Exposicion N 3

Exposición. Derecho Procesal III. “Ejecución y procedimientos especiales”1. Profesor:

Jordi Delgado Castro.

Ayudante:

Felipe Carrasco Véliz.

Unidad III: “Juicio ejecutivo por obligación de dar, hacer y no hacer”. “Juicio Ejecutivo por obligaciones de dar”. Conceptos generales. El

juicio

ejecutivo

por

obligaciones

de

dar,

hacer

y

no

hacer, se encuentra regulado en los Títulos I y II del Libro Tercero artículo

del

Código

544

de

de

dicho

Procedimiento cuerpo

Civil,

normativo,

artículos

ambos

434

al

inclusive.

La

diferencia entre uno y otro procedimiento, radica en la clase de obligación que por él se pretende ejecutar. Tradicionalmente, se define obligación como “el vínculo jurídico existente entre dos personas determinadas (Deudor y acreedor), en virtud del cual el primero se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en favor del segundo”. Andreas Von Tuhr señala que obligación “es la relación

jurídica establecida

entre 2

o más

personas, por virtud de la cual una de ellas (deudor o debitor) se constituye

en

el

deber

de

entregar

a

la

otra

(acreedor

o

acreditor) una prestación, agrega además que desde el punto de vista del acreedor la obligación implica

un crédito

o derecho

personal, en cambio para el deudor una obligación propiamente tal o una deuda”. Así las cosas, derecho personal2 y obligación no son 1

Minuta de apoyo, redactada por ayudante de la Cátedra y revisada por el profesor de la misma. 2

Los derechos personales, según el artículo 565 del Código Civil son cosas incorporales, y son definidos por el artículo 578 del mismo cuerpo normativo como “los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas”. De esta clase de derechos nacen las acciones personales, que son 1

más que las dos caras de una misma moneda. En consecuencia el juicio

ejecutivo,

no

es

más

que

como

dice

don

Fernando

Fueyo

Laneri, parte de los efectos de las obligaciones y precisamente del incumplimiento, pues el primer efecto es el cumplimiento3. Las obligaciones de dar, desde un punto de vista sustantivo, pueden ser definidas como aquellas en que el deudor se obliga a transferir el dominio de una cosa o a constituir un derecho real sobre la cosa a favor del acreedor. Por su parte, las obligaciones de hacer, son aquellas en que el deudor se obliga a realizar un hecho. Por último, las obligaciones de no hacer, son aquellas en que el deudor se obliga a abstenerse de la ejecución de un hecho, que de no existir la obligación podría realizar sin problemas. En el derecho procesal, es distinción, varía, pues las obligaciones de dar, son simplemente aquellas que consisten en entregar una cosa; las de hacer, que consisten en la prestación de una hecho; y las de no hacer en una abstención. En definitiva, es el objeto de la obligación el que sirve de criterio para esta clasificación de las obligaciones.4 El Código de Procedimiento Civil, en el Título I del Libro III, alude únicamente a las obligaciones de dar y no de entregar como

se

revisora,

contemplaba en

“entregar”,

su pues

primitivamente

sesión la

N°

estimó

25,

en

acordó

redundante

el

Código.

suprimir y

que

La la

podía

comisión expresión tender

a

equívocos, pues la doctrina civilista hace distinciones entre la obligación de dar y de entregar5.

las que en definitiva se ejercen en el respectivo cumplimiento compulsivo. 3

Fueyo Laneri, Fernando. “Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones”. Tercera edición actualizada por el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez. Editorial Jurídica de Chile. Págs. 14 y 15. 4

Ramos Pazos, René. “De las obligaciones”. Primera edición de 2004. Editorial Lexis Nexis. Págs. 43 a 48. 5

Ver Ramos Pazos, René. Op. Cit. Págs. 44 y 45. 2

La Civil,

distinción y

reiterada

antojadiza,

pues

sustentada por

tiene

por

nuestra

el

Código

legislación

diversas

consecuencias

de

procedimiento

sustantiva prácticas,

no

es

entre

ellas: a.- Se aplica un distinto procedimiento ejecutivo para lograr el cumplimiento compulsivo, según se trate de una obligación de dar (regla general), hacer o no hacer. b.- Para determinar si la acción es mueble o inmueble, ya que en el caso de las obligaciones de dar, dependerá de la naturaleza de la cosa que se debe o sobre que se ejerce (Artículo 580 Código Civil). En cambio, según el artículo 581 del Código Civil, los hechos que se deben se reputan siempre muebles. Lo anterior, tiene relevancia para fijar el tribunal competente, ya que si es mueble lo será aquel ubicado en el domicilio del demandado (Artículo 134 Código

Orgánico

estipulación

en

de

Tribunales).

contrario,

Si

es

inmueble,

corresponderá

el

y

a

falta

conocimiento

de al

tribunal del lugar en que se ubica dicho bien raíz o el juez del lugar donde se contrajo la obligación, según el artículo 135 del mismo cuerpo normativo. c.- Para determinar si es o no procedente la pérdida de la cosa debida,

que

es

un

modo

de

extinguir

las

obligaciones

de

dar

regulada en los artículos 1567 Nº 7 y 1670 y siguientes del Código Civil y artículo 464 Nº 15 del Código de Procedimiento Civil, o su equivalente

en

las

obligaciones

de

hacer,

la

imposibilidad

absoluta de la ejecución del hecho a que se refiere el artículo 534 Código de Procedimiento Civil). d.- También importa para determinar las acciones que se pueden ejercer frente al incumplimiento. Si se trata de una obligación de dar, la doctrina6 en Chile ha establecido que se debe ejercer la 6

Doctrina a la que no adherimos, pues la ley en ningún caso limita el ejercicio de las acciones aludidas.

