Enfoque Sistemico En El Derecho

UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZÁN INGENIERÍA DE SISTEMAS

30/11/2008

TEORÍA GENERAL DE SISTEMAS 2105 TRABAJO DE INVESTIGACION

Enfoque Sistémico en el Derecho

Profesor: Ing. Jorge Daniel Llanos Panduro Alumno: Calixto Carmen Yonel Orlando Código: 2007120451

NOTA MONOGRAFIA: ______________________

NOTA EXPOSICIÓN: ______________________ (Láminas o ayuda gráfica _____ Presentación, claridad y estilo _____ Contenido y progresividad _____ Enfoque de Sistemas _____ Calidad y certeza en respuestas _____ )

ENFOQUE SISTÉMICO EN EL DERECHO

|2

INDICE I.

INTRODUCCIÓN 11

II.

CONCEPTOS GENERALES

III.

ANTECEDENTES 19

IV.

HISTORIA 26

14

Capitulo I: Introducción

27

Capitulo II: El problema de la definición del derecho

28

Capitulo III: El concepto del derecho a través de la historia

31

1. Sófocles

31 2. Sócrates 31 3. Jenofonte 31 4. Platón 32 5. Aristóteles 32 6. Los Romanos 33 7. San Agustín 33 8. Santo Tomás de Aquino 34 9. Hugo Grocio 35 10. Tomás Hobbes 35 11. John Locke 36

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12. Juan Jacobo Rousseau

37 13. Manuel Kant 38 14. Guillermo Federico Hegel 38 15. Federico Carlos de Savigny 38 16. La Teoría Marxista-Leninista 39 A) Teoría del Estado y del Derecho de Carlos Marx y Federico Engels

39 B) Teoría del Estado y del Derecho de Lenin

40 C) La Teoría Jurídica Soviética

41 D) La Teoría Jurídica Soviética anterior a 1937

41 E) La Teoría Jurídica Soviética posterior a 1937

43 17. Rodolfo Stammler 45 18. Giorgio del Vecchio

50 19. Gustávo Radbruch

54 20. Eugenio Ehrlich

58 21. Hermann Kantorowicz

58 22. Max Weber

60 23. Francisco Carnelutti

60 24. Georges Renard

61 25. La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen

64 26. La filosofía del Derecho en los Estados Unidos

82 A) Oliver Wendell Holmes

82

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ENFOQUE SISTÉMICO EN EL DERECHO B) Benjamin N. Cardozzo

83 C) Roscoe Pound

83 D) Jerome Hall

84 E) Edgar Bodenheimer

85 27. La filosofía del Derecho en América Latina

86 A) Luis Recaskns Siches

87 B) Eduardo Garcia Maynez

90 C) Miguel Reale

93 D) Carlos Cossio y la Teoria Egológica del Derecho

94 28. La Filosofía del Derecho en Chile

98 1. Siglos XVII y XVIII

98 2. Siglo XIX

98 3. Siglo XX

99 A) El iusnaturalismo cristiano

99 B) La axiología jurídica

100 C) El positivismo jurídico

100 D) Tendencia Kelseniana

101 E) Sincretismo jurídico

101 F) El existencialismo jurídico

101 G) La lógica jurídica

101

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Capitulo IV: Concepto del derecho 103

V.

DESCRIPCION ESPECIALIZADA 108

PRIMERTA PARTE: EL CONCEPTO DE DERECHO Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Capitulo I: Concepto del derecho (Estado de la investigación)

109

1. El derecho 109 2. Irracionalidad del derecho: Marcadé. Demante. Gracía Rojas 111 3. La postura coercitivista: Brandy-Lacantinerie, Chéneaux, Zacharías, Aubry y Rau, Bufnoir, Falck, May, Gèny, Ihering, Jellinek, Duguit, Levy-Ullmann, Del Vecchio, Kelsen, García Máynez 112 4. Principales concepciones iusnaturalistas del derecho 114 5. El sociologismo 116 a)Goodhart. Ehrlich. Holmes. May. Richad. Charmont. Pound 116 b)Kelsen. Verdross 118 c)Doctrina romano-canónica 119 Capitulo II: Concepto del derecho (Solución del problema)

123

1. El método de la jurisprudencia 123 A. Los métodos lógicos 123

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a)Concepción tradicional de la lógica

123 b)La lógica como ciencia del pensar científico

125 c)La lógica como filosofía

126 d)Deducción. Inducción. Analogía. Métodos Estadísticos

129 B. Los métodos filosóficos 133 a)La fenomenología

133 b)La deducción trascendental

136 2. El método crítico en la jurisprudencia 141 3. La bilateralidad 142 4. La coercibilidad 146

Capitulo III: La categoría jurídica de personalidad 152 1.La tabla de las categorías

152 2.Las llamadas notas esenciales de lo jurídico 154 3.La conducta como concepto jurídico 157 4.La actividad causal del hombre 160 5.Sujeto, Objeto e Imputación en el acto jurídico 162 Capitulo IV: La norma jurídica 1.La ley de la naturaleza

165

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2.La regla de la técnica

168 3.La norma de la conducta

169 4.Las partes del juicio

170 5.La norma de derecho como juicio hipotético

171 6.Estructura lógica del derecho

172 7.Juridicidad. Antijuridicidad. Inviolabilidad

175

Capitulo V: La sanción

177

1.Concepto de sanción

177 2.Norma primaria y norma secundaria

179 3.La esencia de la juridicidad

180 4.Los deberes absolutos

181 5.Coerción, sanción y coacción

184 6.Tipos históricos de sanción

185 7.La recompensa y el castigo

187 8.Supuesto. Consecuencia. Vinculación

189 Capitulo VI: La soberanía 1.Noción de soberanía

191 UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

191

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2.Soberanía. Sujeción. Autarquía

191 3.Estado y derecho

193 4.Concepto de Estado

194 5.Derecho y Estado

196 6.Multivocidad del término Estado

197 7.Dualismo de Estado y derecho

200

SEGUNDA PARTE: PROBLÉMATICA JURÍDICA

Capitulo I: Persona jurídica 202 1. Persona iuris

202 2. Análisis del concepto de persona jurídica

204 3. Algunos problemas que originan la noción de persona

206

Capitulo II: El derecho subjetivo 1.La esencia del problema

209 2.Conceptos del derecho subjetivo

210 a)Windscheid

210

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209

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b)Ihering

211 c)Jellinek

212 d)Stamraler

213 e)Del Vecchio

213 f)

Nicolás Coviello 214

3.El derecho subjetivo como norma

215 4.El derecho subjetivo como posibilidad

216 a)Del sujeto

216 b)De la norma

217 5.La acción

217 6.El derecho subjetivo como: Autorización. Técnica jurídica.

Participación en la creación del orden 219 7.Formas de manifestación del derecho subjetivo

220 a) Como derecho de libertad jurídica

220 b) Como poder de creación de derechos y deberes o poder

jurídico

220

c) Como pretensión o derecho a exigir el cumplimiento del

deber ajeno

220

d) Como derecho de cumplir el propio deber

220

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8.Teorías que niegan las existencias de los derechos subjetivos

221 a) Teoría de León Duguit

221 b) Teoría de Hans Kelsen

222 c) Teoría funcional del derecho

222 9.Teorías que afirman la existencias de los derechos subjetivos

223 a) Teorías a base de técnica jurídica

223 b) Teorías del derecho y la acción

225 c) Teoría de la realidad de los derechos subjetivos

225 10.Estructura de los derechos subjetivos

227 1. Teoría de la voluntad

228 2. Teoría del interés

229 3. Teoría de la voluntad y el interés

230 11.Clasificación de de los derechos subjetivos

231 a) Clasificación que atiende al carácter público o privado

231 b) Clasificación que atiende a la eficacia y naturaleza de los

derechos subjetivos

232

c) Clasificación que atiende al objeto del contenido de los

derechos subjetivos

235

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| 11

12.Resumen crítico

239

Capitulo III: El deber jurídico 243 1.El deber jurídico como restricción

243 2.El deber jurídico como probabilidad

244 3.El deber jurídico como temor

245 4.El deber jurídico como validez de una norma

255 5.Identidad del sujeto del deber y del objeto potencial de la

sanción

246

6.Los órganos del Estado como únicos sujetos del deber

247 7.El deber "ajurídico" de sancionar

248 8.Relaciones entre el deber jurídico y el derecho subjetivo

249

Capitulo IV: Las fuentes del derecho 1.Concepto de fuente

251 2.La legislación

252 3.La costumbre

253 4.La jurisprudencia

254 5.El contrato y el tratado

255

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251

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6.Otras fuentes del derecho

256 7.Las "lagunas" de la ley

257

Capitulo V: La acción en la teoría pura del derecho 1.lusprivatismo

260 2.Iuspublicismo

262 3.La acción como supuesto

263 4.La teoría pura del derecho

266 5.La moderna ciencia procesal

270

TERCERA PARTE: MORAL, CIENCIA, DERECHO, ESTIMATIVA Y JURISPRUDENCIA

Capítulo I: Derecho y Moral 272 1.Las normas morales como normas sociales

272 2.La moral como regulación del comportamientos interno

273 3.La moral como orden positivo sin carácter coactivo

276 4.El derecho como parte de la moral

277 5.Relatividad del valor moral

278

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260

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6.Separación del derecho y la moral

280 7.Justificación del derecho por la moral

282

Capítulo II: Derecho y Ciencia

287

1.Las normas jurídicas como objeto de la ciencia del derecho

287 2.Teoría estática y dinámica del derecho

287 3.Norma jurídica y enunciado jurídico

288 4.Ciencia causal y ciencia normativa

292 5.Causalidad e imputación; ley natural y ley jurídica

294 6.El principio de imputación en el pensamiento de los primitivos

300 7.El origen del principio de causalidad en el de imputación

303 8.Ciencia social causal y ciencia social normativa

304

Capítulo III: Pluralismo Jurídico 1.La unidad del objeto de la jurisprudencia

314 2.La tesis de los tres derechos

315 3.Irracionalidad de la doctrina

315 4.La elección necesaria

317

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314

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Capítulo IV: La moral y la causalidad

320

1.El deber ser objetivo

320 2.La idea del deber

321 3.La unidad del hombre aislado

322 4.La moral como fenómeno natural

322

Capítulo V: Derecho público y derecho privado 1.La razón de la antítesis

325 2.La teoría del interés

326 3.La teoría de la coordinación y de la supraordinación

327 4.La teoría de la diversidad de sanciones

329 5.El Estado de Derecho

331

Capítulo VI: Justicia 332 1.Concepciones históricas

332 2.El prejuicio del iusnaturalismo

335

CUARTA PARTE: UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

325

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ESTADO, DERECHO Y SOCIEDAD Capítulo I: Derecho y Estado 339 1.Forma jurídica y forma del Estado

339 2.El dualismo tradicional entre Estado y derecho

340 3.La función ideológica del dualismo de Estado y derecho

341 4.La identidad del Estado con el derecho

342

Capitulo II: Estado y derecho internacional 347 1.La esencia del derecho internacional

347 2.Derecho internacional y derecho estatal

353 3.Iusvisión y concepción del mundo

358

Capitulo III: Política y derecho

362

I.

362

II.

374

III.

377

IV.

382

V.

384

Capitulo IV: La sociedad y su derecho I.

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395 395

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| 16

II.

401

III.

409

IV.

412

V.

415

QUINTA PARTE: UNA VISIÓN SISTÉMICA Y CIBERNÉTICA DEL DERECHO EN EL MUNDO GLOBALIZADO DEL SIGLO XXI

Capitulo I: Nociones básicas de sistémica y cibernética 435 1. Sistema 435 2. Autopoiesis 442 3. Cibernética 443 4. Entropía 445 Capitulo II: Sistema jurídicos. Visión tradicional 447 Capitulo III: Enfoque sistémico-cibernético del derecho 453 Capitulo IV: Relaciones del sistema jurídico con su entorno

467

Capitulo V: Autonomía o autopoiesis del sistema jurídico

472

Capitulo VI: Fuentes del derecho y entropía

476

Capitulo VII: El derecho del futuro y el futuro del derecho

478

Capitulo VIII: Los sistemas jurídicos en estado de desequilibrio. Un fenómeno del mundo posmoderno 480

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Capitulo IX: La globalización del derecho 488 Capitulo X: Derecho y caos 499 Capitulo XI: Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado

506

1. La lex mercatoria 507 2. El derecho de Internet 508 3. La lex mercatoria y la lex retis. Aspectos sistémicos y cibernéticos 511 4. Las “fuentes del derecho” 512 5. Centralización o descentralización, jerarquías o circularidad 514 6. La autoorganización 515 7. La característica de sistema adaptativo 516 8. Las interconexiones de los sistemas 516 9. Un poco de ciencia ficción… o no tanto 517

VI.

EXPLICACION DE LA APLICACIÓN 522

Capítulo I: La aplicación de la sistémica y la cibernética al derecho

523

1.Introducción

523 2.Enfoque de la sistémica y la cibernética aplicadas al derecho

525

Capítulo II: Interpretación del derecho desde una perspectiva sistémica

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540

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Capitulo III: La crisis del sistema jurídico-político argentino. Un enfoque sistémico y cibernético 545 I.¿Caos, anarquía o reorganización?

548 II.Conexiones, interrelaciones y retroalimentaciones

551 III.Los reguladores

554 IV.Conclusión

557

Capítulo IV: Algunas reflexiones sobre la memética y su aplicación al derecho 560 I.Introducción

560 II.Que son los “memes” y qué es la memética

561 III.La a aplicación del concepto de meme y de la memética al

derecho

564

IV.Algunas posibles aplicaciones interesantes de la memética, en el campo de lo jurídico 566 1. Historia y sociología del derecho

566 2. La interpretación del derecho

567 3. Las fuentes del derecho

568 4. El derecho consuetudinario

568 5. La enseñanza del derecho

568

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6. Los denominados “leading cases” o “casos piloto”

569 7. El Derecho Internacional

570 8. La memética y la globalización del derecho

570 9. La influencia de la memética sobre la genética

571 V.Algunos temas que pueden verse desde un ángulo diferente

utilizando la memética 571 1. El extraño caso del Código de Justiniano

571 2. Las notas de Vélez Sarsfield al Código Civil Argentino

572 VI.Conclusiones 572

Capítulo V: Aplicación de la Lex mercatoria internacional por los árbitros

576

1.¿A qué llamamos Lex Mercatoria Internacional?

576 2.Lex Mercatoria como fuente de regulación o como fuente de

solución de conflictos

578

3.Los Árbitros como autoridad que resuelve un conflicto

580 4.Árbitros y normas de conflicto

580 5.Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho

aplicable

582

6.Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable

584 7.Eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria en sentencias

arbitrales

588

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8.Árbitros vinculados al sistema jurídico peruano

592

599

Capítulo VI: La Mediación I.La aplicación de la sistemica y la cibernetica en el estudio y

empleo de la mediación 602 II.La modelización sistemica del proceso de mediación

605 III.La relación de la mediación con su entorno

606

612

Capítulo VII: Moralización del derecho 1.Introducción

612 2.La imposición de la moral positiva y el problema de la

moralización del Derecho 3.La

imposición perfeccionismo

de

la

615 moral crítica 619

4.La concepción liberal de la sociedad

624 5.Las medidas paternalistas

633 6.Conclusiones

650

Capítulo VIII: La pirámide jurídica 652 1.Creación y aplicación del derecho

652

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y

el

problema

del

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2.La interpretación del derecho

654 3.Los "métodos" de interpretación

656 4.El sentido "único" de la norma

662 5.Los varios significados del precepto

jurídico

664

Capítulo IX: Aplicación de la interdisciplinariedad del derecho 668 1.La interdisciplinariedad

668 2.El análisis económico del derecho

670 3.Estudios culturales en derecho

671 4.Estudios de género en derecho

672 5.Reflexión final

673

VII.

RESUMEN 676

VIII.

CONCLUSIÓN

678

IX.

BIBLIOGRAFÍA

681

X.

ANEXOS

686

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I INTRODUCCIÓN

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El presente trabajo se desarrollo de manera rigurosa el enfoque sistémico del derecho. Nosotros tratamos de dar a conocer las diferentes teorías y/o enfoques que se plantearon los diversos tratadistas, juristas desde tiempos remotos con el único fin de definir el derecho y ver las interrelaciones que pueda existir entre el hombre-estado-sociedad. A lo largo de la lectura usted podrá la variedad de definiciones del derecho. Pero ¿Por qué tantas definiciones? La respuesta usted estimado lector lo encontrara a menudo que siga la secuencia del desarrollo del trabajo. A manera de adelanto, diremos que el motivo de las diversas definiciones del derecho es debido al problema de la definición del derecho, ya que hay autores que niegan la existencia del derecho subjetivo, como hay quienes afirmar la existencia. Se diría que la intención de nuestro trabajo es llegar a enfocar el Derecho de una manera sistémica. Par ello recurrimos a los diversos fuentes que nos sea posible abarcar el campo de la sistémica y cibernética del derecho. El enfoque sistémico es una nueva visión del mundo que abarca un sistema de conceptos, un cuerpo teórico, una teoría de la praxis y metodologías de investigación, planificación y diseño de sistemas. En los últimos años han aparecido nuevos sistemas jurídicos (Pirámide Jurídica-Hans Kelsen) propios del mundo globalizado y mecanismos de resolución de conflictos sustancial mente diferentes de los tradicionales. Y los diversos aportadores de la TGS no son ajenos a ello; tales como Ludwig von Bertalanffy, Niklas Luhmann, Nikolaos Itzessiloglou, etc. Todo ello hace que deba reverse la forma de enfocar lo jurídico y su relación con otros sistemas, especialmente el social, el económico, el político y el ecológico y, para ello, entendemos que será Útil tanto la "filosofía de sistemas" como la sistémica, ya que ellas, al implicar una visión totalizadora y holística, enfocan la realidad desde distintos ángulos y permiten trabajar inter y transdisciplinariamente, posibilitando de esta manera que el jurista descienda de ese paraíso de los conceptos.

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Esta nueva visión del derecho, estimo, puede ayudar a comprenderlo y manejarlo más adecuadamente, en un mundo en el cual tanto los sistemas jurídicos como los otros sistemas con los que éstos se relacionan y, fundamentalmente, el sistema social del cual constituyen una parte, subsistemas, han devenido extraordinariamente complejos.

Desde ya esperamos la familiarización con el enfoque sistémico en el derecho, para que finalmente usted pueda sacar sus propias conclusiones.

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II CONCEPTOS GENERALES

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AUTOPOIESIS: La autopoiesis es un neologismo propuesto en 1971 por el médico y sociólogo chileno Humberto Maturana y el biólogo Francisco Varela, para designar el tipo de organización de los sistemas vivos. Se define muy ligeramente como la capacidad de los sistemas de producirse a sí mismos. SEGÚN MATURANA Y VALERA: son autopoiéticos los sistemas que presentan una red de procesos u operaciones (que lo define como tal y lo hace distinguible de los demás sistemas), y que pueden crear o destruir elementos del mismo sistema, como respuesta a las perturbaciones del medio. Aunque el sistema cambie estructuralmente, dicha red permanece invariante durante toda su existencia, manteniendo la identidad de este. Los seres vivos son sistemas autopoieticos y que están vivos solo mientras están en autopoiesis. NIKLAS LUHMANN: Luhmann afirma que la autopoiesis no se limita a ser una propiedad de sistemas biológicos o físicos, y la define como la “capacidad universal” de todo sistema para producir “estados propios” bien diferenciados enlazando a estos las operaciones propias del sistema gracias a la “auto-organización” de éste. CIENCIA: Cuerpo organizado de conocimientos sobre sectores específicos de la realidad, susceptibles de ser verificados empíricamente. El vocablo designa también la actividad humana que construye, verifica y aplica este tipo de conocimiento. La TGS aspira a unificar las diversas disciplinas científicas sobre la base del descubrimiento de isomorfismos y del fomento de las actitudes Interdisciplinarias. COSTUMBRE JURÍDICA: La costumbre jurídica no es toda costumbre, sino que es la que se asume como obligatoria, es decir, es costumbre jurídica cuando se tiene la conciencia que determinada costumbre es obligatoria. DOCTRINA: Son los comentarios y opiniones que efectúan los estudiosos del derecho. La doctrina forma parte del derecho supletorio y es fuente del derecho positivo. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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DERECHO: El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirada en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. ESTADO: Su concepto más generalizado se refleja en distintas definiciones doctrinales entre las que se encuentra la de SÁNCHEZ AGESTA que transcribimos: «una comunidad organizada en un territorio definido, mediante un orden jurídico servido por un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder jurídico, autónomo y centralizado que tiende a realizar el bien común, en el ámbito de esa comunidad. Desde un punto de vista jurídico, el Estado se relaciona peculiarmente con dos ideas fundamentales. La primera -valedera solamente para el Estado constitucional, aunque con algunos antecedentes históricos muy notables- es la de estado de derecho (V.), principio en cuya virtud el Estado queda sometido al ordenamiento jurídico. La segunda es la consideración del Estado como fuente del derecho, es decir, como creador principal del derecho positivo. Esta último aspecto se encuentra también hoy en revisión como consecuencia de un Derecho Internacional que puede cobrar caracteres más imperativos y de la aparición -cual e el caso de las comunidades europeas- de organizaciones internacionales donde se integran estados independientes que asumen en compromiso de aceptar un derecho emanado de dichas organizaciones y garantizado por ellas. ENTROPIA: La entropía está relacionada con la tendencia natural de los objetos a caer en un estado de desorden. ENFOQUE DE SISTEMAS: Los enfoques de sistemas constituyen un conjunto heterogéneo de tendencias y modelos tanto mecanicistas como organísmicos de tratan de dominar los sistemas ora por 'análisis', 'causalidad lineal' (incluyendo la circular), 'autómatas', etc., ora merced a 'totalidad', 'interacción', 'dinámica', etc.

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Ejemplos: la teoría clásica de los sistemas (o TGS en sentido estricto), la cibernética, la computarización y simulación, la teoría de la información, la teoría de los autómatas, la teoría de los juegos, la teoría de la decisión, la teoría de las colas, la teoría de los conjuntos, la teoría de los compartimientos, la teoría de las gráficas y la teoría e las redes. FUENTES DEL DERECHO: Las fuentes del Derecho son los actos o hechos de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. Se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico, y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. JURISPRUDENCIA: Se

entiende

por

jurisprudencia

las

reiteradas

interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho. JUSFILOSOFIA: Brinda los supuestos a partir de los cuales se ha de elaborar la ciencia jurídica, fundamenta y estructura el pensamiento jurídico, sus ideales, su objeto. LAGUNA DE LA LEY: Son los vacíos legales, es decir, son los temas no regulados por el ordenamiento jurídico, con la característica que debieran ser regulados por las normas del derecho positivo. LEY: Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados. NEGUENTROPIA: la podemos definir como la fuerza opuesta al segundo principio de la termodinámica, es una fuerza que tiende a producir mayores niveles de orden en los sistemas abiertos. NORMA: Es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por autoridad competente de acuerdo a un criterio de valor y cuyo incumplimiento UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos. PERSONA: Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (exceptuando algunos casos como bebés, niños y discapacitados psíquicos, que se supone que no son responsables de sus actos). Se las clasifica en personas de existencia visible o físicas (ser humano) y personas de existencia ideal o jurídica (como las sociedades, las corporaciones, las fundaciones, el Estado y otras). REGULACIÓN: En general, conjunto de procesos que permiten corregir o compensar perturbaciones arbitrarias, orientando a un sistema hacia un estado de equilibrio o hacia un estado uniforme. PIRÁMIDE DE KELSEN: El jurista austriaco Hans Kelsen al igual que Merkl entre otros aportes establece la jerarquía normativa, en la cual puede agruparse las normas jurídicas desde la Constitución hasta la que tiene menos jerarquía. La pirámide es de mucha utilidad para determinar que norma se aplica, cuando el criterio es que la norma de mayor jerarquía prima sobre la norma de menor jerarquía. SISTEMA: Sistema es un todo organizado y complejo; un conjunto o combinación de cosas o partes que forman un todo complejo o unitario. Es un conjunto de objetos unidos por alguna forma de interacción o interdependencia. SISTEMA

JURIDICO:

reúne

las

estructuras

y

las

modalidades

de

funcionamiento de las instancias encargadas de la aplicación de reglas de Derecho, así como los servicios que emanan de ellas. SOCIEDAD: La sociedad es el conjunto de individuos que comparten fines, conductas

y

cultura,

y

que

se

relacionan

interactuando

cooperativamente, para formar un grupo o una comunidad.

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entre

sí,

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III ANTECEDENTES

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He aquí algunos antecedentes:  Distintas percepciones a través de la historia desde Grecia Siglo V. a.c., hasta nuestros días.  Paralelismo con los Derechos Humanos.  Grecia- Democracia como Gobierno del Pueblo/Atenas.  Derechos Humanos- Teorías sobre la Justicia.  Platón y Aristóteles

 Estoicos. Roma – Cicerón DERECHO NATURAL  San Agustín: Dios imprime en el corazón de los hombres su Ley.  Santo Tomás: Ley eterna- Ley Divina, Ley Natural y Ley Humana: Una ordenación de la razón en orden al bien común promulgada por quien tiene su cargo el cuidado de la comunidad. 

Inexistencia de la democracia: dominio feudal

Escuela clásica del derecho natural  Hobbes- Locke- Rousseau: A) Estado de Naturaleza B) Contrato Social C) Derechos del Hombre 

Montesquieu: Teoría de Frenos y Contrapesos en el Estado.



Declaración Independencia de los Estados Unidos



Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Francia 1789.

Declaración de Independencia USA, 1776  Jefferson: “Todos los hombres son creados iguales y han sido dotados de ciertos derechos inalienables, entre ellos la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.”

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La Confederación y la Constitución Federal de 1787 consolidan los Derechos Humanos como libertades fundamentales Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano  Francia 1789:  Derechos Civiles: se consideran derivaciones de la libertad y exigen un

“no hacer” por parte del Estado.  Derechos políticos: especial relación entre el ciudadano y el Poder. Muy limitados por razones diversas.  Influencia en luchas por la Independencia en América Latina.  Desarrollo Constitucional Latinoamericano.

Influencia en América Latina  Bolívar, San Martín, O´Higgins, Artigas, Morelos e Hidalgo, Santander, Sucre, José Cecilio del Valle y Andrés Bello, entre otros contribuyeron con la difusión de las ideas liberales.  Antonio Nariño fue detenido por difundir la Declaración. La filosofía de la ilustración fue, sin embargo, privilegio de unos pocos. REACCIONES CONTRA RACIONALISMO FRANCÉS  SAVIGNY: El Derecho como manifestación del “espíritu popular”.  Carl Marx: Manifiesto comunista 1848, el derecho como instrumento de poder de la clase dominante.  Iglesia Católica encíclica Rerum Novarum  Énfasis en los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Segunda

Generación). DERECHO ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES  Constitución Mexicana de 1917 inicia la incorporación en las Cartas Magnas de los distintos Derecho Económicos y Sociales.  Complementariedad de Derecho Civiles y Políticos y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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POSITIVISMO JURÍDICO  Hans Kelsen: Es derecho lo promulgado por el Estado y los aspectos sociales éticos o sociológicos resultan meta-jurídicos.  Influencia en el siglo XX y en América Latina.  La “pirámide jurídica” estructura básica del

Estado de Derecho. INTERNALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS  Fin de la II Guerra Mundial.  Juicios de Nuremberg, Ley de “Obediencia Debida”. (Junio 2007 Conf. Paz y Justicia)  1945 Carta de la Naciones Unidas.(60 años).  Declaración Universal de los Derechos Humanos 10 de Diciembre de 1948.  Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Mayo de 1948. DESARROLLO PROGRESIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS  1966 Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales.  Polarización por la Guerra Fría.  1969 Convención Americana de Derechos Humanos: Corte y Comisión.  1981 Carta Africana Sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.  Tercera Generación, Derecho al Desarrollo, a la Paz, al Medio Ambiente y a la autodeterminación de los pueblos, entre otros.

Como se puede apreciar, numerosos son los tratadistas que se han abocado a la misión de definir lo que es el Derecho e inevitablemente se han encontrado con tres elementos, a saber, la conducta humana, valores y normas jurídicas. Sin embargo, a través de la historia, se han sucedido una serie de

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orientaciones que han identificado al Derecho con uno solo de estos elementos, dejando a un lado la vision totalizadora e integrativa del derecho. Así tenemos que los Iusnaturalistas consideran al Derecho en su aspecto estimativo, la escuela historicista en su fase social –aunque desde el punto de vista romántico- y el positivismo concibe el fenómeno jurídico como un conjunto de normas. Al Iusnaturalismo le interesan los valores. Al Iusformalismo las normas, y Al Iusrealismo los hechos. En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenómeno. Así el Iusrealismo no solo se suma a las protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica –normativa del iusformalismo. De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible dar un concepto univoco del derecho, por la sencilla razón, de que trata de definirlo desde tres diversos punto de vista. Con gran acierto, Eduardo García Maynez apunta "El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso del derecho) objetos diferentes entre si, no implica únicamente confusión de punto de vista, sino lo que es peor, concomitante confusión de los objetos contemplados". Asimismo cabe mencionar, que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o formal, eficaz o real, no se excluyen entre si, pero tampoco se auto implican, aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y a modo de síntesis: 1) El Iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores.

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2) El Iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le interesa son las normas. 3) El Iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real y lo que le interesa son las normas y lo que lo fundamenta son los hechos. Asimismo cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg, quien destacó la existencia de dos formas puras de intuición sensible, a saber: espacio y tiempo. El estudio de la historia demuestra que el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espaciales- temporales. Consideramos a estas concepciones dentro de una primera etapa, en la cual el fenómeno jurídico es atendido unilateralmente, con exclusión de sus demás elementos. No todos lo juristas, por cierto, concibieron al Derecho de esta manera. Hubo un sector de la doctrina que comprendió el fenómeno jurídico en su estructura tri-elemental; sin embargo, de una manera desarticulada. Reale califica esta posición como una teoría tridimensional genérica o abstracta, por cuanto conciben a los elementos constitutivos del Derecho sin relacionarlos coherentemente. Se alinean dentro de esta posición en Alemania Lask, Radbruch, Welzel; en Italia, Vanni, Del Vecchio, Bobbio. Posteriormente el pensamiento jurídico madura y comprende que no se puede captar lo jurídico sin la presencia integral de sus elementos. Saur introduce su teoría de la monada de valor, en la cual el elemento axiológico del Derecho es primordial, por cuanto integra tanto a la conducta como a la norma. Hall desarrolla el integrativismo jurídico desde el punto de vista sociológico. El problema que queda abierto en las posturas consiste en saber como se correlacionan estos tres elementos en la unidad esencial a la experiencia jurídica, pues sin unidad de integración no hay dimensiones, sino meras perspectivas o punto de vista. Otros autores han elaborado teorías que se han denominado "tridimensionalitas", tratando de conectar hechos, valores y normas, es decir, diversos "sistemas" entre sÍ; lo que Hall denominó "jusfilosofía integrativa".

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Dentro de esta línea puede nombrarse a Miguel Reale en Brasil y a Carlos Cossio, Julio Cueto Rúa, Werner Goldschmidt, entre otros, en la Argentina. Todas estas posiciones han tropezado con problemas metodológicos y epistemólogicos, basados en la dificultad de ensamblar estas "dimensiones" entre sí sobre la base del pensamiento tradicional y analítico. Por otra parte, como ya señalaba en la década de 1930 el jusfilósofo norteamericano Felix S. Cohen, es falsa la concepción del derecho como algo que existe completo sistemáticamente en un momento dado del tiempo, y criticaba la concepción tradicional de la ciencia jurídica que trata de damos una fotografía instantánea del sistema existente y complejo y desde otro ángulo, ya a fines del siglo XIX, la construcción jurídica efectuada por von Ihering exigía como lo afirma Niklas Luhmann-, como consecuencia, el paso a otro concepto de sistema, como sistema parcial de la sociedad. A su vez, hace ya más de treinta años sostenía el jusfilósofo italiano Norberto Bobbio, que la teoría general del derecho nunca se ha encontrado en condiciones tan favorables para ensanchar su campo y cavarlo más a fondo. Piénsese, decía, en la ayuda que ha recibido de disciplinas en rápido desarrollo como la TGS. Ahora está por comenzar para la teoría general del derecho el período siguiente, en e] que veía surgir dos grandes tareas: la elaboración de nuevos esquemas conceptuales para la comprensión de los profundos cambios de una sociedad en transformación y la confrontación con las teorías producidas más o menos en los mismos años, en análoga dirección aunque de modo independiente, en campos como los de la lingüística, la sociología y la ciencia política.

PANORAMA ACTUAL  11 de setiembre del 2001. Aactos terroristas contra las Torres Gemelas

en Nueva York.  11 de setiembre del 2001 en Lima, Perú. Carta Democrática Interamericana.  11 de marzo del 2004 actos terroristas Estación de Metro en Madrid. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Lucha contra el terrorismo debe respetar los derechos humanos.

IV HISTORIA

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CAPÍTULO I: INTRODUCCION

El gran jurista alemán Rodolfo von Ihering (1818-1892) cuenta que tuvo un curioso sueño. “Soñó que había muerto y que era conducido a un paraíso especial reservado para los teóricos del Derecho. En este paraíso uno se encontraba, cara a cara, con los numerosos conceptos de la teoría jurídica en su absoluta pureza, liberados de toda concomitancia con la vida humana. Aquí se hallaban los espíritus incorpóreos de la buena y de la mala fe, de la propiedad de la posesión, de la negligencia, y de los derechos “in rem”. Aquí se hallaban todos los instrumentos lógicos necesarios para manipular y transformar estos conceptos jurídicos y, mediante ello, crear y resolver los más hermosos problemas del Derecho. Aquí se encontraba una prensa hidráulica dialéctica para la interpretación, que podía extraer a presión un ilimitado número de significados de cualquier texto o ley; un aparato para construir ficciones, y una máquina de partir cabellos que podía partir uno solo en 999.999 partes iguales y, si era manejada por los juristas más expertos, podía dividir cada una de estas partes, nuevamente, en 999.999 partes iguales. Las ilimitadas oportunidades de este paraíso de conceptos jurídicos estaban abiertas a todos los juristas propiamente calificados, siempre que los mismos bebieran el líquido leteo que provoca el olvido de todos los asuntos terrenos de los hombres. Pero para los juristas más expertos el líquido leteo era enteramente superfluo. Ellos nada tenían que olvidar” 1. El sueño de Rodolfo von Ihering revive nuevamente hoy, y son muchos los que se preguntan en qué medida el pensamiento filosófico jurídico contemporáneo se mueve en el éter puro del paraíso de los conceptos jurídicos, especialmente en lo que se refiere a la definición del Derecho.

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CAPÍTULO II: EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO

Como expresa Giorgio del Vecchio, “la aplicación de un criterio jurídico a los actos humanos, o sea la consideración de los mismos “sub specie juris”, es tan antigua, universal y frecuente que parece que la noción de este criterio debiera ser clara y cierta en todas las mentes. A la pregunta ¿qué es el Derecho? parece que debiera poder responder aun el hombre inculto, que con la mayor facilidad y seguridad se vale de tal concepto en su razonamiento y en su actuación. Sin embargo, lejos de esto, dudarían de responder a dicha cuestión muchos de los que han hecho objeto de particulares estudios las instituciones y principios jurídicos; y quien contemplase la diversidad e incongruencia de las respuestas no podría menos de reconocer que, a pesar de la obra secular de la ciencia y la Filosofía del Derecho y las numerosas investigaciones especiales practicadas aun recientemente sobre este punto, el concepto del Derecho no ha llegado aún a obtener una configuración científica exacta en sentido lógico rigurosamente determinado”. “Precisamente el carácter de intuición simple e inmediata con que el Derecho se manifiesta en la conciencia, es la razón que de ordinario no se sienta la necesidad de definir metódicamente su significado. La idea del Derecho es de las que parecen inteligibles por sí mismas y rechazan todo mayor esclarecimiento dialéctico, casi obviando el inconveniente apuntado por J. Rousseau de que no se puedan dar definiciones sin palabras. Verdad es que la intuición genética del Derecho y las múltiples representaciones particulares que la originan han podido servir en la mayoría de los casos como determinación lógica suficiente, por lo que, hasta ahora, en las doctrinas y en

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los estudios jurídicos, la noción del Derecho fue frecuentemente “pure ac simpliciter” presupuesta y se aceptaron y duraron en la práctica definiciones tan imperfectas e inciertas en su contenido, que consideradas en sí parecen más propias para multiplicar que para destruir las dudas que puedan abrigarse sobre la naturaleza específica del Derecho”. “Aún buscan los juristas una definición de su concepto del Derecho, dice una conocida sentencia de Manuel Kant, y no puede afirmarse que, a pesar del tiempo transcurrido, hayan perdido su valor estas palabras”. “Es verdad que la razón antes indicada podría hacer dudar de la necesidad de tal definición. Si la Ciencia del Derecho ha podido formarse y desenvolverse en todas sus partes presuponiendo el conocimiento intuitivo y genérico de su objeto, si cada uno comprende vastamente lo que es el Derecho, y siempre conoce claramente en sí mismo y en los demás su significado, ¿qué ventaja puede tenerse de un riguroso examen de su concepto? Una definición, en vez de añadirle claridad, acaso se la quitaría”.

“Esta razón es muy distinta de la que Reid y con él la mayoría, parecen suponer. Mucho más que aclarar la imagen de su objeto, el cometido de la definición consiste en colocarlo en su verdadero lugar en el orden de los conocimientos, señalar su fundamento y las conexiones con otros análogos conforme a su esencial naturaleza, por donde después se hacen posibles las soluciones de los más elevados problemas que mal se podrían resolver con la simple ayuda del conocimiento vulgar. Por eso no es extraño que la noción definidora sea con frecuencia más complicada y ardua que la correspondiente representación común, y constituye un gran error ver en esto un motivo de imperfección o inutilidad de aquélla”2.

Las dificultades señaladas llevaron al jurista austríaco Fritz Schreier a afirmar la imposibilidad de definir el Derecho 3.

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El jurista mexicano Eduardo García Maynez sostiene, por su parte, que en esta materia se ha pretendido encerrar en una sola definición -la del Derecho- objetos diferentes entre sí. En vez de ofrecer la descripción de cada cosa desde el punto que el espectador ocupa, se ha pretendido obtener, de objetos distintos, perspectivas idénticas y en relación con cada objeto, una perspectiva igual, pero desde ángulos diferentes. Por ello García Maynez sugiere la necesidad de distinguir tres objetos distintos. "Los tres objetos a que las definiciones del Derecho suelen referirse, son los llamados por nosotros Derecho formalmente válido, Derecho intrínsecamente válido y Derecho Positivo. Cada uno de estos objetos corresponde a un punto de vista "sui generis", y sólo puede ser convenientemente conocido a través de un método específico. La diversidad de tales objetivos se comprende claramente si se reflexiona en que las definiciones que de ellos se dan básanse en supuestos diferentes, condicionados por la posición de cada investigador y por los procedimientos metódicos de que se vale. Ello implica la imposibilidad de que una definición obtenida desde cierto punto de vista y en relación con un determinado objeto de conocimiento, pueda ser admitida por quien ocupa una posición diferente y contempla un objeto diversos” 4.

No obstante, la mayoría de los autores, cuya opinión compartimos, consideran que es posible llegar a una definición esencial y universal del Derecho.

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CAPÍTULO III: EL CONCEPTO DEL DERECHO A TRAVES DE LA HISTORIA

Es importante esbozar un breve cuadro histórico con el objeto de indicar cómo las diferentes épocas se han representado la noción de Derecho y cuáles fueron las concepciones de los grandes filósofos y juristas al respecto. 1. SÓFOCLES (495-406 antes de Cristo). El pensamiento iusnaturalista adquiere en Sófocles una connotación teológica. Lo justo natural no tiene su fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador; tampoco se basa en los atributos de la especie sino en el arbitrio divino. Frente al Derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. La respuesta de Antígona al tirano Kreón encierra la afirmación de un Derecho eterno e inmutable, superior a las convenciones y caprichos humanos 5.

2. SÓCRATES (469-399 antes de Cristo). Sócrates afirmó su fe en una justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sanción positiva ni una formulación escrita. La obediencia a las leyes del Estado es, para Sócrates, un deber, lo que queda en evidencia en el diálogo "Critón" de Platón 6.

3. JENOFONTE (430-359 antes de Cristo). En los "Recuerdos de Sócrates" de Jenofonte encontramos expuesto su pensamiento en el siguiente diálogo: "Y en cuanto a leyes no escritas, Hipias -dijo él-, ¿sabes lo que son?" "Sí -respondió: las que en todo país se tienen y reciben del mismo modo". "¿Podrías decir entonces -dijo el- que las han establecido los hombres?" "Y ¿cómo iban a poder hacerlo -contestó-, que ni habrían podido todos juntarse en uno ni tienen

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entre sí la misma lengua?" "¿Quiénes pues -le dijo- crees tú que habrán estatuido las leyes esas?" "Yo, ciertamente -respondió-, los dioses creo que esas leyes a los hombres les han puesto; pues que además entre los hombres todos la primera ley que se tiene es la de adorarlos a los dioses". "También entonces lo de honrar a los padres se tiene en todas partes como ley". '"También eso", respondió. "Y también entonces que ni los padres se ayunten con los hijos ni los hijos con los padres”. "Esa ya, Sócrates -le dijo-, no me parece que sea ley de la divinidad". "Y eso, ¿por qué?", le preguntó. "Porque -dijo -tengo noticia de que hay algunos que la contravienen". "Pues también en otros muchos puntos -dijo él- contravienen a las leyes; pero la pena de cierto que la pagan los que infringen las leyes establecidas por los dioses, pena que por ninguna vuelta es dado a un hombre escapar de ella, como las leyes por hombres establecidas, que algunos que las infringen escapan de pagar la pena, los unos por ocultamiento, los otros por violencia"7.

4. PLATÓN (427-347 antes de Cristo). Platón, en sus obras "La República" y "Las Leyes", considera que la justicia es la virtud por excelencia en cuanto consiste en una relación armónica entre las varias partes de un todo: La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde con respecto al fin común. De las doctrinas que han pretendido resolver el problema de las relaciones entre Derecho Natural y Derecho Positivo una de las más interesantes es la platónica. Su mayor mérito consiste en el intento de relacionar los dos órdenes, en lugar de establecer entre ellos un divorcio. El Derecho Natural es postulado como arquetipo del Derecho Positivo, y éste como trasunto de aquél. El Derecho Positivo es verdadero Derecho en cuanto participa del orden natural, en cuanto es copia de éste, en cuanto la idea de la justicia se encuentra presente en él. La ley positiva debe reflejar, en la mayor medida posible, la idea de la justicia, ya que en ella reside su fin.

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5. ARISTÓTELES (384-322 antes de Cristo). Aristóteles en sus obras la "Política" y la "Ética", establece la distinción entre ley natural y ley positiva. La ley natural es el conjunto de principios objetivamente Validos que tienen aplicación en todo el mundo. La ley positiva es la que regula la vida de una comunidad determinada; difiere de un Estado a otro, y sólo vale para él. El Derecho Natural representa el fin al que debe aspirar el Derecho Positivo. El Derecho Natural debe manifestarse en la ley positiva, la cual, por su parte, debe tender hacia la realización del Derecho Natural. Aristóteles distingue los conceptos de justicia natural y justicia legal, La primera obliga por igual en todo el mundo, independientemente de lo que acerca de ella se piense; la segunda establecida por el legislador. Especial importancia tiene en la filosofía aristotélica la noción de equidad, que es la justicia para el caso específico y que permite superar las imperfecciones y vacíos de la ley positiva y llegar del "Derecho formalmente válido" a la "justicia material"8.

6. LOS ROMANOS. Los romanos tenían dos palabras diferentes, si bien relacionadas, para designar el Derecho (jus) y la justicia (justitia); pero no establecieron una distinción precisa; al contrario, derivaron estas dos nociones de una misma concepción, a saber, un orden natural que impone a los hombres el respeto de ciertos deberes que resultan de sus respectivas situaciones en vistas de la realización del bien. De allí las célebres definiciones de Celso: "El Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo"; Justiniano: "Los preceptos del Derecho son los siguientes: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo que le corresponde”; Ulpiano: "La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde"; Cicerón, en varios pasajes, afirma la existencia de una ley natural e innata, que obliga a cada individuo, de modo tal que, al violarla, uno huye de sí mismo.

7. SAN AGUSTÍN (354-430). San Agustín, en su obra "La Ciudad de Dios", afirma la existencia de un doble Derecho Natural: el primario y el secundario. El

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primario es un Derecho Natural absoluto: el que correspondería a la naturaleza humana en estado de gracia. El Derecho Natural secundario es el único al que puede aspirar la persona humana después de su caída. Al respecto establece San Agustín que los primeros hombres, santos y justos, no necesitaron de legislaciones positivas que ejerciesen presión sobre sus conciencias. Más, con el pecado, el hombre se vició; perdió la justicia y la santidad originales, y se hizo necesario que una fuerza extraña y superior actuase sobre su vida impidiendo, aun por el temor, que su voluntad viciada, su egoísmo y sus hábitos desordenados, hiciesen peligrar la seguridad de los demás hombres. Las leyes que encierran un contenido de justicia son consideradas por San Agustín como derivaciones de la ley natural. Ante el problema de la relación entre la ley natural y la ley positiva sostiene que la ley que no es justa no es realmente ley.

8. SANTO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274). Santo Tomás de Aquino, en su obra "Suma Teológica", distingue las leyes en cuatro categorías: ley eterna, ley natural, ley divina y ley humana. La ley eterna es la misma Razón Divina que gobierna el mundo y que nadie puede conocer enteramente en sí misma, sino sólo parcialmente a través de sus manifestaciones. La ley natural es una participación de la ley eterna a la criatura racional, mediante la razón. Ley divina es la revelada por Dios a través de las Sagradas Escrituras. La ley humana es una "prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad” 9. "Si preguntamos a Santo Tomás qué es el Derecho, nos responde con una frase tan clara que no admite interpretaciones, y tan extraña para nuestros oídos del siglo XX que nos turba: "ius est res" (el Derecho es la cosa). Si en sus escritos no nos hubiese dicho otra cosa al respecto, le deberíamos reprochar ese laconismo filosófico que ya hemos denunciado, y ni siquiera sabríamos a cuál de nuestros grupos de definiciones agregar la suya. Afortunadamente el Maestro ha circundado su primera afirmación con otros

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datos que ahora nos proponemos recoger, leyéndolos en gran parte en la Suma Teológica". "Una vez comprobado que el Derecho pertenece a las relaciones humanas, el Angélico se pregunta en seguida a cuál virtud va unido. En esto permanece fiel a sus postulados metódicos fundamentales y a las notas dominantes de su pensamiento. Para él no hay una sección o ángulo de la actividad humana que no gravite en tomo a una virtud como en tomo al propio centro del cual deduce la norma propia. Los centros éticos, puntos fijos ideales de referencia en el mundo de la acción, son las cuatro virtudes cardinales. El Derecho, pues, deberá encontrarse en la órbita de una de ellas". "¿De cuál? De la justicia: porque el Derecho actúa y se desarrolla en las relaciones

interpersonales;

y

éstas

están

todas

(pero

no

en

todo,

especialmente para el cristiano) bajo la guía de la justicia" 10. Por ello Santo Tomás establece que "el Derecho es el objeto de la justicia" 11.

9. HUGO GROCIO (1583-1645). Hugo Grocio, en su obra "El Derecho de la guerra y de la paz" (1625), divide el Derecho en Natural y Voluntario. "El Derecho Natural es un dictado de la recta razón, que indica que alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional tiene fealdad o necesidad moral, y por consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza'' 2. Para Grocio, el Derecho Natural subsistiría aun cuando Dios no existiera o éste no se preocupara de las cosas humanas 13. El Derecho Voluntario es lo que la recta razón demuestra ser conforme a la naturaleza sociable del hombre. Grocio reiteró la teoría fundamental de Aristóteles, a saber, que el hombre es sociable por naturaleza y destinado a cierta forma de sociedad. Al respecto afirma: "Entre las cosas que son propias del hombre está el deseo de sociedad, esto es, de comunidad; no de una comunidad cualquiera, sino

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tranquila y ordenada, según la condición de su entendimiento, con los que pertenecen a su especie" 14.

10. TOMÁS HOBBES (1588-1679). Tomás Hobbes, en sus obras "De cive" (1642) y "Leviathan" (1651), establece que el hombre no es sociable por naturaleza, sino que es egoísta, busca sólo su propio bien y es insensible al de los demás. En un estado primitivo los hombres vivían en perpetuas luchas, "bellum omnium contra omnes", abandonados a sus propias fuerzas y expuestos a toda suerte de ataques. En esa etapa no existían ni la justicia ni el Derecho y la condición de los individuos en nada difería de la de las bestias. Cansados de vivir en guerra constante y deseosos de asegurar su seguridad personal decidieron celebrar un contrato, en virtud del cual cada individuo renunció, en forma incondicionada, a la totalidad de sus derechos originarios y los confirió a un soberano cuya obligación era imponer las leyes y establecer lo justo y lo injusto, lo lícito y lo ilícito. Al respecto expresa Hobbes: "La multitud así unida en una persona, recibe el nombre de "Estado", en latín "Civitas". Genérase de este modo ese gran "Leviathan" o, para hablar con mayor reverencia, ese Dios mortal, al que debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa" 15. El Estado es, pues, para Hobbes, una creación artificial, una máquina omnipotente, que tiene un poder ilimitado sobre los individuos. Ninguna persona puede jactarse de poseer derechos frente al Estado. La tesis de Hobbes puede clasificarse como un iusnaturalismo racionalista individualista, porque, de acuerdo con ella, los derechos de la comunidad se reducen a un conjunto de facultades colectivas de una pluralidad de personas relacionadas contractualmente entre sí.

11. JOHN LOCKE (1632-1704). John Locke en sus obras "Dos tratados sobre el gobierno" (1690), y "Ensayo sobre el entendimiento humano" (1690) sostiene que el hombre es naturalmente sociable y que no existe un estado de naturaleza sin sociedad; realmente, la sociedad es el verdadero estado de

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naturaleza para el hombre. En el estado de naturaleza, como lo concibe Locke, el hombre tiene ciertos derechos, por ejemplo, el derecho a la libertad personal y al trabajo y, por ende, a la propiedad. Lo que falta es la autoridad que pueda garantizar tales derechos. Para asegurar una garantía tal, esto es, para organizarse políticamente, los individuos deben renunciar a una parte de sus derechos naturales, consentir ciertas limitaciones, y ello tiene lugar por medio del contrato. Pero la autoridad no puede ejercer su poder arbitrariamente, porque le ha sido confiado para la tutela de los derechos de los hombres; si abusa de él, viola el contrato y el pueblo recobra su soberanía originaria. En conclusión, el vínculo de obediencia de los súbditos está subordinado a la observancia del contrato social por parte de los gobernantes. El Estado no es mera expresión de poder, sino que debe, por su naturaleza, encaminarse a garantizar los derechos individuales.

12. JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778). Juan Jacobo Rousseau, en sus obras "Discurso sobre el origen y el fundamento de la desigualdad entre los hombres" (1753 y "El Contrato Social" (1762), desarrolla la tesis de que los hombres fueron originariamente libres e iguales, viviendo con extrema simplicidad, siguiendo los dictámenes de Ia naturaleza. En "el estado de naturaleza" el hombre era bueno y feliz. Posteriormente algunos hombres más fuertes se impusieron a los demás y así el primero que cercó un campo y dijo: "esto me pertenece" fue el que trajo la infelicidad al género humano. A la propiedad privada se siguió la dominación política y así un régimen de desigualdad estableció entre los hombres una relación de dependencia contraria a los principios naturales. En el Contrato Social Rousseau busca la solución del problema práctico. El señala que aquello que constituía la felicidad primitiva era el goce de la libertad y la igualdad. Lo que interesa es encontrar un modo para restituir al hombre civilizado el goce de los derechos naturales. Con tal propósito recurre a las ideas del Contrato Social, que eran usadas generalmente en su época. Este Contrato Social debe tener un contenido preciso y determinado: "Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común a la persona y

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los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo, y permanezca tan libre como antes" (Capítulo VI). El Contrato Social representa esta fórmula ideal de asociación, en la cual la pertenencia a un cuerpo político no destruye la libertad y demás derechos de los individuos. El Derecho Natural de libertad e igualdad constituye el punto de partida y la base de la construcción de Rousseau. Sólo por la actuación de este principio tiene el Estado razón de ser.

13. MANUEL KANT (1734-1804). Manuel Kant, el gran renovador de la filosofa moderna, desarrolla, especialmente en su obra “Principios metafísicos de la doctrina del Derecho” (1797), su concepción del Derecho. Para él el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia y lo define diciendo que "el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad". En esta definición se afirma el concepto de la libertad como supremo valor ético. El hombre debe ser respetado en su libertad, esto es, no debe ser considerado como cosa, como medio, sino como fin en sí mismo. La libertad es un Derecho Natural, innato; es más, todos los derechos naturales se compendian en este derecho de libertad.

14. GILLERMO FEDERICO HEGEL (1770-1831). Guillermo Federico Hegel, en su obra "Filosofía del Derecho" (1821) sostiene que el Derecho es "la existencia del querer libre"; en otras palabras, es la existencia externa de la libertad. El querer del hombre es esencialmente libre: es libre en cuanto es querer. Hegel hace un panegírico del Estado, el cual es, para él, el grado más alto del espíritu objetivo; es el espíritu que se despierta, mientras que en la naturaleza aparece adormecido; es la manifestación suprema de la libertad. Por encima del Estado no hay más que lo Absoluto.

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15. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1861). Federico Carlos de Savigny, en sus obras "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia" (1814) y "El sistema de Derecho Romano actual" (1840-1851) desarrolla los principios de la "Escuela Histórica del Derecho" para la cual todo pueblo tiene un espíritu, un alma propia, que se refleja en múltiples manifestaciones: Moral, Arte, Lenguaje, Folklore, Derecho, los cuales son expresiones espontáneas del "espíritu popular" (Volksgeist). El Derecho no es una creación del legislador, sino una elaboración instintiva del pueblo, que se manifiesta en los hechos, y que sólo en una fase posterior de su desenvolvimiento adquiere una elaboración por obra de los juristas. A la labor de los juristas sigue después la legislación, que se funda en las costumbres preexistentes. Las leyes tienen, pues, una función enteramente secundaria: no hacer más que precisar los principios elaborados por la conciencia jurídica popular. Por ello, Savigny afirma que el Derecho vive sobre todo en la práctica judicial y en la costumbre, que es la expresión inmediata de la conciencia jurídica popular.

16. LA TEORÍA MARXISTA-LENINISTA. A). Teoría del Estado y del Derecho de Carlos Marx y Federico Engels. La teoría marxista-leninista del Derecho y del Estado se fundamenta en la interpretación que Carlos .Marx (1818-1883) y Federico Engels (18201895) hicieron de los fenómenos sociales en general. Parte, por consiguiente, de la premisa de que las formas del Estado y del Derecho, así como su aparición y extinción, están determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y por las relaciones económicas imperantes en ella. Ni el Estado ni el Derecho son elementos esenciales en la sociedad humana. Aparecen sólo cuando se dan ciertas condiciones económicas definidas, a saber, que los medios de producción estén en poder de una clase minoritaria que use de ellos para explotar a la clase mayoritaria.

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El Estado y el Derecho constituyen la maquinaria coactiva de que se vale la clase explotadora para mantener sojuzgada a la clase explotada. El uno y el otro representan los intereses de esa minoría, que a través de ellos se transforma de la clase económicamente más poderosa, en la clase políticamente dominante. Tal es la situación existente en la sociedad capitalista moderna, en que hay una clase minoritaria propietaria de los medios de producción, la burguesía, que mantiene explotada a la clase trabajadora mayoritaria, el proletariado. El Derecho y el Estado son, por tanto, productos del conflicto de clases. Cuando la clase trabajadora asuma el poder, derroque a la burguesía y la despoje de los medios de producción, transformándolos en propiedad colectiva, desaparecerán las clases y su conflicto, y, gradualmente, se extinguirán el Estado y el Derecho. En la sociedad comunista del futuro, como consecuencia de la socialización de los medios de producción, "el gobierno sobre las personas es reemplazado por la administración de las cosas y la dirección de los procesos de producción. El Estado no es abolido; se va extinguiendo". Esta desaparición del Derecho y del Estado no coincide, sin embargo, con la asunción al poder del proletariado. Es necesario un período intermedio, transicional, durante el cual el proletariado, llegado al poder por medio de la revolución, ha de barrer con los últimos vestigios de la sociedad burguesa clasista y ha de instaurar la saciedad comunista, en que no habrá clases. Tal es la dictadura del proletariado. En este período subsisten el Estado y el Derecho, pero ahora como instrumentos de que se vale el proletariado para construir la sociedad sin clases, esto es, para preparar la extinción del Derecho y del Estado mismos.

B) La teoría del Estado y del Derecho de Lenin. La contribución de Vladimir Ilich Lenin (1870-1924) a la teoría jurídica marxista consiste, esencialmente, en haber profundizado el concepto del Estado de Marx y

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Engels, y en haber desarrollado con bastante profundidad una teoría de la dictadura del proletariado. Para Lenin, el Estado es una máquina destinada a la opresión de una clase por otra, a mantener sujetas a esta última a las demás clases subordinadas. En la sociedad capitalista, el Estado (y, consiguientemente, el Derecho) es un instrumento de represión que la burguesía emplea contra el proletariado. Cuando éste asume el poder, el Estado continúa siendo un instrumento represivo, pero operado por los proletarios para exterminar a sus explotadores. Conseguido esto y desaparecida la explotación, el Estado, carente de utilidad, se extingue. La sociedad comunista estará basada en la sola fuerza de la costumbre; la justicia inmanente al régimen económico colectivista reemplazará al Derecho. La dictadura del proletariado se caracteriza, por tanto, por ser una etapa de transición en el camino a la sociedad sin Estado y sin Derecho. En ella subsisten el Estado y el Derecho en su forma burguesa, Pero son utilizados por los trabajadores para reprimir la resistencia de los explotadores. La dictadura del proletariado es, al mismo tiempo, "un Estado democrático en una forma nueva (para el proletariado y los pobres en general) y dictatorial en una forma nueva (contra la burguesía)".

C) La Teoría Jurídica Soviética. Marx, Engels y Lenin no desarrollaron una teoría del Derecho independiente y orgánica; las ideas antes expuestas son las que se deducen, por analogía, de la teoría del Estado que en las obras de unos y otros aparece configurada. Las tentativas de desarrollar una teoría jurídica específica son muy posteriores y provienen, fundamentalmente, de los juristas soviéticos. Pueden distinguirse dos períodos en la teoría jurídica soviética: el anterior a 1937, en el que el Derecho y el Socialismo son considerados incompatibles; y el posterior a esa fecha, en que se produce el abierto abandono de la idea de incompatibilidad.

