativo a la prescripción especial de corto tiempo, no se refiere expresamente a la suspensión, y no se le aplica el art. 2523, pues rige solo a las prescripciones precedentes. Aquella ha hecho creer que la prescripción especial de corto tiempo no se suspende, por la expresión “corre contra toda persona”. Sin embargo, esta expresión es una repetición de la regla común de la prescripción de que “corre contra toda persona”, pues en Chile habían sujetos privilegiados para la prescripción, como la iglesia y el Fisco. Esto ha llevado a pensar a varios autores que la prescripción del art. 2524 se suspende. De hecho, en varios casos se suspende, como en la nulidad relativa. Esto tiene importancia en materia extracontractual, pues si admitimos la suspensión, en una parte importante de daño moral por rebote no correría la prescripción, mientras la víctima sea menor de edad, con la importante limitación de que debemos admitir que pasado diez años se sanea. Por lo tanto, aun así dicha persona debe interrumpir la prescripción antes de los diez años. Admitir la tesis de la suspensión de la prescripción especial de corto tiempo supone que, cuando hay un menor de edad, se amplía el plazo en la práctica de 4 a 10 años. Hay fallos que han reconocido la aplicación de la suspensión a la responsabilidad extracontractual. 

¿Qué quiere decir “perpetración del hecho”?

Tradicionalmente, los fallos consideraron que “perpetrar el hecho” se refería a la conducta, independientemente del daño. Por ende, el plazo se contaría desde la comisión del hecho o desde la omisión a la que se atribuye el resultado, sin perjuicio de la manifestación dañosa.

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La jurisprudencia posterior ha considerado que la “perpetración del hecho” se refiere al hecho ilícito y para que este se configure debe haber daño, por ende, no basta con la comisión u omisión, sino que ello debe traducirse en una manifestación dañosa para el sujeto. Esto no soluciona todos los problemas, porque, en general, los plazos de prescripción del Código no permiten resolver las situaciones de daños con afectaciones permanentes, específicamente respecto del daño moral por rebote. Este supone una afectación permanente a la esfera psíquica de un sujeto que se configura con la perpetración del hecho, pero permanece durante toda la vida de la víctima. Algunos fallos de la Corte de Apelaciones, refrendados por el criterio de Barros, han estimado que, en caso de daño permanente, el plazo de prescripción no se puede contar desde la perpetración del hecho, sino que habrá que recurrir a la regla de diez años, pues el daño se sigue produciendo durante toda la vida de las personas que reclaman la indemnización. Contra esta tesis, Domínguez Ávila, ha señalado que el daño permanente se genera con la causación del mismo, y por ende, desde ahí se debe contar el plazo. Una cosa es que el daño se mantenga durante toda la vida y otra es que se haya manifestado en épocas distintas. El daño tiene una manifestación regular y permanente durante el tiempo desde el acaecimiento del hecho. El profesor Domínguez Ávila distingue a este daño del continuo, el cual se va generando o agravando con el tiempo y no corresponde al mismo daño que se produce cuando ocurren los hechos.

PROBLEMAS DE DELIMITACION DE RESPONSABILIDAD 1er problema: ¿Cuál es el régimen común? En primer lugar, se entiende que la responsabilidad contractual es un efecto las obligaciones y se aplica durante la vida del contrato, y el régimen aquiliano es una fuente obligacional.

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Respecto del iter contractual, ha surgido una duda en cuanto al art. 98 C. De Co. relativo a la retractación intempestiva. Algunos consideran que es contractual, otros extracontractual y otros entienden que es un régimen legal. Celebrado el contrato, nacen obligaciones y se aplica el régimen contractual. Una vez que el contrato se extingue, se aplica el régimen extracontractual, salvo en caso de obligaciones pactadas para ser cumplidas con posterioridad al contrato, como deberes de confidencialidad, o en caso de alegación de incumplimiento de obligaciones en vigencia del contrato aunque este se haya extinguido. Dentro de la vida del contrato, para saber si hay un régimen contractual debemos atender al incumplimiento obligacional. En este sentido, hay responsabilidad contractual cuando se incumple una obligación derivada de un contrato. Dicha obligación puede ser pactada expresamente en el contrato o venir determinada por la ley, por ser fuente supletoria de la voluntad de las partes en un régimen contractual. El juez debe efectuar una calificación jurídica del contrato, siendo relevante para ello considerar no solo las normas supletorias que establecen obligaciones que las partes no señalan expresamente, pero que se entienden incorporadas, sino que además la integración contractual, en virtud de la cual, el juez debe, no solo interpretar (art. 1546 CC), sino integrar el contrato cuando las partes no han previsto una obligación o la forma en que la han previsto no ha sido lo suficientemente completa o amplia. Por lo tanto, el juez debe integrar el contrato, conforme al art. 1546 CC. En una relación contractual podemos distinguir entre una obligación principal y obligaciones secundarias. Algunas de estas ultimas son directamente derivadas de la principal, por ejemplo, la obligación de dar supone la de entregar. Luego, hay obligaciones secundarias, como los deberes de seguridad, que no guardan relación con la prestación principal, pero que tiene un orden de importancia y un efecto frente al incumplimiento separado de la obligación principal. Estas obligaciones generalmente están contempladas en términos imperativos en la ley, y no son normas simplemente supletorias, sino de orden público, pues las partes no las pueden alterar. Normalmente, el deber de seguridad como obligación secundaria para una de las partes del contrato se regula pensando en una desigualdad contractual. Entonces, la infracción a dicho deber tiene una consecuencia diversa del

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incumplimiento de la obligación principal, no son accesorios a ella. Se pude cumplir una obligación principal y violar un deber secundario. Por ejemplo, se puede pagar la remuneración, pero incumplir el deber de seguridad, y el trabajador tener un accidente. Respecto del deber de seguridad, se ha discutido, por Barros, la posibilidad del cúmulo, es decir, que el acreedor pueda abandonar el régimen contractual para dirigirse por la vía aquiliana. Otros, en cambio, como Mariano Izquierdo, entiende que los deberes secundarios, en la medida que se integren al contrato, están regulados por el régimen contractual. Al margen de ello, debemos tener claro que, al menos en el régimen laboral, el deber de seguridad tiene un ámbito de aplicación más allá del régimen contractual, porque permite sustentar la demanda de daños que reclaman o pueden reclamar víctimas por rebote, como los familiares del trabajador fallecido quienes demandan en virtud del deber de seguridad. Según la doctrina clásica chilena, el régimen común es el contractual. Esta pregunta tiene importancia, pues las fuentes de las obligaciones son los delitos, cuasidelitos, contratos, cuasicontratos y la ley. Si se piensa en delitos y cuasidelitos nos referimos a la responsabilidad extracontractual. Luego, el incumplimiento de una obligación contractual da lugar a la responsabilidad contractual. Sin embargo, ¿qué ocurre con las obligaciones nacidas de cuasicontrato o de la ley? ¿Cuál es el régimen aplicable? Alessandri señalaba que el régimen común para esas fuentes era la responsabilidad contractual. Actualmente, se entiende que el régimen común es el extracontractual, y que el contractual es el régimen excepcional. CÚMULO DE RESPONSABILIDAD 2do problema: El cúmulo de responsabilidad La mayoría de la doctrina está conteste en que la palabra cúmulo es equívoca, y este problema en realidad intenta resolver la posibilidad o facultad que tiene el acreedor de abandonar el régimen contractual y dirigirse por la vía aquiliana en contra del deudor. En definitiva, sería un problema de opción, la cual está limitada a que el acreedor abandone el régimen contractual, para dirigirse por la vía extracontractual.

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En el derecho comparado, esto se ha apreciado desde dos puntos de vista: 

Concurso de normas: Algunos creen que la posible concurrencia de regímenes es un problema de daños y se resuelve por la vía del concurso de normas. Consiste en que las partes le proporcionan al juez los hechos y a este último le toca aplicar el derecho, por ende, desde la perspectiva del concurso de normas, el juez libremente y a su arbitrio (ejercicio racional de la voluntad) decide el estatuto de responsabilidad aplicable.