3

acción de cumplimiento o acción

indemnizatoria

tratándose

de

las

resolución, y

(Artículo

1489

obligaciones

de

de manera

Código hacer,

accesoria la

Civil). se

En

puede

cambio

demandar

directamente la indemnización de los perjuicios, según lo permite el artículo 1553 Nº 3 Código Civil. Esquema general de tramitación. Por

juicio

ejecutivo

entendemos,

a

“aquel

procedimiento

contencioso especial que tiene por objeto obtener, por vía de apremio, el cumplimiento de una obligación convenida o declarada fehacientemente, que el deudor no cumplió en su oportunidad”7. Para otros

autores

Universidad

como

de

el

Chile

profesor

don

Mario

de

derecho

Casarino

procesal

Viterbo,

“el

de

la

Juicio

Ejecutivo es un procedimiento contencioso de aplicación general o especial, según el caso, y de tramitación extraordinaria, por cuyo medio se persigue el cumplimiento forzado de una obligación que consta de un título fehaciente e indubitado”8. El juicio ejecutivo materialmente

debe

tener

a

lo

menos

el

cuaderno

principal

o

ejecutivo y el cuaderno de apremio. Pueden eventualmente existir cuaderno de tercerías, pues según el artículo 23, en relación a los artículos 518 del Código de Procedimiento Civil, es esa la forma en que terceros ajenos al juicio quienes tengan interés en los resultados ejerzan sus derechos. También, puede existir un cuaderno de privilegio de pobreza, generalmente utilizado por las clínicas jurídicas de las Universidades que imparten la carrera de derecho

y

excepcionalmente

por

las

Corporaciones

de

asistencia

judicial, pues las personas asistidas por estas últimas según la Ley N° 17.995 y el artículo 19 Letra K) del D.F.L. 995 de 1981, en relación al artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales, gozan por el sólo ministerio de la ley, del privilegio de pobreza legal. 7

Espinosa Fuentes, Raúl. “Manual de Procedimiento Civil, El juicio Ejecutivo”. Undécima edición. Editorial Jurídica de Chile. Pág. 7. 8

Casarino Viterbo, Mario. “Manual de Derecho Procesal”. Tomo V. Sexta Edición. Editorial Jurídica de Chile. Pág. 4

En aquellos casos en que el demandado no viva en el lugar asiento del tribunal en que se demanda ejecutivamente, se deberá notificar por

exhorto,

Igualmente,

debiendo ocurre

tramitarse

con

ciertos

en

un

cuaderno

procedimientos

separado. concursales

regulados por el Libro IV del Código de Comercio (antiguamente regulados por la Ley de Quiebras N° 18.175, hasta la dictación de la Ley N° 20.080 de 2005). En efecto, el pago por cesión de bienes y

los

convenios

coincidir

con

la

preventivos

y

simplemente

tramitación

de

un

juicio

judiciales, ejecutivo,

pueden pues

el

deudor atendida la cuantía del crédito podría quedar en estado de insolvencia,

pudiendo

solicitarse

quiebra. Este último, procedimiento

incluso

la

declaración

concursal, puede

de

coexistir,

con un procedimiento de ejecución. En fin, podrían existir una gran cantidad de cuadernos, pero los que no pueden faltar nunca en un procedimiento ejecutivo es el principal o ejecutivo y el de apremio9. Para

ejercer

la

acción

ejecutiva

en

el

procedimiento

en

estudio, ésta debe cumplir con los siguientes requisitos: 1.- Que la obligación conste en un título ejecutivo. 2.- Que la obligación sea

actualmente

exigible.

3.-

Que

la

obligación

sea

convertible.

4.-

Que

la

acción

se

liquidable

o

prescrita.

Analicemos

ahora,

someramente

cada

no

uno

líquida, encuentre de

estos

requisitos. 1.- Que la obligación conste en un título ejecutivo. El artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, hace una enumeración de cada uno de los títulos que se pueden cumplir compulsivamente por medio del juicio ejecutivo. Se ha discutido si dicha enumeración es o no taxativa, pues todo depende de la interpretación que se le 9

A juicio nuestro, existe un caso en que puede faltar el cuaderno de apremio en un juicio ejecutivo. Dicha excepción se produce en el denominado Juicio Especial Hipotecario regulado en los artículos 99 a 111 del DFL N° 252, conocido generalmente como Ley General de Bancos, ya que al existir una garantía real hipotecaria, se hace innecesaria la tramitación de medidas de apremio como el embargo.

5

de al N° 7 del precepto citado. Si bien la ley, enumera en dicho artículo los títulos que dan lugar a este juicio, el número 7 amplia el campo de aplicación, pues se remite a títulos ejecutivos contemplados en otras leyes. En efecto, a modo de ejemplo, los artículos 1° y 2° de la Ley N° 19.983, le dan mérito ejecutivo a la

cuarta

copia

de

factura10.

Existen

otros

títulos

ejecutivos

regulados en leyes especiales, los cuales en ocasión pueden dar lugar

a

la

substanciación

de

juicios

especiales11.

ejecutivos

Título ejecutivo, según Raúl Espinosa Fuentes, es “aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida”12. Se ha discutido en doctrina sobre la materialidad

o

inmaterialidad

del

título

ejecutivo.

En

nuestra

legislación sustantiva, en los artículos 1708 y siguientes del Código

Civil,

se

contempla

la

posibilidad

de

que

existan

obligaciones sin escriturarse, sin perjuicio de las limitaciones allí contenidas, principalmente en cuanto a la improcedencia de la prueba testimonial. Es así, como se ha refutado el concepto de título

ejecutivo

planteándose

la

dado

por

posibilidad

el de

profesor

tener

un

Espinosa

título

Fuentes,

ejecutivo

que

carezca de materialidad. Para otros, es necesaria la materialidad del título, toda vez, que no conciben el carácter de indubitado del mismo, sin que este se encuentre contenido a lo menos en un documento, instrumento o antecedente escrito.

