Equidad

Términos de Equidad EQUIDAD.' BÜMABIO: 1. Preliminares. 2. Sentido propio de la equidad. 3. Equidad es Interpretación razonable. 4. Doctrinas de Aristóteles, Cicerón, Suárez y algunos contemporáneos. 5. Mayores precisiones sobre el sentido y alcance de la equidad. 6. Interpretación por Equidad, o sea Razonable.

1. Preliminares. Tres acepciones ae la palabra equidad. Son varias, aunque no independientes ni antagónicas las acepciones de la palabra equidad. Una destas acepciones es equivalente a justicia. En este sentido, se entiende por equidad lo fundamentalmente justo. Al fin y al cabo la palabra equidad expresa una de las dimensiones la idea justicia, a saber, el principio de igualdad o proporcionalidad. En tal sentido, justicia y equidad resultan vocablos sinónimos. Una segundacepción, la más usada e importante, de la palabra equidad es la de denotar una norma individualizada (sentencia judicial o resolución administrativa; que sea justa, es decir que resulte justa en * Por el Dr. LUIS RECASÍNS SICHES.

el caso particular y concreto para el que se dictó. En este sentido se suele hablar de equidad como de aquello que el juez debe poner en práctica para lograr que resulte justa la conversión de la norma genérica y abstracta de la ley en la norma concreía e individualizada de la sentencia dictada para un caso singular. En tercer lagar se habla también de equidad para designar la norma o el criterio ea que deben inspirarse, las íacultades discrecionales del juez o asi íuncionario administrativo. Ahora bien, de las tres acepciones indicadas en que se usa la palabra "equidad", la más importante es la segunda. En eíecto, se entiende ante todo y sobre todo por equidad aquel modo de dietar sexitencias judiciales y resoluciones administrativas mediante el cual se tome ea cuenta las singulares características de! caso particular, de suerte quen vista d© éstase interprete y aplique con justicia la ley, la cual está siempre redactada en términos abstractos y generales. Este es el sentido de la palabra

Derecho Civil

2C

equidad que ha suscitado especiales estudios y el que todavía en el presente requiere algunos esclarecimientos, pues en este tema se ha incurido en graves confusiones por pocos autores. 2. Sentido Propio as la Equidad. Algunos de los filósofos que escribieron sobre la equidad vieron de modo claro no sólo la esencia de lo que se trata de indicar con esta palabra, sino que además se percataron de cual es el auténtico meolo los problemas de la interpretación, especialmente del problema que se plantea cuando una ley, justa en sus términos generales, si ela fues e aplicada llevándose por la inercia de un nombre o de una etiqueta a un determinado caso singular, produciría efectos no sólo notoriamente injustos, sino además patentemente indebidos. Y no sólo se percataron muy bien deste problema, sino que adema» le dieron la solución correcta; a saber, que, entonces, en la situación dicha, hay que reconocer que dicha ley no es aplicable al caso singular, a pesar de lo que se pudiese creer a primera vista dejándose llevar superficialmente por una coincidencia de nomenclatura. Pues bien, a pesar de que esto fue dicho con claridad ya por Aristóteles, por Cicerón y reelaboratío todavía con mayor finura por Francisco Suárez, en general la teoría y la ciencia jurídicas no tomaron suficiente cuenta y razón delo; y, por el contrario, se aferaron a la versión más endeble e incluso notoriamente incorrecta de la equidad como supuesta "corrección de la ley", al aplicarla a CASOS particulares, cuando una interpretación literalevarla una injusticia (l). ít. Equidad es Interpretación RaoruMe, El problema de la eqvsidad no es propiamente el de "corregir la ley" al aplicarla a determinados casos particulares. No se trata de "coregir la ley". Se otra cosa: se trata de "interpretaría razonablemente". Es un dislate enorme pensar en 5a posiuilí. dact de una interpretación literal. Uno puede comprender que a algunos legisladores, imbuidos por una embriaguez de poder, se les haya ocurrido ordenar tal interpretación. Lo cual, por oirá parte, resulta

1

Términos de Equidad por completo irrelevante, carece de toda consecuencia jurídica, porquelegislador, por absolutos que sean Jos poderes que se le hayan conferido, no puede en ningún caso definir sobre el método de interpreta- • ción de sus mandatos. Elegislado? podrá ordenar la conducta que considere justa, conveniente y oportuna, mediante normas generales. A esto es lo que se pueden extender sus poderes. En cambio, esencial y necesariamentestá fuera de su poder el definir y regular algo que no cabe jamás incluir'den tro del concepto de legislación: el regular el método de interpretación de las normas generales que él emite. Pero, en fin, a veces los legisladores, embriagados de petulancia, sueñan en lo imposible. La cosa no tiene, no debiera tener prácticamente ninguna importancia, porque m trata de un ensueño, sin sentido, al que ningún juez sensato puede ocurrírsele prestar atención. Mas grave y lamentables que haya hsbide en todos los tiempos juristas, ineluso ilustres, a quienes se les ocurrió hablar de la posibilidad, o, mejor dicho de la licitad, una interpretación literal. Esto en fin de cuentas, y llevándolo a un caso límite, equivaldría a negar sentido al lenguaje mismo. Porquelenguaje no consisten una «ene de palabras, sino en una serie de sentidos egresados simbólicamente, de mejor o £eor modo, mediante vocablos. Ahora bien, es 84Mdo que las palabras cobran su auténtico sentido sólo dentro de do» contejíios: dentro del contexto de la frase, pero sobre todo dentro del contexto real al que la frase se refiere, es decir con referencia a la situación y a la intencionalidad mentstd&s en ¡a frase. La crasa equivocación, el error
y de filósofos, muchos de los cuales solían oponer el espíritu a la letra, diciendo que el primero vivifica mientras que la segunda mata. Quienes asi se expresaban habían intuido

Derecho Civil

2C

certeramentel problema y también las directrices correctas para su solución. Pero no consiguieron entender, ni, por tanto, aclarar ni explicar este tema. La palabra "espíritu" es superlativamente equívoca: tiene múltiples significados, y además intenta cubrir vaga y confusamente muchas cosas no suficientemente explicadas. No se trata de que el "espíritu" como noble cabalero andante salga romper lanzas destrozando la corteza imperfecta de unas palabras, y de que, de ese modo, "corrija leyes imperfectas". No es eso, no puede serlo. Hay que acabar ya con tales confusiones. Lo que se solía llamar "equidad" no es un procedimiento para, corregir Isyes imperfectas. Es la manera corecta de interpretar todas las leyes, absolutamente todas, Es la manera correcta de entenderlas. Es la manera corecta de tomarlas como base para elaborar las normas individualizadas. Siempre y en todos los casos. Sin excepción. La equidad no es un recurso "extraordinario" para "suavizar" la aplicación de ciertas leyes. Por contra, debemos reconocer que debe ser el "procedimiento ordinario" para tratar con tedas las leyes. Si elegislador lo ha prohibido alguna vez, esto no tiene alcance, no puede tenerlo. Elegislador tiene poder para abrogar o derogar una ley y dictar nuevas normas. Tiene incluso poder paraclarar en términos generales el sentido y el alcance que quiso dar a una ley suyanterior; pero entiéndase bien, "en términos generales", con lo cual lo qae hace es dictar una especie de legislación complementarla. Pero si habla de métodos de interpretación emitentonces palabras que s e las debe llegar el viento. Con esto no' trato de ningún modo de debilitar o de cercenar el deber de obediencia a la ley, deber que pesa sobre todo juez; porque ese deber se refiere a la ley, es decir, ana norma general, pero no comprenda, p«~ ée jamás comprender la tarea de Individualización, la cual ao pertenece; no puede pertenecer, a la función legislativa. Es como sí alegislador se le ocuriese legislar sobre las leyes de la naturaleza, o sobre las leyes de ia matemática. Aquí ciertamente

2

Términos de Equidad no se trata del curso de loastros, ni tampoco se trata de los principios de la matemática. Pero se trata de algo tan objetivo y tasj respetable: se trata del logot áe la viüa, humana, sobrel. eml elegislador no tiene imperio alguno, como no lo tiene sobre las leyes de la física o los principios de la geometría. Cierto que los principios de logos de lo razonable son muy diferentes de la-lógica íísico matemática; pero son tan objetivamente válidos como los de ésta. 4. Doctrinas de Aristóteles, Cicerón, Suárez y algunos contemporáneos. Pero, ahora, veamos lo que lúcidamente dijeron sobre la equidad grandes maestros, los cuales, en el fondo, sentaron las bases para el correcto tratamiento de este tema, y también arrojaron mucha luz sobre él. Podríase hablar de que es necesario conseguir "nuevas perspectivas sobre la equidad". Reconozco, sin embargo, que más bien se debiera propugnar por la "renovación o restauración de la auténtica perspectiva sobre la equidad", cual fue ya señalada, entre otros, por Aristóteles, por Cicerón y Suárez. Empieza Aristóteles (2) a tratar deste tema con una alabanza a la equidad. Después delo, dice que la equidad no es exactamente lo mismo que la justicia, pero entiende aquí por justicia no una idea, sino aquello que ha sido establecido como justo por la ley positiva. La equidad no es idéntica a lo justo legal, pero, sin embargo, no es de un género diferente al la justicia. Por el contrario, la equidad parece de la misma índole que la justicia, es decir, que lo justo legal, sólo que, bien examinada, vernos quesuperior a lo justo legal, porque Ja equíd-ad es la expresión de lo justo natural e,n relación con el caso concreto. Es decir, la equidad es lo justo, pero no lo justo legal tai y como se desprendería de las palabras de la ley, sino lo auténticamente justo respecto del caso -particular. Observa Aristóteles que eí Derecho positivo está formulado verbalmenten reglas universales. Pero sobre ciertas cosas no es posible formular una norma universal, que sea correcta para todos los casos habidos y por haber. En los casos en ques necesario formularaía norma universal, pero

Derecho Civil

2C

esto no es posible hacerlo correctamente de un modo absoluto, la ley positiva toma en consideración eí caso usual, corriente, aquél que suele presentarse de ordinario; aunque no por eso la ley ignora la posibilidad de que s\i fórmula general resulterónea o inadecuada para otros tipos de casos diferentes del caso típico habitual que ella tomó en cuenta. Sin embargo, la ley, al formular la norma para el tipo usual o corriente de casos, procede correctamente. El error que resultase de aplicar esa fórmula a tipos diferentes de casos no es un error que esté en la ley, ni UE error que haya cometido (3) Oír. Artei<5tel«s, Etica Ntcomaguea, lib 6. cap, 10.

elegislador; sino ques algo questá en la índole misma de las cosas, pues materia de los asuntos prácticos es tal índole (diversa, varia) desde un comienzo —es decir, la discrepancia está en el caso, y no en la ley. Cuando la ¡ey habla umversalmente, esto es, en terminas generales, y después surge un caso relativo a su materia, el cual, sin embargo, no está cubierto por lo que la ley dice, entonces es justo alí dondelegislador faló, donde su fórmula general eró por excesiva simplicidad, se subsane la omisión, y entonces es justo decir lo quelegislador mismo habría dicho si se hubiera enfrentado efectivamente con el pensamiento de ese caso, y formular lo quelegislador habría formulado en su ley, si él hubiera previsto tal caso. Consiguientemente, lo equitativo es justo, y aun es mejor que una determinada clase de justicia (la depositada o formulada en las leyes positivas), aunque, en cambio, no se pueda decir que la equidad es mejor que la justiciabsoluta; pero ciertamente es mejor que el error, o, mejor dicho, que la deficiencia que se deriva del carácter universal de la formulación que ley adopta. Asi pues, la naturaleza de lo equitativo' consisten ser una coreción, o, mejor expresado, una suplencia de la ley positiva, cuando la formulación de ésta resulta defectuosa por causa de su universalidad. A continuación Aristóteles lanza una idea sobre la cual bien vale la pena de prestar mucha atención, porque seguramente se la

3

Términos de Equidad pueda tomar como criterio para los casos en que la aplicación de una determinada ley, justa en sus términos generales, a un determinado caso concreto produciría para éste una conclusión disparatada o injusta. Dice Aristóteles: "De hecho ésta es la razón por la cual no todas las cosas están determinadas por la ley, es decir, que sobre ciertas cosas rio es posible formular una ley, y, por tanto, cuando se plantean deben ser resueltas por medio de un fallo singular". Parece que aquí Aristóteles implícitamente insinúa que cuando la ley general notoriamente no previo la peculiaridad de un caso singular, que surge después, entonces habría que tratar esta situación como si no hubiese norma formuladaplicable a dicho caso. Y parece también quel criterio parafirmar que la ley no previo aquel caso es precisamente el darnos cuenta de que si la ley se aplicase a ese caso produciría un resultado injusto, y desde luego contrario a los resultados que la ley se propuso respecto de los casos que tuvo en cuenta. Considero que tal modo de entender las consecuencias implícitas en este párrafo de Aristóteles es correcto, a pesar de que, en realidad, expresamente el párrafo se limite sólo a decir que hay materias sobre las cuales no cabe, o por lo menos no es prudente, formular de antemano una norma general. Añade Aristóteles, en su estudio sobre la equidad, ¡a siguiente consideración: "Pues cuando la cosa está indeterminada o indefinida, entonces la norma debe estar también indeterminada, de modo similar a la regla de plomo usada para hacer el molde léstaico: la regla se adapta a la figura de la piedra y no es rígida; así, de modo similar el fallo se adapta a los hechos". Lo que obviamente parece deducirse de los razonamientos de Aristótelesobre la equidad es lo siguiente: A) El legislacfor dicta sus normas generales teniendo a la vista determinado tipo de casos: los casos habituales. B) Al dictar la norma, el legislador quiere que COR ela se produzcan, determinados efectos jurídicos respecto de los casos cuyo tipo ha previsto. O El legislador dicta la norma que precisamente dicta y notra, porque, anticipando

Derecho Civil

2C

mentalmentel efecto quela va producir sobre el tipo de casos que él ha previsto, estima quesefecto es justo. D) Ahora bien, si después resulta que la vida plantea nuevos casos, respecto de los cuales la aplicación de aquella norma generai produciría efectos no sólo diferentes sino contrarios aquelos efectos a los que la norma da lugar cuando &e aplica los casos quelegislador tuvo a la vista, entonces notoriamente no procede aplicar la norma en cuestión a los nuevos casos que se presentaron, que son de un tipo diferente del tipo previsto por elegislador. Según Cicerón, la equidad no es un "corregir" la ley en la aplicación de ésta a determinados casos singulares. Por el contrario, consisten un interpretar de modo correcto la ley, precisamente de acuerdo con la verdadera voluntadelegislador, por encima del equívoco significado de las palabras. No hay que atenerse a las palabras: hay que atenerse a ¡as intenciones y a las causas que motivaron la acción del legislador. Es decir, comentaría yo, hay que atenerse a la situación o circunstancias que motivó la ley, y a los efectos que con misma se quiso lograr. Por lo tanto, tendríamos que concluir que cualquier interpretación que ignore les motivos y los fines de la ley, o que los contradiga, es disparatada, por mucho que parezcajustarse a las palabras de ésta ( = ) . (3) Cír. Cicerón, Ve officis. lib. 1, 10; Pro CaeSi bien el P, Francisco Suárez se deja levar todavía por la descripción tradicional de la equidad (epiqueya) como consistente en.un enmendar la ley en su aplicación a caso particular en el que ésta fala —por haber sido concebida universalmente—, sin embargo, después, al aclarar este tema ofrece una visión mucho más aguda y certera (4). Llega a la médula de este tema, cuando taxativamente dice: "A veces cesa la obligación de la ley en el caso particular; aunque las palabras de la ley parece que comprendan aquel caso." (5). El subrayado es mío.) Y Suárez sigue explicando, según comenta fielmente Fausto Rodríguez García en un excelente libro («), "que¿ necesario que la ley positiva deje de obligar en algún caso particular, pues siendo

4

Términos de Equidad una disposición universal, no es posible que en todos los casosea tan recta que no falle en caso alguno, ya que las cosas que regula son mudables y sometidas a causas contingentes, que no siempre puede prever elegislador, ni, aun cuando pudiese nacerlo,

resultaría conveniente formular todas las excepciones a la regla general del precepto, porque «introduciría confusión y prolijidad infinita en las leyes». Estas excepciones no implican falta de rectitud en la ley, pues, al contrario, no sería recta la ley si fuere obligatoria en esos casos; «y para su rectitud basta que comprendaquelo ocure las más de las veces»..." Suárez analiza cuálesean las condiciones necesarias "para que la obligación general de la ley cesen el caso particular". Entre otras hipótesis que Suárez formula —y que no son relevantes para los puntos e importa señalar aquí— figuran las siguientes: A) Cuando, la ley, nobstante preceptuar una conducta intrínsecamente justa en condiciones normales, nobliga el caso concreto, por razones de humanidad. B) Cuando la ley, prescribiendo una conducta justa para la generalidad de los casos, no obliga en la situación especial por considerarse que, por las circunstancias, no fue la mente del legislador obligar en tal caso ( « ) . También algunos autores contemporáneos ciña, 18 y 22. V. la obra de Fausto Rodríguez García, citac!:i en la nota 1, págs. 3 y sigs. (4) Cír. Suárez. P., ¿e ¡cgibus. lib. 2, c. 16. pár. 4. V. Rodripruez García, P., ob. clt. págs. 50 y sigs.: Recaséns Siches, I,., La filosofía del Derecho tic Francisco Suárez. con i¿n estudio previo sobre tus antecedentes en la Patrística ji Escolástica, 2» ed., págs. 163-167. Ec!. Jus, México, 1947. (51 Cfr. Suárez. P.. De legitus. lib. 6, Introdución y cap. 6, pár. 3. (6) Ob. cit. en la nota 9, pág. 51. (7) Cír. Suárez, P., De legitnis, lib. 6, cap. 7, párrs. 5-8.

se han acercado al meollo del tema, aunque sin llegar a dominarlo por completo. Así Giuseppe Maggiore, entre otras ideas, que no es pertinente comentar aquí, sostiene que la equidad es una'fuerza ética da verdadera vidal orden jurídico positivo y questá en el tránsito "de su ser abstracto

a su devenir concreto". Y señala también que la equidad "cordina lo universal

Derecho Civil

2C

de la ley" con la particularidad del caso controvertido" (s). Luigi Tripicione toma el corecto camino de considerar la equidad como el procedimiento para la interpretación-adaptación de las normas jurídicas a los casos prácticos, conjugándolas con las cambiantes necesidades. La considera, pues, como un medio de interpretación. Ahora bien, creo yo que o, esto hay que hacer una corrección: no es

un medio de interpretación, sino el medio de interpretación, así, en singular. En fin de cuentas, la lamada equidad ha sido un antecedente, un presentimiento, del logos de lo razonablen materia interpretación de las normas jurídicas (»). 5. Mayores precisionesobrel sentido y alcance de la equidad. Voy ahora a desarrolar los pensamientos de Aristóteles, Cicerón y Suárez sobreste tema, dándoles todo el alcance quentiendo deben tener, analizando susupuestos y añadiéndoles más precisiones. Es necesario recordar una vez más que el contenido de una norma legislativa no es una proposición válida en si y por sí, como lo son, por ejemplo, las proposiciones de la lógica o de la matemática. El contenido una regla legislativa es una determinación de voluntad, encaminada a producir en la práctica, es decir, sobre la vida real, determinados efectos, efectos que son considerados justos por el autor de la ley. Un principio matemático es válido sean cuales fueren las consecuencias que vaya producir sobre la realidad. Por el contrario, el autor de ¡a ley adopta una norma jurídica, porque piensa que el resultado que esta norma producirá, al ser aplicada a los casos que tiene in mente, será justo, representará la realización de lo que él considera como valores adecuados para regir tales situaciones. La norma legislativa se formula en términos generales, pero quien la formula tiene (8) Cír. Magiore. G. "L'equitá e il suo valore nel Dirlto", en Rivista Internationale cíe Filosofía del Dtrito, 1923. V. Rodríguez García, F., op. cit. págs. 102 y sigs. (9) Cfr. Trípiccione, L., "L'etquitá nel Diritto", en Rivista Internazíonale de Filosofía del Diritto. 1925, págs. 24 y sigs.

a la vista en su mente un determinado tipo de casos, bien reales, de los que tuvo experiencia,

5

Términos de Equidad o bien mentalmente anticipados por su imaginación, respecto de los cuales quiere que se produzca, un determinado resultado, precisamente porque considera que ese resultado es el más justo. Entonces resulta evidente que el juez, ante cualquier caso que se le plantee, tiene ante todo que verificar mentalmente si la aplicación áe la norma, que en apariencia cubre dicho caso, producirá el tipo de resultado justo en el que se inspiró la valoración que es la base de aquella norma. Cuando se trate de un caso que pertenece al tipo de las situaciones que estuvieron en la mente del autor de ley —o, expresando lo mismo en términos objetivos, que pertenecen al tipo de lasituaciones que aparecen claramente como la motivación de la norma—, entonces la tarea del juez será fácil. Lo será después de haber verificado mentalmentesa comprobación. Resuelto este problema, el juez tendrá que limitarse a conjugar el sentido general y abstracto de la norma con la significación concreta del caso singular. Esto lo debería hacer siempre, porque incluso esos casos, que notoriamente caen dentro de lo claramente previsto por la norma general, tienen cada uno matices peculiares de sentido. Si, por el contrario, el caso que se plantea ante el juez es de un tipo diferente al de aquelos que sirvieron como motivación para establecer la norma, y si laplicación da ésta tal caso produciría resultados opuestos a aquellos que se propuso la norma, u opuestos a las consecuencias de las valoraciones en que la norma Se inspiró, entonces yo entiendo que se debe considerar que aquela norma no es aplicable a dicho caso. Y si en el complejo del orden jurídico positivo no hay otra norma que sirva para resolver satisfactoriamentese caso, entonces nos hallamos ante una laguna. Uno de los tipos de situación en que a veces se encuentra ei juez es el siguiente. Si se deja llevar por la influencia que sobre él pueda ejercer el nombre de la institución o materia jurídica, el cual a primera vista parezca cubrir el caso planteado, y consiguientemente busca los preceptos jurídicopositivos que aparentemente regulan lasituaciones que llevan tal nombre, puede creer por de pronto, antes de un ulterior examen,

Derecho Civil

2C

que ésoson los preceptos aplicables para la resolución de la controversia o litigio que tiene ante sí. Pero sucede que al anticipar mentalmente con su imaginación cuál sería el resultado de aplicar aquelos preceptos al caso controvertido, entoncese da cuenta de que tal resultado sería notoriamente injusto, disparatado, indebido, tomando para estapreciacióno un personal criterio suyo, sino las pautas estimativas que informan al mismorden jurídico positivo, y que están además vigentes en las. conviciones sociales de la comunidad popular en ese memento. El problema suscitado por una situación tal, habitualmente era considerado como un caso en el que se debía emplear criterio de equidad para corregir lo que solía llamarse excesivo rigor de la norma legislativa o reglamentaria. En contra desta opinión, he apuntado ya que entiendo que el tipo de caso aquí analizado requiere un tratamiento diferente, a saber: requiere que se repute que aquelos preceptos legislativos, que darían lugar a efectos notoriamente indebidos, no constituyen la norma en verdad aplicable a dicha controversia particular; y quentoncese debe averiguar si en el orden jurídico positivo hay otras normas que pudiesen ser consideradas como las pertinentes para resolver el caso en cuestión; y si tal búsqueda diese resultado negativo, s e debe entender que el juez se encuentra ante una laguna que habrá de rellenar por cuenta propia. Entiendo ques razón suficiente para estimar que una norma no es aplicable a determinado caso singular el hecho de que produciría sobre éste efectos divergentes de las valoraciones que inspiraron aquela norma, o de las que inspiran en general el orden jurídico positivo. 6. Interpretación -por equidad, o sea razonable. Todo lo expuesto lleva a la conclusión, de que en resumen la única proposición válida que puedemitirse sobre la interpretación es la quel jues en todo caso debe interpretar la ley precisamente del modo que lleve a la conclusión más justa para resolver el problema que tenga planteado ante su jurisdicción. Al hacerlo deste modo, el juez, lejos de