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D) La Teoría Jurídica Soviética anterior a 1937. Está representada fundamentalmente por Stuchka, Reisner y Pashukanis. P. L. Stuchka, que llegó a ser Comisario de Justicia en 1918, define el Derecho como un "sistema (u orden) de relaciones sociales que corresponde a los intereses de clase dominante y está defendido por la fuerza organizada de esa clase". El Derecho así definido se caracteriza esencialmente por ser un conjunto de fenómenos reales, de relaciones sociales antes que de normas; y por tener índole clasista, vale decir, por aparecer sólo cuando surgen las clases y la lucha que es inherente a ellas. El Derecho es un sistema de relaciones sociales "que corresponde a los intereses (más bien asegura los intereses) de la clase dominante". La fuerza organizada de esta clase, que protege el sistema de relaciones sociales es el Estado. En el Estado socialista, que sucede inmediatamente a la revolución proletaria, subsiste el Derecho capitalista con los caracteres ya anotados, sólo que ahora en poder del proletariado y representando sus intereses. Desaparecidas

las

clases,

en

la

sociedad

comunista

perfecta

desaparecen el Estado y el Derecho. La teoría de M. A. Reisner difiere en aspectos esenciales de la de su contemporáneo Stuchka. Para Reisner, el Derecho tiene un carácter eminentemente normativo, y, en tal sentido, puede ser definido como el conjunto de normas imperantes en una sociedad, determinadas por las relaciones económicas que en dicha sociedad existen. El Derecho no es, pues, un fenómeno real, como afirmara Stuchka, sino una ideología, integrante de la superestructura de la sociedad y variable, por tanto, según cambien las relaciones económicas que la determinan. Como toda ideología, el Derecho es una interpretación deformada de la realidad social, puesto que está influida por la posición económica de quienes la formulan. En la sociedad comunista del futuro, tal interpretación ideológica será reemplazada por una interpretación correcta y científica; el Derecho, como ideología burguesa -y en ello coincide Reisner con Stuchka-, desaparecerá.

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A igual conclusión, si bien por vías distintas, llega el más destacado representante de la teoría jurídica de este primer período, E. B. Pashukanis. Pashukanis rechaza la definición del Derecho como un sistema de normas, acusándola de encubrir la base real de todo orden jurídico, y revisa la doctrina de Stuchka de que el Derecho es, ante todo, un conjunto de relaciones sociales. Sin embargo, Pashukanis critica la definición del Derecho de Stuchka porque no da respuesta al problema esencial de determinar las diferencias entre las relaciones sociales en general y las relaciones jurídicas. Pashukanis contesta a esta interrogante afirmando que las relaciones jurídicas son relaciones de poseedores de mercaderías. El Derecho es el conjunto de "relaciones de una sociedad productora de mercaderías". Puesto que la única sociedad de poseedores de mercaderías es la sociedad capitalista, el Derecho es una forma específica de la economía capitalista. En la sociedad comunista no habrá, por tanto, Derecho; pero, toda vez que éste es un instrumento específico de la sociedad capitalista, tampoco puede haber Derecho socialista en el período de la dictadura del proletariado. El Derecho existente en el Estado socialista es un Derecho burgués, sobreviviente necesario de la revolución proletaria, pero condenado a extinguirse. Esta afirmación de la incompatibilidad del Derecho y el socialismo y del carácter burgués del Derecho existente en la dictadura del proletariado, es, como hemos dicho, el rasgo característico de esta primera etapa de la teoría jurídica soviética. Contra ella habrán de reaccionar los juristas del período posterior a 1937.

E) La Teoría Jurídica Soviética del período posterior a 1937. La crítica franca a la teoría del primer período y, en particular, a la de Pashukanis, se inicia con P. Yudin, quien en un artículo llamado "Socialismo y Derecho" define a éste de la siguiente manera: "El Derecho es un sistema de normas establecidas por el Estado para proteger el orden existente de organización

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social. Es la voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpetúa los intereses económicos y políticos de esa clase". Con tal definición, Yudin se sitúa en abierta oposición a Pashukanis, para quien el Derecho no es norma sino realidad social, y en abierta oposición a toda la teoría jurídica anterior, ya que la definición de Yudin no sólo es aplicable al Derecho de la sociedad burguesa sino también al del Estado socialista, el cual es, por consiguiente, y en el sentido específico del término, Derecho socialista. La admisión de esta posibilidad es, por otra parte, ratificada por el hecho de reemplazar Yudin, en su definición, el concepto de explotación por el de "dominación" de clases; en el Estado socialista ha sido abolida la explotación de clases, pero existe la dominación de la burguesía por el proletariado. La crítica iniciada por Yudin a los juristas del primer período toma forma definitiva y cáustica en la obra de A. Y. Vishinsky, que resume toda la teoría jurídica de este segundo período. A. Y. Vishinsky define el Derecho como: "el conjunto de reglas de conducta que expresan la voluntad de la clase dominante, establecidas en orden jurídico, así como de las costumbres y reglas de vida de la comunidad confirmadas por la autoridad del Estado, cuya aplicación está garantizada por la fuerza coactiva del Estado a fin de proteger, asegurar y desarrollar las relaciones y disposiciones sociales ventajosas y convenientes a la clase dominante". A partir de esta definición, Vishinsky critica las doctrinas de Stuchka y Pashukanis por ignorar ambas el carácter normativo del Derecho e identificarlo con las relaciones sociales que regula. Critica, asimismo, la doctrina de Reisner, afirmando que, en contra de lo sostenido por este jurista, el Derecho es un orden normativo y un simple "montón de desechos ideológicos de diversas clases". Finalmente, y esto es lo que caracteriza su posición, Vishinsky rechaza categóricamente la afirmación de la incompatibilidad del Derecho y el socialismo, y sostiene que el Derecho vigente en la Unión Soviética no es un mero lastre de la sociedad burguesa sino un Derecho específicamente socialista, que puede ser definido como "un sistema de

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normas establecidas por la legislación del Estado de Trabajadores, que expresa la voluntad de todo el pueblo soviético, conducido por las clases trabajadoras encabezadas por el partido comunista, a fin de proteger, fortalecer y desarrollar las relaciones socialistas y la construcción de una sociedad comunista". Vishinsky reconoce que la vigencia de tal Derecho es transitoria; de tal modo que en la última fase del comunismo se extinguirá el Derecho soviético; pero, y en esto introduce una importante innovación en la teoría jurídica marxista, tal etapa no se alcanzará mientras el Estado socialista esté expuesto a la amenaza exterior del capitalismo. "El Derecho -como el Estado- se extinguirá sólo en la fase superior del comunismo, con la aniquilación del cerco capitalista". La teoría de Vishinsky ha sido posteriormente profundizada por diversos juristas soviéticos, entre los cuales cabe mencionar, por algunas aportaciones personales de importancia, a S. A. Golunski y M. S. Strogovich. Tal teoría es, en todo caso, la que impera en la ciencia jurídica soviética actual.

17. RODOLFO STAMMLER (1856-1938). "A mediados del siglo XX algunos filósofos abogaron por la "vuelta de Kant". Lange inició este movimiento neokantiano con su obra de crítica al materialismo bajo una orientación kantiana aparecida en 1886. El neokantismo, juzgando que "comprender a Kant quiere decir ir más allá de él", como pensaba Windelband, acabó por alterar su pensamiento, determinando la aparición de varias escuelas, entre las cuales las más importantes son: la escuela "logicista" de Marburgo, que consideraba a la cosa como contenido del pensamiento, sin distinguir así el sujeto del objeto, constituyendo el "noumeno" una idea límite (Cohen); el neokantismo de tendencia realista, profesado por Riehl, Liebman y Zeller, que investigaba la naturaleza de las cosas, admitiendo la posibilidad de conocer no sólo el fenómeno, sino también la "cosa en sí"; la escuela de Baden, o escuela axiológica, que partiendo de la "crítica de la razón práctica" de Kant negó la posibilidad de conocer el "noumeno", descubriendo la presencia de elementos

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irracionales en el mundo del hombre, juzgando que era el valor trascendental, pasible de creencia y no aprehensible por una actividad racional, y distinguiendo aun el mundo de la cultura del mundo natural (Windelband, Rickert)". "De todas estas tendencias- neokantianas, la escuela "logicista" de Marburgo que, partiendo de la "crítica de la razón pura", sostuvo que la "deducción trascendental" era la gran contribución de Kant a la filosofía moderna, fue la que ejerció mayor influencia sobre Stammler. Este, siguiendo dicha escuela, pretendió precisar las jurídicas "a priori", independientes de la experiencia, que constituyen las de todo conocimiento jurídico. Pero no se inspiró solamente en los postulados de la escuela "logicista" de Marburgo, pues también sufrió la influencia del materialismo histórico. ¿Cómo podía Stammler conciliar dos pensamientos tan antagónicos: el de Kant y el de Marx?; ¿Cómo conciliar la filosofía que afirmaba la dependencia lógica de la experiencia de formas a priori establecidas por el sujeto trascendental (Kant) con la filosofía materialista que sostiene que la “superestructura” ideológica está determinada por la "estructura económica", o sea, que la "materia" determina la "forma" (Marx)? Stammler, sin embargo, procuró conciliar estos dos opuestos filosóficos, de lo que resultó su gran obra: "Derecho y Economía según la concepción materialista de la historia", publicada en 1896, y que en 1922 fue presentada en forma sintética en su "Manual de Filosofía del Derecho".

"El objeto de la Filosofía del Derecho, según Rudolf Stammler (18561938), es la "forma pura" que envuelve nuestras nociones jurídicas. Las formas puras, a juicio del gran jusfilósofo alemán, no son innatas, pero se manifiestan en un Derecho históricamente condicionado, revelándose a cada uno de los hechos concretos de su vida jurídica. De esta manera, Stammler no se refería a la génesis, al origen, cuando se ocupaba de las "nociones puras", pues las consideraba "puras" por no depender de la experiencia. Como Kant, pretendió resolver el problema lógico del conocimiento jurídico y no el problema psicológico, y solamente le interesó el problema sistemático y no el de los

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orígenes; no investigó, en consecuencia, la génesis de una noción, pero sí el modo condicionante de su actuación sobre nuestra conciencia. El conocimiento del Derecho no tiene por punto de partida el análisis de las normas que consideramos previamente como jurídicas, porque tal análisis ya supone un acuerdo sobre lo que se pretende describir como jurídico. El procedimiento inductivo propugnado por los positivistas no satisface, según Stammler, pues el solo hecho de calificar a los datos como jurídicos implica el concepto que va a ser investigado. El método capaz de establecer el concepto del Derecho es el "método crítico", O de la "deducción trascendental", que establece aquello con lo que contribuye la razón y aquello con lo que contribuye la experiencia para constituir la noción del Derecho. Quería, pues, indagar la "forma jurídica", que contiene en sí los elementos condicionantes de la experiencia jurídica, la que es capaz de ordenar el contenido caótico de nuestra conciencia jurídica".

"De este modo, Stammler, como Kant, sostuvo la existencia de "formas puras" condicionantes, lógicamente, de nuestro pensamiento. Estas "formas" serían métodos de ordenación espiritual o, mejor, condiciones para la ordenación del contenido caótico de la conciencia. Las "formas puras" son, según él, de dos especies: de causa y efecto y de medio y fin. En función de estas categorías distinguió a las ciencias en: ciencias de la naturaleza, en las que la categoría de "causa y efecto" ordena las impresiones sensibles, y ciencias teleológicas, en las que la categoría de "medio y fin" ordena los contenidos de la voluntad. Entre las ciencias teleológicas incluye a la Jurisprudencia, por considerar el Derecho como una modalidad de la voluntad, que sólo puede ser pensado a través de la "forma pura" de "medio y fin"."

"La voluntad, o el querer, según Stammler, se presenta bajo dos modalidades: el "querer aislado" y el "querer entrelazante". El primero es un querer que no supone otro para realizar su finalidad, y el segundo, en cambio, supone la conjugación con otra voluntad para la consecución de la finalidad de

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la otra. En el "querer entrelazante" la voluntad de una persona es el único medio de consecución de la finalidad de la voluntad de otro individuo. De esta suerte, la finalidad de un querer sólo puede ser alcanzada cuando concurre otro querer. Entre las formas del "querer entrelazante" incluyó al Derecho y a la Moral. Pero a pesar de ello no confundió ambos conceptos, pues reconoció que en la moral la voluntad para alcanzar su finalidad no depende de la de otra persona, en tanto que en el Derecho la voluntad de una está relacionada con la voluntad de la otra. La voluntad crea un vínculo que subordina a diversas personas, siendo la voluntad de una el medio para la realización de las finalidades de la voluntad de otra. De la relación entre las voluntades surge la necesidad de que la voluntad vinculadora domine a la voluntad vinculada, debiendo, por tanto, sustraerse a la vinculación,

constituyendo

una

voluntad

que

vincula

autárquicamente.

Sustrayéndose a la vinculación de las voluntades vinculadas, el Derecho sería inviolable. De ahí que lo defina como la voluntad autárquica e inviolable".

"StammIer considera al Derecho como una "forma", una categoría trascendental, absoluta, de "materia" empírica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones económicas. Al contrario del marxismo, admite que la economía no condiciona la "forma ideal", pero que la "forma jurídica" es la conducción lógica de toda actividad económica, no siendo posible la existencia de relaciones económicas que no tuviesen una "forma" jurídica que dé su sentido a estas relaciones. Sólo a través del Derecho se podría pensar en las relaciones sociales; por eso es la ''forma" jurídica el "a priori" lógico de la economía. Están así el Derecho y la Economía ligados por una relación de "condicionalidad lógica" en la que la "forma" jurídica tiene prioridad. Habiendo juzgado Stamrnler que la economía social equivale a la cooperación entre los individuos de manera de satisfacer las necesidades de cada uno, redujo toda la cuestión económica a dos elementos: la regulación general y la actividad concreta de los individuos asociados. La posibilidad de ordenación constituye la condición lógica de la comprensión de la actividad económica de los individuos.

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No puede existir una sola relación económica que no esté lógicamente condicionada por una estructura jurídica. De esta suerte, redujo la relación lógica entre "forma" y "materia", en la que el Derecho es el condicionante lógico de la economía social".

"Stammler diferenció la idea del Derecho de su concepto, La idea es la representación de la totalidad de los fenómenos posibles en el mundo de las percepciones y en el mundo de las aspiraciones. De ahí que no sea aprendida por la experiencia. Por medio de la idea armonizamos la experiencia con la totalidad de los fenómenos concebibles. Por ello la considera como un criterio ideal orientador de los derechos. Ella consiste en la ordenación del Derecho para la comunidad pura. La realización de la comunidad pura es el fin de la justicia. Identificó, pues, la idea del Derecho con la justicia. Esta idea, según Stammler, nos trae a la mente cierto número de principios, que pueden ser considerados en dos categorías: los principios de respeto y los de solidaridad. Los primeros impiden que una voluntad se subordine al arbitrio de otra voluntad. Entonces, la libertad humana no debería someterse a la arbitrariedad de un tercero. En esta categoría tendríamos aún la exigencia de ver en el sujeto pasivo de una relación jurídica a un semejante, de modo que aquel que exige el cumplimiento de una obligación debe colocarse en el lugar del deudor a fin de medir los límites de la exigencia. De esta manera, Stammler trata de impedir que la exigencia de uno deje al otro en posición incompatible con la de quien exige. Los "principios de solidaridad, a su vez, se reducen a los siguientes: "1o) un individuo jurídicamente vinculado no debe ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otra persona; 2o) todo poder de disposición otorgado por el Derecho a una persona, sólo podrá excluir a los demás de manera tal que por la exclusión no se deje de reconocer en el excluido a un semejante". No solamente los principios de respeto, sino también los de solidaridad, tienen en mira la protección de la personalidad humana, su libertad a través de la igualdad de tratamientos legales y de semejanza en las relaciones jurídicas".

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"La idea del Derecho, o idea de la justicia, representa, para Stammler, el "Derecho Justo", que es aquel que realizado aún parcialmente posibilitaría una comunidad de personas libres, en la que los hombres sean considerados como fines, y no como instrumento de la arbitrariedad de otro sujeto".

"De esta manera procuró proteger a la persona humana no sólo contra la explotación del hombre por el hombre, sino también contra la explotación del hombre por el Estado. Pero al establecer estos principios formales del Derecho Justo, cuyo contenido varía en función de las transformaciones de las situaciones económicas, elaboró un individualismo formalista" 16.

18. GIORGIO DEL VECCHIO (1878-1970). El lugar príncipe en la Filosofía del Derecho italiano lo ocupa Giorgio del Vecchio. Nacido en Bolonia, en 1878, hizo sus estudios universitarios en Génova, donde se doctoró en 1900, con una tesis acerca del "Concepto del Derecho". Apenas doctorado marchó a Berlín, en cuya Universidad estudió dos semestres, siguiendo en especial los cursos de los profesores Lasson, Kohler y Paulsen; de regreso a Italia ingresó a la docencia en la cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad de Ferrara, de donde pasó, sucesivamente, a las Universidades de Sassari, Mesina, Bolonia y finalmente Roina, en la cual, posteriormente, fue designado Decano de la Facultad de Ciencias Políticas; Decano de la Facultad de Derecho, y en 1925, Rector de la Universidad. Ha dirigido la más venerable revista jurídica italiana, el "Archivo Jurídico", y fundó, en 1921, la Revista de Filosofía del Derecho, que es, dentro de su especialidad, la publicación más prestigiada del mundo. De la obra monumental del profesor Del Vecchio dan cuenta más de cien libros y ensayos, algunos de los cuales han sido traducidos al español, francés, portugués, alemán, inglés, ruso, chino, japonés, rumano, holandés, danés, suizo, griego, húngaro, polaco, checo, servio, búlgaro y turco.

Su obra filosófico-jurídica, iniciada en plena juventud, señaló, desde sus comienzos, una aurora brillante de espiritualidad e idealismo. En ella, la

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profundidad del pensamiento, el rigor metódico y la erudición se hermanan con la claridad y la elegancia del estilo, todo lo cual consagró en vida a su autor como un clásico de la Filosofía del Derecho, a quien se admira y se sigue en Europa, América y Asia. Podemos afirmar, con Galán y Gutiérrez, que "en Del Vecchio la "filosofía jurídica europea del siglo XX celebra una de sus más legítimas glorias y, la italiana, desde luego, la más legítima"; y que su sistema es acaso uno de los de mayor plenitud, consecuencia íntima y, sobre todo, lozanía que se han producido en los últimos cincuenta años".

Históricamente, Del Vecchio se nos presenta como el restaurador de los estudios auténticamente filosóficos sobre el Derecho en el mundo latino, en oposición a las corrientes positivistas y hegelianas de su época. Influenciado por Kant, el pensamiento filosófico de Del Vecchio nos responde solamente a inspiración kantiana o neokantiana. Del Vecchio es hombre de una cultura filosófica difícilmente superable y de una extraordinaria erudición, lo que le ha permitido el conocimiento de todas las corrientes filosóficas por el examen directo de sus fuentes originales, estudiadas en las lenguas vivas o muertas en que fueron escritas y valiéndose siempre de las más autorizadas ediciones. Encontramos en su obra influencia de Platón y de Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás, Rousseau, Dante, Schopenhauer, Fichte, Schelling y Hegel, inspiración de Vico y motivos de Descartes y Spinoza. Semejante variedad de influencias no permite considerar a Del Vecchio como un mero continuador de Kant, como tampoco hace de su filosofía un mosaico de ideologías diversas, pues han sido perfectamente asimiladas y ensambladas, con una precisión admirable, en una concepción original y profunda.

El libro que por justos motivos lo encumbró a la fama: "Los presupuestos filosóficos de la noción del Derecho", publicado en 1905, en pleno auge del positivismo, fue la crítica más serena, aguda y eficaz contra el historicismo, el materialismo y el positivismo. Del Vecchio puso de relieve en este libro, definitivamente, que la noción de Derecho no puede ser obtenida de su contenido inestable, ni se puede inducir al estudio de los elementos comunes a

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las particulares historias jurídicas, ni ha de ser suplantado por un concreto ideal jurídico, sino que constituye una forma "a priori", que lejos de ser derivable de la experiencia, es teóricamente anterior a ella, pues constituye la condición que la hace posible. Para indagar el concepto del Derecho, dice Del Vecchio, hay que abandonar esos métodos que pretenden obtener de la experiencia resultados fructíferos en esta investigación y adoptar, precisamente, un método opuesto: hay que apartar la mirada del exterior y recogerla en nuestra intimidad. En efecto, afirma Del Vecchio, andamos buscando fuera lo que ya tenemos en el pensamiento y sólo en él podemos encontrar, pues lo que hay de común en las diversas proposiciones jurídicas y permite hablar de su evolución -el sustrato de los fenómenos jurídicos-, es la cualidad formal de tales, es decir, el ser del Derecho, la juridicidad, o sea, la forma del Derecho, la cual, lejos de ser extraída de la experiencia es una forma "a priori" que hace posible la experiencia misma.

Sobre estas bases, en otro de sus libros famosos, "El concepto del Derecho", publicado en 1906, Del Vecchio abordó el problema del concepto del Derecho y su diferencia de la Moral. Es éste uno de los problemas sobre los que el pensamiento de Del Vecchio ha vertido definitiva claridad y uno de los aciertos que mantendrán imperecedera su obra, aun cuando nuevas orientaciones filosóficas sucedan a la suya. Para él, Derecho y Moral son dos formas de valoración del obrar. La diferencia entre ambas no es cuantitativa, sino cualitativa. Moral y Derecho no se distinguen porque cada uno de ellos afecte a un sector más o menos amplio de la conducta, puesto que, como Del Vecchio ha puesto en evidencia, no existen dos clases de acciones, unas internas y otras externas, sino que toda acción es interna y externa a la vez; tanto la Moral como el Derecho consideran integrante para su valoración la conducta humana, pero la enfocan desde puntos de vista diferentes. La Moral regula el conflicto entre las varias acciones posibles a un solo sujeto; el Derecho resuelve el conflicto entre las posibilidades de varios sujetos coordinándolas éticamente, desde el punto de vista objetivo. De este modo, la subjetividad es la nota típica de la Moral, y la alteridad, la del Derecho.

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Como el Derecho señala el límite entre el obrar de varios sujetos, su trasgresión implica una invasión en el campo jurídico que circunscribe la actividad ajena, dentro del cual va siempre comprendida la facultad de repeler la agresión, la cual, como todas las demás facultades jurídicas, entraña no una necesidad sino una posibilidad ética, Derecho y posibilidad jurídica de impedir el agravio es decir, Derecho

y coercibilidad, son fundamentalmente

inseparables. La coectividad -no la coacción-, esto es, la posibilidad jurídica de obligar, es una nota esencial del Derecho, sin la cual éste no puede ser pensado. Precisamente, uno de los rasgos que mayor significación histórica otorgan a Del Vecchio es su defensa de la naturaleza coercitiva del Derecho. En contra de los juristas que rechazaban el carácter esencialmente coercitivo del Derecho, como Merkel, Binding, Thon, Krause y otros, el filósofo italiano mantuvo dicho carácter. En consonancia con todo lo expuesto, Giorgio del Vecchio definió el Derecho como "la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento". Junto a la investigación lógica, la Filosofía del Derecho tiene otro tema fundamental según la concepción de Del Vecchio, cual es la investigación deontológica, esto es, la indagación del principio jurídico ideal que sirva para valorar el Derecho Positivo. A este tema dedicó Del Vecchio otra de sus más hermosas y renombradas monografías, "El concepto de la naturaleza y el principio del Derecho", que, junto con "Los presupuestos filosóficos de la noción del Derecho" y "El concepto del Derecho", forman la trilogía fundamental de su pensamiento. En esta obra Del Vecchio se nos presenta como un restaurador fervoroso de la tradición jusnaturalista, pero sólo tiene de común con la clásica el querer deducir el principio del Derecho de la misma naturaleza humana. Para él, el principio del Derecho surge de la suprema norma ética, en cuanto que, al reconocer ésta al sujeto como principio autónomo de su acción, le asigna la facultad de ser respetado por los demás como tal, y, al mismo tiempo, le impone la obligación de respetar la autonomía de cualquier otro sujeto. En este sentido, establece la máxima de que "todo hombre, sólo por ser UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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tal, puede pretender el no ser constreñido y aceptar una relación con otros que no depende de su determinación; puede pretender que no sea tratado por alguien como si sólo fuese un medio o un elemento del mundo sensible; puede exigir que sea respetado por todos, como él mismo está obligado a respetar el imperativo: no extiendas el arbitrio tuyo hasta imponerlo a otros, no quieras someter a ti a quien, por su naturaleza, sólo a sí mismo está sujeto". Estas obras fueron seguidas por la "Filosofía del Derecho", de la cual han aparecido en Italia ocho ediciones y que ha sido traducida a más de diez idiomas. Ella sintetiza el pensamiento del autor de una manera diáfana, ha ejercido una influencia poderosa en Europa y sirve de texto de consulta obligada a los estudiosos de América Latina. En los últimos años, Del Vecchio publicó una serie de interesantes escritos sobre diversos temas de Filosofía del Derecho, entre los que sobresalen "La justicia", "La crisis de la Ciencia del Derecho", "El problema de las fuentes del Derecho", "Derecho y Economía", "El hombre jurídico y la insuficiencia del Derecho como regla de la vida", "La comunicabilidad del Derecho", "La involución del Derecho", "El Estado", "Persona, Estado y Derecho" y "Derecho Natural y unidad europea". A avanzada edad, Giorgio del Vecchio se convirtió al catolicismo y recibió las aguas bautismales en las catacumbas de Priscilla. Su conversión no fue súbita, sino el fruto de la lenta evolución y maduración de una gran espiritualidad, transida por anhelos religiosos y poseída por acendradas virtudes cristianas. Esta conversión influyó decididamente en su obra filosóficojurídica, acercándola aún más al pensamiento tomista. A la edad de 94 años falleció en la ciudad de Roma, dejándonos a los estudiosos del Derecho y, muy en especial, a los que tuvimos el honor de ser sus discípulos, la influencia de su talento brillante y el ejemplo de su noble vida al servicio de la ciencia y la enseñanza.

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19. GUSTAVO RADBRUCH (1878-1949). Gustavo Radbruch, discípulo de la llamada Escuela Sudoccidental Alemana, fue profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Heidelberg y Ministro de Justicia. Es autor de la obra "Líneas fundamentales de la Filosofía del Derecho" y de una "Introducción a la Ciencia Jurídica". La Filosofía en su aspecto más importante, según Radbruoh, persigue no el conocimiento del "ser", sino el del "deber ser"; no el de la "realidad', sino el del "valor"; no el de las causas, sino el de los "fines"; no el de la naturaleza, sino el del sentido de las cosas. Fundamentalmente, la Filosofía Jurídica no trata del Derecho que ha sido en la Historia, sino de aquel que "debe ser"; no del Derecho Positivo, sino del Derecho Justo; no del Derecho, sino del "valor", del "sentido", del "fin" del Derecho; en una palabra, de la "Justicia". "A este

problema

fundamental

y

central

se

unen

otros

dos,

precediéndole y siguiéndole respectivamente, pero sin perder con él una relación de entronque. Estas dos cuestiones son: "El concepto genérico del Derecho" y la "validez del Derecho", esto es, cuándo, de qué manera y por qué obliga el Derecho". "Así, pues, la Filosofía del Derecho investiga tres problemas: a) Noción genérica de lo jurídico; qué es el Derecho pura y simplemente, sin tener en cuenta que sea bueno o malo; b) El fin del derecho, esto es, la Justicia; el ideal o valor jurídico; c) La validez del Derecho; cuándo, por qué y cómo impera el Derecho". Según Radbruch, "el Derecho Natural sólo trató el segundo de estos problemas, haciendo servir su solución como respuesta a los otros dos, en circunstancias que son cuestiones completamente distintas, a las cuales corresponden tres respuestas". "El concepto del Derecho no puede fundarse en la experiencia, Pues precisamente los fenómenos jurídicos son tales sólo gracias al carácter que el concepto del Derecho les concede".

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"Si bien sabemos que el concepto del Derecho no puede fundarse en la experiencia, a la vez ignoramos en que región de lo "a priori" ha de hallar su fuente; el Derecho es algo absolutamente desconocido en el estricto "reino de la naturaleza". " "Al "reino de los fines y de los valores absolutos pertenecen, sin duda, la Justicia y el ideal del Derecho totalmente de un modo positivo, pero el Derecho, pura y simplemente como tal, no pertenece al "reino de los ideales puros". " "Nos queda, entonces, "el reino de la Cultura", nexo entre los dos reinos anteriores. El Derecho pertenece a este reino. Derecho es todo aquello que puede ser objeto de una apreciación de justicia o de injusticia. Derecho es aquello que debiera ser Derecho Justo, séalo o no; derecho es lo que persigue por fin la Justicia, aunque para serlo no necesita de ningún modo haberla alcanzado". "Todo ello forma la región de la Cultura, cuyo carácter esencial consiste en ser una conducta referida a valores, independientemente de que logre o no realizarlos". "Lo que determina el concepto del Derecho es, precisamente, no la esencia del valor Justicia, sino el sustrato o esencia a la cual se refiere; de aquí que sea posible establecer un concepto del Derecho absolutamente universal y valedero, con independencia de la solución que se dé a la cuestión de los ideales jurídicos". "Según esta deducción, el Derecho es el sustrato o esencia a la cual se refiere la justicia, llegando entonces a la conclusión de que "Derecho es regulación de la sociedad o comunidad." "El fin supremo, y por tanto su más trascendental valor, es servir a la justicia". "La justicia es igualdad, o sea, tratamiento igual de los hombres y de las relaciones, y, por lo tanto, tratamiento desigual para los desiguales. Pero la justicia por sí sola no suministra el criterio de la igualdad de tratamiento, determinando solamente la "forma" de lo jurídico, siendo necesario, por lo tanto, para establecer el contenido de las reglas jurídicas, indagar el fin del Derecho, pues existe en él una adecuación para los fines".

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"El fin del Derecho puede ser "individual" (si tiene por objeto el bienestar del individuo), "social" (si considera la sociedad como el objetivo de todos) y, por fin, "cultural" (cuando se refiere a la obra común a realizar, la que trasciende a los individuos y a la sociedad)". "Cada una de estas finalidades le da al Derecho un sentido diverso, originando principios e instituciones antagónicos; luego, siendo su fin diversamente considerado por los individuos y no siendo posible la elección racional de uno de ellos, surge la necesidad del "Orden", que aceptando uno de los modos de entender la finalidad del Derecho y sacrificando los demás, otorga "Seguridad a la sociedad”. "Así, el Derecho tiene como fin supremo el servir a la Justicia; y como fin inmediato el de seguridad y certeza jurídica". "El filósofo del Derecho se ha de preguntar "cuándo" y "por qué" un Derecho "debe" considerarse como válido, como obligatorio". “El Derecho es regulación de la vida común, con arreglo a un principio de justicia; pero ante todo cumple un fin más inmediato, a saber, el de la seguridad y certeza jurídica, que consiste en crear un orden superindividual de cualquier clase que sea, para dotar prácticamente a la vida social de una instancia decisiva. El fin de la Justicia lo cumple el Derecho sólo cuando es justo; el de la seguridad y certeza lo realiza siempre, por el mero hecho de ser “positivo”. ” "El problema de la validez del Derecho no puede contestarse con una fórmula general absoluta, pero podemos decir que el Derecho debe siempre servir a la Justicia y en ésta estará siempre la última razón de aquél". “La Filosofía del Derecho no puede reconocer validez a una legislación abiertamente injusta; así, puede sacrificar la seguridad, el orden y la paz, a la abolición de la injusticia cuando ésta sea tan grave que desnaturalice la idea del fin jurídico. Pero en cuanto la anarquía represente un mal mayor, reconociendo el orden jurídico apoyado por el poder de hecho”.

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“Si bien el Poder no engendra Derecho, éste, para que pueda ser tal y válido, requiere tener tras de sí un poder capaz de imponerlo, pues mientras esto no acontezca, se tratará meramente de ideales elaborados por la Filosofía, pero no de Derecho verdaderamente tal”. “En síntesis, son tres los valores que se relacionan con el Derecho: "la justicia" (valor primario); "la seguridad y "el orden" (valores secundarios); no siendo estos valores susceptibles de un conocimiento científico, la Filosofía del Derecho se ve limitada a los medios y a contribuir a que el hombre alcance la aprehensión de estos valores; así llegamos al “Relativismo de la Filosofía del Derecho”.”

20. EUGENIO EHRLICH (1862-1922). “Eugenio Ehrlich inició en 1903 el movimiento del Derecho libre (freies rechts) en su obra Freie Rechtsprechung und Freireschtswissenschaft. Posteriormente publicó su Fundación de la Sociología Jurídica (1913) y la Lógica Jurídica (1918). Ehrlich defendió el Derecho espontáneo, en antagonismo con el Derecho legislado, que era, a su vez, un Derecho artificial. Consideró a la jurisprudencia como una técnica que persigue fines prácticos, incapaz de aprehender, debido a sus ficciones, la realidad social del Derecho. De esta manera la "lógica jurídica" no está regida por leyes absolutas, sino por principios transitorios que buscan satisfacer necesidades de determinadas situaciones históricas. Para satisfacer esas necesidades la ciencia jurídica elaboró tres tesis: a) la vinculación del juez a la ley; b) la dependencia del Derecho al Estado; c) la unidad del Derecho. Los mencionados dogmas fueron construidos durante siglos, procurando satisfacer no sólo las exigencias del absolutismo jurídico, sino también la centralización en el Estado del monopolio jurídico. Pero, por encima de este orden jurídico artificial, creado por los juristas con fines políticos, existe el Derecho, que regula eficazmente a la sociedad. El Derecho estatal es, según Ehrlich, "una parte ínfima del ordenamiento social", resultando muy poco eficaz. El Derecho creado por los tribunales representa también una pequeña parte del Derecho social, y no agota todo el “derecho vivo”. Sólo el Derecho social, o “jus vivens”, es plenamente eficaz”17.

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21. HERMANN KANTOROWICZ (1877-1940). “Adhiriendo a la teoría del Derecho libre con el seudónimo de Gnaeus Flavius, Hermann Kantorowicz publicó La lucha por la Ciencia del Derecho (1906). El Derecho libre, según Kantorowicz, se presenta en varias formas, entre las cuales está el Derecho Natural. El código y las leyes escritas no resuelven todos los problemas jurídicos, y de ahí la necesidad de que los jueces creen libremente el Derecho. La libre creación de éste por los tribunales debe inspirarse en la equidad, en la justicia y en el Derecho Consuetudinario. Esa libre creación del Derecho defendida por Kantorowicz no se restringe solamente al caso de lagunas, sino que también se aplica cuando el Derecho vigente repugna al sentimiento personal del juez. En este aspecto Kantorowicz fue más allá que Gény. Para controlar a los tribunales y evitar el arbitrio judicial es suficiente la existencia de varios jueces. Los recursos para los tribunales superiores, compuestos por varios jueces, impedirán la arbitrariedad togada”. Kantorowicz entendió por Derecho libre a todo aquel orden jurídico que pretende poseer un valor, independientemente del poder estatal. El Derecho libre es conocido por todos, en tanto que el Derecho estatal es desconocido por la mayoría. Para que éste también sea conocido por todos es necesario que tenga por fuente el Derecho libre. Además de la tradicional distinción entre el "Derecho estatal" y el "Derecho Consuetudinario" existe, según Kantorowicz, una distinción mucho más importante entre "Derecho formal" (ley, reglamento, case law) y "Derecho libre". El Derecho formal es un orden estático, en tanto que el Derecho libre está siempre en transformación, y en correspondencia con las exigencias de la mayoría. El Derecho libre se divide en: a) Derecho condicionado, o sea que será formal si el proceso de su formación es conducido hasta el fin; b) Derecho deseado, o sea el que desea verse transformado en formal. Cada una de estas categorías del Derecho libre se transforma en: 1) Derecho estatal; 2) Derecho Consuetudinario. En el Derecho estatal libre condicionado, tenemos: los trabajos preparatorios de la legislación y las leyes publicadas que aún no entraron en vigor. En el Derecho estatal libre deseado encontramos las normas creadas por el juez por disposición legal, como por ejemplo, el magistrado suizo crea la norma en caso UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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de laguna, porque le permite el código suizo. En el Derecho Consuetudinario -libre- condicionado, tenemos las reglas establecidas por los usos, por la buena fe, por la naturaleza de las cosas, por las buenas costumbres, por las necesidades del comercio, por la equidad. El Derecho Consuetudinario -libredeseado abarca todas las reglas que dependen de tina estimación del juez, como las que regulan la fijación de la pena, y las que guían al juez en la aplicación de una medida de seguridad. En el Estado racional moderno, dice Kantorowicz, todo Derecho formal tiene prioridad sobre el Derecho libre. Dentro del Derecho libre el Derecho condicionado tiene prioridad sobre el Derecho deseado, y no sólo en el Derecho formal, sino también en el Derecho libre, el Derecho estatal tiene predominio sobre el Derecho Consuetudinario”18.

22. MAX WEBER (1864-1927). “La sociología jurídica de Max Weber supone la dogmática jurídica y la filosofía del Derecho, pues parte de los sistemas construidos por los juristas (datos aportados por la jurisprudencia), para estudiar la influencia de estos sistemas sobre el comportamiento social. Max Weber consideró que gran parte del Derecho Natural es revolucionario, porque diversos tipos de autoritarismo han pretendido una legitimación jusnaturalista. En rigor, sostiene Weber, el Derecho Natural es la forma específica de legitimidad del ordenamiento jurídico revolucionariamente creado. El Derecho Natural es la justificación jurídica de los derechos revolucionarios, Las transformaciones jurídicas no sufren su proceso a través de leyes fijas, absolutas, como las que explican el mundo de la naturaleza. El estudio de las transformaciones sociales sólo nos revela "posibilidades" de que en el futuro, en condiciones sociales análogas, tendremos una transformación jurídica semejante. Según Weber, las transformaciones jurídicas tienden a sustituir el orden jurídico espontáneo, disperso, por el orden jurídico racionalizado, por la “logicidad” del Derecho”19.

23. FRANCISCO CARNELUTTI. Francisco Carnelutti es uno de los juristas italianos más notables. Especialista en Derecho Penal, incursionó en casi todas las ramas del Derecho. "En su "Teoría Generale del Diritto" (1940),

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"Metodología del Diritto" (1939) y "Arte del Diritto" (1949), penetró en sus investigaciones. El Derecho, para Carnelutti, es un "sistema de comandos destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social”: De tal manera, el Derecho se reduce a un comando. No existe "Derecho donde no hubiere comando". El imperio es la nota específica al fenómeno jurídico. El comando jurídico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejaría de tener razón el orden jurídico. Por ello, considera que, no existiendo conflicto de intereses, no hay Derecho, pues no "existe fenómeno jurídico en cuya raíz no haya un conflicto". Comando y conflicto de intereses son elementos esenciales, según Carnelutti, para cualquier definición del Derecho" 20.

24. GEORGES RENARD. En el pensamiento filosófico y jurídico francés, de inspiración católica, seguramente Georges Renard es quien con más renovados bríos enlaza con la concepción escolástica, que alcanza en él una sugestiva expresión. De sus obras, tres cabe hacer resaltar Principalmente a este propósito: “Le Droit, la Justice et la Volonté” (1924). "Le Droit, la logique et le bon sens" (1925) y “La Valeur de la Loi” ( 1928). Intentemos una rápida visión de conjunto. "El Derecho es anterior a la ley. Pero no solamente existe un Derecho anterior a la ley, un Derecho complementario de ésta, sino que la Ley soporta la doble resistencia de los hechos y las creencias en el momento de su confección y de su aplicación. Ante las palabras desoladoras de Durkheim "nada más fácil de probar que las ideas morales son absurdas; mas nos debemos rendir y someter a ellas con respeto", Renard opone: "Yo creo en la justicia como creo en Dios". Y, precisamente, el gran problema del Derecho es la incorporación de la idea de la justicia a la materia suministrada por un medio histórico. La teoría de Duguit, y en general la de la inmanencia del Derecho, debe caer por tierra; la afirmación positivista de que éste constituye un producto de la conciencia social, es sólo un ficción literaria. El Derecho Positivo es un perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfección sin detenerse jamás. El Derecho Natural es la orientación de este devenir; un movimiento se

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define por el fin a que tiende. Luego, el Derecho Positivo, es decir, el orden, debe definirse por el natural, es decir, por la justicia". "Así delimitadas las respectivas posiciones del Derecho Natural y el Positivo, dan a entender que este ultimo es principalmente constructivo. Y construye no solamente con las inspiraciones del Derecho Natural, sino también con los materiales e instrumentos de que dispone, sobre el suelo de tal país, en el ambiente de tal época, en medio de tales o cuales contingencias históricas, geográficas, psicológicas, económicas y políticas. Construye con dos máquinas: maquinaria intelectual de definiciones precisas y clasificaciones rigurosas, maquinaria política administrativa y judicial. Por estos medios el Derecho Natural entra habitualmente en la vida de las relaciones. Más precisamente cabe decir que el Derecho Natural ejerce sobre el Positivo una doble acción: negativa y positiva, de un lado desempeña un cometido de contención; de otro, es un foco de orientación. Las voluntades que intervienen en la elaboración del Derecho Positivo, son de dos especies: la de los particulares que modifican el orden jurídico, mediante los contratos, y la de los gobernantes creadores de las reglas generales. Ahora bien, consecuente Renard con su teoría institucionalista, ha de advertir que el individuo y el Estado no son los únicos actores de la vida social, integrada también por las instituciones públicas y privadas, centros asimismo de la vida jurídica". “En “La valeur de la Loi”, Renard completa y perfila su doctrina del Derecho Natural, insistiendo en que “éste no es un producto histórico, sino metafísico; no un fruto de la ciencia, sino de la razón; no un principio subjetivo, sino objetivo: el orden jurídico (disposición de las actividades humanas hacia lo justo”, y, con todo esto, lanza su fórmula "Derecho Natural de contenido progresivo", por que el Derecho Natural no es un sistema acabado, sino a la manera de un principio que se realiza diversamente en los diferentes sistemas de Derecho Positivo. Son falsas: la concepción de que el Derecho Natural es una organización jurídica viable, susceptible de ser establecida en cualquier punto de la tierra; y la de que es una organización jurídica ideal permanente en todos los países y todos los tiempos. Desestimando por igual el realismo ontológico y el nominalismo y aceptando un "realismo mitigado", los conceptos son como un germen de existencia, que adquiere madurez cuando se incorpora UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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a los individuos; así, el Derecho Natural que no es viable como tal, es ya como tal un germen o "principio de existencia" que se perfecciona a medida que se incorpora a los sistemas positivos. No existe más que en estos sistemas, pero es independiente de ellos, él es quien le suministra toda la energía jurídica: la idea de lo justo. Se puede comparar a la corriente eléctrica, perceptible sólo en los cables conductores, mas independiente porque tiene la virtud de engendrar la luz, el calor, el movimiento". “Como habrá podido observarse, el esfuerzo principal de Renard aparece centrado en explicar la relación de dependencia que existe entre el Derecho Natural y el Positivismo, así como en hacer a aquél compatible con las circunstancias históricas, transformándole en instrumentos de progreso, es decir, justamente lo opuesto que ha visto en él el Positivismo. Pretende especialmente atribuir un valor metodológico al Derecho Natural, haciendo de él un factor decisivo en la constante producción y transformación del Derecho. No es una idea aislada, existente, sí, pero inservible, sino que constantemente se realiza. El antecedente próximo de su doctrina parece el criterio conciliador de que ya dio pruebas Gény; pero mientras éste se mantuvo ceñido a la ciencia jurídica, Renard cobra constantemente altura filosófica. Su verdadero antecedente es no sólo la doctrina escolástica del Derecho Natural, sino más ampliamente la filosofía escolástica. Esto no quiere decir que Renard se haya mantenido siempre en los moldes de dicha doctrina. A tal propósito puede recordarse que identifica justicia y Derecho Natural, orden y Derecho Positivo, cuando para moverse plenamente dentro de aquellos cauces hay que advertir que el Derecho es objeto de la justicia; que además de lo justo natural existe lo justo legítimo; y que la justicia, en sí, es hábito, virtud, voluntad, cuando lo que ha hecho ha sido objetivarla. Lo que Renard llama orden es el bien común. Y si el orden jurídico se corresponde con el derecho Positivo, ¿hasta qué punto puede decirse que éste se identifique con su fin? Pero siempre habrá de reconocerse que, próximo sobre todo a Santo Tomás y a Suárez, ha sabido eludir el formalismo improductivo en que había incidido años antes Stammler en un intento parecido. Prescindiendo de los rigurosamente escolásticos -como Cathrein-, Renard es uno de los que se mantienen en más estrecha relación con la concepción católica del Derecho Natural” 21.

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25. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN (1881-1973). El filósofo del Derecho Luis Recaséns Siches escribió en alguna de sus obras: “Sin exageración puede decirse que el paisaje intelectual jurídico está dividido hoy en dos grandes sectores contrapuestos: kelsenianos y antikelsenianos”. Esta afirmación, a primera vista excesiva, es, sin embargo, rigurosamente exacta. Cualquiera que sea el juicio de valor que pueda emitirse sobre la teoría pura del Derecho enunciada por Hans Kelsen, nadie puede dejar de reconocer la formidable revolución que su aparecimiento ha representado para el pensamiento filosófico-jurídico contemporáneo, y la trascendental gravitación que ha tenido y sigue teniendo sobre la Ciencia y la Filosofía del Derecho actuales. En las páginas siguientes intentaremos reseñar la génesis de esta doctrina, resumir su contenido y puntualizar su influencia. Hans Kelsen, fundador de la Teoría Pura del Derecho, nació en Praga, en el año 1881. Su familia era de raza judía. Hizo sus estudios de Derecho en la Universidad de Viena. A poco de recibir su Doctorado en Jurisprudencia, en 1905, sobrevino la crisis económica de su padre, que lo obligó a trabajar en diversos empleos burocráticos de escaso atractivo. La carrera docente de Kelsen se inicia en 1911, al ser nombrado profesor libre de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena. Luego de un período de cuatro años en el que, con ocasión de la Primera Guerra Mundial, hubo de servir en el Ministerio de Guerra del Imperio austro-húngaro, Kelsen fue designado para servir en propiedad las cátedras de Derecho Constitucional y de Filosofía del Derecho en la Universidad vienesa. Por aquella época gozaba ya de un gran prestigio en los círculos jurídicos europeos, lo que, entre otras cosas, determinó que en 1919 fuera llamado a redactar la constitución de la naciente República de Austria. En ella aparece un organismo absolutamente novedoso para el Derecho político: la Alta Corte Constitucional, con facultad para anular las leyes que

contraríen

la

Carta

Fundamental.

Hasta

1929,

Kelsen

ocupó,

paralelamente a sus cátedras de la Universidad de Viena, el cargo de Juez en este tribunal por él creado.

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En 1930, Kelsen fue nombrado profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Colonia. La instauración en 1933 de la dictadura hitleriana lo obligó a volver por un corto tiempo a Viena, desde donde se trasladó a Ginebra como profesor de Derecho Internacional en el Instituto de Altos Estudios Internacionales. Poco después de su ingreso a la Universidad, comenzó a surgir en Kelsen un profundo desencanto frente a la enseñanza tradicional del Derecho, proveniente esencialmente de la vaguedad en el planteamiento de los problemas, de la falta de sistematización y exactitud en las doctrinas y de la confusión metodológica. Por aquella época comienza a gestarse en él un anhelo, mucho más instintivo que razonado, hacia la purificación del método de conocimiento jurídico, hacia la estricta diferenciación entre el Derecho Positivo y el ideal del Derecho, así como entre la conducta debida y la conducta efectiva de los hombres Antes aun de doctorarse en Derecho, Kelsen comenzó a trabajar en su primera gran obra. Recibido su título en 1905, prosiguió hasta 1911 esos trabajos, con una energía y un entusiasmo que lo hicieron sobreponerse a las múltiples dificultades materiales con que hubo de tropezar. La conciencia de estar empeñado en una gran labor creadora lo hacía vivir en un estado de exaltación espiritual. Mucho después escribió: "Durante esos años yo me sentía casi embriagado por el pensamiento de crear una obra verdaderamente original, de abrir, por vez primera, sendas completamente nuevas para la ciencia del Derecho". La gran obra apareció en 1911 con el nombre de "Problemas Capitales de la Teoría del Derecho Político". En ella está ya configurada la teoría pura del Derecho. Aparece expuesta la doctrina de la pureza metódica y delineadas las concepciones kelsenianas sobre la norma jurídica, el orden jurídico y la norma fundamental, la personalidad jurídica y el Estado. Este libro constituye la primera etapa de una evolución que habría de conducir a la formulación actual de la teoría pura. Pese a que Kelsen había comenzado a leer a Kant ya en sus últimos años de liceo, y no obstante la profunda impresión que la doctrina idealista

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había causado en él, este primer trabajo fue escrito sin un conocimiento acabado de la filosofía kantiana. Fueron precisamente, las recensiones que comparaban su obra con la de los filósofos neokantianos las que determinaron a Kelsen a estudiar con mayor detenimiento a Kant y a la escuela de Marburgo, a la sazón el núcleo de neokantismo de más poderosa irradiación. Con ello su doctrina gana en rigor lógico y se configura definitivamente como la aplicación del método trascendental kantiano a la ciencia jurídica. Otros aspectos de la obra citada habrían, también, de sufrir modificaciones posteriores. En ella, la teoría pura aparece reducida a una consideración estática del Derecho Nacional. Kelsen habrá de ampliar más tarde este ámbito restringido, por influencias principalmente de sus primeros discípulos. Uno de ellos, el profesor de la Universidad de Viena, Adolf Merkl, introduce el punto de vista dinámico de la autogeneración del Derecho con su teoría de la pirámide jurídica, que Kelsen adopta totalmente y coloca en la base de su sistema; el otro, el catedrático de Derecho Internacional, Alfred Verdross, es el primero en aplicar la teoría Pura al Derecho Externo. Su aportación al igual que la de Merkl, ampliamente aceptada por Kelsen, quien profundiza el tema y publica en 1920 una monografía sobre "El Problema de la Soberanía y la Teoría del Derecho Internacional". Desde ese momento, el Derecho Internacional comienza a adquirir cada vez mayor importancia en la teoría pura. La obra referida, por otra parte, había puesto énfasis en la distinción entre Derecho y Sociología. Con posterioridad a ella, Kelsen se aplica esencialmente a la profundización del distingo entre Derecho y Política, exponiendo sus trabajos sobre la materia en su libro de 1928, “Los fundamentos filosóficos de la doctrina del Derecho Natural y del positivismo jurídico”. Todas las transformaciones filosóficas y doctrinarias experimentadas por la Teoría Pura en los sentidos ya indicados, conducen a su segunda formulación, hecha por Kelsen en la fundamental obra de 1925, "Teoría General del Estado". En ella se ofrece la primera exposición completa y sistemática de la teoría. En lo filosófico, se agudiza la influencia kantiana; en lo

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teorético, se precisan los conceptos esbozados en la obra de 1911 y, principalmente, se da forma definitiva a la tesis de la identidad del Estado y el orden jurídico. “La Teoría General del Estado” vino a cimentar universalmente el ya grande prestigio de Kelsen, y provocó una discusión mundial de hondas repercusiones. Pero la evolución de la teoría pura no habría de detenerse allí. La llegada de Kelsen a los Estados Unidos lo puso en contacto con un Derecho que su teoría no había, específicamente, contemplado, concebida como estaba teniendo en vista el Derecho continental de origen romano: se trata del Common Law anglosajón, Derecho esencialmente práctico y cuya principal fuente creadora es la labor de los tribunales de justicia. Del estudio profundo de las instituciones de este Derecho surge, en 1945, la formulación definitiva de la teoría pura, a través de la obra "Teoría General del Derecho y del Estado", publicada originalmente en inglés. En ella Kelsen consigue introducir en su doctrina todas las instituciones del Common Law; profundiza conceptos vertidos en anteriores obras e introduce algunas modificaciones de importancia en los capítulos relativos al Derecho Internacional y a la norma jurídica. “La Teoría General del Derecho y del Estado” constituye la versión integral y definitiva del pensamiento kelseniano. A ella hemos de remitirnos, por tanto, en la exposición de la teoría pura que haremos a continuación. Como todas las ciencias, la Jurisprudencia o ciencia del Derecho tiene por exclusiva misión el conocer y describir su objeto con exactitud y objetividad. Al modo como los fines de la ciencia física son el conocimiento y la descripción de los fenómenos físicos y de sus leyes, la ciencia jurídica tiene por fines el conocimiento y la descripción de los fenómenos jurídicos y de las leyes que los rigen. Pero un estudio de esta naturaleza plantea algunos problemas previos. Es necesario, ante todo, establecer las condiciones en que el Derecho puede erigirse en objeto de una ciencia; determinar las características del Derecho y el método de la ciencia jurídica que ha de ser adecuado a su objeto; y,

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finalmente, precisar aquellos conceptos jurídicos fundamentales previos a la ciencia del Derecho y con los cuales habrá ésta de trabajar. Pero un estudio de esta naturaleza plantea algunos problemas previos. Es necesario, ante todo, establecer las condiciones en que el Derecho puede erigirse en objeto de una ciencia; determinar las características del Derecho y el método de la ciencia jurídica que ha de ser adecuado a su objeto; y, finalmente, precisar aquellos conceptos jurídicos fundamentales previos a la ciencia del Derecho y con los cuales habrá ésta de trabajar. La Teoría pura del Derecho pretende, precisamente, dar respuesta a estas interrogantes. Su labor, por consiguiente, consiste en dejar sentadas ciertas nociones básicas y esenciales, sin las cuales no podría constituirse la Ciencia del Derecho. En este sentido, la teoría pura puede ser entendida como una teoría del conocimiento jurídico, como una gnoseología jurídica, que posibilita la consideración científica del Derecho. Todos los fenómenos de la naturaleza están regidos por determinadas leyes, cuya característica esencial es la de establecer una relación de causa y efecto, y cuya vigencia es necesaria, en el sentido de que efectivamente rigen todos los fenómenos por ellas contemplados; si así no ocurriera, la formulación de la ley sería errónea y carecería, por tanto, de validez. Estas leyes permiten explicar los hechos de la naturaleza, y su ordenamiento sistemático constituye el cuerpo de las ciencias naturales. En tanto se suceden en la realidad espacio-temporal, los actos de los hombres están también regidos por las leyes naturales. Pero no todos ellos se agotan en su manifestación natural psicofísica; hay ciertos actos humanos que a su expresión objetiva, real, causal, agregan una cierta significación específica; al fenómeno psicológico y físico del acto del hombre se suma un contenido, un significado, que puede ser de muy diversa índole: moral, religiosa, política, jurídica, etc. Pues bien este substrato del acto no puede ser interpretado según la ley natural, porque no pertenece al mundo de la realidad, sino al mundo de los entes ideales, de las creaciones espirituales, de los valores, y está, por consiguiente, absolutamente al margen del principio de causalidad.

Para

interpretarlo

es

necesario

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recurrir

a

un

esquema

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esencialmente diverso de la ley natural: tal es la norma. La norma no relaciona causalmente dos o más fenómenos reales sino que prescribe un hecho o un acto determinado. No indica lo que es, ni lo que fue, ni lo que será; indica lo que debe ser. A diferencia de las leyes naturales, la norma no explica nada. Su finalidad es provocar una determinada conducta humana y, también a diferencia de las leyes naturales, no sólo no afecta a la validez de la norma el que la conducta prescrita no se cumpla en la realidad, sino que es de su esencia misma que sus disposiciones puedan ser violadas, ya que de otro modo su vigencia sería necesaria y se transformaría en ley causal. Con arreglo a las normas es posible interpretar el sentido o contenido de un acto. El hecho natural en sí no tiene significado moral ni jurídico si no hay una norma, jurídica o moral, que a él se refiera dándole ese significado. Las ciencias que se ocupan de estas entidades espirituales y cuyas leyes son las normas, son las ciencias normativas. De esta manera ha quedado configurada la diferenciación básica y definitiva que atraviesa el horizonte gnoseológico: la dualidad entre el ser y del deber ser, o lo que es lo mismo: entre el reino de los fenómenos naturales y el reino de la idealidad normativa, de los valores. “El ser y el deber ser constituyen dos categorías originarias, dos formas intelectuales y radicales, primarias, básicas. Así como no cabe descripción del concepto categorías del ser, así tampoco es posible una definición de la categoría del deber ser”. El Derecho, como conjunto de normas, pertenece al reino del deber ser, y la ciencia del Derecho es, por consiguiente, una ciencia normativa. Ahora bien, la finalidad del Derecho es provocar la conducta humana socialmente deseable. Para ello se vale, como más adelante veremos, de una cierta técnica especial, cual es la de castigar con la coacción el acto humano que contravenga esa conducta por ella prescrita. En este sentido, el Derecho no es sino una específica técnica social por medio de la cual es posible obtener la conducta humana deseable. Por consiguiente, cuál sea esta conducta no es problema que incumba a la ciencia jurídica, cuyo objeto, en cuanto técnica

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social, no es sino un medio, una forma. El fin, el contenido, está al margen de la esencia del Derecho, de allí que éste sea fundamentalmente distinto de la Ética y de la Política, que también son órdenes normativas, pero cuya esencia radica precisamente en su contenido. Por el contrario del Derecho, que es ciencia de medios, aquéllas son ciencias de fines. Una doctrina moral o política vale en tanto su contenido, su finalidad, es aceptable a la razón humana; las normas que integran al Derecho valen con prescindencia de su finalidad o de su contenido: valen sólo en tanto su forma es lógicamente regular. El postulado de la pureza metódica consiste en eliminar del método de conocimiento

jurídico

aquellas

desviaciones

ajenas

a

su

naturaleza,

diferenciando pulcramente la ciencia del Derecho de la Sociología y de la Política; de aquélla, porque es una ciencia natural, de leyes causales; de éstas, por cuanto, siendo una ciencia normativa, es esencialmente una ciencia de contenidos, de finalidades. Su objetivo es, precisamente, establecer cómo debe ser el Derecho, cuál debe ser su contenido. La más peligrosa desviación política de la Ciencia del Derecho está representada, según Kelsen, por la teoría del Derecho Natural. En efecto, éste es típicamente un orden cuya validez emana de su contenido. El pretender que el jurista lo considere como Derecho y, de acuerdo con él, valore el Derecho Positivo, es pretender que la ciencia jurídica se aparte de su auténtico papel cognoscitivo y se transforme en un instrumento de quienes intentan influir en el legislador, presentándole como verdades teoréticas las que no pasan de ser meras aspiraciones. De conformidad a todo lo expuesto, la Ciencia del Derecho ha quedado caracterizada de la siguiente manera: 1) es una ciencia normativa cuyo único objeto es el Derecho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica, esto es, aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en Derecho; 2) es una Ciencia del Derecho Positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de problema que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídico; 3) como consecuencia de las características mismas del Derecho, la ciencia jurídica es una ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas

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posibles del Derecho y de las conexiones esenciales entre ellas. Este sentido, su misión puede ser comparada a la que corresponde a la Geometría respecto de los cuerpos. Ello no excluye en absoluto el estudio del contenido del Derecho; pero tal estudio ha de ser el contenido presentado dogmáticamente por el Derecho Positivo. A lo sumo puede ser objeto de la ciencia jurídica el contenido posible del Derecho, pero ello, en todo caso, como resultado del análisis y la comparación de los ordenamientos positivos; 4) en tanto estudio de las formas esenciales del Derecho, la ciencia jurídica es, finalmente, una ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de contradicciones. El Derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurídica no- puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexión entre sí, ya que ello atentaría contra la unidad de su objeto. La ciencia jurídica debe integrar todas las normas que constituyen el Derecho en un sistema, en un orden. Pero en este punto se abre una interrogante: ¿Cuál es el fundamento de la unidad del orden jurídico?, o lo que es lo mismo: ¿A qué se debe que una norma pertenezca a dicho orden, y sea jurídica y no de otra índole? Un conjunto de normas, de cualquiera especie que sean, constituyen un orden cuando la validez de todas ellas deriva de la misma norma fundamental. Refiramos esta premisa a las normas jurídicas en particular. Es característica esencial del Derecho la de regular su propia creación. Esto significa que toda norma jurídica se dicta siguiendo los preceptos de otra norma jurídica anterior; ésta, a su vez, ha sido dictada según lo dispuesto por otra norma anterior, y así sucesivamente. Se establece, de esta manera, una gradación de las normas jurídicas, dentro de la cual la validez de la norma de categoría inferior emana de la norma de categoría superior que reguló su dictación. Si consideramos un orden jurídico nacional o estatal, la norma jurídica de más alto grado, la que fundamenta la validez de todas las demás es la Constitución. De ella emana la validez de las normas generales (leyes), las que, a su vez, fundamentan la validez de las normas particulares (sentencias, actos administrativos, etc.). Pero se plantea el problema de saber de dónde proviene la validez de la Constitución. Puede que sea de la Constitución anterior, pero esta respuesta no UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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hace sino aplazar el problema, porque de todos modos es necesario preguntarse de dónde proviene la validez de la primera Constitución. Pues bien, la validez de la Constitución no proviene de otra norma jurídica positiva, sino de una norma hipotética, que no es establecida por el legislador, sino supuesta por el jurista con el fin de fundamentar la unidad del objeto de la ciencia jurídica. Tal es la norma fundamental, que en esencia se limita a establecer una autoridad legislativa superior, y que Carlos Cossio formula en los siguientes términos: Así resulta, entonces, que todo el Derecho Positivo toma su validez de la norma fundamental, “obedece al Legislador originario”, sea directamente, sea indirectamente en el escalonamiento de las normas subordinadas. Llegado el conocimiento jurídico a la norma fundamental hipotética, no puede seguir adelante. Con su formulación ha cerrado el ámbito de la validez normativa; no puede preguntarse por la derivación de su validez porque se trata de un supuesto, de una hipótesis. La norma fundamental hipotética posibilita el conocimiento jurídico. Si ella no fuese supuesta, el conjunto de hechos naturales en que se manifiesta el Derecho no adquirirían jamás significación jurídica, no saldrían del mundo del ser para entrar en el del deber ser. Sin la norma fundamental hipotética no podría pensarse en la validez del orden jurídico. Ella es quien, asimismo, fundamenta la unidad del objeto de la ciencia del Derecho; pero, toda vez que es imposible pensar sin contradicción dos órdenes normativos diferentes con validez simultánea, la norma fundamental hipotética no sólo expresa la unidad del orden jurídico, sino, también, su unicidad y exclusividad. Para aceptar la vigencia de otro sistema normativo coordinado, sería necesario referir la validez de ambos a una norma común superior, y ello no es posible dado que la norma fundamental es una hipótesis. Si el objeto del conocimiento jurídico es un orden nacional, bastará, para consolidar su unidad y su validez, suponer la norma fundamental que establece un legislador superior interno; si lo que se pretende conocer no es sólo el orden estatal, sino las relaciones de éste con otros órdenes estatales distintos, es necesario suponer una norma fundamental que establezca una instancia más

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alta, un Derecho Internacional, del que deriven su validez los ordenamientos nacionales. En todo caso, como se habrá observado, la validez del Derecho es, para la teoría pura, simplemente hipotética, relativa, y depende de la aceptación de la norma fundamental supuesta por la ciencia jurídica. En repetidas oportunidades hemos hecho antes mención de la validez de las normas, por lo que se hace conveniente precisar este concepto. Que una norma sea válida significa que sus prescripciones son obligatorias para todos aquellos a cuya conducta se refiere, significa que está en vigor. La validez equivale en el mundo normativo del deber ser a lo que la existencia en el mundo real del ser. “Por validez entendemos la existencia específica de las normas. Decir que una norma es válida equivale a declarar su existencia, o lo que es lo mismo- a reconocer que tiene fuerza obligatoria frente a aquellos cuya conducta regula”. Esta validez es objetiva, y no depende de la eficacia de la norma, esto es, de si efectivamente la conducta de los hombres se ajusta a ella. Para la validez de la norma es indiferente el que sea respetada o no; más aun, como hemos dicho en otra oportunidad, es de su esencia que pueda ser violada por aquellos que le están sometidos. Esta autonomía de la validez respecto de la efectividad es absoluta si consideramos una norma aislada; pero se relativiza si tomamos el orden en su conjunto. En efecto, para que éste sea válido, es evidente que debe existir un mínimo de coincidencias entre la conducta prescrita por él y la conducta real de los hombres. Por debajo de este mínimo, es ya imposible hablar de la vigencia del orden. A la inversa, la efectividad del orden no puede pasar de un máximo prescrito, ya que más allá se transformaría en un sistema de leyes naturales. Esta relación entre el Derecho y la naturaleza, entre el ser y el deber ser, marcada por un máximo y un mínimo, es la que recibe el nombre de positividad Ello no significa que el orden valga porque sea eficaz; la efectividad es la condición, pero no la causa de la validez.