10

Sobre este punto se debe hacer una precisión terminológica, debido a que se ha dicho que es la cuarta copia de la factura la que tiene mérito ejecutivo, haciendo alusión al cuadruplicado. En derecho Tributario, ésta corresponde a la tercera copia, pues se tiene en consideración a la factura original. 11

Sobre el particular, ver a Navarrete Villegas, Luís Gonzalo. “Embargo, tercerías y realización de bienes”. Editorial Jurídica de Chile. Pág. 30 y 31. A modo de ejemplo existe un juicio ejecutivo laboral, regulado por los artículos 460 a 462 del Código del trabajo, y tiene generalmente como título ejecutivo una resolución o certificado de cotizaciones previsionales impagas emanado de la AFP (Administradora de Fondos de Pensiones) respectiva o del INP (Instituto de Normalización Previsional), según lo prescrito por la Ley N° 17.322. Además, se puede consultar a Espinosa Fuentes Raúl, Op. Cit. Págs. 60 a 62. 12

Espinosa Fuentes, Raúl. Op. Cit. Pág. 11. 6

Otro problema de interés es aquel que dice relación con la posibilidad de creación de títulos ejecutivos, por la vía de las denominadas “gestiones preparatorias de la vía ejecutiva”. Se ha planteado por algunos el uso indiscriminado de esta institución, ya que en la práctica es

fácil citar

a confesar

deuda a

una

persona que nada debe en realidad y al no asistir, solicitar se haga efectivo el apercibimiento bajo el cual se citó, esto es, tenerse por confeso en rebeldía. Lo anterior, se produce además, debido a que según el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil,

no

se

exigen

mayores

requisitos

para

efectuar

dicha

citación. Por otro lado, a quien se le debe y no tiene un título de los que hemos denominado materiales, tiene como primera opción citar a confesar deuda o bien demandar en juicio ordinario el cobro de pesos. 2.-

Que la obligación sea actualmente exigible. Una obligación es

actualmente exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad que suspenda su nacimiento o ejercicio, o sea cuando no está sujeta a condición, plazo o modo. De no cumplirse este requisito, se podría oponer la excepción contemplada en el artículo 464 N° 7 del Código de procedimiento Civil, que consiste en “la falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado”. Este requisito es exigido por el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil. Respecto de la exigibilidad de la obligación, existe un problema de suma importancia. Dice relación con exigibilidad de las obligaciones expresadas o contraídas en moneda extranjera. Este problema, lo resuelve el artículo 20 de la Ley N° 18.010 de 27 de junio de

1981, que

expresa que

serán

solucionadas por su equivalente en moneda nacional chilena según el

tipo

de

cambio

vendedor

del

día

del

pago.

En

caso

de

obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día de vencimiento, si fuere superior al del día de pago. El tipo de cambio vendedor debe ser certificado por un banco de la plaza. Si se ha estipulado expresamente que el pago se verifique en moneda 7

extranjera autorizado por la ley o por el Banco Central, se puede demandar el cumplimiento en dicha unidad. El procedimiento para perseguir el cumplimiento de una obligación expresada o pactada en moneda extranjera, se traduce en que el ejecutante debe hacer la transformación y acompañar un certificado de un Banco de la plaza o del Banco Central que acredite la equivalencia. 3.- Que la obligación sea líquida, liquidable o convertible. Este requisito

es

exigido

por

el

artículo

438

del

Código

de

Procedimiento Civil. Consiste en que el objeto de la obligación debe encontrarse perfectamente determinado, en especie, género o cantidad. Pero existen casos de excepción, primero, si la deuda es en parte líquida y en parte ilíquida, podrá al acreedor demandar ejecutivamente la parte líquida y por la vía ordinaria el resto. En segundo lugar, no se entenderá solamente líquida la deuda que actualmente tenga esa calidad, sino que también aquella que se puede liquidar con simples operaciones aritméticas, por los datos que el propio título suministre. Según

el artículo

438 citado

anteriormente, se entiende que son líquidas: a.- Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor. b.- Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor. Aquí es necesaria una gestión preparatoria avalúo

de

avaluación

permitirá

que

la

de

peritos,

obligación

en

se

vista

de

líquida,

que

y

dicho

por

ende

ejecutable. c.- Cuando se trata de una suma determinada de dinero. d.- Cuando se trata de cosas genéricas, que no sean dinero, cuya avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal. En

los

casos

directamente,

de pues

las

letras

será

b)

necesaria

y

d), la

no

se

gestión

podrá

demandar

preparatoria

de

avaluación de peritos. Respecto de esta gestión, se debe tener en cuenta que e relación al artículo 440 del Código de procedimiento Civil, las partes pueden dicha

valoración.

Además,

reclamar el el

aumento o

ejecutado,

podrá

disminución de de

acuerdo

al

artículo 464 N° 8 del mismo cuerpo normativo, oponer la excepción

8

de exceso de avalúo. Para el caso de obligaciones de hacer13, es necesario que sean al menos liquidables o determinables los hechos a que se obligó el deudor. En el caso de las obligaciones de no hacer, que sean convertibles, pues de lo contrario sólo se podrá demandar

la

indemnización

de

perjuicios,

siempre

por

la

vía

ordinaria. 4.- Que la acción no se encuentre prescrita. Se ha discutido sobre el punto, en cuanto a si la acción o la obligación no debe estar prescrita. La excepción contemplada en el artículo 464 N° 17 del Código de Procedimiento Civil, no soluciona en nada el problema. En efecto, el precepto en comento dispone que la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: N° 17 “la prescripción de la deuda o sólo de

la

acción

ejecutiva”.