Concurso de pretensiones: Consiste en que la parte afectada libremente puede escoger un estatuto.

En Chile, el problema está limitado a la opción que tiene un acreedor en un régimen contractual para demandar por la vía extracontractual, por ende, nunca se ha pensado que una víctima de régimen extracontractual pueda demandar contractualmente. Además, a partir de Alessandri, la doctrina está de acuerdo en que la tesis que rige el cúmulo es la de incompatibilidad, la cual consiste en que el acreedor no puede abandonar el régimen contractual para dirigirse por la vía aquiliana. Esto significa que este régimen excluye la aplicación del régimen aquiliano, y no sería un problema de concurso de norma ni de pretensiones, sino que es un problema de estatuto aplicable que no puede decidir ni el juez ni la parte. En la práctica se debe tener claro el régimen aplicable y, en caso de dudas, se demanda uno en subsidio del otro.

Alessandri contempla las siguientes excepciones a la incompatibilidad: 

Cuando las partes pactan la posibilidad de demandar extracontractualmente en un régimen contractual.



Cuando el daño constitutivo de incumplimiento contractual configura un daño a la persona. Un ejemplo clásico es la responsabilidad médica. La doctrina ha entendido que la responsabilidad médica debe tratarse bajo la responsabilidad contractual, sin embargo, al haber un daño a la persona, el incumplimiento contractual también supone un hecho ilícito que se puede perseguir por la vía aquiliana. En este caso se podría optar por la vía extracontractual.

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El problema de concurrencia es distinto al cúmulo, pues en este caso, el mismo hecho configura incumplimiento contractual y responsabilidad extra contractual, como el transporte, en que si una persona choca, hay incumplimiento del contrato de transporte y una infracción a la Ley de Tránsito. Los genuinos problemas de concurrencia no son en estricto rigor de cúmulo, porque en este caso la víctima puede optar, por haber dos estatutos aplicables.

Fundamentos de la tesis de incompatibilidad

Diferencias

de

Resp. contractual

Resp. extracontractual

Efecto de la obligación

Fuente de obligación

1. Capacidad

18 años

16 años

2. Culpa

Culpa leve, levísima y grave,

Culpa leve, por regla general

los regímenes

según el contrato. 3. Mora

Es requisito de procedencia

4. Daños

Se

responde

previstos

a

de la

los

No hay mora daños

época

Reparación integral del daño

de

celebración del contrato. 5.

Presunción

La culpa se presume

No se presume

5 años

4 años

de culpa 6. Prescripción

1. La primera diferencia en cuanto a la capacidad es de carácter político y no sustantivo, por ende, no hace que el régimen sea uno u otro. Además, también hay responsabilidad para personas menores de 18 años en materia contractual. 2. No es una gran diferencia, porque anteriormente se decía que en materia contractual se respondía de toda culpa, sin embargo, la regla general es la culpa leve. Por lo tanto, en un contrato generalmente se responderá de culpa leve al igual que en ámbito extracontractual. 3. En materia contractual, una persona se constituye en mora con la notificación válida de la demanda. En el ámbito aquiliano, si bien no hay mora, se le da a conocer una pretensión de indemnización al autor del daño con la notificación de la demanda.

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4. Esta diferencia es la única importante, que determina que el régimen sea uno u otro.

5. La diferencia en cuanto a la presunción de la culpa no es tan categórica, puesto que en materia extracontractual existen casos de presunción de culpa, como en la responsabilidad por hecho ajeno, por hecho de las cosas y por hecho propio. A la inversa, en materia contractual la culpa no se presume en todos los ámbitos. De hecho, algunos creen que en las obligaciones de medio la culpa no se presume. 6. La diferencia de prescripción también es una cuestión de política legislativa que no hace que el régimen sea uno u otro. Respecto de la real diferencia entre ambos regímenes, el art. 1558 señala que el deudor responde de los daños directos y previstos a la época de celebración del contrato. Esta norma indica que las partes hacen un cálculo del riesgo del compromiso patrimonial. En el régimen de responsabilidad contractual, como se encuentra en el marco del incumplimiento de una obligación establecida en un contrato o de una relación negocial previa, las partes calculan o prevén a la época de celebración del contrato los resultados económicos

del

incumplimiento.

Lo

anterior

no

se

puede

efectuar

en

materia

extracontractual, por ende, es lógico que se responda de todo daño. En virtud de lo anterior, en responsabilidad contractual, no se indemnizan todos los daños, y por ende, la reparación del daño moral queda limitada, porque debe haber sido previsto como un riesgo asociado al contrato a la época de celebración. Además, esto nos permite entender que el régimen común es el extracontractual, pues en el caso de las otras obligaciones (legales o cuasicontractuales) el diseño contractual de reparación de daño no puede tener lugar, por ende, lo apropiado es aplicar un régimen extracontractual. Luego, es importante mantener la idea de incompatibilidad, pues para el deudor resulta injusto que, habiéndose sometido a un espacio negocial, el acreedor pueda saltárselo y demandar por la vía extracontractual todos los daños, y no los previstos a la época de

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celebración. El régimen contractual tiene un ámbito de riesgos delimitado, propio de una negociación previa. Sin embargo, la norma del art. 1558 CC tiene una importante morigeración que acerca a los regímenes cuando las partes no tienen una posición de igualdad. Existen tres situaciones en que el contrato está dirigido o regulado con normas de orden público que protegen a la parte débil .- Responsabilidad por accidente del trabajo: Si el trabajador tiene un accidente y demanda en un régimen contractual, en teoría tiene aplicación el art. 1558, pero la relación laboral tiene un contenido ético, y no es una pura relación económica. Por ende, al tiempo de la celebración, en aras a la desigualdad, es previsto el salvaguardar los intereses extra patrimoniales del trabajador, porque existe un deber de seguridad. Entonces, la diferencia de los regímenes se esfuma, pues aun aplicando el art. 1558, llegaremos a resultados análogos al caso en que aplicáramos el régimen extracontractual en términos de daño indemnizable. De hecho, el art. 69 de la Ley Nº 16744 expresamente consagra la reparación del daño moral para que el art. 1558 no lo limite. .- Ley del Consumidor: Existe un plano de desigualdad entre las partes. El art. 3 letra e) consagra siempre en favor del consumidor la reparación del daño moral. Piénsese en una persona con cuenta corriente que le protestan el cheque equivocadamente, esta demanda daño moral, invocando el incumplimiento de la Ley de Contrato de Cuenta Corriente, ¿se aplica el art. 1558 o el art. 3 de la Protección del Consumidor? Si se invoca el último artículo, el 1558 pierde fuerza. La ley del consumidor establece que el consumidor siempre puede demandar la reparación del daño moral, no solo cuando sea previsto a la época de celebración del contrato. En estos ámbitos la diferencia de los regímenes tiende a esfumarse. .- Responsabilidad médica: Dogmáticamente se puede encaminar pensando que es una cuestión de concurrencia, pues el incumplimiento contractual también supone un ilícito civil en la medida que hay daño a la persona. Por otro lado, aunque se pensare que es puramente contractual, está claro que el médico tiene un deber de garante y de seguridad en relación con el paciente que no está en un plano de igualdad.

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RESPONSABILIDAD MÉDICA Desde hace muchos años atrás la responsabilidad médica ha experimentado un aumento en cuanto a las causas en tribunales. No siempre fue pasiva la discusión sobre la indemnización del daño moral en responsabilidad contractual. A partir de su aceptación, las demandas por responsabilidad civil médica en ámbito contractual subieron exponencialmente. Tendencia expansiva de la responsabilidad médica: La medicina es una de las actividades más expuestas al riesgo de acciones indemnizatorias. La expansión de la responsabilidad médica puede ser atribuida a diversas zonas concomitantes: -

Aceptación generalizada de la reparación del daño moral por daños corporales, tanto en sede extracontractual como contractual.

-

El interés particular que nuestra época presta a la vida y a la salud, y en particular, una menor tolerancia a los riesgos de la vida.