6

Términos de Equidad apartarse de su deber obediencial orden jurídico positivo, da este deber su más perfecto cumplimiento. Esto es así, por l a siguiente razón. El legislador, mediante las normas generales que emite, se propone lograr el mayor grado posible de realización de la justicia y de los valores por ésta implicados, en una determinada sociedad concreta. Tal es, al menos en principio, la intención de todo sistema Derecho positivo, independientemente de cual sea el grado mayor o menor en que haya logrado realizar con éxito esa intención. El legislador se propone con sus leyes realizar áe la mejor manera posible ¡as exigencias de la justicia. Entonces, si el juez trata de interpretar esas leyes de modo que el resultado de aplicarlas a los casos singulares aporte la realización del mayor grado de justicia, con esto no hace sino servir exactamente al mismo fin que se propuso elegislador. El juez cuando interpreta las leyes delegislador precisamente de tal manera que la aplicación delas a los casosingulares resulte lo más acorde posible con la justicia, es mucho más fiel a la voluntad del legislador, y más fiel al fin que éste propuso, cuando las interpreta de una manera literal, o reconstruyendo imaginativamente la voluntad auténtica delegislador, si esos métodos aplicados al caso planteado producen una solución menos justa. Lo quen verdadebiéramos desechar de una vez y para siempre es el referirnos a una pluralidad de diversos métodos de interpretación (literal, subjetivo, subjetivo-objetivo, objetivo, consuetudinario, histórico, analógico, equidad, etc.). Solía hacerse referencia esos métodos, cuando el jurista se sentía obligado a legitimar la solución que estimaba como justa, usando para elo artificios de lógica que la presentasen como de estricto acuerdo con la ley, cuando tal acuerdo no resaltaba primera vista como evidente. Entonces, se pensaba en cuál seria la decisión justa; y, después, sensayaba cuál de los métodos tradicionalmente registrados y admitidos podría ser presentado, en la misen scéne de sentencia, como el método que había llevado a esa

Derecho Civil

2C

conclusión. Había que ir ensayando uno por uno aquellos métodos para ver cuál entre ellos podía ser presentado como el camino

que condujo a la solución satisfactoria. Ahora bien, el ejercicio delogas de le razonable o de lo humano, aplicado a la interpretación jurídica, supera aquella pluralidad de métodos. Ante cualquier caso, fácil o difícil, hay que proceder razonablemente, percaíándonos de la realidad y sentido de los hechos, de las valoraciones en que se inspira el orden jurídico positivo, o de las complementarias que produzca el juez en armonía con dicho sistema positivo, y, conjugando lo uno con lotro, y lotro lo uno, llegar a la solución satisfactoria. Pero ¿qué quiere decir eso de la "solución satisfactoria"? Satisfactoria, ¿en qué sentido? Satisfactoria, ¿de qué? Satisfactoria desde un punto de vista estimativo, desde un punto de vista de valoración. Satisfactoria de lo quel orden jurídico considera como sentido de justicia. Ahora bien, para expresar ese sentido de justicia, el orden jurídico cuenta con varios tipos de órganos, entre ellos el legislador y el juez. Adviértase desde luego que la función del juez es esencial a todorden jurídico, sea éstel que fuere. Puede haber, ha habido y todavía hay ordenas jurídicoposítivosin legislador —por ejemplo, los órdenes jurídicos primitivos—, pero no puede haber un orden jurídico positivo sin órganos jurisdiccionales, diferenciados por división del trabajo, o índiíerenciados. El juez juzga. El juzgar del juez entraña siempre un juicio estimativo, no un juicio cognoscitivo. Con su juicio estimativo el juez expresa lo que se debe hacer en el caso controvertido. El meollo de su fallo es una norma, una norma singular, concreta, pero norma al fin y al cabo, tan norma como una regla general. Ahora bien, toda norma implica una estimación, supone un juicio de valor. Quiero decir que la sentencia en su parte sustancial, esto es, en el falo, no es una declaración de realidades, no es una descripción de hechos, no es una na. ración, sino ques una estimaciónormativa, ciertamente dotada, además, de fuerza ejecutiva, cuando la sentencia se hace

7

Términos de Equidad firme. Cierto que la sentencia contiene declaraciones de hechos, como contiene también constataciones de reglas jurídicas, pero lo uno y lo otro son miembros inseparables o ingredientes esenciales de la estimación o juicio de valor quefectivamente da lugar al falo. El juez no es un historiador de hechos, ni es tampoco un historiador de la legislación, de las costumbres jurídicas, o de la jurisprudencia anterior. Por el contrario, el juez es un juzgador, quien, a los efectos del juicio normativo que ha de pronunciar, toma en cuenta, desde el punto de vista dese juicio normativo, determinados aspectos de unos hechos, y determinados aspectos de la existencia de unas reglas jurídicas en vigor. Y tanto esos aspectos de unos hechos, como también los aspectos de las reglas jurídicas, son tomados en cuenta desdel punto de vista la valoración. La elaboración del meolo de la sentencia judicial no se obtiene aplicando la lógica tradicional, porque la lógica tradicional, tanto la de Aristóteles como los modernos y contemporáneos, es la lógica para tratar con ideas, o para tratar con realidades desde el punto de vista de lo que esas realidades son. En cambio, al juez no ¡e interesa determinar puras realidades, sino decidir lo que se debe hacer frente a determinados aspectos de ciertas realidades. Y precisamente los aspectos que de esas realidades interesan están conjugados con criterios estimativos. Tan pronto como ponemos píe en el logas de lo razonable, o de lo humano nos daremos cuenta de que las clasificaciones tradicionales de los métodos de interpretación (en literal, subjetivo, objetivo, histórico, analógico, etc.) ya no tienen razón de ser. Tales clasificaciones eran el resultado de sentirse uno confundido por el problema, en tanto que se queríabordarlo usando instrumentos mentales inadecuados. Una vez que se ha visto que estamos en un campo diferente del campo de la descripción de realidades de la naturaleza, o de entidades ideales, en un campo que tiene su propio logos, aquelas clasificaciones y los pseudo problemas que engendraron, se desvanecen, disuelven,

Derecho Civil

2C

dejan de existir. Desdel punto de vista práctico, lo que se trata de mostrar aquí no resulta totalmente nuevo en comparación, por ejemplo, con los trabajos de la escuelalemana l a "jurisprudencia de intereses" o de la escuela norteamericana de la "jurisprudencia sociológica". No constituye una gran inovación en cuanto a los resultados prácticos, si se la compara con los efectos que beneficiosamente han venido ya produciendo, cada vez en mayor volumen, las directrices propugnadas por esas dos escuelas; directrices que día a día se han ido abriendo un camino más anchuroso en el ejercicio de las profesiones jurídicas, no sólo en los dos países de su respectivorigen, sino también, aunque en menor medida, en otros lugares del mundo. Creo quesas dos escuelas, y en cierto modo también la obra de Gény, suministraron orientaciones certeras para la práctica, y además abrieron corectamente el camino para la investigación de los fundamentos teóricos en que aquellas orientaciones prácticas hallan, su base y su justificación. Sin embargo, se quedaron a mitad del camino en lo que atañe a esa investigación teórica sobre las bases y las razones del nuevo método que proponían. Lo ahora se trata de esbozar es la idea radicalmente fundamental que aclare plenamente las razones que explican y justifican definitivamente las técnicas propugnadas por aquellas escuelas. Esta idea es precisamente la de que los contenidos jurídicos (es decir, lo que las normas mandan, lo que prohiben y lo que permiten) no pertenecen al pensamiento regido por la lógica de tipo matemático, de lo racional, sino a otro campo de pensamiento que está regido por otro tipo de lógica, por la lógica, de lo razonable, de lo humano o de la razón vital e histórica. Heck, Pound y otros autores, aciertan al subrayar los siguientes puntos: a) que las normas jurídicas generales entrañan una delimitación de los intereses que se consideran dignos de protección jurídica, asi como una jerarquizaron o unas tablas de prioridades

8

Términos de Equidad entre esos intereses; b) que tal reconocimiento y tal ordenación jerárquica de esos intereses responden a un criterio axiológico, en el que se inspira el legislador; c) que, además, la tarea legislativa consiste en armonizar en la medida de lo posible los intereses en conflicto, declarando cuáles merecen proteción y cuáles otros no la merecen, en qué medida y dentro de qué límites la merecen los-primeros, y cuáleson entre los intereses protegidos que tienen rango superior, esto es, prioridad, respecto de otros; d) que toda esa tarea supone no solamente un criterio axiológico, sino que también debe basarsen un concienzudo estudio sociológico sobre esos intereses en la época en que se emite la legislación; e) que el juez, en los casos concretos sometidos a su conocimiento, se hala frente conflictos singulares o particulares de intereses, sobre los cuales debe decidir con un espíritu igual o análogo al que tuvo el legislador cuando dictó las normas generales; f) que en caso de que no haya ley que hubiese contemplado en términos generales tal tipo de conflicto, debe el juez realizar en términos concretos y singulares respecto del pleito sometido a su jurisdicción las mismas operaciones (sociológicas y estimativas) que incumben al legislador; g) que, consiguientemente, en todo caso, el juez debe proceder a un estudio sociológico de los factores implicados en el litigio, y debe después aclarar el criterio axiológico válido, conjugando su sentido genérico con el sentido singular del problema concreto; y h) que la observancia desos métodos representa una ruta no sólo diferente, sino también en ocasiones contraria a la vía tradicional de lógica deductiva. Sin embargo, aquelos ilustres autores no lograron legar al verdadero meolo de la cuestión, no consiguieron explicar suficientemente por qué la lógica tradicional fala tantas veces como instrumento de interpretación jurídica; ni llegaron tampoco a precisar con rigor los límites del empleo de la lógica tradicional, ni descubrieron cuál es la índole auténtica de los tipos de razonamiento

Derecho Civil

2C

que proponen como métodos de interpretación corecta. La lógica tradicional, sobre todo en sus ulteriores desenvolvimientos modernos y especialmenten los del siglo x, constituye un instrumento indispensable para conocer y comprender la esencia del Derecho, para aprehender y entender el a priori formal del Derecho, o sea las formas universales y necesarias de lo jurídico. La lógica tradicional, además de ser usada por el jurista dentro de límites perfectaméate delimitados y circunscritos, en la medida en que tenga que Inferir consecuencias necesarias de aquellas formas a, priori, por ejemplo, la proposición de que no puede haber un derecho subjetivo sin deber jurídico corelativo. El jurista debe servirse de la lógica tradicional también cuando se trate de sacar consecuencias de la identidade dosituaciones: tendrá entonces necesariamente que regirse por el principio de identidad y no contradición. Tiene quemplear asimismo la lógica tradicional cuando haya de proceder a la mensura material o a la cuantiíicación de realidades físicas o de expresiones de tipo matemático, verbigracia: cuando tenga que medir la extensión de un predio, o cuando tenga que contar cabezas de ganado dinero. Claro es que la lógica formal tradicional tiene también aplicación, aunque limitada, al tratamiento de otros aspectos parciales en los problemas jurídicos prácticos. Los mecanismos de la dedución, esto es, las leye.s d e la inferencia, serán las mismas en todos los casos, lo mismo cuando nos dediquemos al estudio de los fenómenos la naturaleza que cuando nos ocupemos de problemas jurídicos prácticos. Pero los primeros axiomas o los postulados básicos en uno y en otro caso serán por entero diferentes. Mientras que en el caso de la física se parte de datos de la experiencia y a la vez de ideas matemáticas, por el contrario, en el campo del Derecho se parte de juicios estimativos, los cualese fundan en diversos valores de rango diferentes, referidos a hechos concretos en la vida humana. Y, así, resulta que el uso imitado de

9

Términos de Equidad la lógica en campo la interpretación y de la aplicación de los contenidos jurídicos está condicionado esencialmente por puntos de vista y por jerarquías de carácter estimativo. Son esos puntos de vista y jerarquías carácter estimativo las directrices básicas sobre las cuales se desenvuelve la lógica de lo humano. Y a esas directrices básicase añaden las apreciaciones sobre la congruencia y la eficacia de unos medios para lograr ciertos fines, así como las enseñanzas que sobre este pimío se desprenden de las experiencias de ¡a razón vital y la histórica, esto es, de las experiencias vividas por los hombres individual y colectivamente. La lógica tradicional no le sirve al jurista para comprender e interpretar de modo justo los contenidos de las disposiciones jurídicas; no le sirve para crear la norma individualizada de ¡a sentencia judicial o la decisión administrativa; como tampoco le sirve alegislador para su tarea de sentar reglas generales. Para esos menesteres que tratan con los contenidos de las normas jurídicas, sea para elaborar esos contenidos en términos generales mediante la legislación, sea para interpretar las leyes en relación con los casos concretos y singulares, sea para elaborar normas individualizadas, es necesario ejercitar elagos de lo humano, la lógica razonable y de la razón vital e histórica. Al delimitar correctamente de un modo riguroso las diversas funciones, en los respectivos campos, de la lógica tipo matemático y delogos de lo humano, se suministral abogado y al juez la posibilidade una conciencia limpia, de un limpio modo de operar, y se les exime tener que andar a la búsqueda de disfraces y artilugios que presenten externamente sus dictámenes y sus justos fallos (ya de hecho elaborados por certero presentimiento conforme alogos de lo humano) como si fuesen resultado de una construción lógica tradicional, que en verdad no era tal, sino que era tan sólo una pseudoconstrucción (W).

Derecho Civil

2C

La lógica de lo razonable, aunque sea muy diferente de la lógica de lo racional, es razón rigurosa, justificada. Así, en los casos de interpretación jurídica en los que se pone de manifiesto que la lógica tradicional es insuficiente o conduce a un resultado disparatado, irritante, injusto, comprendemos que hay razones muy importantes, decisivas, para tratar el problema planteado por caminos diferentes de los de la lógica tradicional. Ahora bien, si comprendemos que hay razones para dejar a un lado la lógica tradicional, esto quiere decir que estamos dentro del campo del logos, si bien en. una región de éste, diferente de ¡a zona de lo racional puro. Arojamos por la borda unas razones de la lógica tradicional, precisamenten virtude que hay otras razones, las cuales entendemos deben prevalecer sobre aquéllas de lo racional matemático que no sirven para resolver correctamente el problema. Por lo tanto, estamos dentro del campo de la razón. El reino de la vida humana, lo mismo de la vida viviente individual que de las instituciones, es el reino de lación, cual un reino diftarente deí campo del puro conocimiento, a pesar de que éste sea también acción desde otro punto de vista. Lación humana no está predeterminada forzosamente de un modo unilateral. Por el contrarío, en lación humana el sujeto decide por su cuenta dentro de un cierto (10) Cír. Recaséns Siches, L. Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, Fondo de Cultura Económica. México. 1958.

margen de holgura eligiendo algunas de las posibilidades concretas —enúmero limitado —, quel contorno le ofrecen cada momento. Por eso, porque el yo tiene que elegir libremente entre el repertorio de varios caminos que su mundo le depara en cada situación, cabe afirmar que el hombre es albedrio. SI hombre siente necesidades cuya solución, no le es olreeida por la naturaleza. Tales necesidades le plantean al hombrel problema de tener él que resolverlas por su

10

Términos de Equidad propia cuenta. Para ello busca con su imaginación algo que no existe, o que aun cuando exista no lo tiene ahí a la mano, pero que si existiese o estuviese ahí satisfaría 5a necesidad que siente. Cuando su mente se satisíace con algo imaginado que todavía no existe o que todavía está al alcance de la mane, entoncese propone como fin. la consecución dese algo. Una vez establecido el fin de lación, hombre se dedica a buscar los medios (causas adecuadas) para lograr aquel fin, esto es, para producir aquel resultado apetecido. Cuando se ha decidido sobre lo& medios, entonces pone esos medios en práctica. Todas esas operaciones implican: A) Que el hombre opera siempre en un mundo concreto, en una circunstancia real, limitada y caracterizada por rasgos particulares. B) Quese mundo concreto es limitado: ofrece algunas posibilidades, pero carece de otras. C) Que en la búsqueda imaginativa de lo ques posible producir en ese mundo limitado y concreto para resolver el problema de una penuria o necesidad sentida como atosigante, intervienen múltiples valoraciones: I) sobre la adecuación del fin para satisfacer la necesidad en cuestión; 2) sobre la Justificación de ese ñns desde varios puntos de vista: utilitaria, moral, justicia, de decencia, etc.; 3) sobre la coreción ética de los medios; y 4) sobre la eficacia los medios. D) Que en todas las operaciones para establecer el fin y para halar los medios, hombrese guíano solamente por las luces de sus mentes personales, sino también por los alecclonamientos derivados de sus propias experiencias y de las experiencias ajenas. Aun cumplidas ya todas las operaciones indicadas en el párafo anterior, sucede a veces que, cuando el hombre pone en práctica su plan de acción, la experiencia vital acusalgunas íalias: ora porquel hombre

Derecho Civil

2C

no calculó corectamente las posibilidades actuales de las circimstancias o mundo en que vive y actúa; ora porqueró en las estimaciones sobre los fines; ora porque los medios resultaron inadecuados; ora porque los medios, aunque adecuados en principio, se mostraron ineficaces; ora porque la realidad cambió desde que se trazó el plan hasta el tiempo en que se puso en obra, o cambió desde que se puso en práctica la primera vez hasta el tiempo en que se fue repitiendo. Este análisis de lación humana se aplica a la acción jurídica, tanto a la productora de normas (legislativa, administrativa o judicial) como a la cumplidora de las normas. A la vista destesbozo de análisis ación humana, resulta posible darse cuenta de que el lagos de la acción humana, o logos de lo razonable, presenta, entre otras, las siguientes características: A) Está limitado o circunscrito por la realidad concreta del mundo en el que opera; en el Derecho está circunscrito por la realidadel mundo social particular, en el cual, con el cual y para el cual se elaboran las normas jurídicas. B) Está impregnado de valoraciones, C) Tales valoracioneson concretas, es decir, están referidas a una determinada situación, y, por lo tanto, toman en cuenta las posibilidades y limitaciones reales. D) Está regido porazones de congruencia o adecuación: 1) entre la realidad social y los valeres (cuáles son valores pertinentes para la regulación de una determinada realidad social); 2) entre los valores y los unes (cuáles son los fines valiosos); 3) entre los fines y la realidad social concreta (cuáles son los fines de realización posible); 4) entre los fines y medios, en cuanto a la conveniencia de los medios para los fines; 5) entre los fines y medios respecto dé la coreción ética de los medios; y 6) entre los fines y los medios en lo que se refiere a la eficacia de los medios. E) Está orientado por las enseñanzasacadas de la experiencia vital e histórica, esto es, individual y social, y se desenvuelve al compás de esta experiencia.

11

Términos de Equidad La producción del Derecho debe estar inspirada por el logos Ae lo razonable. La lógica de la razón pura tiene aplicación solamente al estudio de las formas a príori o esenciales de lo jurídico, pero no tiene aplicación a la materia o contenido de las normas Jurídicas. La lógica de la razón pura puede, además, tener alguna intervención limitada e incidental cuando en algún asunto humano se hale incrustado un problema de tipo matemático. .Pero la determinación de los contenidos del Derecho, 'tanto de las normas generales como de las normas individuallzadas, debe regirse por el logos de lo humano o de lo razonable. Es un grave error distinguir tajantemente entre creación y aplicación del Derecho, pensando la primera como legislación y segunda como función judicial. Por el contrario, el proceso de elaboración del Derecho consta de varios grados sucesivos que van desdel establecimiento de normas generales, pasando a veces por la creación de normas particulares (p- ej., en los negocios jurídicos), hasta la emisión de normas concretas e individualizadas en la sentencia judicial o en la resolución administrativa, Ahora bien, las únicas normas jurídicas perfectas, completas, esto es, susceptibles de aplicación, ejecutivas, son las normas concretas o individualizadas. Las normas generales son tan sólo criterios o directrices para producir normas individualizadas, las únicas completas y perfectas. El legislador opera con valoraciones sobre tipos de situaciones reales en términos generales y relativamente abstractos. Lo esencial en su obra no consisten el texto de la ley, sino en los juicios de valor que elegislador adoptó como inspiración para la ley. El proceso de produción del Derecho continúa en la obra del juez, quien en lugar de valorar en términos generales tipos de situaciones, tiene que valorar en términos concretos situaciones individuales. Para eso tiene que valorar la prueba, los hechos del caso planteado, comprendiendo su singular sentido, calificándolos, estimar cuál

Derecho Civil

2C

es la regla pertinente, y valorar cuál debe ser la solución más justa dentro del orden positivo. Mientras que] legislador tiene un ámbito de libertad relativamente amplio para elegir sus valoraciones, el juez debe atenerse a los criterios adoptados por el orden positivo vigente. Ahora bien, el juez debe atenerse no tanto al texto de la ley, sino sobre todo y principalmente a las valoraciones positivas en ¡as que la ley está de hecho inspirada, y aplicar esas mismas estimaciones al caso singular. En fin de cuentas eso es lo que se ha querido designar al hablar dequidad, La función estimativa no está reservada exclusivamente alegislador. Por el contrario, la función estimativa penetra y empapa todos los grados en la producción del Derecho. La función del juez en este sentido, aun manteniéndose, como debe mantenerse, dentro de la obediencial orden positivo, esiempre creadora, puese alimenta de un rico complejo de valoraciones particulares sobre lo singular, las cuales pueden ser llevadas a cabo con autoridad solamente por el órgano jurisdiccional. La corrección en esas valoraciones es lo que constituye ¡a equidad. BIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas.

EQUIDAD TRIBUTARIA.* SUMARIO: 19 La equidad como corectivo de la generalidad. 2» La equidad y la justicia se confunden en e l plexo axiolúgico. 3i La generalidad ticl impuesto. 4« La generalidad impositiva según la Suprema Corte. 5" La equidad tributaria en la jurisprudencia. 6* Coníiscstoriedad, inaequitas máxima.

1' De acuerdo a los cánones clásicos, la equidad es presentada como un correctivo de la generalidade ley. La mejor ubicación del tema nos obliga a incursionar brevementen la significación deste concepto. La norma jurídica es concebida por Sos clásicos como una disposición de carácter general que regula el mayor número de casos posibles; "pero su generalidad es ganada con el sacrificio de su concreción, ya que ella debe tener en cuenta los grandes promedios, y los medios en cuanto más vastos son, tanto más pobres de contenido,

12

Términos de Equidad más miran lo idéntico, olvidan lo vario" O) "Este pensamiento era ya el de Aristóteles: "Si pues la ley habla en universal, puede darse un caso el cual esta universalidad no se adopte, ahora se procede rectamente si dondelegislador omitió de proveer o incurrió en error a causa de la expresión universal, se corige la norma. La norma, como elegislador había pronunciado y decidido legalmente, si hubiera estado presente o tenido noción del caso... Así es determinada la naturaleza de equidad: es una corección de la ley cuando ésta omite algo a raíz de su universalidad... Corno la arquitectura lesbia es necesario la regla de piorno que se adapta a las formas de la piedra y no es rígida; así hace la norma en los casos particulares" (-). La equidad aparece claramente como una norma para el caso concreto y esto es ya un anticipo de la tesis que por nuestra parte hemos de sostener. "Aristóteles, dice Legsz y Lacambra, es el que ha sentado la doctrina fundamental desta materia que sustancialmente ha sido seguida por todos los autores.' Lo equitativo no es para el filósofo griego aigo distinto por esencia

Derecho Civil

2C

opuesta al buen sentido. Señala, en consecuencia, que tal principio jugaría si la norma resultara contraria a la igualdad, al derecho natural y al bien común (s). En el Derecho positivo suelen hacerse remisiones a la equidad. Tal ocurre en los artículos 565, 135 y 1854 del Código Napoleón,

cuyo sentido es de asimilarlo a los principios generales del Derecho, en los que deban encontrarse las soluciones que no están expresamente previstas en la ley o bien por cuanto el caso concreto escapa a las determinaciones posibles («). Como también en sentido negativo, para prohibir las decisiones contra legem, como lo determina el artículo 54 del Código de procedimientos civiles. Los juristas evidencian un temor en determinarse por la equidad, tomando este concepto como una posibilidad de hacerlo por el de una compresión librementemocional (7). (3) Filosofía del Derecho, pág. 461, Barcelona. (4) Troplong, M., La influencia del cristianismo en el Derecho civil romano, pág. 61,, Dedebec, V. ad. Bruni, B., "L'equitá e il Dirito positivo",

en Rivista ¡nternazionale de Filosofía del Diritto,

pág. 260.