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La norma, que no debe ser confundida con el acto en que es establecida, no es un hecho natural, y, por consiguiente, no está en el espacio ni en el tiempo; pero en tanto se refiere al acaecer efectivo, su validez ha de remitirse a tales circunstancias de hechos. En efecto, toda norma vale dentro de un cierto espacio, por determinado tiempo, para determinadas personas y respecto de determinadas materias. Tal es el ámbito de validez de la norma, que, según lo dicho, puede ser espacial, temporal, personal y material, y que es establecido de antemano por la norma misma. No es necesario que todos estos ámbitos sean siempre restringidos; puede, por vía de ejemplo, una norma valer en todo tiempo y en todo lugar, pero ello no significa que valga sin espacio y sin tiempo, significa sólo que sus ámbitos de validez temporal y espacial son ilimitados. Para la ciencia jurídica, que es formalista y lógica, es de sumo interés determinar de qué manera se expresan las normas de Derecho, cuál es la estructura de la ley jurídica. La estructura lógica de las leyes que integran el Derecho se reduce n una proposición en la cual se establece que a la realización de un determinado hecho debe seguir la realización de otro hecho igualmente determinado. Aquél, la condición jurídica, es la conducta humana indeseable, éste, la consecuencia jurídica, es la sanción coactiva, esto es, la pena o la ejecución forzada. Al igual que la ley natural, la ley jurídica es un juicio hipotético que establece una relación entre dos hechos. Pero mientras la ley natural expresa una relación de causalidad, de secuencia necesaria entre los fenómenos determinantes y determinados ("si A es, también es B"), la ley jurídica sólo expresa una relación normativa, de secuencia debida entre la condición y la consecuencia (sanción), relación que puede traducirse en el juicio “si A es debe ser B”. A la forma particular de enlace entre dos hechos en la ley jurídica se le da el nombre de imputación, para diferenciarla con toda pulcritud de su equivalente natural, la causalidad. La condición del acto coactivo no tiene necesariamente que ser un hecho único, y, por el contrario, puede estar integrado por varios hechos que se determinan entre sí escalonadamente. Para llegar a la desarticulación del

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hecho condicionante, puede la teoría valerse de hipótesis auxiliares que preceptúan la omisión de la conducta merecedora de sanción. La proposición jurídica resulta, así, integrada por varias proposiciones entrelazadas, la última de las cuales prescribe la coacción. “Si alguien ha estipulado un contrato, debe comportarse con arreglo a las cláusulas del mismo; pero si procede de modo contrario a ellas, puede dirigirse contra él un acto de ejecución a instancia de la otra parte. Ahora bien, en virtud de esta última consecuencia específicamente jurídica, aquella norma según la cual debe uno comportarse de acuerdo con lo pactado, constituye una norma jurídica, pero una norma jurídica relativamente autónoma, secundaria”. Junto a la norma secundaria que expresa la conducta debida, está la norma propiamente jurídica, que prescribe la coacción como consecuencia de la conducta indeseable, y que, precisamente por ese carácter, recibe el nombre de norma primaria. De este somero análisis de la norma jurídica se desprenden dos consecuencias: 1) La norma jurídica no es un mandato ni una orden, sino un juicio, esto es, una proposición que enlaza dos ideas. Indudablemente, no todas las normas positivas adoptan de hecho esta forma; de allí que el papel de la ciencia jurídica sea, precisamente, presentar todo el material producido por la autoridad en la forma del juicio hipotético antes descrito; 2) La conducta antijurídica aparece en la norma como condición del acto coactivo. De esta manera, lo antijurídico pierde su carácter de simple negación del Derecho para transformarse en elemento integrantes del Derecho mismo. Si el efecto propio de la norma jurídica es obligar a los individuos, se comprende fácilmente que es inmanente a ella la existencia de obligaciones, de deberes jurídicos. El Deber jurídico no es otra cosa que la individualización de la norma, la concreción del precepto abstracto en la conducta de un individuo determinado. Aplicando este concepto a la estructura lógica que adopta la norma, puede decirse que existe, para un individuo, el deber jurídico de conducirse de determinada manera cuando su conducta contraria -y la de todos aquellos que se encuentran en su misma situación- está contemplada en la

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norma como condición del acto coactivo. El Deber jurídico está, por consiguiente, expresado en la norma secundaria. Cuando entre las condiciones de la realización del acto coactivo figura la manifestación de voluntad de otro individuo, existe a favor de éste un Derecho subjetivo. El Derecho subjetivo se configura, de esta manera, como una simple técnica destinada a poner en movimiento la coacción, y por ende, como una simple creación del Derecho objetivo. “Como facultad, el Derecho subjetivo no está frente al Derecho objetivo como algo independiente de él, pues algo existe como derecho subjetivo sólo porque y en tanto la norma no norma al Derecho objetivo. En suma, la facultad es sólo una estructura posible y en manera alguna necesaria del contenido del Derecho objetivo, una técnica especial de que el Derecho puede servirse, pero de la que no tiene necesidad de servirse”. Los titulares de los derechos subjetivos son considerados como los sujetos del Derecho, y corrientemente se les denomina personas. Dentro de ellos se acostumbra distinguir entre las personas físicas o naturales o las personas jurídicas, entendiéndose por persona física al hombre. Hemos visto anteriormente que el contenido de la norma jurídica está constituido siempre -sea en la condición, sea en la consecuencia condicionadapor acciones u omisiones humanas, por conducta humana. De allí que exista una estrechísima relación entre el hombre y el Derecho. Ella, sin embargo, no autoriza para considerar al hombre como sujeto del Derecho, y para identificarlo con la persona física. El hombre, considerado en su integridad es un ,fenómeno natural que puede ser objeto del conocimiento de ciencias causales, tales como la Biología o la Psicología, pero no de una ciencia normativa como la ciencia jurídica. Para la ciencia jurídica -ya lo hemos dicho- no existen otros hechos naturales que aquellos a los que la norma ha dado significación jurídica, incorporándolos a su contenido y la norma no da significación jurídica, no incorpora a su contenido al hombre como integridad psicofísica, si no ciertas y determinadas acciones u

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omisiones suyas. Ni siquiera las incorpora todas; hay un gran sector de la conducta humana carente de significación jurídica. Por consiguiente, para la Ciencia del Derecho, el hombre no existe, sino a través de las acciones y omisiones humanas que la norma ha incorporado a su contenido como deberes o facultades, esto es, que ha transformado en Derecho. El concepto de sujeto del Derecho, de persona física, al igual que el concepto de Derecho subjetivo del que es una derivación, se resuelve, pues, en la forma objetiva. Si tomamos todas aquellas normas que contienen la conducta de un hombre como deber o facultad, obtenemos una unidad normativa, un orden parcial, un sistema de normas relativamente autónomas: la unidad de ese sistema recibe el nombre de persona física. “Y en este sentido, cabe decir que la persona física es un complejo de normas de Derecho; concretamente: el conjunto de todas aquellas normas jurídicas que tienen por contenido la conducta de un hombre, ya como deber o como facultad”. Las acciones y omisiones del hombre son susceptibles de ser referidas a la unidad de este orden parcial. Sin embargo, si a la ejecución de una acción va aneja la idea de una voluntad, es necesario distinguir cuidadosamente la voluntad psíquica del hombre, de la voluntad jurídica de la persona. Que ésta quiera la acción no significa sino que dicha acción es referida a ella porque es querida por el orden parcial cuya personificación constituye, esto es, porque es jurídicamente debida. La voluntad de la persona es el deber ser del orden jurídico parcial. No es que a una persona se le atribuya una acción u omisión porque lo haya querido, sino precisamente a la inversa: la persona sólo quiere la acción en tanto es referida al orden parcial que ella personifica, en tanto es estatuida por ese orden como debida.. Esta referencia de un hecho a la unidad de un orden, a una persona, denominase imputación. El término adopta en este caso una significación distinta a la mencionada anteriormente, la que mientras aquélla es la forma peculiar de enlace de los hechos en la norma (imputación periférica), en el

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sentido en que ahora la empleamos, la imputación es la referencia de un hecho a la unidad de un orden, del cual es contenido el hecho imputado. Denominase a ésta imputación central, y es en virtud de ella que se constituye la persona. La estructura de las llamadas personas jurídicas es esencialmente la misma que la de la persona física. Al igual que ésta, la persona jurídica no es sino un orden regulador de la conducta recíproca de una multiplicidad de hombres que persiguen un fin común. Los derechos y deberes de la persona jurídica no pertenecen sino a los hombres que la integran, pero en tanto la norma delega en el orden parcial la determinación de los hombres que han de ejercerlos y aun la determinación de deberes y derechos específicos, los actos de estos actos son imputables al orden parcial de la asociación. La voluntad de esta persona, totalmente independiente de la voluntad psíquica de sus miembros, es, asimismo, la expresión del deber ser del orden jurídico parcial del que es personificación. De cuanto llevamos dicho se desprende que la personificación no es sino una construcción auxiliar del conocimiento jurídico que, en un afán de clarificar y simplificar las cosas, dé forma sustantiva a esta referencia de una multiplicidad de hechos a la unidad de un orden parcial. Sabemos que la voluntad de las personas jurídicas es el deber ser del orden cuya personificación constituyen. Sin embargo, para que tal deber sea la expresión de la voluntad de la persona -y en último término, para que ésta exista-, es necesario que el orden en que está contenida tenga validez. Sabemos, también, que la validez de un orden parcial emana de la validez del orden superior que lo creó. De allí que la voluntad de una persona jurídica, como orden parcial, depende de la voluntad del orden inmediatamente superior que le confiere validez. Establécese así una verdadera cadena de personas que, a partir de la persona física, van derivando su voluntad del orden, de la persona inmediatamente superior. La imputación de un acto a una persona jurídica es, por consiguiente, esencialmente provisoria ya que ella no constituye sino un punto intermedio de referencia. La voluntad de la persona jurídica, a la cual se imputa el acto, es, a su vez, imputable a la voluntad del orden superior: el camino de la referencia

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sigue así adelante. Pero este camino no es infinito. Hay un punto final de imputación representado por un orden comprensivo de todos los demás, por el orden total, cuya voluntad no es derivable de ningún otro orden, porque es la expresión del deber ser de la totalidad del Derecho: ese orden es el Estado. “Es determinar provisional y no definitivamente, parcial y no totalmente un acto jurídico, el imputarlo a una persona física o jurídica como afirmación de una facultad o como cumplimiento de un deber. Su determinación definitiva y completa como acto jurídico se verifica en el momento en que se le sitúa en el cosmos del sistema jurídico, llevando la referencia hasta la unidad del sistema jurídico total, hasta el fundamento último de la voluntad realizadora de este acto, considerándolo como querido por el Estado imputándolo al Estado”. La voluntad del Estado se forma a través del camino ascensional de la imputación; el Estado quiere todos aquellos actos establecidos como debidos por el orden jurídico total. El Estado no es sino la personificación de ese orden. Estado y Derecho son términos idénticos. Entendido el Estado como un orden jurídico, todos los problemas que preocupan al Derecho político se replantean como aspectos de las dos cuestiones fundamentales acerca de la vigencia y la creación de un orden. De los llamados elementos del Estado, el territorio y el pueblo no son sino los ámbitos espacial y personal de validez del orden, y el poder, la validez misma. Las formas de Estados (Estados simples o unitarios y compuestos o complejos) dependen sólo de la mayor o menor centralización en la vigencia y en la creación del orden. Las funciones del Estado (legislativa, administrativa y judicial) son las diferentes etapas en la creación del orden. A este respecto cabe una aclaración. Tradicionalmente se afirma que la única creación de Derecho está en la legislación, y que la jurisdicción y administración no son sino la aplicación del Derecho, la concreción e individualización de las normas legales abstractas.

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Tal concepción es errónea. Si la norma general establece en abstracto la condición del acto coactivo y este mismo, la sentencia judicial establece idéntica relación, sólo que condición y consecuencia están en ella individualizadas y concretas. En este sentido, la sentencia judicial es la concreción de la norma general, pero no por ello deja de ser tina norma jurídica individual. Igual cosa ocurre con el acto administrativo, e incluso, con el negocio jurídico. Hemos dicho que el orden jurídico es un orden jerarquizado, graduado. En este orden, la ley no representa en modo alguno el estudio superior, de tal modo que, al igual que la sentencia y demás normas individuales, constituye aplicación de otra norma que la determina jurídicamente. Si quisiéramos representar gráficamente este sistema habríamos de recurrir a la figura de una pirámide, en cuya base estarían la sentencia y el negocio jurídico, las normas más concretas e individuales, y en cuya cúspide estaría la norma fundamental que establece un legislador. Inmediatamente debajo está la Constitución, que deriva su validez de la norma fundamental. Cada grado de la pirámide representa una fase del proceso de creación del orden jurídico y de individualización del Derecho. Cada etapa es, pues, creación de Derecho, respecto de la etapa inferior y aplicación respecto de la superior. Legislación, jurisdicción y administración se hallan, por tanto, subordinadas entre sí: son etapas en la formación de la voluntad del Estado. Los órganos del Estado son, de acuerdo al concepto enunciado, únicamente los órganos de creación del orden, esto es, aquellos individuos cuyos actos se imputen, directa o indirectamente al Estado (constituyente, legislador, funcionario administrativo, juez, e incluso, simples ciudadanos que realicen un acto jurídico). Finalmente, los regímenes políticos (democracia, autocracia) no son más que la traducción de los diferentes métodos de creación del Derecho. De todo cuanto llevamos dicho, es fácil deducir que la soberanía, que la teoría política predica como atributo del poder del Estado, no significa sino que el orden estatal no deriva su validez, no está subordinado a ninguna norma

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situada fuera del orden mismo; esto es, la soberanía equivale a la postulación de la norma fundamental hipotética que establece un legislador superior interno. Con ello es posible explicar como actos jurídicos los hechos que se suceden dentro del sistema y fundamentar simultáneamente su unidad. Sin embargo, no es este el único camino que puede seguirse. Antes bien, hay ciertos hechos que son inexplicables recurriendo sólo a la hipótesis de la soberanía estatal, ya que ella significa que no sólo se hace del Estado la comunidad suprema sino también la comunidad única, que comprende a todas las demás y crea la unidad del sistema jurídico. Para explicar estos hechos (por ejemplo: relaciones entre los Estados, juridicidad de la revolución triunfante en el Estado, etc.) recúrese a otra hipótesis, que supone la existencia y la primacía de un orden internacional con relación al cual los Estados particulares no serían sino órdenes parciales. En dicho caso, la norma fundamental del Estado dejaría de ser hipotética para transformarse en una proposición positiva del Derecho Internacional. El supuesto sería, ahora, la existencia de éste. Desde el punto de vista teorético, ambas hipótesis son equivalentes; en ambos casos cabe se trata de un recurso del conocimiento normativo para explicar y fundamentar la unidad de su objeto. En este sentido, cabe afirmar que el empleo de cualquiera de ellas es indistinto. Sin embargo, estas hipótesis son excluyentes entre sí. Es imposible usarlas paralelamente, puesto que la misión de cada una por separado es la de fundamentar la unidad del sistema jurídico. Pretender aplicar ambas seria una contradicción esencial. Tal es la Teoría Pura del Derecho. Su difusión y su influencia han sido enormes. Desde su aparición ha provocado ardorosas polémicas, en las que enemigos y partidarios combaten con el mismo apasionamiento. Su creador, Hans Kelsen, ha sido llamado “el jurista de la época contemporánea”, y alrededor suyo se ha reunido un grupo de eminentes estudiosos del Derecho que no titubean en llamarlo maestro, y que forman la llamada Escuela de Viena. Entre los más destacados representantes de esta escuela cabe mencionar a Félix Kaufmann, Adolf Merkl, Fritz Schreier, Josef Kunz, Alfred Verdross, todos los cuales han contribuido al desarrollo de la Teoría Pura con aportaciones valiosas y originales.

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Los críticos de la Teoría Pura no son menos numerosos y notables. Incluso se ha dado el caso de que discípulos directos de Kelsen se hayan transformado posteriormente en sus implacables contradictores. La posición que parece ganar más adeptos en la actualidad es la que considera la Teoría Pura como un aporte valioso, pero no definitivo, y, consiguientemente, plantea una superación de ella sobre la base de sus propias conclusiones. Es la posición que Carlos Cossio resume en la frase “Ir más allá de Kelsen sin dejarle”, y que por otra parte han adoptado la mayor parte de los jusfilósofos españoles y americanos: Recaséns Siches, Legaz y Lacambra, el propio Cossio, García Maynez, y otros. Como quiera que sea, la Teoría Pura ha influido, de una manera u otra, en toda la producción jurídica contemporánea. Es posible ser partidario o enemigo de Kelsen, pero es absolutamente imposible prescindir de él. Y ello, en opinión nuestra, está demostrando el hondo valor de su pensamiento y constituye su mejor timbre de gloria.

26. LA FILOSOFIA DEL DERECHO EN LOS ESTADOS UNIDOS. El empirismo domina el actual pensamiento filosófico-jurídico norteamericano. No existiendo un Derecho codificado y al inspirarse el Derecho norteamericano en la costumbre, decidiendo los jueces con equidad y procurando amoldar el Derecho a las exigencias de la época, la jurisprudencia se ha inclinado hacia la sociología. Así, la atención del jurista se centraliza tanto en el mecanismo del Derecho como en los medios jurídicos productores de efectos justos.

A) Oiver Wendell Holmes (1841-1935). Profesor en la Facultad de Derecho de Harvard y magistrado de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, sus obras marcaron un nuevo aspecto para la filosofía jurídica en dicho país. Entre ellas ellas se destacan: "The Common Law", "Speaches" y "Collected legal papers".

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Holmes sostuvo que el Derecho es el reflejo de la historia de una nación y que sólo a través de los estudios de las teorías jurídicas y los históricos, es posible descubrir su esencia. Las necesidades de una época, las teorías jurídicas y morales, la concepción del interés público, ejercen gran influencia sobre la vida del Derecho.

B) Beniamín N. Cardozzo (1870-1938). "En sus obras "La naturaleza del proceso judicial" y "El desarrollo del Derecho", Cardozzo analiza el problema de las lagunas legales, tratando de demostrar que en el procedimiento judicial siempre existe una creación de derecho; el juez interpreta la conciencia social y le da efectos jurídicos; y con ello al mismo tiempo contribuye a modificar la conciencia que él interpreta. El juez debe proceder a la valoración de intereses en conflictos, ponderándolos unos frente a los otros, a fin de conseguir, mediante su fallo, el mayor equilibrio social posible. Al tener el juez que elegir entre dos o más posibilidades lógicamente admisibles, influirán en su elección una serie de factores, entre los cuales se destacan sus creencias tradicionales y sus convicciones propias".

C) Roscoe Pound (1870-1964). Roscoe Pound ha sido considerado el más grande jurista norteamericano. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, sus obras han tenido trascendencia internacional especialmente en las naciones de lengua inglesa, alcanzando también países europeos e hispanoamericanos. Su obra es muy fecunda, destacándose: "La finalidad y el propósito de la Jurisprudencia Sociológica", trabajo que modificó la orientación de la filosofía jurídica de su país, dándole una inclinación sociológica. Según Pound, “el Derecho es una institución social destinada a satisfacer las necesidades sociales mediante una ordenación de la conducta humana a través de una sociedad políticamente organizada; el Derecho es un instrumento de mejora social, de civilización, que ha de cumplir su función,

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realizando la felicidad general. Pound no cree en la existencia de normas jurídicas ideales con validez eterna e inmutable, ya que el Derecho debe cambiar cuando se transforman las situaciones sociales; de aquí que la validez de ideales jurídicos esté condicionada por situaciones concretas de la sociedad”. “La valoración de los medios jurídicos capaces de alcanzar la realización de la felicidad es el “interés”; así, el problema principal de la Filosofía del Derecho es el de hallar un criterio para armonizar la satisfacción de los intereses humanos; en consecuencia, el interés es para Pound el contenido del Derecho, revelando gran semejanza con e! pensamiento de Rudolf von Ihering”. “Ahora bien, si el Derecho ha de realizar el interés social, será necesario saber, cuáles son los intereses que el Derecho ha de proteger. En principio, Pound estima que sólo deben ser tutelados los intereses del mayor número, de modo de sacrificar al mínimo los intereses individuales; el determinar cuáles son los intereses del mayor número que el Derecho debe tutelar, corresponde al criterio del interés social, al cual define como "el interés constantemente perseguido por los pueblos civilizados a través de los órdenes jurídicos"; de esto se desprende la importancia que Pound atribuye a la filosofía jurídica en la Historia del Derecho, ya que las reflexiones filosóficas han influido en la gestación de muchas normas positivas, así como en cambios operados en muchas instituciones”. Así ha contribuido Pound al renacimiento del interés por los estudios filosófico-jurídicos en su país, llamando la atención sobre el hecho de que la Filosofía del Derecho se alza vigorosamente en todas partes del mundo, sometiendo a enjuiciamiento crítico las normas, las instituciones positivas y las doctrinas; así Pound quiere ligar la Filosofía del Derecho a las necesidades de la época actual, dejando de ser una mera especulación de gabinete.

D) Jerome Eiall. Eminente profesor de la Universidad de Indiama, Jerome Hall ha sido a la vez uno de los más eficientes animadores de los

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estudios filosófico-jurídicos en los Estados Unidos. Presidió el Comité de Filosofía Jurídica de la "Association of Professors of American Law Schools", comité que realiza publicaciones a través de las cuales no sólo se conoce el pensamiento norteamericano respecto a tal disciplina, sino también el latinoamericano y el europeo. En su obra “Integrative Jurisprudence”, Hall nos indica los requisitos que ha de reunir una verdadera teoría jurídica, señalando la necesidad de que ella se funde en ideas intelectualmente defendibles, comprendiendo todos los aspectos del Derecho y proponiendo soluciones que no estén en contradicción con las propuestas por otras ciencias sociales o por otras ciencias jurídicas y no entrando en contradicción, evidentemente, con los hechos, en su aplicación práctica. La "Integrative Jurisprudence" o Teoría Jurídica Integral, para alcanzar los mejores resultados, ha de tener por objeto la experiencia colectiva del Derecho, experiencia que Hall denomina “complejo sociológico- jurídico”.

E) Edgar Bodenheimer. En su obra "Jurisprudence" este notable filósofo del Derecho norteamericano nos muestra Su profundo conocimiento de las modalidades de la Jurisprudencia de su país, haciendo a la vez un bosquejo de teoría jurídica. Bodenheimer considera "el Derecho un término medio entre la anarquía y el despotismo que trata de mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. La anarquía se caracteriza por el caos reinante, pues se atribuyen poderes ilimitados a todos los miembros de un grupo social; el despotismo se caracteriza por la atribución de poderes ilimitados a un solo hombre o a un solo grupo, mientras que los demás no tienen poder ninguno. El Derecho, a fin de evitar estas formas nefastas de vida social, que sólo causan inseguridad e intranquilidad, debe limitar tanto el poder de cada individuo como también el del gobierno cuando él se traduce en abuso de poder como sucede en el despotismo".

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“El tipo ideal de Derecho sería el que eliminase toda acción de poder frente a los hombres, pero este tipo ideal no puede constituir una situación perdurable, porque toda la vida social tiene ciertos defectos que impiden su implantación y su existencia continuada, inestabilidad que también alcanza al Derecho. En las zonas más civilizadas y más cultas, el Derecho tiende a formar su ideal aun cuando este no será jamás alcanzado debido a los obstáculos que presenta la realidad”. Sintetizando, podemos decir que en nuestra época, Bodenheimer ha tratado de sustentar el ideal griego de armonía o equilibrio entre la libertad y la legalidad.

27. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN AMÉRICA LATINA. “El pensamiento filosófico jurídico latinoamericano no es un pensamiento original; lo que se conoce generalmente con el nombre de Filosofía del Derecho Latinoamericano constituye una reelaboración de los problemas filosóficos europeos; así, podemos hablar de la historia, de la influencia del pensamiento filosófico jurídico europeo en Hispanoamérica, sin temor a equivocarnos; no olvidando, sí; que la influencia ha provenido de Europa Continental, ya que el planteamiento, los métodos en los temas jurídicos y, en general, las ideas de los pueblos angloamericanos, distan mucho de ser afines a la mente latina”. “Actualmente ha aumentado extraordinariamente el interés por la Filosofía del Derecho en nuestros países y, lo que es más, ha comenzado a desarrollarse una filosofía jurídica verdaderamente original. La Escuela Egológica del Derecho, nacida en 1944, después de la publicación de la gran obra del filósofo argentino del Derecho, Carlos Cossio, no sólo ha encontrado adeptos en su país sino también entre los juristas americanos y europeos”. “En el primer cuarto del siglo dominó en Hispanoamérica el positivismo, corriente contra la cual brotó un movimiento neotomista del pensamiento católico; sin embargo, el positivismo recibió la más dura crítica del neokantismo que surgió en Europa, alcanzando finalmente a Latinoamérica”.

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“Consecuencialmente, surgió el interés por Kant, y de esta suerte la influencia filosófica francesa fue reemplazada por la germano-austríaca (quizás con la sola excepción de Bergson). Así podemos decir, en síntesis, que el actual

pensamiento

filosófico

hispanoamericano,

aunque

tiende

progresivamente a la creación de una Filosofía del Derecho original, ha abandonado las influencias francesas, asimilando, en cambio, las corrientes alemanas, austríacas e italianas”.

A) Luis Recaséns Siches. Nació en Guatemala en 1903. Educado en España, posteriormente se nacionalizó mexicano. Ha sido catedrático titular de Filosofía del Derecho en las Universidades españolas de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y en la Central de Madrid. Entre sus obras más sobresalientes pueden señalarse: "La Filosofía del Derecho de Francisco Suárez"; "Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico"; "Los temas de la Filosofía del Derecho"; "Vida Humana, Sociedad y Derecho"; "Notas a la Filosofía del Derecho de Giorgio del Vecchio"; "Sociología" y "Filosofía del Derecho". Luis Recaséns Siches es una de las figuras más sobresalientes de la Filosofía del Derecho contemporáneo, que ha marcado rumbos decisivos a esta disciplina. En la plenitud de su madurez intelectual, es ya un clásico en la filosofía jurídica que ha sabido dar forma a una obra equilibrada y serena, densa en su contenido y viva e incitante en su estilo. La formación intelectual del profesor Recaséns debe mucho a Rodolfo Stammler, Giorgio del Vecchio y Hans Kelsen, de todos los cuales fue discípulo y su filosofía es tributaria de la de Ortega y Gasset. Para él, la Filosofía del Derecho, aunque encaminada a esclarecer lo jurídico, no es punto de partida sino estación de llegada, desde la filosofía general. Decididamente influido por el pensamiento y el magisterio de José Ortega y Gasset, y también, en parte, por otras manifestaciones del humanismo trascendental, así como por la fenomenología y la filosofía de los valores, se funda en la metafísica de la vida, Para él, filosofía es buscar una

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verdad primaria con certidumbre radical y que sirva de criterio o fundamento a las demás. Esta realidad es la vida o existencia humana: todo cuanto somos, hacemos y nos pasa. Afirma que todo hacer humano se hace por algo -motivo vital- y para algo -finalidad- cuya integración constituye su sentido y requiere una justificación ante el sujeto. Para elegir es necesario preferir, valorar y, por ello, la estructura de la vida es siempre estimativa. Para el profesor Recaséns, la realidad primaria en la que debe insertarse el Derecho es la vida humana, según la doctrina de Ortega y Gasset, que él aplica a la filosofía jurídica. Para Ortega hay vida humana viviente, auténtica, propia del sujeto plenario, y hay la vida social o colectiva, abstracta, común, funcionaria. Pero el profesor Recaséns descubre también lo que llama "vida humana objetivada", que está constituida por las obras que el hombre ha realizado: utensilios, procedimientos técnicos, cuadros, estatuas, etc. Los humanos quehaceres, realizados ya, perduran como formas de vida, como modificación o huella dejada en la realidad y vienen a adquirir una especie de consistencia objetiva. Estas formas de vida no son, pues, vida auténtica y viviente, sino vida que fue, pretérita, aunque desde luego susceptible de ser revivida por otros individuos. A esta zona de la vida objetivada pertenece el Derecho, el cual está constituido por un complejo de significaciones de estructura finalista, con un sentido e intencionalmente dirigidas a valores, significaciones que tienen forma normativa, constituyen normas de contenido histórico y poseen índole de vida social o colectiva. Por consiguiente, el Derecho es, para el profesor Recaséns, un producto humano, o sea, histórico, que consiste en una forma normativa de la vida social y que apunta a la realización de valores. El profesor Recaséns considera que la Moral es el criterio plenario de conducta para la realización del fin supremo o destino auténtico del hombre, no considerado aislado sino también en sus relaciones con los demás, pero estudia también otras normas relativas a la conducta del individuo en sus relaciones colectivas: las reglas del trato social y las normas jurídicas. Ambas consideran al hombre como sujeto funcionario de la colectividad; ambas fundan deberes heterónomos, afectan a la exterioridad y requieren positividad, pero el Derecho lo caracteriza de modo esencial la "impositividad inexorable", nueva UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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versión de lo que otros autores denominan la coercitividad o autarquía, consistente en una forma de imperio que en principio no quiere dejar libertad al sujeto para que cumpla o no lo ordenado, sino que trata de imponerse a todo trance. En el problema de la Estimativa Jurídica, el profesor Recaséns ha ofrecido una nueva fundamentación de la misma y una original articulación de las cuestiones que ésta entraña. Establece la legitimidad de la estimativa jurídica, porque considera que la esencia de todo Derecho Positivo contiene una estructura valoradora, previa a la positividad y sin la cual ésta no podría darse; y afirma la raíz fundamental del criterio estimativo, la cual es "a priori", y la objetividad de ese "a priori", y establece las relaciones entre lo absoluto y lo histórico en la formación de los ideales jurídicos. Con respecto a este último tema, el profesor Recaséns ha hecho patente una de las fallas más importantes en que incurrió el sistema ideado por Rodolfo Stammler, y ha abierto nuevas perspectivas para la solución del problema de cómo articular la realización de los valores objetivos ideales en el proceso de la historia. El problema no es de variabilidad de los valores, sino de variabilidad en los programas para su realización; se realizan en la vida humana y ésta varía, por esencia, históricamente. El profesor Recaséns ha ofrecido, además, un nuevo fundamento de la Estimativa Jurídica, como teoría de los valores que deben orientar el Derecho. A través de un examen de la idea de justicia se plantea el problema de cuáles sean las medidas estimativas, los criterios de valores, según los cuales se deben establecer la equivalencia o la proporcionalidad armónica que ella demanda. Últimamente, y en especial en la ponencia presentada al Primer Congreso de la Sociedad Interamericana de Filosofía, celebrada en 1956, en Santiago, el profesor Recaséns ha realizado una nueva aportación a la Filosofía Jurídica, del más alto interés doctrinario y de la mayor trascendencia práctica.

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Tradicionalmente, se ha considerado como el contenido fundamental de la Filosofía del Derecho, la averiguación de la esencia de lo jurídico y la doctrina estimativa o axiología del Derecho. Sin embargo, al lado de aquella filosofía jurídica que el profesor Recaséns ha denominado "Académica", nos encontramos modernamente con otro variado conjunto de manifestaciones de pensamiento jurídico suscitadas por los problemas que plantea la política legislativa, y sobre todo, la aplicación jurisdiccional del Derecho. Estos estudios, en concepto del profesor Recaséns, pueden y aun deben completar, depurar y revitalizar los estudios generales de Filosofía del Derecho "Académica", para ofrecer una filosofía de la política legislativa, de la administración y de la judicial, con rango genuinamente filosófico.

B) Eduardo Garcia Maynez. Nació en México, en 1908. Profesor de Filosofía Jurídica y de Ética en la Universidad Nacional de México, intelectual de amplia cultura y de saber sistemático, es uno de los más eminentes profesores de su país y una de las figuras que más influencias ejerce en el campo de la filosofía en toda la América Latina. Como Director de prestigiosas revistas (v. gr. “Filosofía y Letras”), y de importantes series de publicaciones (“Monografías”) del centro de Estudios Filosóficos, ha aportado grandes contribuciones a la filosofía y a la Filosofía del Derecho mediante traducciones, su docencia, reseñas bibliográficas, así como también mediante numerosos libros y ensayos. Entre sus obras más sobresalientes destacan: “El Problema filosófico Jurídico de la validez del Derecho”, “Apuntes de Ética”, “Introducción al Estudio del Derecho”, “Libertad como Derecho y como Poder” y “Una Discusión sobre el concepto jurídico de libertad, controversia con el profesor Carlos Cossio”. En su obra “Introducción al Estudio del Derecho”, García Maynez muestra su amplio conocimiento de las teorías filosóficas y jurídicas, las que expone con bastante claridad a la vez que critica con gran lucidez. Al tratar el problema del concepto del Derecho, considera que su solución está en el

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sentido que se dé al vocablo, proponiendo distinguir: Derecho vigente, con validez formal, o sea, aquel al cual el Estado ha impreso validez; Derecho Positivo, o Derecho eficaz, o sea, el Derecho observado de hecho, y Derecho Natural o justo, vale decir, aquel intrínsecamente válido. La validez formal de las normas jurídicas descansa en la concurrencia de requisitos exclusivamente intrínsecos, establecidos por otras normas jurídicas y, en último término, por la norma fundamental o Constitución. “El Derecho Natural o Justo existe, debiendo servir de paradigma para el Derecho vigente, Derecho aquel de contenido variable, según las situaciones concretas que la experiencia jurídica ofrezca y no un código de principios externos e inmutables”. García Maynez propone una teoría que está más allá del Positivismo y del Derecho Natural; a este propósito, subraya la relación dialéctica entre la idea de un orden justo y la idea de una organización social que sea la única autorizada para formular y aplicar el Derecho. El Derecho Positivo tiene la tendencia a realizar los valores jurídicos; pero, por su parte, el Derecho Natural, al igual que todos los demás valores, posee la tendencia a realizarse en el Derecho Positivo. “Dos son los temas de la Filosofía Jurídica según García Maynez: ontología jurídica, conocimiento jurídico, determinación de su esencia, y axiología jurídica, problema de los valores que el orden jurídico positivo debe realizar”. “Esos temas son diferentes de las tareas que competen a la “jurisprudencia técnica”, es decir, a la exposición sistemática de un determinado orden jurídico”. “El primero de los temas constituye el objeto de la teoría fundamental del Derecho; en cuanto a los valores jurídicos, éstos son objetivos, no debiendo esta objetividad llevarnos al error de confundirlos con los “valores de legalidad”, o sea, con los aceptados por el Derecho Positivo; además, son valores relativos, en cuanto suponen al hombre y porque se refieren a más de una persona, confiriendo derechos a una en tanto que deberes a la otra; aún más,

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son relativos a un hecho, a un acontecimiento, indispensable para su realización, siendo aprehendido a través de una intuición emocional; de esto se desprende que, siguiendo este pensamiento, existiría una ceguera de la razón frente a los valores del Derecho y, así como el legislador puede aprehender emocionalmente los valores, para transformarlos en “valores de legalidad” incorporándose en esta forma al orden positivo, nada impide a otros aprehenderlos a fin de realizarlos en sus relaciones. García Maynez comienza el estudio de este tema considerando insuficiente la definición tradicional de libertad (“facultad de hacer u omitir aquello que no está prohibido ni ordenado”), ya que dicha definición sólo indica los límites del derecho de libertad, pero no su esencia. “Ella es un derecho de segundo grado que consiste en la posibilidad de optar, a su arbitrio, entre el ejercicio o no ejercicio de un Derecho subjetivo; ella está “fundada” en otra “facultad de primer grado, que es el Derecho subjetivo”. Ella constituye una forma categorial de manifestación de todo Derecho subjetivo, absoluto o relativo, privado o público, que no se agote en la facultad de cumplir con un deber propio. La facultad de opción es precisamente la libertad jurídica; ella no debe confundirse con la de emplear los medios que permiten alcanzar un propósito, ni menos aún con la de cumplir lo ordenado, “pues no es lo mismo tener el derecho de recorrer el camino, que estar autorizado a optar entre varios a fin de llegar a determinado sitio”. El ensayo de García Maynez sobre la libertad jurídica suscitó una larga polémica con el profesor argentino Carlos Cossio, en la cual el primero escribió otro ensayo como respuesta. En su Teoría del Derecho, García Maynez sigue, aunque críticamente, a Hans Kelsen. “Así, por ejemplo, subraya el carácter normativo del sistema jurídico y acepta la teoría kelseniana del orden jurídico piramidal basado en la norma fundamental, pero esto no es suficiente, porque, al suponerlo no dependiente de ninguna otra norma superior a ella, Kelsen sólo está tratando de evitar el problema de la validez última de Derecho; según García Maynez, este

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problema sólo puede ser resuelto por la Filosofía del Derecho, en tanto que ella descubra el principio metafísico sobre el cual se funda la validez del orden jurídico positivo”. “Para que el Derecho sea válido desde el punto de vista filosófico, es necesario que realice valores objetivos, de los cuales la Justicia es el más alto. La Justicia es un valor absoluto, idéntico en todos los tiempos y lugares, aunque las concepciones contingentes que sobre dicho valor se formen los individuos y las naciones sean varias”. “Además, ataca la tesis kelseniana de que el Derecho subjetivo es un nuevo reflejo del Derecho objetivo; y por lo que atañe a otro punto, no es partidario del modo como Kelsen trata el problema de la relación entre la validez y la eficacia del Derecho”.

C) Miguel Reale. Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Sao Paulo, es autor de “Fundamentos del Derecho”, “Meditación sobre el mundo eterno” y “Una teoría estimativa del Derecho”; la primera y la última de estas obras ofrecen una a la vez que una crítica de las escuelas y tendencias contemporáneas del mundo entero. Reale sostiene un Derecho Natural, al que denomina “realismo cultural” y que constituye una crítica frente al positivismo jurídico y una victoria sobre éste. “El sociologismo jurídico sólo ve los hechos; las teorías formalistas y técnicas sólo atienden a las normas; el hecho jurídico constituye una integración de elementos sociales en un orden normativo de valores. El Derecho posee un substrato social en el cual son realizados de modo concreto los valores de una determinada cultura, pero además consta de normas que se originan por la urgencia de seguridad. En esta forma, Reale, a través de su “realismo cultural”, evita las exageraciones del sociologismo jurídico y de las teorías formalistas”.

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“El fundamento último del Derecho radica en la naturaleza humana, en las tendencias naturales del hombre, considerando a éste en el sentido de un ser racional destinado por la naturaleza a vivir en sociedad y realizar sus fines superiores. Todo ser humano representa un valor y la persona humana es el valor fuente de todos los valores”. El valor que constituye el fin del Derecho es la Justicia, la cual no sólo puede ser realizada en la vida social. Si bien para el jurista el Derecho es una norma, ésta no puede ser entendida por sí misma, sin tomar en cuenta su contexto social y los valores que concretamente se realizan en ello. En la idea de Justicia, Reale sigue a Santo Tomás, así como también en la importancia que concede al “bien común”. En síntesis, Reale sostiene que la norma es el resultado de la integración del “hecho” en un “valor”.

D) Carlos Cossio y la Teoría Egológica del Derecho. Carlos Cossio nació en Argentina en 1903. Desempeñó la Cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad de La Plata, y es una de las figuras más destacadas en el campo filosófico-jurídico en Latinoamérica. Su influencia ha sido considerable, y su obra de gran jerarquía intelectual. Entre sus escritos más importantes cabe mencionar: “La Valorización Jurídica y la Ciencia del Derecho”, “La Teoría Egológica del derecho y el Concepto Jurídico de Libertad”, “La Plenitud del Ordenamiento Jurídico” y “El Derecho en el Derecho Judicial”. Los Fundamentos de la Teoría Egológica del Derecho, podemos sintetizarlos en la siguiente forma: “Carlos Cossio, en su Teoría Egológica, intentó fundar una Filosofía del Derecho Positivo distinta de la filosofía científica del positivismo. En consecuencia, la egología jurídica no considera a la Filosofía del Derecho como una síntesis de los resultados de las ciencias jurídicas, pues entonces sería inútil su misión, porque redundaría en una repetición de lo que aquellas ya habían establecido sino que, por el contrario, entiende Cossio por “Filosofía de

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la Ciencia del Derecho”, la que es útil al jurista, explicándole cómo piensa jurídicamente”. Al examinar las relaciones entre la Filosofía del Derecho y la ciencia jurídica, estableció un dilema para el jurista, que no puede ser desconocido por quienes se ocupan de estos problemas. Según Cossio: “si la ciencia y la filosofía, difiriendo en el método, investigan el mismo objeto, una de dos: o la filosofía llega a la misma conclusión que la ciencia, y entonces no tiene razón esta duplicidad del trabajo, o la filosofía llega a conclusiones diversas de la de las ciencias; en este caso, la ciencia tendrá primacía, porque se sustenta sobre datos. En ambos casos, pues, la filosofía es inútil. Solamente encontrando un nuevo objeto de valor para la ciencia, mientras no sea un objeto científico, la filosofía garantizará su existencia”. “El presente dilema de Cossio, de origen kantiano y reflejo de la “pureza metódica” de Kelsen, lo llevó a construir la Teoría Egológica del Derecho, que a pesar de tener un objeto diverso de la ciencia, es indispensable para las investigaciones científicas sobre el Derecho. La Filosofía del Derecho, según Cossio, sólo tiene utilidad para la ciencia jurídica porque aclara al jurista cómo piensa científicamente el Derecho, y no tiene utilidad alguna para solucionar los problemas científicos no resueltos aún por la jurisprudencia, pues, como pone de relieve, las ciencias jurídicas, por sus lagunas, no pueden recibir ayuda directa de la Filosofía del Derecho”. “La filosofía jurídica egológica se divide en ontología jurídica, Iógica jurídica formal, Iógica jurídica trascendental y axiología jurídica. La “lógica jurídica formal”, que es el único punto en que la Teoría Egológica se aproxima a la Teoría Pura del Derecho, tiene por objeto la indagación del pensamiento del jurista cuando ejerce su actividad de tal, o sea, cuando piensa a través de normas. La “lógica jurídica trascendental” no pretende distinguir al jurista de la norma, ni describir el modo peculiar de pensar de aquél, pero investiga lo que entiende por jurídico el jurista. Considerando la egología que éste es antes que nada un hombre, y que por ello valora el mundo, vive estimando las cosas y, siendo el Derecho un objeto cultural por ser una realidad que se refiere a los valores jurídicos, investiga en la “axiología jurídica” el valor jurídico puro”.

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“Cossio sostiene que el Derecho en su “esencia” se presenta como conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Considerándolo como tal, lo distingue de los objetos naturales que son gobernados por el principio de causalidad, pues aquélla se caracteriza por la posibilidad de crear, en todo momento, cualquier cosa de nuevo. De ahí que las conductas no se presenten en forma idéntica, sino con trazos comunes, dotados de generalidad, o sea, como tipos de comportamiento. Lo que individualiza a la conducta es la libertad, la posibilidad del protagonista de la vida jurídica de crear cualquier cosa de nuevo y no es posible considerarla como un ser, pero sí como un deber ser existencia. De esta forma, en toda conducta jurídica, que constituye el objeto de la Ciencia del Derecho, existe un “ego”, un “yo actúo”. En consecuencia, el objeto de la jurisprudencia en cuanto a conducta es un objeto sujeto al mismo tiempo”. “La libertad es, pues, según Cossio, la caracterización de la conducta. Por eso no es posible al Derecho desconocerlo, pues, como conducta intersubjetiva que es, es libertad, deber ser existencial” La intuición de la esencia del Derecho como libertad acarrea, lógicamente, la acepción del axioma egológico, enunciado por Cossio en la siguiente forma: “Todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, axioma que supone como presupuesto la libertad humana”. Este axioma egológico, considerado como “juicio sintético a priori, fundado en la intuición de la libertad, constituye uno de los postulados básicos en la teoría de Cossio” “La Teoría Egológica acepta la tesis de Kelsen de que la norma jurídica establece un deber ser, o sea, que dado un antecedente debe ocurrir cierta consecuencia: dado A debe ser B, es la fórmula kelseniana. Todos reconocemos la importancia de esta tesis de Kelsen, según la cual el mundo, en relación con el Derecho, se distingue en ser gobernado por la ley natural, por el principio de causalidad, y en deber ser, de la ley jurídica, de las normas de las posibilidades. Kelsen, al no admitir en la Teoría Pura ninguna investigación metafísica, ninguna ideología, considera al deber ser jurídico, antiaxiológicamente, pues se trata de un deber ser que establece cómo es el

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Derecho, o sea el realizado por la norma positiva, y no el que debería realizar el derecho. Así, el deber ser de Kelsen no reflexiona en los valores, en la justicia, en la seguridad, en la paz, en fin, no admite un juicio de valor sobre el Derecho Positivo”. Carlos Cossio admite la tesis de Kelsen de que el Derecho establece un deber ser, pero no el deber ser kelseniano: dada una conducta se impone una sanción, pues así sólo comprendería el caso de inobservación de la norma. El deber ser egológico tiene otra extensión y comprensión de los fenómenos jurídicos, y supera al deber ser kelseniano al establecer que en la experiencia jurídica a una conducta deberá corresponder otra, que no siendo observada acarrea la aplicación de una sanción. De ahí que represente su deber ser con la siguiente fórmula: dado H debe ser P, o dado no P debe ser S. “Carlos Cossio acepta una pluralidad de valores jurídicos pues sostiene que pertenece a la esfera del Derecho todo valor que posee la estructura de alteridad. Son así valores jurídicos los siguientes: 1º orden; 2º la seguridad; 3º el poder; la paz; 5º la cooperación; 6º la solidaridad, y 7º la justicia. Esta serie de valores que ocupan la posición inicial de esta serie son "menos valiosos" que los valores; está orientada por los siguientes principios: los valores que se hallan inmediatamente arriba; así “vale más la justicia que el orden en el sentido de que a la intrínseca cualidad de la primera le conferimos mayor dignidad y jerarquía que a la intrínseca del segundo”. Partiendo, entre tanto, desde los últimos valores de esta serie hacia los valores iniciales, pasamos de “valores fundados a valores fundantes”, o sea, que los valores de posición inferior son a pesar de todo más fuertes que los valores de posición superior, en el sentido de que éstos no pueden realizarse si aquéllos lo impiden; un valor superior no puede ser realizado en forma contraria a su inferior y, en cambio, puede existir un valor inferior negado por el superior”. Este breve análisis de la Teoría Egológica demuestra que “Cossio no dio ropaje nuevo a la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, como muchos han señalado, no sólo en la Argentina, sino en otros países, sino que procuró completar la Teoría Pura del Derecho con una teoría de los valores jurídicos y una investigación ontológica del Derecho. En verdad, partiendo de la teoría de

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Kelsen fue más allá, sin abandonar no obstante las ideas del jefe de la Escuela de Viena, conforme el mismo señaló al expresar que se debe “ir más allá de Kelsen sin abandonarlo”. Sostener que la teoría de Cossio es un disfraz de la de Kelsen, es una afirmación errónea, que tiene por causa un conocimiento insuficiente, no sólo de la Teoría Pura del Derecho, sino también de la Teoría Egológica”.

28. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN CHILE. 1. SIGLOS XVII Y XVIII. Durante los siglos XVII y XVIII la Filosofía del Derecho es tratada en Chile en forma incidental en las obras de Teología, Filosofía General, Política, etc. Tal es el caso de los libros de Francisco de Pineda Bascuñán y de Alonso Briseño. 2. SIGLO XIX. Durante el siglo XIX, se manifiesta una inquietud por los temas de Filosofía Jurídica que se concretiza en las obras de Camilo Henríqua y de Juan Egaña. Posteriormente se destacan las obras de José Joaquín de Mora ( 17831884), “Derecho Natural y Derecho de Gentes”( 1830) ; José Miguel Varas (1807-1833), “Lecciones elementales de Moral” ( 1828) y “Elementos de ideología” (1830), en colaboración con Ventura Marín; Ventura Marín (18061877), “Elemento de la Filosofía del Espíritu Humano” ( 1834-1835) ; Andrés Bello ( 1781-1865 ) , “Principios del Derecho de Gentes” (1886) y “Apuntes sobre la teoría de los sentimientos morales de Mr. Jouffroy” ( 1884) ; Ramón Briseño ( 1814-1910), “"Curso de Filosofía Moderna para el uso de los Colegios hispanoamericanos y particularmente para los de Chile” y “Curso de Derecho Natural” (1856); José Antonio Lira (1838-1906), “Filosofía del Derecho o Derecho Natural” ( 1877) ; Francisco Bilbao ( 1823-1865), “El Evangelio Americano”

y “La ley de la historia” (1897-1898); José Victorino Lastarria

(1817-1888), “Elementos de Derecho Público Constitucional” ( 1846) y “Lecciones de Política Positiva” ( 1874) ; Rafael Fernández Concha ( 18321912), “Derecho Público Eclesiástico” ( 1872), “Filosofía del Derecho o Derecho Natural” (1881), “Del hombre en el orden psicológico, en el religioso y en el

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social” (1900); Valentín Letelier (1852-1919), “Génesis del Estado y de sus instituciones fundamentales”(1917), “Génesis del Derecho y de las instituciones civiles fundamentales”; Manuel Salas Lavaqui, “Filosofía del Derecho conforme a los principios de la evolución”; Francisco Ginebra (1839-1907), “Elementos de Filosofía para el uso de los Colegios de Segunda Enseñanza. Principios de Ética y Derecho Natural” (1889); Antonio Huneeus Gana (1870-1951), “Lecciones de Principios de Derecho destinadas a los alumnos de la Universidad” (1898), “Derecho Natural” (1904); Rafael Luis Díaz Lira, “La Sociología, las Ciencias y la Filosofía del Derecho” (1905) ; Alejandro Alvarez Jofré ( 1868-1960), “Necesidad de una nueva concepción del Derecho” (1920); José Guillermo Guerra (1871-1936), “Filosofía del Derecho” ( 1924), “Introducción al Estudio del Derecho”. 3. SIGLO XX. En el siglo XX asistimos a un desarrollo importante de la Filosofía del Derecho en varias direcciones: A) El iusnaturalismo cristiano. En esta tendencia se destacan Sergio Contardo, “Actualidad del tomismo” (1955); Andrés Cúneo, “Materiales para un estudio del fenómeno jurídico” (1974); Carlos Domínguez, “Los principios del cristianismo social” (1950); Carlos Hamilton, “Introducción al Estudio del Derecho” (1949) e “Introducción a la Filosofía Social” (1949); Jorge Iván Hübner, “Notas para una Ontología Jurídica” (1949), “En torno a las ideas de Cossio” (1950), “Introducción a la Teoría de la Norma Jurídica y a la teoría de la Institución” (1951), “Manual de Introducción a las Ciencias Jurídicas y Sociales” (1952), “Manual de Filosofía del Derecho” (1954), “Acotaciones en tomo al concepto del Derecho” (1954), “La Filosofía del Dereoho en Chile” (1960), “Introducción al Derecho” ( 1966 ) , “Acotaciones sobre Derecho Institucional o Estatutario” (1966), “Panorama de los Derechos Humanos”" (1973); Pedro Lira Urquieta, “Concepto y fin del Derecho” (1951), “La noción del bien común” (1964); Máximo Pacheco Gómez, “Principios fundamentales de la Doctrina Social Cristiana” (1947), “Política, Economía y Cristianismo” (1948), “Principios fundamentales y concepto de Derecho” (1949); “Introducción al Estudio de las Ciencias Jurídicas y sociales”; (1961) . “Introducción al Estudio de las Ciencias Jurídicas y Sociales” (1952, 1953, 1954, 1955, 1956), “Introducción al Estudio de las Ciencias Jurídicas y Sociales” (1958, 1960, 1962, 1964, 1971, 1972), UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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“Introducción al Estudio de las Ciencias Sociales” (1955), “La Universidad de Chile” (1955), “Historia de las Ideas Políticas” (1958); “La universidad contemporánea en Italia” (1958), “Tendencias actuales de la Filosofía Jurídica” (1959), “Historia y Misión de la Universidad” (1959), “El Concepto de Introducción al Estudio del Derecho” (1961) , “'Teoría Marxista del Derecho y del Estado” (1964), “Educación y Cultura Para el pueblo” (1970), “La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen” (1971), “Introducción al Derecho” (1976); Enrique Pascal, “De la justicia” ( 1964) ; Roberto Peragallo ( 1872-1954) ; Julio Philippi, “Del Derecho individualista a un derecho humano” (1940) y “La teoría de la institución” (1942), “Notas sobre la posición de la persona ante la sociedad (1951), “Bien común y justicia social” (1961); Fernando Quintana, “La inducción en Ciencia Jurídica” (1970), “El problema de la justicia en Kelsen” (1974); Carlos Vergara, “Introducción al Estudio del Derecho” (1947); Monseñor Francisco Vives, “Introducción al Estudio del Derecho” ( 1936) y “Filosofía del Derecho” (1941); Jaime Williams Benavente, “La Filosofía del Derecho en Chile en el siglo XX” (1968), “Panorama de la Filosofía Jurídica en Chile” (1969), “Algunos aspectos de la libertad según John Locke” (1972), “II problema della Legge giuridica naturale in Pascal” (1972), “Una aproximación existencial a la axiología jurídica” (1974), “Las perspectivas del conocimiento jurídico” (1974) .

B) La axiología jurídica. La figura más destacada de esta tendencia es Jorge Millas, “Las dos clases de proposiciones en la Ciencia del Derecho” (1954), “Sobre los fundamentos reales del orden lógico formal del Derecho” (1956), “Filosofía del Derecho” (1960), “El desafío espiritual de la sociedad de masas” (1967), “Derecho y Sociedad de Masas” (1964), “Aristóteles, la justicia como acción igualadora” ( 1967), “Derecho y sociedad de masas” (1974).

C) El positivismo jurídico. En esta tendencia podemos señalar a Adolfo Carvallo, “El Derecho Natural y el Derecho Positivo” (1934), “Definición del Derecho” (1945), “Métodos de Interpretación en la Ciencia del Derecho” (1962), “Manual de Introducción al Derecho” (1969).

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D) Tendencia kelseniana. En una tendencia inspirada en la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen está el profesor de la Universidad de Chile, Antonio Bascuñán Valdés, “Manual de Introducción al Derecho” (1969); Juan Enrique Serra, “La concepción de la ética en general” (1962), “Reflexiones acerca del cambio y la sociedad” (1968), “Referente a la pureza de la teoría kelseniana” (1974); y Agustín Squella, “El problema de la validez del Derecho” (1972), “Tres alcances sobre la creación judicial” (1972), “Validez y eficacia del Derecho en la teoría de Hans Kelsen” (1974). E) Sincretismo jurídico. En una tendencia que trata de conciliar doctrinas diferentes está el destacado catedrático de la Universidad de Chile, Aníbal Bascuñán Valdés, autor de “La subordinación política en el Tahuantinsuyo” (1930), “Crítica del Socialismo” ( 1932), “Pro-Seminario de Derecho” (1936), “Boletín del Seminario de Derecho Público” ( 1932-1951 ) , “El hecho cotidiano” ( 1940), “Criminalidad y Penología en Chile Indiano” (1941), “Manual de Técnica de la Investigación jurídica” (1948, 1954, 1961, 1971), “Elementos de Historia del Derecho” (1951), “Introducción al Estudio de las Ciencias Jurídicas y Sociales” (1954 y 1960), “Pedagogía jurídica. Cinco Estudios” (1954), “Declaración de Principios sobre la Enseñanza del Derecho en América Latina” (1959-1961), “Elementos de Ciencia de la Administración Pública” (1963), “Universidad. Cinco Estudios para una Teoría de la Universidad Latinoamericana” (1963), Ensayos “Evaluación de los Estudios de Derecho” (1963), “Ciencia General del Derecho” (1971), “Metas para un Curso de Teoría General de las Ciencias Socio-Normativas” (1975).