-

Los avances de la medicina, que aumentan exponencialmente los riesgos del error y permiten distinguir con relativa precisión un diagnóstico o tratamiento incorrecto, sobre una base científica y de experiencia

-

Entre otros.

La responsabilidad por culpa como estatuto que propende al equilibrio: La responsabilidad por culpa parece proponer un justo equilibrio en la medida que los riesgos del tratamiento frustrado y del error inevitable, aun empleando el cuidado debido, recaen en el paciente portador del riesgo de salud; éste, a su vez, queda protegido en sus bienes más esenciales frente al descuido o la ineptitud. Además, es suficientemente flexible para hacerse cargo de la escasez de recursos que puede enfrentar un sistema de salud, de manera que la conducta no sea juzgada de conformidad con óptimos absolutos de la ciencia médica comparada, cuyos costos alcanzan niveles inalcanzables para la medicina general. La culpa atiende a las conductas que resultan exigibles en concreto, atendidas las circunstancias. Predominio del contrato: En virtud del principio de autonomía privada las personas tienen libertad para dar forma contractual a sus relaciones recíprocas. Aunque el contrato médico

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se reduce con frecuencia a una simple aceptación a ser sometido a un tratamiento, este papel elemental de la voluntad del paciente y del médico es suficiente, porque recae sobre los elementos esenciales del contrato, como son los servicios que se prestarán y la remuneración. Por otra parte, los contratos profesionales son consensuales, de modo que basta que el consentimiento sea expresado por actos inequívocos que muestran una voluntad tácita. No debe extrañar, entonces, que la responsabilidad médica generalmente pueda ser calificada de contractual. La responsabilidad médica también puede carecer de fundamento contractual. No existe contrato, por ejemplo, si faltó el consentimiento siquiera tácito del paciente (como cuando ingresó a la clínica en estado de inconsciencia). Sin embargo, también en estos casos la responsabilidad puede ser construida indirectamente bajo un estatuto contractual, asumiéndose que se ha configurado una estipulación en favor de otro, en que los beneficiarios son el propio paciente, que ha llegado en estado de inconsciencia o que es derivado al médico u hospital a través del sistema de salud respectivo. Sin embargo, parece más adecuado calificarla de extracontractual. Relativa irrelevancia de la calificación: Para el profesor Barros, la calificación de la responsabilidad médica como contractual o extracontractual es relativamente irrelevante desde el punto de vista de las condiciones de la responsabilidad, pues los deberes de cuidado y las reglas probatorias son análogos si la responsabilidad se plantea en sede contractual o extracontractual. Por otra parte, incluso en materia de solidaridad, la tendencia comparada ha sido entender que los responsables, lo sean en virtud de un contrato o un deber general de diligencia, hacen una contribución indivisible a la realización del daño dando lugar a una obligación reparatoria in solidum. Tendencias en la práctica judicial chilena: La jurisprudencia entiende que, en circunstancias que, por lo general, no existen diferencias en la construcción del ilícito médico con la opción de hacer valer su pretensión indemnizatoria basándose en uno u otro estatuto de responsabilidad. A pesar de que la doctrina casi unánimemente ha dicho que la responsabilidad civil médica es contractual, en

la

práctica

los casos

son

resueltos con

frecuencia

en

sede

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extracontractual, ello porque se evita la discusión acerca de la procedencia del daño moral en responsabilidad contractual. Además, favorece la acción por daño reflejo y permite plantear la responsabilidad civil en sede penal, en que tradicionalmente se interpone accesoriamente la acción civil de indemnización. Deberes de cuidado de los médicos y auxiliares: La culpa médica es simplemente un caso de aplicación de la culpa civil, de modo que se le aplican las reglas generales sobre deberes de cuidado, prueba y responsabilidad por el hecho ajeno. Por lo mismo, los médicos responden por su negligencia definida de acuerdo a las reglas generales. A su vez, se ha mostrado que la culpa como criterio de atribución de responsabilidad no presenta diferencias cualquiera sea la forma jurídica bajo la cual sea calificada la relación del médico con el paciente. El deber de prudencia o de diligencia que debe sostener el médico: .- El deber esencial del médico es poner a disposición del paciente sus capacidades profesionales de acuerdo a un estándar general de diligencia. Por ello, para determinar el cuidado debido, es necesario comparar la conducta del médico en concreto con la de un profesional competente y diligente. El juicio de reproche de la conducta del médico se hace en abstracto, comparando el comportamiento efectivo con el esperado de un médico competente en la respectiva especialidad, pero también en concreto, considerando las circunstancias externas que intervinieron. Por lo mismo, los deberes de cuidado tienden a ser más ajustados en el caso de especialistas y en la medicina privada, donde el precio de los servicios es a menudo un índice de la contraprestación que se tiene derecho a esperar. En contraste, la diligencia se juzga de manera objetiva, sin atender a las capacidades del médico tratante, sino de acuerdo con el estándar típico de un especialista o de un médico general que se encuentre en igual situación que el demandado. .- La naturaleza predominantemente contractual de la responsabilidad del médico hace que sus deberes sean calificados, por regla general, como obligaciones de medios, esto es, de acuerdo con conceptos que pertenecen típicamente a la responsabilidad contractual, aunque la acción sea planteada en sede extracontractual.

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En la práctica, los jueces parecen aceptar que es inocua la imprecisión técnica de usar conceptos provenientes de la doctrina del contrato en sede extracontractual, porque las obligaciones de medio dan lugar a deberes de prudencia y diligencia que en nada se diferencian de la culpa extracontractual. Al momento del diagnóstico, de la información y consejo al paciente, y del tratamiento u operación, lo determinante es si el médico conocía lo que debía conocer e hizo lo que debía hacer, atendiendo a un estándar general de diligencia y destreza. De especial importancia en el ámbito médico es la pregunta por los deberes positivos de actuación en protección de terceros. De acuerdo con las reglas generales, los deberes positivos de actuar en beneficio de terceros o para evitar un mal a otras personas suelen ser distintivamente morales y no jurídicos. Sin embargo, todo indica que frente a bienes relevantes en peligro, el deber general de rescate opera con especial intensidad respecto del médico, a menos que ello le resulte inexigible atendidas las circunstancias. Desde luego que ese deber se impone indiscutiblemente si el médico tiene un deber jurídico de actuar, porque, en ese caso, la omisión constituye una culpa infraccional que no requiere de la apreciación de circunstancias excepcionales que hagan exigibles los cuidados.

Estándar de cuidado: contravención a la lex artis y culpa infraccional Al médico se le exige la destreza, dedicación y el cuidado que definen a un buen profesional según las reglas de prácticas correctas. La obligación de medios del médico le exige prestar sus servicios conforme a la lex artis. Por eso, las buenas prácticas tienen especial valor en materia médica, de modo que el demandante puede dar por establecida la culpa profesional probando que ellas no han sido observadas. En la jurisprudencia la referencia a la lex artis resulta prácticamente el único camino para dar por acreditada la negligencia, especialmente si se toma en consideración las dificultades probatorias de la víctima en virtud de la protección corporativa que dificulta, por ejemplo, obtener testimonios de otros médicos acerca de aspectos técnicos. Entonces, la jurisprudencia y la doctrina ha entendido que la comparación de la conducta concreta del médico con la lex artis supone prácticamente el único camino para probar la culpa médica.