-923-III, pág. 450: (5) Ayarragaray, C. A., La justicia en la Bib'.ia y el Talmud, pág. 194. (6) "Equitá e principi general! del Dirito nel ordlnamento giurldico italiano", en Sources du

(2) Bthica Nicomacliea. v. 14 ( 3 0 ) .

Droit era l'honneur de Franjáis Gény, t. 2, pag. 403.

de ¡a justicia, sino ques una misma cosa con ella, la equidad no sustituye a la justicia, sino que es la misma justicia que corrige la injusticia que se comete en el caso particular, cuando sólo se la considera bajo el esqu-ma genérico y abstracto de la norma general" (3). El mismo concepto del filósofo heleno fue transferido al Derecho romano: Aequitas es vlrtus correctrix ius in que lex propter universalitatem déficit (Grocio, De aequit indulg et facit, c. 1, § 3), "Los jurisconsultos la describen preferentemente como un suplemento del Derecho que no ha previsto todo, como un endulzamiento de las disposiciones del Derecho en los casos dudosos" (*). El concepto aristotélico lo retoma Santo Tomás, pero pareciera limitarlo en su excesiva generalización; la epikie sólo sería aplicable en casos en que la ley apareciese

(7) Cosío, C., "La bivalencia de la verdad y el error como fuerza de convicción y como arbitrariedad", en La Ley, t. 170, pág. 747. Alfredo Colmo rechaza la equidad hasta como fundamento de las obligaciones naturales: ".porque su contenido es demasiado vago. Como todo lo quesubjetivo, resulta de apreciación individual y cambiante". "Y sin alusión alguna, cabe afirmar en general que cuando entre nosotrose invoca la equidad.

* Por el Di. KOBEHTO TAMAONO.

(1) Maglore, O., "L'equitá e 1 rao valore aei Díritío". en Riv. Int. ai FU. del Dirito, 183-1.

En el Derecho italiano se aprecia la existencia de una equidad lamada formativa, que serian aquellos casos en que se permite recurir a este principio en los casos de silencio u obscuridad de las normas bien como un criterio de templanza la ley escrita, que es la común inteligencia de los juristas (8). 2" La equidad y la justicia se confunden dentro del plexo axiológieo. De acuerdo con los conceptos clásicos el Derecho estaba integrado por normas generales que implicaban verdaderas órdenes a que debían someterse los subditos. Frente al hecho concreto, la labor del intérprete consistía

13

Términos de Equidad en subsumir el hecho en la ley. Una operación lógica mediante la cual se conseguía llegar a la verdad. Nosotros, en cambio, siguiendo las enseñanzas de Kelsen-Merkl, cremos quel De» recho se da gradualmente desde la norma más general, norma hipotética fundamental, hasta la menos general y más concreta, la norma individualizada que puede ser la sentencia o el negocio jurídico. La produción por grados implica que ¡a norma inferior tiene su validez en las de grado superior, más comprensivo, y éstas, a su vez, en otras más generales. El intérprete, ya se trate del juez, el administrador o el poder equitativo o el simple subdito, tienen en sus manos una decisión entre las varias posibles. El Derecho no se nos presenta como una serie de normas asequibles a la razón y expresión de la única verdad posible, sino como juicios que pueden dar lugar a más de una solución mediante un acto de voluntad del intérprete. Tampoco es una arquitectura fija, sino que, por el contrario, se presenta como una vertiente en continua producción. Es la famosa pirámide kelseniana. La generalidad de la ley no tiene ni la latitud ni los inconvenientes que hemos señalado al citar la doctrina clásica. Hay una graduación que comenzando en la norma más general, la constitucional, se hace más especializada en la ley, para concretarse en la sentencia, el acto administrativo el negocio jurídico. La equidad pierde, desta manera, su calidade justicia para el caso concreto. Este es regido por una norma. ¿Qué es esta norma? De acuerdo al concepto clásico, no son sino imperativas que imponen una es para apoyar o resolver una arbitrariedad" (Oblfgaciones, 1920, pág. 61). (8) Mesineo, F., Manual de Derecho civil y comercial, t. 1, pag. 80, Bs. Aires.

conducta: no matar, cumplir los compromisos. La primera brecha en esta conceptualización fue abierta por Binding, cuando precisamente no violaba la ley, sino que cumplía la conducta descripta por ella. La sanción prevista en la norma quedaba así como

Derecho Civil

2C

algo extra o supra legal (»). De acuerdo a la tesis kelseniana que nosotros hemos seguido y expuesto repetidamente en esta misma obra (V. DÉBITO Y RESPONSABILIDAD. DETERMINACIÓN IMPOSITIVA),

la norma jurídica no responde a la lógica causal del ser, sino a la imputativa del deber ser. Para el jefe de la escuela vienesa norma jurídica es en realidad una norma doble integrada por una primaria (que Cossio prefiere lamar perinorma), quexpresa la sanción y otra secundaria (endonorma), que describe la conducta que evita la sanción. Ejemplificando la norma se expresaría de la siguiente manera: "Norma secundaria (endonorma): bajo ciertas condiciones, una persona debe conducirse de un modo determinado. Norma primaria (perinorma): si no se comporta así, entonces otra persona (el órgano del Estado) debe realizar contra ela un- acto coactivo determinado" (i<>). La normasume así la forma y substancia de un juicio la conducta y no una orden. Agreguemos que para Kelsen es una disyuntiva, y para Cosio un juicio hipqtético. ¿Juicio de qué? De la conducta humana, conducta humana en interferencia intersubjetiva, según el feliz hallazgo de del Vechio. Han quedado expresados esquemáticamente dos elementos que concuren a Ja integración del Derecho: la norma y la conducta humana, queda por mentar un tercer ingrediente: la valorización. Este requisito contempla valores de conducta, vale decir "valores que califican el hacer humano", pero ha de entenderse por valores jurídicos aquelos que son bilaterales, vale decir afectan una conducta interferida intersubjetivamente. "Es el caso de valores como el orden, la seguridad, justicia" (ii). Cuando se ha tratado de dar idea de la justicia, se la ha referido siempre a una cierta proporcionalidad, igualdad y armonía. Este valor justicia es el supremo en la (9) Aítalión, García Olano, Vilanova, Introducción

14

Términos de Equidad al Derecho, 5» ed. t. 1, pág. 14, Bs. Aires. (10) Aftalión, E., Critica del saber de los juristas, pág. 23. (1) Aítalión, Critica cit., pág. 129.

escala de la axlología jurídica que tiene como valores fundantes, o de menos jerarquía, al orden y la seguridad (*2). El razonamiento es bien sencilo si la aplicación de la norma al caso concreto es la realización de justicia acuerdo al plexo valorativo, la equidad ha quedado fuera del juego, se ha identificado con el valor justicia, el superior y más dign o de la escala. En una palabra, es la justicia más justa, valga el pleonasmo (i3). 3" La generalidad de la vocación impositiva resulta del artículo 16 de la Constitución Nacional, al declarar: "La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas", en modificación ya derogada, introducida en 1949 el articulo 28, expresó el principio en estos términos: "La equidad y la proporcionalidad son las bases de los impuestos y de las cargas públicas". Este principio ha tenido lenta elaboración histórica, pero su consagración en los textos no va más allá de la Revolución francesa, bien que desde mucho antes habían ido desapareciendo los privilegios que eran su contrapartida. Durantel régimen feudal, nobles y clero habían mantenido inmunidad impositiva. Consintieron en admitir el pago del impuesto en la medida en que aumentaba el poder real. Este proceso fue incesante, más poder producía dinero, y el aumento de medios financieros hacía más poderoso al monarca. La realeza, cuando pudo, no fue respetuosa de los privilegios de los estamentos; el vingtiéme, que alcanzaba a toda clase de personas, fue creado por Luis XIV sin consulta de los Estados Generales, y comprendió inclusive el clero, pero se le dio el carácter de una contribución voluntaria de un donativo. Más adelante, en 1695, introdujo la capitación que comprendía todos los habitantes urbanos. (12) Cossio, C., en "La valoración Jurídica y la ciencia del Derecho", Universidad, Santa Fe, 1941, 8, pág. 81, había establecido una escala de valores: Justicia. Solidaridad, Paz, Poder, Seguridad,

Derecho Civil

2C

Orden, y posteriormente agregó Cooperación (Diccionario jurídico áe Ramírez Oronda, voz Valoración jurídica. ¡13) Nobstante tratarse de un Jurista la escuela clásica, Mario Rotondi ha tenido un atisbo de ía verdadera ubicación del principio: "Con el llamado a la equidad la ley quiere solamente evitar, en los casos ordinariamente complejos, aún en el caso de un examen puramente hecho, ese doble procedimiento lógico que va de lo concreto y vario a lo abstracto y atribuye al Juez el poder de apreciar cada caso concreto desde el punto de vista Jurídico por oposición a lo que hace cuando renvía los principios generales del Derecho" ("Equitá e prlncipíi ger.erali del Dirito nel'ordinamento glurldlco italiano", en Sources du Droit en l'honneur de Franyois Gény).

No obstante las enfáticas declaraciones de los textos constitucionales las desigualdades substanciales, subsistieron, pues, la igualdad implantada por la doctrina y jurisprudencia fue puramente formal. La ley hizo caer el peso del impuesto sobre la masa de contribuyentes indiscriminadamente, gravando los consumos más generalizados, de tal manera que pagaba tanto el rico como el pobre. La injusticia más agitada contra el régimen capitalista ha sido justamentel sistema impositivo que por otra parte desde el punto de vista de las garantías constitucionales parecía inobjetable. Se ha llegado a la conclusión que un impuesto único que alcanzase la población es esencialmente injusto (14), y que la única manera de hacer cumplir el propósito legislativo de que todos concurran al sostén del Estado es un sistema de impuestos múltiples. 4° La generalidad impositiva, según la Suprema Corte. No ha sido feliz el más alto tribunal al caracterizar el principio de la generalidad impositiva. Tuvoportunidade considerarlal plantearse la inconstitucionalidade las leyes 854 y 928 de la Provincia de Mendoza ( 1 5>. Tratábase en. estas disposiciones legales de recaudar fondos para la Caja Obrera de Pensión a la Vejez e Invalidez, mediante tributos.. Eran; a) Impuesto de pesos 0,50 sobre losueldos de los asalariados a cargo exclusivo de los patronos, ya fuere Estada, comunas, empresas o particulares; b) una sobretasa anual progresiva a los propietarios de bienes raíces, cuyo valor de tasación excediese de pesos 200.000; c) impuesto nual a la propiedad raíz con servicio de

15

Términos de Equidad agua y no cultivada, a razón de pesos 0,50 por hectárea; y por último; d) un impuesto de pesos 0,05 por quintal de uva cosechada en el teritorio de la provincia. Convino el Tribunal en la finalidad pública del destino de los recursos, pero con sideró afectada la garantía de generalidad del impuesto y en consecuencia decretó la inconstitucionalidad de la ley. Las rabones fueron deleznables. En cuanto al primer gravamen, argüyó que los patronos empleadores eran los únicos que concurrían a formar el fondo común, con exclusión de los asalariados que integraban la mayoría de la población, y era destinataria del beneficio. Sugería el Tribunal que debía gravarse, también, a los trabajadores, ya que

en tanto alcanzaba los empleadores el impuesto no hacia distingo alguno-, todos debían contribuir con una suma insignificante. La razón de no gravar a los trabajadores era obvia, susalarios eran míseros y no acreditaban capacidad contributiva. En cuanto a la relación entre la contribución y el sector de la población que ha de beneficiarse no es razonable. En el arsenal de fallos norteamericanos a los que siempre fue propenso el tribunal (1U), pudo haber encontrado que no es necesario quexista relación entre la clase de contribuyente y el propósito del gravamen" (1T). En cuanto al señalado con la letra B), dijo la Corte: "Y así cuando el impuesto gravita sobre los propietarios de inmuebles sólo toma los de un valor superior a pesos doscientos mil, quedan por consiguiente exceptuados los de un valor menor, que son sin duda, los más numerosos". Aclaramos que la afirmación del tribunal no es del todo exacta pues toda la propiedad raíz estaba afectada al pago del tributo, sólo se recargaba a los que por entonces era muy elevado. La carga no era irracional. Refiriéndose al punto d), sobre el quintal métrico de uva, también lo considera inconstitucional por su falta de generalidad: "Excluye del tributo a los demás productores agropecuarios de la provincia, ganaderos, agricultores, etcétera", dijo. Consideramos erónea la decisión, en primer téírnino porque única industria realmente pujante y rica de la provinciandina era y es vitivinícola,

Derecho Civil

2C

la ganadería no existe y los otros cultivos son pequeños y deben ser alentados, y en segundo lugar porque el reducido tributo era trasladado a los consumidores de vino. En definitiva la Corte consideró questa clasificación de contribuyentes no era equitativai hacerecaer el peso del impuesto sobre una clasen beneficio de otras y cita. (14) Wagner, A., Traite de science des /¡nances, t. 2, págs. 161 y 165, París.

(15) Viñedos y Bodegas c/Provincl» de Mendoza, 1830, t. 157, pág. 339. (16) José Benjamín Gorostiaga fuel redactor del proyecto de Constitución y el miembro informante en la Constituyente, donde afirmó: "El proyecto 6stá vaciado en el molde de E U,". Más tarde, desde el sitial de presidente de la Corte Suprema, afirmaría: "El sistema de gobierno que nos

rige no es una creación nuestra. Lo hemos encontrado en ación, probado por largos años dexperiencia y nos lo hemos apropiado. Y se ha dicho con razón, que una de las grandes ventajas esta adopción ha s'do encontrar formado un vasto cuerpo de doctrina, una práctica y Jurisprudencia que ilustra y completan las reglas fundamentales y que podemos debemos utilizar" (In re Uno de la Torre, t. 19, pág. 281, 1877). (17) In re New York Kapid Transit Co. V. Gity oí New York, J. A., t. 61, sec. Jur. extr., pág. 20.

en apoyo de su tesis una frase anodina de Cooley que distingue el impuesto de la extorsión en que aquel "responde a una regla", frase que la Corte ha invocado con inexplicable frecuencia. Además agrega el infaltable precedente norteamericano: se trata de un faljo del tribunal de Indiana en que se creaba una ayuda a los bomberos voluntarios que se costeaba con gravamen sobre ciertas compañías de seguros y no sobre todas. Por eso el tribunal norteamericano dijo razonablemente: "Uniformidad del impuesto, como exigencia constitucional significa que la misma tasa es aplicable a todos en un distrito determinado". Esto debe entenderse, a todos los integrantes de una categoría constituida con equidad, ya que un impuesto que alcance a todos los habitantes es imposible y sería inequitativo. A nuestro parecer la ley mendocina tan despiadadamente tratada por la Corte había creado razonablemente las categorías de contribuyentes.

16

Términos de Equidad En otro caso en que fue parte la provincia de Entre Ríos (18) se trató de socorrer a la agricultura con semillas que se costearían con diversos tributos y, entre otros, con un aumento de las tasas judiciales. Fue impugnado este último recurso y la Corte lo declaró inconstitucional. A nuestro juicio la decisión fue justa, porque no pueden crearse tasas de servicios, y las judiciales lo son, donde deban gravarse con E» una palabra, la decisión debió fundarse en la falta de causa jurídica del tributo y no, como lo hizo la Corte, en violación del principio de la generalidad. Al fundarlo dijo que se quitaba un reducido grupo de habitantes la provincia el dinero con que se ayudaba otros, "pues es menester que tanto el fin público cuanto el interés general... se hagan efectivos con la contribución de toda la colectividad y no de determinadas clases o personas". Fue de opinión el alto tribunal, que tal objeción se salvaría si los recursose sacaran de rentas'generales. Posteriormente la Corte se afirmó en su erróneo criterio ('») al decir que el dinero necesario no puede ser extraído a ciertas personas o grupos de personas, sino al tesoro común "que se ha formado con contribuciones desiguales según sea la riqueza o la actividad de cada contribuyente,' pero que la desigualdad ha desaparecido para constituir un patrimonio que pertenece a la colectividad como un todo". Esto vale tanto como afirmar que el pecado de la falta de generalidad quedaría purgado al pasar por el Jordán de las rentas generales. Lo real es que el impuesto no puede establecerse sino mediante categorías más o menos generales. La garantía constitucional no va más allá que exigir que tales categoríasean razonablemente y equitativamente establecidas. "Salvo las garantías individuales que consagran derechos del hombre —ha dicho el juez Valaría, de la Suprema Coríe de México— es decir para todos los individuos no hay precepto legal simultáneamente aplicable a todos" (20). 5" La equidad tributaria en la jurisprudencia. El texto de la carta constitucional no hace referencia al principio de la equidad.

Derecho Civil

2C

Al hablar de las contribuciones que el Estado nacional puede imponer en todo el territorio de la Nación refiérese a aquellas que "equitativamente y proporcionalmente a la población impugna el Congreso General". Ya hemos dicho questo es un eror de copia del texto norteamericano por el apresuramiento con que debió sancionarse. Al informar el artículo 28 de la Constitución de 1949 en que expresamente se meriíuaba el principio que nos ocupa dijo miembro informante de la Comisión Redactora: "En la reforma constitucional, equidad, que etimológicamente significa igualdad, denota igual tratamiento en situaciones iguales, para evitar la inigualdad, la iniquitas, inseparable de la uniformidad y generalidadel concepto aritmético de la igualdad ante la ley, que suprimimos para evitar equívocos y porque entendemos que equidad es el término más ajustado a lo que la Constitución quería expresar en el artículo 16, que la doctrina de nuestra Corte Suprema elaboró con tanto rigor jurídico" (21). Refiriéndonos a este principio desde el punto de vista tributario decíamos por nuestra parte: "El' criterio de lo igual y lo desigual, de lo justo y de lo injusto, de lo equitativo en una palabra, ha mudado en tanto ha cambiado la cosmovisión de los hombres, sus puntos de vista filosóficos respecto del Estado y la organización económica de la sociedad. Los excepcionales privilegios fiscales de la Edad- Media nos parecen hoy inicuos, sin embargo nadie osó discutir su justicia mientras predominaron (18) Pedro Mas e/Entre Ríos, t. 175. pág 102 1936.

(19) 8. A, Bodegas y Viñedos Santiago Graífigna Ltda. c/S&n Juan, t. 178, pág. 231, 1937. (20) Gara, S. J. Las garantías constitucionales en el Derecho tributario mexicano, pág. 76, México, 1949. (21) Sampay, A. E., "Convención Nacional Constituyente", en Diario de Sesiones, pág. 443.

las corrientes filosóficas que justificaron la monarquía y la nobleza. "Es quel sistema imperante contaba con el asentimiento y la conformidad de las ideas dominantes y lo equitativo era realmente que el pago de las contribuciones estuviere a cargo del tercer estado." Pero no nos alejemos. La equidadel régimen tributario puede hoy mismo que estamos en el momento en que perduran algunas

17

Términos de Equidad convicciones arraigadas de un sistema en crisis, mientras a su vera va naciendo otro, verse desde dos puntos de vista antagónicos, según sea el criterio liberal o antiliberal en que nos coloquemos. Si se toma —hoy pocos lo hacen— el sistema deconomía liberal preconizado por Adán Smith como el único justo y equitativo, el impuesto ha de regirse de tal manera que no afecte la distribución de los bienes. En cuyo caso: a) La generalidad ha de ser tomada al pie de la letra y todos los bienes, cualquiera sea su origen, son en principio materia Imponible. Ninguna excepción debería acordarse como mínimum necesario para la existencia, b) La uniformidad es concebida en proporción exacta entre el impuesto y la renta; habría que excluir la progresividad en virtude cual después de cierto límite del impuesto crece con más rapidez que la renta. Este criterio es el que, seguramente, ha presidido las decisiones de la Suprema Corte sobre la aplicación del principio de la generalidad que hemos criticado. En cambio puede tenerse otro concepto de la sociedad, de su economía y de la distribución de los bienes. Puede pensarse que los impuestos deben estar informados en criterios de justicia social, bien común, y aún desear imponer el reformismo social mediante el tributo. En tal supuesto: a) La generalidad es menos rígida. Se concederán excepciones a aquellos que poseen menos rentan y habrá además, un mínimo no imponible para mantener la fuente rentística del trabajo, b) La uniformidad e igualdad en la carga tratará de afectar más profundamente a los que más posean. Los criterios progresivos remplazarán a la simple proporcionalidad. Habrá distingos sobre el origen de las rentas según la proporción en quentrel trabajo; se gravarán las ganancias extraordinarias y quedarán sometidas a impuesto las ganancias de capital y las eventuales.