F) El existencialismo jurídico. En esta tendencia podemos señalar a Julio Ruiz (1909-1965), “Apuntes para una filosofía humanista del Derecho Positivo” (1957).

G) La lógica jurídica. En esta tendencia sobresale José R. Echeverría, “Elementos para una teoría sobre la naturaleza de los derechos subjetivos” (1953), “Norma jurídica y derecho subjetivo”. Una información muy completa

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sobre las tendencias de la Filosofía del Derecho en Chile se encuentran en la obra del profesor de la Universidad de Chile, Jaime Williams: “Panorama de la Filosofía Jurídica en Chile”. En el último tiempo se ha manifestado un gran interés por los estudios filosóficos jurídicos en los estudiantes de la Universidad de Chile, de la Universidad Católica de Chile, de la Universidad Católica de Valparaíso y de la Universidad de Concepción, muchos de los cuales están realizando sus tesis para obtener el grado de licenciado en las respectivas Facultades de Derecho, sobre temas de Filosofía Jurídica. Por todo lo expuesto creemos que en la actualidad estamos en presencia de un resurgimiento de los estudios filosófico-jurídicos y podemos mirar con esperanza el porvenir en nuestra patria, en lo que a nuestra disciplina se refiere.

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CAPÍTULO IV: CONCEPTO DEL DERECHO Consideramos que es posible establecer un concepto unitario del “Derecho” que sea fundamental, que refleje la esencia de lo jurídico en cualquiera de sus aspectos y que sea presupuesto de toda experiencia jurídica Hemos visto que la justicia, de acuerdo con la célebre definición de Santo Tomás de Aquino, es “hábito según el cual alguno, con constante y perpetua voluntad da a cada uno su derecho” 22. De consiguiente, lo propio de la justicia es ordenar o regir las actividades de las personas en relación a los demás integrantes de la sociedad; porque la justicia, como su nombre lo evidencia, implica cierta igualdad, armonía, proporción y orden. Así, pues, lo que está conforme con la justicia, lo que tiende a ella como a su objeto propio no se determina en relación al sujeto actuante, sino que lo recto es el acto de justicia. En consecuencia, se da el nombre de "justo" a aquello que, realizando la rectitud de la justicia, es el término del acto de ésta, aun sin tener en cuenta como lo ejecuta el agente. Tenemos, entonces, que el objeto de la justicia, lo que se denomina “lo justo”, es determinado por la naturaleza propia de las cosas, y no subjetivamente, atendiendo al sujeto. Tal es, esencial y propiamente, lo que se denomina el Derecho. Es efectivo, y nosotros también lo hemos señalado, que se acostumbra dar el nombre de Derecho a las normas que establecen esta limitación objetiva del obrar de los sujetos en el seno de la comunidad social, es decir, a las leyes positivas; que también se denomina Derecho al conjunto de las normas jurídicas; y que reciben, asimismo, tal nombre las pretensiones atribuidas por ellas a cada sujeto, esto es, los derechos subjetivos. Pero estas diversas acepciones no dicen relación con el concepto absoluto y esencial del Derecho; y aun cuando nosotros también hemos conservado la denominación y

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procurado estudiar el fundamento de cada una de ellas, y en especial del Derecho en sentido objetivo y de los derechos subjetivos, no hemos con ello renunciado a dar el concepto esencial del Derecho. Tenemos, entonces, que, en sentido riguroso, el Derecho es el ajuste exterior de las acciones de una persona en relación con las exigencias de otra. El Derecho es lo mismo que lo igual, que lo adecuado. Ahora bien, este ajustamiento, que es esencialmente el Derecho, no puede hacerse sino de dos modos: o por la naturaleza de las cosas o por la voluntad de los hombres. Cuando él se produce por la naturaleza propia de las cosas estamos en presencia del Derecho Natural. Este, habIando en sentido riguroso, no es el Derecho, sino la expresión de los principios de justicia que rigen las relaciones de los sujetos y que deben servir de fundamento de toda regulación positiva de la convivencia humana. El Derecho Natural es el que hace posible el Derecho; el que procura el ajuste exterior de las acciones atendiendo a la naturaleza propia de los sujetos; y, al mismo tiempo, la fuente de donde emanan los derechos subjetivos. En el seno de la sociedad, quien procura este ajustamiento, es decir, quien realiza el Derecho, es la norma jurídica positiva que, según hemos visto, es aquella norma de conducta exterior, bilateral, determinada, imperativa y coactiva, que regula las acciones de los sujetos en sociedad con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia. La norma jurídica, por consiguiente, no es tampoco el Derecho, sino el instrumento que hace posible el Derecho. La norma jurídica no es lo justo, sino la razón de lo justo. La ley natural y la positiva (hablamos ahora de la ley porque nos parece más riguroso y con el objeto de evitar confusiones), atribuyen pretensiones a un sujeto frente a otro sujeto, al cual, por esto mismo, se le señala un deber. Son estas pretensiones, precisamente, las que reciben el nombre de derechos subjetivos, los cuales son aquellas facultades inviolables que la norma reconoce como subsistentes en todo sujeto para obrar de un modo racional y alcanzar su fin.

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La persona jurídica, que es responsable de sus actos y sujeto necesario de obligaciones, puede ser, asimismo, sujeto de derechos, si es colocada frente a otros sujetos que puedan entorpecerla en la consecución de su propio destino. De tal manera que, como también lo hemos visto, si existiera en el mundo una sola persona, ésta no tendría derechos, pues ellos sólo surgen cuando hay alguien que, en virtud de la ley eterna, natural o positiva se ve precisado a dar a otro lo que le pertenece. Luego, los derechos no están necesariamente incrustados en !as personas como en una fuente ilimitada de poder; sino que, como el acto propio de la justicia es dar a cada uno lo que es suyo, los derechos se poseen en relación a otro y no pueden existir sin la diversidad de sujetos obligados unos para con otros. Ahora bien, estos sujetos del Derecho no son solamente los hombres, sino también las personas jurídicas colectivas. Estas facultades reconocidas a los sujetos no se originan y desenvuelven en forma divergente o paralela, sino que, por el contrario, se armonizan en un orden jurídico racional. De todo lo dicho podemos inferir, también, que los derechos reconocidos por el ordenamiento natural o positivo a las personas jurídicas individuales y colectivas, no constituyen tampoco “el Derecho”; sino que ellos son, fundamentalmente, aquellas facultades que las leyes naturales y positivas reconocen a los sujetos con el fin de procurar este ajustamiento que se denomina el “Derecho”. Precisaremos, a continuación, las notas características del “Derecho”: a) El Derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la vida social es una forma esencial de la-existencia humana. “Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, ubi homo, ibi jus”. Como realidad social, el Derecho no tiene existencia en la vida individual. Es verdad que la vida social tiene su raíz en la vida personal, pero el Derecho no existe como tal en la vida personal. Que el Derecho es forma de vida social tiene una significación ontológica, cual es, que el quehacer humano se desenvuelve en la vida de

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relación necesariamente en forma jurídica. El Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es, a su vez, una de las formas de la vida humana. b) La sociedad no se reduce a un conglomerado fortuito de sujetos, sino a un orden de cooperación y coexistencia y a una comunidad de fines entre personas. Precisamente, en esto consiste la convivencia, en la comprensión que cada sujeto tiene de la dignidad y derechos de sus semejantes. El Derecho pretende realizar la sociedad como comunidad concreta; y, por ello, constituye un orden de relaciones de la vida social. c) Para que el Derecho sea o exista como tal, esto es, para que constituya la forma social de vida de una comunidad, el orden de relaciones ha de ser la expresión de un ideal ético de justicia; porque no pueden existir formas sociales de vida contrarias a la justicia o al margen de una vivencia de la justicia que, por su intensidad, se convierta en una vigencia social. d) Si el Derecho es realización de la justicia en la vida social, su contenido se traduce formalmente en una delimitación de las esferas correlativas de facultades y deberes, conjugando las exigencias de la autonomía individual con las del bien común. Mediante la existencia del Derecho (en sentido objetivo) cada persona conoce sus derechos (en sentido subjetivo) y sus deberes. e) El Derecho, al delimitar esferas de libertad y deber, atribuye, también, a cada sujeto un patrimonio jurídico, lo que, con referencia a la idea de justicia, se llama lo suyo de cada uno, que debe determinarse en atención a las circunstancias histórico-sociales en que se desarrolla la existencia de las personas. Sobre la base de estos elementos podemos manifestar que el Derecho es la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histórico-sociales.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 RODOLFO VON IHERINC. "Im juristichen Begriffshimmel", en In Scherz und Ernstq in der Jurisprudenz ( l l a edición, 1912, pág. 245). En Fblix S. Cohen. El método funcional en el Derecho. Págs. 11 y 12. 2 GIORGIO DEL VECCHIOS. Supuestos, Concepto y Principio del Dececho. Págs. 15 a 18 3 FRITZ SCHREIER. Concepto y formas fundamentales del Derecho. 4 EDUARDO GARCÍA MAYNEZ La definición del Derecho. Pág. 18. 5 Ver la transcripción del párrafo de "Antígona" en el Capítulo Decimoséptimo de este libro: "El Derecho Natural". 6 Ver la transcripción parcial del diálogo "Critón" en el Capítulo Decimoséptimo de este libro: "El Derecho Natural". 7 JENOFONTE. Recuerdos de Sócrates. Libro 1V. Capitulo IV. 8 Ver el desarrollo del problema de la equidad en Aristóteles en el Capítulo Decimoctavo de este libro: "Los valores jurídicos". 9 SANTO TOAS DE AQUINO. Suma Teológica. I-II. C. 90. a. 4. 10 GIUSEPPE GRANERIS. Contribución tomista a la Filosofía del Derecho. Págs. 19 y 20. 11 SANTO TOMÁS DE AQUINO. Suma Teológica. II-II. c. 57. a 1. 12 HUGO GROCIO. Del derecho de la guerra y de la paz. Tomo I. Prolegómenos 12. 13 HUGO GROCIO. Del derecho de la guerra y de la paz. Torno I. Prolegómenos 11. 14 HUGO GROCIO. Del derecho de la guerra y de la paz. Torno I. Prolegómenos 6. 15 TOMÁS HOBBES. Leviathan pág. 89 16 PAULO DOURADO DE GUSMAO. El pensamiento jurídico contemporáneo. Págs. 19 a 24. 17 PAULO DOURADO DE GUSMAO. El pensamiento jurídico contemporáneo. Págs. 70 y 71. 18 PAULO DOURADO DE GUSMAO. El pensamiento jurídico contemporáneo. Págs. 71 y 71. 19 PAULO DOURADO DE GUSMAO. El pensamiento jurídico contemporáneo. Págs. 73. 20 PAULO DOURADO DE GUSMAO. El pensamiento jurídico contemporáneo. Págs. 81. 21 ANTONIO HERNÁNDEZG IL. Metodología del Derecho. Pág. 32 a 36. 22 SANTO TOMAS DE AQUINO. Suma Teológica. II-II, c. 58, a.

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V DESCRIPCIÓN ESPECIALIZADA

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PRIMERA PARTE: EL CONCEPTO DE DERECHO Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES Cualquier intento por definir un concepto tiene que tomar como punto de partida el uso común de la palabra que denota el concepto en cuestión.

Hans KELSEN

CAPÍTULO I: CONCEPTO DEL DERECHO (Estado de la Investigación) Hasta el siglo XIX se llamó derecho, indistintamente, a 4 cosas diferentes: a ) Un arte empírica; b ) Un conjunto de aspiraciones subjetivas de justicia; c ) Formas de comportamiento causal altamente probables; y d ) Normas positivas de conducta. F.E.V.B.

1.

EL DERECHO Asomarse por vez primera al problema de precisar qué es el derecho,

produce perplejidad por la increíble diversidad de conceptos o definiciones que de este objeto existen. Parece que cada autor dedicado a estudios jurídicos describe al derecho con rasgos totalmente disímbolos. De modo que la regla de oro de toda investigación, consistente en partir de la historia de los esfuerzos que la humanidad ha realizado para resolver un determinado problema, se presiente muy difícil de cumplir en este caso. Sin embargo, debemos hacerlo y afianzarnos con firmeza en aquella parte del conocimiento denominado historia del derecho, es decir, en el fieri cultural constituido por aquellas investigaciones que se han connotado indisputablemente como jurídicas; antes de dar un segundo paso en esta cuestión. De momento, empero, podemos ahorrarle al lector tal esfuerzo por hoy innecesario, dado que ya tenemos una clara pauta para iniciar esta investi-

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gación. En efecto, todas las distintas concepciones del derecho son reducibles, sin mayor dificultad, a uno de cuatro esquemas fundamentales o, en todo caso, a una de cualquiera de las posibles combinaciones entre sí de los propios esquemas. Ellos son, primero, el de los autores que niegan en forma expresa o tácita la posibilidad de un conocimiento objetivo del derecho, al presentarlo como un arte o técnica social que tiende a realizar o realiza un específico ideal de justicia y que sostienen la imposibilidad de conceptualizarlo o definirlo mediante el procedimiento aristotélico de precisarle un género próximo y señalar su diferencia específica, por cuanto no admiten o no ha llegado a su conocimiento la existencia de formas diversas para definir, como la genética o la dialéctica. El segundo de tales esquemas es el que estima el derecho como un orden coactivo de la conducta. No todos los autores adscritos a esta dirección expresan con igual pulcritud metódica el postulado de la coerción, pero el mismo aflora con mayor o menor nitidez en sus respectivas elaboraciones. La mayoría de los investigadores que admiten tal principio lo combinan con otro u otros de los que estamos apuntando. Como

tercer

esquema,

englobador

de

una

gran

cantidad

de

concepciones del derecho, tenemos al de los autores que lo consideran como una parte de la naturaleza, bien sea de carácter divino bien de tipo racional, y lo afirman como un orden justo ya terminado e invariable, o como un orden que tiende a realizar la justicia y se encuentra en permanente elaboración y ajuste a las circunstancias históricas. Por último, existe un variado grupo de tratadistas que miran al derecho como un objeto o ser causal, por cuanto afirman que sólo o que también es derecho el orden que realmente acata la comunidad, es decir, las normas que tienen eficacia —aunque sea una poca o, al menos, pertenezcan a un orden eficaz en lo general—. O en otras palabras: que debe ser lo que es o lo que, de alguna manera, puede llegar a ser.

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Dentro de alguno de los grupos precisados o de cualquiera de sus varias combinaciones a dos, tres o hasta cuatro miembros, podremos insertar todas las definiciones del derecho que hasta ahora se han producido. Posiblemente enfrentemos alguna duda al pretender señalar el esquema de adscripción de la doctrina de ciertos autores, por lo confuso de sus concepciones. Pero esta duda quedará resuelta si incluimos tales doctrinas bajo dos o más rubros distintos cada una. Fuera de las cuatro direcciones fundamentales del pensamiento del derecho que hemos apuntado, sólo podría existir una concepción diversa: la que lo entendiera como “orden bilateral (imperoatributivo) de la conducta” (León Petrazisky y Giorgio Del Vecchio). Lo anterior demuestra que la jurisprudencia, como disciplina científica, no se encuentra tan perpleja como pudiera estarlo si, frente a cada autor, tuviera necesidad de renovar su análisis del punto de partida fundamental de la investigación jurídica: el concepto de derecho.

2.

IRRACIONALIDAD DEL DERECHO Marcadé expone que el derecho es un arte y no una ciencia: el arte de

distinguir lo justo de lo injusto, lo bueno de lo malo. 1 En la misma dirección, Demante considera contradictoriamente que el derecho, "como ciencia", es el arte de distinguir lo justo de lo injusto. 2 Los juristas mencionados sostienen en sus concepciones, de manera expresa el primero e implícita el segundo, que el derecho es incognocible. Esto es, un irracional por no poderse reducir a concepto. Marcadé niega directamente la calidad de objeto de conocimiento objetivo o científico al derecho. Demante expresa una incongruencia: que una actividad racional (la ciencia del derecho) es arte empírica (habilidad de la voluntad subjetiva para diferenciar lo que dogmáticamente se estima valioso de lo que se siente o cree no valioso). Autores más sagaces, como García Rojas, sostienen la imposibilidad de definir (concebir) al derecho, por entender que el procedimiento aristotélico de

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precisar un género próximo y una diferencia específica del objeto que se estudia, no puede ser satisfecho en el caso del derecho. 3 Efectivamente, el derecho no es conceptualizable a partir de un género supremo: la normatividad o deber ser, pues no existe ningún criterio objetivo de lo universalmente debido desde el punto de vista axiológico o estimativo. Luego, si el derecho es deber ser y resultara posible conceptualizarlo (definirlo) científicamente, entonces el deber jurídico sería el único criterio racionalmente necesario y universalmente exigible de normatividad. Por tanto, a estas alturas de la investigación, no contamos con ningún concepto de normatividad capaz de funcionar como género próximo de lo jurídico. Antes por el contrario, puede afirmarse que si el derecho es algo racional constituirá un género supremo, un predicamento como dirían los seguidores de la lógica clásica. Y si esto fuese así, resultaría un falso problema el de tratar de distinguir entre el derecho y otras supuestas especies normativas. Ahora bien, ¿tendrán razón quienes, consciente o inconscientemente, postulan al derecho como un irracional, si el mismo no es racionalizable (definible) por género próximo y diferencia específica? Desde luego que no están en lo correcto, porque existen otros procedimientos para definir: el genético y el dialéctico, y porque sí es conceptualizable el derecho en términos precisos, como veremos en el capítulo siguiente.

3.

LA POSTURA COERCITIVISTA Baudry-Lacantinerie y Chéneaux sostienen que el derecho es el conjunto

de preceptos que rigen la conducta del hombre en relación con sus semejantes y merced al cual es posible, a la vez que justo y útil, asegurar su cumplimiento mediante la coacción exterior. 4 En sentido similar se afirma por Zacharías, que la noción que se inscribe en reglas en las que lo característico es que su observación puede ser impuesta al hombre por vía de coacción exterior o física, es el derecho. 5 En idéntica línea, Aubry y Rau expresan que el derecho

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es el conjunto de preceptos o reglas de conducta, a la observancia de las cuales está permitido sujetar al hombre por una coacción exterior o física. 6 Con parecida orientación a los anteriores, Bufnoir concluye que el derecho es el conjunto de reglas a las cuales está sometida, bajo la sanción del poder social, la libertad del hombre en conflicto con la libertad de otro;7 Falck asienta: entendemos por derecho un conjunto de preceptos y reglas, a los cuales los hombres que viven en un Estado o sociedad civil, están sometidos de tal modo, que pueden, en caso de necesidad, ser constreñidos a observarlos por la aplicación de la fuerza;8 y Gastón May dice que el derecho es un conjunto de preceptos que todos los miembros de la sociedad reconocen como regla de sus relaciones recíprocas, y cuyo mantenimiento asegura el poder social por medio de la sanción. 9 François Gèny, en dirección diversa, extensamente expone que el derecho es el conjunto de reglas a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción social, necesariamente coercitiva, y son o tienden a ser dotadas de semejante sanción y se presentan bajo la forma de mandamientos categóricos, que dominan las voluntades particulares para asegurar el orden de la sociedad.10 Para Ihering, el derecho es la forma que reviste la garantía de las condiciones vitales de la sociedad, fundada en el poder coactivo del Estado.11 León Duguit concluye que el derecho es la línea de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, como la garantía del interés común, y cuya violación ocasiona una reacción colectiva contra el autor de dicha violación.13 Georg Jellinek opina que el derecho es el conjunto de reglas para las acciones humanas, que se refiere a las relaciones externas y mutuas de los hombres, y que proceden de una autoridad exterior reconocida, y cuyo carácter obligatorio está garantizado por poderes exteriores.13 Levy-Ulmann asienta que el derecho es el deslinde de lo que los hombres y sus agrupaciones tienen libertad de hacer y de no hacer, sin incurrir en una condena, en un embargo o en una acción particular de la fuerza.14

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Del Vecchio expone que el derecho es la coordinación de la libertad bajo forma imperativa.15 Kelsen afirma que el derecho es el orden coactivo y soberano de la conducta. 16 García Máynez expresa que el derecho es una regulación bilateral, predominante exterior y coercible del comportamiento humano.17 Los juristas cuyas concepciones se han transcrito señalan, con mayor o menor énfasis, a la coercibilidad (enlace por la norma de una sanción a la realización de un cierto supuesto) como elemento de sus nociones del derecho. Naturalmente que, entre ellos, existen variantes muy profundas, pues los hay que destacan fundamentalmente el carácter coercible del orden jurídico, otros como Baudry-Lacantinerie, Chéneaux y Gény que subordinan tal carácter a la idea de justicia de los contenidos normativos, y otros más, como García Máynez, que dan a la coercibilidad carácter predominante pero no esencial. Entre los autores mencionados hay algunos para quienes el concepto de coercibilidad no es totalmente claro, como Baudry-Lacantinerie, Chéneaux, Bufnoir, Falck, Gastón May, Gény, Duguit, Jellinek, pues hablan indistintamente de coacción exterior al sujeto, sanción del poder social, aplicación de la fuerza física, poderes exteriores. Pero en lo general, sus concepciones son reducibles dentro del amplio rubro de tesis coercitivistas.

4.

PRINCIPALES CONCEPCIONES IUSNATURALISTAS La actividad histórica que llamamos iusnaturalismo es el equivalente en

el campo del conocimiento social, de la metafísica. Se caracteriza en términos generales porque, consciente o inconscientemente, postula al derecho como una parte de la naturaleza, bien en su totalidad, bien en sus principios supremos. El derecho natural es, en esta dirección, un orden justo e invariable, o bien, un orden que tiende a realizar la justicia mediante el constante ajuste de la diversidad de las circunstancias históricas a los principios universales e

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inmutables que, junto con aquéllas, lo constituyen en su expresión normativa concreta. Esta segunda corriente iusnaturalista afirma como variable no al derecho natural mismo, sino a sus diversas concreciones históricas, en las que existen dos elementos: la absoluta justicia de sus primeros principios y la circunstancia accidental a que éstos se conjugan, dando lugar a diversos enunciados justos de un mismo principio. El problema fundamental a que siempre se han enfrentado todos los iusnaturalismos, es el de la determinación inequívoca del concepto de justicia, que no podrá ser resuelto en tanto se persista en considerarlo como anterior al concepto de derecho. Entre las más importantes nociones del derecho a que ha dado lugar la corriente iusnaturalista, aparte de las ya transcritas en el inciso 3 de BaudryLacantinerie, Chéneaux y Gény, podemos señalar en primer término la producida por Inmanuel Kant, para quien "El derecho es la noción que se deduce de las condiciones bajo las cuales la facultad de obrar de cada uno puede armonizarse con la de otro, según una ley universal de libertad" 18 Aquí la justicia se identifica con la democracia contractualista de Rousseau. En el mismo sentido, Tanon expresa que: El derecho es el orden que tiene por objeto la determinación de las relaciones obligatorias de coexistencia y de cooperación de los hombres entre sí, de acuerdo con sus intereses individuales y colectivos y con las ideas de justicia grabadas en la conciencia social.18

Este autor añade a la noción kantiana de coexistencia contractualista, la de cooperación que es, según él, esencial y característica de toda sociedad. Gustav Radbruch sostiene que: El derecho, como realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la Idea del Derecho, a la Justicia; es el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en común. 20

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Y, por último, la conocida fórmula de Rudolf Stammler que afirma: Das Recht ist das selbsttherrlich, unverletzbar verbindende Wollen ("El derecho es el querer autárquica e inviolablemente entrelazante").21 Conviene aclarar que el querer o voluntad a que Stammler se refiere, no pasa de ser una voluntad subjetiva, porque tiene carácter causal y, por ende, no posee ninguna diferencia esencial con la voluntad psicológica, individual. Decimos que la relación teleológica constitutiva —según este autor— del querer o voluntad, es la propia relación de causalidad, porque: Realizar un fin no es otra cosa que producir un efecto deseado; pero un efecto sólo puede ser producido mediante un proceso causal y necesario, ya que no hay efecto sin causa... La afirmación de que una acción futura es representada como fin, cuando dicha acción no se realizaría sin la intervención del sujeto, es falsa, pues nada nos autoriza a colocar nuestra actividad fuera del proceso causal de la naturaleza. 22

5.

EL SOCIOLOGISMO a) Goodhart. Ehrlich. Holmes. May. Richard. Charmont. Pound.

Arthur L. Goodhart sostiene que el derecho es el conjunto de deberes respecto de los cuales los destinatarios de los mismos reconocen su obligatoriedad. Este autor, aparte de sostener una tesis de rasgos anarquistas, afirma implícitamente que es derecho la regla eficaz por cumplirse voluntariamente. En forma similar, Eugen Ehrlich define al derecho como la ordenación u organización de la conducta humana, de acuerdo con la cual los hombres efectivamente se conducen. El causalismo de este escritor es notorio por cuanto expresa que es jurídica la norma que se cumple, o sea, que debe ser lo que es. Afirma que: Es enteramente obvio que cada hombre vive en innumerables relaciones y que, con pocas excepciones, cumple de manera voluntaria los deberes que en virtud de esas relaciones le corresponden.23

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Concluye que únicamente respecto de esas excepciones entran o pueden entrar en acción las normas que aplican los tribunales, cuando ha sido violado un deber jurídico, y que sólo con relación a estas normas es fundamental la sanción, pues el cumplimiento forzado de todos y cada uno de los preceptos del derecho, no podría ser logrado por ninguna organización estadual. Este pensador pasa por alto la distinción radical entre conocimiento natural y conocimiento normativo, por cuanto pretende que algo que es propio y exclusivo de la esfera del ser (los motivos psicológicos de la conducta efectiva de los hombres), puede ser explicado en la esfera peculiar y también exclusiva del deber (la existencia o inexistencia de una obligación jurídica). El objeto de estudio de la ciencia del derecho es cómo deben conducirse las personas, no cómo se conducen realmente. Esto es, que la jurisprudencia estudia al derecho como conjunto de normas válidas de conducta, y no la representación psicológica de los contenidos jurídicos en relación con la conducta de los hombres. Oliver Wendell Holmes postula una tesis que entiende al derecho como "Conjunto de profecías sobre lo que los tribunales harán realmente cuando un hombre se conduzca en determinada forma". Gastón May dice que el derecho es un conjunto de preceptos que todos los miembros de la sociedad reconocen como regla de sus relaciones recíprocas, y cuyo mantenimiento asegura el poder social por medio de la sanción. Esta tesis viene a ser esencialmente idéntica a la de Goodhart. Buscando cómo la experiencia puede engendrar una determinada noción del derecho, Gastón Richard alude a éste como "Constreñimiento a deberes que, aun antes de conocer su naturaleza, no los presentamos a priori como exigibles". 24 Para Charmont el derecho es: El conjunto de medios con la ayuda de los cuales cada grupo se protege contra las perturbaciones suscitadas por alguno de sus miembros o contra la hostilidad de los demás grupos, reduciendo la concurrencia vital al mínimo indispensable.25

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“Control social mediante la aplicación sistemática de la fuerza”, de la sociedad políticamente organizada. Así define al derecho Roscoe Pound, quien agrega: Una norma social es jurídica si su infracción o su inobservancia provocan la aplicación —como amenaza o de hecho— de la fuerza física por parte de un individuo o de un grupo que posee el privilegio socialmente reconocido de dicha aplicación.26

b) Kelsen. Verdross. Ya hemos visto que para Hans Kelsen el derecho es el orden coactivo y soberano de la conducta, por lo cual su pensamiento parece estrictamente encuadrable en el ámbito de la corriente coercitivísta. Sin embargo, no es así. Con todas las reservas y limitaciones que su innegable talento le permiten acumular, Kelsen implica que el deber ser jurídico está subordinado al ser causal, lo cual, aunque se resista la conclusión, hace que aquél forme parte de éste, no obstante reservársele una específica movilidad dentro de él. En efecto, el jefe de la Escuela de Viena expresa, que: Si bien validez y eficacia son dos conceptos enteramente distintos, entre ellos hay sin embargo una relación muy importante. Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerando en su totalidad, es eficaz. A continuación aclara, escolásticamente, que “la eficacia es condición de la validez, pero no la razón de la misma” y que la: Relación entre validez y eficacia sólo es cognocible, empero, desde el punto de vista de una teoría dinámica del derecho, que se ocupe en el problema de la razón de validez y en el del concepto de orden jurídico. 27

Agrega que para una teoría estática sólo es problema la validez del derecho. En Alfred Verdross, “un orden jurídico es positivo si se le individualiza, y en tanto que se le individualiza”.

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Así, la positividad del derecho constituye

una jerarquía de actos de individualización: creación de una norma por apli-

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cación de otra norma más general que la primera del mismo derecho, el cual, de este modo, es un sistema regulador de su propia producción (formación y ejecución). Y no se diga, con Kelsen, que es "una ilusión creer que de ese modo la positividad dejaba de ser un problema inmanente del sistema jurídico", por replantearse en cada grado del orden jurídico el problema de las relaciones entre el derecho como norma y el de la realidad adecuada a la norma, como realidad de la naturaleza; pues positividad es referencia del deber ser al ser que constituye la realidad jurídica, diversa de la realidad natural; además, lo anterior no es la postulación de un dualismo metafísico, sino la constitución simultánea de dos realidades, similar a la existente entre la naturaleza creada por la física clásica y la determinada por la física relativista; y la totalidad de los fenómenos normativos es plenamente comprensible sin necesidad de recurrir a la naturaleza, a las relaciones de causalidad, a la "eficacia" de las normas, pues éstas sólo prescriben sanciones y si, con el deseo de evitar esas consecuencias normativas, se piensa que en algunos casos tal finalidad sólo se obtendría con la realización de actos bien necesarios, bien imposibles dentro de la relación causal, estaremos frente a un doble error: 1. El de confundir la auténtica norma jurídica, la que sanciona, con la regla técnica que ella implica para eludir su actualización, o sea, la que expresa la conducta que habrá de observarse para no realizar el supuesto de la norma, y 2. Que ningún acto es causalmente necesario o imposible en el terreno de la realidad social, que sólo se constituye mediante declaraciones de obligatoriedad, las cuales valdrán normativamente por muy absurdas que parezcan a una mentalidad ligeramente versada en el conocimiento natural, si se producen en la forma jurídicamente prescrita para pronunciarlas. El propio Kelsen admite que, para el punto de vista de una teoría estática del derecho, no viene en cuestión el problema de la eficacia y que la naturaleza del derecho sólo puede captarla ese punto de vista estático y totalizador del fenómeno jurídico, que no es una norma aislada sino un conjunto de normas que poseen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema.

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c) Doctrina romano-canónica. La doctrina tradicional, denominada teoría romano-canónica, considera que el derecho no sólo está compuesto por las normas que el Estado mantiene en vigor o reconoce como jurídicas, sino también por aquellas que, aun cuando carecen del reconocimiento estadual, reúnen las características de inveterata consuetudo y opinio iuris seu necessitatis. Inveterata consuetudo es, para tal doctrina, la reiteración relativamente constante de ciertas formas de comportamiento, y opinio iuris, la convicción engendrada en el ánimo de quienes practican esas formas de comportamiento o costumbres, de que las mismas son fuentes jurídicas de obligaciones y facultades. Se ha objetado a esta tesis que el derecho es deber ser y que la inveterata consuetudo, en tanto acaecer causal y la opinio iuris, en cuanto convicción psicológica, pertenecen al campo del ser, de la naturaleza, por lo que no son elementos idóneos para caracterizar a lo jurídico. De que algo sea puede inferirse que algo fue o que algo será, mas nunca que otra cosa deba ser. Lo que debe ser puede no haber sido, no ser actualmente y no llegar a ser nunca, perdurando, empero, como algo obligatorio (Kitz).

Este divorcio absoluto entre el ser y el deber, sostenido también por Kant, Fichte y Radbruch, entre otros, es combatido por Schleiermacher y Jellinek, en cuanto estiman, el primero, que si nada sucede en el mundo del ser en virtud de la norma, ésta no sería tal sino una simple proposición teórica, y el segundo, que como la repetición constante de ciertas formas de conducta, termina por engendrar en quienes la practican la idea de que son jurídicamente obligatorias, parece que en los hechos existe una cierta fuerza normativa. Aquí debemos aclarar que para Jellinek el derecho es un hecho de conciencia, aun cuando pretende eludir el subjetivismo de su posición, arguyendo que el hecho psicológico de sentirse obligado por una norma, no depende del capricho individual, sino que esta convicción es la del promedio de un pueblo.29 Independientemente de lo anterior, podemos afirmar que si el Estado no reconoce una costumbre como jurídica, aunque la misma reúna los elementos inveterata consuetudo y opinio iuris, no existe ningún criterio objetivo ni, mucho menos, exacto, para saber si tal costumbre es realmente jurídica o no lo es, pues cabe preguntar ¿cuándo hay inveterata consuetudo?, ¿cuando la

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costumbre se observa en un determinado porcentaje de casos?, ¿qué porcentaje?, ¿del 50%, del 80%, del 90% o de algún otro? También cabría preguntar ¿cuándo existe opinio iuris?, ¿basta la convicción de una mayoría de la mitad más uno de los miembros de una comunidad, respecto al carácter jurídico de una costumbre, para que la misma sea jurídica?, o ¿se requiere una mayoría de los dos tercios?, o ¿de qué otra proporción? Cualquier respuesta que se diera a estas preguntas tendría el mismo fundamento que otra distinta, y entonces nos quedamos sin pauta alguna para saber qué es el derecho, por el camino del conocimiento causal.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Explication Théorique et practique du Code Napoleón, 6a. edición, tomo 1, p. xxv, núm. I, 1869. 2 Cours anatytique du Code Civil, tomo I, cap. primero. 3 García Rojas, Gacriel, "Sobre la indefinición del Derecho", Jus, núms. 1, 2, y 3. 4 Baudry-Lacantinerie, con la colaboración de G. Chéneaux, Précis de droit civil, 4a edición, 1891, p. 1. B MC. S. Zacharías, Cours de droit civil français, Estrasburgo, 1839, traducción de Aubry y Rau. 8 Cours de Droit Civil Français, tomo I, París, 1897, p. 2. 7 A son Cours de droit civil, 1888. 8 Cours d'introduction genérale a' l'étude du droit, 1841, p. 3. 9 Eléments de droit romain, 11a edición, París, 1913, p. 4. 10 Gèny, François, Science et technique en droit privé positif, primera parte, número 16, p. 51. 11 Der Zweck im Recht (El fin en el derecho), traductor L. Rodríguez, Madrid. 12 L'Etat, le Droit objectif et la loi positive, Paris, 1901; y Traité de Droit constitutionnel, Paris, 1927. 13 Teoría general del Estado, traductor Fernando Ríos Urruti, 2a Ed., Cía. Editorial Continental, México, 1958, p. 274. 14 La definición del Derecho, traductor César Camargo Marín, Madrid, 1925, p. 182. 15 Lezioni di Filosofía del Diritto, 5a edizione, A. Gíuffré, Milano. 16 Teoría general del Estado, traductor Luis Legaz y Lacambra, Editora Nacional, S.A., México, 1951, pp: 68 y 142.

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17 La definición del derecho, ed. mimeográfica de Octavio Calvo Marroquín México, 1950. 18 Grundlegung zur Metaphisyk der Sitten, 1785, y Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 1797. 19 L'Evolution du droit et la conscience sociale, 1900, p. 158. 20 Filosofía del derecho, traductor José Medina Echeverría, Madrid, 1933. 21 Tratado de filosofía del derecho, traductor, Wenceslao Roces, editorial Reus, Madrid, 1930. 22 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho positivo, cap. III. 23 Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Sociologie des Rechts; citado por Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, p. 25 24 Essai sur Porigine de Pidée du Droit, París, 1892, p. 247. 25 L'Esprit juriste (le droit et Pesprit démocratique), 1908, pp. 120-121. 26 E. A. Hoebel, The Law of Primitive Man, p. 28. 27 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, p. 43. 28 Verdross, Alfred, citado por Kelsen, Teoría general del Estado, p. 327. 29 Jellinek, Teoria general del Estado, p. 274.

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CAPÍTULO II: CONCEPTO DEL DERECHO (Solución del problema) El derecho es —hoy por hoy y hasta en tanto no se proponga un nuevo principio que explique con mayor precisión y amplitud el fenómeno histórico de las relaciones jurídicas— el orden coactivo de la conducta. F.E.V.B.

1.

EL MÉTODO DE LA JURISPRUDENCIA

A. Los métodos lógicos a) Concepción tradicional de la lógica. Para la mayor parte de los pensadores llamados tradicionalistas, la lógica es la ciencia del pensamiento en general, o mejor aún la ciencia que estudia la forma de la corrección de los pensamientos exclusivamente, pues junto a ella colocan a la metodología como ciencia que investiga los métodos que aplican las otras diversas ciencias en su desarrollo, y a la epistemología o gnoselogía como ciencia que se ocupa del origen, de las leyes, de la esencia y de los límites del conocimiento. Las cuestiones de que se ocupan estas tres disciplinas son designadas por los tradicionalistas problemas noéticos. La metafísica es para esos pensadores aquella parte de la filosofía que se ocupa de estudiar una pretendida realidad absoluta, trascendente al acaecer empírico, a la que generalmente se denomina la cosa en sí. Desde luego que tal disciplina tiene que partir de la afirmación dogmática de que esa realidad absoluta existe con independencia del pensamiento, por lo que en nada se diferencia de cualquier doctrina religiosa. En consecuencia, no es ni puede ser misión del pensamiento científico polemizar sobre la legalidad racional de la metafísica, por cuanto la misma da por sabida y probada de antemano la

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existencia substante y todopoderosa del ser absoluto fuera del conocimiento y frente a él, con lo que coloca su objeto fuera de la jurisdicción del logos, es decir, de la razón, por lo que no tiene siquiera el derecho de intentar la demostración de la verdad o validez del juicio en que afirma su existencia, ya que ello sería tanto como reconocer que ese ser absoluto está sometido a la ley de la razón y que sólo vale en y por ella, lo cual es contrario a su postulado de que el ser existe en y por sí mismo. Por tanto, la metafísica no puede ser considerada como actividad científica, sino más bien como actividad similar a la astrología, la alquimia, la magia o el ocultismo. El pensamiento tradicional denomina al estudio de los problemas noéticos y metafísicos con el rubro común de filosofía teórica. Al estudio de los problemas del valor o problemas axíoantropológicos lo denomina filosofía práctica. Ahora bien, la lógica entendida como ciencia de la corrección de los pensamientos corre varios peligros. El primero, suponer que pensamientos lógicamente correctos sean falsos, lo cual es una consecuencia tan absurda que muchos tradicionalistas procuran eludirla, aun cuando no siempre lo consiguen con buen éxito, pues la razón de esa incongruencia estriba en que las leyes lógicas son las únicas vías metódicas que nos aseguran el feliz arribo a la verdad científica (que no es absoluta}, y aquellos pensadores adscriben el estudio de los métodos científicos a una disciplina distinta de la lógica: la metodología, con lo que se atan de manos para descubrir el contrasentido a que conduce su concepción estrecha de la ciencia del logos que, por esencia, incluye también como su objeto de estudio la investigación de los métodos aplicados por las ciencias particulares. Otro peligro de entender a la lógica como disciplina de la corrección del pensar, es el de terminar considerándola como un arte o técnica dirigido a dictar normas para corregir los procesos mentales erróneos (concepción popular acerca de esta ciencia), cuando se acepta que las formas de la corrección de los pensamientos coinciden en todo caso con la verdad de los mismos. Lo que ocurre es que la lógica no se ocupa de la "corrección" de los pensamientos sino de su validez racional, de su verdad.

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Por otra parte, divorciar a la lógica de la epistemología entendida como disciplina que estudia la esencia, las leyes, el origen y los límites del conocimiento, es algo completamente desafortunado, pues así como no puede estudiarse la verdad de los pensamientos sin investigar el método en virtud del cual se llegó a ellos, tampoco es posible comprender qué es método si no lo determinamos como el camino o vía adecuada para precavernos del error, como la guía segura del conocimiento, como el fundamento mismo de la verdad, y esto es establecer la esencia del conocimiento, su ley, su origen y su límite. Así, pues, no hay lógica que no sea metodología y, a la vez, teoría del conocimiento o gnoseología, resultando infundada la separación tradicional entre disciplinas distintas de los que no son más que problemas diferentes de una ciencia única.

b) La lógica como ciencia del pensar científico. De todo lo anterior se hace indispensable precisar qué debe entenderse por pensamiento, pues si a la lógica adscribimos como objeto el pensar, es preciso establecer a qué clase de pensar nos referimos, dado que por lo menos existen dos cosas totalmente distintas a las que se denomina igualmente pensamiento: el producto psicológico de nuestra mente y el resultado histórico de la actividad científica. Podemos decir que hay frío o calor, que tenemos hambre o sed, que el mar es verde o azul, etcétera; y habremos formulado juicios que pueden ser válidos para nosotros pero que carecen de necesidad racional, pues con ellos no expresamos nada objetivo, nada que posea exigibilidad universal, ya que podemos creer que hay frío cuando en realidad haga calor, ya sea porque estemos enfermos o por cualquier otra causa, y del mismo modo podremos afirmar falsamente por razones personales que tenemos hambre o sed estando en realidad satisfechos, así como ver azul una superficie marina que, según el análisis físico de su espectro, fuere sin embargo verde. Esto es, que puede llamarse pensamiento a manifestaciones eminentemente subjetivas y carentes de toda certidumbre. Pero esto no es ni puede ser objeto de la lógica, pues tal clase de juicios no han sido formulados con apoyo en ningún método racional sino sólo con fundamento en particulares decisiones de voluntad.

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Por el contrario, el objeto de la lógica lo constituye el mundo de los pensamientos que poseen necesidad racional y exigibilidad universal, esto es, el conjunto de juicios objetivos que constituyen las ciencias y que la historia de estas propias ciencias nos permite determinar como conocimiento. El conocimiento, pues, no es otro que el conocimiento científico. Cuando sostenemos, de acuerdo con la física clásica, que "los cuerpos se atraen en función directa de sus masas e inversa del cuadrado de sus distancias", o, con apoyo en la geometría plana, que "el cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos"; estamos formulando juicios verdaderos, pensamientos objetivos, conocimientos ciertos. Éstos son los que forman el objeto de la lógica, no los juicios personales, los pensamientos subjetivos, los conocimientos individuales, ya que sólo son manifestaciones inciertas de un querer psicológico y, por ende, interesado y carente de un propósito de certidumbre universal. Tales pensamientos carecen de existencia universal, así la tengan subjetiva, pues esta existencia sólo la puede acreditar como tal una determinación científica (histórica, psicológica, jurídica, etcétera), pero entonces ya no existirían para el pensamiento objetivo en cuanto juicios subjetivos, sino en tanto conocimientos metódicamente alcanzados por la historia, la psicología, la jurisprudencia o cualquier otra ciencia. Por tanto, la lógica tiene que entenderse como teoría del pensamiento científico, máxime sí se considera que no va a inventar las leyes del conocimiento sino únicamente a descubrirlas en este mismo conocimiento, de lo cual resulta que si el objeto de su reflexión careciese de objetividad, la lógica no sólo no podría proporcionársela sino que ni siquiera la tendría ella misma. Y si entendemos al conjunto histórico de las ciencias como el producto de una reflexión, la lógica que es una reflexión sobre el pensamiento científico históricamente determinado, puede ser calificada como una reflexión de segundo grado. c) La lógica como filosofía. El pensamiento tradicional considera como el objeto por excelencia de la filosofía un problema por entero ajeno a la ciencia, como es el del "ser en tanto que ser y los accidentes propios del ser", 1 según asienta Aristóteles, lo cual se revela más claramente cuando afirma en Brentano que "no podemos considerar como el objeto de la sabiduría humana, UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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sino el concepto del ser en general".

2

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Con lo anterior claramente se enlaza la

consecuencia de que en la filosofía existe una primera parte, llamada filosofía primera o metafísica, que estudia lo que sea el ser y que es lo fundamental para la "sabiduría", así como que esta "sabiduría" es algo más que el mero producto de la actividad científica, por cuanto no sólo comprende a ésta y la fundamenta sino que se ocupa de algo que está más allá de la realidad histórica, parcial y por ende, particular que las diversas ciencias estudian. De lo cual resulta que la lógica es, para los tradicionalistas, una disciplina filosófica secundaria que, a lo sumo, podríamos colocar inmediatamente después de la metafísica o filosofía primera. Ahora bien, ya hemos dejado establecido que únicamente puede hablarse de juicio o pensamiento como objeto de la lógica, en tanto sólo designemos con tales términos el resultado histórico de la actividad científica, a fin de eludir todo subjetivismo. En consecuencia cualquier "filosofía primera" o metafísica, en cuanto se ocupa de algo que trasciende la pura experiencia histórica, sólo puede encontrarse formulada en juicios subjetivos, en opiniones personales, que son irrelevantes para la consideración racional y objetiva del pensar filosófico. Por tanto, la lógica no es una disciplina filosófica secundaria sino fundamental y primaria. Pero esto no es todo. Nuestra disciplina no sólo es una ciencia filosófica fundamental sino que es la filosofía misma, a menos que queramos hacer de ésta una nueva metafísica. En efecto, se ha dicho que la filosofía entendida como una reflexión sobre el factum de la cultura se escinde en lógica o teoría de la ciencia, ética o teoría de la moralidad, estética o teoría del arte, erótica o teoría del amor, filosofía o teoría de la religión, filosofía o teoría de la historia, etcétera, según se fraccione en más o menos partes la totalidad de la cultura definida como aquello en que encarna o se realizan valores, con lo que en realidad se hace de la filosofía una axiología de la cultura o teoría de los valores culturales, esto es, una moderna metafísica que, antes de "construir" u objetivar a la propia ciencia, al pensar teorético, pretende elaborar una doctrina forzosa y necesariamente "preteorética" de la cultura en general, sin parar mientes en que el criterio de la certidumbre sólo puede venir de la ciencia y no del arte, la moralidad, la religión o el amor. ¿Cómo puede fundarse UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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racionalmente una axiología que se permite clasificar a la lógica, a la ciencia del pensar objetivo, como una disciplina del mismo rango en cuanto disciplina filosófica, que la ética, la estética y la erótica? De ningún modo. Esa clasificación de las disciplinas filosóficas se apoya en una partición previa de la cultura en diversos territorios, a los que "precientíficamente" se atribuye la encarnación o realización de diversos valores, sin que podamos todavía hablar de valor con necesidad racional y exigibilidad universal, porque no hemos encontrado aún el criterio lógico de la verdad. Esto es, ¿cómo puede afirmarse antes de hacer lógica que las ciencias encarnan la verdad, si es la lógica la disciplina que tal cosa nos enseña? ¿Cómo podemos decir que en la moralidad reside la bondad, si lo que este valor sea esencialmente sólo puede enseñárnoslo una teoría, una ciencia, la que como tal tiene que ser objeto de la lógica? En consecuencia, no basta afirmar que la lógica es la disciplina filosófica fundamental, pues ello implica la admisión de reflexiones filosóficas que no sean de carácter lógico sino ético, estético o erótico, lo que resulta evidentemente absurdo, pues podría hablarse de un conocimiento ético, estético o erótico que ostentase una legalidad racional propia y diversa de la legalidad lógica, con lo que se escindiría de manera irreductible la unidad del conocimiento. Así, pues, debe sostenerse que no hay más filosofía que la lógica y que, cuando se pretende hacer ética, estética, erótica, filosofía de la religión o filosofía de la historia, en realidad se está haciendo lógica, así como que esas diversas denominaciones no tienen otro valor e interés que el de poder fácilmente ordenar diversas investigaciones desde puntos de vista prácticos y utilitarios. No se califique peroyativamente de panlogista la tesis anterior, pues no deben espantarnos las palabras cuando las mismas son la expresión clara de conceptos racionalmente afirmados. El factum de la moralidad, del arte, del amor, de la religión o de la historia, sólo podemos determinarlo objetivamente a través de una reflexión teorética, científica, que nos permita hablar de ellos como tales, y para esto se UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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requiere inexcusablemente la implicación de la legalidad lógica. Toda reflexión de segundo grado, como lo es la reflexión filosófica, sólo puede ser racionalmente lógica. O en otras palabras: la lógica es el único camino o método lato sensu de todo conocimiento objetivo, lo que nos obliga a identificarla con la filosofía entendida como la disciplina que fundamenta la totalidad universal del saber. La unidad del conocimiento es algo certeramente expresado por Descartes, aunque de manera antropologista y aprovechando el bello símil de Plotino, cuando dice que: Las ciencias todas, no son más que la inteligencia humana, que es siempre una y siempre la misma, por grande que sea la variedad de su objeto, como la luz del sol es una, por múltiples y distintas que sean las cosas que ilumina. 3

No se diga siquiera que el logos, el pensamiento universal, "en el marco de la causalidad espacio temporal está condicionado en la teorética y que libre de esta condición se desenvuelve en la ética"4 ,aun cuando a continuación se afirme la logicidad de la ética al estimarla "como lógica de las formas de la voluntad", pues también la voluntad está condicionada en la teorética a pesar de encontrarse fuera de la legalidad causal, ya que la misma sólo puede ser objetivamente determinada —como imputación normativa— en la relación eminentemente teórica de supuesto a consecuencia. El deber ser hipotético es la única expresión objetiva de la voluntad. El deber incondicionado tiene que ser siempre subjetivo, pues nunca se le puede postular como un deber puro sin contenido alguno, ya que la noción misma de incondicionalidad no es más que una materia absoluta. Lo incondicional es únicamente el contrapolo necesario para pensar en toda su pureza el deber condicional, la voluntad de la norma, que sólo puede objetivarse en su total dependencia del supuesto material, siendo precisamente esta relación de dependencia la que de modo exclusivo puede purgarlo de toda contaminación subjetiva.

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d) Los métodos lógicos. Para encontrar el concepto del derecho, resulta indispensable esclarecer cuál es el método adecuado a esta investigación. Por ello, haremos primero un estudio de los métodos empleados históricamente. La problemática de la teoría de las ciencias o lógica se escinde en dos grandes secciones: La apofántica o estudio analítico de las funciones lógicas del proceder científico, y la teorética o investigación sintética de la estructura lógico-global de las ciencias.5 La apófansis (predicación, juicio) es la forma fundamental del mundo del logos, porque en ella se origina o desembocan todas las operaciones del pensar.

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La combinación de dos o más juicios da

lugar a las estructuras lógicas denominadas inferencias. Estrictamente, inferir significa obtener, con arreglo a ciertas leyes, un juicio llamado conclusión de otro u otros intitulados premisas. Hay tres tipos de inferencias, denominadas métodos lógicos: la deductiva, la inductiva y la analógica. Existe asimismo un cuarto método lógico, el estadístico.7 Desde luego que los llamados métodos filosóficos, como el dialéctico y el fenomenológico, son también objeto de estudio de la lógica, pues ya vimos que, esencialmente, la filosofía es lógica. Método es el procedimiento o plan que se sigue en el descubrimiento de las crecientes verdades de la investigación.

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Por no interesarnos en el plano

en que ahora nos encontramos las cuestiones puramente didácticas, únicas en las que pueden tener alguna aplicación, no nos ocuparemos de las inferencias inmediatas, que sólo poseen una premisa, ni de las inferencias progresivas, pues ambos tipos de razonamiento carecen totalmente de importancia en el trabajo creador de las ciencias. La deducción. El método deductivo es aquella ruta de la investigación que va de lo general o universal admitido, demostrado o simplemente reconocido como válido, a lo particular y concreto no conocido. Si pretendemos aplicar este método para encontrar el concepto general del derecho, observaremos que carece absolutamente de funcionalidad, pues lo que se busca es una noción general y por la deducción se puede llegar a lo particular, pero no a la inversa. Es decir, que a través del método deductivo tal vez pueda arribarse a lo jurídico concreto, a partir de un concepto previamente aceptado o

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reconocido como racionalmente válido, de lo que el derecho es. Tal ha sido el camino seguido por todos los iusnaturalismos, que a partir del dogma de que el derecho es "el orden materialmente justo de la conducta", pretenden otorgar o retirar el carácter jurídico a los preceptos que, en la opinión particular de cada escuela, realizan o dejan de realizar la justicia. Con ello mutilan la experiencia jurídica, señalándole prematuramente los carriles por donde debe transcurrir. Separan de su objeto de estudio, el derecho histórico, las partes o segmentos que subjetivamente les desagradan. Su actitud resultaría idéntica a la de un físico que, por tener prevención a los usos bélicos que se han dado a la fisión y a la fusión nucleares, los apartara de su objeto de estudio: fenómenos naturales, y estudiara sólo aquellos otros que no le repugnen. Del físico diríamos que no es un científico sino un demagogo que se disfraza de investigador. Y no hay razón para dejar de utilizar idéntico calificativo para el iusnaturalista que se empeña en degradar la investigación jurídica, poniéndola al servicio de sus particulares intereses ideológicos, como ocurre cuando hablan por ejemplo de un sacrosanto "derecho natural" de propiedad privada y niegan el carácter jurídico o los órdenes colectivistas que no lo "consagran". La inducción. El método inductivo es la vía inquisitiva que avanza al mundo de los hechos, de la realidad espacio-temporal, del territorio de la causalidad: ley por excelencia de los fenómenos.9 La esencia del proceso inductivo es el tránsito de lo particular observado a lo general o universal no observable, mediante un proceso de generalización, que hace posible la formulación de las leyes causales. Consecuentemente con su naturaleza, para encontrar el concepto del derecho utilizando el método inductivo, habría que partir de los hechos jurídicos concretos para llegar a la noción general de orden jurídico. Empero, tal empresa se presenta desde luego como imposible, pues ¿cómo sería hacedero reconocer algún hecho como jurídico, entre los innumerables hechos que nos ofrece la historia de la humanidad, sin disponer del criterio indispensable que sólo puede proporcionar el concepto del derecho, para acotar el campo de los fenómenos jurídicos frente a fenómenos diversos? De ninguna forma objetiva.

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Sin embargo, tal tarea la han emprendido todos los seguidores del sociologismo causalista. En efecto, partiendo arbitrariamente de ciertos hechos llama dos costumbres, en cuanto poseen una cierta pero indeterminada regularidad, así como en cuanto engendran en los individuos la convicción de que tal regularidad es origen de obligaciones y derechos; los califican como jurídicos y pretenden inferir de sus características singulares el concepto general del derecho. Es más, cuando una norma de derecho escrito deja de cumplirse, afirman que la misma ha sido derogada por una costumbre negativa que denominan desuetudo. Así, afirman que el derecho es "el orden realmente eficaz de la conducta", el que se cumple en la sociedad. Con ello reducen el deber ser al ser, la validez a la eficacia, la obligatoriedad a la probabilidad. Su postura equivale a sostener que se está más obligado a realizar una específica conducta positiva o negativa, cuando la regularidad en la aplicación de la regla es mayor en determinado momento, y menos obligado cuando la operatividad de la costumbre es menor que en otra época. Por ejemplo, si en la actualidad casi no se aplica la norma que sanciona el incesto, entonces no estaremos muy obligados, según esta tesis, a abstenernos de realizarlo. Pero sí estaremos grandemente obligados a no cometer despojo, porque este acto casi siempre se sanciona, especialmente si el ofendido es económicamente poderoso. Lo anterior implica una confusión esencial acerca de la noción de deber jurídico: éste es una necesidad legal y no una probabilidad fáctica. La obligación de derecho no admite grados. Tan obligado se está a ejecutar o abstenerse de una cierta conducta cuando los demás obran mayormente en igual forma, que cuando no lo hacen. Un inquilino no estará más obligado a pagar la renta cuando la mayor parte de los arrendatarios así lo hacen, que cuando es mayor el número de los morosos. Por tanto, sólo quienes han perdido de vista la naturaleza de la obligatoriedad jurídica, pueden pretender que la inducción sea utilizable en la búsqueda del concepto del derecho. La analogía. El método analógico, al igual que el inductivo, se apoya en el supuesto de la legalidad causal de la naturaleza. Pero a diferencia de éste, no va de lo particular a lo general, sino que permanece en el mismo grado de concreción o amplitud del objeto escogido como punto de referencia. El proUNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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ceso analógico consiste en derivar de la semejanza en ciertas propiedades de los objetos que se comparan, la que puedan tener respecto de las demás: Si en la tierra existen organismos vivos, otros planetas del mismo o diverso sistema solar, con similares o parecidas cualidades, pueden igualmente contener vida orgánica. Este método no ha sido usado históricamente para intentar la búsqueda del concepto general de derecho, tal vez por la dificultad de encontrar objetos con los cuales compararlo. Sin embargo, algunos autores que pretenden hacer sociología jurídica, apuntan semejanzas entre ciertas costumbres y usos que denominan "normas del trato social" con el sistema del derecho, al que ya vimos en el subinciso anterior que consideran erróneamente como un conjunto de regularidades de índole causal. Y, así, afirman que ambos tipos de regularidades (normas dicen ellos) poseen exterioridad (regulan la "conducta externa" de los hombres), heteronomía (se imponen por una instancia ajena al sujeto), etcétera. Lo anterior resulta totalmente inocuo por la investigación jurídica, atendiendo a que ésta nada tiene que ver con la legalidad causal de la naturaleza. La confusión deriva de que los llamados usos sociales motivan o pueden motivar el ánimo de los individuos, como una de las causas del hacer y el obrar físico material de los mismos, y exactamente igual motivación producen o pueden producir en ellos las representaciones psíquicas de los contenidos de las normas jurídicas, no las propias normas en cuanto tales. Por otra parte, las expresiones "conducta externa", instancia ajena al sujeto y otras similares carecen totalmente de objetividad, pues llamar conducta externa a la vida de relación implica un error de principio: la posibilidad de una conducta del individuo considerado aisladamente. Pero el individuo aislado es sólo un animal, una bestia. Su hacer y obrar físico material no puede ser conducta en sentido histórico y carece de toda relevancia para la ciencia del derecho, ya que a lo sumo podrá interesar a la zoología. Y hablar de instancia ajena al sujeto presupone, que éste puede ser en algún sentido juez válido de su propia conducta, lo cual, independientemente de ser algo intrascendente como mero juicio de conciencia y, por ello, totalmente subjetivo,

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resulta un hecho incomprobable en la historia universal fuera de la psicología como ciencia causal. B. LOS MÉTODOS FILOSÓFICOS a) La fenomenología. Modernamente Edmundo Husserl, maestro y fundador de la fenomenología, ese intuicionísmo tan en boga que inspira la obra de autores como Martín Heidegger, Nicolai Hartman (renegado de los momentos idealistas de su maestro), José Ortega y Gasset, Carlos Cossio, Jean Paul Sartre y muchos otros fenomenólogos, existencialistas y vitalistas; sostiene que la Wesensschau, intuición inmanente a priori, ideación fenomenológica o abstracción ideatoria, que con todos estos nombres se designa a la operación que sirve de base al método fenomenológico, es una fuente legítima de conocimiento, con lo que hace depender a éste radicalmente de un irracional como lo es la intuición, culaquiera que ella sea: "intelectual" o sensible, substrayéndolo al exclusivo gobierno del pensamiento, de la razón. Podemos afirmar que la fenomenología es aquella postura que hace depender o derivar lo que es para nosotros racional: el conocimiento, de algo que entendemos como irracional: la intuición. Y aun cuando esta sola consecuencia es bastante para que desde nuestro punto de vista rechacemos el método fenomenológico como fuente legítima de conocimiento, por el absurdo que según lo expuesto lleva implícito en su propia base, explicitaremos en qué consiste fundamentalmente dicho método, a efecto de hacerle algunas críticas inmanentes. Husserl sostiene que en la primera fase del proceso intuitivo de conocimiento, se recibe en la intuición, fielmente y de manera natural, todo lo que se ofrece en la misma, es decir, todos los elementos de un fenómeno; en el segundo momento de ese proceso, se verifica la reducción eidética del fenómeno recibido, o sea, la escogitación de sus elementos esenciales y necesarios, prescindiendo de los que no lo son; y en la tercera fase del método fenomenológico, que es su momento culminante, se regresa de la conciencia empírica del fenómeno (intuición de todos sus elementos: los necesarios o esenciales y los circunstanciales o accidentales), a la conciencia pura del mismo (intuición de sus elementos esenciales exclusivamente). Este tercer

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momento del proceso intuitivo de conocimiento es lo que Husserl y los husserlianos llaman percepción inmanente a priori. Un ejemplo de este proceso nos lo proporcionan los propios fenomenólogos diciendo, que la representación psicológica de un triángulo proporciona a la intuición sensible, primero, un conjunto de elementos esenciales y accidentales de esa figura matemática, como serían el tratarse de un polígono cerrado por tres lados, los que tendrían cierta longitud y formarían determinados ángulos; segundo, la intuición intelectual efectuaría la reducción ideal del fenómeno, es decir, se quedaría tan sólo con los elementos indispensables o esenciales del triángulo, que son los que permiten intuirlo como un polígono cerrado por tres lados; y tercero, la propia intuición realizaría un regreso del contenido de su primera fase al de su segundo momento. Ahora bien, como garantía de que esa intuición inmanente a priori es correcta y es auténtica, Husserl señala la evidencia apodíctica (Einsicht) o intelección de las esencias. Explicando esto, Larroyo y Ceballos dicen que, para Husserl, "Hay dos especies de evidencia, la asertórica (como cuando veo evidentemente este objeto ante mí) y la apodíctica (como cuando... intelijo que 2 más 1 es igual a 1 más 2)".10 En contra de lo anterior nos dice Paul Natorp que "la conciencia es referencia al yo y lo que se halla en esta referencia es un contenido de la conciencia".