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Sin embargo, el hecho de que el médico le de observancia a las prácticas de la lex artis no implica que ello sea vinculante para el juez, por lo que éstos pueden calificar las prácticas profesionales convencionales como insuficientes. Sin perjuicio de que en la mayoría de los casos la observancia de la lex artis es prueba suficiente de la diligencia. Asimismo, el recurso a la lex artis supone excluir como estándar de cuidado las innovaciones recientes aún no asentadas como prácticas usuales. Finalmente, la culpa médica también puede ser infraccional, si han sido infringidas las reglas de cuidado establecidas por la autoridad. En esta categoría no sólo deben entenderse comprendidas las regulaciones generales que rigen la actividad, sino también los ordenamientos internos de clínicas y hospitales. A falta de justificación, la infracción a deberes preestablecidos es suficiente para dar por establecida la responsabilidad, a condición de que el daño sufrido por el paciente pueda ser atribuido a esa infracción. Prueba de la culpa médica: Es una materia pacífica en la jurisprudencia que la infracción de deberes de diligencia debe ser probada por el demandante, pues, de lo contrario, la conducta del médico no puede ser calificada de incumplimiento contractual, ni se pueden dar por incumplidos los deberes extracontractuales de cuidado. La posición del médico y del hospital es de evidente ventaja probatoria, porque controlan la información relevante respecto al estado inicial del paciente, a los exámenes que le fueron realizados, al diagnóstico que llevó a tomar decisiones pretendidamente negligentes, a los detalles del tratamiento intentado o de la operación practicada y, en definitiva, a las causas precisas de muerte o daño corporal. Por eso, en resguardo del principio de igualdad de los medios probatorios, se han desarrollado correctivos que asignan a los especialistas la carga de proporcionar la información que permita determinar su propia diligencia. No se trata de una inversión de la carga de la prueba, sino de la imposición de deberes de colaboración, cuya inobservancia puede conducir a la construcción de una presunción judicial de negligencia, o bien a que al médico u hospital le sea rechaza la prueba de los hechos extintivos invocados. Estos criterios han sido desarrollados principalmente por la jurisprudencia alemana, pero en nuestro país una sentencia del 2002 de la Corte de Apelaciones de Iquique señaló que “la

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culpa de la clínica demandada por el mal funcionamiento de un bisturí fue inferida del hecho de no haber enviado al tribunal los informes de mantención y la fecha de adquisición de la maquina pese a que le fue solicitada” En otras palabras, el deber de información del médico y del hospital se extiende a los antecedentes que están bajo el control del demandado y que resultan necesarios para luego valorar la conducta observada. Obligaciones de resultado y culpa presumida en la responsabilidad médica: En circunstancias que el paciente debe probar los hechos que muestran la negligencia para que pueda tener éxito su pretensión indemnizatoria, el riesgo probatorio de la culpa es soportado por el demandante de la responsabilidad. La inversión del peso de la prueba, con el efecto de que la negligencia se tenga por acreditada, es excepcional. En la responsabilidad extracontractual, la inversión del peso de la prueba exige construir una presunción de culpa por el hecho propio, en cambio, en materia contractual ese efecto se produce si la obligación del médico u hospital es calificada como una obligación de resultado. Sin embargo, los efectos en uno y otro caso son análogos. Presunción de culpa médica en la responsabilidad extracontractual: La inversión de la carga probatoria exige que los hechos cumplan las condiciones del artículo 2329 CC, para asumir una presunción de culpa por el hecho propio. Por lo expresado, esta presunción de culpa está sujeta a requisitos exigentes en materia de accidentes médicos. Ante todo, puede asumirse que la culpa se infiere si los efectos de una intervención médica son en extremo desproporcionados respecto del riesgo que naturalmente se sigue de ella. En consecuencia, todo indica que de la magnitud del daño, atendida la presumible inocuidad de la intervención, en principio se puede inferir que aquél ocurrió a causa de una negligencia. En segundo lugar, la presunción procede si quedan en evidencia errores médicos u hospitalarios obvios, de aquellos que no suelen ocurrir si se actúa diligentemente. En uno y otro caso los hechos muestran prima facie que el daño puede ser atribuido a la negligencia médica.

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Obligaciones contractuales de resultado: Para que la relación contractual del médico u hospital con el paciente dé lugar a una obligación de resultado, en cuya virtud el médico o la clínica se obligan a proporcionar el beneficio perseguido por el paciente (y no sólo a actuar indeterminadamente con diligencia y cuidado), se requiere de un acuerdo expreso o una interpretación de la voluntad común de las partes. Este último caso se refiere a los tipos de situaciones en que puede asumirse que el acuerdo contractual no sólo tiene por objeto que el agente médico realice diligentemente una gestión o prestación profesional, sino que se obliga a que el paciente obtenga el beneficio perseguido, lo cual es típico de las cirugías estéticas. En atención a la excepcionalidad de esta convención en que el médico contrae una obligación de resultado, se deben establecer supuestos más bien estrictos para que ella pueda ser inferida a partir de una interpretación del contrato. Para ello es necesario recurrir a las convenciones implícitas en el tráfico profesional. La pregunta pertinente se refiere a las situaciones en que el paciente tiene derecho a esperar que la intervención médica no le acarree riesgos, de modo que el sentido de la convención es que el médico u hospital se obligan derechamente a proveer el resultado perseguido. Por ejemplo, si una grave consecuencia vital se sigue de una cirugía estética menor o si el donante sufre una infección con ocasión de una transfusión de sangre. En definitiva, opera de modo análogo a la sede extracontractual, puesto que la notoria desproporción entre el riesgo asumido y el efecto que el paciente soporta es el antecedente más claro para dar por establecida una obligación médica de resultado. Un efecto práctico de la obligación de resultado es que al médico sólo le quedará la opción de alegar caso fortuito o fuerza mayor. Deberes de información, consejo y consentimiento: Las relaciones del médico u hospital con el paciente están regidas por el principio del consentimiento informado, es decir, de que no se puede realizar una intervención quirúrgica o aplicar un tratamiento riesgoso o doloroso sin el consentimiento ilustrado y libre del interesado, a menos que la autorización no pueda ser razonablemente obtenida y, además, la operación o tratamiento se imponga como una necesidad médica o en razón de un peligro inmediato. Este deber de cuidado del profesional se descompone en tres aspectos:

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1. Informar acerca de los riesgos y las alternativas de tratamiento 2. Dar un consejo profesional serio 3. Obtener el consentimiento. En definitiva, los deberes de información están orientados precisamente a satisfacer el principio de autodeterminación del paciente o de su familia, en su caso. Rigen por igual si la relación del paciente con el médico se plantea en el terreno contractual, donde se trata de un deber precontractual de información o si la relación no está regida por contrato, en cuyo caso se trata de un deber general de cuidado con el paciente. Siguiendo una directiva general aplicable a las relaciones entre expertos y legos, los deberes de información del médico se justifican como el medio más eficaz para compensar el desequilibrio entre el conocimiento del profesional y la ignorancia del experto. Daño y causalidad: Debemos remitirnos a los requisitos generales del daño, cobrando importancia las partidas del daño moral, como el daño corporal o el daño estético. En cuanto a la causalidad, también se deben aplicar las reglas generales, poniendo énfasis en que la negligencia del médico debe haber sido determinante para la ocurrencia del daño. Responsabilidad de hospitales y clínicas: A los hospitales y clínicas les resultan aplicables las reglas generales de la responsabilidad patrimonial por daños. En consecuencia, los establecimientos responden por negligencia, la que debe ser probada por el demandante (generalmente es obligación de medios), a menos que proceda construir una presunción de culpa por el hecho propio o ajeno, o se trate de un caso de culpa infraccional. Además, la negligencia debe ser causa del daño y, en el caso de ocurrencia de daños consecuentes, debe haber una relación directa de éstos con el ilícito inicial. Responsabilidad de la clínica u hospital por hecho propio y por hecho ajeno: 

Por hecho propio: Tiene por antecedente típico no haber dispuesto de los medios necesarios para prestar los servicios. Se trata de una culpa en la organización, cuya fuente es no haberse observado los deberes de cuidado en la administración de los equipos de trabajo, infraestructura e instalaciones. Incluso puede hablarse de una culpa difusa, porque la infracción al deber de cuidado no recae en una persona identificable, sino que se muestra en que el establecimiento

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no haya objetivamente observado los estándares exigibles a una clínica u hospital de su tipo y características. Una situación similar se produce respecto de los servicios públicos de salud, pero se debe aplicar la responsabilidad por falta de servicio, la cual está referida a la defectuosa organización, que provoca la ejecución anormal o deficiente del servicio, sin que sea necesario individualizar al órgano o funcionario a quien pueda atribuirse el daño. 