Derecho Civil

2C

En pocas palabras, el impuesto tendrá función redistributiva. En la praxis jurisprudencial de la Corte Suprema Nación ésta ha considerado que la equidad se relacionaba con el quantum del impuesto y persistentemente lo consideró excluido de su revisión. No obstante ello, en algún caso aislado, había dicho: "Que no es por tanto exacto que por su facultad inherente a los gobiernos de provincias dictar leyes de impuestos para hacer posible el gobierno que garantiza a las provincias la Constitución Nacional y juzgar, por consiguiente, si es conveniente o no un impuesto y equitativa o exhorbitante la tasa de él, no haya entrar por esto en las facultades jurisprudenciales de este alto tribunal el conocer de la cuota de los impuestos cuando se haga... de la ley dictada al efecto, un caso judicial" (22). Eróneamenten otra oportunidad muy posterior, afirmó "que había declarado reiteradamente que las contribuciones que no son equitativas en su monto revisten el carácter de confiscatorias" (M) ya que según veremos la postura del Tribunal había sido hasta entonces totalmente contraria. Con persistente uniformidad ha declarado que la equidad —en el sentido de igualdad ponderativa— es del resorte exclusivo de las legislaturas y ajena a la revisión judicial. Como tal conducta pudo levar a la Corte a sancionar verdaderas iniquidades, elaboró la doctrina de la confiscatoriedad sobre la base del artículo 17 de la Constitución, en cuanto declaraba inviolable la propiedad y boraba la confiscación. La negativa de revisar el quantum de la cuota impositiva está inspirada en Coley, quien habíafirmado: "No está dentro de las facultades del poder judicial, dijo la Corte Suprema de los Estados Unidos, averiguar si el impuesto es razonable por su monto con respecto a los cuales la determinación legislativa es definitiva". En tal corriente ideológica la Corte ha dicho: "Que si la Constitución no ha hecho

18

Términos de Equidad en su artículo 5"? de la moderación de los impuestos... una de las garantías del goce de las instituciones provinciales... no es admisible que se haya querido dejar al poder judicial de la misma nación la facultad de declarar sin valor en casos concretos la legislación provincial relativa impuestos. porqueste último poder es el menos adecuado por su naturaleza para decidir sobre la necesidad y equidade las contribuciones y parapreciar los resultados económicos de ellos según su monto o la manera de cobrarlos en lo que como se ha observado con exactitud no puede haber cues(22) Hlleret y Rodríguez c/Tucumán, t. 98. pág. 20, 1903. (23) Eugenio Díaz Vélez e/Buenos Aires, t. 151, pág. 359, 1928.

tión de inconstitucionalidad, ya se trate de sumas fijas, ya de graduadas o proporcionadas a los valoresobre que recaen y aún pueden afectar indirectamente la transmisión hereditaria de la propiedad" (-'*). Veinticuatro años después llamada nuevamente la Corte a pronunciarse sobrel valor dequidadel impuesto lo hizo reproduciendo íntegramente el considerando que ha quedado transcripto (2-"'). Sin embargo en un caso en que estuvo involucrada una cuestión de índole política, y además la libertad del ejercicio profesional, la Corte debió apartarse de su posición y aceptar la inconstitucionalidad por el monto del gravamen. Tratábase de una patente de $ 5.000 a cargo de los médicos que se negaban a integrar un sindicato de tinte oficialista, en cuya circunstancia recurrió a criterios de equidad, "que en general, la cuantíafecta de tal manera los emolumentos anuales de los médicos en aquella provincia que en realidad constituye como se sostiene, una traba insalvable e n el ejercicio de sus actividades profesionales" (-'«). La Corte rechazó un reclamo en que se argüía la inconstitucionalidade un recargo del 4 % sobre la contribución teritorial de los campos quexcedieran determinado número de hectáreas y dijo que era el "menos adecuado.. . para decidir sobre la necesidad y equidad de las contribuciones y para apreciar los resultados económicos

Derecho Civil

2C

de ellas" (-0. El mismo criterio hizo valer al impugnar una tasa municipal de inscripción sepulcros ya que "la facultad de contralor del poder judicial no autoriza invalidar impuestos impugnados sobre la base de su injusticia e inconveniencia o en razón del exceso de su monto" (-"*). Tiempo después ratificaba su postura: "Que el hecho de que un impuesto no sea equitativo es fundamento para alegar su. inconstitucionalidad, si esa iniguidad no ¡lega a la confiscación, ni corresponde juzgar de osa iniquidad al poder judicial de la Nación" (-'•>), y más terminantemente afirmó: "La falta de equidad (24) Fidel Salas, suc. t. 100. pág. 51, 1904. (25) Graciana Etchesabar cié l/islra, t. 153. pág. 46, 1928. Idéntico resultado e¡i Adolfo IbáñeK Moss c/ Buenos Aires, t. ICO, pág. 383, 1932. (26) Raúl Rinoti e/San Juan. t. 150, pág. 419. 1928.

(27) Gregorio E. Moran e/Entre Ríos. t. 171, pág. 390, 1934. (28) Eulogio Ramos c-Municipalidad, t. 181, pág. 264. 1938.

(29) Banco ítalo Argentino e/San Juan, t. 188, pág. 105. 1940.

por lo gravoso no puede autorizar la inconstitucionalidad" (so).

Es recién en 1948 que la equidad irumpe como causal de revisión constitucional en nuestro Derecho. La Corte lo hizo en un fallo en que trató de conservar la nueva orientación dentro de ías líneas de su pensamiento histórico, pero no pudiendo, con todo, disimularse lo fundamental del cambio: "Que si bien la expresión comúnmente empleada, para referirse a la inconstitucionalidade los impuestos por su monto —ser confiscatorio— da a entender una lesión sustancial del 'derecho de propiedad que parece tener en todos los casos el carácter extremo que se acaba de indicar, una más detenida consideración de los precedentes en que el punto ha sido debatido, impone la conclusión de que en esta materia el contralor de constitucionalidad, si bien persigue la defensa del derecho de propiedad en el lato sentido que le ha dado Ja jurisprudencia desta Corte, encuentra fundamento en la relación queste derecho, cuya función social se ha de tener presente siempre, hállase con la medida de

19

Términos de Equidad la obligación de contribuir a las necesidades comunes que puede imponerse a los titulares de él por el hecho de serlo. Es pues, en esa inteligencia y desde el punto de vista la equidadel impuesto a que expresamente so refiere el artículo 4 de la Constitución, £i bien refiriendo el juicio a la naturaleza y trascendencia del derecho do propiedad como ha de determinarse el límits en cuestión. Y por eso es que salvo el extremo indicado, elímite no es absoluto sino relativo, y por eso mismo variable en el tiempo y aún susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo" (si). 6" Confiscatoriedad, inaequitas máxima. Ha quedado establecido que la jurisprudencia de ¡a Corte mnntuvo invariablemente la opinión de que no procedía el recurso de jnconstitucioiuxlidad, por considerarse el impuesto exorbitante, gravoso o extorsivo en tanto no resultasen lesivos a la garantía de la igualdad y generalidad, no trabasen rl comercio o restringiesen la libertad de empresa o negocio. E;sta posicióno so avenía bi^n a las conviciones liberales e individualistas que profesaba la Corte. La reacción no tardó en producirse. Después del ya citado caso de Hüenit y Rodríguez contra la provincia do Tueuman íaño 1903), y en que calificó al impuesto de (30) M. H. Fubband cU; Soldati y otro, t. 193, pág. 403. 18-12.

(31) Banco H i p o t e c a r i o Franco Argentino c'Córdoba. J. A., 1948-11, púg. 576.

prohibitivo, arbitrario, antiequitativo y exorbitante y en que llegó a la inconstitucionalidad por otras razones perfectamente justificadas, produjo sentencia en el ya citado caso de Fidel Salas (año 1904), en que declaró constitucional el impuesto a la herencia e insistió en su ya citado punto de vista, pero en el considerando 12 mencionaba la posibilidad de llegarse a ia inconstitucionalidad por avances confiscatorios sobre la propiedad, citando el artículo 17 de la Constitución. Sin embargo, no mucho tiempo después, en 1906, sentó una doctrina desconcertante: "Las confiscaciones prohibidas por la Constitución, son medidas de carácter personal y fines penales, por las que se desapodera a un ciudadano de sus bienes, en la confiscación del

Derecho Civil

2C

Código penal, y en el sentido amplio del artículo 17 el apoderamiento de los bienes de otro, sin sentencia fundada en ley o por medio de requisiciones militares; pero de ninguna manera lo que en forma de contribuciones para fines públicos pueda imponer el Congreso los gobiernos locales" («2». Es recién en 1911 í»3), que la Corte acepta la doctrina de la confiscatoriedad al confirmar la sentencia de los tribunales inferiores que así lo declaraban. Se trataba de un impuesto que insumía el 50 % de un legado a la Iglesia Católica y se consideró una verdadera exacción o confiscación que ha venido a restringir en condiciones excesivas los derechos de propiedad y testar. toda vez alcanza a una parte sustancial de la propiedad o a la renta de varios años del capital gravado". Al debatirse por primera ves la constitucionalidad de la contribución de mejoras sostuvo la Corte que hacer pagar el 70 % del costo de una obra de beneficio general y no local, era lesivo al derecho de propiedad. Los cálculos económicos acusaban que la contribución, en el casocurente que era el camino pavimentado Avelaneda-La Plata, insumía 2/3 del valor de la tiera y , pagando a plazos, la venta de 36 años. Concluyó que era un despojo de la propiedad (a*). En un caso en quel impuesto era trasladado al consumidor la Corte decidió que no había confiscatoriedad. Tratábase de un gravamen que afectaba la uva de vinificarías). La'Corte realizó un trabajo de extraordinaria enjundia al estudiar la con(32) Faramiñan Manuel' M. o/Buenos Aires, tomo IOS, pág. 50, 1906. (83) Rosa Meló de Cañé suc., t. 16, pág. 1, 1911. (34) Martín Pereyra Iraola e/Buenos Aires, tomo 138, pág. 161, 1923.

fiscatcriedadel impuesto a ia herencia referido a personas residentes en el extranjero. Se estimó como disidencia del juez Repetto, que el 34,25 % no era conliscatorio. El juez Sagarna a su vez negó el derecho de ¡a justicia rever la tasa impositiva so color de iniquidad. Vale decir volvió

20

Términos de Equidad a los planteos iniciales de la Corte (a«). En síntesis alí se dijo "que no es posible definir en términos precisos y en general, la naturaleza y estructura de un impuesto derivándola de la porción cuantitativa con quel gravamen recae sobre la materia Imponible y la imposibilidade «que pueda fijarse una cifra o cantidad numérica dentro de la cual todo impuesto es legítimo y deja de serlo más allá de este límite». "Si se aplicara todos ios gravámenese alcanzaría la conclusión de que son inconstitucionales la mayor parte de los impiusstos internos, de los derechos aduaneros y naturalmente los Impuestos prohibitivos". Acotamos que los impuestos indirectos, con q«e ejemplificaba la Corte, no son los más apropiados para exhibirlos; ellos los paga toda la colectividad y no el contribuyente, en virtudel fenómeno de la traslación, además difícilmente podía ser resuelto con el criterio de defensa de la propiedad, sino, en cambio, por su mayor o menor equidad. En cuanto a los impuestos prohibitivos no hay sujeto pasivo, no hay obligación tributaria y no hay confiscación posible. No mucho más acertada fue la disidencia del juez Kepeto que, paracentuar el carácter confiscativo del impuesto, subraya quel que grava la herencia es sobre el capital y no sobre la renta, en que, cualquiera sea la cuota, el capital se mantiene. Esto es exacto, pero no lo es menos que la capacidad contributiva —causa jurídica del tributo— es mayor en quien recibe un legado y aún una herencia, quen el contribuyente que percibe un sueldo, honorario o una ganancia. Aquí intervienel trabajo, ya sea total o parcialmente, o aún acumulado en una inversión (37). Justamente en otra oportunidad, en que se discutía la confiscatoriedadel impuesto a los encendedores, la Corte rechazó la impugnación en razón de quera el con(35) Scaramela Hnos. c/MendO2», t. 15, página 78, 1929. (36) Andre Gallino, suc., t. 160, pág. 247, 1931. (37) Los jueces que disintieron en el caso Manuel Gutiérrez e/San Juan han precisado esté aspecto de la capacidad contributiva, que no esolamente cuantitativa. "No ha de Juzgarse sólo por su monto, sino por la materia, actividad o convenio

Derecho Civil

2C

que grava" (t. 183, pág. 319, 1935).

sumidor quien lo pagaba, y agregó "que quien hace tales consumosencuentra en buenas condiciones para pagar" (3»). El propósito de combatir el latifundio ha recibido el auspicio del tribunal, perobserva que la tasa sobrel valor del inmueble no esuficiente para el propósito perseguido y que debe combinarse con la extensión. No puede además darse una cuota fija como tolerancia del impuesto. Así en un caso consideró confiscatoria la tasa del 20 % que absorbía más del 50 % de las utilidades (3»), y en otro, en que se debatía la misma ley no aceptó que el 27,25 % fuese impugnable (*«). Las leyes 3787, 389, de la provincia de Córdoba, a que se refieren los fallos referidos, han motivado pronunciamientos de suerte varía para los reclamantes según que probaran o no la pretendida confiscación («). Entre estas causas una mereció la crítica del profesor Diño 3arach («). Atribuye a la jurisprudencia la defensa de un concepto individualista de la propiedad, lo que es exacto, pero a la misma conclusión puede aribarse por afectarse la capacidad contributiva o violarse las normas de ¡a equidad. No acepta el profesor italiano que pueda declararse inconstitucional una ley solamente para el caso concreto sometido a la decisión judicial y dejarla subsistente para los demás. Este planteo lógico para la dinámica de la ley como él, y todos los clásicos la conciben, cree que la causa jurídica del impuesto nace y muere en ¡a ley; el juez y la administracióno tendrían, en su tesis, otra función que un proceso lógico de subsunción del caso concreto en la ley («). De ahí que le resulta extraño que puedaplicarse la norma, a unos casos y a otros no, no obstante que él había baruntado el problema de la confiscatoriedad podía resolverse por el camino de la falta causa (4), pero no pudo resolverlo satisfactoriamente imbuido, como está, de la función mecánica del juez al aplicar la ley. Admite que la falta de causa pueda darse en la tasa y la contribución pero la rechaza en el impuesto. Estason sus palabras: "Pero si se acepta como causa del impuesto el principio de la

21

Términos de Equidad (38) Fisco Nacional c/Robert Bosch y Cía., t. 170, pág. 180, 1934, y t. 170, pág. 300, 1834.

(39) D. Machi di Celere/Córdoba, t. 190, pág. 231, 1941. (40) Federico y Roberto Méndez Lynch c/Córdoba, t. 190, pág. 309, 1941. (41) T. 194, pág. 428; t. 195, pág. 250; t. 196. págs. 122 y 511; t. 200, pág. 128; t. 201, págs. 166 v 178. (42) J. A., 1946-11, pág. 70.

(43) D. Jarach, El hecho imponible, pág. 40. (44) J. A., 1944-III, pág. 250.

capacidad contributiva y se admite que !a aplicación de éstes una facultad exclusiva del legislador el concepto no puede, por sí sólo para definir los excesos de la imposición". La respuesta la da Kelsen; "Laplicación de la ley, quen el caso dado esólo una inconveniencia político-jurídica a apreciarse por el arbitrio del ejecutor Derecho, es presentada como una imposibilidad lógico jurídica" («). Por otra parte la injusticia notoria que se señalaral resultar beneficiado el contribuyente que no pagaba nada, en tanto los demás, en cuyo beneficio no se dictó inconstitucionalidadeben abonarlo, ha quedado salvada por decisión posterior de la Corte: "Que la disposición declarada inconstitucional es por lo mismo inaplicable. Pero si es inaplicablen razón de que viola derechos, principios o garantías, ha de serlo en cuanto viola y nada más. Los efectos de la sentencia no han de trascender nunca la medida de su razón de ser. Sí un impuesto es inconstitucional en razón de su monto, la consecuencia de declaración judicial pertinente sólo debe alcanzar en porción del monto en que consistel exceso; más allá de ese límite no tiene razón de ser" (*«). En tal virtud se hace lugar a la demanda y se condena a la provincia demandada a devolver todo lo quexceda del 3 %. La Corte consideró, en el caso que tal debía ser elímite de la imposición, vale decir la capacidad contributiva en que finca causa jurídica del tributo. Y afirmó en otro fallo que el 33 % ha de estimarse con relación a un solo tributo y no sobre el total de la carga impositiva que

Derecho Civil

2C

debe sobrellevar el contribuyente (tf). El tribunal con la misma composición dijo en el caso de una sociedad extranjera que debió registrar sus estatutos paractuar en el país y a la que pretendía exigirlel pago tomando como base imponible su haber en al extranjero: "que la provincia de Santa Fe ha podido tomar como índice para establecer el gravamen el capital total de la empresa matriz como lo dice el fallo en recurso, pero solamenten tal carácter, pues como en índice debe ser aplicado a bienes de la filial, si resulta quel impuesto tiene carácter confiscatorio respecto del capital de ésta, la inconstitucionalidad resultante (45) Kelsen, H., Teoría pura, pág. 145, Bs. Aires. (46) Vicuña María Laura Pérez Guzmán de y

Emilia Olmos Arredondo de Pérez Guzmán c/Tucumán, t. 21, pág. 1034, 1)343. (47) S. A. Ganadera e Industrial, Ciríaco Morea e/Córdoba, t. 210, pág. 172, 1948.

es evidente: que se trata de contribución necesaria para poder realizar negocios en la provincia y no de un impuesto que por razones de- orden económicosocial pueda ele • varse a un tanto por ciento casi ilimitado. El gravamen exigido con motivo de la inspección de los estatutos de sociedad constituida para negocios de clara licitud no puede legar absolver el 48,75 % del capital como ocurre en el caso"(48). En la última composición, que precedió a la normalización constitucional, la Corte ha creído conveniente fijar un porcentaje más allá del cual el impuesto ha de ser considerado confiscatorio y la ha estimado en el 3 %, aún mediando ausentismo («>, En realidad la Corte se mantiene dentro del criterio de prudencia con que invariablemente se ha expedido en esta materia no significando ningún cambio transcendental como equivocadamente se ha querido señalar. JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas. BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.

EQUILIBRIO DE PODERES.* Se da, en

el Derecho público moderno, este nombre, a una determinada forma de organización del gobierno del Estado, susceptible de excluir, o al menos de dificultar grandemente, toda manifestación de hegemonía o prepotencia de un órgano autoridad sobre los demás, cuyo conjunto constituyese gobierno.

22

Términos de Equidad Y tal estructura, es el término actual de un largo y secular proceso de perfecionamiento, lento pero progresivo, del gobierno político de los pueblos. Su teoría se hace remontar a Montesquieu, sin olvidar influencias anteriores como las de Aristóteles, su lejano precursor, y de Locke, y su fórmula feliz la halamos dada por Madison en El Federalista. En la construcción de un gobierno de poderes equilibrados, entran y sonecesarios n o pocos elementos de organización política, para cuya exacta valoración es preciso retrotraer la atención hasta los primeros tiempos en que empieza a manifestarse en forma rudimentaria, el gobierno de lasociedades. Si examinamos ahora éste, en los distintos estados, destácase con bastante generalidad esa particular modalidad según la cualas funciones del gobierno se cumplen, no por un órgano único de autoridad, sino por medio de distintos centros poder a cargo de agentes diferentes, con esferas propias de ación y una mayor o menor independencia en el obrar. Pero no siempre han pasado así las cosas (i). Empecemos por advertir que en las comunidades primitivas, de vida muy poco desarolada, un solo órgano se ocupa de los asuntos más importantes del grupo. Spencer, en sus Principios de sociología, observa que "en lasociedades groseras, todos los adultos varones son guerreros; el ejército es la sociedad movilizada, y e l ejército en disponibilidad. Y se puede añadir que la reunión militar primitiva es a la vez la asamblea primitiva. En las tribusalvajes, así como en lasociedades semejantes a las de nuestros groseros antepasados, las asambleas convocadas con un fin de defensa o ataque son las mismas en cuyo seno se deciden las cuestiones de política general". Y el profesor don Adolfo Posada, luego de la cita transcrita, confirma su idea expresando que "las funciones

Derecho Civil

2C

de sacerdote, jefe político y militar, aparecen concentradas en la misma persona; sólo merced a la acción del principio hereditario y a la del predominio de la aptitud personal para elegir el jefe o director, se diferencian aquellas funciones en órganos distintos adecuados". Y observa en seguida quen el proceso histórico el Estado se manifiesta indiíerenciado, ejerciéndose su función por otros órganos, pero que "sólo con el tiempo se ha legado a la distinción, no siempre definida, de las funciones políticas en una estructura propia, a la vez que se efectuaba la diferenciación interior de las funciones del Estado en órganos adecuados" (-). Se advertirá así que hay diversidad de órganos políticos y también de funciones en el Estado y que alguna relación debe existir entre éstas y aquélos, la que conviene precisar para una mejor comprensión, División de las funciones. Entendemos por función, en el orden político, "la actividad normal y continuada del Estado, en la realización de sus fines", ai decir de Posada. Como se ve, los fines exigen para realizarse, las funciones, y éstas requieren la actividad de los órganos. Pero ¿qué (48) Lamport y Hort Line Ltda. e/Santa Pe, t. 218. pág. 694, 1950.

(49) Ocampos Carlos V. su suc., L. L., t. 82, pág. 239, 1956, con nota de Carlos M. Giuliani

Fonrrouge. * Por el Dr. CÁELOS A. TAGLS. (1) Estado de Derecho y equilibrio de. poderes en la Constitución argentina, del autor, Ed. Universidad del Litoral, Santa Fe. 1944. A esta obra

se referirán las citas, cuando no tengan otra reterencia; el presente comentarlo, en lo esencial, es extracto de ella, aunque varíe ¡a distribución del material y se agreguen al final otras reterencins. (2) Posada, A., Derecho político, ed. 1915, t. 1, vol. 2, pág. 222.

idea es previa a la otra entre estas dos últimas? Podría pensarse que, desde el aspecto lógico, "la función requiere el órgano y además determina su actividad", y entonces concluiríamos que siempre se ha empezado poreconocer la necesidade tales funciones y recién se han creado para su ejercicio los órganos o estructuras adecuadas; sin embargo, en la realidad, las cosas han ocurrido de otro modo, en los primeros tiempos, legándose a comprobar la diversidade las funciones, al observar la variedade

23

Términos de Equidad actividades de los magistrados. Sobrel particular, Jelinek, después de aludir a la clasificación aristotélica de los poderes, reflejo de los caracteres del Estado griego de su época, observa que las funciones derivadas de esos tres elementos de la organización del Estado, "deduce Aristóteles una división de los asuntos del mismo. A sujetos distintos —agrega— deben corresponder funciones diferentes. La relación de derivacióno se ha destablecer de funciones a órganos, sino más bien al contrario". Esto significa que, primitivamente, la separación de los órganos habrá sido realizadantes de pensar conscientementen un determinado plan de división de las funciones, "pero lógicamente, cuando la doctrina empezó a influir en la estructura de los. órganos, ha debido obrar como una causa ideal, pues para que las funciones s e realicen, es que se han construido y puesto en condiciones de actividad los poderes. Cabe agregar que, hasta para una más eficaz realización de las funciones, ha debido buscarse una determinada forma de estructuración de los órganos, con preferencia otra, como por ejemplo, la composición plural de las asambleas representativas, tan conveniente para el cumplimiento de la función de deliberar, ya sea porque permite que las distintas corientes de opinión estén representadas, ya porque facilita el cambio de las ideas, la discusión y el contraste de puntos vista individuales, que desarolan e ilustran la materia que se aplican. Lo propio podría decirse de la casi uniforme organización unipersonal de las entidades ejecutivas, tan favorable a la celeridad, a la energía, y a la unidad de acción que reclama el exacto cumplimiento de las actividades de ese nombre. Por tanto, cuando la vida del Estado empezó a complicarse y la reflexión se aplicó al mejor arreglo de las órganos, la división de las funciones ha debido ser lo que comenzase a inspirar la distinción y separación de las magistraturas, a presidir Ja obra de construcción de éstas y a infundirles la

Derecho Civil

2C

idea esencial a que debían responder para una más cabal realización de tales funciones estatales. Admitido que las actividades tan variadas y disímiles que debe cumplir el Estado, no pueden llevarse a cabo por un sólo órgano de autoridad y que, previo al areglo destos órganos es determinar las funciones que habrá dencomendarse a cada uno, es de preguntarse ahora, en primer lugar, cómo habremos de distinguir o clasificar aquéllas y luego cómo será necesario estructurar los órganos a que habrá de confiarse su realización. Se pueden dividir las funciones desde el punto de vista formal o desdel materia!. Formalmente se distinguen las funciones según los centros que las realicen y con este criterio, se distinguirían las que realizaba lasamblea popular en Grecia c nuestros actuales parlamentarios, o también los funcionarios ejecutivos o los jueces; fuera de ser poco racional tal método, podría observarse con Jellinek que con él, no habríamos de "hallar obstáculo alguno para que las mismas personas participen del ejercicio de varias o todas las funciones" (3), produciéndose así la concentración de éstas en las mismas manos. Bajo diferente aspecto, solían distinguirse en otro tiempo, cinco órdenes en la administración, o sea las funciones relativas a negocios exteriores, guerra, justicia, hacienda e interior, criterio que si bien parece atender a un elemento material diverso en tales grupos, no podría aceptarse, por no comprender actividades tan importantes como la función normativa, fuera de la excesiva amplitud o relativa vaguedad de alguno de sus términos. Bajo el aspecto material u objetivo, se ha dirigido la atención a los fines que debe el Estado llenar, encontrándose que éste debe preferentemente conservarse y garantizar el orden general de la sociedad por medio de un sistema de normas jurídicas, por lo tanto obligatorias, y que ha, de propender a la salud y bienestar material del grupo humano, o a su educación y desarrolo de ¡a cultura intelectual, o al perfeccionamiento