11

Contenido es todo lo que está referido en la conciencia a un yo,

prosigue Natorp, y todos los contenidos tienen una y la misma referencia, siendo esto propiamente lo común y específico de la conciencia. "El yo como centro subjetivo de referencia para todos los contenidos de que tengo conciencia, se halla frente a esos contenidos de un modo que no puede compararse a ningún otro;... no es consciente para sus contenidos como el contenido lo es para él;..." o "Dicho de otra manera: toda representación que nos hiciéramos del yo convertiría a éste en un objeto. Pero en cuanto lo pensamos como objeto hemos dejado de pensarlo como yo", de donde se sigue que la percepción inmanente (contemplación de las esencias a priori de la conciencia y de la propia conciencia como tal) es imposible. Sobre el mismo tema Guillermo H. Rodríguez agrega, que:

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La relación entre sujeto y objeto, entre conciencia de algo y algo de lo que se tiene conciencia, es irreversible; nunca un objeto puede tener conciencia de un sujeto, ni un sujeto puede ser objeto de un objeto.12 Y aún aceptando que la Wesensschau fuese posible, podemos afirmar que la misma sólo significaría un regressus in infinitum, cuando se buscara como debe hacerlo la ciencia un criterio de certidumbre. En efecto, la Einsicht que Husserl señala como garantía de autenticidad de la percepción inmanente, no lleva en sí misma la garantía de su propia autenticidad, por lo que la certidumbre sólo puede buscarse en una nueva percepción inmanente, lo cual es posible si se toma en cuenta, que para Husserl todo puede ser objeto de intuición, hasta el propio yo. Ahora bien, esta nueva percepción vendría a ser la garantía de validez de la evidencia apodíctica o Einsicht de la primera abstracción ideatoria, pero su propia validez queda siempre en cuestión, por lo que para el pensamiento científico requiere de su peculiar Einsicht y ésta de otra percepción inmanente, y así sucesivamente hasta el infinito. O, en otras palabras: llamemos A al proceso intuitivo fenomenológico y B a su Einsicht o evidencia apodíctica, que es la garantía de la validez de A; ahora bien, como B no puede postularse como evidente por sí misma sin incurrir en dogmatismo, porque tan evidente apodícticamente es, a la intuición, que "el todo es mayor que una de sus partes" como lo contrario, para estar convencidos de la validez objetiva de B sólo es posible recurrir a una nueva intuición, esto es, a C, que a su vez habrá menester de otra Einsicht, D, y ésta de un nuevo proceso fenomenológico, E, y así sucesivamente. Por lo expuesto se ve claramente que la fenomenología, entendida como método de conocimiento basado en la intuición, desemboca forzosa y necesariamente en un ineludible regressus in infinitum. Independientemente de lo inservible del proceder fenomenológico, para emplearlo en el conocimiento del derecho, bastaría encontrar un fenómeno jurídico cualquiera, para intuir los elementos esenciales del mismo, o sea, el concepto general del derecho. Esto es, que la fenomenología en el derecho es un simple proceso adivinatorio, pues si no se sabe qué es derecho, menos

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podrá identificarse un fenómeno como jurídico, y aún si admitiéramos esto, el resultado obtenido quedaría sin ninguna garantía de autenticidad. b) La deducción trascendental. El factum de la filosofía no es otra cosa que la historia de las ciencias. Ahora bien, para que la filosofía sea ciencia requiere, además de un objeto, de un método propio, y a este respecto cabe decir que el método racional utilizado al efecto en toda la historia de la filosofía, es aquel que el idealismo trascendental designa con el nombre de método crítico, que consiste en reclamar una fundamentación trascendental o fundamentación de derecho para cada proposición filosófica, según expone Paul Natorp. Antes de seguir adelante, y a reserva de exponer en qué radica de manera específica el método de referencia, intentaremos explicar por qué no sería lícito a la filosofía trabajar con cualquiera de los métodos lógicos conocidos, por ejemplo, con el inductivo o con el deductivo. Y la razón es bien sencilla, si atendemos a, que estos métodos son utilizados por las diversas ciencias particulares que componen el conjunto del conocimiento, de lo cual resulta que está implicada la legalidad de los mismos en los resultados de las ciencias concretas. Por tanto, si concebimos a la filosofía como una ciencia cuyo objeto es el conjunto históricamente determinado de las demás ciencias, inclusive la propia filosofía como tal, y por ende, de sus respectivos rendimientos, sería ingenuo partir para fundamentarlos o sistematizarlos de esos mismos rendimientos, ya que en ellos se encuentra inmerso el método que se utilizó para alcanzarlos; sería tanto como utilizar a la inducción o a la deducción para fundamentar a la inducción y a la deducción, lo que resulta carente de sentido. Teníamos pues al método crítico trascendental, como la exigencia para cada proposición filosófica de una fundamentación de derecho. Esta exigencia contiene dos aspectos esenciales: El primero exige la segura correlación con los facía patentes e históricamente demostrables de la ciencia, de la moralidad, del arte, de la religión. La filosofía no puede respirar en el "espacio vacío" del pensamiento abstracto, en el que el solo entendimiento quisiera elevarse en alas de las ideas; teme,

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según las precisas palabras de Kant, las "altas torres" del arquitecto metafísico en torno a las cuales "generalmente hace mucho viento". Busca el fructífero Bathos ("tierra profunda") de la experiencia en el sentido amplio de la palabra; esto es, se esfuerza por arraigarse en el conjunto del trabajo creador de la cultura; en el "deletreo" teórico científico de los fenómenos, en la configuración práctica de las normas sociales y de una vida dentro de ellas, humanamente digna también para los individuos; en las esferas artísticas y en la formación estética de la vida; aun en las más íntimas modalidades de la actividad religiosa. He aquí que "en el principio era la acción", la acción creadora de la estructura objetiva de toda especie, en la que únicamente el hombre construye por sí mismo su esencia humana y objetivizándose en ella, imprime profunda, plena y unitariamente, la impronta del espíritu de su mundo; más aún, de todo un mundo de tales mundos, a los que puede llamar todos, suyos.13 Es decir, que no hay que dejarse ganar por la ilusión, por el orgullo de la pura razón especulativa, sino que es preciso siempre remitirse a la experiencia objetiva. “La ligera paloma agitando con su libre vuelo el aire, cuya resistencia nota, podría imaginar que su vuelo sería más fácil en el vacío”.14 Éste es el primer aspecto del método trascendental, pero como el propósito central del conocimiento es encontrar el fundamento de derecho del fieri de la cultura, “para descubrir cuál de entre todas las concepciones del mundo y de la vida puestas en acción, puede satisfacer la exigencia de objetividad científica y exigibilidad universal”15; precisa determinar el segundo aspecto esencial del método de referencia. El fundamento creador de todo acto tal de estructuración objetiva — prosigue Natorp— es la ley. Es, en último término, aquella ley originaria que se designa todavía y se comprende suficientemente como la del Logos, de la Ratio, de la razón. Y he aquí que tenemos la segunda, la decisiva exigencia del método trascendental: demostrar para el factum el fundamento de su "posibilidad" y con ello "el fundamento de derecho". Esto es, simplemente obtener el fundamento nómico, la unidad del Logos, de la Ratio, en todos y cada uno de los tales actos creadores de la cultura, y reducirlo en su pureza,

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pues aun cuando el acto mismo de la estructuración es siempre lo primero, no garantiza así, y sin más, su propia pureza, o sea la rigurosa regularidad de la ley de su estructuración, que no se aparta nunca de su dirección. La manera apropiada de resolver los problemas relativos al fundamento de derecho dice Rodríguez. Es poner en crisis, es criticar las hipótesis que pueden proponerse para funcionar como principios explicativos. Por ello dice Kant: "los que rechacen… el proceder de la crítica... no pueden proponerse otra cosa que rechazar las trabas de la ciencia, transformar el trabajo en juego, la certeza en opinión y la filosofía en filodoxia". El método crítico trascendental no va más allá ni puede ir más allá de los límites de los bienes de la cultura, históricos, y en ese sentido, empíricos. El método se eleva a un punto de vista superior, pero sin trascender los límites empíricos de los facta culturae. Éste es, sencillamente expuesto por los autores citados, el método cuyo rigor hace de la filosofía una ciencia, o mejor, la ciencia de las ciencias. Al respecto no hemos querido hacer una exposición personal de dicho método, por estar convencidos de que resulta imposible superar en claridad y concisión la de nuestros maestros; y aún más, continuaremos refiriéndonos a Paul Natorp en la explicitación de los principales aspectos del método de la crítica. El término trascendental con que se designa a nuestro método, y que significa una ascensión sobre la experiencia, no va en contra de la Inmanencia del genuino punto de vista de la (propia) experiencia —afirma Natorp—, sino que se apoya precisamente en él, ya que no quiere imponer leyes desde fuera, al hecho de la experiencia, señalándole prematuramente su carril; quiere simplemente establecer en su pureza la ley "sólo por la cual" es posible como tarea, y en segura conciencia de esta su propia ley, asegurarle para su ulterior progreso en su propia independencia, salvaguardándola así de toda aberración extraña. Así deviene el método trascendental en crítico; crítico contra toda usurpación metafísica, crítico también contra un empirismo sin ley, fugitivo de la ley. Hace valer la autonomía de la experiencia contra la heteronomía de un

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metafisicismo que quiere señorearla, así como contra la anomía de un empirismo carente de ley, o mejor dicho, enemigo de toda ley. Es por lo expuesto que el método trascendental, por ser inmanente a la experiencia, No puede buscar la ley de la estructuración objetiva en otra parte que no sea esta misma estructuración objetiva; en la creación de la vida cultural de la humanidad, que se encuentra siempre en obra y nunca concluida. Conserva al mismo tiempo riguroso carácter objetivo, por lo que se distingue agudamente de todo psicologismo. Lo afirma Natorp, quien al emplear la palabra ley no quiere significar sino principio válido, funcionalmente entendido en el sentido de la pureza como mera hipótesis explicativa, universal, inespacial e intemporal, unitaria y sintética, pero implícito en el mundo de lo empírico entendido científicamente en eterno progreso y dentro de sus límites, no más allá o fuera de ellos —precisa Rodríguez. La psicología no puede servir de base a la filosofía —asegura el maestro de Marburgo. No puede llegarse en forma inmediata a lo inmediato de la vivencia del alma, sino sólo volviendo regresivamente de sus objetivaciones; es por esto que ellas deben ser aseguradas primeramente en su propio y puro fundamento objetivo. Y es en este regreso de la conciencia, donde la filosofía crítica encuentra su mejor protección contra el absolutismo de las filosofías que, con un pequeño núcleo de elementos abstractivamente alcanzados, pretende gobernar la múltiple y compleja variedad de la vida, que se presenta en fluir constante e ininterrumpido; consiguiendo tan sólo deformarla y detenerla artificialmente. El método trascendental, como método inmanente, no corre este peligro —explica Natorp—. Él mismo es progresivo, evolutivo y capaz de originar una evolución infinita; no es rígido ni está encerrado en la inmovilidad cósmica eleática; tampoco se mueve solamente alrededor de un punto fijo, en órbitas eternamente fijas, como las constelaciones de la antigua astronomía. La

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filosofía como método significa para nosotros precisamente esto: todo "ser" fijo debe resolverse en un tránsito, en un movimiento del pensar. La equivalencia eleática, y en general idealista, de ser y pensar, pierde así el aspecto de inerte tautología en la que es propio fundamentalmente el ser en el pensar, en la medida que congela también al pensar y lo hace un nuevo ser inerte. El genuino idealismo no es ni con mucho el del "ser" eleático, o el del primer estadio de las "ideas" platónicas, que conservan aún la rigidez eleática. Es aquel del "movimiento", del "tránsito" de los conceptos que se plasmó en el "Sofista" de Platón, el de la limitación de lo ilimitado, del eterno "devenir para llegar a ser", según el "Filebo".

2.

EL MÉTODO CRÍTICO EN LA JURISPRUDENCIA Es según esta filosofía, o mejor, según este filosofar, que hemos

tratado de realizar nuestra investigación, procurando evitar todo metafisicismo, todo absolutismo y todo subjetivismo, para lograr un correcto planteamiento de los problemas capitales de la filosofía del derecho. En síntesis podemos expresar, que el método de la reflexión trascendental no es sino una actitud frente a los problemas universales, que plantea dos exigencias básicas: a) Reclamar la segura correlación de cada proposición filosófica con los hechos históricos, y b) Encontrar para tales hechos el fundamento de su posibilidad racional. Aplicada al conocimiento del derecho, la deducción trascendental nos muestra que debemos partir del factum de la experiencia jurídica, de lo que históricamente se ha considerado como derecho, para descubrir el principio "sólo por el cual" es posible como tal, o sea, el fundamento unificador del mismo que lo haga racionalmente comprensible. Este principio no será empírico, pero tampoco trascendente, porque entonces sería metafísico. Así, sólo podrá tener carácter trascendental, es decir, no estará en la experiencia pero en ningún momento perderá el contacto con ella. Será como el concepto "polígono cerrado por tres lados", que no está en la experiencia física pero que

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tampoco la trasciende, pues si no existe el triángulo, sí existen las cosas triangulares, que el propio concepto permite determinar como tales. Naturalmente que la postulación de un cierto principio, como a priori unifícador del concepto del derecho, aunque nos permitirá construir un sistema teorético explicativo del fenómeno jurídico histórico, sólo tendrá la vigencia que los progresivos frutos de la investigación le determinen, por cuanto si sobre un principio diverso llegare a elaborarse otro sistema teorético cuya amplitud explicativa del fenómeno jurídico sea mayor, más simple o más precisa, deberá abandonarse aquél del modo que se abandonó la tesis geocéntrica ptolomeica (teoría de los epiciclos) por la tesis heliocéntrica copérnicana, para describir y explicar el fenómeno sideral. Históricamente sólo se ha propuesto como principio nómico del derecho, entendido como conjunto de normas válidas de conducta e independientemente tanto de la calificación axiológica de su contenido como de la determinación empírica de su mayor o menor grado de aplicación o cumplimiento; a la coercibilidad debidamente precisada como "enlace por la norma de una sanción (consecuencia) a la realización de un cierto supuesto" (antecedente o causa jurídica). Únicamente con el propósito de cotejar la funcionalidad de tal principio explicativo, analizaremos otro del que han hablado el ruso León Petrazisky, el italiano Giorgio Del Vecchio y el mexicano Eduardo García Máynez, y al que podemos suponer la finalidad de fundamentar un sistema teorético referido al fenómeno jurídico, o sea, la bilateralidad entendida como "carácter imperoatributivo de la norma de derecho".

3.

LA BILATERALIDAD Con el propósito de diferenciar diversas especies de "sistemas

normativos", cuya obligatoriedad se supone gratuitamente, y aun sin contar con el concepto del género común: deber ser, normatividad; multitud de autores afirman que existen dos, tres o hasta cuatro de tales sistemas, cada uno de ellos con características definidas, como son: UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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I) Moral: Autonomía (sus deberes se los impone el mismo sujeto), interioridad

(regulan

la

"conducta

interna"

del

individuo),

unilateralidad, etc. II) Derecho: Heteronomía (se imponen sus obligaciones por una instancia ajena al sujeto), exterioridad (regulan la “conducta externa” de los hombres),

bilateralidad

(sus

normas

imponen

deberes

y

simultáneamente otorgan facultades), etc. III)Usos sociales: Heteronomía, exterioridad, unilateralidad, etc.

De la anterior tabla de cualidades de cada uno de los apuntados "sistemas normativos", destaca la bilateralidad como característica diferencial del derecho frente a la moral y a los usos sociales. Para Del Vecchio el conocimiento normativo se desarrolla sobre dos categorías o conceptos fundamentales: la imperatividad y la imperoatributividad, que respectivamente aplica a la moralidad y a la juridicidad, excluyendo expresamente a los preceptos del trato social como normas diversas de las del derecho o de la moral, adscribiéndolos en general al territorio de esta última, por estimar que comúnmente no facultan a ninguna persona para exigir el cumplimiento de sus mandatos. Las valoraciones jurídicas —afirma este autor— implican siempre una referencia transubjetiva. Lo que un sujeto puede jurídicamente lo puede frente a los demás: la facultad jurídica significa facultad de exigir alguna cosa de otro. De aquí que, mientras las valoraciones morales son subjetivas y unilaterales, las jurídicas, en cambio, son objetivas y bilaterales.16 Ya con anterioridad a este autor, Petrazisky estimaba que "los preceptos del derecho son normas imperoatributivas; las de la moral son meramente imperativas".17

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En ciertos casos de la conciencia ética —explica este pensador—, aquello a lo cual nos consideramos obligados parécenos como algo que pertenece a otro, como algo que le debemos, como algo que él puede exigirnos. Este cumplimiento no parece consistir en proporcionar o hacer un especial bien, sino meramente en aportar aquello que se le debe al otro, en proporcionarle lo que es suyo. El no cumplir con esto parece implicar para él, un daño, un agravio, un privarle de algo que él puede reclamar como debido a él. En otros casos de la conciencia ética (como, por ejemplo, si nos sentimos obligados a ayudar a una persona necesitada), aquello a lo cual nos consideramos obligados no parece consistir en algo que debamos al otro sujeto como suyo propio de él. Cualquier pretensión o demanda del otro sujeto nos parecería inadecuada y carente de fundamento. El hecho de proporcionarle el objeto correspondiente y de que él lo obtenga no parece en modo alguno suministrarle a él algo que se le deba, ni significa que él obtenga lo que es suyo, sino que consiste meramente en otorgarle un bien por virtud de una decisión que depende tan sólo de nuestra buena voluntad. Y el hecho de no darle tal bien no parece de ninguna manera una violación inadmisible, la producción de un daño, o la negación de satisfacer una reclamación suficientemente fundada. En los casos de la primera especie —continúa Petrazisky— sentimos tener una obligación para con el otro. Nuestro deber se halla asegurado por consideración al otro, porque lo que le debemos es un bien suyo, porque es algo que le pertenece, porque es algo que le está atribuido, porque es algo que él adquirió, algo a lo que tiene una fundada pretensión. En el otro grupo de casos no tenemos un deber exigible para con otras personas; y con referencia a tales casos nos sentimos libres, y no sujetos a ninguna imposición, ya que nada pertenece ni se debe a la otra persona.18

Para García Máynez, las normas morales poseen interioridad y unilateralidad; los preceptos del trato social, exterioridad y unilateralidad; y las reglas del derecho, exterioridad y bílateralidad.19 En todos los autores señalados, la bilateralidad se pretende indicar como característica distintiva del derecho frente a otros supuestos sistemas UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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normativos, y no como principio unificador del concepto del derecho. Es decir, que admiten al derecho, la moral, los convencionalismos sociales, los preceptos religiosos, etcétera, como dados frente al conocimiento, pues evidentemente comparten la convicción de que las cosas existen en sí mismas, esto es, con independencia del pensamiento científico. Su tarea es, así, más sencilla que la nuestra. No tienen que buscar el fundamento de la posibilidad racional de su objeto de estudio. Naturalmente que en tanto algunos de estos autores y otros que comparten sus convicciones básicas, afirman que los convencionalismos, usos sociales o normas del trato social, constituyen un sistema normativo sui generis (Austin, Walter Heinrich, Ihering, Nicolai Hartmann, Stammler, Recaséns), no faltan quienes les niegan existencia autónoma frente al derecho y la moral (Del Vecchio, Radbruch, Sonmló), pues según todos ellos la ciencia no es episteme sino doxa, y así cada quien opina impunemente lo que le place al respecto. Sin embargo, como nosotros queremos formular juicios que tengan necesidad racional y exigibilidad erga omnes, estamos obligados a determinar lo que sea obligatorio más allá de toda opinión, y en este estadio de la investigación aún no sabemos qué debe ser con sentido universal, ni siquiera si existe lógicamente la normatividad. Trataremos, pues, de ubicar a la bilateralidad como principio nómico del orden jurídico, en acatamiento de las exigencias fundamentales del método de la crítica o deducción trascendental: a) La historia universal nos muestra, entre otros, ciertos fenómenos o hechos denominados derecho; b) Si proponemos para fundamentarlos racionalmente a la bilateralidad, veremos que no todos los fenómenos llamados derecho quedan explicados, ya que si bien muchos de ellos además de imperativos son también y correlativamente facultativos, otros en cambio sólo imponen obligaciones. Efectivamente, multitud de normas tenidas históricamente como jurídicas no son bilaterales, como ocurre con las del derecho penal desde que se superó la etapa de la venganza privada, pues ahora, salvo en casos excepcionales como el de la legítima defensa, nadie tiene la facultad de exigir el cumplimiento de los deberes jurídicos impuestos por tales normas. En efecto,

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ningún ofendido por la comisión de un delito tiene la facultad de pedir que se pene al delincuente y, aun en aquellos donde se exige querella de parte para poder perseguir a sus autores, el derecho de ejercitar la acción correspondiente compete en exclusiva al Ministerio Público que, entre otras funciones, ejerce la de representar a la sociedad en materia criminal. O sea, que este órgano del Estado es el único titular de la acción persecutoria de los delitos. No se diga que el Ministerio Público es a quien se faculta para exigir el castigo del delincuente, pues ello constituye una incongruencia, ya que promover la imposición de sanciones es un deber de la Representación Social, que le impone su propio estatuto regulador. Y si una conducta es deber u obligación no puede ser, a la vez, facultamiento, por cuanto el derecho subjetivo o facultad jurídica es autorización que la norma o derecho objetivo confiere a una persona, para deducir una prestación contra otra, por lo que su conducta es jurídicamente potestativa al respecto, ya que sin incurrir en ilicitud puede ejercitar su acción o abstenerse de hacerlo. Pero cuando el derecho le impone la obligación de proponer su demanda, entonces sólo tiene una posibilidad de actuar lícitamente: cumplir su deber. Y el Ministerio Público no actuaría con licitud sí, en presencia de un delito y un presunto delincuente, se abstuviese de consignar y pedir la imposición de una sanción. Ergo, el Ministerio Público no tiene sobre este particular ninguna facultad sino una simple obligación, Los conceptos de derecho subjetivo y de deber jurídico son esencialmente excluyentes respecto de una misma conducta. Esto es, se está facultado o se está obligado a hacer o dejar de hacer algo. Pero no se puede estar simultáneamente libre y constreñido a realizar una cierta conducta. Y hablar de que existe un derecho o facultad a cumplir con los deberes jurídicos, independientemente de que para nada sirve al conocimiento del derecho, no afecta en lo más mínimo la situación de exclusión de todo facultamiento por la calificación de la conducta como deber u obligación. La caracterización esencial de una conducta la dará siempre, en consecuencia, el concepto del deber y no el de facultad o autorización. Por tanto, tan norma de derecho es la que faculta como la que no lo hace. En cambio, sólo puede ser norma jurídica la que obliga o establece un deber.

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Así, únicamente al precio de mutilar gravemente la experiencia jurídica, podríamos aceptar a la bilateralidad o carácter imperoatributivo de la norma de derecho, como principio a priori unificador del concepto del derecho. Y esto sólo podría admitirse si no contásemos con un principio diverso, que explique con mayor amplitud el fenómeno jurídico histórico.

4.

LA COERCIBILIDAD Nos hemos referido anteriormente a la coercibilidad, como "enlace por

la norma de una sanción a la realización de un cierto supuesto", en los términos literales que usa al respecto la Escuela Jurídica de Viena, a través de los textos de su jefe y fundador Hans Kelsen. Ahora bien, no existe acuerdo entre los autores sobre el concepto de coercibilidad, como lo demuestra el siguiente párrafo de García Máynez: Al decir que el derecho es coercible no prejuzgamos el debatido problema que consiste en establecer si la sanción es o no esencial a las normas jurídicas. Coercibilidad no significa, en nuestra terminología, existencia de una sanción... Por coercibilidad entendemos la posibilidad de que la norma sea cumplida en forma no espontánea, e incluso en contra de la voluntad del obligado. Ahora bien: esta posibilidad es independiente de la existencia de la sanción.20 En la misma dirección, Aftalión y García Olano expresan que: La coercibilidad es una posibilidad de derecho, no de hecho, esto es, la licitud de reprimir la antijuridicidad. El hecho de que la observancia del derecho no se imponga en algún caso mediante la coacción, no afecta la posibilidad jurídica de la coacción misma. 21 La teoría jurídica del siglo XIX estuvo en general conteste en que la jurídica es una norma coactiva en el sentido de que manda la coacción. La teoría pura del derecho prosigue la tradición de esta teoría jurídica positivista. Para ella,

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La consecuencia enlazada en la proposición jurídica a una determinada condición es el acto coactivo estatal, esto es, la pena y la ejecución coactiva civil o administrativa, y solamente por eso la situación de hecho condicionante es calificada como lo antijurídico, y la condicionada, como consecuencia de lo antijurídico (Unrechtsfolge). 22 De una conducta nunca puede predicarse objetivamente que se encuentra sancionada por ser antijurídica, sino precisamente lo contrario, es decir, que una conducta es antijurídica sólo cuando constituye el supuesto al que la norma enlaza una sanción. Pero no una sanción cualquiera sino una "sanción política", esto es, una consecuencia normativa que pueda ser descrita como reacción de la comunidad política, del Estado, respecto del realizador directo o indirecto del supuesto de derecho. O sea, que no es sanción en sentido jurídico ninguna reacción individual o colectiva en relación al llamado "infractor" de una norma, si la misma no es imputable a la totalidad que llamamos Estado. Naturalmente que "Si el Derecho es un orden coactivo, cada norma jurídica habrá de prescribir y regular el ejercicio de la coacción".23 O, en otros términos: carece de relevancia para la caracterización esencial de lo jurídico, la circunstancia de que la conducta que desea inducir el legislador en los particulares, mediante el enlace de una sanción al comportamiento contrario, se cumpla voluntariamente en una cierta proporción que puede ser muy alta o muy baja—, porque la teoría del derecho no puede contestar y ni siquiera plantearse legítimamente la pregunta: ¿Cuáles son los motivos de que los hombres cumplan o dejen de cumplir los deseos de los legisladores y gobernantes? Este quizá sea un problema válido de la psicología, la política o la sociología, pero nunca lo será de la jurisprudencia, ciencia que estudia normas, obligaciones, no causas y efectos del hacer y el obrar físico material del hombre. Cuando se expresa que la "coacción es un elemento esencial al derecho", no se quiere decir y ni siquiera implicar remotamente "que la efectividad de la sanción jurídica es una parte del concepto del derecho".

24

Si

muchos súbditos cumplen sus obligaciones jurídicas por temor a la sanción, estaremos en presencia de un hecho natural: la motivación psicológica que UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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produce en el ánimo de algunos individuos la representación psíquica del contenido de una norma jurídica (no de la propia norma), el cual nada tiene que ver, como fenómeno causal que es, en la teoría del derecho. Para Kelsen, la sanción jurídica implica siempre un "daño aplicado al violador del orden cuando la sanción está socialmente organizada", que "consiste en la privación de ciertas posesiones: vida, salud, libertad o propiedad", y agrega que "Como las posesiones le son quitadas contra su voluntad, esta sanción tiene el carácter de medida coercitiva".25 La palabra "derecho" se refiere a "la técnica social que consiste en provocar la conducta socialmente deseada a través de la amenaza de una medida coercitiva que debe aplicarse en caso de un comportamiento contrario",26 expresa el jefe de la Escuela de Viena. Pensamos que esta noción kelseniana de la sanción jurídica subordina, de modo innecesario, un concepto de carácter esencialmente normativo a la dirección causal del conocimiento. En efecto, que la consecuencia de derecho se resienta por el individuo, en muchos casos, como un daño, privación de posesiones o amenaza, es algo psicológico y, por ende, totalmente subjetivo, pero sobre todo, ello pertenece al mundo del ser y no a la esfera del deber, que es donde se ubica el fenómeno jurídico. En consecuencia, la naturaleza de la sanción jurídica es un tema que debe ser tratado con el máximo rigor lógico, pues de otra suerte puede llegarse a negar al mismo el carácter de concepto fundamental del derecho, por la distorsión de los términos del juicio normativo y la corriente postulación de que ella es sólo una de varías posibles consecuencias del incumplimiento de un deber, mas no la única. Esto ocurre en cuanto se identifica la sanción con los efectos psicológicos de la pena o el premio, con la eventual aflicción o satisfacción que ciertas sanciones pueden producir en el ánimo de un individuo psicofísico, olvidando que para el punto de vista del conocimiento jurídico, sanción es mera consecuencia normativa a cuya caracterización no puede trascender en lo más mínimo, que ocasione aflicción o goce a alguien, o bien, que no produzca ninguno de tales sentimientos. Si la aplicación de la sanción produce pena, placer o indiferencia en las unidades biológicas hombres, esto

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es algo que no interesa a la jurisprudencia sino, quizás, a alguna ciencia causal como la psicología naturalista. Por otra parte, si la sanción fuese vista como causa de un efecto placentero o doloroso, habría que identificarla con la horca, la condecoración, las rejas del presidio o el látigo del verdugo, lo cual resulta por demás ingenuo. Así, para nosotros el derecho es coercible sólo en cuanto enlaza un deber de sancionar, a cargo de uno o más órganos del Estado, a la realización de un cierto supuesto. Si el órgano sancionador es supremo, lo que se enlaza al supuesto es una simple facultad de sancionar. En consecuencia, el principio a priori unificador del concepto de derecho, en el actual momento histórico, sólo podrá serlo la coercibilidad por la máxima amplitud explicativa que, hoy por hoy, tiene el sistema que sobre tal supuesto se puede construir. Por tanto, entendemos por derecho al orden coactivo, el cual, por ser uno y no par o múltiple, ya que el conocimiento no puede aceptar sin contradicción la existencia de dos o más objetos que, sin embargo, sean uno y el mismo; excluye por su coactividad a los restantes posibles órdenes como fundamento de su propia validez, por lo que resulta también el orden único, en cuanto tiene que comprender a los demás como órdenes parciales, determinando el ámbito de validez de todos ellos. En este sentido el derecho es el orden supremo, o sea que es soberano. Así, podemos conceptualizar al derecho como "el orden coactivo y soberano de la conducta" (Kelsen), o más concisamente y sin redundancia, como el orden coactivo de la conducta.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Aristóteles, Metafísica, Libro cuarto, I. 2 Brentano, Franz, Aristóteles, Editorial Labor, 1930, p. 36. 3 Descartes, Rene, Regulae ad directionem ingenii, traducción de Manuel de la Revilla, Regla I.

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4 Natorp, Paul, Kant y la Escuela de Marburgo, traducción de Miguel Bueno (h), 1956, p. 74. 8 Larroyo, Francisco y Ceballos, M. A., La lógica de las ciencias, 8a edición, Editorial Porrúa, S. A. México, 1954, p. 56. 6 Obra citada, p. 57. 7 Obra citada, p. 60. 8 Obra citada, p. 153. 9 Obra citada, p. 179. 10 Obra citada, p. 194. 11 Natorp, Paul, Introducción a la psicología según el método crítico, 11; citado por Edmundo Husserl, Investigaciones lógicas, tomo III, p. 142. 12 Rodríguez, Guillermo Héctor, Ética y jurisprudencia, Departamento de Publicidad y Propaganda, S.E.P., México, 1947, p. 81. 13 Natorp, Paul, Kant y la Escuela de Marburgo, Conferencia sustentada ante la Sociedad Kantiana de Halle el 27 de abril de 1912, Kantstudien, tomo XVII, inciso I. 14 Kant, Inmanuel, Kñtik der Reinen Vernunft, introducción, inciso III. 15 Rodríguez, Guillermo Héctor, Ética y jurisprudencia, p. 6. 16 Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del derecho, traductor Luis Recaséns Siches, 2a edición, p. 414. 17 Petrazisky, León, Teoría del derecho y del Estado (en ruso) 2a edición, 1909. Citado por G. Gurvitch L'Idee du Droit Social, París, 1933. 18 Petrazisky, Leo, Theory of Law, 1913, citado por L. Recaséns Siches, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, Editorial Porrúa, México, 1963, t. I, pp. 92100. 19 Introducción al estudio del derecho, 5a Ed., p. 3. 20 Obra citada, p. 22. 21 Introducción al derecho, 3a edición, p. 214. 22 Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho (Introducción a la problemática científica del derecho), Edit. Losada, S. A-, 2» Ed., Buenos Aires, 1946, p. 52. 23 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, traductor Legaz Lacambra, Editora Nacional, S. A., México, 1951, p. 62. 24 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, traductor García Máynez, Imprenta Universitaria, México, 1950, p. 23. 25 Obra citada, p. 19. 26 Obra citada, p. 20.

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CAPÍTULO III: LA CATEGORÍA JURÍDICA DE PERSONALIDAD El hombre puede ser persona y generalmente lo es pero la persona no es el hombre. F.E.V.B.

1.

LA TABLA DE LAS CATEGORÍAS Kirchmann sostiene que basta una sola palabra del legislador para

hacer inútil (“transformar en basura”) toda una biblioteca jurídica, cuando sus textos se han concretado al estudio del derecho positivo. De esto se deduce que es menester prescindir de lo mudable y cambiante del derecho positivo, del derecho histórico y contingente, para poder encontrar verdades inmutables, lo que únicamente puede lograrse estudiando el derecho natural, que es el derecho intrínsecamente justo. Ya mostramos que por no existir un criterio universal de la justicia, el derecho natural es indeterminable de manera objetiva, quedando reducido a un mero conjunto de aspiraciones subjetivas de justicia. Por otra parte, la ciencia del derecho, como toda ciencia que realmente lo sea, no persigue la obtención de verdades inmutables o absolutas, sino que se conforma modestamente con la consecusión de verdades universales, conocimientos objetivos, juicios que tengan necesidad racional y exigibílidad frente a todos. No es posible afirmar nada como absolutamente verdadero, sino sólo como relativamente verdadero.

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Pero lo más importante es que el argumento de Kirchmann es totalmente erróneo. Es cierto que cualquier investigación concreta y particular sobre un determinado derecho positivo, puede transformarla en basura una palabra del legislador. Tal ocurre cuando se estudian, por ejemplo, las instituciones civiles, mercantiles, laborales o penales de un cierto país o conjunto de países. Sin embargo, cuando se estudia el derecho positivo en general, se encuentran algunos conceptos fundamentales sin los que no es posible pensar ningún material jurídico. Tales conceptos fundamentales son los que se llaman categorías jurídicas, cuya inexcusabilidad para el pensamiento del derecho es reconocida, inclusive, por el destacado escritor neotomista Rafael Preciado Hernández, al aceptar que sin las categorías jurídicas "no es posible pensar en las normas de derecho ni en un ordenamiento jurídico", por representar "para el pensamiento jurídico, lo que las categorías del entendimiento para el pensamiento en general". Dicho pensador reconoce también que esos conceptos fundamentales, entre los que coloca los de sujeto de derecho, supuesto jurídico, relación normativa, objeto de derecho, deber jurídico, etcétera, "siempre han estado, cuando menos implícitos, en todo ordenamiento jurídico histórico, ya que vienen a ser los elementos estructurales de toda construcción jurídica".1 La formulación sistemática de las categorías jurídicas se debe a Stammler que, en su Tabla de tales nociones básicas, las agrupa en cuatro núcleos dialécticos, expresando literalmente que: El concepto del Derecho contiene cuatro notas fundamentales: voluntad, vinculación, autarquía e inviolabilidad. Se desprenden de aquí las cuatro categorías jurídicas siguientes, contenidas inexcusablemente como elementos condicionantes en toda afirmación a la que se atribuye carácter jurídico. 1º Sujeto del Derecho: noción de un ser concebido como fin en sí según un orden jurídico determinado; y en frente: objeto del Derecho, tomado también en un caso concreto como simple medio para determinados fines. 2o Fundamento del Derecho: noción de la determinación jurídica de varias voluntades como medios entre sí; relación jurídica, hecho de hallarse determinadas aquellas voluntades. 3o Soberanía Jurídica: noción de la voluntad jurídica que lleva en sí el fin de su propia determinación;

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sujeción al Derecho: articulación armónica de varías voluntades jurídicamente vinculadas como medios al servicio de una voluntad vinculatoria. 4o Juridicidad; conformación de las voluntades vinculadas a la voluntad jurídica que las vincula; y antijuricidad o contradicción entre aquéllas y ésta. 2 Para Stammler “el derecho es el querer autárquica e inviolablemente vinculatorio”

(Das

Recht

ist

das

selbstherrlich,

unverletzbar

verbindende Wol-len).3 El querer o voluntad es, como la causalidad, una forma pura de ordenación de los contenidos de nuestra conciencia, sólo que en relación de medio a fin y no de causa a efecto. Fin es para él un efecto que se aspira a alcanzar; medio, una causa que se puede elegir. Todo fenómeno jurídico implica, según Stammler, planteamiento de fines y elección de medios para alcanzarlos. El querer o voluntad puede ser aislado o entrelazante, según ordene con arreglo a fines las aspiraciones en la vida interior de cada hombre o en la vida social de varios hombres. El primero es el querer moral y se refiere a la vida interior, cuyo criterio formal unificador es la unidad del hombre aislado. El querer entrelazante, también llamado voluntad vinculatoria, se refiere a la vida social, la que se encuentra determinada por la vinculación de fines; éste es el que caracteriza el concepto del derecho. El querer entrelazante puede ser autárquico o convencional: lo primero si impone la vinculación, y lo segundo, si propone simplemente tal vinculación como una invitación. A la vinculación de los fines humanos que es impuesta y, por ende, permanente, pertenece el derecho; a la vinculación que es propuesta como mera invitación, pertenecen las reglas del trato o convencionalismos sociales. Por último, el querer autárquico puede ser inviolable o arbitrariamente entrelazante, según imponga la vinculación de manera uniforme y regular o de modo irregular y caprichoso. El derecho es, a diferencia de las disposiciones arbitrarias, el querer entrelazante autárquico e inviolable.

2.

LAS LLAMADAS NOTAS ESENCIALES DE LO JURÍDICO

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Pese al gran mérito de Stammler, al descubrir la Tabla de las Categorías Jurídicas, la misma sólo puede admitirse en cuanto a su estructura formal, toda vez que no distingue con pulcritud entre ser y deber, causalidad y normatividad

y,

además,

señala

erróneamente

diversos

elementos

conceptuales como característicos del derecho, que sólo son producto de lamentables confusiones. En efecto, ya se ha precisado que el querer o voluntad, entendido como relación ideológica, relación de medio a fin, es la propia relación causal, por lo que Stammler no distingue realmente entre ser y deber. También se ha demostrado que no existe ni el más remoto peligro de que se confunda al derecho con la moral, los usos sociales o los preceptos religiosos, puesto que la normatividad objetiva es únicamente la jurídica y, así, no existen otras normas que las normas de derecho. Esto es, si no se ha conseguido determinar objetivamente al deber, la normatividad, como un género supremo respecto del derecho y demás supuestos órdenes normativos, resulta por demás ingenuo proponerse la tarea de distinguir entre ellos. Esto es lo que hace Stammler, con sus pretendidas notas de voluntad (para diferenciar ser y deber), vinculación jurídica (para diversificar al derecho de la moral, entendida como querer aislado), autarquía del orden jurídico (para distinguirlo del orden social, concebido como conjunto de simples invitaciones a la vinculación) e inviolabilidad del derecho (para no confundir sus mandatos que poseen regularidad inviolable, con los mandatos arbitrarios que se caracterizan por su irregularidad caprichosa). Otros autores también han perdido lamentablemente el tiempo en esta labor bizantina. Recaséns Siches, siguiendo a Stammler, caracteriza al derecho con la nota de socialidad, diciendo que sus preceptos tienen carácter social y carecen de todo sentido para la intimidad del hombre aislado, por lo que aquél no se confunde con la moral, cuyas “normas” no tienen carácter social. Ahora bien, lo social como lo normativo, no es un concepto superior al de derecho, pues la sociedad es ordenación normativa y ya vimos que únicamente en la juridicidad es posible objetivar el deber, la normatividad. El propio Recaséns, pretendiendo sutilmente distinguir entre sanción jurídica y sanción social, por entender tal vez que tanto las normas del derecho como los convencionalismos son coercibles, esto es, enlazan una sanción a la realización de cierto supuesto; dice que la primera se caracteriza por la nota de UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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impositividad inexorable que no posee la segunda, y que consiste en que la sanción jurídica busca siempre la ejecución forzada de la conducta omitida por el destinatario del deber.

4

En primer lugar, no existe peligro alguno de

confundir el derecho con los usos sociales, porque éstos no son normas, deberes, ya que el concepto de norma o deber es de carácter jurídico. Además, la sanción del derecho es de carácter político, y la de las “normas” sociales, no tiene ese carácter. Por otra parte, el hecho de que la sanción jurídica procure el cumplimiento forzoso de la conducta omitida, o no lo procure, es irrelevante para la caracterización esencial de la misma, ya que la finalidad de la sanción es un elemento metajurídico, algo que va más allá de nuestro objeto de estudio: el derecho positivo; y la caracterización de los objetos no puede hacerse ideológicamente, pues sería tanto como decir que un lápiz se conoce esencialmente porque sirve para escribir, siendo que si lo usamos para hacer un torniquete y detener una hemorragia, no por ello deja de ser lápiz; y por el contrario, un estilo o una pluma fuente sirven para escribir, y no son lápices. Por último, la sanción jurídica no siempre persigue el cumplimiento forzado de la conducta omitida, ya que cuando se sanciona un homicidio, pongamos por caso, ningún legislador en su sano juicio, pensará con ello resucitar al muerto, ni tampoco, imponer al agresor una conducta substítuta de la omitida, sino que sólo buscará castigar al delincuente o afligirlo. En la guerra el homicidio se sanciona con premios, no con penas. La pena y el premio son igualmente sanciones jurídicas. García Máynez, siguiendo en ello a Petrazisky y a Del Vecchio, propone el elemento llamado bilateralidad, para diferenciar al derecho de los demás “órdenes normativos”. Sobre esto ya hemos hablado anteriormente y no consideramos necesario insistir en ello. Tras los pasos de Stammler y de Kant, otros pensadores han pretendido distinguir a la moral del derecho, señalando para la primera las notas de interioridad y autonomía, y para el segundo, las de exterioridad y heteronomía. Ahora bien, el de conducta es un concepto jurídico, de manera que no se puede hablar de conducta interna regulada por la moral y externa regida por el derecho, ya que el hacer material del hombre sólo es conducta en cuanto se encuentra cualificado jurídicamente; y en todo caso, la “conducta interna”, la intimidad del hombre aislado, sería algo absolutamente subjetivo y, UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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por ende, no se podría hablar de ella objetivamente en ningún sentido. La autonomía de la moral, entendida como reconocimiento previo de su validez por el sujeto obligado, y la heteronomía del derecho, concebida como la validez del orden independientemente de la aquiescencia o rebeldía de los obligados, se apoyan en el error de creer que la voluntad psicológica del hombre puede tener relevancia en el campo del conocimiento normativo. La moral carece de objetividad intrínseca, de validez universal, pues está constituida, a semejanza del derecho natural, por simples aspiraciones subjetivas de bondad. Sólo hay morales históricas. En cambio, el derecho es universalmente válido en cuanto lo comprendemos como orden coactivo de la conducta. Además, el destinatario de un deber no es el hombre, único capaz de querer en sentido psicológico, sino la persona. Por otra parte, el derecho no es una instancia superior o distinta del sujeto del deber, porque éste es también derecho en cuanto persona (centro ideal de imputación normativa, orden personificado), y así, no existen ni pueden existir obligaciones heterónomas. No queremos terminar sin hacer una aclaración importante. Stammler señala como característica distintiva del mandato arbitrario frente al mandato jurídico, la irregularidad caprichosa del primero en contraste con la regularidad inviolable del segundo. Pero es el caso que ambos mandatos resultan inconfundibles, pues pese a la identidad gramatical de ambos, expresan conceptos completamente distintos. El “mandato” arbitrario es la simple manifestación de una voluntad subjetiva, psicológica. El mandato jurídico, en cambio, es la expresión de una voluntad objetiva: la voluntad de la norma de derecho. El precepto jurídico no es un mandato psicológico, pues el mandato que se contiene, por ejemplo, en un contrato de representación, en un poder aceptado, subsiste en alguna medida aun cuando el mandante hubiese fallecido y ya no pudiese interpretarse tal mandato como una manifestación de voluntad individual. Por tanto, es en vano decir que el mandato jurídico se presenta como regularidad inviolable y el arbitrario como irregularidad caprichosa.

3.

LA CONDUCTA COMO CONCEPTO JURÍDICO

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El comportamiento humano no puede ser determinado causal sino sólo imputativamente, pues la conducta sólo es tal contemplada normativamente, ya que el hacer material del hombre no puede ser otra cosa que un simple hecho natural y no una conducta, pues ésta implica un carácter que no es capaz de proporcionarnos ninguna ciencia natural, como es el carácter humano de su autor. Y lo humano no es lo racional como quiere el escolasticismo, porque si sólo es humano el individuo que discurre o puede discurrir lógicamente, ni el niño ni el loco ni el idiota son humanos, porque no razonan ni pueden razonar lógicamente. No se diga tampoco que el infante o el enajenado son humanos en potencia y no en acto y que, si bien es cierto que carecen de la facultad de raciocinio, son empero capaces de obtenerla con la edad o por la curación, pues la relación de potencia y acto es imposible racionalmente, por no poder pensarse que una cosa sea de este modo en un momento y de otro diverso en el siguiente, siendo sin embargo uno y el mismo objeto y no dos. Sostener que esto es posible en función de la idea de que todo ser participa de la existencia de otro más general que él, es incursionar de plano en el terreno metafísico, que ya vimos carece de toda objetividad, pues sólo sobre el acto de fe de que existe el ser en sí, sería admisible la tesis platónica de la participación. El objeto es simplemente la unidad omnicomprensiva de sus distintos predicados posibles, por lo que esas dos diversas determinaciones del ser: potencia y acto, necesariamente implicarán dos objetos diferentes. Además, aun cuando durante todo el lapso de su existencia un niño o un enfermo mental no hubiesen razonado nunca, habrían sido sin embargo íntegramente humanos, o humanos en acto como diría un tradicionalista, pero no porque fuesen o no capaces de razonar, sino porque el orden jurídico los construye objetivamente como tales, al hacerlos sujetos de derechos y obligaciones. Por otra parte, aceptando la relación de potencia y acto, tendríamos que admitir que estamos en peligro inminente de compartir nuestra calidad de humanos, con algunos vertebrados superiores, ya que a demostrar la capacidad elemental del discurso en los antropoides y otras especies se dirige la psicología naturalista animal de nuestro tiempo. En efecto, la capacidad de razonar, de querer y de sentir, esto es, pensamiento, decisión y emoción, no pueden afirmarse como un monopolio del bípedo implume, de la unidad biológica hombre, sin incurrir en dogmatismo y unilateralidad, como nos lo UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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enseñan las más modernas investigaciones científicas. ¿Con qué derecho y de qué manera objetiva se puede negar que los castores, al construir diques en los ríos, actúan igual que los hombres cuando realizan obras semejantes? Con ningún derecho y con ninguna objetividad, pues aun cuando se diga que el hombre valora y el castor no, ésta es una afirmación gratuita, ya que entre lo que se llama instinto y lo que se llama raciocinio, ha resultado imposible hasta hoy trazar una exacta y nítida línea divisoria, fundamentalmente porque los castores hacen diques pero no psicología. Se trata del testimonio singular, parcial y unilateral de una especie animal frente a otra. Además, el lenguaje entendido como medio de comunicación, es algo innegable en casi todas las especies animales. Y, por último, que un chimpancé logre empatar dos cañas cortas confeccionadas ad hoc, para alcanzar el alimento puesto fuera de su alcance con la vara larga que resulta de la unión de ambas cañas, puede ser la prueba de una capacidad rudimentaria del discurso, del raciocinio lógico en esa especie animal. En resumen, puede decirse que al menos es dudoso que únicamente el hombre piensa, valora y siente. Ahora bien, aunque inaceptable para el pensamiento tradicional que los animales puedan ser concebidos en la dimensión humana, ello no tiene por qué repugnarnos objetivamente, porque así como el derecho determina lo humano de un individuo carente de raciocinio, también puede determinar y de hecho lo ha realizado históricamente, lo humano de una bestia y hasta de un objeto inanimado, como en Calígula cuando nombró cónsul a su caballo, como en el derecho medieval que ejecutaba a los gatos negros, y como el derecho helénico que, en el tribunal del Pritaneo, condenaba a machacamiento o pulverización, a las piedras y a las puntas de lanza que hubiesen privado de la existencia a un hombre, cuando el autor del homicidio no había sido identificado. Y es que estos derechos primitivos suponían determinándola, la calidad humana en los caballos, los gatos negros y las piedras, al hacerlos destinatarios de deberes jurídicos. El derecho puede igualmente negar la calidad humana del individuo que razona, y esto también ha ocurrido en la historia, pues algunos órdenes jurídicos primitivos establecieron un régimen de servidumbre que equiparaba al esclavo con la bestia, al grado de no hacerlo siquiera destinatario de deberes jurídicos. Sin embargo, en casi todos los derechos primitivos, el esclavo era y UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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es generalmente considerado como humano, pues aun cuando carece de facultades, es sujeto de obligaciones de derecho, pudiendo ser ejecutado en nombre del Estado. Consecuencia de lo anterior es que no resulta correcto hablar de ser humano y de persona jurídica, pues el de humano es un concepto normativo determinado a partir del concepto jurídico de persona como centro ideal de imputación normativa, de imputación de derechos y obligaciones, por ser la jurisprudencia la única ciencia que proporciona el principio metódico para llegar a lo humano. El hombre de la biología no posee ninguna diferencia esencial con los miembros de las demás especies animales, y si se dice que es humano, es porque el derecho nos ha permitido determinar este concepto y porque atribuye generalmente tal calidad al bípedo implume. Esto es, que el concepto de aquélla es el supuesto de que parten todas las ciencias naturales y normativas que se ocupan del hombre. Claro está que al decir lo anterior, no nos referimos a lo humano ético sino a lo humano lógico, pues la cientificidad de la ética es algo que no está bien esclarecido. Por tanto, el individuo es humano cuando es persona, no siendo concebible lo humano fuera del orden jurídico, pues aun cuando el concepto de hombre no se agota en el derecho, sino que permanentemente están construyéndolo todas y cada una de las demás ciencias, sin el concepto jurídico de persona no es posible unificar como refiriéndose al hombre, a lo humano del individuo, los rendimientos de las otras ciencias. Desde el punto de vista de la jurisprudencia, para nada interesa la conceptualización del hombre como unidad biológica, por ser éste un problema que no puede plantearse dentro de su campo. Así, resulta metafisicista la posición kelseniana, al afirmar la existencia del ser humano como una realidad no jurídica, siendo que no se ha logrado su determinación objetiva por ninguna otra ciencia natural o cultural, pues el intento gramaticista de Cassirer al respecto, no ha producido el fruto deseado, ya que aun cuando habla de la palabra como función, no es posible entender en qué consiste esa supuesta funcionalidad pura de la expresión filológica, y aun cuando quiera reservarse la exclusividad del lenguaje proposicional, a la especie animal hombre, nada garantiza que esta reserva pueda mantenerse en el futuro. 8

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4.

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LA ACTIVIDAD CAUSAL DEL HOMBRE Con lo anterior no pretendemos negar la existencia objetiva del hacer y

el obrar físico natural de los individuos, pero el mismo no es conducta fuera del derecho. Y las actitudes individuales y subjetivas no pueden constituir ningún problema en y por sí mismas, sino sólo en cuanto son objetivadas por el conocimiento como auténticas cuestiones de una ciencia determinada. Luego, si la conducta no es un objeto natural sino normativo, y la ciencia normativa por excelencia es la jurisprudencia positiva, no puede existir ninguna ciencia social sin supuestos jurídicos. La jurisprudencia, pues, deviene el método lato sensu de las ciencias sociales, del mismo modo que la matemática es el método en sentido amplio de la física experimental, de la química y de la biología, pues si bien es verdad que el método de estas ciencias es el inductivo, el cual conduce a la formulación de las leyes de la naturaleza, también lo es que estas leyes sólo poseen valor objetivo por su fundamentación matemática, la que se encuentra contenida en las nociones de tiempo, espacio y movimiento que precisan la aritmética, la geometría y la física matemática o física pura, respectivamente. Así es como la jurisprudencia fundamenta a las leyes obtenidas por la inducción sociológica, pues le proporciona las nociones radicales de sociedad, persona y conducta, sin las cuales ninguna de tales leyes poseería valor objetivo. Esto es, del mismo modo que la ley de la gravitación universal obtenida inductivamente, sólo tiene sentido a partir de los conceptos matemáticos de tiempo, espacio y movimiento, pues los cuerpos únicamente pueden atraerse en un determinado tiempo, ocupando un cierto espacio y poseyendo algún movimiento; así también las funciones mentales colectivas por ejemplo, de que nos habla de la sociología, sólo pueden comprenderse como teniendo lugar en una sociedad, entre determinadas personas y merced a una cierta conducta de las mismas. Es decir, la jurisprudencia como ciencia teorética o pura, y no la jurisprudencia positiva o normativo empírica, fundamenta a la inducción sociológica a través de los mencionados conceptos de sociedad, persona y conducta. Y siendo esto así, no puede hablarse de sincretismo metódico, de UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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que se conoce un objeto imputativamente determinado: la sociedad o la conducta, por el método de la causalidad, ya que lo que se está conociendo es un objeto causalmente determinado: los productos de una especie animal llamada hombre, a través de las nociones no empíricas sino teoréticas, no fáctico normativas sino racionalmente puras, de sociedad, persona y conducta, o para hablar más propiamente, de las meras funciones intelectuales de sociabilidad, personalidad y relacionabilidad, de la misma manera que lo que se llama materia o energía es conocido a través de las funciones de temporalidad, espacialidad y movilidad.

5.

SUJETO, OBJETO E IMPUTACIÓN EN EL ACTO JURÍDICO Para Stammler la persona es un fin en sí misma, un autofín, pero esto

es algo que desmiente una gran parte de la historia del derecho, ya que en ella vemos un cierto tipo de sujetos de derecho: los esclavos o los siervos, que sin embargo, no son considerados como fines en sí mismos, sino como simples medios de sus amos o señores. No se diga que la esclavitud o la servidumbre no son instituciones jurídicas porque son injustas, pues no sabemos ni podemos saber qué es la justicia en todo tiempo y lugar. Otros autores sostienen que la persona es el ente capaz de tener derechos y obligaciones. Ahora bien, ¿dónde se encuentra ese ente?, ¿cómo podremos conocerlo fuera del derecho?, ¿qué es lo que nos puede permitir hablar de él objetivamente? Todas estas preguntas se quedan sin respuesta, si paramos mientes en que tal supuesto ente no es ni puede ser el hombre de la biología, el bípedo implume, porque al mismo sólo podemos conocerlo de una manera determinista, esto es, en la relación forzosa y necesaria de causalidad, o sea, que el hombre no es libre, sino determinado por esencia; y como el deber jurídico sólo puede dirigirse a sujetos libres, el destinatario de obligaciones de derecho no puede ser la unidad biológica hombre. Tampoco es posible aceptar que la persona sea un substrato del propio derecho, pues las cosas no existen en sí mismas sino en el conocimiento. De la UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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afirmación relativamente correcta de que las cosas no son ninguna de sus cualidades objetivas, aisladamente consideradas, no es racionalmente legítimo inferir que son algo diferente de esas cualidades, que existen en sí, pues la inferencia correcta es que son la unidad omnicomprensiva de todas sus cualidades posibles. Así, esta hoja de libro, que podemos definir como: rectángulo, blanco, liso, de papel, etcétera, no es ninguna de estas cualidades, pues no resulta exhaustivamente identificable con lo rectangular, la blancura, lo liso ni el material de que está hecha, pero no es algo en sí, sino la reunión de las citadas características y de todas las demás que podamos ir determinando objetivamente al respecto. De igual manera, aun cuando la persona jurídica no es exhaustivamente ninguna de las facultades u obligaciones que la constituyen, sí es la unidad omnicomprensiva de las que tenga en un cierto momento y de las que pueda ir adquiriendo posteriormente. Luego, la persona no tiene derechos y deberes, sino que es derechos y deberes, o sea, un centro ideal de imputación normativa. Por tanto, la persona no es sino una pura función metódica del conocimiento jurídico, para entender en unidad los diversos grupos de normas de derecho que imponen deberes y, en muchas ocasiones, otorgan facultades. Cada uno de tales grupos de normas constituyen lo que se llama una persona, que es un concepto esencialmente dinámico, pues si no pensamos a la persona como acción, como ejercicio o no ejercicio de derechos y como cumplimiento o no cumplimiento de deberes, no sabríamos cuándo estamos frente a uno y no dos o más sujetos de derecho, pues nada nos garantiza la unidad de un complejo de normas, fuera de la actividad. Entender la unidad de la persona como algo estático, es substantivizarla metafísicamente al hacerla un ente, una substancia, una cosa en sí. La unidad del sujeto de derecho proviene de la unidad de la acción y en ella tiene su más profundo fundamento. Está ante todo fuera de duda, que aún más que el objeto es el sujeto de derecho, el que constituye el problema peculiar de la jurisprudencia. Él es en todos los actos jurídicos no sólo el contenido al cual se orientan, es simultáneamente la fuente originaria de donde tienen que ser canalizados. El pensar planificado y consciente tiene como supuesto a la acción, al acto jurídico. Este supuesto

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no se limita al problema de la acción, incluye también al sujeto creador, al actor de esta acción. 6 Ahora bien, para entender mejor a la persona como función metódica del conocimiento jurídico, es preferible hablar de personalidad que de persona, pues esta segunda expresión lleva implícitos profundos resabios metafísicos. El substantivo gramatical sugiere la idea de un ente. La expresión adjetiva invita mejor a pensar en una pura relación de conocimiento. Es más claro el juicio que se refiere a la circularidad que al círculo, a la triangularidad que al triángulo, a la personalidad que a la persona, pues ni el círculo ni el triángulo ni la persona son cosas sino funciones. Entonces, como la persona es acción, sólo es pensable dentro del acto jurídico, en el cual se encuentra siempre vinculada a un objeto de derecho, es decir, a una cierta relación jurídica de compraventa, arrendamiento, hipoteca, matrimonio, delito, servicio, mutuo, parentesco o cualquier otra. El objeto de derecho se constituye en las relaciones comerciales y contractuales que son llevadas a cabo en los actos jurídicos. La unidad exigida por el concepto de este objeto consiste en el carácter de relación de este acto de las obligaciones.7 Por esto es que el hecho jurídico se define como aquel donde un sujeto de derecho se relaciona con algún objeto de derecho, dentro del acto jurídico. La relación de sujeto y objeto no es imputativa como piensa Stammler. El objeto no es imputado al sujeto en el acto jurídico, sino que simplemente es vinculado a aquél, relacionado jurídicamente con él. El acto jurídico no imputa nada porque no es voluntad normativa. Por tanto, este núcleo de categorías es más correcto designarlo con los términos: Persona, Objeto y Vinculación, que con la expresión: Persona, Objeto e Imputación. Pero preferimos respetar la terminología Stammleriana por razones históricas. En consecuencia, por persona sólo puede entenderse con necesidad racional y exigibilidad universal, a un conjunto unificado de normas jurídicas. El principio de unificación de tales normas lo constituye la acción (ejercicio o no ejercicio de derechos, cumplimiento o incumplimiento de deberes), y no el ser humano de la biología como acríticamente afirma el jefe de la Escuela de Viena.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Preciado Hernández, Rafael, Lecciones de filosofía del derecho, Editorial Jus, México, 1947, 127. 2 Brémer, Juan J., Teoría crítica, teoría axiológica y teoría integral del derecho, UNAM, México, 1933, 19. 3 Stammler, Tratado de filosofía del derecho, pp. 292 a 294, párafo 111. 4 Recaséns Siches, Luis, Estudios de filosofía del derecho, Editorial Bosch, Barcelona, 1936, p. 128. 5 Cassirer, Ernst, Antropología filosófica, traductor Eugenio Imaz, Fondo de Cultura Económica, 2a Ed., México, 1951, pp. 52 y ss. 6 Cohén, Hermann, Ethik des Reinen Willens, Introducción, inciso 74. 7 Cohén, obra citada, inciso 74.