La

norma

citada,

confunde

dos

instituciones, la prescripción y la caducidad. En derecho sólo las acciones

pueden

prescribir,

pues

el

derecho

sigue

existiendo,

careciendo la parte de la acción para exigir el derecho que se ha extinguido.

La

caducidad

en

cambio,

extingue

derechamente

la

deuda. La prescripción extintiva o liberatoria a la que se refiere el

precepto

mencionado,

es

definida

por

el

artículo

2492

del

Código Civil, como “un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto

lapso

legales”.

A

de

tiempo,

mayor

y

concurriendo

abundamiento,

las

los

demás

requisitos

obligaciones

civiles

prescritas, derivan en naturales, distinguiéndose de las primeras, en cuanto éstas, no dan acción para exigir su cumplimiento, pero cumplidas dan derecho para retener lo que se ha dado o pagado por ellas.

Así

lo

expresa

el

artículo

1470

del

Código

Civil,

al

13

Cabe recordar que de acuerdo al artículo 1553 del Código Civil además de la indemnización moratoria se podrá ejercer a elección del acreedor cualquiera de los derechos siguientes: a.- Que se apremie al deudor para la realización del hecho. b.- Que se autorice al acreedor a ejecutar el hecho por un tercero y a expensas del deudor. c.- La indemnización de perjuicios. Los derechos de las letras a) y b) se pueden cumplir compulsivamente, pues en caso de la letra c) no queda más que demandar por la vía ordinaria.

9

enunciar los conceptos de ambos tipos de obligaciones. Tratándose del derecho, es preciso decir, que caduca si no se ejerce en la forma y en el plazo establecido para ello. En derecho procesal, una

manifestación 14

preclusión .

En

de

esta

Chile,

no

caducidad, se

contempla

la

encontramos

a

la

en

caducidad

la como

institución, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo en el Código

Civil

Peruano,

normativo,

reconoce

requisito

es

pues

el

artículo

expresamente

exigido

por

la

el

2003

de

institución

artículo

442

dicho

cuerpo

en

comento.

El

del

Código

de

Procedimiento Civil, dando al juez la facultad para que de oficio pueda

denegar

la

ejecución,

si

constata

que

desde

que

la

obligación se hizo actualmente exigible han transcurrido más de 3 años. Si el tribunal no utiliza esta facultad, el ejecutado puede oponer

la

excepción

del

artículo

464

N°

17

del

Código

de

Procedimiento Civil ya estudiada. El plazo en que prescribe la acción ejecutiva, es por regla general de 3 años, contados desde que la obligación se hizo actualmente exigible, según el artículo 2515 del Código Civil. La acción ordinaria subsiste en tal caso por 2 años, pues cuando se dispone sólo de acción ordinaria, ésta acción prescribe en 5 años. Existen ciertas reglas especiales, pues por disposición del artículo 34 del D.F.L. N° 707, sobre Cuentas

Corrientes

y

Cheque,

prescribe

en

Cheques, el

la

término

acción de

un

ejecutiva año,

emanada

contado

desde

del el

protesto. Tratándose de la letra de cambio y pagaré, según el artículo 98 de la Ley N° 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagarés, prescriben

en

el

plazo

de

un

año,

contado

desde

el

día

del

vencimiento del documento. 14

Por preclusión, entendemos a aquella sanción de ineficacia que afecta los actos procesales ejecutados de una forma o fuera del plazo establecido para su ejercicio. Según don Juan Colombo Campbell, en su texto “Los Actos Procesales”, existen tres clases distintas de preclusión. a.- Preclusión por vencimiento del plazo: Se verifica si la parte ejecuta un acto procesal fuera del plazo legal (fatal) establecido para realizarlo. b.- Preclusión por consumación: Se deduce del principio de que no se puede hacer lo ya hecho, en consecuencia, por ejemplo, una vez contestada la demanda en juicio ordinario, la parte no podrá realizar nuevamente dicho acto procesal, en vista de que ya lo ejecutó precedentemente. c.- Preclusión por gestión contraria: Se verifica por realizar la parte una gestión contraria a la que debió haber ejecutado. Por ejemplo, si se allana a la demanda ordinaria, habrá precluído por esta vía, su derecho a contestarla.

10

Cuaderno ejecutivo o principal. La tramitación en este cuaderno se inicia, generalmente por la

interposición

de

la

demanda

ejecutiva.

En

ocasiones,

puede

iniciarse por una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, caso en

el

cual

el

cuaderno

en

que

se

tramita

dicha

gestión

preparatoria, cambiará transformándose en el cuaderno principal o ejecutivo

de

la

ejecución,

una

vez

deducida

la

demanda

respectiva15. La demanda ejecutiva, debe contener todas las menciones a que se refiere el artículo 254 del Código Civil, además de los 4 requisitos

estudiados

anteriormente,

relativos

a

la

obligación

contenida en el título ejecutivo, que sea actualmente exigible, líquida, liquidable o convertible y que la acción que emane de él, no se encuentre prescrita. La

demanda

en

lo

principal

dirá

demanda

ejecutiva

y

mandamiento de ejecución y embargo, además, el actor podrá señalar bienes específicos para la traba o hacer una mención genérica. Acompañará

en

un

otrosí

el

título

ejecutivo

fundante

de

la

ejecución. Finalizará el escrito, designando abogado patrocinante y confiriendo poder, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 6° y 7° del Código de Procedimiento Civil y artículos 1° y 2° de la Ley N° 18.120, sobre comparecencia en juicio. Una vez en el tribunal,

se

patrocinado,

deberá ya

sea

junto con

el

autorizar

el

secretario

poder titular

junto

con

o

oficial

el

el

primero, por delegación del primero. El patrocinado deberá firmar y exhibir su cédula de identidad y el abogado deberá firmar y exhibir su cédula de identidad en la cual se deja constancia de su 15

La resolución que provee la demanda ejecutiva dirá además, de lo habitual, rija el rol de la gestión preparatoria. Pueden revisar, en la causa Rol N° 2291, caratulada “Verdugo con Morales”, del Segundo Juzgado Civil de Temuco (Custodia).