Por hecho ajeno: Los deberes de cuidado que recaen sobre los médicos se transmiten en forma de presunciones de culpa a los establecimientos de los cuales son dependientes. Los hospitales y clínicas responden por el hecho ajeno según las reglas generales. Así, se ha fallado que la clínica o servicio de salud responde por el hecho de la pabellonera que yerra en la identificación de la sustancia contenida en un frasco; por la imprudencia de un enfermero que sin consulta médica aplica un calmante inapropiado; por el tardío diagnóstico de los médicos funcionarios de una tuberculosis, sumado a la impericia en el tratamiento con una sustancia reconocidamente tóxica.

En definitiva, el establecimiento hospitalario responde por el hecho propio, por no haber dispuesto los medios necesarios para prestar el servicio; o por el hecho ajeno, porque probada la culpa del dependiente, sea profesional o auxiliar, se presume la del establecimiento de salud.

RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTE DEL TRABAJO La era industrial trajo una lógica cultural de peligros que no estaba presente a la época de dictación de los Códigos (siglo XIX). Además, el sustrato de los Códigos es liberal – económico con posiciones frente a la contratación que implican una igualdad formal de sujetos en la relación laboral. La revolución industrial pondrá en cuestión el esquema de responsabilidad de la codificación, en que, por un lado, hay sujetos en un plano de igualdad, y por otro lado, una sociedad agraria con distribución de riesgos distinta a la que tenemos actualmente. El paradigma de la

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estructura social se modificará a partir de la relación laboral. El Derecho Laboral surge como consecuencia de la revolución industrial. La idea de la diferencia sustantiva entre un sujeto que necesita la prestación de un servicio y otro que lo presta bajo vinculo de subordinación de dependencia nace a propósito de los accidentes del trabajo. El nuevo contexto de peligros dice relación con la maquinización y la producción en masa, ideas que eran ajenas a un mundo de estructura socio – cultural individualista. Esto produjo una tasa importante de accidentes en el ejercicio de los oficios que producirá una preocupación dogmática y, posteriormente, legislativa. Lo anterior supone que el liberalismo no puede abarcarlo todo y que se requiere de una intervención estatal para poner a los sujetos en un plano de igualdad. Los cambios tecnológicos o económicos producen cambios culturales que implican una mirada antropológica distinta. Las normas de responsabilidad se hicieron insuficientes: Las primeras normas que se piensan para los accidentes laborales son aquellas del Derecho Común que han sido codificadas. La evolución de la industria provoca que dichas normas sean insuficientes para la protección de la relación laboral y la actividad por el tipo de riesgo que supone. Entonces, se pondrá en cuestión el sistema codificado en dicha materia, en el sentido de que el sistema de responsabilidad por culpa es insuficiente para resolver los accidentes de trabajo. Entonces, la lectura de la codificación por parte de la doctrina apuntaba a que ella era insuficiente, pues tenía un corte individualista, a diferencia del tenor de la relación laboral, que no supone una igualdad entre los sujetos. Además, el sistema de la codificación ponía al trabajador en una situación completa en cuanto a la acreditación del daño, puesto que debía demandar y probar la causalidad y la culpa. En un sistema industrializado, su complejidad hacía casi imposible la comprobación de dichos aspectos.

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Responsabilidad objetiva: La respuesta frente a la crítica de la responsabilidad por culpa se encuentra en la idea de riesgo; la responsabilidad objetiva. En este sentido, quien genera un riesgo, aprovechándose de él, debe soportar las consecuencias de la actividad. Entonces, la primera respuesta dogmática frente al problema de accidentes del trabajo es pensar en un sistema de protección del trabajador que se funde en una responsabilidad objetiva. En España, la ley más importante en esta materia que establece una definición para accidentes del trabajo fue la denominada “Ley Dato” del 30 de Enero de 1900. En Chile, la discusión sobre la protección de los trabajadores terminará concretándose en el Código del Trabajo de 1948. El Código del Trabajo señalaba que “el patrón o empleador es responsable de los accidentes del trabajo ocurridos a sus obreros y empleados. Exceptúense los accidentes debido a fuerza mayor extraña y sin relación alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la víctima. La prueba de las excepciones señaladas corresponde al patrón.” Este era un sistema objetivo, ya que no menciona a la culpa ni al dolo, y está fundado en el riesgo. La ley Dato señalaba “el patrón es responsable de los accidentes ocurridos a sus operarios con motivo y en el ejercicio de la profesión o trabajo que realicen, a menos que el accidente sea debido a fuerza mayor y extraña al trabajo en que se produzca el accidente.” Los sistemas de responsabilidad objetiva luego presentaron muchos de los déficit atribuidos a un sistema de responsabilidad por culpa, porque si subyace en la relación laboral una diferencia sustantiva en los sujetos, tenemos dos problemas en un sistema de responsabilidad civil, aunque sea objetivo: i.

Para el trabajador: Aunque no deba probar la culpa, las restantes dificultades de un régimen de responsabilidad se mantienen intactas. Por ende, un trabajador debía demandar y probar la causalidad y el daño. Eso ya supone costos que probablemente no pueden ser abordados por un trabajador. La promesa de protección que suponía un régimen de responsabilidad objetiva no representó un avance en términos de la seguridad social o de entender al accidente del trabajo como una contingencia social.

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En tanto se regula la situación ex post como un sistema de responsabilidad, sigue siendo un problema de justicia conmutativa inter – individual, en virtud del cual alguien en particular sufre un daño que debe reclamar al tribunal. ii.

Cualquier sistema de responsabilidad que sigue asociado a los accidentes del trabajo no se hace cargo de una segunda variable que dice relación con el tipo de riesgos asociado al accidente laboral. Este problema no es interindividual, ya que, si bien es cierto respecto de cualquier daño se podría pensar que estamos frente a un problema supra individual, particularmente ello es así en los accidentes de trabajo, pues generan efectos sociales compartidos. Lo anterior supone dos cosas: a. Para enfrentar los accidentes del trabajo debe existir una mirada preventiva. Un accidente laboral no se puede proteger solo con una perspectiva ex post, porque cuando el ordenamiento llega al momento de producirse el accidente, el daño ya se ha producido, lo cual supone un perjuicio social importante. b. El cambio de paradigma: En la idea de seguridad social supone no solo un problema

de

desigualdad

entre

partes

contratantes, sino

de

riesgos

socializados. Se trata de construir un sistema de protección sobre la base de riesgos compartidos que inciden en el bienestar común. En virtud de todo lo anterior, surge un sistema de seguridad social, esto significa que la protección que se le brinda al trabajador ex post viene dada por la sociedad. Por ende, no queda expuesto a una demanda para poder reparar los daños que sufre. Seguro social obligatorio de accidentes del trabajo: -

Es un seguro social obligatorio con el aporte del empleador y del Estado, conferido en caso de que se cumplan las condiciones legales.

-

Se administra por Cajas de Previsión o Mutualidades de empleadores, sin fines de lucro.

-

Se financia con cotizaciones previsionales: un monto fijo y otro variable, según la actividad y el riesgo.

-

Riesgos cubiertos: o

Accidente de trabajo: “Lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad o muerte. Se incluyen los riesgos de accidentes ocurridos durante el trayecto desde la casa del trabajador hasta el lugar de trabajo y viceversa. No lo son los producidos por fuerza mayor ajena al trabajo.”

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Si se mira la definición, el problema no es de atribución en base a culpa, sino que el hecho del accidente es objetivo, porque no es un problema de responsabilidad, sino de cobertura social. o

Enfermedad profesional: “Aquellas causadas de manera directa por el ejercicio de la profesión o por el trabajo que realiza una persona y que le produce incapacidad o muerte.”

RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Los sistemas de seguro social funcionan como una suerte de responsabilidad tarifada. La responsabilidad tarifada funciona con un régimen de responsabilidad objetiva hasta la cobertura o tarifa que la ley señala, y lo que se quiera demandar fuera de lo tarifado, se rige con un régimen de culpa. Entonces, un sistema de seguro social le brinda al trabajador una protección derivada de un riesgo de carácter social, pero el trabajador puede demandar indemnizaciones no cubiertas por el seguro. En este caso, la demanda siempre se regirá por el sistema de culpa. El sistema de seguro social necesita complementación por razones económicas, y porque obedece a un paradigma distinto. Este no opera sobre la base de un riesgo individual, sino de uno colectivo que debemos soportar todos. Entonces, el seguro social otorga una cobertura ex post para un problema social, pero deja salvo la posibilidad de que el trabajador pueda demandar su daño individual. La posibilidad de demanda para el trabajador o para las víctimas por rebote se encuentra principalmente en el art. 69 letra b de la Ley Nº 16.744. Esta norma delimita el ámbito del seguro social de la responsabilidad civil, en el sentido de que el trabajador puede demandar la indemnización de aquello que no cubre el seguro social. Además, el sistema de responsabilidad opera sobre la base de una declaración de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, es decir, deben verificarse una u otra, sin embargo, esta calificación la realiza el organismo técnico que administra el régimen. En otras palabras, no se puede demandar responsabilidad por accidente del trabajo si el organismo técnico no lo ha declarado como tal.

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Por lo tanto, el ámbito de ejercicio de la responsabilidad civil en este caso es distinto al reclamo jurisdiccional contra la decisión del organismo técnico. Este último puede estimar que la situación no corresponde a un accidente del trabajo, el trabajador puede reclamar al efecto, pero no se puede ventilar la responsabilidad civil. Por lo anterior, los sistemas de seguro social operan vinculados con la responsabilidad civil. En definitiva, el trabajador podrá solicitar la indemnización de aquello que no cubre el seguro social, que son básicamente el lucro cesante y el daño moral. Art. 69 letra b). “Cuando, el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes reglas. b) La víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral.” El art. 184 del Código del Trabajo señala que el empleador debe proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores. El alcance de esta disposición es la fundante de la responsabilidad del empleador. En este sentido, por violación del art. 184 CT se demanda la responsabilidad, porque el empleador vulnera su deber de seguridad. En esta hipótesis pueden surgir dos regímenes: 1. Si demanda el trabajador, la jurisprudencia es uniforme en orden a que el régimen es contractual. Se invoca la violación del art. 184 CT en virtud de la relación laboral que mantiene con el empleador. En tanto régimen laboral, se ha entendido, en una interpretación armónica entre el art. 69 letra b) y el art. 420 del CT, el tribunal llamado a conocer el asunto era el Tribunal del Trabajo. Además, la culpa del empleador se presume. Esta calificación tenía importancia en cuanto al tribunal y el procedimiento. Actualmente, al haber infracción de un deber secundario de prestación que tiene carácter de orden público, como el deber de seguridad del art. 184 CT, nada obsta a entender

que

el

trabajador

tiene

un

cúmulo

para

demandar

por

la

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vía

Responsabilidad Extracontractual

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extracontractual. Sin embargo, esta demanda no tendría sentido en régimen aquiliano, porque la sede contractual es más beneficioso. En esta perspectiva, era discutido si el trabajador podía invocar el régimen extracontractual en el Tribunal del Trabajo o eso alteraba el procedimiento. En cualquier caso eso era inútil, pues aquellas ventajas que se obtienen invocando el régimen extracontractual, ya se tienen ganadas por vía contractual, como el daño moral, el cual siempre se indemniza en materia de accidente laboral, y no tiene cabida la aplicación del art. 1558 CC. 2. Si se demanda por repercusión, significa que las víctimas demandan su daño propio, lo cual significa que los herederos tienen dos vías para demandar; a. En calidad de herederos (como parte de la relación contractual), y por ende, demandan el daño del causante. b. Demandar su daño propio por la vía extracontractual. En consecuencia, no se puede demandar daño por rebote en materia contractual. El problema es que, la mayoría de la doctrina, entiende que el daño moral no es transmisible. Por ejemplo, si un trabajador se muere por un accidente del trabajo, los herederos no podrían demandar el daño sufrido por el trabajador, pues, atendido el carácter personalísimo de tal daño, se entiende que no es transmisible. Entonces, anteriormente se entendía que la demanda de las víctimas por rebote, que se funda en el mismo art. 184 del Código del Trabajo, pues no sólo constituye un deber secundario contractual, sino un deber general de cuidado, era de competencia del Juzgado del Trabajo. A partir de un fallo del 19 de Agosto del año 2003, se entendió que en tanto las víctimas demandaban daño propio por rebote, y dado que el régimen era extracontractual, la demanda debía presentarse en los juzgados de letras del trabajo. Entonces, la jurisprudencia ha entendido que el tribunal competente para conocer estas demandas es el juzgado de letras civil, porque la demanda es extracontractual. De acuerdo a la redacción actual del art. 420 letra f) del Código del Trabajo se tendría que demandar en los Juzgados de Letra.

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Responsabilidad Extracontractual

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Independiente de la competencia, la crítica principal de la doctrina es la distinción de los regímenes cuando ello no se justifica, puesto que la misma infracción del art. 184 CT indica que el empleador es responsable frente al trabajador o frente a los causahabientes que demandan daño por rebote. Se señala que deberíamos caminar hacia un sistema único de responsabilidad, puesto que las diferencias entre uno y otro en este ámbito no se advierten. Los problemas que ha presentado el art. 184 del Código del Trabajo son: 1. Si el deber tiene un carácter puramente contractual: ¿La víctima directa puede hacer uso del cúmulo de responsabilidad cuando se infringe el deber? Una posición afirmativa la tienen Barahona, Barros y Diez, la cual es admitida en general frente a la infracción de deberes secundarios con carácter de orden público y general. Las víctimas por rebote emplean el deber contractual para afirmar la responsabilidad del empleador, por ende, no es puramente un deber contractual. Es un deber de protección establecido a propósito de la relación laboral que la sobrepasa, porque puede ser invocado para reclamar daños propios por sujetos que no tienen relación con dicho vínculo. 2. ¿Obligación de medios o de resultados? (el profesor va a mandar un fallo) Existe una mala idea de que la culpa por la que se responde en los accidentes del trabajo es culpa levísima, e incluso algunos profesores con bastante ignorancia señalan que es un régimen objetivo. Sin embargo, en la práctica, si se responde por culpa levísima es porque la jurisprudencia ha movido el estándar de cuidado debido. El fundamento de que el empleador no responde por la culpa leve, sino que el estándar es mayor, es que existe una diferencia cualitativa en las posiciones de éste y el trabajador. En definitiva, desde la perspectiva dogmática y de vigencia de la norma, el régimen consagrado en el art. 69 letra b) es de culpa leve, es decir, culpa extracontractual y el estándar ordinario en materia contractual. Casos en que existe un desvío del estándar ordinario que se exige en la protección del trabajador:

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Responsabilidad Extracontractual

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

Si para una actividad no hay una persona competente.



Si la persona competente para una actividad debe prevenir y no lo hace, y si otro trabajador interfiere en la labor de competencia de otro. Por ejemplo, si un supervisor no admitió la fisura de un poste, el trabajador cae y muere.



Falta de equipamiento adecuado: Esto además es un caso en que se puede atribuir responsabilidad a la persona jurídica por falla de la organización.



Falta de seguridad en el espacio físico, por ejemplo, si se realizan labores de soldadura en un espacio contiguo al manejo de sustancias químicas.