24

Términos de Equidad moral, fines éstos diferentes

unos de otros y que darían base para una clasificación material. Pero se advierte que, si tal distinción de actividades políticas hubiera de orientar la organización gubernativa, tendríamos que (3) Jellinek, O.. Teoría general del Estado, ecl. española, 1915. t. 2. prig. 295.

remplazar el actual sistema de separación de los poderes por otro y además, multiplicar en exceso el número de éstos, aparte de que la sola función de establecimiento y protección del Derecho, sin duda sobrepasaría en importancia e intensidad a todas Jas otras reunidas. De ahí que se haya tomado como criterio de clasificación de las funciones, la de realización del Derecho, pensando, en primer lugar, que puede servir como denominador común de todas las que realiza el Estado; realmente aún en aquellas que más alejadas parecen estar del fenómeno jurídico, porque los individuos no se presentan inioialmententre si ni frente al Estado invocando derechos —la concepción y ejecución de «n plan de obras públicas, por ejemplo—, no puede prescindirse del Derecho para regular sus variados aspectos por medio de normas generales y obligatorias en que se traduce aquél; así —paraludir al ejemplo propuesto—, la época y formas de licitación de los trabajos, condiciones de su realización, límite o alcance de la intervención administrativa, levantamiento e inversión de fondos requeridos, derechos y responsabilidades de los empresarios, sus relaciones con loa particulares, etcétera, todo elo esusceptible de regulación por el Derecho y debe serlo, para no dejar nada librado a la espontaneidad, al capricho al excesivo dlserecionalismo de los agentes que hayan de intervenir. En segundo lugar, tomado el de realización del Derecho, como criterio único de clasificación de las funciones quel Estado h a de cumplir, es acertado diversificarlas según las diferentes etapas que han de recorerse para la cumplida realización del Derecho en la vida social. A este respecto observa Jelinek que las actividades estatales se pueden manifestar bajo estas dos

Derecho Civil

2C

formas: "o bien establece,el Estado reglas abstractas, que como tales no dominan de un modo inmediato la realidad, sino que •necesitan de unactividad propia motivada por aquelas reglas, con la que poderealizar los hechos objetivos que a ella corresponden, o bien obra de un modo inmediato y directo en los problemas que le competen, ya conforme a aquellas normas abstractas, ya dentro de los límites que esta norma le impone", con lo cual tenemos la función de formulación, de la norma y la de su realización en problemas concretos, por actividades individualizadas; ademas, según el mismo autor, surge otra función como la de "protección del Derecho, ejercitada mediante decisiones fundamentadas, que tienen por objeto aclarar o fijar con un procedimiento preordenado, un Derecho obscuro o cuestionado" y que aparece como una función especial (•»). Con elo quedan perfectamente caracterizados tres grupos distintos de funciones del gobierno, grupos que son ireductibles entre sí y que no dejan fuera delos, al parecer, ninguna función esencial de la autoridad política. Preséntase así esta clasificación, por tal motivo, con verdadero rigor lógico. Observando, en efecto, todas las funciones que suelen atribuirse a la autoridad en los Estados modernos, la reflexión atenta permite señalar que algunas delas, tales como el establecimiento de reglas de conducta entre los particulares, la organización de las magistraturas y de los servicios públicos, la fijación de las contribuciones para la marcha del Estado, determinación ¿te los contingentes que componen las fuerzas armadas y otras análogas, tienen un elemento esencial común, cual es el de ser ordenamientos generales y permanentes para la organización social, siendo por tanto susceptibles de una denominación común. Una segunda serie de actividades, como la ejecución de aquellas normas, el mantenimiento del orden público, las designaciones para cubrir los cargos y magistraturas creados y proveer al funcionamiento efectivo de loservicios públicos, la percepción

25

Términos de Equidad e inversión de los impuestos y contribuciones, el reclutamiento, organización y comando de las fuerzas militares, presentan por igual otra nota fundamental común, cual es la de dar efectividad y debido cumplimiento a las normas generales y los cargos permanentes, sancionados y creados por el órgano respectivo —el orden público resulta, en síntesis, de la observancia los reglamentos dictados justamenten mira de obtener, por recíprocas limitaciones, el ejercicio armónico de todos los derechos—; por tanto, las funciones deste otro tipo, se prestan también a un agrupamiento y pueden recibir una común denominación. Por último, otro número de funciones de no menor importancia en una sociedad bien organizada, tales como la solución de las contiendas entre los individuos, la represión de los crímenes y delitos que se cometen, la interpretación de las leyes vigentes, a veces obscuras o dudosas en su texto, y aún el mantenimiento de la supremacía constitucional, frente a leyes o medidas que l a vulneren —siempre que se trate de sistemas políticos basados en un tipo de cons(4) Jellinek, G., ob. cit., t. 2, pág. 302.

titución rígida,—, muestran asimismo otro rasgo dominante, cual es la finalidad de restablecer, en casos particulares y a petición de parte, el orden jurídico subvertido o perturbado, amoldando la vida ley, y pueden igualmente uniformarse bajo una común calificación. Hecha esta clasificación tripartita, los indicados grupos o categorías de facultades se individualizan con los nombres ya clásicos de funciones legislativas, ejecutivas y judiciales respectivamente, pues las operaciones que preferentemente exigen, son las de legislar, ejecutar y juzgar. Así diferenciadas y clasificadas en tal forma las funciones de la soberanía y proponiéndonos referirnos después al caso de algunas funciones que se incluyen en tal o cual grupo de los señalados, no por su afinidad esencial con la caracterización de

Derecho Civil

2C

cada uno de éstos, sino por especiales motivos de organización política, restahora atribuir dichas funciones, localizándolas en centros de acción y de gobierno distintos, de manera de realizar en condiciones viables, un régimen de división de poderes, corelativo desa diversidade funciones, que procuraremos enseguida precisar y analizar. La división de los poderes. Empecemos por observar que esa distinción y clasificación de funciones, que hace la ciencia política, sefectúa precisamente con el objeto de que la totalidade lactividadel Estado no se realice por un solo y mismo órgano, sino por varios, o mejor dicho, tantos como grupos de funciones diversas hemos formado, pues cada uno destos grupos se atribuirá a cada órgano de autoridad, que por esto mismo habrán de individualizarse con los nombres de las funciones a cumplir, o sea, como órganos legislativo, ejecutivo y judicial. Es interesante recordar los momentos más destacados en la historia de la formación de la teoría que nos ocupa. No parece Platón, que tanto penetró en materia de formas de gobierno, haya dedicado mucha atención a la teoría de la división de los poderes, como lo hizo Aristóteles en su Política, aunque se reconozca quel estagirita no legó a formular con precisión el principio a que responden la coordinación y el equilibrio de los órganos del gobierno, sino que observando la organización y la vida política de las principales ciudades de su tiempo, señaló la variedad de funciones, tal como éstas se mostraban en la actividad de las magistraturas que describiera. "En todo Estado —dice, generalizando sus observaciones—, hay tres partes de cuyos intereses debe el legislador, si es entendido, ocuparse ante todo, arreglándolos debidamente. Una vez bien organizadas estas tres partes, el Estado todo resultará bien organizado; y los Estados no pueden realmente diferenciarse sino en razón de la organización diferente de estos tres elementos. El primero de estos tres elementos —agrega—, es lasamblea general, que delibera sobre los negocios públicos; el segundo, cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de nombramientos es preciso

26

Términos de Equidad fijar; y el tercero, cuerpo judicial" , Es digno de reconocer y admirar la justeza y la anticipación con que Aristóteles señala y distingue, en las estructuras políticas que se ofrecían a su observación, la triple ireductiblexistencia de los tres poderes que mucho más tarde serian materia de la teoría de Montesquieu y que el Derecho público moderno ha recogido como piedrangular de la organización del Estado; porque las ciudades griegas de aquel tiempo, y en especial Atenas, no contaban sólo tres magistraturas diversificadas por lactividade cada una, sinotras más, de modo quera necesaria una especial penetración, para reducirlas todas a esos tres tipos inconfundibles entre sí. A renglón seguido, el autor de La Política anota las funciones de la asamblea general, expresando que ésta "decide soberanamente en punto a la paz y a \a guerra, y a la celebración y ruptura de tratados; hace las leyes, impone la pena de muerte, la de destiero y confiscación toma cuentas a los magistrados". Se ocupa enseguida, en capítulos distintos, de aspectos diversos de la organización de cada uno de esos tres poderes, de su modo de nombramiento —por la suerte o por elección—, de quieneserían los electores, entre quienes se reclutarán los magistrados, su modo de actuación, etcétera y, como quiera que aporta elementosobre algunas relaciones entre esos poderes, puede decirse que aparece, al menos en esbozo, lo que sería luego articulado por Montesquieu como el principio de la división y equilibrio de los poderes del gobierno. Y el genio desanticipación puede apreciarse, por el tiempo en que se formulaba y por la persistencia ulterior, hasta el presente, de aquella concepción que sin duda vale como punto de partida obligado, en la doctrina del principio que muchos siglos después, se concretaría en la fórmula del autor de El espíritu de las leyes. Por elo ha podido afirmar con razón el profesor Posada, que "de todasuertes, la doctrina de Aristóteles es un precedente caOMEBA X - 27

pital de la teoría, la cual tarda mucho tiempo en definirse y formularse, no obstante haber sido sostenida por no pocos autores de lantigüedad misma, v. gr. Cicerón

Derecho Civil

2C

y Polibio" (B). Y aún por otros de épocas más recientes, como es el caso de Juan Locke, a quieno se puede olvidar, en estos brevísimos trazos históricos. Así, en su fundamental obra Ensayo sobrel gobierno civil, que tan interesantes ideas contiene sobre "el verdadero y nativo alcance fin del gobierno civil", como es el íntegro título del Ensayo, afirma a modo de idea básica, que "el fin. pues, mayor y principal de los hombres que se unen en comunidades políticas y se ponen bajo el gobierno de ellas, es la preservación de su propiedad" —números 124, también 94 y 138 de su obra—, si bien debe aclararse que, por propiedad de los hombres, él entiende no sólo los bienes exteriores, sino, con mucha mayor amplitud, "sus vidas, libertades y haciendas, a que doy, dice, el nombre general de propiedad", y aún la misma persona humana, el trabajo de su cuerpo y la obra de sus manos (núms. 123, 26 y 4) (0). Refiriéndose al gobierno político de la República, como dice Locke—, palabra ésta quemplea como sinónima de Estado—, distingue tres poderes, que denomina: el legislativo, el ejecutivo y federativo, cuyas funciones las caracterizatribuyendo al primero el poder de dar a la sociedad leyes fijas, conocidas de todos y promulgadas, y no gobernar, "mediante decretos extemporáneos" (núms. 124-131); al ejecutivo el "poder ininterrumpido que atienda a la ejecución de las leyes en vigencia y esté fuerza permanente" (núm. 144), y al federativo, "el poder de paz y guera, ligas y alianzas y todas las transacciones con cualquier persona y comunidad ajena a tal república", pues es de su resortel resolver "las contiendas sucedidas entre cualquier hombre de la sociedad con los que estuvieren fuera de ella" y tal facultad expresa, "puede lamársela federativa si delo se gustare" (núms. 145-146). Adviértese, por lo transcrito, que si Locke mantuvo la clasificación aristotélica .de los tres poderes esenciales del gobierno, no

27

Términos de Equidad distribuyó de igual- modo las funciones gubernativas, entre las cuales no aparece netamente caracterizada la judicial; aún me atrevo a expresar que la clasificación nos ocupa no es irreductible, ni lógicamente (5) Ob. cit., I, 2, pág. 246.

(6) Ensayo sobrel .gobierno civil, trad. de José Carner, ed. española de 1941, Pondo de Cul-

'ura Económica, México.

ireprochable, como la del filósofo griego; basta para convencerse delo, fijar latención en la competencia que asigna al poder federativo; comparándolo con el ejecutivo, nos dice, en el número 147 del Ensayo, que son realmente distintos en sí mismos, pues el segundo "comprende la ejecución de las leyes interiores, de la sociedad sobre sus partes", mientras que al federativo coresponde "el manejo de la seguridade intereses públicos en el exterior, con la consideración de cuanto pudiere favorecerles o perjudicarles", o, en otros términos, como se lee en el número 131, le corresponde usar la fuerza de comunidad "en el exterior para evitar o enderezar los agravios del extraño y amparar a la comunidad contra las incursiones y la invasión". Despréndese, de éstos y otros pasajes, que para Locke el poder federativo tiene por objeto funciones que nuestros ejecutivos deben realizar en el orden exterior, es decir, en las relaciones del Estado con otros Estados, ya sean de paz, guera, tratados, etcétera, y esto para evitar o castigar los agravios a la Kepública o alguno de sus miembros por extraños a esa comunidad, o sea, que si el ejecutivo evita o reprime, por medio del cumplimiento de las leyes, los agravios en el interior, federativo los previene o castiga en el exterior, pero ya no por el cumplimiento de las leyes, sino usando de cierta discreción, pues, como lo declara en el número 147, "es harto menos capaz de obedecer a leyes positivas permanentes y antecedentes quel ejecutivo; "así precisa fiar a la prudencia y sabiduría de aquelos en cuyas manose hala, que atentos al bien público lo dirijan". Si se dijera quel federativoficia modo de juez, en la doctrina que recordamos,

Derecho Civil

2C

para castigar los agravios provenientes del exterior, cabría entonces observar que también el ejecutivo cumple similar tarea, respecto de las ofensas a la República que se originan en su interior; lo que deseamos poner de relieves que, según Locke, sus poderes ejecutivo y federativo no aparecen encargados de funciones esencialmente diferentes, como en La Política, o como veremos que ocuren El espíritu de las leyes; nos lo confirman estas palabras del número 148 Ensayo: "Aunque, como dije, los poderes federativo y ejecutivo de cada comunidad sean en sí realmente distintos —anota—, difícilmente cabrá separarlos y ponerlos al mismo tiempo en manos de distintas personas. Porque ambos requieren la fuerza de sociedad para su ejercicio, y es casi impracticable situar la fuerza de comunidad política en manos distintas y no subordinadas o que los poderes ejecutivo y federativo sean asignados a personas que pudieren obrar por separado...". No se percibe, pues, en la doctrina de Locke, el órgano que coresponda nuestra magistratura judicial, como órgano separado y con funciones inconfundibles las de los otros órganos; es verdad quen el número 131 alude a "jueces rectos e imparciales quen las contiendas decidan por tales leyes", pero debemos interpretar que se refiere a autoridades dentro de la rama ejecutiva y no a un poder judicial independiente, pues como lo 'hemos recordado, los órganos de su poder federativo no castigan los ataques venidos a la comunidad desde afuera, según leyes permanentes, sino fiados en la "prudencia y sabiduría" de los mismos; en cambio nuestra magistratura judicial ha sido caracterizada desde la Constitución de Filadelfia en adelante, como el poder que de menor arbitrio o libre discreción puede hacer uso, obligado como ha sido a aplicar la Constitución, leyes nacionales y tratados, como ley suprema del país. Estamos muy lejos, con lo expuesto, de pretender disminuir el valor de

28

Términos de Equidad ¡a obra Locke, la doctrina de cuyo Ensayo, tanto ha contribuido a cimentar firmemente las instituciones republicanas y a desacreditar los gobiernos autocráticos; la hemos debido comentar, sólo en cuanto se refiere a la determinación del concepto de la división y equilibrio de los poderes; no podemos desconocer que, por lo que hace a cada uno de éstos y a la naturaleza del gobierno político contiene ideas altamente interesantes y acertadas; destaquemos apenas de ellas, fes que aluden a la extensión del poder legislativo, a su importancia y esa cierta supremacía que le otorga, fruto sin duda, de ía supremacía de la ley, traigamos también a colación su concepto acerca de ¡fuente de la ley positiva ,y que más adelante tendremos ocasión de citar, y habremos con elo reconocido el aporte deste pensador al progreso de la ciencia política; con todo, interesándonos por ahora, precisar la fórmula de la división de ios poderes, fuerza es ya legar hasta Montesquieu para un análisis más detenido de tan importante tema institucional. Montesquieu y su aporte a la teoría de la división de los poderes. Parapreciar debidamente la significación del aporte de Montesquieu a la formulación del principio questudiamos, es preciso recordar, como lo hace Janet ("), que a principios del siglo xvm se operó en Europa y muy especialmente en Francia, un movimiento ideológico enderezado a desacreditar los gobiernos despóticos y a prestigiar la evolución hacia las monarquías limitadas o los gobiernos republicanos. Predecesores inmediatos de Montesquieu, como Fenelón primero, pidiendo limitar el poder de los reyes, como el abate de Saint Fierre y el marqués D'Argenson después, bregando por un mayor contralor de la autoridad real aquél, y procurando éste destruir el feudalismo y abatir las diferencias aristocráticas, prepararon un tanto el camino a la obra magna de Montesquieu, que, al decir del citado tratadista, "aparecida a mediados del

Derecho Civil

2C

siglo xvm, habría de consumar definitivamente la ruina de las antiguas ideas y de abrir, para los espíritus más moderados, infinitas esperanzas" (»). El pensamiento central de Montesquieu fue, sin duda, expuesto en su libro fundamental El espíritu de las leyes, pero desde años atrás venía siendo elaborado a través d e dos sustanciosas obras como las Cartas persas y la Grandeza y decadencia de los romanos; en aquéla, empleando la ironía, había intentado exhibir los vicios de todo régimen despótico, tanto en las monarquías europeas como en las autocracias asiáticas, con esta interesante diferencia que anota, de que en las primeras el poder de les reyes es mayor que el de los monarcas orientales, "precisamente porque es más limitado"; en la segunda, titulada Consideraciones sobre las causas de la grandeza de los romanos y de su decadencia, obra del historiador o quizás del filósofo de la historia, y que ha sido considerada por más de un autor como clásica, por la concisión y firmeza de su estilo, que se ha comparado al de Tácito, no es menos explícito, en su condenación al despotismo; es dado apreciar aquí hermosos pensamientos y agudas observaciones sobrel fondo de la realidad política los Estados y una definida inclinación hacia formas moderadas en el ejercicio del gobierno y de respeto a los derechos de la persona que, sin olvidar sus consideracionesobre las leyes romanas, se había fortalecido sin duda por el conocimiento y la reflexión acerca de la naturaleza del gobierno inglés en esa época; de ahí extrajo esa interesante ley: "Un país libre, es decir, siempre agitado, no sabría sostenerse si fuera, por sus propias leyes, capaz de corregirse". Para él, la agitación política, la (7) Janet. P., Historia de ¡a Ciencia Política en sus relaciones con la Moral, t. 2, págs. 379 y sigs., Ed. Jorro. Madrid, 1910.

(8) Ob. cit., t. 2. páp. 395.

división de la socie'dad en partidos, eran un

signo de auténtica vida pública, 0iuy superior a la paz aparente del despotismo, que más tarde había de comparar con el "silencio

29

Términos de Equidad de mía población que acaba ocupar

el enemigo". Tales expresiones traducían ya una ostensible preferencia hacia los regímenes limitados y republicanos; con ese espíritu creyó encontrar entre los romanos bases suficientes para anticipar, aunque embrionariamente, dice Janet, el principio inspirador de la división los poderes: "Las leyes de Roma, sabiamente habían previsto, dijo, el poder público en un granúmero d e magistraturas que se sostenían, se contenían y se atemperaban recíprocamente". Conocemos ya el pensamiento de Montesquieu hasta 1734, año en que escribió su obra sobre la grandeza y decadencia de los romanos; el tiempo que media hasta 1748, en que dio a luz su obra inmortal sobre el espíritu de las leyes, debió lógicamente servirle para reflexionar más sobre esos principios, para desarolarlos y presentarlos con. la amplitud y la trabazón de una verdadera teoría política: la de la existencia de tres poderes distintos en el Estado. Porque ésta es la primera característica que tendrá El espíritu de las leyes. Posada, luego de mencionar a los precursores, afirma muy autorizadamente: "Pero es preciso legar a Montesquieu para encontrar el verdadero filósofo de la teoría", y citando a Jelinek, agrega que "nobstante lo toma de los antiguos autores, Montesquieu es el primero que ha hecho dar en este punto un paso decisivo a la doctrina" (»). En realidad él es quien ha sistematizado la materia del ordenamiento de los poderes del gobierno. Alguna observación critica ha señalado que, después de haber proclamado que las leyes positivas no son sino la expresión de la razón humana en general, lo que permitía esperar una obra construida con método filosófico para enseñarnos lo que las instituciones deben ser, haya abandonado esa dirección para limitarse a establecer, con método experimental, lo quelas son y en particular lo que era la Constitución de Inglatera en la época que estudió.

Derecho Civil

2C

Esa crítica es exagerada y no lega eclipsar el gran mérito delibro. Ante todo, Montesquieu no se ha declarado partidario del positivismo jurídico, y estuvo lejos de proclamar quel Derecho no tiene otra fuente que la ley positiva, o que la libertad humana sólo es lícita dentro de los límites que la ley haya establecido, sin detenerse a examinar si ésta se ha dado en armonía con el principio superior de la justicia, pues ha reconocido expresamente que "la Ley, en general, es razón humana cuanto se aplical gobierno de todos los pueblos de la tierra", sin perjuicio de agregar que las leyes de cada nación, como casos particulares en que se aplica la misma razón, deben ajustarse a las condiciones del pueblo para el cual se hacen, es decir, a la naturaleza física del país, a su clima, a su situación y extensión, al género de vida y grado de libertade sus habitantes, a inclinaciones, riqueza y otros rasgos particulares de cada comunidad, lo cual es hoy incontestable para la ciencia social. Además, cuando se ha detenido a profundizar en la Constitución inglesa, no se ha concretado a describir sus instituciones, sino que ha utilizado, con indudable ingenio, esos materiales, para presentar el hecho de la división de los poderes corno un principio político, cuyo verdadero sentido no es otro que el de constituir una poderosa valla contra el despotismo de los gobernantes. Porque ésta es la segunda característica que debe señalarsen tan valiosa obra. Observando la Constitución de Inglaterra, es como tuvo una base firme para su generalización de que "en cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al Derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del Derecho civil. Se llama a este último, poder judicial y al otro poder ejecutivo del Estado" (io). Pero "la ciencia política ha llegado a ver en Montesquieu, al filósofo de este sistema, no tanto por la precisión y la universalidad con que 3o formula, sino muy especialmente por los efectos que le atribuye cuando ve

30

Términos de Equidad en él una garantía eficaz .de las libertades públicas. Es ésta la gran importancia de obra de Montesquieu, es en elo que reside el verdadero valor de la teoría, es por esa razón que su adopción se ha generalizado en los regímenes políticos contemporáneos, hasta llegar a ser el rasgo característico y saliente de la estructura gubernamental, es de ahí que recibe su más fuerte impulso el régimen constitucional moderno". La fórmula del principio vincula estrechamente la existencia de esos tres poderes a la garantía de libertad que para el ciudadano representa. Luego de mencionar aquéllos en el capítulo citado, agrega: "La líber (9) Ob. cit., t. 1, vol. 2, pág. 250.