CAPÍTULO IV: LA NORMA JURÍDICA Si la juridicidad es ser con arreglo a derecho, la antijuridicidad es también ser con arreglo a derecho, la diferencia estriba en que... la juridicidad es ser positivamente con arreglo a derecho. GILLERMO. H. RODRÍGUEZ

1.

LA LEY DE LA NATURALEZA La ley natural, expresión lógica del ser empírico, se caracteriza por

implicar una relación de forzosidad para los fenómenos naturales, para los hechos. Es decir, un fenómeno sólo puede estar sujeto a una ley natural y, consecuentemente, sólo puede ser tal fenómeno, en cuanto necesariamente ocurre como lo enuncia esa ley. Por esto se dice que la relación de causalidad natural descansa sobre la hipótesis de la determinación absoluta, pues ésta es indispensable para concebir al ser como tal ser, ya que si pudiera dársenos de otra manera no sería un ser sino un deber. De acuerdo con las modernas concepciones de la física, la ley natural sólo expresa con un alto grado de probabilidad el acaecer causal de los fenó-

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menos. O sea, que no es tan indefectible el acontecer natural como antaño se creía, pues si así fuera, al no encontrarse ninguna regularidad absoluta en el campo de la naturaleza, ya no habría ley natural alguna, por cuanto el concepto tradicional de la misma no puede admitir que siga valiendo como tal cuando existe una sola excepción a ella. Pero es el caso que a casi todas las leyes físicas se les han encontrado excepciones y, sin embargo, se les sigue considerando válidas. Ello es así porque, como apuntamos, la ley natural no es la expresión de un acaecer absolutamente rígido, uniforme e inflexible en todos los ámbitos del conocimiento natural, sino la formulación de una simple posibilidad estadística. Por tanto, la ley de la naturaleza, aunque inviolable, como mera expresión probabilística, ya no es inexcepcionable. Para entender esto conviene acudir a una ejemplificación sencilla. La ley de la gravitación universal de la física newtoniana (los cuerpos se atraen en razón directa de sus masas e inversa del cuadrado de sus distancias), no se cumple exactamente cuando la aplicamos al cálculo del desplazamiento del perihelio de Mercurio, ya que la rapidez del mismo es mayor en 43 segundos de arco por siglo, de la que se había calculado según esa ley. Y aun cuando esta pequeñísima diferencia la explica hoy satisfactoriamente la física relativista, no por ello ha dejado de considerarse válida la ley de Newton para el campo de los fenómenos cósmicos, aunque yerre en el mundo de lo macrocósmico. Otro caso es el siguiente: Si dos cuerpos de diferentes temperaturas se ponen en contacto, de acuerdo a las dos leyes de la termodinámica, la energía calórica pasa siempre desde el más caliente al más frío. Actualmente conocemos, gracias a los experimentos, que esta ley es tan sólo una probabilidad, pues especialmente cuando la diferencia de temperaturas entre los dos cuerpos es excepcionalmente pequeña, puede ocurrir que en este o aquel punto particular de la zona de contacto, y en un momento dado de tiempo, la propagación del calor tenga lugar en el sentido opuesto, es decir, desde el más frío al más caliente. La segunda ley de la termodinámica como es el caso de toda ley estadística, tiene una significación exacta únicamente para los valores medios correspondientes a gran número de acontecimientos similares, y no para el suceso en sí mismo.1

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Sin embargo, la estricta validez de la ley causal se mantiene para los casos individuales, Pues métodos más minuciosos de investigación han demostrado que lo que nosotros llamamos propagación del calor de un cuerpo a otro, es un proceso muy complicado que tiene lugar mediante innumerables series de procesos particulares que son independientes unos de otros, y que denominamos movimientos moleculares. La investigación ha demostrado también que si presuponemos la validez de las leyes dinámicas para cada uno de estos fenómenos particulares —esto es, la ley de estricta causalidad— podemos llegar al resultado causal mediante este tipo de observación. En efecto, las leyes estadísticas dependen de la aceptación de la estricta ley de causalidad aplicada a cada caso particular. El hecho de que no se cumpla la regla estadística en los casos particulares no es, pues, debido a que no se cumpla la ley de causalidad, sino más bien a que nuestras observaciones no son suficientemente delicadas y exactas...2 Lo cual sólo permite a la observación anotar grosso modo el resultado. Lo anterior hace posible afirmar que las leyes naturales son únicamente leyes estadísticas, válidas con respecto a series numerosas de fenómenos, los cuales deben encontrarse enmarcados dentro de ciertos límites, pues no son idénticas

las

regularidades

causales

del

mundo

de

lo

cósmico,

lo

macrocósmico y lo microcósmico. Lo antes expuesto no implica que en la naturaleza exista indeterminación o libertad, pues todo hecho natural se halla sometido al principio (no ley) de causalidad; idea de un orden necesario en el que ciertos fenómenos (causas) determinan indefectiblemente otros (efectos). “Todas las cosas que suceden presuponen un algo, a partir del cual se originan siguiendo una ley” (Kant). Si así no fuera, no se podría pensar a la naturaleza. Lo que ocurre es que existe una manifiesta imposibilidad cognoscitiva de fijar con la misma exactitud en el mundo de lo microscópico, la velocidad por una parte y el lugar por la otra: Dónde una partícula o sistema de partículas en movimiento pueden localizarse en un determinado momento futuro; sabiendo su situación y velocidad actuales y las condiciones

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bajo las cuales el movimiento indeterminación de Heisenberg).

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tiene

lugar

(ley

de

La ley (no principio) de causalidad, dice: “todos los sucesos en cualquier imagen física dada pueden ser absolutamente predichos si se conocen las condiciones de tiempo y de espacio”. Esto es lo que ha sido superado por la ley de indeterminación, no el principio de causalidad, pues como ya se vio, las leyes estadísticas dependen de la aceptación del estricto principio de causalidad, ya que los instrumentos destinados a las mediciones pueden influir sobre el resultado a que se llega durante el proceso de observación, especialmente cuando se trata de la observación de pequeños detalles, por lo que si alguno de estos fenómenos o serie de ellos, no pudiera ser observado sin producirse por el hecho mismo de pretender medirlo, su alteración esencial, entonces habremos de contentarnos con formular una ley estadística respecto a su comportamiento, sobre el supuesto inexcusable de que este comportamiento se realiza en relación de causa a efecto, aunque ni a aquélla ni a éste, nos sea dable conocerlos individualmente. Así, pues, la ley natural admite excepciones. 2.

LA REGLA DE LA TÉCNICA La regla técnica, el tener que ser, se individualiza frente a la ley de la

naturaleza, en tanto implica una relación de necesidad, no para los fenómenos sino para la cultura. Esto es, un determinado instrumento, una específica obra, sólo podrán ser alcanzados cuando el hacer y el obrar se sujetan a ciertas pautas de carácter técnico. Así, un soneto tiene que ser un poema endecasílabo de catorce pies de verso, pues si tiene más o menos sílabas, más o menos pies de verso no será un soneto. Por esto se dice que la regla de la técnica implica una relación de necesidad, ya que la misma constituye la estructura de toda obra cultural. Un automóvil tiene que ser un vehículo de tracción propia para ser automóvil, pues si pudiera serlo sin necesidad de realizar la regía técnica que lo determina como tal, no sería tal obra cultural. Y la regla no se dirige a la conducta, como pudiera parecer a un observador superficial, en cuanto el mero hecho causal de acatarla o desobedecerla

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un individuo es totalmente irrelevante para la técnica misma, ya que ella sólo se objetiva en la obra realizada y, en consecuencia, malamente podrá hablarse de obediencia o desacato a la regla, porque si alguien pretendió hacer una cosa sin lograrlo, por no haberla construido tal como ella es, sólo metafóricamente puede hablarse de que desobedeció la regla que la constituye. Si nos proponemos hacer un soneto y realizamos una espinela o una octava real, podrá decirse que somos malos rimadores pero no que desobedecemos ciertas reglas de la métrica literaria, ya que las mismas no llevan la pretensión de ser acatadas sino, simplemente, la de configurar o estructurar un determinado tipo de poema. Es más, existe la regla matemática de que una serie de poliedros hexagonales, cubre mayor espacio con menor cantidad de superficies que cualquier otro de la geometría tridimensional, dando al conjunto mayor solidez y sin dejar espacios entre ellos, de la cual se puede deducir que así debe construirse para almacenar, por ejemplo, la mayor cantidad de miel con la menor cantidad de cera, y los panales de las abejas cumplen en sus celdillas esta regla; sin embargo, no puede decirse que las abejas obedecen tal regla, sino únicamente que sus panales la realizan. Claro es por no ser tales panales obra de la especie animal hombre, no se les denomina obra cultural, pero esto es totalmente arbitrario, toda vez que la cultura no tiene por qué considerarse racionalmente como un monopolio del bípedo implume. Así como la ley natural objetiva los fenómenos y a ellos se orienta, así la regla técnica objetiva las obras culturales y a las mismas va enderezada. La regla técnica es inexcepcionable en cuanto constituye la estructura de la obra cultural, la que no puede rehuir la regla y seguir siendo tal obra.

3.

LA NORMA DE LA CONDUCTA La norma, el deber, se caracteriza por implicar una relación de obligato-

riedad para la conducta. Es decir, sólo se puede estar obligado a determinada conducta en cuanto es posible realizar la conducta contraria, en cuanto se es necesariamente libre frente al deber prescrito. Por esto se dice que la relación de imputación normativa descansa sobre la hipótesis de la libertad, pues ésta es necesaria para concebir al deber ser lógico como tal deber, ya que si el mismo se cumpliese necesariamente expresaría un ser y no un deber. Esto es, UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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sólo puede estarse obligado a una conducta cuando el mandato implica y postula la posibilidad de que se realice la conducta contraria. Y aquí es conveniente afirmar que no hay para el conocimiento ninguna otra clase de deber, pues el llamado deber ser axiológico únicamente podría objetivarse a través del deber ser lógico. De lo expuesto resulta que la norma de la conducta, como la regla de la técnica, no admite excepciones, en tanto que la ley de la naturaleza sí las acepta. En efecto, la primera no puede tenerlas por cuanto las consecuencias normativas son, siempre y en todo caso, enlazadas a la realización del supuesto, independientemente de que esas consecuencias se hagan o no reales y efectivas, pues esto es algo que ya no interesa a la normatividad como deber sino a la realidad como ser. Si se realiza un robo (supuesto), inexorablemente se produce el deber de sancionar dirigido a un cierto órgano del Estado (consecuencia normativa), con lo cual ha concluido la jurisdicción del deber, sin que para tenerlo por cumplido, en el ámbito de la jurisprudencia, haya necesidad de investigar si el ladrón fue efectivamente castigado o pudo eludir la acción del derecho, pues esto ya no interesa a la ciencia jurídica, sino a una investigación natural causalista. 4.

LAS PARTES DEL JUICIO Las formas tanto de la norma de la conducta como de la regla técnica y

de la ley natural, de ninguna manera constituyen ni pueden constituir formas diversas del juicio lógico, sino sólo modalidades empíricas del mismo, pues todas ellas pueden ser reducidas a la forma única de la judicación, de la ecuación de conocimiento: objeto y predicado. En efecto, las formulaciones más generales de norma, ley y regla son, respectivamente, las siguientes: Si A es, debe ser B; si A es, es B; y si A es, tiene que ser B. Y las tres se componen exclusivamente de problema u objeto(A) y de predicado o solución (B), sin que en ninguna de las tres formulaciones varíe lo más mínimo esta relación. Lo que cambia es la forma de la relación pero no la relación misma, la manera como el predicado se dirige al objeto, pero no el hecho de que aquél siempre y en todo caso se dirija a éste. La lógica tradicional, que considera al juicio compuesto de tres elementos: sujeto, cópula y predicado, es la única que podría considerar distintas UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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lógicamente esas tres formas empíricas de juicio, pretendiendo que existe una lógica autónoma para cada una, porque existen tres tipos diversos de cópula, siendo que ésta no es un elemento independiente de la judicación, pues apenas si se la puede comprender como el modo en que el predicado se dirige al objeto del conocimiento. Además, esta lógica tradicional se fundamenta en postulados metafísicos, pues afirma la existencia independiente de elementos inconexos: el sujeto y el predicado, inventando la cópula para enlazarlos, cuando que sujeto y predicado se correlacionan y codeterminan forzosamente. Si esto no fuera así, sujeto y predicado tendrían que ser pensados como conceptos

perfectos

anteriores

al

juicio,

anteriores

al

conocimiento,

preteoréticos, lo que es claramente metafísico y, por ende, anticientífico. El juicio no es relación de conocimiento entre sujetos cognoscentes y objetos cognoscibles, sino que es el propio conocimiento, en cuanto objetiva, como psicología natural, al sujeto cognoscente, y como cada ciencia en particular, al objeto cognoscible por la misma. Luego, las partes del juicio: objeto o problema y predicado o solución, se encuentran indisolublemente unidas en cuanto tales, por lo que no requieren de ningún enlace extraño a ellas mismas, como lo sería la cópula, que sólo existe en función del predicado o concepto y formando parte de él. 5.

LA NORMA DE DERECHO COMO JUICIO HIPOTÉTICO El carácter de la regla de derecho como un imperativo hipotético, es

generalmente aceptado por los pensadores de todas las posturas. Sin embargo, podría pensarse que existen casos de frontera en los cuales el carácter hipotético de la norma jurídica pudiera ser puesto en crisis. En efecto, el propio Hans Kelsen dice que: Cuando una corte penal establece que determinado individuo es culpable de tal o cual delito y le impone determinada pena, por ejemplo, dos años de cárcel, el tribunal crea, sobre la base de la norma hipotética general, la norma individual de que el acusado debe ser privado de su libertad personal durante dos años. La norma especial es en este caso incondicional.3 Ahora bien, la norma jurídica tiene el carácter de hipotética, porque de la realización de ciertas condiciones, de cierto supuesto, hace depender una

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sanción. Y este carácter de condicional corresponde a toda norma de derecho sin excepción. En efecto, el jurídico es un sistema dinámico de normas, en el que a la aplicación de las de superior jerarquía, corresponde la creación de las normas jerárquicamente inferiores; sin embargo, este punto de vista dinámico es sólo explicativo, esto es, descriptivo del fenómeno jurídico. Para conocer el derecho es preciso contemplarlo simultáneamente en todo su desenvolvimiento, es decir, es menester mirarlo como si fuera un sistema estático. Y desde este punto de vista, la auténtica norma jurídica no es ni la superior ni la inferior en concreto, sino ambas en su total desarrollo. O sea, la verdadera norma jurídica no es el precepto constitucional que regula la creación de la norma general, ni es tampoco ésta que determina la constitución de la norma especial, ni menos esta última que sólo establece los últimos actos de ejecución del derecho, sino todo el proceso ya terminado y desenvuelto. Y esto lo sostiene el propio Kelsen al explicar la naturaleza del derecho constitucional, cuando dice que “en una exposición estática del derecho las normas superiores que integran la Constitución se hallan, por decirlo así, proyectadas, como partes, en las inferiores”.4 Es decir, los preceptos constitucionales son normas jurídicas en tanto establecen ellos mismos una sanción o, también, cuando su incumplimiento se encuentra sancionado en preceptos de menor jerarquía y de ellos derivados. Por tanto, la norma especial creada en la sentencia penal, no es auténtica norma jurídica si la miramos aisladamente, y sí lo es, si la contemplamos en su necesaria conexión con las normas generales que regulan su creación. En consecuencia, la verdadera norma jurídica expresa siempre y necesariamente un imperativo hipotético y nunca uno categórico, esto es, que la norma de derecho es siempre condicional y nunca incondicional. Aquí conviene aclarar que, si no se quiere incurrir en absolutismo, sólo puede hablarse de imperativo incondicional o categórico, como concepto límite necesario para entender lo condicional o hipotético, pues de otra suerte nos estaríamos refiriendo a un deber inexcusable o absoluto, lo que únicamente puede admitirse en una postura dogmática. Y es en este punto donde se localiza la incongruencia interna del pensamiento kantiano considerado en su totalidad, pues mientras postula por una parte el relativismo histórico para el conocimiento como lógica, por la otra se inclina en la dirección del absolutismo dogmático para el conocimiento como ética, por mucho que quiera disimularse UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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tal cosa en un ropaje dialéctico. Enunciar el imperativo categórico así: Obra siempre de tal suerte que la máxima de tu acción pueda ser elevada a principio de universal observancia, es no decir nada, porque nada nos enseña, ya que no expresa cuál debe ser la máxima de nuestra conducta. Esto es como el dar cada uno lo que es suyo, pues no dice qué es lo suyo de cada uno. No se pretenda que la máxima de nuestra acción sea la lealtad a las propias convicciones, a la manera de la moral socrática, pues independientemente de que nada se adelanta con ello, ya que las propias convicciones son asunto eminentemente subjetivo, esta máxima no podrá ser elevada a principio universal frente al deber objetivo, que es el deber jurídico, el deber coercible. 6.

ESTRUCTURA LÓGICA DEL DERECHO Corre en nuestro medio jurídico una falsa versión, propalada tal vez in-

conscientemente, que con toda inexactitud expresa que, para Hans Kelsen, la estructura lógica de las normas del derecho puede resumirse así: “en determinadas circunstancias, un determinado sujeto debe observar tal o cual conducta; si no la observa, otro sujeto, órgano del Estado, debe aplicar al infractor una sanción".5 O en otro giro, “si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C”. 6 Lo anterior no sólo es erróneo, sino que por el entrecomillado con que se le menciona, tal parece que se trata de un texto literal del autor de la teoría pura

del

derecho.

Para

demostrar

la

falsedad

de

esa

afirmación,

transcribiremos algunos párrafos que sobre el particular se encuentran en diversas obras kelsenianas: Si el derecho es un orden coactivo, cada norma jurídica habrá de prescribir y regular el ejercicio de la coacción. Su esencia tradúcese en una proposición, en la cual se enlaza un acto coactivo, como consecuencia jurídica, a un determinado supuesto de hecho o condición... La ley jurídica dice: si a es, debe ser b; mientras que la ley natural dice: si a es, es también b.7 Frente a las proposiciones “no se debe robar” y “si se roba, se debe ser castigado”, Kelsen expresa textualmente: Respecto de esta segunda norma, que adopta la forma de proposición jurídica primaria, la primera es realmente superflua; tanto más si se considera que esta proposición "no UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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se debe robar" —supuesto que el derecho es esencialmente un orden coactivo— no constituye más que la expresión abreviada de lo que determina la norma primaria: "si se roba, se debe ser castigado." 8 La regla de derecho y la ley natural difieren no tanto en los elementos que enlazan sino en la forma de tales enlaces. La ley natural establece que si A es, B es (o será). La regla de derecho dice: Si A es, B debe ser. La regla de derecho es una norma (en el sentido descriptivo del vocablo). 9 Se supone que, al enlazar una sanción al acto antijurídico, la norma de derecho crea el deber de evitar ese acto, deber que puede también ser presentado en la forma de una norma separada que prohíbe el mismo acto. Según se dijo ya, la formulación de tal norma facilita indudablemente la exposición del derecho. Pero semejante procedimiento sólo es justificable si se tiene presente que la única norma jurídica genuina es la sancionadora.10 (El subrayado es nuestro). “Si la ley natural dice: si A es, tiene que ser B, dice la ley jurídica: si A es, debe ser B, sin que con eso se enuncie alguna cosa sobre el valor…”11 Si en atención al fin del orden jurídico se supone la exigencia de que los hombres deben comportarse de modo tal que eviten el acto coactivo amenazador, puede entonces resolverse el orden jurídico en una suma de normas en las que aparece como mandada esa conducta que el orden jurídico tiene por fin, por ejemplo: no se debe matar, se debe restituir un préstamo recibido, etcétera. Pero es necesario tener presente que de ese modo queda sin expresión la relación con el acto coactivo que es esencial para el carácter jurídico de la norma.12 La acostumbrada idea de que dos deberes jurídicos, esto es, dos normas que están anudadas específicamente la una a la otra: 1: Debes conducirte de cierta manera; 2: y si te conduces de manera distinta, es decir, si vulneras el deber o norma señalado sub 1, debe aplicársete un acto coactivo, no es atinada, porque no corresponde a la estructura del derecho positivo que esencialmente se presenta como ordenación coactiva. 13 Esa radical censura entre una norma primaria y un

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precepto jurídico secundario que establece un acto coactivo para el caso de violación de la norma citada en primer lugar, no sólo es superflua sino que induce a error. Pues la función de obligar a una conducta adecuada, esto es, que evite la coacción, está cumplida por entero y plenamente por el precepto jurídico que ordena la coacción.14 Podríamos continuar transcribiendo textos de ocho o diez obras de Kelsen, para desmentir el aserto de que, para él, la estructura lógica de las normas del derecho puede expresarse mediante la fórmula “si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C”, pero consideramos suficientes los asentados para mostrar al paciente lector, la forma impúdica en que se desnaturaliza una doctrina en su parte esencialísima, para después, cómodamente, manifestar un desacuerdo con la misma.

7.

El punto de vista kelseniano sobre el particular, lo explica en idéntico sentido que nosotros el profesor William Ebenstein, en la magnífica exposición que ha hecho del pensamiento del maestro vienes.15 JURIDICIDAD, ANTIJURIDICIDAD E INVIOLABILIDAD La norma de derecho no puede ser violada en cuanto que las

consecuencias normativas son, siempre y en todo caso, enlazadas a la realización del supuesto. Es decir, que el acto llamado antijurídico, que la llamada antijuridicidad, no destruye a la norma sino antes por el contrario constituye uno de sus elementos, pues tanto es la juridicidad característica de la conducta objetiva construida por el derecho, como la llamada antijuridicidad. Aquélla implica a ésta y ésta a aquélla, y ambas se comprenden sólo en el concepto de inviolabilidad que las abarca y unifica. Si la juridicidad es ser con arreglo a Derecho, la antijuridicidad es también ser con arreglo a Derecho, la diferencia estriba en que en tanto la juridicidad es ser positivamente con arreglo a Derecho... 18 La antijuridicidad es ser negativamente conforme a derecho. Esto hay que entenderlo a la manera platónica, es decir, que: Lo que llamamos no ser, no es.... lo contrario del ser, sino simplemente algo diferente de él... Por tanto, no admitiremos UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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que la negación signifique lo contrario del término positivo. La palabra NO expresa solamente algo que difiere de los nombres que la siguen, o más bien de aquellas cosas a que se refieren los nombres que van después de la negación. 17 Además, la norma jurídica en sentido estricto, o sea la norma primaria kelseniana, no estipula directamente el deber jurídico, es decir, la conducta contravenida por el acto calificado como antijurídico, sino que el comportamiento debido lo expresa la norma jurídica secundaria, que no es otra cosa que la validez a contrario sensu de la anterior. Por tanto, el acto antijurídico no contraviene la norma primaria, sino que por el contrario constituye el supuesto al que la misma enlaza la sanción, o mejor, el deber jurídico de sancionar. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Planck, Max, ¿Adonde va la ciencia?, traducción de Felipe Jiménez de Asúa, 2a Ed., Editorial Losada, S. A., Buenos Aires, 1944, pp. 158-159. 2 Ibidem. 3 Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, p. 40 4 Obra citada., p. 149. 5 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 5a ed., p. 169. 6 Obra citada, p. 192. 7 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, traducción de Legaz y Lacambra, 1951, p. 62. 8 Obra citada, pp. 67 y 68. 9 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, traducción de García Máynez, 1949, p. 47. 10 Obra citada, p. 65. 11 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, traducción de Jorge G. Tíjerina, 1946, p. 49. 12 Obra citada, p. 57. 13 Kelsen, Hans, La idea del derecho natural y otros ensayos, traducción de Francisco Ayala, 1946, p. 45. 14 Obra citada, pp. 45 y 46. 15 Ebenstein, William, La teoría pura del derecho, traducción de J. Malagón y A. Pereña, 1947, p. 103. 16 Rodríguez, obra citada, p. 164.

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17 Platón, El sofista o del ser, t. XIV, Nueva Biblioteca Filosófica, Madrid, 1927, p. 104.

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CAPÍTULO V: LA SANCIÓN No existe ningún criterio lógico para distinguir esencialmente la recompensa del castigo, por lo que como consecuencias normativas tan jurídico es el uno como la otra. F.E.V.B.

1.

CONCEPTO DE SANCIÓN Ya el pensamiento tradicional se había percatado de que no podría

encadenarse lógicamente ninguna serie de “demostraciones”, sino a partir de un “elemento fijo” que sirva de punto de partida, ya que de otro modo la serie tendría que pensarse como infinita y, naturalmente, como flotando en el vacío. Y esta consideración es correcta. Sin embargo, cuando el punto de apoyo, el “elemento fijo” se hace consistir en algo absoluto, entonces nos quedamos sin punto de apoyo ni “elemento fijo”, por cuanto lo que es absoluto para uno puede no serlo para otro y, entonces, sólo puede ser afirmado dogmáticamente que es lo mismo que decir subjetivamente, porque lo absoluto se presenta nada menos que como el fundamento de lo racional, por lo que malamente puede pretenderse la “demostración” de su verdad o validez como tal; en consecuencia, poner algo absoluto como punto de partida es lo mismo que poner algo subjetivo, es decir, que resulta tanto como no poner nada y dejar flotando en el vacío la cadena de los juicios. Este

punto

de

partida

sólo

puede

ser,

pues,

un

elemento

provisionalmente fijo, una hipótesis heurística, un mero supuesto necesario para que el pensamiento científico pueda comenzar a desenvolverse, un juicio que se supone convencionalmente verdadero, en tanto no se muestre que conduce a resultados contradictorios o que no es apto para explicar suficientemente el fenómeno de que se trate. Éste ha sido el proceder de la ciencia desde Ptolomeo, Euclides, Galileo, Kepler y Newton, hasta Copérnico, Riemann, Lobachetsky, Einstein y Kelsen. Primero se afirman en un principio que suponen indubitable para, después, construir su ciencia sobre esa base, pero este principio aunque se supone fijo, no se supone absolutamente

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verdadero y está expuesto, en el continuo devenir de la historia, a ser visto como relativamente inútil (no como falso), tal como ha ocurrido con la geometría euclidiana y con la física de Newton. Claro está que en ocasiones los propios creadores de la ciencia no son conscientes de la relatividad histórica de sus hipótesis, pero tal cosa carece de relevancia para el pensamiento científico. Los estudios relativos al derecho carecían hasta ha poco tiempo de un punto de partida fijo que permitiera sistematizarlos como ciencia, motivo por el cual pensadores como Renard les negaron carácter científico (en nuestro medio el Dr. García Rojas niega la cientificidad de la jurisprudencia). Es hasta el siglo XIX cuando se comienza a tener clara conciencia, de que en la coercibilidad del derecho es donde puede hacerse radicar este principio fijo o a priori, que permite unificar teoréticamente los conocimientos relativos al mismo. Y sólo en Hans Kelsen, jefe de la Escuela de Viena, cobra cuerpo la postulación lógica y rigurosa de la coerción, como principio a priori unificador de los distintos elementos que concurren a integrar el concepto del derecho. De lo que se lleva dicho se desprende claramente, que sería ingenuo pretender siquiera la “demostración” previa de que la coercibilidad es la característica esencial del derecho, pues tal “demostración” estará constituida precisamente por la explicación total del fenómeno jurídico que se haga partir de ese principio, lo cual no impide sin embargo que podamos ponerlo en crisis, criticarlo, frente a las “objeciones” más importantes de que ha sido objeto. Desde luego debe advertirse que por coerción entendemos aquí la circunstancia de que toda norma jurídica, para ser tal, establezca una sanción, es decir, enlace una consecuencia normativa a un determinado supuesto. Luego, la sanción no es otra cosa que la consecuencia del derecho, el efecto jurídico que la norma enlaza a la realización de un supuesto, cuando esta consecuencia o efecto puede ser objetivamente interpretado como una reacción de la comunidad política, del Estado, en relación con quien es jurídicamente determinado como autor del supuesto, como realizador del llamado acto antijurídico.

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2.

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NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA Siendo la coerción elemento esencial del derecho, la norma jurídica en

sentido estricto, esto es, la norma jurídica primaria, tiene que ser precisamente la norma que sanciona (verbigracia: “el que mata debe ser castigado”) y no la que derivativamente establece un deber (por ejemplo: “no se debe matar”), quedando esta última como norma jurídica secundaria. Lo anterior resulta fácilmente comprensible, pese a lo cual se ha tratado de presentarlo como absurdo, fundándose en la “evidencia” de que la norma jurídica primaria es la que establece el deber, en tanto que la secundaria que sólo surge eventualmente, es la que sanciona el también eventual incumplimiento de dicho deber. Para evitar polémicas ociosas, seguiremos este razonamiento hasta sus últimas consecuencias para ver a dónde nos conduce, aceptando por el momento que la norma primaria es la que establece el deber. Ahora bien, si esto es así, podernos suponer que la norma secundaria o sancíonadora no existe, sin que la norma primaria se vea afectada en forma alguna en su calidad como norma de derecho. Pero entonces, si se pregunta ¿por qué no se debe matar?, sólo podría contestarse que porque lo manda el derecho. Y si se indaga ¿por qué debe hacerse lo que manda el derecho?, no queda sino responder, en el mismo orden de ideas, que debe hacerse lo mandado por el derecho porque éste es bueno y justo, lo cual nos obliga a sostener también que todo orden jurídico es bueno y justo, así disponga lo que más repugne a nuestras personales aspiraciones de justicia, si no queremos incurrir en subjetivismo. Y aquí nos encontramos ante un absurdo, pues un legislador puede establecer la esclavitud, por ejemplo, como proscribirla, y ante ambos casos tendríamos que afirmar que el derecho es justo. Y si decimos que sólo debe obedecerse el derecho cuando lo que ordene sea en sí mismo justo, entonces no sabremos cuándo será acatado y dejaremos abierta la puerta al anarquismo, pues si pudiéramos a nuestro arbitrio acatar el derecho o dejar de hacerlo cuando lo que ordena nos parezca injusto, no podrían subsistir el Estado, la sociedad ni el derecho mismo. Dejemos pues a los creyentes en que la norma jurídica primaria es la que establece el deber, el problema de optar entre alguna de las alternativas

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propuestas, porque polemizar con ellos ya no tiene ningún objeto, y continuemos con nuestra investigación.

3.

LA ESENCIA DE LA JURIDICIDAD Mostrado ya que la norma jurídica primaria es la norma sancionadora y

no la que establece el deber; que la sanción no es compulsión psicológica sino una característica técnica del derecho; que la coerción no tiende a asegurar la eficacia del derecho sino sólo a caracterizarlo lógicamente; y que sin coercibilidad no puede existir normatividad objetiva, ya que un ser no puede dar origen a un deber, un hecho a un derecho; consideramos oportuno mostrar (no demostrar) cómo la coercibilidad, la circunstancia de que la norma enlace una sanción a un determinado supuesto, es lo que engendra la juridicidad de la propia norma. En efecto, es ya un lugar común entre filósofos del derecho que una misma materia, esto es, una misma conducta, puede ser regulada en diferentes ámbitos temporales, espaciales y personales de validez por el orden jurídico o por el “orden” social, es decir, por las normas jurídicas o por las “normas” del trato. Un ejemplo típico de esto lo tenemos en la conducta constitutiva del saludo: en la milicia y en la marina el saludo es un acto regulado por el derecho, en la sociedad civil el mismo acto es regulado por las “normas” de la cortesía. Ahora bien, ¿cómo podemos saber objetivamente que las normas que regulan el saludo en la comunidad castrense son jurídicas, esto es, son verdaderas normas, y que no lo son las que regulan esa misma conducta en la sociedad civil? Únicamente porque las primeras son coercibles, por que enlazan una sanción política a la realización de un supuesto, en tanto que las segundas no son coercibles, no enlazan sanción política alguna a la realización de un supuesto. Cierto es, empero, que el incumplimiento de una “norma” de la cortesía puede traer aparejada una sanción, pero la misma nunca podrá tener carácter político, ya que no es posible interpretarla como una reacción de la comunidad política, del Estado, en relación con el infractor. Luego la juridicidad de la norma de derecho estriba en su coercibilidad, es decir, en la circunstancia de que enlaza una sanción política a un determinado supuesto, por lo cual es posible afirmar a la sanción política como la esencia de la juridicidad. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Se dice que la norma que conceptualiza al robo como “apoderamiento de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento de la persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley”, es una norma jurídica por cuanto establece el deber para los órganos del Estado, de considerar dicha conducta delictuosa. Sin embargo, el robo no siempre es delito, porque para que una acción u omisión pueda ser considerada como delictuosa, es menester que a la misma pueda legalmente imputársele una pena, lo que no siempre ocurre en el caso del robo. En efecto, no escasean los ejemplos históricos para mostrar que el robo no siempre ha sido penado, como sucedía en la instrucción de los efebos espartanos que eran inducidos a robar para conseguir el desarrollo de su habilidad. Pero no es preciso ir tan lejos para hallar ejemplos típicos de robo sin castigo, cuando nuestro propio Código Penal mexicano de 1931 establece, en su artículo 379, que “no se castigará al que sin emplear engaño ni medios violentos, se apodera una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento”. Y no se diga que dicho precepto sólo estatuye una excluyente de responsabilidad con relación al autor del hurto y que, consecuentemente, esa conducta es siempre delictuosa aun cuando no se encuentre penada, pues con ello se desnaturalizaría el concepto de delito, entendido como la acción u omisión sancionada con una pena, esto es, mala prohibita. Por consiguiente, el precepto que conceptualiza al robo es jurídico, en cuanto el robo mismo constituya el supuesto de una sanción, pero no lo es si esa propia conducta carece de sanción, por lo que dicho precepto sólo establece uno de los supuestos de tal delito (norma definitoria lo llamaría el pensamiento jurídico que se apoya en la teoría tradicional del conocimiento). Del análisis anterior se desprende, pues, que la juridicidad de la norma de derecho depende de su coercibilidad, de la circunstancia de que enlace una sanción a la realización de un cierto supuesto.

4.

LOS DEBERES ABSOLUTOS Fundados en la creencia errónea de que la norma jurídica primaria es

la que establece el deber, y no la que sanciona, algunos autores expresan que el supuesto para que se realice la sanción es un supuesto secundario, ya que UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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consiste, según ellos, en la inobservancia de un deber a cargo del sujeto sancionado; que la obligación cuyo incumplimiento representa el supuesto de la sanción, deriva a su vez de otro supuesto, al que lógicamente corresponde el calificativo de primario; que si esta obligación se cumple voluntariamente, el supuesto secundario no se realiza y la sanción no puede imponerse; que así como se habla de supuestos primarios y secundarios, puede hablarse también de deberes primarios y secundarios y que de lo anterior resulta que el deber cuya inobservancia determina la obligación de sancionar, es primario, en tanto que la sanción es un deber derivado, una consecuencia jurídica secundaria. De lo expuesto se concluye que la sanción es “la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado”, 1 considerando que aquélla no es la única consecuencia de derecho derivada del incumplimiento de las normas jurídicas, ya que puede haber otras como, por ejemplo: a) el deber impuesto a ciertos órganos estaduales, de aplicar las sanciones establecidas por los preceptos jurídicos; b) el derecho de legítima defensa ante una agresión actual, violenta, sin derecho, etcétera; c) el derecho del trabajador de rescindir un contrato laboral por causas imputables al patrón; etcétera. Claro está que todo lo anterior es inexacto por partir de la creencia, injustificada teoréticamente, de que el deber jurídico primario es el que establece la conducta querida por el legislador. Pero nos ocupamos de ello por cuanto queremos mostrar que no sólo es una postura equivocada, sino también una doctrina que introduce elementos superfluos para explicar el fenómeno jurídico. En efecto, el deber de sancionar que tiene un órgano del Estado, no es una consecuencia derivada del incumplimiento de un deber primario y absoluto de respeto a la vida humana, por ejemplo, sino simple y sencillamente del hecho mismo que constituye el acto antijurídico, como podría ser el dar muerte a una persona pongamos por caso. Ahora bien, el deber del Estado de sancionar a un homicida, es una mera consecuencia del matamiento homims, sin que sea indispensable, para explicar suficientemente este deber de castigar, hacer la suposición de que dicho matamiento infringe un deber primario de respeto a la vida, como gratuita e innecesariamente postula la doctrina de los deberes absolutos, los cuales pretende presentar como indispensables para entender el fenómeno jurídico. La facultad de legítima defensa, UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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que nace a favor del agredido sin causa suficiente que la justifique ante el derecho, sólo puede ser entendida como una consecuencia jurídica, cuando se la considera como una de las sanciones posibles que el acto antijurídico de la agresión trae normativamente aparejado, es decir, como un uso jurídicamente autorizado de la fuerza y la violencia contra el agresor, como una reacción de la comunidad política realizada por la propia víctima del acto antijurídico. Del mismo modo, el derecho de rescisión de un contrato de trabajo por actos imputables al patrón, únicamente podrá ser entendido como una consecuencia de derecho, a condición de que se le acepte previamente como sanción, como efecto normativo del acto antijurídico del patrón. Luego, es posible explicar clara y suficientemente toda manifestación objetiva del derecho, sin recurrir a elementos extraños a este orden, como los deberes absolutos, a partir del principio de que la sanción es el elemento esencial de la norma jurídica. El pensamiento científico no puede aceptar que un acto se encuentra sancionado por ser antijurídico, sino que precisamente tiene que postular lo contrario, o sea, que un acto es antijurídico por encontrarse sancionado. Lo primero implicaría la aceptación de la existencia metafísica de conductas antijurídicas en sí mismas, como los llamados delitos naturales, lo cual sólo puede postularse con un criterio absolutista, dogmático y antihistórico, pues no es posible señalar una sola conducta que en todo tiempo y lugar hubiese sido considerada como antijurídica. Esto es reconocido por iusnaturalistas a ultranza como Garófalo y Durkheim, y es fácil mostrarlo con un ligero análisis de las conductas tradicionalmente consideradas como delitos naturales, cuyos casos tipo son el homicidio, el robo y la violación, pues ninguna de estas conductas ha sido considerada siempre y en todo caso delictuosa. El homicidio en ocasiones hasta es un deber, como en los encuentros bélicos de las naciones. El robo ya vimos que no siempre es sancionado como delito. Y la violación tampoco es delictuosa en todo caso, como ocurre con el apoderamiento sexual forzado de la mujer dentro del matrimonio, pues esta conducta ha sido expresamente excluida por algunas legislaciones y aun por la jurisprudencia, de entre las que traen aparejada una sanción.

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5.

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COERCIÓN, SANCIÓN Y COACCIÓN Hemos hablado de la coerción y de la sanción y, por otra parte, es

común la referencia a la aplicación coactiva del derecho. Sin embargo, coerción, sanción y coacción son cosas distintas. En efecto, la coercibilidad es aquella nota lógica o característica de la norma de derecho, consistente en que el precepto enlaza una sanción a la realización de un determinado supuesto. La sanción es la consecuencia de derecho o efecto jurídico, que puede ser interpretado como una reacción de la comunidad política en relación con el autor del supuesto. Y coacción es la ejecución forzada de la sanción, respecto del realizador del acto antijurídico, del autor del supuesto, cuando la misma no se cumple voluntariamente por éste. Como se ve, los conceptos de coercibilidad, de sanción y de coacción se explican el uno en función del otro. Y esto es así porque se trata de conceptos supremos que, como tales, no pueden explicarse por otro superior. La coacción tiene carácter jurídico en sentido estricto, porque también es un concepto normativo y no un concepto causal, es decir, porque pertenece al reino del deber y no al reino del ser, aun cuando la violencia ejercida por un hombre sobre otro sea una realidad natural y no una realidad jurídica, ya que tal violencia sólo puede ser estimada como coacción, esto es, como violencia legítima de individuo a individuo, cuando se la interpreta como ejecución forzada de una sanción. La coacción ha revestido históricamente dos formas capitales: la ejecución forzada y la pena o castigo. Generalmente, la primera es aplicada sobre el patrimonio de la persona sancionada, y la segunda, sobre su individualidad

psícobiológica

con

una

finalidad

aflictiva.

Y

decimos

generalmente, porque también es posible una ejecución forzada dirigida sobre el individuo, cuando por ella se le obliga materialmente a realizar determinado acto, o una pena sobre el patrimonio, como en el caso de la multa o de la confiscación.

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6.

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TIPOS HISTÓRICOS DE SANCIÓN Clasificar las sanciones es una antigua preocupación de los teóricos

del derecho que, sin embargo, no siempre se han percatado de que la cuestión corresponde a la teoría especial del derecho y no a la teoría general del mismo, es decir, a aquella investigación que se interesa por el derecho positivo histórico, y no a la que se ocupa de las condiciones de posibilidad de todo derecho positivo posible. Por ello es que a las diversas clasificaciones realizadas, sus autores les han pretendido dar casi siempre, un carácter teórico general que no pueden poseer por estar sujetas a las mutaciones del acontecer histórico. Esto último es lo que ocurre, por ejemplo, con la clasificación que mencionamos en el inciso anterior respecto a las formas de la coacción, pues históricamente el derecho positivo no siempre ha enderezado la ejecución forzosa sobre el patrimonio, ni el castigo sobre el individuo. Hecha la advertencia anterior, consideramos conveniente proceder a una revisión panorámica de los diversos intentos de clasificar a las sanciones, aclarando de antemano que a todos ellos los consideramos históricamente válidos. La más común de las clasificaciones conocidas es aquella que divide las sanciones en penales, civiles, laborales, administrativas, internacionales, procesales y, en fin, en tantas como materias concretas del derecho se quieran considerar. En una palabra, puede decirse que esta clasificación se encuentra compuesta por tantos apartados, como materias convencionales del derecho se establezcan. Sin embargo, la utilidad de la clasificación queda siempre en entredicho, por cuanto una misma especie de sanción es establecida por varias diversas ramas del derecho. Así, la privación de la libertad individual es prevista no sólo por las leyes penales, sino también por las civiles y las administrativas; estas últimas bajo la forma del arresto disciplinario. García Máynez, combinando dos criterios distintos, considera que las sanciones deben clasificarse “atendiendo a la finalidad que persiguen y a la relación que existe entre la conducta ordenada por la norma infringida y la que constituye el contenido de la sanción”.2 Y de este modo obtiene los tipos siguientes: a) sanciones que persiguen el cumplimiento forzoso de la conducta omitida; b) sanciones que procuran indemnizar al afectado mediante una prestación económica equivalente a la conducta omitida, y c) sanciones que UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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sólo buscan el castigo del infractor con una finalidad puramente aflictiva. La utilidad de la clasificación anterior, pese a introducir un criterio más, no supera la que posee aquella que sólo atiende a la finalidad de la sanción, como veremos enseguida. Este punto de vista también nos permite agrupar a las sanciones en tres tipos fundamentales: a) sanciones retributivas, b) sanciones reparativas, y c) sanciones “preventivas”. Las primeras son las sanciones características del derecho primitivo, el cual tenía primordialmente carácter penal, y su ejemplo clásico lo tenemos en la Ley del Talión: diente por diente, ojo por ojo, vida por vida. Las reparativas son las sanciones características del derecho civil, cuyas normas generalmente no enlazan directamente la sanción a la realización del daño causado, como por lo común ocurre en el derecho penal, sino que la enlazan a la no reparación de este daño. Y las llamadas sanciones “preventivas” son las que se conocen en la legislación criminal contemporánea como “medidas de seguridad”, aplicables a los enajenados, los toxicómanos, los reincidentes, los enfermos contagiosos y, en algunos países, a los mendigos, las prostitutas y los tahúres; estas sanciones consisten en reclusiones no penitenciarias, tratamientos médicos forzosos, cauciones de no ofender, prohibición de concurrir a un sitio determinado, traslados a otros centros de población, etcétera. Algunos autores proponen adicionar esta última clasificación con un cuarto apartado, a efecto de incluir en él las llamadas sanciones prémiales o recompensativas, de las cuales nos ocuparemos en el inciso siguiente. Sin embargo, nosotros consideramos que no es menester tal cosa, por cuanto esa especie de sanciones puede muy bien ser incluida en el primer apartado, correspondiente a las sanciones retributivas, ya que el premio o recompensa no es más que una retribución.

7.

LA RECOMPENSA Y EL CASTIGO Para Hans Kelsen, de las dos clases de sanciones que pueden

señalarse como típicas: La desventaja con que se amenaza para el caso de desobediencia (castigo en el sentido más amplio del término) y

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la ventaja prometida para el caso de obediencia (recompensa), la primera desempeña en la realidad social un papel mucho más importante que el de la segunda. 3 Por cuanto la técnica del castigo es preferida a la de la recompensa, como puede verse del orden social que todavía conserva un carácter esencialmente religioso y que se encuentra garantizado por sanciones trascendentes. Kelsen excluye a la recompensa como medida de coerción, diciendo que sólo puede ser coactivo el orden que trata de provocar la conducta deseada, mediante el establecimiento de sanciones consistentes en un daño aplicado al violador de ese orden, el cual puede hacerse radicar en la privación de ciertas posesiones, como la vida, la salud, la libertad o la propiedad. El orden coactivo como tal —dice el maestro vienes—: Difiere de todos los otros órdenes sociales posibles, aquellos que establecen la recompensa más bien que el castigo como sanción y, especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y descansan en la técnica de la motivación directa. 4 La técnica de la recompensa, como técnica de motivación indirecta, ocupa un lugar intermedio entre la técnica de motivación indirecta a través de castigo, técnica de coacción, y la técnica de la motivación directa, que supone la obediencia voluntaria.5 Aclara el jefe de la Escuela de Viena. Las sanciones, para él: Son medidas coactivas únicamente en cuanto los individuos de que se trate son privados contra su voluntad de ciertas posesiones y, si es necesario, mediante el empleo de la fuerza física. En este sentido el derecho —nos dice— es un orden coactivo. 6 Con esto Kelsen rechaza la recompensa como sanción jurídica, reconociendo empero que tanto el premio como el castigo son técnicas de motivación indirecta de la conducta. Ahora bien, el hecho de que históricamente se haya preferido por el legislador del derecho la técnica del castigo a la de la recompensa, no excluye la circunstancia de que también históricamente hayan sido vistas como jurídicas, una serie de disposiciones que establecen como sanción un premio y no una UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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pena. Es decir, explica mejor el fenómeno jurídico-histórico, la consideración de que tanto la recompensa como el castigo son consecuencias de derecho, que aquella según la cual sólo éste es efecto jurídico y no la otra, por cuanto aquí tendríamos que negar la juridicidad a multitud de normas que siempre han sido vistas como normas de derecho, truncando con ello el objeto de nuestra investigación, de manera semejante a como el iusnaturalista lo hace al negar juridicidad a las normas coactivas que estima injustas. Además, no existe inconveniente lógico alguno en considerar sanciones jurídicas tanto al premio como a la pena, puesto que ambas consecuencias normativas sólo difieren entre sí, por la mera atracción o repulsión psicológicas que producen y no por otro carácter. Es decir, algo que para un individuo es un daño para otro puede ser deseable. Para el menesteroso habitante de un clima frío, la reclusión carcelaria durante el invierno puede ser agradable, por permitirle sobrellevar con menos dureza lo crudo de la estación y de su propia miseria. La muerte que el Estado aplicaba a las esposas y privados de algunos monarcas orientales de la antigüedad, al ocurrir el deceso del príncipe, no era una pena sino un premio para éstos, ya que les permitía gozar con él las supuestas delicias especiales que, por su rango y condición, le estaban reservadas en una vida supra terrenal. En pocas palabras: no existe ningún criterio lógico para distinguir esencialmente lo que se llama recompensa de lo que se llama castigo, por lo que como consecuencias normativas, si el uno es de carácter jurídico, la otra también lo será. Y la mera circunstancia de que un determinado efecto normativo, sea enlazado a la realización de la conducta deseada por el legislador (recompensa), o a la conducta contraria de la querida por este mismo legislador (castigo), en nada puede hacer cambiar la naturaleza lógica de ese efecto, ya que la intención psicológica del autor de la norma es irrelevante para la caracterización esencial de un concepto jurídico. La norma de derecho, pues, puede enlazar una pena o castigo como consecuencia jurídica, a la realización de un acto ilícito como supuesto jurídico, o bien, enlazar un premio o recompensa como efecto de derecho, a la realización de un acto meritorio como antecedente jurídico. En ambos casos se está enlazando a la realización de un acto llamado antijurídico, una sanción UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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como efecto o consecuencia de derecho. Aquí conviene puntualizar que, para la teoría, la antijuridicidad no es violación o destrucción del derecho, sino precisamente lo contrario, o sea la condición misma de la juridicidad.7 Por lo dicho, claramente se comprende que la recompensa es una sanción retributiva del mismo modo que lo es el castigo, toda vez que ambos tienden a restablecer el equilibrio de las relaciones sociales, roto por el acto ilícito o el acto meritorio. En este último se estima que el autor del supuesto ha dado a la colectividad más de lo que se encontraba obligado jurídicamente a dar. Llambías de Azevedo señala los siguientes ejemplos de retribuciones que son recompensas y no castigos: “la rama de olivo (Grecia) y el elogio y el galardón (España medioeval), el ascenso y el aumento de sueldos, la condecoración, las pensiones graciables, las primas económicas y las exoneraciones”, añadiendo que “si se nos pasan inadvertidas, es porque no han sido unificadas en un Código como las penas”. 8

8.

SUPUESTO, CONSECUENCIA Y VINCULACIÓN Ya en el capítulo anterior hemos destacado el carácter condicional o

hipotético de la norma jurídica, el cual consiste en que a la realización de ciertas condiciones, de cierto supuesto, enlaza una determinada consecuencia. O como dice Stammler, la regla de derecho “condiciona una cierta voluntad jurídica a un determinado hecho como a su fundamento jurídico”. 9 Ahora bien, la función de la norma jurídica es enlazar a la realización del supuesto, fundamento de derecho o causa jurídica, un deber jurídico, consecuencia de derecho o efecto jurídico. Esto es, que resulta preciso entender el supuesto y la consecuencia, el fundamento y la obligación, dentro de la relación que los enlaza lógicamente. Este enlace se realiza en virtud de la voluntad jurídica objetivada en la norma. Por esto, a tal forma de relación se le debe llamar imputación, ya que este término es el que mejor traduce el pensamiento de voluntad normativa, y no vinculación como hace Stammler. Pero como ya es norma en esta investigación, por razones históricas preferimos respetar la terminología Stammleríana.

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Sólo en la imputación de la consecuencia al supuesto, es donde se puede comprender el deber jurídico y el fundamento de derecho. Hay que hacer notar que se imputa un hecho (la consecuencia jurídica) a otro hecho (el antecedente de derecho, la conducta del sujeto). En cambio, se vincula un objeto (la relación jurídica o negocio jurídico) a una persona (el sujeto de derecho). De manera que vinculación es el estar sometida la persona al orden jurídico, “cuando su conducta constituye el contenido de un deber jurídico, es decir, cuando con la conducta contraría de la debida va enlazada la coacción jurídica”,10 y esta conducta contraría de la debida (hecho) es el fundamento de derecho o supuesto jurídico, al que la norma enlaza (imputación) la consecuencia jurídica (deber de sancionar).

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, quinta edición, Editorial Porrúa, S. A., México, 1953, p. 295. 2 G. Máynez, Introducción..., p. 298. 3 Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, p. 18. 4 Kelsen, obra citada, p. 3 9. 5 Ibidem. 6 Ibidem. 7 Véase mi ensayo, El principio de contradicción, "Revista de la Facultad de Filosofía y Letras", México, 1955, Núms. 55-56. 8 Llambías de Azevedo, Eidética y aporética del derecho, Prolegómenos a la filosofía del derecho, Editorial Calpe, Buenos Aires, 1940, p. 48. 9 Stammler, Rudolf, Tratado de filosofía del derecho, p. 314. 10 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, p. 198.

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CAPÍTULO VI: LA SOBERANÍA El Estado es el derecho, en cuanto la jurisprudencia nos proporciona la pauta metódica para arribar al concepto de lo estadual. F.E.V.B

1.

NOCIÓN DE SOBERANÍA La soberanía sólo puede ser calidad de un orden, el cual es soberano

en cuanto delimita los ámbitos de validez de los restantes órdenes que, por ello, por estar restringidos en sus alcances por un orden superior, no son soberanos. Por tanto, es imposible concebir dos o más soberanías yuxtapuestas en diversos Estados positivos; menos resulta pensable que la soberanía pertenezca a un pueblo o a un gobernante. 2.

SOBERANÍA, SUJECIÓN Y AUTARQUÍA La soberanía es la cualidad del derecho de ser jurídicamente válido por

sí mismo, es decir, de manera plena y sin condición alguna, pues si la tuviera no sería soberano. “La soberanía es la sujeción inexcepcionable al derecho que es, como soberanía, jurídicamente válida per se”.1 O como sostiene Kelsen: La soberanía... significa que el orden jurídico estatal es supremo, comprendiendo a todos los restantes órdenes como órdenes parciales, determinando el ámbito de validez de todos ellos, sin ser a su vez determinado por ningún orden superior: es un orden unitario y único, desde el momento que excluye a los restantes órdenes.2 Por lo tanto, la soberanía debe entenderse como la propiedad lógicamente necesaria de todo orden jurídico que se suponga válido, es decir, que sea visto como derecho vigente. Y, así, esta propiedad no puede ser otra sino que al orden propuesto a la investigación se le suponga como orden supremo, en el sentido de que su validez no se funde en ningún otro orden.

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Ahora bien, la soberanía es tanto una propiedad del Estado como del derecho, si atendemos a que el Estado es el derecho, en el sentido de que sólo a través de éste es conceptualizable aquél. En efecto: La teoría del Estado es necesariamente Teoría Jurídica del Estado. La metódica de la Teoría del Estado consiste en la Jurisprudencia. Por más que otras ciencias tengan que concurrir para constituir el concepto de la ciencia del Estado, con todo, es indiscutiblemente la Jurisprudencia la que forma el fundamento metódico. 3 Es decir, que el Estado como realidad social sólo puede ser objetivado a partir del derecho, que lo concibe como orden normativo jurídico, para que otras ciencias nos expliquen como referidos a él, los diversos elementos conceptuales que lo van construyendo como tal Estado. De donde resulta que es la jurisprudencia la ciencia que nos proporciona la pauta metódica para arribar al concepto de Estado. Frente al de soberanía y como un concepto condicionado por éste, se encuentra el de sujeción o subordinación. Es decir, que si la soberanía es la propiedad del orden jurídico que nos permite contemplarlo como orden supremo, en cuanto su validez no deriva de ningún otro orden, es necesario suponer que la validez jurídica de todo elemento parcial del derecho, o sea del Estado, proviene de la subordinación o jerarquización que hace depender unos de otros tales elementos parciales, los que encuentran su radical fundamento objetivo en la soberanía o supremacía del orden estadual. Por último, el que todo elemento jurídico parcial valga por otro al que se encuentra sujeto y que, sin embargo, el orden jurídico total valga per se por ser soberano, es lo que da al derecho el carácter de autárquico. Autarquía es pues autonomía, es sujeción y es soberanía, pues estos conceptos se encuentran unificados y a la vez diferenciados por aquél. La sujeción es un concepto sintético que nos permite conocer o construir el derecho a partir de sus elementos parciales, ascendiendo metódicamente hasta su radical fundamento objetivo en la soberanía. Y éste es un concepto analítico que nos permite hacer regresivamente el mismo recorrido.

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3.