11

profesión16. Una vez autorizado el poder en el escrito, firmado por el abogado y su parte, deberá pedir cargo (Timbre del Tribunal), para que ingrese al despacho del mismo y se provea la presentación efectuada. Además es necesario tener presente que se deben llevar dos ejemplares, para quedar con la copia de respaldo para los efectos

de

necesario, notificar

posibles dejar

reconstituciones

copia

a

personalmente

la

la

del

contraparte,

demanda,

expediente.

No

ya

deberá

que

notificación

se

que

es

contendrá

copia íntegra de la presentación y su proveído. Al día siguiente en el estado diario, deberá aparecer por el estado diario, la resolución que tiene por interpuesta la demanda. La resolución que provea la demanda dirá aproximadamente “Temuco, 23 de octubre de 2008. A lo principal: Por interpuesta demanda ejecutiva,

despáchese

mandamiento

de

ejecución

y

embargo.

Al

primer otrosí (Designación de bienes específicos, si es que hubo): Téngase presente. Al segundo otrosí (Patrocinio y poder): Téngase presente. diario”.

Notifiqué Deberá

la

estar

resolución firmada

por

que el

antecede juez,

y

por el

el

estado

secretario

autorizando la firma del primero. Se crea el cuaderno en estudio, en que consta la demanda y su proveído, pero paralelamente se crea el cuaderno de apremio, cuya primera actuación es el mandamiento 17. Dicho mandamiento, debiera ser confeccionado por el tribunal, pero habitualmente es la parte quien deberá realizarlo, sometiéndolo a la firma del juez y secretario respectivo.

16

Actualmente no es necesario exhibir la patente municipal al día, pues por resolución de la Corte Suprema de 8 de agosto del presente año, se dejó sin efecto dicho requisito para autorizar poder. Esta resolución, se pronunció ante un informe emanado del Colegio de Abogados, quienes sostenían que por una reforma tributaria, se había derogado tácitamente la obligación de exhibir la patente, para acreditar la calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Al efecto, se estableció que el secretario u oficial primero en su caso, deberá consultar la base de datos del poder judicial, relativa a la nómina de abogados titulados, y en caso de dudas solicitar se exhiba la copia de la cédula de identidad o la cédula misma. Además se ordenó dictar el respectivo Auto Acordado. 17

No profundizaremos sobre el mandamiento, pues se verá en extenso a propósito del cuaderno de apremio. 12

Posteriormente deberá dejarse el expediente en el casillero de un receptor, para los efectos de notificar la demanda, requerir de

pago

al

deudor,

y

proceder

al

embargo,

en

su

caso.

La

notificación de la demanda, generalmente será personal, por ser la primera

gestión

del

juicio

(Artículo

40

del

Código

de

Procedimiento Civil). En ocasiones, se podrá notificar por cédula o por estado diario, cuando se inicie por alguna gestión anterior, sin perjuicio de que el requerimiento siempre deba ser personal (salvo que se tenga por confeso en rebeldía). Puede ocurrir, que el receptor, ubique al ejecutado y le notifique inmediatamente la demanda ejecutiva, le requiera de pago y

embargue

encuentre

bienes, al

en

deudor

su en

caso. su

También

domicilio,

puede pero

ocurrir, acredite

que

no

que

se

encuentra en el lugar del juicio, por consulta a los vecinos, por ejemplo. En tal caso, efectuada dos búsquedas, podrá el ejecutante solicitar se efectúe la notificación personal subsidiaria a que se refiere dichas

el

artículo

búsquedas

Solicitada

la

44

debe

del

Código

quedar

notificación

de

procedimiento

certificación

personal

en

el

subsidiaria,

Civil.

De

expediente. devuelto

el

expediente al Tribunal y atendido el mérito de la certificación del receptor, el juez proveerá “Como se pide”. En tal caso se contactará nuevamente a un receptor para notificar en la forma decretada

en

receptor

debe

autos.

Notificada

requerir

de

pago

definitivamente

la

al

caso

deudor,

en

demanda, que

no

el se

encuentre le dejará una cédula de espera para que concurra a su despacho

al

día

siguiente

o

subsiguiente.

Si

el

deudor

es

encontrado, se le requerirá de pago en el acto. Si el deudor, paga el capital intereses y costas, hasta allí llega la ejecución, en caso

contrario,

el

receptor

deberá

proceder

a

embargar

bienes

suficientes o los bienes que designó el acreedor en la demanda, sin perjuicio del orden establecido por el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil y que el deudor los pueda señalar18. 18

Sobre este punto, al tratar el denominado juramento de manifestación.

cuaderno de

apremio, veremos el

13

El receptor, deberá levantar el acta del embargo, y firmarla, junto al acreedor si asiste y el ejecutado, si es que quieren. Posteriormente, el receptor devolverá el expediente al tribunal adjuntando la actuación realizada. Sobre el retiro y devolución de expedientes, los tribunales tienen un libro especial, en que queda constancia de dichos retiros y restituciones. Este libro puede ser por cada receptor o un libro único para todos ellos. En la actuación de la notificación y requerimiento deberá el receptor

hacerle

saber

el

ejecutado

del

plazo

que

tiene

para

oponer excepciones, sin que la omisión acarree la nulidad de la gestión, según

pudiéndosele

lo

prescribe

aplicar el

únicamente

artículo

532

una

del

multa

Código

al

receptor

Orgánico

de

Tribunales. Una vez requerido de pago, el ejecutado dispone de un término breve, legal, perentorio, de días cabales y variable para oponer excepciones,

que

dependerá

del

lugar

en

que

fue

requerido

y

comenzará a correr desde el día del requerimiento. La importancia de oponer o no excepciones de las contenidas en el artículo 464 del