(10) Montesquieu, Del espíritu de las leyes, t. 1, lib. 11, cap. 6, pág. 224, Ed. Garnier Hnos., trad. de

Estévanez.

tad política de un ciudadano es ia tranquilidad de espíritu que proviene de la co?if ianza que tiene cada uno en su seguridad; para que esta libertad exista, es necesario

un gobierno tal que ningún ciudadano pueda temer a otro". Y en seguida, párafos tan citados cuando sobresta materia se ha escrito, observa con tanta penetración: "Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten elos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y vida de los ciudadanos: como que el juez sería legislador. Si no .está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido —concluye— si el mismo hombre, la misma corporación de proceres, la asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, dejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o pleitos entre particulares". Como se advierte, la preocupación por garantizar

Derecho Civil

2C

la libertadel ciudadano, frente

al abuso del poder, es fundamental. En el capítulo IV del mismo libro XI, enseña que la libertad política no reside fuera de los gobiernos moderados, pero "sería indispensable para encontrarla en ellos que no se abusara del poder, y nos ha enseñado una experiencia eterna —dice— que todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No hay poder que no incite al abuso, a la extralimitación". Así la doctrina de Montesquieu se ha consagrado como una teoría política protectora de la libertad. Esto ya no puede discutirse en la doctrina. Con razón hafirmado Posada, citando a Garner, que aquél "fue el primer autor que hace de la teoría de la separación de los poderes, una doctrina de la libertad" (n). Por su parte Janet, descubriendo el fondo de la teoría, traía de precisar lo que Montesquieu entendía por Constitución libre, y dice: "Una Constitución es libre cuando nadie puede abusar del poder. Mas para esto es necesario quel poder no sea ilimitado, porque todo hombre que tiene poder está inclinado abusar del mismo. Así, pues, en una Constitución libre el -poder contiene al poder. Tal es el principio del equilibrio y de la ponderación de los poderes, que después de Montesquieu ha sido con frecuencia cuestión debatida en la política. Mas, para que el poder contenga al poder —agrega— hay necesidad de que existan varios poderes en el Estado. De aquí la teoría cíe los tres poderes". Recordando a Aristóteles y Locke, que también distinguieron antes tres funciones en la sociedad y los tres poderes del gobierno, expresa esta importante verdad: "Montesquieu, pues, no ha creado esta teoría. Lo que le corresponde a él sólo es haber mostrado en la división de poderes la verdadera garantía y en su distribución la verdadera medida de la libertad. Tal es el principio que ha descubierto examinando la Constitución de Inglaterra, principio ignorado de todos antes él y que desdentonces figura en la ciencia política" (12). Todavía es posible penetrar más en la médula dese magnífico pensamiento político de la limitación recíproca de los poderes,

31

Términos de Equidad y esto lo ha hecho, a nuestro juicio con

gran exactitud, el ilustre tratadista español don Adolfo Posada, al enseñar que "Montesquieu, según dijimos, se fijaba para apadrinar y defender como buena, la división de los poderes, en la necesidad de asegurar y garantir la libertad de los ciudadanos mediante, no ya la distinción de funciones, sino en virtude la distribución de éstas, o sea, del poder en manos distintas, y esto precisamentes lo que le levó a dar la constitución y organización del Estado, un carácter mecánico. En efecto: la división de los poderes no resulta tanto de la existencia de funciones distintas en el Estado, que por ley de división del trabajo tienden a determinarse y diferenciarse en magistraturas propias, como de la necesidade imponer a todo poder del Estado un límite con otro poder, a fin de que la tendencia se señala en todo poder a convertirsen tiránico no triunfe, y el ciudadano sea libre. La idea de una limitación del poder, por virtude una reacción interna, verdaderamente orgánica, no se advierte: quizá era posible. Desa manera mecánica de justificar la existencia de varios poderes políticos, se originó la doctrina de los frenos y contrapesos y de la balanza de los poderes, y el sistema de las desconfianzas que tan gran papel desempeñaran en el régimen constitucional doctrinario. Y así, como concepción mecánica, es como principal e inmediatamente ha influido la teoría de (11) Ob. cit... t. 1. 2. pág. 251. (12) Janet, ob. cit., t. 2, pág. 439.

El poder limitará al poder para impedir el despotismo y proteger la libertad ciudadana; pero ¿cómo hacer posiblesa limitación recíproca entre los poderes? Si éstos actúan separados, no tendrán oportunidad legal de contraponerse y realizar una acción cordinada. Esto nos leva destacar otro aspecto interesante de la doctrina, respecto del cual se pregunta el inteligente tratadista uruguayo Justino Jiménez de Aréchaga: "De qué manera se podrá impedir que esos centros de autoridad y de íuerza, que se constituyen para garantir la libertad y

Derecho Civil

2C

asegurar el orden en lasociedades, se conviertan en instrumentos de opresión, que pongan en grave peligro todos los derechos y todos los- intereses individuales y colectivos?" No olvida que como medida enderezada tal fin; se usa la de fijar con precisión en las Constituciones elímite de atribuciones del gobierno, como también la de declarar y reconocer los derechos individuales. Pero ponen seguida de relieve quesas declaraciones "por si solas no tienen ni podrán tener jamás la virtud de impedir los avances y los atentados del Poder Público, pues que, como la experiencia lo acredita, lo que se requiere para obtener tan importantes resultados no son meras prescripciones legales, sino barreras positivas, medios de resistencia que tengan en si mismos la fuerza efectiva necesaria para contener los desbordes de lautoridad. El verdadero medio de mantener a los gobiernos dentro de los límites de sus legitimas atribuciones, es laplicación prudente y acertada del principio de la división de los poderes, es la distribución de las diversas funciones de la soberanía entre varios funcionarios públicos o entre varios centros de autoridad política" (">. Reconocida entonces la importancia institucional del principio, a condición de que reciba una aplicación prudente y acertada, es oportuno puntualizar el modo desa aplicación, para lo cual hay que decidir si esa separación de los poderes del Estado "deberá ser absoluta o sólo corresponderá ser aplicada en sentido relativo". La cuestión no presenta hoy dificultades. La división de los poderes no debe ser tal que tienda a erigir dentro del Estado tres potencias independientes, aisladas y sin relaciones recíprocas. Los poderes así organi(13) Posada, ob. clt.. t. 1. 2, pág. 251.

(14) Jiménez de Aréchaga, J., El Poder Legislativo,

32

Términos de Equidad ed. oficial, Montevideo, t. 1, paga. 4 y 5.

zados no producirían garantías eficaces para la libertad, por lo mismo que no comportarían un régimen de contrapesos y limitaciones mutuas. Sin relaciones entre sí, encerrado cada uno en el círculo de sus atribuciones propias, no habría medios ni oportunidad legales de contener las extralimitaciones o abusos de los otros poderes y como todos serían independientes y faltos de contrapeso en su esfera, de esta situación sólo resultaría, como lo hace notar Jiménez de Aréchaga, "o una funestísima anarquía entre los Poderes Públicos, o el predominio absoluto del que, contando con la fuerza moral de la opinión pública, o con el apoyo de la soldadesca, consiguiera concentrar en sus manos toda lautoridad, reduciendo a una fórmula engañosa el principio de la división e independencia los poderes y a éstos en serviles y menguados instrumentos de su autoridadespótica". El nombrado tratadista, al precisar el sentido de la división, se pregunta si deberán los poderes estar completamente separados, o sea si "cada una de las tres funciones, legislativa, ejecutiva y judicial, así como cualquiera otra que se atribuya a la autoridad política, deberá ser ejercida total y exclusivamente por un solo poder que obre con absoluta independencia de todos los demás poderes o departamentos del gobierno". Niega en seguida quel principio deba entenderse y aplicarse con ese sentido absoluto y observa que es fácil demostrar que con esa interpretación "lejos de ser una eficaz garantía contra el despotismo, vendría por el contrario a favorecerle abiertamente. Si el poder legislativo, por ejemplo —agrega—, ejerciera sus funciones con entera separación y completa independencia de los demás poderes, ¿qué manera podría impedirse que abusara de su autoridad, yatacando la libertad civil, ya usurpando

Derecho Civil

2C

las atribuciones de los otros departamentos del gobierno? No habría medio alguno de defensa contra esos atentados y usurpaciones. El poder legislativo sería unautoridad sin límites, y en consecuencia, un verdadero despotismo que se encontraría en viva guera con los demás poderes, también ilimitados y despóticos por el hecho de ser absolutamente independientes en el ejercicio de sus funciones" (is). Frente a tales resultados debemos reconocer quesaplicación rígida del principio de la separación sería inconciliable con la naturaleza de la soberanía, "con su unidad e indivisibilidad si se produce la anar(15) Ob. cit., t. 1, págs. 9 a 11.

quía de los poderes, con la exterior pero armónica variedade sus manifestaciones, si se produjera la absorción por un poder de todas las funciones, porque entonces es de prever el irregular ejercicio, cuando no latrofia, de las que le son extrañas". Si todas las funcionese concentrasen en una asamblea legislativa, ¿no es de prever que realizaría impropia e ineficazmente la tarea ejecutiva o la función judicial? La teoría de la división de los poderes "requiere entonces ser completada con otra tan importante como la del equilibrio de los mismos; si se desea recoger los preciosos frutos de libertad individual que hemos recordado y sobre todo si se ha de construir un régimen político verdadero, es decir, susceptible de ser aplicado a la realidad social, con perspectivas destabilidad. El principio no ha sido, sin embargo, de esta manera comprendido durante mucho tiempo, desde que Montesquieu lo formulara. Se entendió que la separación debía ser absoluta y los departamentos del gobierno independientes entre sí. Esta manera de interpretar la doctrina, se debió más a las exageraciones de los discípulos que a las observaciones de su propio inventor". En parte, ese criterio dejó alguna huela en la Constitución de Filadelfia de 1787, la cual, sin acoger la idea de una separación absoluta, mantuvo una cierta desvinculación al organizar la acción de los departamentos legislativo y ejecutivo del gobierno federal norteamericano.

33

Términos de Equidad Pero Montesquieu no podía haber propiciado la separación absoluta de los poderes, pues que su teoría constituía una interesante generalización doctrinaria fundada en el examen del funcionamiento del gobierno de Inglaterra allá por los años 1729 a 1731. Y el sistema inglés de entonces no permitía deducir aquelas conclusiones, ya que en su estructura había sí división, pero también existían relaciones, coordinación y relativo equilibrio entre sus poderes, coordinación y equilibrio que se acentuarían después con el régimen parlamentario de gobierno. Además, no sólo el sistema de gabinete iba a moderar la rigidez de una absoluta separación, con la relación estrecha y colaboración orgánica que crea entre Parlamento y Gabinete, sino que, como lo advierte Madison en su clásica obra, la práctica del régimen inglés mostraba, aún en la época de Montesquieu, muchos ejemplos de discreta participación de cada uno de los poderes en las funciones de demás, produciendo así un régimen de permanentes relaciones y defectivo contrapeso. Fundamenta Madison elocuentementesa conclusión en el número 47 de la magnífica obra sobre la Constitución americana, y entra a defenderse del respecto del reproche de los opositores de que en su plan se habría violado la máxima política de la separación de los tres departamentos del gobierno, por haberse éstos distribuido e intermezclado de tal modo que se destruyó toda simetría; acepta que "lacumulación de todos los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial en las mismas manos, ya sea de una, pocas o muchas personas, ya sean éstas hereditarias, de propio nombramiento electivas, puede declararse justamente ser la definición misma de la tiranía", de suerte que, si fuese cierto que dicha Constitución establece una mezcla de poderes, con la tendencia peligrosa para la libertad, de tal acumulación, merecería sin duda universal reprobación el sistema, pero agrega en seguida que "aquel cargo no puede

Derecho Civil

2C

sustentarse y que la máxima sobre que se funda aquélla, ha sido totalmente mal comprendida y mal aplicada", pasando a "investigar —dice— el sentido por el que para su conservación, la libertad requiere que los tres grandes departamentos del poder sean separados y distintos". Recurre a Montesquieu y a la Constitución británica, que parece haber sido considerada por el gran crítico "como el espejo de la libertad política", y nos ofrece estas interesantes observaciones: "A la más superficial mirada de la Constitución británica —añade—, debemos percibir que los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial, en manera alguna son totalmente independientes y distintos entre sí. El magistrado ejecutivo forma parte integrante de la autoridad legislativa. A él sólo compete la prerrogativa de celebrar tratados con los soberanos extranjeros, los que una vez celebrados tienen, bajo ciertas limitaciones, fuerza de actos legislativos. Todos los miembros del departamento judicial se nombran por él; puede removerlos a petición de las dos Cámaras del Parlamento y forman, cuando quiere consultarlas, uno de sus consejos constitucionales. Una rama del departamento legislativo forma también un gran consejo constitucional del (g)efejecutivo, así como por otra partes el único depositario del poder judicial en casos de juicios de residencia, estando investido suprema jurisdición apelativa en todos los demás casos. Los jueces, además, tienen tanta conexión con el departamento legislativo, que concurren y participan frecuentemente en sus deliberaciones, aun cuando no se les admite a votación alguna legislativa" i").

34

Términos de Equidad Aclarando más el pensamiento del autor del principio, dice: "De estos hechos, por los que Montesquieu era guiado, puede inferirse claramente que al decir: rio puede haber libertad alguna donde los poderes legislativo y ejecutivo estén reunidos en una misma persona o cuerpo de magistrados", "si los poderes judiciales no se separan de los poderes legislativo y ejecutivo", no se proponía dar a entender questos departamentos no debieran tener alguna ingerencia parcial o ninguna sujeción en sus actos respectivos". Faltabaún, penetrando más en lo profundo del principio, desenvolviéndolo, dar su exacta fórmula, como lo ha hecho Madison, cuando nos enseña que "su sentido, según lo significan sus propias palabras, y aún más concluyentcmente, según lo demuestra el ejemplo que tuvo a la vista, no puede importar sino esto, que donde todo el poder de un departamento sejerce por las mismas manos que poseen iodo el corespondiente a otro, quedan alí subvertidos los principios fundamentales de una Constitución libre". De suerte que la inteligencia recta del sistema se opone a que iodo el poder de un departamento se concentre en las mismas manos que posen todo el poder —funciones— de otro departamento, pero no se opone a que una parte del poder de un departamento se depositen manos de quienes posean todo el poder de otro departamento, y no sólo se opone sino que reclama esas "parciales ingerencias" de un departamento o poder público en las funciones propias de los otros poderes. Esta es, a nuestro juicio, la verdadera fórmula del principio de la división los poderes, que, por otra parte, sintetizabasí en forma tan brillante como precisa Mounier en la Asamblea Constituyente Francesa de 1789, al decir: "Para que los poderese mantengan realmente divididos, es preciso que no estén enteramente separados". Y Madison demuestra en seguida, con ejemplos tomados de la organización constitucional

Derecho Civil

2C

inglesa, de la época Montesquie, que los distintos departamentos de su gobierno no estaban enteramente desvinculados unos de otros y que cada uno poseía algo de las atribuciones propias los demás departamentos. Quiere decir entonces que la Constitución federal norteamericana n o había violado la máxima política de la división de los poderes, al permitir esa recíproca pero discreta penetración de cada uno en la esfera de las atribuciones de los demás. Esejemplo fue seguido por las Constituciones particulares de los diversos Estados, que "nobstante los términos enfáticos y algunas veces incalificables con queste axioma (de la separación) sestablece, no existe un solo caso —observa— en que se hayan constituido independientes y distintos absolutamente los diversos departamentos del poder", en apoyo de lo cual cita varias cartas constitucionales locales de la Unión y entrelas New Hampshire, la que, siendo "última que se formó, parece haberse apercibido plenamente —afirma— de la imposibilidad e inconveniencia de evitar toda clase de mezcla en estos departamentos" y ha calificado la doctrina declarando "que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial deben manteners e tan separados e independientes uno de otro, como lo admita la naturaleza de un gobierno libre, o sea consistente con esa cadena de unión, que liga toda la estructura de la Constitución en un sólo vínculo indisoluble de unidad y amistad. Su Constitución, consiguientemente —concluye—, mezcla estos departamentos en varios respectos" (!7) . Story, el clásico comentarista de la Constitución de Filadelfia, elogia el principio de la división de los poderes "como indispensable a la libertad pública", pero entiende "esta máxima en un sentido limitado", que está lejos de la confusión facultades en los tres departamentos, sentido que lo expresa con análogos términos a los de la

35

Términos de Equidad exacta fórmula de Madison (1S). Coincide en esa interpretación Jellinek, quien hablando de la doctrina oficial inglesa, en tiempos de Blackstone, dice: "Montesquieu transforma esta concepción oficial inglesa —la de que el rey y ambas Cámaras formaban el Parlamento, depositario de la soberanía— en su doctrina de tres poderes independientes, iguales entre sí, que se equilibran mutuamente y que mantienen, nobstante, puntos de contacto entre sí" (1<J). Destaca igualmente el sentido relativo de la separación y interpenetración de los departamentos del gobierno, Fischbach, cuando expresa que "Montesquieu da una justificación política de su teoría y considera necesaria, no sólo una separación or(16) Hamilton, Madison y Jay, El Federalista, trad. de Ildefonso Isla, Ixúm. 47. págs. 3-35. Bs. Aires, 1887. (17) Ob. cit., pág. 336.

(18) Story, Comentario sobre la Constitución federal de los Estados Unidos, trad. de Calvo, t. 1, pág. 104, Bs. Aires. 1860. (19) Jellinek, ob. clt.. t. 2, pág. 157.

gánica (séparation), sino también una concurrencia organizada de los poderes (fondation). Quieresto decir que no sólo garantiza la existencia y cumplimiento de sus fines de un Estado la distribución de su poder total entre los distintos órganos, sino también la participación de varios de éstos en cada poder especial" (M). De esta manera es como hay que interpretar y aplicar el principio formulado por el autor de El espíritu de las leyes, pues l o contrario y tomándolo en una forma absoluta, se corre el riesgo de adoptar como base de la organización del Estado, una concepción falsa y por lo mismo irrealizable. Es que la separación de los poderes está sin duda unida a su antecedente, la división de las funciones, pero, corno bien lo advierte Hauriou, "la separación de los poderes no debe ser calcada sobre la de las funciones" (21). No debe serlo, porque la división de las funciones del Estado, según lo hemos visto, distingue tres grupos esencialmente diversos entre sí, mas, respecto a los poderes, acabamos de dejar establecido que, conforme a la doctrina, cada uno delos participalgo en las funciones de los demás

Derecho Civil

2C

y Hauriou nos enseña muy exactamente, que "en el cumplimiento de su función principal, cada uno de ellos soporta el concurso de los otros poderes y por consiguiente no cumple solo su función" (%'¿). Aquelas palabras transcritas de Hauriou, cremos que imponen, antes de proseguir, la aclaración de un equívoco, corriente, relacionado con la distinta significación que los autoresuelen emplear el vocablo poder, cuando de la organización del gobierno se trata: "tan pronto alude con él a órganos y magistraturas, como a funciones de determinada naturaleza; poder legislativo, en efecto, hace a veces referencial cuerpo político encargado de legislar —congresos, cámaras o asambleas representativas—, como a la función misma: el poder de dictar la ley, de alterarla o de vetarla". Así Aristóteles, en su Política, libro VI, capítulo XI, habla de tres poderes y luego observa quen todo Estado hay tres partes o elementos, aludiendo a la variedad de magistraturas y no a la diversidad de funciones, que según algunos tratadistas, el filósofo no percibió nítidamente. Montesquieu reconoce asimismo quen cada Es(20) Teoría general del Estado, trad. de Luengo Tapia, pág. 93, Ed. Labor. Barcelona, (21) Précis de Droit constitutionnel, pág. 399, Ed. Sirey, París, 1923. (22) Ob. cit., pág. 399.

tado hay tres clases de poderes, p,ero al desarolar su teoría parece referirse a veces con esa palabra las funciones, como cuando afirma que "si el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad"; en cambio, otros pasajes rio hay duda que alude a los órganos, como cuando opina que "si el poder legislativo se creyera en peligro.. . podría permitirle al poder ejecutivo por un tiempo limitado y breve, que hiciera detener a los ciudadanos sospechosos" ('-•'). Madison, en El Federalista, usa el vocablo para referirse a las funciones del Estado (ver núms. 41 y 42), designando con el nombre de departamentos a los cuerpos políticos o entidades quejercen .el gobierno, especialmente al desarrollar en el número 47 el tema que nos ocupa. En el campo del Derecho constitucional argentino, se advierten asimismo desacuerdos

36

Términos de Equidad entre aquellos que han distinguido las funciones y los órganos del Estado, empezando por Juan Bautista Alberdi, que en su proyecto de Constitución, usa el vocablo •poder, como sinónimo de función, designando a los órganos del Estado por sus nombres respectivos; asi, en las fórmulas atributivas de autoridad a cada uno de los departamentos del gobierno, dice: "Un Congreso Federal, compuesto de dos cámaras. será investido del poder legislativo de la Confederación", artículo 40. "Un ciudadano con el título de presidente de la Confederación Argentina desempeña el poder ejecutivo del Estado", artículo 77, y "El poder

judieiario de la Confederación es ejercido por una Corte Suprema y tribunales inferiores...", articulo 93, redacción que ha pasado a lactual Constitución de la Nación Argentina, artículos 36, 74 y 94. Sin

embargo, en la primera edición de su fundamental obra, Las Bases, con la palabra poder, alude Alberdi al órgano y no a la función, cuando dice que "de la constitución del poder ejecutivo. depende la suerte de los Estados de la América del Sud" (2-»). Digamos de paso que la Constitución Argentina, modelo de precisión en tantos sus preceptos, ha distinguido perfectamente los órganos, de la función, no sólo en los que he citado, sino también en los relativo? a las facultades de cada uno los departamentos que organiza, estableciendo que corresponden al. Congreso, al Presidente de la Nación y a la Corte Suprema de Justicia. (23) Ob. cit., t. 1, págs. 224-27. (24) ¿as Bases, Ed. Biblioteca Argeiit.'na, Bs. Aires, 1915. y cap. 23. pág. 156.

las respectivas atribuciones quenumeran los artículos 67, 86 y 100 de la Carta Fundamental. José Manuel Estrada, parece haber escapado a la confusión que señalamos; al hablar del gobierno federal argentino, enseña que la Constitución "lo ha dividido en tres poderes, cada uno delos tiene uns, órbita propia. no puede absorber las facultades de otro poder...", con lo cual, con sentido distinto al de Alberdi, se refiere a los órganos del Estado, al igual que cuando dice que lama "un poder a cada centro de acción que inviste parte de las facultades pertenecientes al Estado", teniendo cuidado de referirse a las funciones del poder, con las palabras facultades o atribuciones (^)

Derecho Civil

2C

aún cuando en el capitulo VI, párrafo III, menciona a éstas con la palabra poder, si bien comentando el artículo 104 de dicha Constitución, que las designa del mismo modo. Con no menor propiedad, Joaquín V. González llama poderes a los órganos que ejercen autoridad, y cuyo conjunto constituye el gobierno, pero destaca lambigüedad que venimos anotando, al observar "también se llama poder esta misma autoridad, ya como atribución conferida para gobernar, ya como institución encargada de determinadas funciones" (2«) . Por nuestra parte, nos conformamos al uso coriente, que preferentemente designa con la palabra poder a los órganos o departamentos del gobierno, y no a sus facultades o atribuciones, para las que reservamos el nombre de funciones, sin perjuicio de tener que referirnos algunas veces a éstas, con los vocablos poder o poderes, al aludir a fuentes o autores que les den tal denominación. Es más propio designar como poder al órgano encarnado en un magistrado o cuerpo de magistrados, que cuentan realmente con el poder de obrar, en doble sentido de la palabra, de posibilidad lícita de actuar, y de disposición del poder o fuerza material, para traducir la posibilidad en hecho. Volviendo al sentido de la teoría que nos ocupa, digamos que Montesquieu traduce bien su pensamiento, cuando expresa que debía procederse en forma que, por la disposición de las cosas, el poder refrene al poder; para obtener este recíproco contrapeso, menester es coordinar los poderes, por (25) Derecho constitucional, t. 2, págs. 45, 53 y 191.