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ESTADO Y DERECHO Casi nadie ha comprendido en su plena funcionalidad, el postulado de

la igualdad entre el Estado y el derecho. Se piensa, como Heller, 4 que al afirmar esa identidad se pretende elaborar una teoría del Estado sin Estado, que éste se reduce íntegramente al derecho, que los fenómenos sociales en general y los económicos, políticos, religiosos, artísticos, etcétera, en particular, se dejan fuera de la realidad estadual, mutilándola en principio. Esta des-interpretación parte del error de pensar que si el Estado es el derecho, no puede ser ninguna otra cosa, cuando que lo que quiere decirse con ello, es que: “La teoría del Estado es necesariamente teoría del Derecho político”, teoría jurídica del Estado; y que “El método de la teoría del Estado se halla en la ciencia jurídica”. Es decir, que al Estado se le puede estudiar como realidad política, esto es, como técnica para escoger las causas (medios) adecuadas, para producir los efectos (fines) queridos por el legislador, los cuales coinciden con lo que jurídicamente debe ser; como realidad religiosa o política de cultos; como realidad económica: feudal, capitalista o comunista; como realidad artística: clásica, oriental, occidental, moderna, contemporánea, etcétera; o como cualquier otra especie de realidad que pueda determinarse además de las enunciadas. Sin embargo, este estudio presupone la determinación previa de lo político, religioso, económico o artístico, a través de categorías jurídicas puras, como realidades que únicamente pueden comprenderse en sentido histórico cultural, mediante conceptos de la metódica jurídica, y no merced a la simple relación causal. Un partido político, una ideología económica, una confesión religiosa, una escuela de arte, sólo existen como realidades causales con relevancia histórica, dentro de un marco jurídico, bien se encuentren reconocidas o bien proscritas por el derecho positivo, y no como puras realidades causales, pues ¿cómo podría hablarse de una relación de mando fuera del orden jurídico, sino como un mero acto de fuerza, igual o semejante al que un animal realizase respecto de otra unidad biológica?, ¿de qué manera podría determinarse, fuera de la relación de imputación normativa, a propietarios y desposeídos, ricos y pobres, burgueses y proletarios, si sólo en cuanto personas de derecho son una u otra cosa?, ¿de qué modo sería posible hablar fuera de la comunidad de creyentes, que en tanto comunidad es de UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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carácter jurídico, del fenómeno religioso o de aproximación a la divinidad, a no ser de un puro estupor animal frente a lo desconocido?, y ¿cómo se determinaría la obra de arte como tal, sin la consagración histórica social de la misma en un cuerpo jurídico? De ninguna forma objetiva, pues lo social en el sentido que interesa a la historia de la humanidad, no es sino lo social jurídico, por no existir lo social natural como algo distinto de la piara o el rebaño. Luego, al identificar Estado y derecho, al señalar a la jurisprudencia como la pauta metódica para alcanzar el concepto de lo estadual, no se pretende hacer una teoría del Estado sin Estado, ni olvidar los fenómenos sociales en general, sino clarificar y depurar con nitidez el objeto de estudio de la ciencia política. El Estado es lo que la determinación jurídica del objeto nos permita concebir, del mismo modo que el Sol es lo que la determinación físico-matemática de este cuerpo celeste, nos hace dable alcanzar en un momento histórico determinado. Y del modo que la astronomía contemporánea explica cómo son los diversos objetos siderales, así la jurisprudencia normativo empírica describe a los distintos Estados positivos.

4.

CONCEPTO DE ESTADO Para encontrar el concepto de algo no es posible partir de la nada, que

nada es capaz de producir, sino que tenemos que hacerlo con apoyo en un factum, en una experiencia objetiva, y este punto de sustentación sólo se encuentra en la historia de las ciencias. Es, pues, en la ciencia del Estado históricamente considerada, donde debe comenzar nuestra búsqueda o investigación. Esta disciplina se ocupa de una problemática relativa al poder, el territorio, el pueblo, la Constitución, etcétera. Es decir, de conceptos que únicamente tienen un sentido histórico social en virtud de su determinación jurídica, pues el poder no es visto como fuerza física, sino como facultad de mando de una autoridad, ni el territorio como porción geográfica de tierra, sino como ámbito espacial de validez de un orden jurídico, ni el pueblo como conjunto de unidades biológicas, sino como ámbito personal de validez de este propio orden, ni la Constitución como pedazo de papel escrito, sino como sistema que establece las directivas generales de tal orden regulador. Todo

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esto hace que el Estado sea un deber y no un ser, una realidad normativa y no causal. El Estado es así la personificación del orden jurídico, en cuanto éste lo fundamenta como el último centro ideal y no empírico, de imputación de todas las obligaciones y facultades. Decir esto no es agotar la determinación objetiva del Estado, como erróneamente interpretó Heller la doctrina kelseniana, al decir que “el logismo normativo que representan Kelsen y su escuela, al contraponer el deber ser, de carácter jurídico, al ser, de carácter social”, impide “que entre ellos exista modo alguno de relación”.

5

Lo anterior es falso, la teoría pura del

derecho no puede contraponer ser y deber, sino que simplemente sostiene que son caminos diversos del conocimiento, entre los cuales no puede haber contraposición alguna, como no la hay entre las proposiciones “a debe ser” y “no a es” (“no se debe robar” y “se cometen robos”), ni considera ningún ser de carácter social, pues concibe a la sociedad como ordenación normativa, como deber. Ser y deber, causalidad y normatividad, no son ni pueden ser consideradas como dos realidades abismáticamente separadas, sino sólo como dos diversos métodos cognoscitivos, el primero de los cuales ordena todos los contenidos posibles de la conciencia científica, que no es la de A o la de B sino la del pensamiento objetivo en general, en relación de causa a efecto, o también, en relación teleológica, relación de medio a fin, en cuanto el medio no es sino una causa que se puede elegir, y el fin, un efecto que se aspira a alcanzar (Stammler). El deber es el método que enlaza esos contenidos de la conciencia trascendental (no trascendente en tanto no está más allá de la experiencia), en relación de imputación normativa, relación de supuesto a consecuencia. El Estado sólo puede ser objetivado a partir del derecho, que lo determina como orden normativo coercible, para que otras ciencias nos expliquen como a él referidos, los diversos elementos significativos que histórica y progresivamente van constituyendo su concepto. De lo cual resulta que el Estado es el derecho, en cuanto la jurisprudencia nos proporciona la pauta metódica para arribar al concepto de aquél. Esto es, que el Estado no es el derecho positivo, sino la personificación, la unidad lógica de todo derecho. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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5.

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DERECHO Y ESTADO De la misma manera que la pauta metódica para el conocimiento del

Estado la proporciona la jurisprudencia, el concepto del mismo es una función teorética indispensable para el conocimiento del derecho, por cuanto constituye nada menos que la unidad personificada del orden jurídico, el centro de la imputación normativa, de la imputación de facultades y deberes jurídicos. El Estado es un orden, un sujeto de derechos y obligaciones, una persona, pero no persona en sentido substancial sino como puro entrecruce de relaciones normativas, lo cual hace de él una comunidad ideal y no real. De la unidad del todo tiene forzosamente que derivar la relativa autonomía de sus partes, en cuanto sólo son tales por encontrarse constituidas en unidad dentro de la totalidad a que pertenecen. De tal manera, cada una de las normas que forman la totalidad del derecho, personificado en la unidad estadual, tienen que encontrarse referidas a la comunidad política para poder tener carácter jurídico. Esto es, que no pueden existir normas jurídicas que no se encuentren referidas al Estado. Sobre

este

particular

conviene

aclarar

uno

de

esos

errores

característicos del pensamiento ingenuo, consistente en querer ver normas de derecho que no hacen referencia a ningún Estado, como las del derecho internacional o las del derecho tribual primitivo. Aquí se comete el error de confundir

a

los

distintos

órdenes

jurídicos

positivos,

modernos

y

contemporáneos, en los que se encuentran altamente diversificadas las funciones públicas, y que no son sino “Estados nacionales” en sentido jurídico normativo, con el Estado como función teorética del conocimiento jurídico, que no puede identificarse en forma alguna con el Estado inglés, francés o mexicano, sin incurrir en estatismo ideológico, en substancialización de un concepto puro: Hacer tal cosa es algo así como confundir la función del conocimiento matemático llamado círculo, con las ruedas reales que produce la técnica. El Estado y el círculo son relaciones ideales de conocimiento, son funciones puras que, si bien hacen posibles los Estados positivos y los objetos circulares, respectivamente, no por ello son sinónimos de los mismos. Esto es

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tan claro que casi da pena insistir en explicarlo, pero no queda otro camino ante las continuas reiteraciones de esa grave confusión. En consecuencia, también en la descripción del derecho internacional y del derecho tribual primitivo, juega un papel explicativo la función metódica del Estado, aunque aquellos órdenes jurídicos no hayan sido históricamente considerados como Estados positivos. Esta situación es indispensable tenerla presente en todo momento, cuando se estudia a los clásicos de la filosofía del derecho, como Stammler y Kelsen, pues no siempre explicitan con minuciosidad su pensamiento. Así, Kelsen habla de “comunidad jurídica preestatal”,6 pero es indiscutible que al hacerlo se refiere al Estado en sentido positivo y no en sentido metódico, pues no puede haber derecho sin Estado. La falta de pulcritud de los estudiosos de la jurisprudencia, en sus investigaciones, es lo que acarrea esas lamentables desinterpretaciones de la teoría pura del derecho, tan en boga en nuestro medio intelectual.

6.

MULTIVOCIDAD DEL TÉRMINO ESTADO Una de las causas que impiden la correcta comprensión del principio

de la identificación progresiva de Estado y derecho, es la equivocidad de ambos términos. Históricamente se ha visto al Estado como ser o como deber, e igual cosa ocurre con el derecho. Pero si el Estado es un ser, sólo caben dos posibilidades al respecto, o se trata de un fenómeno empírico natural, determinable causalmente, o bien se le postula como un ente metafísico. Si lo primero, tendríamos que el Estado sería perceptible por los sentidos, que podríamos verlo, oírlo, o tal vez tocarlo. Sin embargo, esto no es así ni a nadie se le ha ocurrido afirmarlo seriamente, con excepción de los sostenedores del organicismo biológico, como Shaeffle, discípulo de Spencer, en su obra Estructura y vida del cuerpo social, y quizá también con excepción de Friedrich Karl von Savigny, que en cierto modo compara a las psiques individuales con los entes colectivos en general y el Estado en particular, al sostener que son como unidades psíquicas independientes de las psiques individuales, pero constituidas por las corrientes psicológicas coincidentes de los hombres de carne y hueso. En todo caso, no se ha logrado determinar objetivamente la UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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realidad causal del Estado, y ello con independencia de que sería imposible hacerlo y postular, a la vez, que tiene alguna relación con el derecho como deber, porque la separación entre ser y deber, entre naturaleza y sociedad, es algo infranqueable si se considera que es el conocimiento el que determina al objeto, y algo que conociéramos causalmente como ser, no podríamos conocerlo normativamente como deber, porque entonces se trataría de una pura ilusión de identidad entre dos objetos radicalmente diferentes. Por esta misma razón, debe rechazarse la tesis de Jorge Simmel, que pretende asentar la unidad causal del Estado, en el fenómeno de la interacción individual o acción recíproca; así como la doctrina de Carlos Luis von Haller y León Duguit, que hacen descansar esa unidad en un mero complejo de relaciones de fuerza entre los individuos, de relaciones jurídicas de dominación entre gobernantes y gobernados. SÍ el Estado fuese un ser, habría que distinguir entre teoría sociológica del Estado, orientada causalmente, y teoría normativa del derecho, de carácter imputativo, lo que hace perder toda posibilidad de relacionar Estado y derecho en alguna forma, pues el método causal de la sociología naturalista, no puede determinar ningún objeto como idéntico a otro que fuera posible objetivar por el método normativo de la jurisprudencia, aun cuando a ambos se les llamase convencionalmente Estado. Por esto resulta absurda la tesis de Jorge Jellinek, llamada doctrina de las dos caras o las dos facetas del Estado, en cuanto sostiene que, mirado en su vertiente social, el Estado puede definirse como “voluntad de asociación dotada originariamente de poder de dominación y formada por hombres asentados en un territorio”, y contemplado en su vertiente jurídica, como “corporación dotada de poder de mando originario y asentada sobre un territorio”, o bien, como “corporación territorial dotada de un poder de mando originario”. Si el Estado es un ser, no puede concebírsele en la dimensión del deber, de la normatividad, del derecho. Sin embargo, Jellinek lo define jurídicamente tanto cuando lo contempla en la vertiente que él llama jurídica, como cuando lo estudia en su “vertiente social”, pues la “voluntad de asociación”, si no ha de dejársela en la pura subjetividad de su dimensión psicológica, sólo puede ser voluntad de la norma, voluntad jurídica, y no voluntad de hombres; el poder es la validez del derecho; las relaciones reales de dominación constitutivas de la comunidad política, del Estado, son las que se dan en nombre del propio UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Estado, o sea, las que derivan de mandatos expedidos de acuerdo con un ordenamiento válido; y por último, el territorio no es una porción geográfica de tierra, sino el ámbito espacial de validez del derecho. Entonces, bien o mal, Jellinek define al Estado, en ambos casos, como un deber y no como un ser. Y si pretendiésemos afirmar al Estado como una realidad metafísica a la manera del organicismo ético de Tomás de Aquino, para quien el Estado no es una suma de partes individuales, sino que es un todo organizado, algo que constituye como un organismo, cuyas partes son miembros y no meramente agregados, una unidad de lo social orientada por el supremo fin del bien común: o bien, del organicismo también eticista de Juan Jacobo Rousseau, para el que todo acto de asociación produce un cuerpo social y colectivo, el cual se encuentra integrado por miembros individuales, siendo sin embargo como un sujeto común; tendríamos únicamente un dogma, una afirmación subjetiva, la nada en una palabra, por cuanto se postularía una realidad trascendente a la experiencia objetiva, que es la experiencia determinada o “construida” por vía racional. Lo trascendente es, por esencia, incomprobable por el conocimiento, ya que se encuentra más allá de él, y sólo que le supiésemos gratuitamente a éste una capacidad milagrosa, podría explicarse que comprendiera algo que no le es asequible por serle externo. O en resumen: toda metafísica es objetivamente imposible, dado que hace depender lo racional: el conocimiento, de un irracional: el objeto en sí. La metafísica no es ciencia, porque tiene que partir de una convicción subjetiva, de una doxa, lo que priva a toda su construcción de necesidad racional y exigibilidad universal. De las concepciones históricas nos queda así, únicamente, como susceptible de legitimarse por el pensamiento científico, la que considera al Estado como deber, como orden, del modo que ya lo había reconocido Aristóteles desde la antigüedad, 7 al identificarlo con la Constitución. Por tanto, si el Estado es un orden y el derecho también, ambos se identifican en la forma que al principio se ha explicitado. Empero, no siempre se ha visto el derecho como orden, como deber, sino que también se le ha tenido como realidad natural, como ser. Ésta es la posición de todas las escuelas del derecho natural, que hacen del derecho un mero postulado ideológico político o religioso, determinado por la idea peculiar de justicia que cada una de tales escuelas profesa. Así se sostiene que el UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Estado en sentido positivo, o sea, como orden normativo, debe ser de tal o cual manera, prescrita por el “orden jurídico natural”, con lo que si el derecho es ser, al Estado se le convierte en un deber. Pero como no existe ningún criterio objetivo de lo justo, cada diversa pauta de justicia posee el mismo derecho histórico que las demás y, por ende, no tiene ninguna función teorética que realizar

para

determinar

racionalmente

al

derecho

como

objeto

de

conocimiento. Aquí conviene subrayar que la fórmula que define a la justicia como voluntad constante y perpetua de dar a cada quien lo suyo, es lo mismo que decir: La justicia es la justicia, porque no aclara ni puede aclarar qué es lo suyo de cada quien.

7.

DUALISMO DE ESTADO Y DERECHO Para admitir que el Estado y el derecho son cosas distintas, que el

primero crea o es creado por el segundo, o que aquél es una realidad polarmente condicionada por este (Cohn y Heller),

8

tendría que admitirse

también que el Estado es una realidad natural, lo que ya vimos que resulta imposible. Heller sostiene que ni Estado ni derecho constituyen un prius lógico uno respecto del otro, sino que son entidades en correlativa vinculación, en inescindible y típica conexión dialéctica, objetos que se condicionan polarmente. 9 Ahora bien, esta pretendida dialéctica que no es sino metafísica, considera al Estado como una realidad causal y normativa simultáneamente, como algo dado frente a estas dos rutas cognoscitivas y, por ende, rígido e inmutable en cuanto a su esencia (metafísica). La verdadera orientación dialéctica obliga a considerar Estado y derecho en la misma dirección de conocimiento, por lo que la “típica conexión dialéctica” que media entre ambos y de la cual habla Heller, no puede ser otra que la de identidad, pero no identidad tautológica sino progresiva. Decir con Heller “que la hipótesis de una falta de relación entre el ser y el deber ser sociales” es un falsa hipótesis, y que pese a que son “elementos antagónicos que no pueden ser referidos ni el uno al otro, ni ambos a una común raíz lógica”, pueden sin embargo, “ser enlazados en el concepto de la ordenación normativa social”,10 es expresar un verdadero galimatías. En primer UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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lugar, la imposibilidad de relacionar ser y deber no es una hipótesis sino una consecuencia de la propia distinta estructura de ambos métodos. En segundo término, resulta inexacto que ser y deber sean antagónicos, pues son simplemente diversos caminos del conocimiento. Y, por último, no existe ninguna ordenación normativa social que sea esencialmente diferente de la normación jurídica, pues el deber ser mismo como relación lógica de supuesto a consecuencia, y no teleológica de medio a fin (que es la propia relación causal), es una determinación del pensamiento jurídico, realizada merced a la hipótesis heurística de la norma fundamental, carente de todo contenido ideológico.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Rodríguez, Guillermo H., Ética y jurisprudencia, p. 159. 2 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, p. 142. 3 Cohén, Ethik des Reinen Willens, Introducción, inciso 61. 4 Heller, Hermán, Teoría del Estado, México, 1955, pp. 48 y 68. 5 Heller, Hermán, Teoría del Estado, p. 202. 6 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, 1950, p. 342. 7 Aristóteles, Política, 4a ed., Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1946, Libro III, cap. I in fine. 8 Heller, Hermán, Teoría del Estado, p. 209. 9 Op. cit., pp. 206 y 209. 10 Op. cit., p. 203.

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SEGUNDA PARTE: PROBLÉMATICA JURÍDICA CAPÍTULO I: EL CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA

1. PERSONA IURIS ¿En qué sentido se usa persona en el discurso jurídico? Existe evidencia suficiente para afirmar que los juristas usan la voz 'persona' manteniendo su significado paradigmático. 'Persona' es usada por los juristas en el sentido de 'función', 'carácter', 'cualidad'. Éste deviene su significado jurídico técnico y así lo han recogido las fuentes: "... pu-pülum in his, quae a substituto reh'nquuntur, personam sustinere eius a quo sub condictione legatur" (D. 34, 3, 7, 5); " [h]efeditas enim non heredis personam, sed defimcti sustinet..." (D, 41, 1, 34); "et instituti et substituti personara sustinere" (D. 28, 5, 16). En ocasiones alguien podía hacer más de una "parte": " [ejommunis sercus duorum servorum personam sustinet" (D. 45, 3, 1, 4); [q]ui legitimam personam in iudi-ciis habent vel non" (C. 3, 6, rb.); etcétera. Es claro que en estos pasajes persona significa, 'función', papel', 'personificación'. El otro significado de 'persona', el de 'personaje' también aparece claramente en los usos jurídicos de la expresión. En la "escena" del derecho el "drama" se lleva a cabo por ciertos personajes, i.e. por personae. El derecho señala a los protagonistas y los papeles que habrán de "representarse" en la "escena" jurídica. Alguien será emptor, locator, debitar, tutor, iudex, pupillus, heves, jiscus, herentia, etcétera y llevarán a cabo ciertos "papeles": emptio venditio, locatio conductio, solutio, etcétera, según el

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caso. Es claro que el "itts quod ad personas pertinent" (Cfr. Gayo, 1, 8; Inst. Just. 1, 1, 12; D. 1, 5, 1), constituye una enumeración de los principales protagonistas (filliifamiliae, serví, liberti, inge-nui, cives, dedicticii, etcétera). Los actos jurídicos (las "partes", los "papeles") en el "escenario" jurídico son hechos por personae. La persona iuris protagoniza un específico "papel": lleva a cabo un jactum personae (Cfr. D. 41, 1, 61). Por todo ello los juristas creen necesario saber cuáles son estas personae. Es importante observar que los significados de 'persona' difícilmente pueden separarse; uno implica al otro. Gayo, por ejemplo, en el Libro 1 de sus Instituciones, al describir a las personas, señala sus características, sus cualidades, en suma: su respectivo status. Gayo, en efecto, da cuenta de las más importantes variaciones en status y explica las formas por las cuales se adquiere o se pierde. El conjunto de derechos y facultades de un individuo constituía su status; de ahí que los viejos civilistas definieran

'persona* como:

"homo

cum

statu

suo

consideratus".30 'Persona', de manera imperceptible comienza a significar, más que 'personaje', 'actor', id est 'alguien capaz de actuar'. Cabe hacer notar que una persona jurídica no siempre actúa; basta con que tenga la posibilidad de hacerlo; es suficiente con que tenga la aptitud de realizar actos jurídicos (celebrar contratos, testar, comparecer en juicio, etcétera). Ser persona, consecuentemente, es una cualidad o atributo jurídico: poder celebrar actos jurídicos. Esta aptitud o capacidad jurídica propia de la persona jurídica se hace más notoria en aquellos textos en que se habla de "persona legítima", i.e. una persona jurídica que, además de ser persona requiere satisfacer algunas otras características. No todas las personae son las personae legitimae, esto es, las personas idóneas para realizar un acto jurídico específico. Así, por ejemplo, en materia de matrimonium no todas las personas jurídicas (menores no célibes, cónyuges, esclavos) pueden celebrar un matrimonio válido (iustae nuptiae). La persona legitima es aquella que tiene el ius connubii, característica que la capacita para hacer cierto "papel" iustae nuptiae).32 Persona legitima designa la persona jurídica especialmente calificada para un

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acto específico. Éste justamente es el sentido que ‘legitima persona’ tiene en C.3, 6, rb.: "Qui legitimam in xudxciis habent vel non".1 Al comienzo del capítulo señalé que en el discurso jurídico 'persona' significaba: 'personaje'; sin embargo, la idea de status, la noción de aptitud de celebrar actos jurídicos y los usos de 'persona legitima' evidencian un giro en el significado de 'persona*, en cierto sentido notable; 'persona' más que al personaje, designa al "actor" —aunque, por el momento, no actúe—. El ius personarum no es más una lista de "personajes", sino un elenco de "actores". No obstante, 'persona' seguirá connotando 'posición', 'cualidad': 'capacidad de tomar parte en actos jurídicos'. Este significado hará que 'persona' y 'caput' sean intercambiables en ciertos contextos.34 La capacidad para celebrar actos jurídicos es, para la dogmática moderna, un elemento esencial de la persona jurídica. Para la dogmática moderna esta capacidad es el atributo, par excellance, de la persona jurídica: "Quien goza de ella recibe en el lenguaje técnico... el nombre de 'persona'."2

2. ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA El uso de 'persona' del discurso jurídico romano devino el concepto dogmático de persona jurídica, cuyo significado, de forma persistente, se ha mantenido a través del tiempo. Con la noción 'persona jurídica' la dogmática designa una entidad jurídica, un ente, como quiera que sea, que existe jurídicamente, que aparece en la "escena" jurídica. 'Persona jurídica' no significa 'hombre', 'ser humano'. Los atributos de la persona jurídica no son predicados propios o exclusivos de seres humanos. Los predicados de 'persona jurídica' son cualidades o aptitudes jurídicas (normativamente otorgadas), por las cuales ciertos actos tienen efectos jurídicos. La dogmática denomina a estas cualidades o aptitudes que caracterizan a las personas jurídicas, 'capacidad'. La noción de capacidad se encuentra, así, inseparablemente vinculada a la noción de persona jurídica. Sólo las personas jurídicas tienen capacidad jurídica. ("La capacidad jurídica de las personas... se adquiere...") (Artículo 22 Código Civil del Distrito Federal).

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La dogmática normalmente considera a la capacidad como el atributo de la persona jurídica y entiende por 'capacidad', justamente, 'la aptitud de tener o ejercitar derechos y facultades o ser sujeto de obligaciones y responsabilidades jurídicas'.14 Un elemento esencial en la concepción dogmática de 'persona jurídica' es, así, la aptitud o capacidad (jurídica) de tener o adquirir derechos o facultades jurídicas45 (aunque no los ejercite).46 "La capacidad para tener... créditos, derechos y deudas es lo que llamamos, en derecho privado: 'capacidad jurídica'. Quien goza de ella recibe, en el lenguaje técnico... el nombre dé 'persona'."47 Una persona jurídica, para la dogmática es, así, un ente considerado como investido de derechos y facultades (o con la aptitud de adquirirlos). Estos atributos jurídicos (no empíricos) distinguen claramente a la persona jurídica del ser humano. Esta idea es muy clara y es una tendencia que se observa en los usos jurídicos de personas durante el medievo. Hugo Donellus (1527-1591) distingue con precisión entre hombre y persona: "Servus cum homo est, non persona; homo naturac, persona juris civilis vocabulum"; Arnoldus Vinnius (1588-1657), por su parte, nos recuerda que: "Iure veteri discrimen erant inter hominem et personam…" Sean tutores, pupäli, societates, municipii, herentiae, estas entidades son personas jurídicas ("personajes"), si actúan jurídicamente, i.e. si celebran actos jurídicos (por sí o por sus representantes). Cualquier entidad que pueda celebrar actos jurídicos es persona jurídica. Hay que tener presente que un aspecto esencial en el entendimiento del concepto de persona jurídica, es su carácter normativo. Con ello quiero señalar que el concepto de persona jurídica, como hemos visto, no puede definirse ni analizarse sin la ayuda de las normas jurídicas.3 ¿Qué es lo que hace que un ente sea persona? La respuesta se encuentra en el orden jurídico positivo. El particular status de una persona jurídica depende del orden jurídico que lo otorga. Así, por ejemplo, a determinados hombres, el orden jurídico romano, concede un cierto número de derechos y facultades que constituían su status libertatis. (Ciertamente el civis tenía muchos más derechos y facultades que el hombre sólo libre. Sin embargo, UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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varios derechos y facultades del civis no eran parte de su status civitatis, sino de su status familiae.) El status (la cualidad jurídica) con el que alguien podía ser investido, per arbitrium del orden jurídico romano, no era sino un conjunto de derechos, facultades, obligaciones y responsabilidades jurídicas, los cuales eran siempre referidos a la libertad, a la ciudadanía, o a la familia. El ius personarum es, así, el derecho referido a los individuos considerados como investidos de facultades y derechos, es el derecho que regula estos tres tipos de status: libertatis, civitatis y familiae.4 ¿Qué entidades deben ser personas jurídicas? Éste no es el lugar para discutir cuáles son las razones que deben guiar al legislador para otorgar a alguien (o a algo) el carácter de persona jurídica. Estas cuestiones son problemas de la filosofía política y de filosofía moral que, lamentablemente, no puedo discutir en este trabajo. Aquí me preocupa la noción de persona jurídica, noción con la cual la dogmática jurídica designa aquella entidad que el orden jurídico otorga efectos jurídicos a sus actos. Si un ente es o no persona jurídica, es sólo una cuestión jurídica positiva.

3. ALGUNOS PROBLEMAS QUE ORIGINA LA NOCIÓN DE PERSONA La definición más común entre los juristas es de que persona es todo ser "capaz" de tener derechos y obligaciones.5 Ciertamente, los juristas tienen en mente a los seres humanos. Sin embargo, el predicado; capaz de tener derechos, facultades... que se asigna a 'persona', alude a una cierta aptitud o cualidad jurídica. Uno de los problemas de la dogmática es que al hacer uso de 'persona', los juristas no esclarecen los presupuestos que se encuentran detrás del uso de persona'; es necesario hacerlos explícitos para un adecuado entendimiento del concepto. (En la primera parte del capítulo expuse brevemente el significado originario de 'persona' y su traslado al discurso jurídico.) Otro problema que se origina con esta noción de persona es el uso de la palabra: 'capacidad' que, o no es explícita o bien, es confundida con 'capacidad psíquica' o 'intelectual'.6 Cuando la noción de capacidad no es esclarecida o lo

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es de forma insuficiente, el concepto de persona es circular. Como anteriormente señalé, la dogmática considera a la capacidad atributo de la persona jurídica; pero la dogmática se limita a decir de la capacidad que es la aptitud de tener derechos y facultades o de ser sujeto de obligaciones o responsabilidades. Con esta referencia circular poco avanza la explicación de persona jurídica. Cuando por 'capacidad' se entiende, erróneamente, 'aptitud psíquica o intelectual', el concepto de persona es limitada y contradictoria. Alguien puede gozar de plena capacidad psíquica y no ser; por otro lado, ciertos individuos psíquica e intelectualmente incapaces son personas jurídicas; así como ciertos entes inanimados (la herencia, las fundaciones, la hacienda pública, etcétera). Con respecto a este problema de la capacidad, los juristas sostienen, de forma prácticamente unánime, que todos los seres humanos son personas jurídicas (denominadas 'personas singulares', 'personas naturales' o, más comúnmente, 'personas físicas'). Tal aserción no sería problemática si fuera complementada con la siguiente afirmación: 'los derechos contemporáneos unánimemente otorgan el carácter de persona a todos los seres humanos'. El problema es que la anómala identificación de 'persona' con 'ser humano' (el cual existe con independencia del derecho) haría pensar que una "persona jurídica" pudiera existir con independencia del derecho, que no sería necesaria la intervención del derecho positivo. El derecho positivo se limitaría a "reconocer" que todo ser humano tiene derechos y deberes "jurídicos". A este respecto cabe destacar que históricamente esto no ha sido así. Aun cuando, pudiera decirse que el concepto 'persona jurídica', en el caso, no pretende explicar los usos reales de la expresión sino postular uno nuevo. No obstante, subsistiría un problema que podría plantearse así: ¿de qué derechos y deberes jurídicos se trata si éstos son independientes del derecho positivo? Sin duda, tales derechos y deberes serían de tipo moral. Esto obligaría a los defensores de la tesis a distinguir personas singulares, creadas por el derecho positivo, y personas singulares reconocidas por la moral, con lo cual nada se habría adelantado.7 Con frecuencia la tesis universalista de derechos se fundamenta afirmando que todos los seres humanos están dotados de razón y voluntad. Sin UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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embargo, esta afirmación es empíricamente falsa.8 Para salvar esta conclusión (empíricamente insuperable), la dogmática se refugia en una diferencia conceptual: distingue entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio.9 De esta manera, los psíquica e intelectualmente incapaces, aunque careciendo de capacidad de ejercicio, conservarían la capacidad de goce. 10

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 1 En este sentido se expresan las fuentes: "carbonianum edictum sub personis legitimis indubitato matrimonio, custodito partu et probata legitima successione defertur..." (C. 6, 17, 2). 2 En C. 3, 6, 3, justamente se observa que, en ocasiones, la persona legitima puede ser cualquier persona: "Momentariae possessionis actio excerceri polest per quamcumque personam". Sin embargo, no siempre es así. Más adelante, en el mismo lugar aparece: "... autem adipiscendae possessionis obrepticia petitio alteri obesse non debet, máxime cum absque conventione personae legitimae initiatum iurgium videatur". Persona jurídica no es quamcumque personam, sino una persona jurídica con ciertas características. De C. 3. 6, 1-3, se desprende que 'persona legitima significa 'alguien jurídicamente calificado para actuar en juicio' (a veces: 'cualquier persona jurídica'; en otras ocasiones: una especialmente calificada). 3 Cfr. Moyle, J.B., "Introduction", en Imperatoris iustiniani institutionum, cit., pp. 85-86. 4 Sohm, Rudolf, (Institutionen: Geschichte und System des römischen Frivatrechts cit., § 27 (Instituciones de derecho privado romano. Historia y sistema, cit.). 5 Cfr. Esquivel, Javier, "La persona jurídica", cit., p. 41. 6 Cfr. Moyle, J-B., "Introduction", cit., pp. 86-87; cfr. Berger, Adolfo, Eneyclopaedic Dictionary of Roman Law, cit., p. 628. 7 Cfr. Esquive!, Javier, "La persona jurídica", cit., p. 39. Cfr. Esquive!, Javier, "La persona jurídica", cit., p, 39. 8 Pareciera que para Javier Esquivel la distinción «dogmática entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio fue introducida por la dogmática paja salvar la conclusión de que no todos los seres humanos son psíquica e intelectualmente capaces (cfr. Esquive], Javier, "La persona jurídica", cit., p. 40). Si esta interpretación fuera correcta, la tesis de Esquivel sería errónea. Existen otros iastitutos jurídicos (i.e. la representación, la trasmisión de derechos, etcétera) que presuponen la noción de capacidad de goce, la cual puede identificarse con la noción de titularidad de derechos o facultades. 9 Cfr. Pérez Carrillo, Agustín, "Persona, capacidad y personalidad jurídicas", Archivo de Metodología Científica, Veracruz, vol. I, núm. 5, sep.-oct. 1972, pp. 111, 10 Cfr. Vernengo, Roberto, Curso de teoría general del derecho, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1976, p. 265.

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CAPÍTULO II: EL DERECHO SUBJETIVO Si el derecho subjetivo es algo jurídico, forzosamente tendrá que ser norma positiva. F.E.V.B.

1.

LA ESENCIA DEL PROBLEMA Partiendo del supuesto de que el derecho subjetivo es algo diferente de

la norma positiva, del derecho objetivo, el pensamiento jurídico tradicional se ha preocupado siempre por “definir” aquél, por encontrar las notas características que permitan destacarlo con individualidad y proyección propias frente al derecho objetivo. Esto es, se ha pretendido caracterizar metajurídicamente un objeto esencialmente jurídico, como lo es el derecho subjetivo. Ahora bien, independientemente de la contradicción que tal intento implica, porque o bien el derecho subjetivo es derecho, es algo jurídico, o bien no lo es, pero sin que pueda ser a un tiempo jurídico y no jurídico; podemos decir que ninguno de estos esfuerzos ha sido totalmente frustráneo, porque tales ensayos nos han permitido descubrir una larga serie de predicados objetivos, es decir, no contradictorios, del objeto en cuestión. Claro está que para poder afirmar al derecho subjetivo como algo diferente del derecho objetivo, es menester partir de una postura que permita concebir ambos como especies particulares de un mismo género al que se llamase derecho en general, o bien, que permita deducir el uno del otro. Pero como la primera alternativa llevaría a la forzosa aceptación de dos órdenes jurídicos diferentes: el subjetivo y el objetivo, imposibles de vincular en forma alguna sin desnaturalizar uno de ellos, porque lo subjetivo no puede ser a la vez objetivo sin dejar de ser lo primero, o viceversa, esto es, que el solo planteamiento de la cuestión presenta una contradicüo in adjecto; tiene pues que optarse por la segunda alternativa, es decir, por derivar el derecho objetivo del subjetivo, o a la inversa. El pensamiento jurídico ha derivado siempre el derecho subjetivo del objetivo, pero generalmente se ha negado a admitir tal

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cosa por razones que no son del caso analizar, porque lo importante es mostrar que, lógicamente, el derecho objetivo ha precedido siempre desde el punto de vista teorético al derecho subjetivo. Desde luego que para derivar el derecho objetivo del subjetivo es preciso afirmar algo totalmente incongruente, o sea: que puede hablarse objetivamente de una cosa esencialmente subjetiva, como sería la existencia en sí de derechos subjetivos. Sin embargo, conscientes de esta contradicción los autores que se han ocupado del tema, intentaron siempre arribar a la determinación objetiva del derecho subjetivo merced a criterios teleológicos y sociológicos, sin lograr su fin, como veremos más adelante, por haber tenido que retornar consciente o inconscientemente al criterio jurídico. Es de estos diversos intentos de los que habremos de servirnos para determinar los distintos predicados que, en nuestra opinión, concurren actualmente a formar el concepto

del

derecho

en

sentido

subjetivo.

Naturalmente

que

esta

determinación la haremos de la única manera posible, esto es, precisando el derecho subjetivo en función del objetivo, del mismo modo que voluntaria o involuntariamente se ha hecho siempre por el pensamiento jurídico tradicional.

2.

CONCEPTOS DEL DERECHO SUBJETIVO a) Windscheid. Es Bernardo Windscheid en su obra Lehrbuch des

Pandektenrechts, el descubridor del derecho subjetivo como "poder o señorío de voluntad conferido por el orden jurídico",1 en cuanto el derecho atribuye al facultado

una

voluntad

decisoria

para

la

efectividad

y,

en

ciertos

casos, hasta para la existencia misma del mandato emitido por el orden jurídico. Habiendo sido criticada esta doctrina por diversos autores, principalmente por Ihering, quien sostiene que la substancia del derecho no puede residir en el fenómeno volitivo, Windscheid ha aclarado que por voluntad entiende "la voluntad del orden jurídico y no la voluntad del facultado",2 con lo que el derecho subjetivo viene a ser en este pensador el propio derecho objetivo, en cuanto otorga facultades al sujeto designado por la norma, por lo que sin incurrir en contradicción alguna podemos suscribir la tesis anotada, máxime cuando su mismo autor acepta que "el derecho objetivo

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puede ir asignando diferentes contenidos de voluntad, a las autorizaciones o pretensiones que caracterizan los derechos subjetivos".3 Ahora bien, al suscribir la doctrina de Windscheid, lo que queremos decir es que para nosotros el derecho subjetivo es la voluntad objetiva, contenida en la norma positiva, del sujeto facultado por el derecho objetivo, y no la voluntad psicológica de los individuos. Esto significa que el ser voluntad normativa es una de las calidades o predicados posibles del derecho subjetivo, pero no el único, en cuanto tiene y puede tener muchos más, como veremos posteriormente. b) Ihering. Para Rodolfo Ihering "los derechos (subjetivos) intereses jurídicamente protegidos".

4

son

Pero habiéndose criticado este

pensamiento, en el sentido de que el interés individual puede bien exceder o bien no alcanzan las ventajas que otorga el derecho objetivo, Ihering explica que su doctrina se refiere a los "intereses medios", esto es, a los intereses generales y constantes en una sociedad} los que el orden jurídico toma en cuenta para protegerlos, con independencia de los propósitos individuales. Con esto, Ihering desemboca en una concepción que, al igual que Windscheid con la suya, sólo puede suscribir hasta sus últimas consecuencias, negando el punto de partida: diferenciar esencialmente el derecho subjetivo del objetivo. En efecto, "frente a la irrelevancia del interés individual concreto respecto de la norma jurídica objetiva",5 los "intereses medios" no pueden ser sino los intereses protegidos por el derecho positivo en una época y en un lugar determinados, porque resulta imposible precisar universalmente, es decir, de manera objetiva, otra clase de intereses generales y constantes en una sociedad, y porque los sujetos concretos del orden no poseen otros intereses que los individuales. En consecuencia, el derecho subjetivo como interés medio jurídicamente protegido, es la propia norma positiva en cuanto ésta determina y protege idéntico interés que aquél. Es decir, que no puede distinguirse ya, como pretendía el propio Ihering, entre intereses con protección jurídica e intereses que carecen de ella, pues el interés individual será siempre algo subjetivo por esencia, y el interés general y constante, tendrá que ser determinado por el derecho —o protegido jurídicamente como diría este pensador— para ser tal interés en un sentido objetivo. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Así, pues, el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido,

en

cuanto

este

interés

se

encuentra

determinado

objetivamente por la norma positiva, por el derecho objetivo. c) Jellinek. Al expresar que suscribíamos la doctrina de Windscheid, especificamos que el ser voluntad normativa es una de las calidades posibles del derecho subjetivo pero no la única, esto es, que el propio objeto tiene y puede tener muchas más, lo cual es fácilmente comprensible si consideramos que todo objeto posee una serie innumerable de predicados, los cuales no se agotan en los que son conocidos, pues si se agotaran carecerían de sentido el progreso constante de la ciencia, el avance indefinido de la investigación, es decir, que nos encontramos obligados a pensar que si el objeto A tiene los predicados a y b, únicos conocidos hasta ahora, puede también tener otras diversas calidades. Por tanto, no tenemos por qué ver con repugnancia alguna que el derecho subjetivo sea a un mismo tiempo voluntad normativa e interés jurídico, máxime si, como hemos visto, ambas calidades se disuelven íntegramente en la norma positiva, en el derecho objetivo, contemplado a través del sujeto facultado por el mismo, en el primer caso, y del interés objetivo, en el otro. Ya Jorge Jellinek había reunido ambas determinaciones en el concepto de derecho subjetivo, al decirnos que es "un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual". Claro está que Jellinek, pretendiendo superar a Windscheid y a Ihering, no consigue elevarse al punto de vista objetivo a que llegaron aquéllos, pues como se desprende del texto mismo de su "definición", interés y voluntad son para él el interés y la voluntad de la unidad biológica hombre, el querer psicológico del individuo, en tanto que Windscheid alcanzó a precisar el concepto de voluntad como voluntad jurídica y no subjetiva, y por otra parte, Ihering pretendió determinar el concepto del interés mediante la desindividualización del mismo, al elaborar su doctrina de los "intereses medios" que, aun cuando no logra arribar con buen éxito a la objetividad del concepto de interés, muestra sin embargo el loable esfuerzo del autor por eludir las movedizas arenas del prejuicio subjetivo y cambiante.

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d) Stammler. En Rudolf Stammler, "todo Derecho subjetivo (o voluntad sujeta al Derecho) depende de un Derecho objetivo (o voluntad jurídicamente soberana)6 por lo que "una 'facultad jurídica' es la voluntad 'conforme a Derecho' de un 'sujeto de Derecho'."

7

Esto es, que se puede hablar del

derecho en sentido objetivo o en sentido subjetivo, "según que la voluntad jurídica se halle determinada en el sentido de la soberanía política o en el de la sujeción al Derecho".8 Es decir, que para Stammler el derecho subjetivo no es otra cosa que "una voluntad históricamente dada, determinada ya por la noción condicionante del Derecho y de sus formas conceptuales puras", por lo que habrá que concebirlas en cuanto a "su modo peculiar de ser, sobre los modos condicionantes de ordenación del pensar jurídico", acudiendo para ello "a las nociones metódicas de la soberanía política y de la sujeción al Derecho".9 O en otras palabras: el derecho subjetivo y el objetivo no son en Stammler sino una y la misma cosa, por cuanto la posibilidad de su conocimiento se encuentra sujeta a idénticas condiciones lógicas, ya que si conocemos una voluntad como jurídicamente soberana, nos encontramos frente un derecho objetivo, y por el contrario, si se trata de una voluntad jurídicamente subordinada, nos hallaremos frente a un derecho subjetivo, por lo que si consideramos que toda voluntad objetiva es a un tiempo soberana, en cuanto jurídica, y subordinada, en tanto su validez como elemento parcial del derecho depende de otro elemento del mismo, tenemos que concluir que del pensamiento de Stammler se sigue la identificación (no identidad tautológica) del derecho subjetivo con el objetivo. Desde luego conviene anotar que Stammler da al concepto de derecho subjetivo, una acepción demasiado amplia al entenderlo como voluntad jurídica subordinada en general, pues esta significación no coincide con el sentido histórico de la expresión, a la que sólo se ha visto por lo común como facultad de un sujeto de derecho, como voluntad de una persona jurídica solamente, y no voluntad en general. Por esto, resulta más acertado quedarse con lo que Stammler entiende por facultad jurídica (voluntad conforme a derecho de un sujeto de derecho) para explicar y describir lo que se designa como derecho subjetivo. e) Del Vecchio. Según Giorgio Del Vecchio es posible definir el derecho subjetivo... "come la facoltà di volere e di pretendere attribuita a un

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soggetto, cui corresponde un'oblìgazìone da parte d'altri",10 con lo cual establece la correlación inescindible del derecho subjetivo a un deber jurídico. Del Vecchio señala además una cierta identidad entre derecho objetivo y derecho subjetivo, al afirmar que no puede haber facultad como derecho subjetivo, sino en tanto que sea declarada en una norma, la que a su vez es para él una limitación de esa facultad. Para este autor, el derecho tiene dos momentos: el objetivo, como imposición o mandato, y el subjetivo, como garantía de libertad. "Ma ambedue questi momenti si uniscono nella realta e fanno una cosa sola"11 —nos dice—, formulando así una doctrina que se aproxima de manera inminente a la total indentificación del derecho objetivo con el subjetivo. Sin embargo, entiende al primero como la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, conforme a un principio ético que los determina excluyendo todo impedimento, y por otra parte, concibe al derecho en su género común "come la coordinazione della libertà sotto forma imperativa".12 Ahora bien, no tenemos por qué oponer reparo alguno a la concepción de Del Vecchio acerca del derecho subjetivo, por cuanto lo considera como una facultad atribuida al sujeto designado por la norma, ya que lo primero sigue siendo aquí el derecho objetivo, que configura y aun limita tal facultad. e) Nicolás Coviello. La noción de derecho subjetivo está contenida, implícitamente, en la del Derecho objetivo. El concepto del Derecho es único; si se habla de Derecho objetivo y subjetivo es tan sólo porque se mira bajo diversos aspectos: el Derecho, considerado en sí, como norma, se llama objetivo; visto en relación con el hombre que actúa según la norma, se llama subjetivo. Es evidente que no estamos en presencia de dos conceptos distintos y contrapuestos, sino de dos aspectos de una idea única que se presuponen entre sí y se complementan recíprocamente. La norma de obrar envuelve poder de obrar según la norma, y el poder de obrar presupone una norma que le asigna límites y lo garantice. Por esto, de la definición del Derecho objetivo se obtiene la correspondiente al derecho subjetivo, que podría

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formularse de este modo: poder de obrar para la satisfacción de los propios intereses, garantizado por la ley 3.

EL DERECHO SUBJETIVO COMO NORMA De lo expuesto se desprende que el derecho subjetivo es a un mismo

tiempo voluntad, interés y facultad, pero voluntad normativa, interés del derecho y facultad jurídica, no querer psicológico, interés individual ni facultad subjetiva. Así, pues, todo lo que hemos predicado del derecho subjetivo es algo que pertenece o constituye a la norma positiva, al derecho objetivo, lo cual nos autoriza a decir que el derecho subjetivo es el propio derecho objetivo, en cuanto lo miramos a través del sujeto facultado por la norma.

Y es en este sentido como podemos afirmar, de acuerdo con Hans Kelsen, que "el derecho subjetivo es, como el deber jurídico, la norma de derecho en su relación con un individuo designado por la misma norma",13 designación que es también facultamiento en cuanto hace depender de su declaración de voluntad (ejercicio de una acción, presentación de una demanda), la aplicación de la norma coactiva estadual. A este respecto nos dice el maestro vienes que "el llamado derecho subjetivo, en cuanto facultad, no es más que una modalidad, una forma peculiar del derecho objetivo: es norma",14 y que esa modalidad consiste en que el derecho "pone la manifestación de voluntad dirigida a exigir una determinada conducta ajena, como condición del deber de realizar la conducta exigida y, en especial, como condición de realización del acto coactivo",15 por lo que "quien está por la norma autorizado a manifestar en tal sentido su voluntad, es, por sólo esa razón, el 'titular' del derecho subjetivo".16 En consecuencia, el derecho subjetivo es, stricto sensu, la norma positiva, el derecho objetivo, sin que esto sea obstáculo para que se pueda hablar también de él como facultad jurídica, voluntad normativa, interés objetivo y, aún más, como todas aquellas otras calidades que podamos determinar a través del orden jurídico, de lo cual se desprende una importante enseñanza:

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puede decirse cuanto se quiera del derecho subjetivo sin incurrir en contradicción, siempre que no abandonemos la guía metódica que nos proporciona el conocimiento científico del derecho, de la norma positiva. 4.

EL DERECHO SUBJETIVO COMO POSIBILIDAD En un doble sentido se habla del derecho subjetivo como posibilidad. En

el primero se enfoca la atención a la conducta, en el segundo, a la norma. Un punto de mira ve el derecho subjetivo como posibilidad de hacer o de omitir del sujeto designado por el orden jurídico. El otro como posibilidad de poner en movimiento el aparato coercitivo del Estado. Ahora bien, en ambos punto de vista, cuando se habla de posibilidad, se lo tiene que hacer en el sentido normativo, en la dimensión del deber, y no en el terreno del ser, de las relaciones de causación, pues posibilidad no jurídica de hacer u omitir, o de excitar la actividad del Estado, sólo puede ser posibilidad metafísica de acción metafísica entre entes también metafísicos; y la metafísica como ciencia del ser en sí, u ontología, es la "ciencia" de lo esencialmente subjetivo, si a esa actividad quiere connotársela como científica, pues versa sobre la respetable creencia religiosa del "ser en tanto que ser y los accidentes propios del ser".17 a) Del sujeto. Respecto del primer sentido en que se habla del derecho subjetivo como posibilidad, García Máynez nos dice, siguiendo en ello a Del Vecchio, que el mismo no es autorización o permiso para ejecutar una cierta conducta, sino que, como correlativo de un deber jurídico, es "posibilidad de hacer u omitir lícitamente algo".38 Lícita es para ese autor "toda conducta no contraria a un deber jurídico",13 y éste es entendido por él como: La restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera una cierta conducta, positiva o negativa.20 Ahora bien, si el derecho subjetivo es una posibilidad de obrar lícitamente, si lo lícito es lo conforme a un deber jurídico, y si éste deriva de una facultad concedida por el derecho objetivo, en última instancia el derecho subjetivo depende del objetivo, por cuanto éste determina a aquél al establecer mediante

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el deber jurídico, lo que es posible hacer lícitamente. En consecuencia, también el pensamiento de García Máynez nos lleva a la conclusión de que el derecho subjetivo es un aspecto o modalidad del derecho objetivo, en tanto aquél deriva teoréticamente de éste. b) De la norma. Con relación al segundo sentido en que se habla del derecho subjetivo como posibilidad, Hans Kelsen sostiene que "el deber jurídico es simplemente la norma de derecho en su relación con el individuo a cuya conducta la misma norma enlaza la sanción",21 esto es, la validez de una norma que hace depender una sanción de la conducta contraria a la que constituye dicho deber. Ahora bien, para que el deber jurídico se actualice, enlazando una sanción a la realización de un supuesto, no siempre basta con que se efectúe la conducta sancionada, sino que también es menester una manifestación de voluntad (ejercicio de una acción, presentación de una demanda), de la persona autorizada por el propio derecho objetivo para hacerla. Y es este segundo supuesto de la sanción el que nos permite designar con Kelsen al derecho subjetivo, como "posibilidad jurídica de poner en movimiento la sanción",22 es decir, la maquinaria coercitiva del Estado para obtener una sanción contra el transgresor del derecho.

5.

LA ACCIÓN Sin embargo, una cosa es el derecho subjetivo a obtener una sanción

contra un individuo, y otra muy distinta la acción, pues ésta no es un derecho subjetivo ni en sentido material ni en sentido formal, es decir, no es un derecho ni público ni privado (si es que la distinción entre derechos públicos y privados tiene algún fundamento jurídico), lo cual es fácilmente comprensible si la miramos a través del concepto de persona, del cual es el principio unificador que la hace capaz de ser tal persona, ya que sólo es posible considerarla como punto ideal de imputación normativa, de imputación de deberes y de derechos, si la pensamos dinámicamente como puro ejercicio o no ejercicio de derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes. En efecto, estáticamente la persona sólo puede ser un ente metafísico, es decir, nada objetivo, pues no hay manera de concebir unificados los derechos y deberes que la constituyen, sin

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un substrato material trascendente. Por tanto, es sólo el punto de vista dinámico de la acción el que nos permite pensar como tal a la persona. Así, pues, la acción puede desenvolverse y de hecho se desenvuelve sin obtener sanción alguna contra un sujeto, como ocurre en el caso de las sentencias desestimatorias, pues el sujeto mismo no es sino acción pura y pura acción. García Máynez sostiene que puede haber derechos subjetivos con relación a los cuales no se tenga acción, arguyendo que aunque no se puede exigir judicialmente el pago de una deuda de juego, en lo que excede de la vigésima parte de la fortuna del deudor, si éste paga no puede repetir contra el acreedor por pago de lo indebido; luego, si lo que se pagó no es indebido — concluye— tiene que ser debido jurídicamente.23 Pero esto es erróneo, porque si el derecho estatuye que el pago de la deuda de juego en la porción de referencia, es una situación inatacable jurídicamente, al no conceder al deudor derecho de repetir en cobro de lo voluntariamente pagado, este dato fáctico perteneciente al ser de un derecho positivo determinado, no puede trascender al campo del deber, para dar juridicidad a otra situación a la que el propio derecho positivo se la niega normativamente, por no enlazar a la misma ninguna consecuencia, esto es, por no sancionar la omisión del pago de tal deuda. Los hechos nada tienen que ver con el derecho y, menos aún, para trocar en jurídica una costumbre a la que el orden coactivo niegue tácitamente ese carácter. El pago de las deudas contraídas es, generalmente, un deber jurídico. Si en un caso concreto (deuda de juego en cuanto excede de la vigésima parte de la fortuna del deudor), el derecho no sanciona la falta de pago de una obligación pecuniaria, la misma no tiene carácter jurídico, ni siquiera cuando el propio derecho niega al deudor que pagó ese crédito, la acción de devolución de la cantidad entregada, toda vez que si el legislador no creyó conveniente otorgar esa facultad, por las razones que fueren, esta simple opinión personal no es bastante para deducir que la obligación cubierta tenía carácter jurídico, ya que la juridicidad de una conducta no puede derivar de una simple convicción subjetiva. Lo que se trata de probar con esta tesis de las llamadas

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obligaciones jurídicas naturales, es que existe un derecho intrínsecamente justo que las impone. Sólo en caso de que todos los legisladores estuviesen obligados, por una instancia superior que no existe, a estatuir en la forma del ejemplo respecto de las deudas de juego, sería posible admitir que su pago en lo que exceda de cierta proporción, es una obligación jurídica natural. Pero únicamente para quienes beatíficamente crean en la existencia de un derecho natural, será posible aceptar que existe una instancia superior al legislador positivo, capaz de imponer obligaciones jurídicas respecto de las cuales no se tenga acción.

6.

EL DERECHO SUBJETIVO COMO: AUTORIZACIÓN, TÉCNICA JURÍDICA Y PARTICIPACIÓN EN LA CREACIÓN DEL ORDEN

Otras cualidades o determinaciones que podemos precisar con relación al derecho subjetivo, son las siguientes: a)El mismo puede ser visto como autorización o mandato, cuando se le contempla en relación con el sujeto facultado por la norma, ya que ésta le confiere

permiso,

autoridad

o

capacidad

jurídica,

para

ejecutar

determinados actos o para exigir de otro u otros una cierta conducta. b)Es posible también contemplar el derecho subjetivo como una técnica

jurídica específica del derecho civil, en cuanto éste hace depender la ejecución de las sanciones, de la acción o demanda de cierta persona. Sobre este particular es instructiva la expresión de Ihering que dice: "Donde no hay lugar para la acción, el derecho civil deja de proteger los intereses y la administración ocupa su lugar".24 En la relación con el derecho subjetivo considerado como una técnica jurídica específica del derecho civil, debe decirse que existe la posibilidad de que un derecho positivo establezca una técnica diferente para la aplicación de las sanciones, en la cual no sea necesario que el proceso que conduce a la aplicación de las mismas, fuese iniciado por un sujeto al que señale el orden jurídico, como ocurre en el derecho civil; y sin embargo, ese derecho positivo crearía un deber jurídico, pero no otorgaría ningún derecho subjetivo. Esta técnica ha sido utilizada por los derechos antiguos y medievales, donde los delitos, por ejemplo, UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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eran perseguidos de oficio por el tribunal, sin que fuese necesaria querella de parte, denuncia o ejercicio de acción persecutoria de ninguna clase. c)Igualmente podemos mirar el derecho subjetivo como participación en la creación del derecho objetivo, en tanto el sujeto actor, al ejercitar su derecho subjetivo en el proceso, es elemento decisivo en la creación de la norma individualizada contenida en la sentencia —condenatoria o absolutoria— que recae a su acción.

7.

FORMAS DE MANIFESTACION DEL DERECHO SUBJETIVO El derecho subjetivo puede manifestarse de diversas formas: A) Como derecho de libertad jurídica. En este caso el titular puede

optar entre ejecutar o no la conducta a que se refiere la facultad jurídica respectiva. Por ejemplo, el derecho que tiene una persona para contraer matrimonio. B) Como poder de creación de derechos y deberes o poder jurídico. En este caso el titular del derecho subjetivo puede crear nuevos derechos y obligaciones mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Por ejemplo el derecho que tiene una persona para establecer una fundación. C) Como pretensión o derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno. En este caso el titular del derecho puede exigir de otro el cumplimiento de su deber correlativo. Por ejemplo el derecho que tiene el acreedor de exigir al deudor el pago de lo adeudado. D) Como derecho de cumplir el propio deber. En este caso el titular, a quien se le ha impuesto un deber, tiene el derecho de cumplir ese deber y de solicitar que se prohíba a los demás que le impidan ese cumplimiento. Por ejemplo el derecho que tiene el deudor de pagar por consignación cuando el acreedor rehúsa recibir el pago.

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8.

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TEORIAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Las principales teorías que niegan la existencia de los derechos

subjetivos son las siguientes: A) Teoría de León Duguit (1859-1928). El niega que existan derechos subjetivos y afirma que ni los individuos ni la colectividad tienen derechos. Al respecto expresa: "Estimo que individuo y colectividad carecen de derechos; pero los primeros en su calidad de entes sociales deberán acatar la regla social; un acto que quiebre esta regla traerá necesariamente una reacción, diversa en el tiempo y en el espacio, así como los actos que acomodan su existencia a la norma, tendrán una sanción variable en función de la época y del lugar"25. Según Duguit, de existir el derecho subjetivo, sería un problema insoluble. Esto, porque sólo podría basarse en la noción metafísica de voluntad, que precisamente por ser metafísica, no puede ser demostrado. Si nosotros aceptamos el derecho subjetivo, éste implicaría una jerarquía de voluntades ya que sitúa frente a frente dos voluntades: una que subordina y otra subordinada a la primera. Y como esta jerarquía de voluntades también representaría una noción de carácter metafísico, también sería imposible de demostrar. El derecho subjetivo es para él una pura abstracción; abstracción que se desentiende por completo de la realidad. El hecho que existan personas que afirmen su existencia, se debe solamente a que el concepto de derecho subjetivo reviste un caparazón romana que lo protege y defiende. Duguit afirma que no existen los derechos subjetivos; lo que sí existen son "situaciones subjetivas jurídicas". La génesis de este concepto es, para Duguit, la siguiente: la norma jurídica, que en su origen reviste un carácter objetivo y social, al ser aplicada al individuo en sí se transforma en una norma particular, singular, individual, y de esta manera nacen las". Situaciones jurídicas subjetivas". Estas "situaciones jurídicas subjetivas", como representan una concretización de la regla de Derecho objetivo en el sujeto individualmente considerado, suponen la idea de solidaridad social. Esto significa que esas situaciones subjetivas no afirman poderes del hombre sobre el hombre, sino que ellas solamente representan "funciones sociales". Por ello afirma Duguit UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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que nosotros, como miembros de la colectividad, no poseemos derechos sino únicamente deberes. B) Teoría de Hans Kelsen (1881-1973). La Teoría Pura del Derecho reduce la concepción del derecho subjetivo al Derecho objetivo al afirmar que "hay derecho subjetivo, en el sentido especifico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad, querella o acción judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses con un acto ilícito. Solamente cuando una norma jurídica coloca así a un individuo en posición de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que sólo existe en la medida en que ha sido creado por éste...." "Después de haber analizado así la noción de derecho entendido en el sentido subjetivo, la Teoría Pura está en condiciones de resolver el dualismo del derecho objetivo y del derecho subjetivo. Para ella ambos derechos son de la misma naturaleza. El segundo no es más que un aspecto del primero y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sanción contra un individuo determinado, ya la de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposición de un individuo determinado. Esta reducción del derecho subjetivo al derecho objetivo, esta absorción del uno por el otro, excluye todo abuso ideológico de estas dos nociones y, sobre todo, la definición del derecho no queda ligada a la técnica de un orden jurídico particular, pues tiene en cuenta el carácter contingente de los órdenes jurídicos capitalistas"26. C) Teoría funcional del Derecho. La teoría funcional del Derecho, que se ha desarrollado especialmente en los Estados Unidos de América, postula "la eliminación de los conceptos desprovistos de significado, de aquellos que no pueden ser definidos en términos de experiencia, y de los cuales se supone que fluyen decisiones empíricas de todo tipo; esta teoría considera también necesaria la supresión de los problemas desprovistos de significado, ya que cree que sólo hay dos cuestiones con significación en el campo del Derecho. Una es: ¿cómo deciden de hecho los tribunales casos de un tipo determinado?; y la otra es: ¿cómo deberían decidir los tribunales casos de un tipo

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determinado? Finalmente la teoría funcional postula la redefinición de los conceptos porque considera que "en lugar de presuponer causas ocultas o principios trascendentales detrás de todo lo que vemos o hacemos, debemos redefinir los conceptos del pensamiento abstracto como construcciones, o funciones, o complejos, o pautas, o arreglos, de las cosas que efectivamente vemos o hacemos. Todos los conceptos que no puedan ser definidos en términos de los elementos de la experiencia efectiva carecen de significad". 27 Entre estos conceptos está el de derecho subjetivo.