Código

de

Procedimiento

Civil,

radica

en

que

en

caso

afirmativo, se puede por parte del ejecutado solicitar el abandono de procedimiento trascurridos 6 meses desde la última notificación recaída

en

acuerdo

al

una

resolución

artículo

152

pronunciada y

siguientes

sobre de

alguna nuestra

gestión

de

legislación

procedimiental civil. En caso negativo, se deberá esperar tres años, plazo en el cual prescribe la acción ejecutiva. El plazo para oponer excepciones es de: a.- 4 días cuando es requerido en el mismo lugar en que tiene asiento el tribunal. b.- 8 días si se encuentra dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de la comuna asiento del tribunal. c.- 8 días más el término que señale la tabla de emplazamiento, en caso que sea requerido fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la ejecución. d.- Si el requerimiento se produce fuera de Chile, el plazo será 14

el que señale la tabla de emplazamiento, para el caso de contestar demandas. La substanciación del procedimiento, varía dependiendo si se opuso

o

no

excepciones.

En

caso

de

no

oponerse

excepciones

y

transcurrido el término para oponerlas, el ejecutante solicitará se certifique el hecho de no haberse opuesto excepciones y que se tenga la sentencia que despachó el

mandamiento de

ejecución y

embargo como definitiva19. Si se oponen excepciones, se dilatará la tramitación,

pues

se

concederá

traslado

al

ejecutante

por

el

término de 4 días. El escrito que contiene las excepciones debe cumplir

las

exigencias

del

artículo

465

del

Código

de

Procedimiento Civil, es decir, debe contener todas las excepciones que se oponen, la exposición clara de los hechos en que se funda y la designación de los medios de prueba de que se valdrá20. Además por

ser

la

primera

gestión

del

juicio

del

ejecutado,

deberá

autorizar poder, por obligación impuesta por los artículos 1° y 2° de la Ley 18.120, en relación a los artículos 4°, 6° y 7° del Código de Procedimiento Civil. Con la contestación del traslado o en ausencia de éste, el tribunal podrá fallar las excepciones o someterlas a prueba. Hay que precisar, que no es indiferente si el deudor opone excepciones dilatorias (Artículo 464 del N° 1 al N° 4, N° 7 y N° 11 del Código de Procedimiento Civil) o perentorias (El resto). Si son dilatorias y son acogidas el ejecutante deberá desistirse de la acción, y renovar la acción ejecutiva, según se verá más adelante. Si es necesaria la prueba de las excepciones, se abrirá un término probatorio de 10 días21, debiendo acompañarse 19

Cabe recordar, que la resolución que despacha el mandamiento de ejecución y embargo, es sentencia interlocutoria, pero en caso de no oponerse excepciones, se torna en sentencia definitiva, según lo dispone el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. 20

Esta mención podrá ser genérica, contenida en un otrosí del tenor siguiente: “En el Primer Otrosí: Sírvase U.S. tener presente que para probar las excepciones opuestas, me valdré de todos los medios de prueba que me franquea la ley”. 21 Sin perjuicio de la ampliación que se pueda pedir de común acuerdo entre las partes (sin límite) o bien sólo por el acreedor (por 10 días).

15

la

lista

de

testigos

dentro

de

los

primeros

días22.

5

Debe

recordarse que el ejecutado debe mencionar los medios de prueba de que se valdrá, pudiendo hacer una mención genérica. Generalmente con la oposición de excepciones se suspende la tramitación del cuaderno de apremio. Vencido el término probatorio, quedarán los autos por el plazo de 6 días a disposición de las partes para hacer observaciones a la prueba rendida. El plazo para dictar la sentencia de de 10 días desde que el juicio quede concluso. Es importante, los recursos que proceden sobre la sentencia. Atendida la naturaleza de definitiva, no procede la reposición, sea esta ordinaria o extraordinaria. Procede

si el

recurso de

rectificación, aclaración o enmienda y el de apelación. El plazo para apelar es de 10 días desde la notificación de la sentencia definitiva. Si apela el ejecutante, se concede en ambos efectos, mientras que si lo hace el ejecutado se concede en el sólo efecto devolutivo. Dicha notificación por aplicación del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil

es por

cédula, sin

perjuicio de

darse por notificadas las partes en el tribunal o por medio de un escrito. No hay plazo para solicitar la rectificación, aclaración o enmienda, sólo cuando se hace de oficio por el tribunal, caso en el cual el órgano jurisdiccional dispone del término de 5 días, contados desde la primera notificación de la sentencia. Procede también el recurso de casación bien sea en la forma o en el fondo, con la particularidad de que no suspende le ejecución del fallo, según el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil. La

sentencia

dictada

en

el

juicio

ejecutivo,

puede

ser

absolutoria o condenatoria. La sentencia condenatoria puede ser de pago o de remate. Será de pago cuando el embargo se haya trabado sobre dinero o la especie o cuerpo cierto debida, ordenándose se pague la cantidad de dinero o restituyéndose la especie debida. En 22

Atendida la exigencia del artículo 465 del Código de Procedimiento Civil, antiguamente se entendía que la lista de testigos debía ser entregada en el mismo escrito de la oposición de excepciones. Actualmente la doctrina y la jurisprudencia están contestes en cuanto a que la lista de testigos debe ser acompañada dentro de los 5 primeros días del término probatorio. 16

este caso se solicitará la liquidación del crédito y la tasación de las costas, para hacer pago al ejecutante, generalmente girando un cheque por la suma debida o entregando la cosa debida. En cambio, será de remate, cuando el embargo ha recaído sobre otros bienes

que

deben

realizarse

para

pagar

al

acreedor

con

su

producido. En este caso se debe realizar los bienes, procedimiento al que nos referiremos en otra exposición. En cuanto al momento en que se puede cumplir cada una de las sentencias de condena vistas, existe una diferencia notable que fluye de lo dispuesto en los artículos 475 y 481 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, según el artículo 481 del cuerpo normativo citado, la sentencia de remate,

puede

cumplirse

notificada

que

sea

la

resolución

que

decreta el remate23. En cambio, según el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia de pago se puede cumplir, aún cuando se haya interpuesto recurso de apelación, siempre que el ejecutante caucione las resultas del juicio24. La

distinción

entre

sentencia

condenatoria

o

absolutoria,

tiene relevancia por la aplicación del artículo 471 del Código de Procedimiento

Civil,

relativa

a

las

costas

del

juicio.