(26) Manual áe la, Constitución argentina, 91 ed., A. Estrada y Cía, págs. 262, 309, 31 312.

medio de influencias y relaciones mutuas, que aseguren su equilibrio. "Es oportuno, a esta altura, afirmar que la teoría de la organización tripartita del gobierno, tiene dos aspectos que urge caracterizar bienetamente, y cuyo contenido, para sereflejado

37

Términos de Equidad con fidelidad, debe formularse con estas palabras: "De la división y equilibrio de los poderes". Y bien, ocurre ahora preguntar "si este sistema de relaciones e influencias mutuas entre los poderes, estas parciales intromisiones de cada uno de ellos en las funciones de los demás, no dará poresultado —podría observarse— la creación de un tipo de gobierno complicado en su funcionamiento, difícil y carente de plan en su doctrina". Es verdad que el principio de la división y equilibrio de los poderes, produce una cierta complicación en el engranaje gubernativo, pero esta pequeña desventaja está ampliamente compensada por la importancia y fecundidade sus resultados; sobre lo segundo, negamos que el sistema se presente obscuro o carente de plan, que aparece, si se logran vincular, como intentaremos más adelante hacerlo, esas parciales penetraciones de cada poder, en la órbita propia de los demás, con respetables principios de organización, de que no se puede prescindir, al crear los órganos del gobierno. Lieber, en su medulosa obra sobre la libertad civil, señala esa división de los poderes como garantía de libertad, proclamada y defendida por los ingleses, quienes, reacios a la centralización del poder, comprendieron la necesidadestablecer frenos y contrapesos, aún a costa de la sencilez del sistema; apoyando esta verdad, cita un pasaje de Webster, el ilustre senador norteamericano, quien en discurso pronunciado en mayo de 1834, vertía conceptos que, por su profundidad, no podemos impedirnos de reproducir aquí: "El primer objeto de un pueblo libre —decía—, es conservar su libertad, y la libertad sólo se conserva estableciendo restriciones y justas divisiones de las funciones del poder político. Nada es más engañoso ni apareja mayores peligros, que la pretensión de simplificar el gobierno. Los gobiernos más simples son los despotismos; el siguiente en sencilez es la monarquía constitucional; pero

Derecho Civil

2C

todas las repúblicas, todos los gobiernos de derecho, tienen que imponer numerosas limitaciones y calificaciones de autoridad, y dar muchos derechos positivos y calificados. En otros términos, tienen questar sujetos a reglas determinadas. Esta es la esencia misma de las instituciones políticas libres". Reflejando en seguida el espíritu de libertadel pueblo americano, y la necesidad de tomar precauciones contra el despotismo, por medio de lo que Posada ha lamado agudamente "el sistema de las desconfianzas", para el que no es suficiente ni aún la misma benevolencia del gobernante, si él no está sometido a reglas y contenido por eficaces fuerzas, agrega: "El espíritu de libertad. es celoso de las usurpaciones, celoso del poder, celoso del hombre. Exige frenos.; busca guardianes; exige seguridades; se atrinchera detrás de fuertes defensas, y se fortifica cuidadosamente contra los ataques de lambición y la pasión. No confía en lamable debilidade la naturaleza humana, y por eso no permitirá quel poder traspase los límites prescritos, aunque sea por la benevolencia, con buena intención y patrióticos fines. Ni estará satisfecha de que se oponga resistencia aún superficial y temporal, a su autoridad legal. Por el contrario: busca la duración y permanencia; ve atrás y adelante; y edificando sobre la experiencia de los siglos pasados, trabaja diligentemente por el bien de losiglos venideros. Esta es la naturaleza de la libertad constitucional; y ésta es nuestra libertad, si la comprendemos y la conservamos rectamente. Todo gobierno libres necesariamente complicado, porque todo gobierno de esa especie establece restriciones, tanto del poder gobierno como del de los individuos. Si aboliésemos la distinción de las diversas ramas, y no tuviésemos más que una rama; si aboliésemos el juicio por jurados y lo dejásemos todo al sólo juez; y si pusiésemos el ejecutivo

38

Términos de Equidad en las mismas manos, prontamente simplificaríamos el gobierno; fácilmente lo reduciríamos a la másimple forma posible, un puro despotismo. Pero la idea fundamental en la creación de nuestras constituciones, es la separación de los departamentos del gobierno, en cuanto sea practicable, y la conservación de claras líneas de división entrelos; e indudablemente la continuación de una libertad reglada depende de mantener estos límites" (•"). Conceptos tan hermosos y precisos, reflejan un auténtico ideal republicano tan inseparable del principio de la división los poderes, pero tienen enuestra propia historia constitucional, precedentes muy autorizados y aún anteriores como son los principios políticos que en 1810, desde la Gaceta, difundía Mariano Moreno, el ilustre secretario de la Primera Junta, ai abogar por el establecimiento de normas jurídicas, o mejor, de una Constitución, que fijase la estructura y regulasel funcionamiento del nuevo gobierno, y al afirmar que "no basta que el gobernante obre bien, es necesario que no pueda obrar mal", para lo cual, invocando el ejemplo de Inglaterra, "modelo que presentan los pueblos modernos a los pueblos que desean ser libres", afirmaba que dicha nación "habría visto desaparecer la libertad que le costó aroyos de sangre, si el equilibrio de los poderes no hubiese contenido a los reyes sin dar lugar á la licencia de los pueblos". Y concluía diciendo: "Equilíbrense los poderes y se obtendrá la pureza de ladministración", palabras tan precisas, en elogio de las cuales, Aristóbulo del Valle ha observado que "los constitucionalistas posteriores no han dicho nada más conceptuoso en términos tan breves. Y nóte'se que Moreno escribía estas palabras en 1810, usando la expresión propia de poderes equilibrados, en lugar la equivocada división de poderes independientes que enseñaba Montesquieu y que tanta boga alcanzó en Europa y América" í2»), si bien es justobservar quel autor de El espíritu de las leyes, no propició

Derecho Civil

2C

una separación absoluta, pues del desarrollo de su doctrina y de los ejemplos sacados de la Constitución inglesa sa desprendía, y así lo han interpretado tantos autores como los que antes citamos, que cada uno de los poderes debe tener, en la esfera de acción de los demás, las ingerencias parciales a que se refiere la fórmula magnífica de Madison. Puntualizada ya la importancia de la división de los poderes, justificada la complicación propia del sistema, por las garantías de libertad ciudadana que produce, debemos hacer notar que también se recomienda por los beneficios de otro orden que trae aparejados, "pues al separar las funciones y entregarlas a órganos distintos, asegura las ventajas de la división del trabajo que, al permitir la especialidad en el ejercicio de cada función, propende sin duda a la mayor eficacia de las actividades gubernativas". Sin duda fue ésta la primera finalidad perseguida en su origen, con la división de las funciones del poder público, pero no faltan autores que le atribuyen una preponderante influencia, como Blunstchli, (27) La libertad civil y el gobierno propio, trad.

de Florentino González, t. 1, págs. 175 a 181, Ed. Librería de Rosa y Bouret, París, 1872. (28) Derecho constitucional, pág. 143, notas de Máximo Castro y A. V. Calándrela. Bs. Aires, 191.

quien, luego de reconocer que "un poder excesivo, reunido en una misma mano, pone sin duda en peligro la libertad personal y la división del poder establece recíprocos límites", asienta esta categórica rectificación: "Sengaña, sin embargo, Montesquieu, al dar como razón determinante de la división que reclama, la mayor seguridad de la libertad civil. El fundamento desa división, es más bien una razón de organismo, que de política; cada órgano creado para una función especial, única que tiene que ejercer, será naturalmente más perfecto en sí y su ación. El hombre de Estado imita en este caso el admirable arte de la naturaleza: el ojo está hecho para ver, el oído para oír, la boca hablar y la mano para coger y para obrar. Un organismo semejante debe presentar el

39

Términos de Equidad cuerpo del Estado" (2»), A nuestro modo de ver, se incuren exageración con la explicación dada a! sistema; es inadmisible, no sólo excluir, sino aún relegar a segundo plano el objetivo de la división del poder, concretado en la mayor garantía de las libertades, porque las consideraciones que venimos de desarrolar, parecen evidenciar, al decir de Jiménez de Arechaga, "que el poder público sólo puede ser mantenido dentro delímite de sus legítimas funciones, a condición de estar dividido en varios departamentos, y porque la primordial garantía de libertad consiste precisamenten quel poder esté rigurosa y eficazmente limitado". A pesar de ello, "si es cierto que una vez que han sido comprobados los indicados eíectos políticos del sistema, ya no podrá. prescindirse de adoptarlo en la organización política de las sociedades modernas, no podemos desconocer que la otra finalidad, o sea la división para especialidad y mayor eficacia, de las funciones, ha sido la que primeramente determinó esa construcción del gobierno y la que se impone con tanta mayor fuerza, cuanto más aumentan y se complican las funciones de la autoridad política". A este respecto muy atinadamente observa Jiménez de Arechaga que no debe desconocerse "que el principio de la separación de los poderese funda también en esa razón de organismo de que habla el autor que acabo de citar. No basta, en efecto, con que lautoridad política esté de tal manera constituida y organizada que no pueda convertirse en tiranía; también (29) Derecho público universal, trad. de García Moreno y Ortega García, t. 1, p&g. 424, Madrid, 1880.

es necesario indudablemente que su organización seadecuada la naturaleza de las funciones que deben desempeñar. Y como son muchas y de muy diverso carácter las funciones del poder público, debe constituirse un órgano especial para cada una de ellas a fin de que sean desempeñadas con la mayor perfeción posible. Estableciéndose un solo centro de autoridad para el ejercicio de todas las atribuciones

Derecho Civil

2C

del gobierno, la sociedad estaría muy imperfectamente regida, pues además de no ser posible que una sola persona, o una sola asamblea reúna todas las cualidades y aptitudes indispensables para el desempeño regular de funciones tan variadas y de tan diversa índole como lo son las del poder público, la organización que se diera a ese único centro de autoridad no podría jamás convenir indistintamente a todas y cada una de sus tres funciones legislativa, ejecutiva y judicial" (a°). Con' toda evidencia, la organización de un centro único de poder no convendría indistintamente para el ejercicio de todas las funciones; así la ejecutiva reclama para su mejor desempeño, una organización unipersonal, necesaria para la unidade planes, el vigor, la celeridad y aún, en ciertos casos, el secreto, que ya Dean Gregorio Funes señalaba como los rasgos propios del cuerpo encargado de ejecutar, mientras que la función legislativa no puede cumplirse regularmente por un solo hombre y exige, para que los distintos elementos de juicio graviten como corresponde y para la mayor justeza de lasoluciones que se adopten, que sejercite por un cuerpo numeroso y aún más, por dos asambleas diversamente compuestas; de tal modo, aquel centro único, si fuese pluripersonaí, sería apto para la función deliberativa y de legislación, no para lación ejecutiva, ni la operación judicial y recíprocamente, su organización unipersonal le habilitaría para la administración y el cumplimiento de las leyes, mas no para la confeción o reforma de las leyes vigentes. En síntesis, la máxima de la división y el equilibrio de los poderes se recomienda y prestigia por ese doble fundamento, tan precisamente señalado por Jiménez cíe Arechaga, esto es, "tanto una razón de política, como una razón de organismo, tanto la necesidad de acordar a la libertad poderosas garantías contra el despotismo, como la de someter la constitución del organismo político, a la ley de la división del trabajo, o de la especialización las funciones, para

40

Términos de Equidad (30) Ob. cit., t. 1, págs. 8 y 9.

que éstas puedan ser convenientemente desempeñadas". Y esto es también muy importante: preparar, por una organización adecuadal fin, el completo y eficaz cumplimiento de las operaciones gubernativas. Hemos dicho quel equilibrio de poderes

no carece de plan, si se sabe vincular la atribución de cada una ías funciones con principios firmes, por lo que crernos deber precisar ahora la manera corno ha de procederse para crear el equilibrio los poderes del gobierno. Nuestro concepto sobre el equilibrio de los poderes. Pensamos, con algún fundamento, que ese equilibrio "es el término de un proceso de combinación racional y de adopción discreta de nociones o principios vinculados a la organización de los departamentos en que el gobierno se divide; pero, a la vez es condición de larmonía con que dichos centros de autoridadeben interpretar y realizar los dictados de la voluntad popular, si es quelos han de lenar las finalidades a que tiende todo gobierno de la sociedad" (31). Ante todo, por división y equilibrio de los poderes "debemos entender esa combinación especial de los órganos del gobierno que, a la vez que aleja el peligro de prepotencias o sumisiones entre los mismos, asegura por medio de discretas ingerencias, reaciones y contrapesos recíprocos, una relación permanente y una colaboración efectiva, que los solidariza, como partes distintas de un engranaje único, en una acción armónica, no sólo de los órganos entre sí, sino de éstos, en su conjunto, con la conciencia y voluntad colectivas que constituyen su inspiración superior". Es necesario desarolar este concepto, aunque brevemente, para aludir a los principios de organización que tal sistema involucra o reclama. • En primer lugar se pa.rte de una clasificación de las funciones del poder, en tres grupos ireductibles, como lo hemos recordado antes y de la localización de cada grupo en centros u órganos cíe autoridad distintos, con lo cual sólo habremos materializado la división de las junciones gubernativas. Pero ello no basta; si queremos hacer de esos centros de acción verdaderos poderes

Derecho Civil

2C

de Estado y no meros agentes administrativos,

necesario es acordarles una efectiva autonomía, una cierta independencia, que consiste en la capacidad de cada centro (31) Estado de Derecho y equilibrio cié poderes

en la Constitución argentina, del autor, a que se refieren, como se dijo en nota 1, las transcripcionesin mención de otro autor.

para determinarse por si a obrar, sin dependencia, de extraños impulsos; entonces tendremos ya poderes independientes, separados entre sí, aunque sin relaciones, posibilidad de fiscalización, de contrapeso

y de colaboración; necesitamos ahora, preparando su equilibrio, superar la simple separación y aislamiento y establecer aquelas ingerencias parciales de que habla Madison, de cada poder en las funciones los demás. Ahora bien, a nuestro modo de ver, estas ingerencias parciales, esta penetración recíproca de los poderes en esferas ación distintas a la propia de cada uno, no son todas de la misma índole, ni obedecen al mismo principio: por algunas de ellas, cada poder ejercita funciones de diversa naturaleza que las le son propias, no para vincularse, sino precisamente desvincularse, para independizarsen su ación, de los otros poderes; por otras participa en lación de los demás poderes, para relacionarse con elos, en forma permanente, lo que permite su fiscalización activa, su limitación verdadera, relaciones que hacen posible y aún predisponen a la colaboración real entre los órganos, de lo que debe resultar equivalencia de gravitación y armonía en lación de gobierno. Con todo ello, los desacuerdos y conflictos pueden perturbar la armonía entre los poderes; la teoría de su equilibrio debe prover a su soluciónormal, sin conmociones para el Estado, sin mengua ninguno de los poderes pero si ello asegura la cordinación y armonía entre los órganos, no podría afirmarse a nuestro juicio, que se haya logrado el verdadero equilibrio de los poderes, que reclama asimismo, "una efectiva concordancia entre la orientacióny la obra del gobierno, por una parte y los dictados de la opinión colectiva por la otra.

41

Términos de Equidad Sólo en mira desta finalidad superior, es que interesa proveer a la solución de las divergencias que puedan separar a los órganos gubernativos, señalando con el criterio de la conciencia nacional, cuál es aquel que, por haber desoído sus inspiraciones, debe rectificar su orientación o punto de vista". Estimamos de vital importancia, este último aspecto del equilibrio de los poderes, ya que la estructura toda del gobierno y el mecanismo de su acción, tienen por finalidad primera "regular, no obstruir el desarrollo de las fuerzas colectivas, interpretar, rio acalar el sentimiento y la opinión de los gobernados, dar satisfación, en una palabra, a las verdaderas necesidades del país". De ahí que podamos percibir, en na auténtico y amplio equilibrio de los poderes de un Estado, "dos factores: uno mecánico de compensación fuerzas, y otro político, de gravitación ideas. Para hacer efectivo el primero, basta con dividir las funciones en centros de poder distintos y establecer entre éstos, influencias mutuas que contrapesándolos, aseguren una equivalencia de gravitación legítima que puede considerarse como el equilibrio de los poderes visto de fuera; para asegurar la acción del segundo, conviene poner de manifiesto la relación de dependencia inteligente en que los órganos de representación sencuentran con respecto al todo social, del cual derivan su autoridad, al que se dirige su acción gubernativa, ante el que responden de su desempeñoficial", corespondencia que sin recurrir a mandatos imperativos, se cumple por la realidad del principio de la representación política. Este aspecto lo estimamos capital, dentro de un amplio concepto equilibrio de poderes. Conocido ya el contenido del equilibrio de los poderes, interesa determinar cómo se realiza al organizar los departamentos del gobierno. En primer término hemos dicho que, divididas las funciones de la soberanía, y clasificadas, de acuerdo a su diversa naturaleza, cada grupo se atribuye a un centro

Derecho Civil

2C

de autoridad especial; con elo habremos corelacionado la división de las funciones con la división de los órganos de autoridad, asegurando por el momento, las ventajas de la división del trabajo y especialidad de la función. Es preciso ahora convertir esos órganos de autoridad en verdaderos poderes del Estado; es evidente que no cualquier magistratura, no cualquier órgano constituye un Poder del Estado; no es éste una dependencia subalterna, sino un centro de acción vigorizado por un depósito de autoridad legitima, es, como bien lo perfila Coumoul, "uno de los órganos fundamentales y directos del Estado, teniendo su autonomía propia, y no dependiendo de los otros, más que por la necesidad, que se impone a todos, de coordinar su acción" es "soberano en la esfera de sus atribuciones y autónomo e n su acción que ejerce personalmente y fuera de toda impulsión extraña" («-); confirmando este concepto, Posada, citando a Klein, ha expresado que "en el derecho constitucional un poder del Estado es un órgano encargado de una función cardinal (32) Coumoul, 3., Traite du pauvoir ju&ioiaire, de son role constutionel et sa reforme organique, 2* ed,, pág. 21, Recueil Sirey, París, 1911.

objetiva (legislativa, ejecutiva o judicial), investido de una independencia suficiente para ejercer la función distintamente' (33); teniendo presente que cada poder ejercita facultades por delegación del soberano, algo de la soberanía se refleja en él y así cada Poder, en principio esupremo su esfera, o sea, decide sin apelación sobre la materia a él confiada; es verdad que, por ejemplo la ley, obra del legislador puede sufrir el veto de la rama ejecutiva o las leyes y decretoser declarados contrarios a la constitución y negárseles aplicación por los jueces, pero también lo es quel veto puede ser superado por el poder legislativo, mediante una confirmación de la ley por mayor número de votos y que las declaraciones de inconstitucionalidade la judicatura no tienen sino alcance limitado al caso particular sometido a decisión, para no referirnos a otros recursos al alcance de la rama legislativa.

42

Términos de Equidad Todavía es menester preservar esa necesaria autonomía de cada centro de autoridad para que pueda obrar, como hemos visto, por sí mismo, sin dependencia de extraña impulsión, y se presente como verdadero Poder; a tal fin será preciso atribuir a cada poder, algunas facultades extrañas a las propias, pero no para relacionarse y coordinar su acción con los otros poderes, sino para independizarse delos y poder obrar por sí mismo; deste orden son, para referirnos a la Constitución Argentina, las facultades que ella otorga al presidente de la Nación para reglamentar las leyes y remover, o sea aplicar sanciones a sus empleados (art. 86, incs. 2? y 10), a las Cámaras del Congreso para nombrar sus propios empleados y para juzgar de las eleciones y calidades de sus respectivos miembros, como también de la conducta de ellos en el ejercicio de sus funciones (arts. 56 y 58), y a la Corte Suprema de Justicia para dictar su reglamento interno y designar sus empleados subalternos (art. 99); son éstas como se ve, ingerencias parciales en el campo de ación los otros poderes, con las que se tiende, no a vincularlos entre sí, sino sustraerlos a deprimentes dependencias que afectarían su iniciativa funcional, entorpecerían su ación regular y sacrificarían realmente su indeclinable autonomía. Se comprende sin esfuerzo cómo sufriría la atención regular de los negocios del país, sí las Cámaras del Congreso o los Tribunales de Justicia debiesen recurrir al jefe de la Administración para que les nombre sus respectivos empleados, a título de que (3) Posada, ob. c¡t., t. 1. 2, pág. 24, nota.

se trata de una operación típicamente ejecutiva, como asimismo si cada rama del Congreso el Presidente de la Nación, como jefe de la Administración, tuviesen que plantear ante un tribunal de Justicia la exlusión de alguno los miembros las Cámaras legislativas o la remoción de empleados de la Administración, por estar en juego el ejercicio de una función esencialmente judicial, y los entorpecimientos se ponen más de relieve simaginarnos que tal apelación a cuerpos extrañosometería

Derecho Civil

2C

cada poder a la contingencia de una decisión denegatoria y a las consecuencias de una dilación que enervarían o frustrarían la acción propia de cada poder, disminuyendo públicamente su jerarquía, o exponiéndole a conflictos con los otros poderes públicos. Hastaquí se habría logrado crear tres poderes distintos y separados, pero ya hemos visto los peligros de una organización semejante, pues sin comunicación ni relaciones entrelos, carecerán de oportunidad y medios de limitarse contenerse, imposibilitando excesos y demasías de cualquiera de los mismos; es necesario entonces acordarles esas ingerencias parciales de que habla Madison, por las cuales un poder participa en el ejercicio de una misma función con otro poder, sin lo cual no es normalmente posible el uso de lo que Montesquieu llama "la facultad de impedir" a los otros poderes, aislamiento que levaría se erijan en el Estado tres despotismos o —ya questa situación es difícil de que se mantenga mucho tiempo— a la usurpación de facultades y en definitival predominio de un poder sobre los demás. Requiéresentonces establecer "relaciones recíprocas, participaciones discretas de cada uno de los poderes en las funciones de los demás; estas relaciones son por una parte, ocasión propicia para la colaboración inteligente y provechosa por otra medios apropiados para la fiscalización y el contrapeso; "las hay también que permitiendo a un poder atacar u hostilizar a otro, sirven como de "medios agresión y defensa", según la gráfica expresión empleada por ei constitucionalista argentino doctor José Nicolás Matienzo, tales como el juicio político quel Congreso puede promover para enjuiciar y destituir a los más altos magistrados ejecutivos o judiciales el veto con quel presidente puede, aunque no en forma absoluta, paralizar o impedir las leyes del Congreso. Pero es de observar que, si hay atribuciones que pueden abusiva o irregularmente, sin duda, emplearse por un poder para atacar a otro, parausando su obra o eliminando a su titular, no hay una que

43

Términos de Equidad no se haya instituido ni deba normalmente servir sino para un benéfico y saludable contrapeso, para una oportuna y provechosa colaboración, cuando los gobernantes se inspiran en los bien entendidos intereses de la Nación. Crear empleos necesarios, suprimir los superfluos, observar los inconvenientes de un proyecto de ley, o su inoportunidad, o su repugnancia a la Constitución o a principios superiores, vetar sanciones obstinadas o precipitadas, remover un funcionario incompetente, por elevada que sea su jerarquía, establecer o suprimir contribuciones, decretar o suspender la vigencia destados demergencia, etcétera, son sin duda facultades que pueden utilizarse, con criterio discrecional y móviles interesados, para combatir u obstaculizar la acción de los demás centros de autoridad, pero que han sido acordadas por nuestros constituyentes, como igualmente en los estatutos que nos sirvieron de modelo, como necesarios resortes para impulsar cumplidamente lación gubernativa, superando los obstáculos que se presenten en su marcha y solucionando los problemas que va creando la vida de sociedad. Así, pues, atribuidas a los poderes del gobierno las facultades que por su naturaleza ¡es coresponden, como también aquelas participaciones en la acción de los otros poderes, sea que se trate de las procuran habilitarlos para un ejercicio independiente, desembarazado y expedito de su función cardinal, o de aquellas otras que tienden a relacionarlos con los demás centros gubernativos, "desta manera sestablece una efectiva balanza entre los órganos, y se realizará entonces en su verdadera significación el principio político questudiamos, que puede decirse consiste en la diversa medida con que los poderes del gobierno participan de cada una de las funciones de la soberanía. Así en función legislativa participan, el poder del mismo nombre, de una manera preponderante, los otros dos en una forma secundaria, y lo mismo podría decirse de las funciones ejecutiva y judicial.