Defecto de la organización

En síntesis, se puede esperar diligencia del empleador si: a) Tiene un sistema de seguridad proporcionado al riesgo b) Da instrucciones apropiadas c) Tiene un mecanismo de supervisión CASO: Un sujeto manejaba camión con explosivo, y para controlar el manejo de dichos vehículos, la empresa tiene un GPS que fiscaliza minuto a minuto la velocidad a la que iba el trabajador. El trabajador ya había sido amonestado por exceso de velocidad, y en otra situación tuvo un accidente, y como consecuencia de aquél, fallecen dos trabajadores. El problema es: ¿la medida de seguridad implementada por el empleador era suficiente? ¿el deber de seguridad es una obligación de medios o de resultados? En este sentido, proteger la vida del trabajador supone que la existencia del accidente da cuenta del deber o debemos establecer un estándar para el cumplimiento del mismo. Si pensamos que la obligación es de resultado, implica consagrar un régimen de responsabilidad objetiva, pues la existencia del accidente demuestra la infracción. En cambio, si la obligación es de medios, en el cumplimiento obligacional está ínsita la culpa o la diligencia, es decir, para que haya incumplimiento contractual se debe probar la infracción del estándar de cuidado. La Inspección del Trabajo planteaba que la empresa tiene un sistema GPS que marcó 40 alarmas de exceso de velocidad, entonces, el sistema es inocuo para evitar el riesgo asociado al accidente de trabajo, porque incluso se revisaba al día después. Por otro lado, la empresa señalaba que necesitaría 40 personas dedicadas a revisar los GPS en el momento, dicha exigencia funcionalmente ¿es posible?

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Estos criterios deben tener en cuenta el juez para construir el estándar de cuidado debido. Un sistema de responsabilidad por culpa no le atribuye todo el riesgo al empleador, pues en la medida que el accidente queda cubierto por un sistema de seguro social, el argumento de que la responsabilidad objetiva protege mejor al trabajador pierde sentido, porque éste demanda las indemnizaciones no cubiertas por el régimen, por ende, el estándar de culpa es más alto para la víctima, que uno de responsabilidad objetiva. Aún así, cuando el trabajador demanda la culpa se presume, por ende, está a medio camino entre un sistema de culpa y uno objetivo. En materia de accidentes del trabajo, a pesar de ser una obligación de medios, se considera que la culpa igualmente se presume. Debemos tener en cuenta en la responsabilidad por accidente del trabajo aspectos que pertenecen más bien al Derecho Laboral y que dicen relación con la responsabilidad del empleador frente al accidente. Nosotros vimos los aspectos propios del Derecho Civil. En Derecho Laboral se ha debatido la responsabilidad del principal como consecuencia del accidente del trabajo del contratista, invocándose la norma del art. 184 e) CT, además del art. 184 CT, que establece la responsabilidad para el empleador directo. Además, establece la responsabilidad del principal de salvaguardar un deber de prevención en relación a los trabajadores del mandante. La responsabilidad para el principal puede ser subsidiaria o solidaria según la forma en que el principal desarrolle las labores de prevención en relación al incumplimiento de las obligaciones del contratista. En materia de accidente del trabajo, ha habido alguna jurisprudencia que entiende que dicho deber no consagra una responsabilidad solidaria o subsidiaria, sino una responsabilidad directa del principal por los accidente del trabajo del contratista.

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RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO Se refiere a la responsabilidad del Estado por los daños que cause en el ejercicio de sus funciones al particular. La actividad dañosa del Estado puede ser por la actividad jurisdiccional, legal o administrativa. En Chile, hay un reconocimiento constitucional para los actos dañosos jurisdiccionales, en el art. 19 Nº3 letra i) sobre el error judicial, que, cuando un sometimiento a proceso, una condena o una formalización o acusación ha sido errónea o declarada manifiestamente injusta por la Corte Suprema, autoriza a demandar daño moral. Entonces, existe un reconocimiento de la responsabilidad del Estado en su función jurisdiccional. Respecto al Estado Administrador, las bases de dicha responsabilidad fueron asentadas dogmáticamente por el profesor Soto Kloss. Este último entiende que la responsabilidad del Estado administrador tiene base constitucional. El principio de la responsabilidad del Estado está vinculado con la idea de que el Estado en tanto persona jurídica supone una orgánica, y por ende, los órganos deben responder por los daños que causen a los particulares, no solo en las relaciones conmutativas, sino también en las funciones que el Estado ejerce de supra ordenación con el particular. Este principio de responsabilidad en virtud de la juridicidad se asienta en los artículos 6 y 7 de la Constitución. De estas disposiciones se deducen dos reglas: i.

Los órganos del Estado actúan cuando una ley los autoriza

ii.

Los órganos del Estado actúan de la manera que la ley señala

Además, deben responder de los daños que causen. Esta responsabilidad emana de la sujeción del Estado en tanto persona jurídica del Derecho. La persona jurídica del Estado es comprendida desde el ordenamiento, y no al revés. El art. 42 de la Ley General de Bases de la Administración del Estado consagra la responsabilidad para los órganos de la administración del Estado que se mencionan en la

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norma, pues existen órganos estatales que forman parte de la Administración, pero que no están incorporados en la mentada responsabilidad por falta de servicio. El Estado es una persona jurídica compleja que comprende al Fisco, el cual cubre con su personalidad jurídica a todos los organismos centralizados, que no tienen personalidad jurídica ni patrimonio. Además, contempla los órganos descentralizados, en el sentido de que no son fiscales y tienen una descentralización funcional o territorial. Algunos de estos últimos 6

órganos administrativos tienen un régimen particular de responsabilidad, como las

municipalidades, en las que se regula una responsabilidad por falta de servicio al margen de la responsabilidad administrativa del art. 42 de la LGBAE. Hay algunas peculiaridades de este régimen de responsabilidad que rigen para algún tipo de actividad especial, por ejemplo, para los servicios de salud existe una particularidad en la Ley del Auge que regula el régimen de responsabilidad. La responsabilidad por falta de servicios consagrada en el art. 42 de la LGBAE Art. 42 LGBAE. “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.” La construcción constitucional del profesor Soto Kloss, cuando desarrolla la teoría de la responsabilidad del Estado, contempla dos presupuestos: i.

La responsabilidad del Estado por falta de servicio tiene base constitucional, por lo tanto, es distinta a la responsabilidad del derecho común regulada en el Código Civil. En general, la escuela del profesor Soto Kloss ha construido la responsabilidad del Estado de base constitucional con el presupuesto de que no debe regirse en caso alguno por las reglas del derecho común. Sin embargo, hay una regla en particular del derecho común que supone el segundo problema, y es que, se entiende que la responsabilidad del Estado es objetiva, pues como no se aplican las reglas del derecho común, el sistema de culpa no rige para tal efecto.

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El órgano es una persona natural con competencia. En cambio, el organismo es la estructura institucional.

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Además de que la responsabilidad tiene naturaleza constitucional, la idea de que la responsabilidad es objetiva, se funda en dos razones: a. El profesor Soto Kloss da una razón histórica, señalando que en Derecho romano la responsabilidad era objetiva, pues se preocupaba del resultado y no del comportamiento del sujeto, por lo que lo relevante para los romanos era la conmutatividad, es decir, dejar al sujeto en la misma situación en que se encontraba. b. Por otro lado, el profesor Soto Kloss señala que la relación del Estado no es idéntica a la relación entre los particulares, por lo tanto, no es posible aplicar un régimen que tiene por objeto resolver un conflicto interindividual, porque el Estado causa daños en la administración de los bienes públicos. Existe una lógica distributiva que haría distinta la responsabilidad. En este caso, según Soto Kloss, se trataría de compensar y distribuir adecuadamente las cargas que deben soportar los particulares.

Estos dos puntos son las dos grandes discusiones que se ha tenido en Chile para dilucidar la naturaleza del régimen de responsabilidad del Estado por falta de servicio. Frente a esta escuela del Derecho administrativo, la escuela del Profesor Pedro Pierry, sostuvo que, independiente del reconocimiento constitucional, la responsabilidad por falta de servicio era por culpa, y que no había razones para entender que era objetiva. Una parte de la dogmática civilista recogió esta discusión y planteó posiciones en un sentido y otro. La mayoría de la civilistica nacional estima que la responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad por culpa, y no objetiva. En parte estas discusiones están superadas, sobre todo la segunda. La jurisprudencia transitó de un régimen de responsabilidad objetivo, entendiendo que la falta de servicio era un régimen distinto al derecho común, hacia concebir la responsabilidad por falta de servicio con un régimen de culpa.