Si

se

absuelve al ejecutado, se debe condenar en costas al ejecutante. Si

se

desechan

ejecutado.

Si

distribuirán, ejecutado

se

las

acogen

salvo

cuando

excepciones, que

haya

en

parte

el motivo

se

condenará

una

tribunal fundado.

o

más

ordene Lo

en

costas

al

excepciones,

se

imponérselas

al

anterior,

es

sin

perjuicio de que el ejecutante o ejecutado tenga privilegio de pobreza judicial, decretado en los autos. El problema surge cuando no se ha solicitado, el privilegio de pobreza. Para el caso de las 23

Este precepto constituye una excepción a las reglas generales, en cuanto a que las resoluciones judiciales sólo pueden cumplirse cuando se encuentran firmes o ejecutoriadas, o al menos causan ejecutoria. 24

Este precepto, también constituye una excepción a la regla enunciada en la nota al pie anterior. Además, es un verdadero medio de defensa para el deudor, pues como la apelación interpuesta por aquel no suspende la tramitación del juicio en primera instancia, el acreedor, puede pedir el cumplimiento de la sentencia de pago. Pero en virtud de este precepto, el deudor puede exigir que el acreedor caucione las resultas del juicio, para responder por los posibles perjuicios que se causen en caso de que se revoque la resolución apelada y se haya cumplido la sentencia de pago. 17

Corporaciones de Asistencias judiciales y las Clínicas Jurídicas de Litigación, se entiende que sus patrocinados tienen por el sólo privilegio

de

la

ley,

dicho

beneficio.

Así

lo

ha

dicho

la

jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, revocando sentencias dictadas por tribunales a quo, en que se condenó en costas a personas patrocinadas por dichas entidades25. Respecto de la reserva de acciones o excepciones y de la renovación de la acción ejecutiva, no nos extenderemos, teniendo en

cuenta

juzgada.

que La

constituyen

reserva

de

excepciones acciones

y

a

la

autoridad

excepciones,

de

cosa

opera

como

excepción a la autoridad de cosa juzgada respecto de otro juicio ordinario

y

ejecutivo,

mientras

que

la

renovación

constituye

excepción a la autoridad de cosa juzgada respecto de otro juicio ejecutivo26. Cuaderno de apremio. A diferencia de lo que ocurre con el cuaderno principal o ejecutivo, el cuaderno de apremio se inicia con el mandamiento de ejecución y embargo. La primera actuación es el embargo. Las otras actuaciones relevantes son el remate y realización de los bienes embargados. El embargo, surge de la resolución que tiene por interpuesta la demanda, la que además despacha mandamiento27 de ejecución y 25

Por ejemplo, ver sentencia en causa Rol N° 1272-2006, caratulada “Banco Citibank N.A con Jarpa Cid, Ramón”, dictada por Tercera sala la Corte de Apelaciones de Temuco, integrada por el Ministro Víctor Reyes Hernández, el Abogado Integrante Ricardo Fonseca Gottschalk y la Fiscal Judicial Tatiana Román Beltramín de fecha 9 de junio de 2008. A igual razonamiento llegó la misma Corte… 26

Para profundizar este punto, ver a Espinosa Fuentes, Raúl, Op. Cit. Págs. 130 a 142. 27

El mandamiento será del tenor siguiente: “Requiérase por un ministro de fe a don Pedro Enrique Hidalgo Sarzosa, por la suma de $1.299.000, para que en el acto de intimación, pague a la Universidad Católica de Temuco, o a quien sus derechos represente la suma señalada, más intereses y costas. No verificado el pago en el acto del requerimiento, trábese embargo en bienes de propiedad del ejecutado en cantidad suficiente para cubrir lo adeudado en capital, intereses y 18

embargo. El mandamiento debe cumplir los requisitos del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil. Entre ellos destacan, dos clases

de

requisitos,

unos

esenciales

y

otros

accidentales

o

accesorios. Dentro de los primeros, se encuentran las letras a), b)

y

c).

En

cambio,

las

letras

d)

y

e),

son

accidentales.

Analicemos cada uno de ellos someramente: a.- La orden de requerir de pago al deudor. b.- La orden de embargar bienes suficientes del deudor para cubrir la deuda con sus intereses y costas, si no paga en el acto. c.- Designación de un depositario provisional. Podrá recaer

en

el

propio

ejecutado

o

como

dice

el

Código,

en

una

persona de reconocida honorabilidad. d.- Designación de la especie o cuerpo cierto debida o bienes señalados por el ejecutante en la demanda, sobre los cuales recaerá el embargo. e.- El auxilio de la fuerza pública, para el caso que el mandamiento sea desobedecido. El embargo suele ser definido como “una actuación judicial practicada por un ministro de fe, que consiste en tomar uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de un depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda” 28. Para nosotros el embargo es “la aprehensión compulsiva material hecha a mandamiento del juez de uno o más bienes del deudor, que quedan en custodia de un depositario, con el fin de garantizar o asegurar el pago de la deuda”.