Derecho Civil

2C

Esta combinación responde a la idea de "una concurrencia organizada de los poderes", a que alude Fischbach. No otra cosa refiérese Hauriou, cuandobserva que "cada uno de los poderes públicos tiene funciones principales y funciones accesorias" (3'«).

No se ha completado sin embargo la obra constituyente, mientras no se establezcan medios adecuados, procedimientos eficaces (34) Hauriou. oto. y lug. cits.

para resolver los conílictos que pudieran sobrevenir, paralizando la acción de gobierno; nos referimos con ello en primer lugar a los desacuerdos entre poderes que, más que "las naturales diferencias de apreciación que se producen" normalmente y que se resuelven por el ejercicio ordinario de las facultades con que cada poder cuenta, son las graves desinteligencias que pueden, sobre problemas fundamentales de la

sociedad o acerca de la orientación de la política general del Estado, contraponer a los poderes en posiciones a veces irreductibles que reclaman lógicamente un medio de solución previsto en la carta constitucional. Con elo habríamos restablecido la normalidad en lación gobernante, larmonía entre los centros de autoridad; a nuestro juicio ello es insuficiente, para lograr un estable régimen dequilibrio de poderes; es más aún, es posible que la más perfecta coincidencia de orientación política, la más inalterable armonía en el ejercicio de las respectivas facultades, haya desterado la posibilidad de conflictos, dando la impresión exterior de una sólida armonía entre las ramas del gobierno; faltaún asegurar otra armonía, la de una efectiva concordancia entre la orientación y otara del gobierno por una parte y los dictados de la opinión colectiva por otra, como lo hicimos notar anteriormente; es preciso ahora que aquelarmonía entre los poderes no sea el resultado de una acción artificiosa, ni el efecto de una sólida coalición entre hábiles políticos, apoyadosólo en una fración activa de la colectividad, y no en el cimiento insustituible de una verdadera conciencia nacional; es indispensable, pues, que la formación gubernativa "esté fundada en el principio representativo que acuerda a la voluntad nacional, a la opinión pública, un papel de guía y inspiración, una función directriz constante", al decir de Estrada;

44

Términos de Equidad bajo este segundo aspecto, será necesario instituir procedimientos adecuados para resolver estos conflictos, en verdad más graves, que pueden ocurrir cuando los gobernantes se embarcan en una política opuesta a los dictados de la voluntad general y se muestran insensibles a los reclamos de la conciencia nacional; no quiere esto decir que los órganos de autoridad deban convertirse en sumisos instrumentos de lo que en ciertas ocasionesuele presentarse como expresión auténtica de las aspiraciones colectivas y que no es otra cosa una exigencia altiva, o una exteriorización ruidosa y violenta destados de opinión pasajeros •una parte de la sociedad, pues a este respecto es de tener presente el carácter de la representación política, que siendo incompatible con la práctica de los mandatos imperativos y suponiendo una cierta selección en orden a la capacidad de los elegidos, lleva a la idea agudamente expuesta por Stuart Mili, cuando advierte que "un espíritu superior y estudios profundos, de nada servirían si algunas veces no condujeran a un hombre conclusiones diferentes de aquellas a que, sin estudio, llegan la.s capacidades ordinarias; y si hay interés en obtener represéntales superiores, bajo el aspecto intelectual, a los electores ordinarios, es necesario conformarse con que el representante no esté siempre de acuerdo con la mayoría de sus comitentes, como también esperar que, en semejante caso, su opinión sea casi siempre la mejor de las dos" (:!5). Esta observación, con que el filósofo inglés combate la institución de los mandatos imperativos, no debe interpretarse para justificar posiciones oficiales que contraríen abiertamente las aspiraciones colectivas; aquella solución sólo puede admitirse, desde un plano democrático, para casos excepcionales y respecto de problemas concretos de gobierno, tal vez no previstos en las plataformas electorales, pero es de hacer notar que, aun en tales hipótesis —solución presumiblemente ilustrada y doctrinaria contrariando el reclamo de una definida mayoría—, debe quedar la última palabra al soberano, mediante la apelación a un órgano que, interpretando y traduciendo esa voluntad mayoritaria, restablezca la verdadera armonía entre la sociedad y el gobierno, a que nos venimos refiriendo.

Derecho Civil

2C

Esarmonía se restablece sin dificultad en los regímenes parlamentarios o de gobierno de gabinete, con la disolución del Parlamento y la inmediata apelación al voto de los electores, y en otros sistemas con el referéndum o aun la revocatoria popular o recall que, sin carecer de inconvenientes, exigen ciertas condiciones para su eficaz

funcionamiento. No podemos, antes de pasar a otros aspectos del tema, omitir la referencia a ciertas instituciones que tienen una estrecha conexión con la división y' el equilibrio de los poderes; con la división se relacionan Jas incompatibilidades para los titulares de los distintos poderes, que impiden la concentración de éstos, la condenación del otorgamiento de la suma del poder (art. 29), la prohibición al ejecutivo dejercer funciones judiciales y la indelegabilidade potestad .legislativa y con el equilibrio, el (35) Jiménez de Aréchaga, ob. cit., t. i, página 308.

principio de la limitación del alcance los pronunciamientos judiciales de ínconstitucionalidad, a los casos concretosometidos a decisión, para impedir que tan importante función de contralor los excesos los otros poderes,

conviertal judicial en una especie de instancia superior dentro del gobierno y le reconozca la potestad que no tiene, de revocar leyes, decretos y ordenanzas. Y cabe con igual criterio señalar los medios por los cualese ha querido mantener a los poderes permeables a las inspiraciones y a los cambios de la voluntad popular, como son la eleción directa de los representantes, la frecuencia de su renovación, los resortes de la responsabilidad para sancionar sus demasías, el derecho de petición, la libertad e inmunidad amplísimas de la tribuna parlamentaria, la libre discusión, por fin, de los actos gubernativos, desde las columnas de la prensa o en las asambleas populares. Y el equilibrio de los poderes refiérese a los tres que integran el gobierno del Estado, pues los tres ejercen, aunque en diversa medida, las funciones de la soberanía, cuyo depósito permanece intacto en el pueblo d e la Nación; mas, esa correlación, no enlaza por igual a todos los poderes, siendo

45

Términos de Equidad una verdad que lautoridad judicial está de ordinario más separada de los otros departamentos, puesi bien dispone, en medida

reducida, de algunas atribuciones índole ejecutiva y legislativa, y como guardián de la supremacía constitucional controla los actos de restantes departarne^ntos, su compenetración o interdependencia con éstos no es muy grande; es principalmenten la organización y relaciones del parlamento y del ejecutivo donde el equilibrio se manifiesta en una más estrecha cordinación; por elo, parapreciar el grado de equilibrio alcanzado en una organización política, hay que observar cómo funcionan, se controlan y colaboran el departamento encargado de hacer la ley el encargado dejecutarla. Podemos ahora sintetizar el desarolo precedente y afirmar que las sucesivas etapas que hay recorer parasegurar un verdadero equilibrio de poderes al organizar el gobierno de un Estado, son: "clasificación de funciones, atribución de éstas a centros diversos, o sea, separación de poderes, independencia funcional de cada uno de ellos, equilibrio de los mismos, que comprende lausencia de supremacías, las relaciones y contralor reciproco, por medio de la participación prudente de cada uno en la actividad de los demás, y la posibilidad de su armonía, ación directriz de la voluntad reflexiva del Estado y resortes adecuados para la solución de conflictos los poderes entre sí". Ninguno desos principios políticos de organización puede faltar, si se desea, mantener la autoridad dentro del círculo infranqueable de sus atribuciones y garantizar las libertades públicas; un examen de las Constituciones de los países catalogados como verdaderos Estados de derecho, nos pone de manifiesto cómo cada uno de esos principios ha contribuido a modelar cada construción política y nos permite, asimismo esbozar una clasificación de las distintas atribuciones acordadas a los departamentos del gobierno, en cuatro categorías diferentes e irreductibles, a saber: 1Q "Aquellas que se acuerdan por corresponder específicamente a cada uno de los departamentos gubernativos: así las facultades de carácter legislativo, al poder del

Derecho Civil

2C

mismo nombre y otro tanto las ejecutivas judiciales. 2^ Aquelas que, sin coresponder por su naturaleza los órganos a que se asignan, otórganse con el fin de asegurarles su autonomía de funcionamiento y hacer de ellos verdaderos Poderes del Estado. 3$ Aquellas que, siendo de naturaleza diferente, se confieren en mira de coordinar la acción de los poderes, haciendo participar a éstos en las funciones propias de los demás, a los efectos de asegurar la colaboración y el contralor entre los mismos. 4? Aquellas por fin que, sin corresponderles propiamente por su esencia, se asignan más bien teniendo en cuenta las características del poder político en que se depositan", en relación con la calidad de los intereses que la respectiva facultad pone en juego y a los fines de su mejor desempeño. No me detendré a citar ejemplos de las facultades del primer grupo, que mencionamos al esbozar una clasificación de las funciones, ni las del segundo, que acabamos de mencionar, por lo que, a fin de esclarecer la materia, traeremos algunos ejemplos, tomados de nuestra Constitución Nacional respecto a las atribuciones del tercero y cuarto grupo. Las del tercero constituyen participaciones de un poder en las funciones los demásj con fines de contralor, contrapeso, equilibrio, colaboración y armonía; traigamos algunos ejemplos en relación a cada poder. Así, empezando por el poder ejecutivo, el Presidente de ¡a Nación se vincula con la función legislativa, por sus atribuciones de hacer anualmente lapertura del período

ordinario de sesiones del Congreso, informándole "del estado de la Nación, las reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes" (art. 86, inc. 11), de prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso o convocarlo a las extraordinarias (arts. 5 y 86, inc. 12), por la participación destacada en formación y sanción de las leyes, presentando proyectos a las Cámaras, interviniendo en su discusión, por medio de sus ministros, o enviando mensajes, promulgándolas u oponiéndoles su veto suspensivo (arts. 68, 69, 70, 71, 72, 86, inc. 4
46

Términos de Equidad puede ser neutralizado por el voto de los dos tercios de miembros de ambas Cámaras; y se vincula con la función judicial por facultade "indultar o conmutar las penas por delitosujetos a la jurisdición federal" (art. 86, inc. 61?), que en verdad poco contralor importa respecto de la tarea judicial, pues no afecta lautoridade las sentencias, nimporta revisión de sus pronunciamientos, ni invade el campo de la justicia, ya que no es posible acordar el perdón a procesados, pero en cierto modo, aunquenombre de la equidad o clemencia, no de la justicia y del derecho, implica modificar los efectos de las sentencias, permitiendo también en algún caso corregir la inflexibilidad de un precepto penal o el eror precipitación de un falo irrecurrible, y en tal sentido sirve como contralor indirecto de la acción de los jueces. A su turno el Congreso, fuera de sus atribuciones legislativas, tiene otras de distinto carácter que le vinculan con los demás poderes; con la función ejecutiva se relaciona, cuando aregla el pago de la deuda interior y exterior de la Nación, cuando habilita puertos, concretamente, cuando otorga pensiones, cuando admite o desecha los motivos de dimisión del presidente y del vicepresidente, cuando autoriza la reunión de las milicias de las provincias, cuando forma el Senado ternas para la provisión de arzobispados y obispados, y cuando la misma Alta Cámara prestal Presidente su acuerdo para declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la República, en caso ataque exterior y para los distintos nombramientos de jueces, ministros diplomáticos y jefes superiores de las fuerzas armadas de la Nación (arts. 67, incs. 6?, 9?, 17, 18 y 24, y 53 y 86, incs. 5
Derecho Civil

2C

federales inferiores, en los casos de ser acusados por la Cámara de Diputados, pudiendo, con dos tercios de votos, pronunciar la destitución del magistrado y su inhabilitación futura para empleos en la Nación, pero quedando la responsabilidad ordinaria, civil o penalibradal juicio de los tribunales comunes (arts. 45, 51 y 52), y también, aunque indirectamente, por la facultad de conceder amnistías generales (art. 67, inc. 17), con las que, menos que rectificar el efecto de las sentencias judiciales, extingue con carácter generala calificación, delictuosa de una serie de hechos, sustrayendo a los inculpables, si existiesen procesos abiertos, a la jurisdición penal por dicho motivo. Y por fin, el cuerpo judicial particioa asimismo de funciones de los otros podores; la principal de ellas es la de "declarar la inconstitucionalidade leyes y decretos expedidos respectivamente por el Congreso y el Presidente, función trascendental en el mecanismo de nuestras instituciones, con l a cual se asegura al departamento judicial una posición eminenten el sistema político nacional, en la que se funda su elevado rango y su prestigioso título de «guardián supremo de la Constitución», por que los derechos y las garantías individuales reconocidos en nuestro Código político se encuentran a cubierto de las extralimitaciones y de los abusos en que pudieran incurir titulares de los otros departamentos" "El mecanismo desta preciosa Institución esencilamente admirable; hay en ella toda la eficacia necesaria para proteger las libertades y los derechos, sin que para su ejercicio se haga entrar a un poder en lucha con los demás. Sin pretender detenernos en su estudio, diremos, para destacar sus rasgos principales, que su primer fundamento está en la separación existente, e n nuestro régimen institucional, entre el poder constituyente y el poder legislativo ordinario. En tal virtud la Constitución es Ley Suprema del país", y ella contiene el

47

Términos de Equidad reconocimiento de los derechos individuales y el estatuto de los poderes del gobierno. Cada órgano tiene ali deslindado su campo de ación; esuperior a las leyes y está por sobre el legislador mismo, cuyos poderes limita. No puede ser alterada por los procedimientos ordinarios, y cuando aparece un conflicto con la legislación, la Constitución prevalece, pues, como obra del pueblo, debe ser preferida a la ley, obra de sus agentes, según el pensamiento de Hamilton, y porque, si elegislador excede la esfera de su competencia, la ley es nula. Esatribución de los jueces deriva del artículo 100 de la Constitución y se funda en aquella supremacía constitucional definida en el artículo 31, estando acordada como escudo protector de los derechos la persona que leyes o decretos hubiesen menoscabado desconocido; esta finalidad fija el ¡imite al ejercicio de tal facultad, para evitar quel judicial entren conflicto con los otros poderes y mantener la separación de éstos. Otros principios condicionan el ejercicio de tan importante atribución, que no leganular la ley ni el decreto cuestionados, ni tiene el carácter de una declaración general, ni se formula sino a instancia de la parte afectada y quen el fondo no desnaturaliza la función del poder judicial: la de aplicar ley; en estos casos los jueces aplican también la ley, pero acordando la primacía suprema, sobre cualquiera otra reglamentaria o secundaria que se le oponga o contradiga (3(i). Por este somero cuadro vemos proyectada lación de cada departamento hacia órbitas distintas, para hacer posiblel contacto normal entre los órganos, de cuya combinación resultará o la oposición y el contrapeso, cuando hay tendencias hacia la usurpación o el despotismo, la colaboración y provechosarmonía, cuando unos y otros actúan conforme a la Constitución, sin salirse de su propia esfera. Las facultades del cuarto grupo, vimos que no se concedían por virtud de los principios enunciados, sino por la naturaleza de la respectiva función y atendiendo al órgano que mejor pueda ejercitarla. Así, declarar la guera un país extranjero, no es de suyo una medida general,

Derecho Civil

2C

sino concreta y particular, pero compromete de tal modo la suerte, dignidad y el

destino deí pueblo que la ha de afrontar, que impone una consulta lo más directa posible a la comunidad; de ahí necesidad de la previautorización ambas Cámaras del Congreso; otro tanto cabe decir de la celebración de la paz (art. 67, inc. 21). Permitir la introdución de tropas extranjeras y la salida de las fuerzas nacionales fuera del territorio, constituyen de suyo actos ejecutivos, pero pueden importar consecuencias tan graves, al decir de A. de Vedia, afectando la soberanía nacional, que se ha creído necesario requerir la autorización del Congreso (art. 67, inc. 25). (36) Pueden verse esas condiciones <;n Cooiey, Principios generales de, Derecho constitucional, págs. 143 y sigs.; González Calderón, Derecho constitucional argentino, t. 1, págs. 438 y sigs., y en el citado estudio del autor, Estado de Derecho i,' eq-uiU'briü de poderes en la Constitución afgen* tina, pa
La intervención federal en una provincia, no es tampoco de suyo acto legislativo, sino ejecutivo y particular —quizás judicial si decidiendo un conflicto interno se reorganiza el gobierno local renovando sus autoridades—, pero compromete de tal modo la autonomía de las provincias, y la subsistencia del régimen federal, la posibilidade una intromisión indebida, que sexige la participación deí Congreso, representante más directo de la soberanía popular y personería jurídica de los estados miembros de la federación (arts. 6"? y 67, inc. 28). Por especiales motivos, relacionados con la trascendencia de materia sobre que versan, las facultades de arreglar los límites de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas y aprobar tratados que no acuerden reglas generales, aunque sean actos concretos, se han acordado, no al departamento ejecutivo, sino al Congreso (artículo 67, incs. 14 y 19). Recapitulando lo analizado hasta aquí, podemos destacar lo altamente interesante deste complicado engranajen que a la observación exterior se ofrece lo que denominamos el equilibrio de los poderes del gobierno. Hemos reconocido que uno de sus rasgos esenciales es lausencia de supremacías

48

Términos de Equidad entre los poderes; sin embargo "hay que reconocer que la igualdad completa es imposible; la organización de los poderes es tal, que su jerarquía se pone de manifiesto al observar que, bajo diferentes aspectos, cada uno delose presenta como más destacado y preeminente: el legislativo, en cuanto se trata de las decisiones más graves relativas a la marcha del Estado; el ejecutivo, en lo tocante a la representación suprema de] país y a su vinculación total y permanente con todas las manifestaciones de la vida de la sociedad; el judicial, en todo lo referente a la defensa de las libertades individuales; a pesar de todo ello, será difícil de mantener, en la vida real, la igualdad estricta, pues cuando la calidad eminente de los integrantes un poder no sea el factor que incline hacia algún lado el fiel de la balanza, lo será la naturaleza misma, o la importancia mayor de ciertas funciones respecto de las demás, o, en fin, la facultad que alguno de los poderes tenga de resolver los conflictos que entre ellos se produzcan". Con todo, la doctrina que estudiamos no puede prescindir de la necesidad de prever la posibilidad de desavenencias o conflictos y de proveer a la regularización de la marcha del Estado, por medio de un poder de decisión en alguno de los órganos gubernativos que no importe una supremacía permanente, sino una discreta preeminencia para casos dexcepción, a menos que se prefiera acudir a la consulta popular. Esa posición debe acordársele al cuerpo legislativo, no sólo porque en los países regulados por el Derecho, y en que gobierna la opinión, es el que más auténtica y directamente representa la conciencia y la voluntad de la Nación, sino por la razón que da Cooley, cuando enseña que "toda vez que un poder no pertenece de una manera bien distintalegislativo, ni al ejecutivo, ni al judicial, y no ha sido conferido de una manera expresa por la Constitución a alguna rama del gobierno, el modo como éste ha de ejercitarse y por intermedio de quién, debe necesariamente ser determinado por la ley; en otras palabras, debe caer forzosamente bajo lación directa de la Legislatura" (37).

Derecho Civil

2C

Y esto no importa decidirse por un parlamentarismo exagerado, cuyos defectos pero también cuyas ventajas, han sido puestos muy acertadamente de relieve por uno de los juristas españoles más eminentes nuestro siglo, por Ángel Ossorio y Gallardo, que en una página de atrayente factura literaria y lena de los conceptos que pudo formar en su prolongada experiencia.de la cosa pública, luego de reconocer aquelos "muchísimos inconvenientes", dice: "En cambio las excelenciason indiscutibles. Confeción del orden legislativo a plena luz y con intervención de todo el país (prensa, conferencias, gestiones de partes interesadas, protestas, aplausos); responsabilidad política de los gobernantes, a quienes se pide públicamente cuenta de sus actos; choque de las ideas contrapuestas, educación de los núcleos políticos, formación de los gobernantes futuros, contacto entre los directores y los dirigidos. Contemplando tan notorias ventajas, vale la pena desforzarse en corregir cachazudamente las imperfecciones. Muchas de las cuales están en visibles vías de desaparición" (?•*). Esa posición especial de discreta preeminencia del Congreso, ha sido entre nosotros puesta también de relieve por La Nación, en uno de sus mejores editoriales, al observar que "el organismo fundamental del gobierno republicano es el cuerpo legislativo, como nadie lo ignora; de tal suerte, quen caso de acefalía ejecutiva o judicial, es el lamado a remediarla, ya sea con la suplencia eventual que entra a ejercer uno de sus (37) Cooley. T. M.. ob. cit., pág. 40. (ÜB) OSsorio, A., Cartas a una señora sobre teínas de Derecho político, prólogo del doctor Manuel Ossorio y Florit, Ediciones Jurídicas Buropa-Ainérica, Bs. Aires. 1957.

miembros, ya con el acuerdo que presta los nombramientos efectuados ad referendum de su sanción. Todavía cuando la elección de .presidente, por ejemplo, no da la mayoría necesaria a ningún condidato, el Congreso deciden última instancia (artículo 83 de la Constitución). El papel del cuerpo legislativo es preponderante, pues, en la formación del gobierno; lo es en el suministro de los recursos que éste necesita para subsistir, y todavía en la potestad de corregir y deponer a los otros dos por medio del juicio político; mientras aquélos nada pueden, legalmente, contra él. El veto presidencial

49

Términos de Equidad

Derecho Civil

2C

es condicional de su sanción, y las propias definiciones constitucionales de las cortesupremas, pueden quedar anuladas por una reforma de la Constitución que él haya dispuesto" (abril, 6-920). Es también el .pensamiento de Juan Locke, quien en su citada obra, después de afirmar que el legislativo es el poder supremo, expresa el motivo: "Porque quien a otro pudiere dar leyes le será obligadamente superior; y puesto quelegislativo sólo es tal por el derecho que le asiste de hacer leyes para todas ¡as partes y todos los miembros de la sociedad, prescribiendo normas para sus acciones y otorgando poder de ejecución si tales normas fueren transgredidas, fuerza será quelegislativo sea supremo. .." (ob, cit., núm. 150). Quizás hoy pudiera decirse que tal supremacía es propia delegislador constituyente y no del ordinario, pero dejamos precisado el sentido y alcance desa supremacía tan bien expresada por Cooley y que en el fondo es la supremacía de la ley. Y por sobrela, la de Constitución, ques ley de las leyes. Establecer un gobierno sobre la base del equilibrio de sus poderes y de la limitación de sus agentes, es darle su mejor norma, someterlo a un orden, es, cómo hoy se dice, racionalizarlo; y ésa es una obra por muchos conceptos digna y eminente; es imitar en lo político la obra del Supremo Hacedor, que al crear loseres del mundo físico y mundo moral, les prescribió el orden a que han de someterse sus movimientos, las leyes qué proveerán a su conservación y a su perfeccionamiento. Fuera de ellas sobreviene el caos y la anarquía a que no escapani los hombres ni lasociedades políticas o Estados... BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.

50