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Para los efectos de estructurar el régimen de responsabilidad del Estado administrador, el profesor Pierry entiende que la responsabilidad del Estado tiene una base constitucional, sin embargo esto no tiene el mismo sentido que la constitucionalización del derecho.7 En este caso, el hecho de afirmar un régimen de rango constitucional implica entender que la responsabilidad del Estado tiene un régimen autárquico, por lo que no sólo está reconocido sino que además se encuentra regulado por la Constitución, y por ende, debe entenderse que la responsabilidad del Estado no resuelve solo un problema conmutativo, sino también de distribución de cargas. Por lo tanto, el régimen de responsabilidad supone intrínsecamente un problema de justicia distributiva. Esto no se comparte con un régimen de derecho privado. A lo anterior se suman las vetustas críticas en cuanto a que el régimen de responsabilidad sería parte de una estructura codificada liberal – individualista, que no dice relación con un Estado moderno superprotector. El profesor Soto Kloss tiene una mirada liberal del Estado, pero cree que el régimen de responsabilidad en tanto estructura individualista no puede regular la relación entre el Estado y los particulares. Además, el Derecho administrativo dogmáticamente se erige con la idea de la desigualdad entre el Estado y el particular, en el sentido de que a este último hay que protegerlo frente al Estado. El profesor Soto Kloss, aunque afirma una responsabilidad autónoma del Estado, desconfía del mismo, pues la idea es proteger al individuo frente a éste, el cual se presenta como peligroso para nuestra libertad, por lo que se deben establecer garantías y cautelas para que no exista un abuso del Estado. Esto tiene una consecuencia práctica, pues el hecho de que el régimen de responsabilidad sea autónomo, significa que no se debe recurrir a las normas del derecho privado para su regulación. Por lo tanto, no se admite que los artículos del Título XXXIII sean supletoriamente aplicables al régimen de la responsabilidad del Estado. Particularmente, se piensa que no procede la culpa como herramienta de imputación de daños.

Cuando vimos daño moral, establecimos que tiene una base constitucional, cuyo sentido es que, sobre la base de la primacia constitucional, es establecer que tiene un reconocimiento, y que no puede ser negada su reparación. 7

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Al respecto, se entiende que la responsabilidad objetiva es la mejor herramienta para equiparar la desproporción de un Estado omni-poderoso con un particular que frente a éste es débil. Los profesores de derecho civil en general, como Barahona, Corral y Barros, no han aceptado la idea de que el régimen de responsabilidad del Estado sea autárquico. Esta dicotomía ha permanecido en Chile, sin perjuicio de que muy buena parte de esta discusión ha perdido relevante, pues la jurisprudencia ya se encuentra uniforme. De todas maneras, independiente de que el régimen sea autárquico, decir que el régimen del Estado tiene carácter, rango y reconocimiento constitucional no resuelva nada, desde el punto de vista de la dogmática civil. Para que un régimen sea verdaderamente autárquico debería regular por sí solo los elementos que componen la responsabilidad. Por lo tanto, afirmar que el régimen es autónomo no resuelve el problema del estatuto aplicable. Primera discusión: Se piensa a la responsabilidad por falta de servicio como un sistema que emana de la Constitución y que es autónoma en relación a los regímenes de responsabilidad civil ordinarios. Esta posición, sustentada por la mayoría de la escuela administrativa de Soto Kloss, entiende que la responsabilidad del Estado está consagrada constitucionalmente y tiene una regulación constitucional propia y autónoma distinta de las reglas del Código Civil. Además, se entiende que se excluye la aplicación del régimen de los delitos y cuasidelitos, vale decir, para la interpretación de la responsabilidad del Estado no se deben considerar elementos del derecho común, particularmente la culpa. La consecuencia de lo anterior es que, al abstraer las normas del derecho común, se entiende que la responsabilidad del Estado tiene un fundamento que emana de la relación del Estado en cuanto organización política con los particulares, la cual tiene una naturaleza distinta de los conflictos interindividuales. El Estado en la relación con los particulares debe considerar una igual distribución en las cargas publicas, y por ende, la responsabilidad por daños debe considerar dicha relación de carácter distributiva. Hay otro grupo de autores que entienden que la responsabilidad del Estado no es constitucional, lo cual no obsta que tenga reconocimiento constitucional, pero la regulación no se encuentra en dicho cuerpo normativo. En este sentido, debemos recurrir a las normas y

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la dogmática del derecho común para esta responsabilidad. Entonces, el daño que causa el Estado es análogo al que causa un particular. Segundo problema relativo al criterio de imputación para el Estado: La responsabilidad por falta de servicio se le aplica a las municipalidades, el órgano administrador del Estado, con exclusión de los órganos del inciso 2º del art. 42 LGBAE, y las instituciones de salud pública. Se entiende por falta de servicio: a) En virtud del derecho administrativo, se entiende que la responsabilidad del Estado dado su relación con los particulares es de carácter objetivo. Lo anterior es que el régimen de responsabilidad no está regulado en el Código Civil, por ende se excluyen dichas normas. Luego, se debe a la relación de desigualdad del Estado con los particulares. Por último, una razón implícita indica que dicha relación se protege mejor a la victima si excluye el régimen de responsabilidad del derecho común. b) El profesor Soto Kloss añade una explicación histórica que implica que en el Derecho romano la responsabilidad era objetiva, pues no importaba sancionar al culpable, sino hacer una distribución justa del costo que significa el daño. Sin embargo, como vimos anteriormente, este es un argumento que no resiste el análisis histórico. Una segunda tesis minoritaria del profesor Pierry que terminó triunfando en la jurisprudencia entiende que la responsabilidad del Estado es por culpa. Esta fue tomada del Derecho administrativo francés, en que se habla de la falta de servicio, en que “faut” significa culpa. Al margen de lo anterior, no hay razones dogmáticas para justificar un régimen estricto distinto de la responsabilidad subjetiva del Código Civil. Las actividades de la Administración en términos de falta de servicios no son actividades intrínsecamente peligrosas que justifiquen un sistema de responsabilidad objetiva. Salvo alguna actividad municipal por la que se le hace responsable por falta de servicio. Son particularmente los problemas que se han suscitado en la jurisprudencia a propósito de la gente que se cae en los hoyos de las calles. Recuérdese que cuando se analizó dicho problema, se advierte la presunción por hecho propio del art. 2329. En virtud de tal norma, algún sector, apoyado por Barros, entiende que se puede establecer un principio general de presunción de culpa por hecho propio, y otro sector, entiende que no se puede establecer tal principio general.

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En este sentido, Orlando Tapia entiende que en la medida que no haya un peligro intrínseco en la sociedad no se justifica una presunción que acerca al régimen a un sistema objetivo. A contrario sensu, cuando hay un hoyo en la calle, se entendería que se justifica por ser una ausencia de diligencia que envuelve un peligro intrínseco para las personas que transitan. Incluso hay jurisprudencia que ha invocado el art. 2329 para resolver tales casos en que la municipalidad se debe hacer responsable por los hoyos en las calles. En definitiva, no aparecen razones dogmáticas para justificar que la falta de servicio sea constitutiva de una responsabilidad distinta a la del Código Civil, a lo cual se suma que la culpa no es un reproche subjetivo, sino objetivo de acuerdo un estándar de comportamiento, por lo que debemos valorar el estándar de comportamiento de Administración para calificar la responsabilidad por falta de servicio. Por otra parte, existen actividades en que no parece económicamente justificable que, con cargo a los impuestos de todos los ciudadanos, se establezca un régimen de responsabilidad objetiva cuando en otras actividades análogas el régimen de responsabilidad sea por culpa. Por ejemplo, no parece razonable que el hospital público responda por un régimen objetivo, y la clínica privada responda por culpa. El primero responde con cargo a los impuestos de los ciudadanos y el segundo con cargo a su patrimonio. Actualmente, está absolutamente asentado en la jurisprudencia que la responsabilidad por falta de servicio es por culpa y no objetiva.

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