El

jurídicos

hecho de

del

embargo,

importancia.

provoca

Primero,

a

el

lo

menos

ejecutado

2

efectos

pierde

la

administración de los bienes embargado, quedando en manos de un depositario.

Sin

perjuicio

de

lo

anterior,

generalmente

en

la

práctica es el propio deudor quien queda como depositario bajo la responsabilidad quedan

fuera

legal.

del

En

comercio

segundo humano,

lugar, es

los

bienes

embargados

decir,

quedan

afectos

a

costas. Designase depositario de las especies que se embarguen al propio ejecutado, bajo su responsabilidad legal, civil y penal. Procédase en todo con arreglo a la ley. Así está ordenado en los autos Rol N° 1575-2008, de este Tercer Juzgado Civil de Temuco. Temuco, 23 de octubre de 2008”. Por último, se individualizan al juez y secretario, quienes firman el mandamiento. 28

Espinosa Fuentes, Raúl. Op. Cit. Pág. 142.

19

garantizar el pago de la deuda. En definitiva, el deudor pierde su facultad de disposición, respecto de los bienes embargados. De este efecto, surge un problema práctico, si es que se suscitan nuevas y sucesivas ejecuciones, embargándose los mismos bienes en todas ellas. Este problema es denominado entre nosotros el

reembargo29,

pues

quienes

sostienen

institución entre nosotros, invocan

la

vigencia

el artículo

de

1464 N°

esta 3 del

Código Civil, pues dicho precepto señala que si bien hay objeto ilícito en la enajenación

de las

cosas embargadas

por decreto

judicial, la misma norma, contempla una excepción, cual es, cuando el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Según Eugenio Velasco Letelier, los números 1 y 2 son prohibiciones absolutas y los

números

3

y

4,

facultativos,

toda

vez,

que

bajo

ciertos

respectos la enajenación puede producir todos sus efectos. Además, se dice que procede el reembargo, debido a que el artículo 528 del Código

de

Procedimiento

Civil,

se

refiere

expresamente

a

la

posibilidad de que exista una segunda ejecución. Por su parte, quienes sostienen, que no procede el reembargo, citan el mismo artículo 1464 del Código general,

en

el

sentido

Civil, diciendo

de

que

el

deudor

que tiene

un alcance

igualmente

pierde

la

facultad de disposición de los bienes embargados. También, dicen que no se justifica, la procedencia del reembargo, siendo que en otras ejecuciones, se puede oficiar al tribunal en que se decretó el embargo con la finalidad de que una vez realizados los bienes se

retenga

parte

de

su

producido,

para

hacer

pago

al

otro

acreedor, a falta de otros bienes, procedimiento alternativo a la interposición de una tercería de pago o prelación. Surge un problema, que abordaremos en extenso al tratar la tercería en la ejecución, cual es, el relativo a la titularidad de los bienes embargado. Según don Sergio Rodríguez Garcés, no existe norma en nuestra legislación que ordene que el embargo deba recaer 29

El reembargo consiste en la traba del embargo sucesiva sobre un mismo bien en dos o más ejecuciones. 20

sobre bienes de propiedad del ejecutado. En algo, ayudan a suplir dicho vacío, los artículos 2465 y 2469 del Código Civil, relativos al derecho de prenda general de los acreedores, o como lo llama Fernando Fueyo Laneri y Luís Gonzalo Navarrete Villegas, principio de responsabilidad patrimonial universal. En derecho comparado, ha surgido el denominado juramento de manifestación, en cuya virtud, el ejecutado bajo declaración jurada hace un inventario de los bienes que conforman su patrimonio, facilitando de ese modo la traba del embargo. El artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Española,

impone

expresamente

la

obligación

del

deudor

de

manifestar los bienes y derechos que tiene para cubrir la cuantía de la obligación, bajo sanciones si no cumple30. El artículo 171 inciso 5° del Código Tributario, es contempla

entre

nosotros,

el

la única

juramento

de

disposición que, manifestación.

En

efecto, el precepto en comento, dispone en lo pertinente “para facilitar exigir

estas

de

los

diligencias, deudores

los

morosos

recaudadores

una

declaración

fiscales jurada

podrán de

sus

bienes y éstos deberán proporcionarla. Si así no lo hicieren y su negativa

hiciere

impracticable

o

insuficiente

el

embargo,

el

Abogado Provincial solicitará de la Justicia Ordinaria apremios corporales

en

contra

del

rebelde”.

Esta

institución

tiende

a

evitar la intromisión de tercerías y el asegurar que los bienes embargados pertenecen efectivamente al deudor ejecutado. 30

El artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2000, prescribe “Manifestación de Bienes del Ejecutado: 1.- Salvo que el ejecutante señale bienes cuyo embargo estime suficiente para el fin de la ejecución, el tribunal requerirá, mediante providencia de oficio al ejecutado para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, con expresión, en su caso de las cargas y gravámenes, así como, en el caso de inmuebles, si están ocupados, por qué personas y con que título. 2.- El requerimiento al ejecutado para la manifestación de sus bienes se hará con apercibimiento de las sanciones que puedan imponérsele, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no sean suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren. 3.- El tribunal podrá también, mediante providencia, imponer multas coercitivas periódicas al ejecutado que no respondiere debidamente al requerimiento a que se refiere el apartado anterior. Para fijar las cuantías de las multas, se tendrá en cuenta la cantidad por la que se haya despachado ejecución, la resistencia a la presentación de la relación de bienes y capacidad económica del requerido, pudiendo modificarse o dejarse sin efecto el apremio económico en atención a la ulterior conducta del requerido y a las alegaciones que pudiere efectuar para justificarse”. 21

La realización de bienes la dejaremos para una exposición posterior, haciendo en la oportunidad un estudio acabado del tema.

22