9.

TEORÍAS QUE AFIRMAN LA EXISTENCIAS DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS A) Teoría a base de técnica jurídica. Dos son los exponentes máximos

de la teoría de los derechos subjetivos a base de técnica jurídica: François Gény y Alf Ross. El jurista francés François Gény (1861-1959), sostiene que el Derecho reviste dos aspectos fundamentales: por un lado está la ciencia de la disciplina jurídica y por el otro la técnica, que representan el contenido y la forma del Derecho, respectivamente28. Es entre las nociones de técnica donde Gény clasifica el concepto de derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una noción de técnica jurídica. Como tal, no puede ser un producto de la naturaleza de las cosas, sino que es un mero artificio jurídico. Por esta razón, para Gény el concepto de derecho subjetivo no tiene por qué permanecer constante e invariable; perfectamente puede cambiar e incluso desaparecer, siempre que aparezca otro concepto mejor, para reemplazarlo más efectivamente. Y entonces, ¿para qué mantiene Gény el concepto de derecho subjetivo? Simplemente porque en el momento actual éste le parece útil y porque actualmente no hay otro concepto que lo pueda reemplazar eficazmente. Como el derecho subjetivo es una construcción, una noción creada artificialmente por el espíritu humano, constituye un estorbo en el acercamiento entre el ideal de justicia y la vida social, que es, para Gény, el objeto primero y

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fundamental del Derecho. Una vez que este acercamiento se haya producido real y efectivamente, el concepto de derecho subjetivo podrá desaparecer, pero en este momento su utilidad es inmensa, porque permite poner orden en la multiplicidad de situaciones jurídicas que existen y su contenido está formado por ideas aptas para hacer progresar el Derecho. El jurista danés Alf Ross sostiene29, que los conceptos fundamentales pertenecientes a la esfera de los derechos subjetivos no han sido creados por los juristas sino heredados de ideas generalmente aceptadas. Según Ross, el concepto de derecho subjetivo puede ser determinado en tres contextos: a) En el Derecho vigente la expresión derecho subjetivo no tiene ninguna referencia semántica. Las frases en las que ella aparece pueden ser reescritas sin hacer uso de dicha expresión, indicando la conexión que existe en las directivas jurídicas entre los hechos condicionantes y las consecuencias condicionales. b) En las argumentaciones de los abogados ante los tribunales y en los fundamentos de las decisiones judiciales ocurre algo semejante a lo expuesto anteriormente. c) El concepto de derecho subjetivo se emplea en enunciados que no parecen exponer normas jurídicas sino describir hechos. “Podemos concluir, por lo tanto, que en todos los contextos que hemos considerado los enunciados referentes a derechos subjetivos cumplen la función de describir el Derecho vigente o su aplicación a situaciones específicas concretas. Al mismo tiempo, sin embargo, hay que afirmar que el concepto de derecho subjetivo no tiene referencia semántica alguna. No designa fenómeno alguno de ningún tipo que esté insertado entre las hechos condicionantes y las consecuencias condicionadas; únicamente es un medio que hace posible -en forma más o menos precisa- representar el contenido de un conjunto de normas jurídicas, a saber, aquellas que conectan cierta pluralidad acumulativa de consecuencias jurídicas” 30.

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Según Alf Ross, el concepto de derecho subjetivo es una herramienta técnica que no designa ningún fenómeno que exista en ciertas condiciones específicas y por eso es perfectamente posible exponer el Derecho vigente sin emplear el concepto de derecho subjetivo. B) Teorías del derecho y la acción. Los principales exponentes de las teorías que confunden el derecho con la acción son Joseph Barthélemy y Augusto Thon. El jurista francés Joseph Barthélemy (1874-1945), define al derecho subjetivo diciendo que “es aquel cuya realización puede obtenerse por un medio jurídico puesto a disposición del titular. Este medio jurídico es la acción". Barthélemy admite, tácitamente, que este concepto de derecho subjetivo no es el verdadero, al decir que en verdad la acción sólo es un medio formal; pero considera que este medio es mil veces preferible a cualquier otro, empleado por aquellas personas que tratan de encontrar el fundamento del derecho subjetivo y sólo consiguen enredarse en el Derecho Natural. El jurista alemán Augusto Thon (1839-1912), sostiene que la norma de Derecho y su infracción son del dominio del Derecho Público. Este punto de vista lo explica diciendo que toda norma tiende a la protección de un bien y que esta protección es esencialmente pública. Para Thon sólo existe derecho subjetivo al producirse una infracción a la norma, infracción que pone a disposición del perjudicado por ella una acción cuyo objeto es perseguir la sanción a la trasgresión de la norma. Los derechos subjetivos son "intereses jurídicos protegidos por la policía jurídica". Esta protección, que se realiza a través de lo que Thon llama "policía jurídica", tendrá la calidad de derecho subjetivo sólo en la medida en que una acción se ponga a disposición del individuo lesionado en sus intereses31. C)

Teoría

de la realidad de los derechos subjetivos. Entre los

autores partidarios de esta teoría mencionaremos a Raymond Saleilles ( 18551912), Paul Cuche y George Ripert ( 1880-1959).

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Para esta teoría el derecho subjetivo consiste en relaciones jurídicas que se establecen entre los individuos. Estas relaciones pueden ser de carácter eminentemente personal o tener como objeto cosas determinadas. Sea como fuere, siempre estaremos frente a una realidad; y esta realidad es la relación misma. La existencia del derecho subjetivo radica en el hecho que la relación que establece es una realidad jurídica. Para esta teoría, el hecho de celebrar un contrato, de ejercer el derecho de propiedad, de recurrir a la fuerza si es necesario para asegurar su respeto, no son conceptos vacíos; son realidades que se llaman derechos subjetivos. La existencia de relaciones supone siempre la existencia de los principios que forman su base y de los cuales derivan. En lo que se refiere a los derechos subjetivos, estos principios son las normas objetivas de Derecho, que tienen por misión permitir el natural desenvolvimiento físico y espiritual del hombre De esta manera, aplicando las normas del Derecho objetivo, el hombre tiene la facultad de fundar una familia a través del matrimonio; así nacen los derechos del padre, del hijo, de la potestad marital, etc. Igualmente, de acuerdo con las normas objetivas, es justo que el hombre sea dueño de bienes, y de esta manera nacen los derechos de propiedad, de crédito, etc. Por lo tanto, los derechos vienen a ser la aplicación a los casos individuales de las normas jurídicas. Para esta teoría la realidad del derecho subjetivo es la existencia de ciertas relaciones jurídicas sancionadas por una acción, que se establecen en virtud de los principios objetivos de Derecho entre dos o más sujetos, con el propósito de realizar un interés protegido por la ley. También afirma la realidad del derecho subjetivo el profesor de la Universidad de Lovaina, Jean Dabin, quien expone que "en cualquiera perspectiva que se le mire y considere, en sí mismo y aparte del derecho objetivo, o bien en el marco y a partir del Derecho objetivo, el derecho subjetivo es una noción no sólo defendible, sino indispensable. Es imposible construir el Derecho sin esa noción, porque ella es la traducción inmediata, sin disimulo ni

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doblez, de una realidad elemental: la de que si los hombres están sometidos a una regla social, que por otra parte existe para ellos y para su bien, son, sin embargo, seres individuales. La sociedad existe, y por consecuencia la regla; pero también existe el individuo. La sociedad y la regla social no suprimen el derecho subjetivo". El movimiento es doble. De una parte, el derecho subjetivo, en el sentido moral, que es anterior a la sociedad, pasa a la regla social garantizada: se trata de los “derechos del hombre”, convertidos, gracias a esa mutación, en derechos subjetivos jurídicos. Por otra parte, en cumplimiento de su misión de coordinación y armonía, la regla social se ve llevada a establecer íntegramente unos derechos subjetivos puramente jurídicos, que sólo en ella tienen su base. Pero de todas formas el sentido de la intervención de la regla, el resultado a que tiende, es la colación de derechos. No se refiere solamente a individuos que van a beneficiarse del juego de una regla; se trata de individuos investidos por esa regla de prerrogativas que les son propias y de las que son reconocidos como dueños. Del Derecho objetivo sale un derecho subjetivo" 32. "A la luz de las explicaciones precedentes, la definición del derecho subjetivo podría hacerse con la fórmula siguiente: el derecho subjetivo es la prerrogativa, concedida a una persona por el Derecho objetivo y garantizada con vías de derecho, de disponer como dueño de un bien que se reconoce que le pertenece, bien como suyo, bien como debido. Naturalmente, esta pertenencia y ese dominio sólo existen en los limites más o menos estrictos, de extensión o incluso de finalidad, que les asigna el Derecho objetivo, pero dentro de estos límites el titular del derecho subjetivo tiene el pleno dominio de su bien"33.

10. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Los juristas que afirman la existencia del derecho subjetivo, no siempre están de acuerdo respecto de los elementos que lo integran. Así, unos sostienen que el elemento principal es la voluntad, otros afirman que lo primordial en la noción de derecho subjetivo es el interés, y un tercer grupo

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afirma que ambos elementos, voluntad e interés, son los determinantes del concepto. Estas tres posiciones se traducen en otras tantas teorías, a saber: a) La teoría de la voluntad; b) La teoría del interés; y c) La teoría de la voluntad y el interés combinado o teoría ecléctica. 1. Teoría de la voluntad. La teoría de la voluntad fue formulada, por primera vez, por el jurista alemán Federico Carlos de Savigny (1779-1861), pero su representante máximo es Bernardo Windscheid (1817-1892). Para Bernardo Windscheid, el derecho subjetivo es un poder o señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico positivo 34 Afirma este jurista que el derecho subjetivo se puede considerar en dos acepciones: primero el derecho-facultad se nos presenta como derecho a una cierta conducta, a cierta acción u omisión, tanto de una persona singular como de todas las otras que se encuentran frente a ésta. Respecto de esta clase de derechos, el Derecho objetivo, la legislación positiva, nos da una norma que prescribe cierta conducta que debemos observar frente a la prerrogativa que ese mismo Derecho objetivo ha puesto a disposición de otro sujeto. El ordenamiento jurídico entrega esta prerrogativa para actuar o no actuar a la voluntad del individuo, quien puede O no hacer uso de esta facultad; o sea, es la voluntad del individuo la que realiza esa facultad que el ordenamiento jurídico le ha dado. Antes de referirse a la segunda acepción de la noción de derecho subjetivo es necesario hacer un alcance: en la primera categoría de derechos a que nos referimos, ellos existen por un mandato del Derecho objetivo y por esto a la voluntad del individuo sólo le corresponde realizar estos derechos subjetivos; en cambio no sucede tal cosa al decirse, por ejemplo, el dueño de una cosa tiene derecho a venderla, el acreedor a ceder su crédito, etc. En estos casos la voluntad del individuo no sólo realiza el derecho sino que también lo crea. La voluntad del sujeto es decisoria para el nacimiento y también para la modificación o extinción del derecho.

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Lo que tienen de común ambas categorías es que la voluntad, en los unos y en los otros, es necesaria para su realización. Sin la intervención del elemento volitivo, el derecho subjetivo sólo es tal en potencia. El papel de la voluntad es aún mayor en la segunda categoría de derechos a que se refiere Windscheid, en que llega a crear, modificar o extinguir el derecho, a la par que lo realiza. Windscheid concluye que, sin el elemento voluntad, no se puede hablar de derechos subjetivos. Es la voluntad la que permite que el sujeto sea titular de un derecho. Por esto, como afirma Savigny, el derecho subjetivo es una esfera, que representa al ordenamiento jurídico, en la cual reina la voluntad, y reina con nuestro consentimiento. 2. Teoría del interés. El jurista alemán Rodolfo von Ihering (1818-1892), desarrolla su teoría sobre los derechos subjetivos en la obra titulada "El espíritu del Derecho Romano". La teoría del interés es opuesta a la teoría de la voluntad. Para la teoría de la voluntad la esencia del derecho subjetivo es un acto de voluntad. Von Ihering rechaza este planteamiento, diciendo que la voluntad no es otra cosa que el objeto del derecho subjetivo, su fuerza motriz. Para von Ihering, los derechos subjetivos existen en razón de la existencia de ciertos fines que el individuo desea alcanzar. Estos fines, estos intereses, son el alma del derecho subjetivo, que la ley decide proteger. Por eso von Ihering define a los derechos subjetivos como "intereses jurídicamente protegidos" y distingue en ellos, dos elementos: la esencia del derecho, el elemento sustancial, que reside en el fin práctico del derecho, que produce una utilidad, y el elemento externo, el elemento formal, que es la protección jurídica del derecho. En gráfica expresión dice von Ihering que el primero de estos dos elementos es el fruto, y el segundo, el formal, la cáscara de este fruto. Para von Ihering, utilidad, bien, valor, goce, interés, es la sucesión de ideas que despierta el primer elemento recién enunciado. Pero el derecho no da a estos conceptos una medida exclusivamente económica. Hay otros

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intereses, fuera de los netamente pecuniarios que deben ser protegidos. Por encima de la riqueza material hay bienes morales, mucho más dignos de ser protegidos: la libertad, el honor, etc. Para von Ihering cualquiera que sea la diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresión de un interés reconocido por el legislador, que merece y reclama su protección. Los derechos se transforman a medida que cambian los intereses de la vida; así, intereses y derechos son, en cierto modo, teóricamente paralelos. 3. Teoría de la voluntad y del interés. El creador de esta teoría es el jurista alemán E. Immanuel Bekker. Sin embargo, quien la formuló con mayor perfección fue el francés León Michaud en su obra "La teoría de la personalidad moral". A Michaud se le debe también que la teoría en referencia sea llamada "teoría ecléctica", ya que ella toma de las demás teorías todo lo que le parece bueno. Otro de los seguidores de esta teoría es el ex profesor de la Universidad de Heidelberg, Jorge Jellinek (1851-1911), para quien "el derecho subjetivo es un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual". Para ellos las dos teorías anteriores nos dan una visión incompleta de lo que son los derechos subjetivos. La estructura del derecho subjetivo no se compone exclusivamente de un interés que la ley protege ni tampoco exclusivamente de un acto de voluntad. Ambos, voluntad e interés, son elementos estructurales del derecho subjetivo, pero es necesario reunirlos, combinarlos, porque por sí solos son insuficientes para explicar la estructura del derecho subjetivo. Para esta teoría el derecho subjetivo tiene dos elementos: el interés o beneficio y la voluntad. Estos dos elementos: el goce, interés o provecho más el poder de actuar, de disponer, son básicos de todo derecho. Sólo si los reunimos podremos tipificar completamente el derecho subjetivo. Por ello para esta teoría el derecho subjetivo es el poder de obrar de una persona individual o colectiva con la mira de realizar un interés dentro de los límites de la ley,

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11. CLASIFICA'CION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS a) Clasificación que atiende al carácter público o privado. La mayoría de los tratadistas afirman que existen derechos subjetivos públicos o privados. Para distinguir entre ambos hay que considerar la norma de Derecho objetivo en que se fundamentan: si ésta es de Derecho Público o de Derecho Privado. A este respecto expresa Roberto de Ruggiero: "Por sujeto a que la norma se refiere no debe entenderse el sujeto de la facultad o pretensión que de la norma brota, sino que la persona en interés de la cual se da la norma. Y esto explica como puede ser titular del derecho subjetivo público, no sólo el Estado, sino también el ciudadano. Por el contrario, no es decisiva para determinar la naturaleza del derecho subjetivo la cualidad, porque si normalmente al particular corresponden los derechos subjetivos privados, y al Estado los derechos subjetivos públicos, existen algunos de estos derechos subjetivos públicos que corresponden al particular (como por ejemplo, el electoral) y otros privados, que competen al Estado y a otras colectividades en cuanto éstas y aquél se presentan con una determinada relación desprovista de carácter político" 35. Hay autores que afirman que sólo el Estado puede ser titular de los derechos subjetivos públicos. El derecho subjetivo público individual, como ser el electoral, que corresponde al ciudadano, no podría ser entonces un derecho subjetivo, ya que esta concepción significaría que el individuo frente al Estado no puede tener derechos. El Estado sería un ente político soberano, que dicta a los que lo forman: normas, obligaciones, limitaciones; pero el Estado no podría sufrir en estas condiciones esas limitaciones en sí mismo. No es difícil demostrar lo errado de esta concepción que significa una exageración desmedida en cuanto al poder estatal. No podemos negar que cuando el ciudadano ejerce una facultad que posee en su calidad de miembro integrante del grupo social, lleva en sí el interés general de todos. Esta facultad que el ordenamiento jurídico protege y garantiza, constituye de esta manera un verdadero derecho subjetivo.

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Hay otros autores que sostienen que el Estado no tiene derechos subjetivos públicos. Según ellos, el Estado sólo tiene "poderes", pero no derechos. Sin embargo, podemos decir que existen derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados. Los primeros pueden pertenecer al Estado y demás comunidades de orden político y también a los particulares; y los derechos privados a su vez pertenecen fundamentalmente a los particulares, pero también pueden pertenecer al Estado. Los derechos subjetivos públicos no deben ser considerados como sinónimos de los derechos políticos. Los derechos políticos sólo constituyen una categoría de los derechos públicos los cuales son múltiples y de variada índole (derecho a la percepción de los impuestos, derecho de los empleados a ser promovidos, etc.) y pertenecen al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo. b) Clasificación que atiende a la eficacia y naturaleza de los derechos subjetivos. Podemos distinguir varias clasificaciones, a saber: derechos subjetivos absolutos y relativos; originarios y derivados; puros y simples y sujetos a modalidades; transmisibles e intransmisibles. a) Los derechos son absolutos o relativos desde el punto de vista de su eficacia y del número de personas que son obligadas. Derechos absolutos son aquellos que obligan para con el titular a todos los demás miembros de la comunidad. Generalmente esta obligación se traduce en un deber general y negativo para todos los individuos que consiste en no perturbar al titular del derecho. Por lo tanto pueden hacerse valer contra cualquier persona. Ejemplos de derechos absolutos son los derechos reales, que el Código Civil de Chile define como aquellos "que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona" (artículo 577). Derechos relativos son aquellos que implican sólo para algunas personas un deber u obligación, ya sea para hacer algo o para abstenerse de algo, con respecto al titular del derecho. Ejemplos de derechos relativos son los derechos de obligación y los derechos personales.

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Existe discusión respecto si los derechos de familia son absolutos o relativos. Los partidarios del primer punto de vista, o sea, los que afirman que son absolutos, dicen que cualquier individuo tiene la obligación de reconocer la posición que otro tiene dentro del grupo familiar. Los otros, por su parte, afirman que los derechos de familia son relativos, por cuanto existen sólo entre los miembros de la familia. Nosotros compartimos el primer punto de vista y por ello mencionamos a los derechos de familia como ejemplo de derechos absolutos. b) Derechos originarios y derivados. Derechos originarios son aquellos que posee el titular con independencia de su actividad encaminada a adquirirlos. Caso típico es el de los derechos inherentes a la personalidad humana. Derechos derivados son aquellos que se adquieren en virtud de un hecho del titular. Se llaman derivados porque resultan de un acto, de una actividad del particular. c) Derechos puros y simples y sujetos a modalidades. Derechos puros y simples son aquellos que no están sujetos a las modalidades de plazo y condición. Los derechos que de ahí derivan para el vendedor y para el comprador son derechos puros y simples, que nacen enseguida y cuya ejecución puede exigirse de inmediato. Derechos sujetos a modalidades son aquellos cuya existencia, ejercicio o efectos están sujetos a modalidades. Vale la pena detenerse en el concepto de modalidades del derecho, ya que es el antecedente necesario para explicar las meras expectativas, los derechos eventuales y la jerarquía de los derechos. La palabra "modalidades" significa las maneras de ser, las variaciones que experimenta un derecho. De ellas las más importantes son la condición, el plazo y el modo. Conexos con la clasificación de los derechos en puros y simples y sujetos a modalidades están los derechos eventuales y las meras expectativas.

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Los derechos eventuales son aquellos cuya existencia depende de un hecho futuro, acontecimiento que viene a ser uno de los elementos esenciales y constitutivos del mismo derecho, sin el cual su existencia no podría concebirse. Lo característico de los derechos eventuales es que, mientras en los actos y derechos condicionales, lo futuro afecta a un elemento completamente accidental, extraño al hecho, en los derechos eventuales este elemento futuro es uno de sus integrantes fundamentales. Las meras expectativas no son derechos, ni siquiera eventuales; las podríamos definir diciendo que son intereses, en la mayoría de los rasos no protegidos jurídicamente. Sin embargo, se dan casos en los cuales el ordenamiento jurídico positivo, en una forma más o menos eficaz, protege a la expectativa, en la seguridad o en la confianza absoluta que ella un día será derecho. d) Derechos transmisibles e intransmisibles. Derechos transmisibles son aquellos que pueden ser traspasados de una persona a otra. Derechos intransmisibles son aquellos que no pueden ser transferidos de un sujeto a otro. En los derechos transmisibles hay que distinguir dos situaciones: cuando el traspaso de derechos se hace entre vivos se habla de una transferencia de derechos; y cuando ese traspaso se hace por un acto de última voluntad se habla de una transmisión propiamente tal. La mayoría de los derechos pueden traspasarse; esta es la regla general. Sin embargo, existen ciertos derechos que no pueden ni transferirse ni transmitirse. Esto, en razón de que ellos se encuentran tan íntimamente ligados a la persona del titular, que desvincularlos de él significaría desnaturalizarlos. Estos derechos intransmisibles son los que la doctrina llama personalísimos. A este tipo de derechos personalísimos pertenecen, en primer lugar, aquellos derechos que forman el contenido de la personalidad, los derechos propios del Estado, los derechos de familia, etc.

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Algunos autores son partidarios de incluir, en la clasificación que comentamos, a los derechos potestativos. Para ellos los derechos potestativos son los poderes que corresponden a una persona para influir con su declaración de voluntad sobre la condición jurídica de otra, sin el concurso de la voluntad de ésta, haciendo cesar un estado jurídico existente, o produciendo un nuevo derecho. Serían ejemplo de ellos el derecho de pedir la división de la cosa común, el derecho de tostar, etc. c) clasificación que atiende al objeto y contenido de los derechos subjetivos. Es esta la clasificación más importante de los derechos subjetivos. Distingue entre derechos subjetivos patrimoniales y derechos subjetivos extrapatrimoniales. Los derechos patrimoniales, a su vez, se dividen en derechos reales y personales, llamados también derechos de crédito y derechos de obligaciones. Los derechos extrapatrimoniales se dividen en derechos de la personalidad y derechos de familia. Derechos patrimoniales. Sabemos que el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona avaluadles en dinero. Por lo tanto derechos patrimoniales son aquellos derechos pecuniarios avaluadles en dinero. Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales y derechos personales. Los derechos reales son aquellos "que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca". (Código Civil de Chile, artículo 577). Los derechos personales o créditos son "los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo O la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, O el hijo contra el padre por alimento". (Código Civil de Chile, artículo 578). Las diferencias más importantes entre los derechos reales y personales, son: 1) El derecho real es absoluto y puede hacerse valer contra cualquier

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persona, ya que frente a él hay un sujeto pasivo universal; los derechos personales, en cambio, pueden hacerse valer sólo contra la o las personas por él obligadas; 2) El derecho real implica para el resto de la comunidad un deber de abstención; el derecho personal es una obligación que significa para el deudor dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor; 3) El derecho real es perpetuo; en cambio el derecho personal es temporal y un día se extinguirá; 4) En el derecho real el objeto siempre es una cosa; en el derecho personal puede ser una cosa o un hecho; 5) El objeto del derecho real es determinable por su especie; el objeto del derecho personal sólo puede ser determinado por su género, y 6) Los derechos reales se generan por los modos de adquirir y los derechos personales por las fuentes de las obligaciones. Derechos extrapatrimoniales. En los derechos extrapatrimoniales hay que distinguir dos categorías: los derechos de la personalidad y los derechos de familia. Los derechos de la personalidad. Se pueden dividir también en dos categorías: 1) Los derechos que se refieren al individuo considerado aisladamente, y 2) Los que se refieren al individuo como miembro integrante de una familia. 1) Derechos del individuo considerado aisladamente Podemos distinguir dos categorías: a) derechos que se refieren a la individualidad física del individuo; y b) derechos que se refieren a la individualidad moral. Los primeros están encaminados a proteger la vida, la integridad corporal, la salud. Los segundos se refieren a la integridad moral del individuo; velan por el honor en cualquiera de sus manifestaciones, la protección del derecho al nombre, la actividad intelectual que el hombre desarrolla, etc. a) Derechos referentes a la individualidad física de la persona. La existencia de estos derechos ha sido discutida; algunos la admiten y otros la rechazan. Posición de los que admiten el derecho sobre la propia persona. Bernardo Windscheid es quizás el autor que más enfáticamente ha manifestado su punto de vista en este sentido. Dice él que de la misma manera

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como el ordenamiento jurídico establece como fundamental la voluntad del titular respecto a una cosa, de esta misma manera el ordenamiento jurídico actúa frente a la persona, en lo referente a su integridad física o moral. El derecho a la vida, a la integridad corporal, al honor, a la exteriorización de las actividades físicas o psíquicas y otros, no implican una acción sobre personas o cosas ajenas, sino que representan poderes que el hombre tiene sobre sí mismo, sobre sus propias fuerzas físicas o intelectuales. Posición de los que niegan los derechos sobre la propia persona. Dos argumentos dan los partidarios de esta posición para justificar su punto de vista: 1) Ni la fuerza física, ni la psíquica, ni la intelectual pueden ser separadas del hombre del cual proceden. Esta separación es imposible, igual como su representación como entidades independientes y separadas de las personas, que son un todo orgánico, que no puede ser descompuesto en los elementos que lo forman; 2) Es imposible dar a la persona como objeto del derecho subjetivo dos funciones que son contradictorias e irreconciliables en la relación jurídica: la de sujeto y de objeto del Derecho a la vez; esto es un error, aun en el supuesto que como sujeto del Derecho se considerara a las personas en su totalidad y, como objeto del Derecho sólo partes o condiciones de la persona, como ser los miembros del cuerpo, las facultades intelectuales, etc. 2) Derecho del individuo como miembro integrante de una familia. Los principales derechos son: a) el derecho al nombre de familia; b) los derechos que el individuo tiene a que se le reconozca el estado civil que posee; y c) los derechos de potestad. a) El derecho al nombre de familia se adquiere por nacimiento legítimo dentro de una familia, o por reconocimiento posterior hecho por el padre, la madre o ambos, si el nacimiento es producto de relaciones sexuales extramatrimoniales. No se puede negar la importancia que tiene el nombre en la vida social, ya que sirve de distintivo para diferenciar a una persona de otra. Toda persona tiene derecho al nombre, el cual no puede ser considerado como un derecho patrimonial cualquiera, ya que es esencialmente personal. Es un derecho inalienable e intransferible.

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b) Derecho a que se reconozca a la persona el estado civil que posee. El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad y que depende esencialmente de sus relaciones de familia. Se desprende de esta definición que es imposible dejar de reconocer el derecho que las personas tienen al reconocimiento de su estado civil. c) Los derechos de potestad. Son esencialmente dos: la patria potestad y la potestad marital. La patria potestad es "el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados". (Código Civil de Ghile, artículo 240). La potestad marital es "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". (Código Civil de Chile, artículo 132). Derechos de familia. Los derechos de familia son aquellos que se producen como consecuencia de las relaciones en que el sujeto se encuentra en el grupo familiar en relación con los demás integrantes de él. El fundamento de estos derechos es el matrimonio. Ejemplos de derechos de familia son las obligaciones de fidelidad, socorro y ayuda mutua que tienen los cónyuges entre sí; el deber del marido de proteger a la mujer; la obligación alimenticia que tienen los cónyuges, etc. (Código Civil de Chile, artículos 131 y 134). Los derechos de familia pueden ser de dos clases: a) los derechos de familia propiamente tales; y b) los derechos de familia patrimoniales. a) Los derechos de familia propiamente tales son aquellos que no persiguen ventaja o utilidad económica alguna. Pertenecen a esta categoría los derechos de los padres de criar y educar a los hijos, las acciones de reclamación del estado civil, los derechos del tutor, etc. b) Los derechos de familia patrimoniales son los que entrañan ventajas económicas. Ejemplos de ellos son el derecho de usufructo que tiene el padre sobre los bienes del hijo, el derecho del hijo a recibir alimentos y subsidios para vivir, el derecho de sucesión, etc.

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RESUMEN CRÍTICO El derecho subjetivo no nace de la nada, no es un en sí metafísico que

acompañe al hombre desde su gestación, no es tampoco un simple correlato del deber jurídico en la mecánica del juicio normativo. La primera es tesis ideológico-política, insostenible científicamente por su visible arranque mítico y sobrenatural. La segunda es tesis de la doctrina realista que considera el juicio como una relación entre objetos que existen frente al conocimiento (sujeto y predicado) de manera absoluta y definitiva, por lo que a la manera husserliana afirma que si dos juicios son equivalentes, es decir, si se refieren a la misma "situación objetiva", se implican recíprocamente. Y así se deduce el derecho subjetivo del deber jurídico, o inversamente. Pero la clara referencia de la postura a sujetos, predicados y situaciones objetivas fuera del conocimiento, nos hace inaceptable por metafisicista la obtención del derecho subjetivo a partir del deber jurídico, o la de éste a partir de aquél. El derecho subjetivo se correlaciona con el deber jurídico, ya que se da siempre en relación paralela con éste, por tener que fundarse la facultad de uno en la obligación de otro, pero no es correlato forzoso de tal deber, ya que es posible la existencia de éste sin un derecho correlativo, como en el ejemplo que poníamos de los tribunales antiguos y medievales. El derecho subjetivo no puede decirse que exista en sí mismo ni en la relación de alteridad, porque se carece de un criterio unívoco para determinar su contenido, lo cual nos impide discernir en la experiencia entre lo que se llama derecho subjetivo por una ideología determinada, y otros objetos, por lo que asegurar o negar su existencia extraempírica carece de importancia para la investigación científica, toda vez que el factum de la reflexión objetiva no puede encontrarse a merced de cambiantes opiniones. Por esto es que nos hemos abstenido de analizar las tesis de aquellos pensadores que, como Dernburg, consideran los derechos subjetivos como "derechos absolutos", ya que las doctrinas que se elaboran en lo trascendente parten de loables posturas religiosas, pero que nada tienen que ver con la investigación científica, aunque ésta tenga que agradecerles en ocasiones el haber proporcionado al pensamiento objetivo, el material para la reflexión y, también, muchas valiosas aportaciones intelectuales. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Ningún derecho subjetivo es pensable científicamente si no hay una regla jurídica positiva que le sirva de apoyo y le dé carácter jurídico. El derecho subjetivo es, pues, un aspecto del derecho objetivo. Las tesis que defienden la prioridad de los derechos subjetivos (uerbi gratia, la de los "derechos del hombre" o la de los derechos de una clase) sobre los objetivos, son tesis políticas que tienden a proteger instituciones como la de la propiedad privada liberal, o la de la propiedad colectiva comunista, al afirmar que el orden jurídico no crea, sino sólo debe garantizar los derechos subjetivos preexistentes. Las doctrinas que entienden el derecho subjetivo como un interés protegido o como una voluntad reconocida por el derecho, son a todas luces infundadas cuando se refieren a una voluntad o un interés psicológicos, pues muy bien puede ser nuestro interés o nuestra voluntad que un deudor no nos pague y, sin embargo, tenemos contra él un derecho subjetivo; y cuando se refieren a un interés o a una voluntad objetivos, entonces desembocan forzosa y necesariamente en las mismas conclusiones que nosotros, ya que interés y voluntad en sentido objetivo sólo pueden determinarse dentro del derecho positivo, de la norma objetiva. De todo lo anterior podemos concluir que el derecho subjetivo es, en estricto sentido, la norma positiva, el derecho objetivo mismo; pero también podemos decir de él que es voluntad normativa, interés objetivo, facultad jurídica, posibilidad de poner en marcha el mecanismo coercitivo del Estado, autorización o permiso, técnica específica del derecho privado y participación en la creación del derecho objetivo. Asimismo puede verse el derecho subjetivo, desde el punto de vista del sujeto, como posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo. Los derechos subjetivos no forman, pues, un orden diverso del objetivo ni el antecedente forzoso de éste, ya que nuestras personales aspiraciones de justicia no pueden designarse objetivamente como derechos.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Párrafo 37, libro primero, primer tomo: contenido en el Apéndice a la dogmática jurídica de Ihering, traducción Enrique Príncipe y Satorres, Buenos Aires, Argentina, 1946. 2 Obra citada, p. 226. 3 Rojina Villegas, Rafael, Introducción al estudio del derecho, p. 299. 4 Ihering, Rudolf von, Apéndice a la Dogmática jurídica, p. 181. 5 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, traducción de Luis Legaz y Lacambra, p. 73. 6 Stammler, Rudolf, Tratada de filosofía del derecho, Trad. Wenceslao Roces, Editorial Reus, Madrid, 1930, p. 293, nota 7. 7 Obra citada, p. 295, nota 2. 8 Obra citada, p. 336. 9 Obra citada, p. 336, nota 5. 10 Del Vecchio, Giorgio, Lezioni dì Filosofia del Diritto, quinta edizione, riveduta e corretta, editore A. Giuffre, Milano, p. 257. 11 Obra citada, p. 259. 12 Obra citada, p. 259. 13 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, traducción de E. García Maynez, p. 85. 14 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, p. 76. 15 Obra citada, p. 76. 16 Obra citada, p. 76. 17 Aristóteles, Metafísica, Espasa-Calpe, Argentina, S. A., 3a ed., libro cuarto, i, p. 75. 18 García Máynez, Eduardo, Introducción a la lógica jurídica, p. 181. 19 García Máynez, obra y lugar citados. 20 Obra citada, p. 230. 21 Kelsen, Hans. Teoría general del derecho y del Estado, p. 61. 22 Obra citada, p. 83. 23 García Máynez, Eduardo, La definición del derecho, edición mimeográfica del Lic. Octavio Calvo Marroquín, México, D. F., 1950. 24 Ihering, Rudolf von, Apéndice a la dogmática jurídica, p. 191. 25 LEÓN DUGUIT. Le droit sociul indiuiduel et la transforniation de I'Etat. Pág. 6. 26 HANS KELSEN. La Temía Pura del Derecho. Págs. 122 y 123.

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27 FÉLIX S.COHEN. El método funcional en el Derecho. Pág. 65. 28 FRANCOIS GÉNY. Science et technique en droit privé positif. Tome l. Pág. 26. 29 ALF ROSS. Sobre el derecho y la justicia. Págs. 164 y siguientes. 30 ALF ROSS. Sobre el derecho y la justicia. Pág. 168. 31 AUGUSTOT HONR. echtsnorm und subiektioes recht. Pág. 37. 32 JEAN DABIN. El derecho subietiuo. Pág. 64. 33 JEAN DABIN. El derecho subjetivo. Pág. 130. 34 BERNARDO WINDSCHEID. Diritto delle Pandette. Pág. 108. 35 ROBERTO DE RUGGIERO. Instituzioni di Diritto Cioile. Volume 1. Pág. 197.

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CAPÍTULO III: EL DEBER JURÍDICO El deber jurídico no es probabilidad de ser sancionado, ni temor a una pena, ni restricción de libertad, sino la única posibilidad lógica de ser libre. F.E.V.B.

1.

EL DEBER JURÍDICO COMO RESTRICCIÓN Ya hemos visto en el capítulo anterior, que para García Máynez el deber

jurídico es "la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad concedida a otra u otras, de exigir de la primera una cierta conducta, positiva o negativa". Esta es una definición eminentemente metajurídica, por cuanto habla de una "libertad exterior", lo cual nos obliga a considerar que alguien es libre fuera del derecho, o sea, físicamente indeterminado. Ahora bien, si por persona entendemos un centro ideal de imputación normativa, de imputación de facultades y obligaciones, la misma es forzosa y necesariamente indeterminada, es decir, libre, ya que la estaremos considerando como constituida por normas y la normatividad, el deber ser, para que sea tal, tiene que pensarse como dirigido a sujetos capaces en principio de desobedecer el mandato, porque si así no fuera no habría normatividad sino simple legalidad natural. La persona es así libre porque puede ejercitar o no sus derechos subjetivos, y también, porque puede cumplir con sus deberes jurídicos o dejar de hacerlo. Luego, el deber jurídico no restringe sino que posibilita lógicamente el ejercicio de la libertad, que es libertad jurídica. Así, es inadmisible en esta dirección el concepto de deber jurídico que examinamos. Si por persona entendemos a la unidad biológica hombre, entonces no podemos hablar de libertad en ningún sentido, porque al hombre se le conoce como fenómeno causal, como un ser, y por ende, como ineludiblemente determinado en la relación de causa a efecto, ya que la indeterminación es algo por completo ajeno al mundo del ser. No se diga que el hombre se propone UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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fines y que, mediante decisiones de su voluntad, actúa en el mundo de la naturaleza, pues aun cuando esto es cierto. Realizar un fin no es otra cosa que producir un efecto deseado; pero un efecto sólo puede ser producido mediante un proceso causal y necesario, ya que no hay efecto sin causa. La afirmación de que una acción futura es representada como fin, cuando dicha acción no se realizaría sin la intervención del sujeto, es falsa, pues nada nos autoriza a colocar nuestra actividad fuera del proceso causal (Kelsen). Por tanto, tampoco hay libertad en la realización de fines. Igualmente hay determinación en la elección del fin y en la selección de los medios para alcanzarlos, toda vez que estos actos sólo pueden estar presididos por motivaciones psicológicas que actúan causalmente. El pensamiento objetivo no conoce otra clase de motivación. En consecuencia, es asimismo inadmisible en este sentido el concepto de deber jurídico que venimos estudiando. Y si por persona se entiende una entidad metafísica distinta del hombre y del sujeto de derecho, entonces estaremos frente a una mera preocupación subjetiva, pero no ante una realidad científica. Ya precisaremos que la metafísica no es ciencia, sino una actividad similar a la astrología, la alquimia o el ocultismo.

2.

EL DEBER JURÍDICO COMO PROBABILIDAD John Austin se refiere al deber jurídico "como la probabilidad de sufrir el

daño implicado en la sanción",1 y de igual manera lo entiende Max Weber, sin comprender que una obligación de derecho no puede admitir grados y que "la existencia de un deber es la necesidad legal, no la probabilidad fácuea de una sanción". 2 Esto es, tan obligado se está a no robar cuando tenemos un policía enfrente, como cuando nos encontramos ante el arca abierta, por más que en el primer caso la probabilidad de ser sancionados sea mucho mayor que en el segundo.

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Por tanto, definir el deber jurídico como probabilidad de sufrir el daño implicado en la sanción, constituye el error de confundir una posibilidad causal con una necesidad normativa. Además, ya se vio que no toda sanción es daño, pena o castigo, sino que también puede ser reparación, premio o recompensa.

3.

EL DEBER JURÍDICO COMO TEMOR En otro fascículo de su obra, John Austin, autor de la teoría analítica del

derecho, describe al deber jurídico como un estar obligado, y el estar obligado es para él "estar expuesto a una sanción, en el supuesto de desobedecer el mandato..." y temer esa sanción.3 En el inciso anterior vimos que el deber jurídico no es una posibilidad causal, y como el estar expuesto a una sanción es precisamente eso, dejaremos de lado este aspecto del pensamiento de Austin. El temor de la sanción es un elemento psicológico que, como tal, no puede ser apto para cualificar objetivamente al deber jurídico, ya que es un dato eminentemente subjetivo. En efecto, muchas personas no temen una pequeña sanción pecuniaria, como una multa administrativa de escasa cuantía, y sin embargo, no por ello dejan de estar indirectamente obligadas a observar la conducta querida por el legislador del mismo modo que se está indirectamente obligado a no asesinar, aun cuando la pena capital con que esta conducta pudiera encontrarse sancionada, produzca en el ánimo de la mayoría de las personas un gran temor. El deber jurídico es necesidad legal, no miedo irracional a daño alguno.

4.

EL DEBER JURÍDICO COMO VALIDEZ DE UNA NORMA Para Hans Kelsen, "El deber jurídico es simplemente la norma de

derecho en su relación con el individuo a cuya conducta la misma norma enlaza la sanción",4 esto es, la validez de una norma que hace depender una sanción de la conducta contraria a la que constituye dicho deber. O en otras palabras, el deber jurídico es el propio derecho objetivo contemplado a través del sujeto obligado por la norma positiva.

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Aquí conviene recordar que al derecho subjetivo lo habíamos definido en términos similares, como el mismo derecho objetivo visto a través del sujeto facultado por la norma positiva. Con esto queremos destacar que ni el deber jurídico ni el derecho subjetivo se implican el uno al otro ni, por ende, se condicionan lógicamente. Los conceptos que hemos dado tanto de la obligación como de la facultad jurídica, no son definiciones por género próximo y

diferencia

específica,

sino

definiciones

dialécticas

por

conceptos

coordenados. El deber se entiende como validez de la norma, como vigencia del derecho objetivo, pero éste no es otro que el orden que establece deberes coercibles. O sea, que los conceptos de norma de derecho y de deber jurídico se iluminan mutuamente. Sin deber no puede haber derecho; en cambio, la facultad o derecho subjetivo no es indispensable para conceptualizar al derecho objetivo. Se ha dejado perfectamente establecido que las normas del derecho penal contemporáneo, por ejemplo, no conceden a nadie derechos subjetivos.

5. IDENTIDAD DEL SUJETO DEL DEBER Y DEL OBJETO POTENCIAL DE LA SANCIÓN Según Kelsen, cuando la sanción va dirigida contra un individuo diferente del violador inmediato, el sujeto del deber no coincide en la realidad con el objeto potencial de la sanción. Por ejemplo, cuando un padre tiene que pagar (sanción) los daños que su menor hijo (infractor) ocasionó a la propiedad vecina. Lo anterior no es exacto. Si el padre debe pagar los daños causados, ello significa que jurídicamente es el infractor de la norma, por cuanto para el derecho representa a la comunidad familiar. O más estrictamente, para el derecho el padre y el hijo, son en esta relación jurídica, una misma persona, de manera que no se puede decir que uno destruyó y el otro pagó, como no se lo diría en el caso de que los daños los hubiera causalmente realizado una bestia propiedad del sancionado. El derecho atiende siempre a la realidad, pero no a la realidad natural, sino a la realidad normativa. Causalmente, padre e hijo, bestia y dueño, son dos unidades biológicas distintas. Jurídicamente, progenitor y descendiente, animal y amo, son una misma cosa en ciertas relaciones jurídicas, como las que analizamos. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Igual cosa ocurre si, verbigracia, el gerente de una sociedad deja de pagar la renta por el local en que se encuentra el domicilio social, pues la sanción de desocupación por ejemplo, no se le aplica a él sino a la sociedad, y causalmente padecen las consecuencias de aquella omisión todos los miembros de la agrupación. Esto se debe a que, para el derecho, en la citada relación jurídica de arrendamiento, los miembros de la sociedad son una sola cosa, una misma persona. Conviene recordar que ya se precisó con el máximo rigor que la realidad natural y la realidad jurídica son distintas que ninguna condiciona a la otra, pese a que se da entre ellas una relativa coincidencia, un cierto paralelismo. Por tanto, siempre hay identidad entre el sujeto del deber y el objeto potencial de la sanción.

6. LOS ÓRGANOS DEL ESTADO COMO ÚNICOS SUJETOS DEL DEBER El acto antijurídico realizado por un particular, por un súbdito del orden, no sólo no es violatorio de ningún deber jurídico, de ninguna norma primaria, de ningún precepto sancionador, sino que constituye precisamente el supuesto de esta clase de normas, que por ser coercibles, son las únicas que poseen en sí mismas, originariamente, el carácter jurídico. La conducta que debe observar el particular, la enuncia siempre una norma secundaria. De estos dos preceptos: "A quien no pague sus deudas (supuesto) se le compelerá a hacerlo mediante la ejecución forzada sobre su patrimonio (sanción)", y "Deben cubrirse los compromisos centrados", el primero se dirige a los órganos del Estado encargados de realizar la ejecución forzosa, y el segundo, que es la norma jurídica secundaria, se refiere a los particulares. Así, no podremos encontrar un solo ejemplo de norma jurídica primaria que se dirija a los súbditos del orden, porque si lo hiciera transformaría a éstos en órganos estaduales. Aun en los derechos primitivos que todavía no superaban la etapa de la venganza privada, es cierto lo anterior, pues si bien es verdad que en muchos casos el orden autorizaba a los particulares para aplicar

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ellos mismos la sanción, también lo es que cuando actuaban éstos como ejecutores de las consecuencias normativas, lo hacían en calidad de órganos del Estado, el cual delegaba en las propias víctimas la facultad de castigar al infractor de sus derechos. Luego, únicamente los órganos del Estado pueden ser destinatarios de deberes jurídicos en sentido estricto, o sean, los que imponen las normas jurídicas primarias o sancionadoras.

7.

EL DEBER "AJURÍDICO" DE SANCIONAR Cuando un órgano del Estado tiene el deber jurídico de sancionar a una

persona, al realizar ésta el supuesto de la norma que establece aquel deber, deviene en sujeto de otra norma que estatuye una sanción en contra de ese órgano del Estado, para el caso de que no cumpla su obligación de sancionar al particular infractor. El deber de sancionar al órgano violador de su respectiva obligación, corre a cargo de un segundo órgano del Estado que, a su vez, puede estar obligado por otra norma sancionadora, que prevea el caso de que él mismo no cumpliera con su correspondiente deber de sancionar al órgano inferior. Y así sucesivamente, hasta encontrarnos con un órgano del Estado, generalmente uno de los órganos supremos del mismo, que ya no tiene obligación de sancionar al órgano inferior, sino la simple potestad de que sus actos sean considerados, actos orgánicos constitutivos de derecho, por lo que jurídicamente puede sancionar o no al órgano infractor de su correspondiente deber. Veamos esto con más claridad en el siguiente ejemplo: Un particular realiza el supuesto de una norma jurídica (a), pero el órgano (uno) encargado de aplicar la sanción, no cumple su deber de hacerlo. Tal cosa constituye el supuesto de otra norma (b), cuya sanción debe aplicar un diverso órgano (dos) del Estado, el incumplimiento por parte de este segundo órgano, de su deber jurídico de castigar al órgano uno, constituye a su vez uno de los supuestos de otra norma (c), cuya sanción debe imponer un órgano supremo (tres). Pero como si el órgano tres no sanciona al órgano dos, su omisión no constituye el supuesto de otra norma sancionadora, entonces su conducta viene a ser el segundo supuesto de la norma c, que si no se realiza, impide el surgimiento de

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la sanción para el órgano dos, y si se efectúa, representa un acto jurídico constitutivo de consecuencias normativamente válidas, o sea, que es un acto orgánico constitutivo de derecho, para llevar a cabo el cual está expresa o tácitamente facultado el órgano por el orden jurídico positivo. O con más claridad, un órgano del Estado es supremo cuando su actividad, al menos en ciertas relaciones jurídicas, se encuentra en todo caso de acuerdo a derecho, por tener la facultad de crearlo. Es pertinente aclarar que no se puede sostener con Verdross que el órgano tres (supremo), tenga un deber "ajurídico" de sancionar al órgano dos, por cuanto una obligación que no tenga su origen en una norma positiva, sólo puede ser una mera preocupación subjetiva, un "deber" axiológico inadmisible por la teoría, máxime cuando pretende imponerse nada menos que como la norma fundamental del sistema, al presentarse como un "deber" moral de obediencia al derecho positivo, por parte de los órganos supremos del Estado. Este "deber" carecería de toda objetividad, porque muy bien podrían dichos órganos enfrentarse en un caso concreto, a otro "deber" moral diferente, que les "mandase" (o mejor, impulsase psicológicamente) actuar de manera distinta a la prescrita por la norma.

7.

RELACIONES ENTHE DEBER JURIDICO Y DERECHO SUBJETIVO Según Eduardo García Maynez, "el análisis de las conexiones

esenciales de índole formal entre deber jurídico y derecho subjetivo revela cómo toda obligación restringe la libertad jurídica del obligado. Cuando un deber jurídico nace a cargo de su sujeto, éste pierde, al mismo tiempo, ya el derecho de omitir lo que se le ordena, ya el de hacer lo que se le prohíbe. En relación con la conducta objeto de una prohibición o de un mandato, el obligado no es, ni puede ser, jurídicamente libre. Si aquélla está prohibida, el sujeto del deber puede lícitamente omitirla, mas no ejecutarla; si está ordenada, se le permite ejecutarla, pero no omitirla. Lo que llamamos deber jurídico es, por tanto, la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta,

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positiva o negativa. Expresado en otro giro: tenemos el deber de hacer (o de omitir algo), si carecemos del derecho de optar entre hacerlo y omitirlo". "Cuando se nos ordena una acción, el deber jurídico es fundante del derecho de ejecutar la conducta obligatoria; cuando se nos prohíbe un cierto acto, el deber es fundante del derecho a la omisión de la conducta ilícita" 5.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Austin, John, Le dures on ] uris pruderie e, 5th. ed., 1885, 90. Citado por Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, p. 179: "Mientras más grande es eventualmente, el daño, y mayor la probabilidad de sufrirlo, mayor es la eficacia del mandato y más grande la fuerza de la obligación: o mayor la probabilidad de que el mandato sea obedecido y de que el deber no sea violado". Webei^ Max: "La significación sociológica del hecho de que alguien tenga, de acuerdo con el orden jurídico del Estado, un derecho subjetivo, es la de que tiene una probabilidad, garantizada realmente por una norma jurídica, de requerir la ayuda de la maquinaria coercitiva para la protección de ciertos intereses ideales o materiales". Wirtschaft und Gesellschaft (Grundriss der Sozialoekonomìc, m, Abt., 1922), p. 371. 2 Kelsen) Hans, Teoría general del derecho y del Estado, p. 175. 3 Austin, Op. cit., p. 444. 4 Kelsen, Hans, Op. cit., p. 61. 5 EDUARDGOA HC~AM AYNEZ. Introducción al Estudio del Derecho. Pág. 2G8.

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CAPÍTULO IV: LAS FUENTES DEL DERECHO El juez es siempre legislador de normas jurídicas individualizadas. Pero el legislador de normas generales pretende hacerle creer, con el invento de las "lagunas de la ley", que sólo puede hacer uso de su arbitrio cuando él no ha previsto el caso concreto. F.E.V.B.

1.

CONCEPTO DE FUENTE Legislación, jurisprudencia, costumbre, doctrina, tradición, ideología,

etcétera, han sido señaladas por diversos autores como fuentes del orden jurídico, en el sentido de origen teórico o bien histórico genético de las normas de derecho. Por ello, precisar y definir tales fuentes, estableciendo su conexión con el derecho positivo, es uno de los problemas preferidos de cuantos juristas escriben sobre cualquier rama de la jurisprudencia, sin precisión metódica de ninguna clase. Ahora bien, por principio de cuentas debemos indagar qué se entiende por fuente del derecho, a fin de colocar el problema en su verdadera situación como tal. Si la norma jurídica fuese una realidad natural, cabría preguntar por sus fuentes en el sentido de sus causas fenoménicas. Pero ya hemos insistido en que la regla de derecho es un deber y no un ser, una realidad normativa y no causal. Por consiguiente, es imposible hablar como lo hace la doctrina tradicional, de fuentes reales del derecho, ya que éste no puede ser efecto de ninguna causa. De manera que sólo podría considerarse legítima, la indagación que se hace por las llamadas fuentes formales del orden jurídico, como veremos en seguida. Siendo la regla de derecho una realidad normativa, esto es, un deber y no un ser, es imposible preguntarse por su verdad o falsedad, ya que sobre la misma sólo tiene sentido inquirir acerca de su validez o invalidez. Por otra parte, el contenido de las normas es siempre algo empírico, algo creado (obUNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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jetivado) por ellas y cuya existencia como tal contenido no puede afirmarse sino en función de la validez de tales normas. Así, pues, no es el contenido de la norma algo acerca de lo cual pueda indagarse si es o no válido. Por tanto, sólo puede preguntarse por la validez de la norma misma, y éste es el único sentido en que es posible preguntar científicamente por la fuente del derecho, pues sólo puede ser fuente del orden jurídico en sentido estricto, el origen teorético de su validez. Y tal origen teorético de la validez de una norma, o sea de la normatividad, es la norma fundamental hipotética o norma básica; luego, ésta es la fuente originaria del derecho. También es posible hablar de fuentes de validez de cada norma jurídica particular, y estas fuentes serían las normas jerárquicamente superiores a aquéllas por cuyo origen lógico se indaga, esto es, aquellas normas que regulan su creación. Y así tenemos que la fuente (razón) de validez, de una norma individualizada creada contractualmente, por ejemplo, serán las normas que rigen la contratación, y que la fuente de otra creada jurisdiccionalmente, serán las normas procesales, es decir, las normas que establecen el procedimiento. O en otras y más sencillas palabras: sólo el derecho es fuente del derecho. Y aquí conviene aclarar que esto no es formalismo, pues el término formal entendido a la manera escolástica, es aplicable tan sólo sobre la base de la distinción metafísica entre forma y materia (hilemorfismo), entre continente y contenido. Y la ciencia jurídica parte de la más firme base de que no hay ni puede haber otros contenidos, que los construidos como tales por la legalidad lógica (forma para los escolásticos) en la objetivación científica.

2.

LA LEGISLACIÓN En los regímenes de derecho escrito, como el mexicano por ejemplo,

destaca la importancia de la legislación como fuente del derecho. Legislar es crear normas generales de derecho, llamadas leyes. Esto lo hace un órgano del Estado llamado Congreso, Parlamento, Dieta, Asamblea Nacional, etcétera.

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La Ley suprema o Constitución del Estado, es también producto de la actividad legislativa. Esta actividad generalmente no la desarrolla el órgano encargado de dictar leyes ordinarias, sino un órgano especial normalmente llamado Asamblea o Congreso Constituyente. Esos órganos legislativos también expiden, aunque por lo común en forma

excepcional,

normas

individualizadas,

como

cuando

imponen

condecoraciones, conceden pensiones, otorgan ciertas concesiones de explotación, habilitan funcionarios y, en general, cuando realizan actos de administración interior.

3.

LA COSTUMBRE En los países de derecho consuetudinario, como Inglaterra por ejemplo,

es muy notable la importancia de la costumbre como fuente del derecho. La costumbre consiste en el reconocimiento expreso o tácito del Estado, hecho a través de sus órganos legislativos, jurisdiccionales o administrativos, de la fuerza obligatoria de ciertos usos o formas de comportamiento que, por ello, adquieren el carácter de normas jurídicas generales de características esencialmente similares a las de los preceptos legislados. En los órdenes nacionales que, como el de nuestro país, niegan expresamente a "la costumbre, desuso o práctica en contrario", aptitud jurídica para derogar cualquier norma de derecho escrito, se plantea el siguiente problema: Frente a la falta de aplicación prolongada indefinidamente de un precepto legislado, ¿podría decirse que continúa en vigor tal precepto, o bien, que ha sido derogado? La cuestión se resuelve fácilmente si se inquiere: ¿Tal falta de aplicación se debe a que nunca se ha presentado el caso regulado por la norma?, ¿a que los particulares no la aplican por considerarla derogada? o ¿a que los órganos del Estado la han dejado de tomar en cuenta por estimarla carente de validez? En el primer caso la norma sigue vigente, pues no se la aplica porque jamás se ha realizado el supuesto de la misma. Así, verbigracia, sigue en vigor en México la Ley de Responsabilidades Oficiales, aun respecto de los órganos superiores del Estado, pese a que nunca se han exigido tales

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responsabilidades a los funcionarios respectivos (supuesto normativo). En el segundo caso, también continúa en vigor el precepto, pues al igual que en el anterior, su falta de aplicación obedece a que no se ha realizado uno de sus supuestos: la exigencia del derecho correspondiente mediante el ejercicio de una acción, la presentación de una demanda. En el último caso, se dan dos posibilidades: si los órganos del Estado que estimaron carente de validez el precepto, no son órganos supremos del mismo, porque su actuación es revisable por otros órganos, la norma continúa en vigor, pues muy bien puede suceder que los superiores estimen que sigue siendo válida. En cambio, si la resolución que decidió tener por carente de validez el precepto, proviene de un órgano supremo, la pregunta tiene que contestarse diciendo que la norma ya no se encuentra en vigor, que ha sido derogada por otra norma general de carácter jurisprudencial: la que consideró a aquélla carente de validez. Pero nunca será legítimo contestar que una norma (deber) fue derogada por desuetudo (ser). Es más, no sólo fue derogada la norma que se estimó carente de validez, sino también la que prohíbe derogar cualquier precepto legal alegando "costumbre, desuso o práctica en contrario". Y si esta prohibición estuviera —que no lo está— contenida en una norma constitucional, habría que aceptar su derogación en función de otra norma constitucional de carácter consuetudinario, que autorice esa forma de derogación extraordinaria de los preceptos escritos de la propia Constitución, pues de no admitirlo así, dejaríamos sin fundamento lógico una resolución que, en principio, se ha estimado lógicamente válida como norma de derecho.

4.

LA JURISPRUDENCIA En muchos países, México entre ellos, es grande la importancia de la ju-

risprudencia como fuente de derecho. La jurisprudencia está constituida por normas jurídicas generales creadas por uno o varios tribunales específicos. En nuestro medio, el tribunal capacitado para dictar normas jurisprudenciales, lo es la Suprema Corte de Justicia de la Nación. De acuerdo con la ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales, mejor conocida con el nombre de Ley de Amparo, cuando una de las salas de la

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Suprema Corte pronuncia cinco ejecutorias (cada una de las cuales contiene una norma jurídica individualizada) en idéntico sentido, no interrumpidas por otra en contrario, y las mismas fueron aprobadas por cuatro, por lo menos, de los cinco ministros integrantes de la sala, siendo además relativa a la interpretación de la Constitución, leyes federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano; se ha creado una norma jurídica general, consistente en la tesis sostenida por aquellas ejecutorias, de características esencialmente similares a los preceptos legislados. Estas normas jurisprudenciales pueden ser derogadas en la propia forma que fueron creadas, y también, por una disposición legislativa en sentido contrario a ellas. También el pleno de la Suprema Corte puede establecer jurisprudencia y asimismo los Tribunales Colegiados de Circuito

5.

EL CONTRATO Y EL TRATADO La contratación es una fuente de derecho en cuanto da lugar a la

creación de normas jurídicas individualizadas, válidas únicamente para las partes contratantes. En la celebración de cualquier contrato se aplican normas jurídicas generales de la legislación, la costumbre o la jurisprudencia, y se crean normas especiales cuya validez está restringida a quienes intervinieron en la contratación. Similar al contrato, que regula relaciones entre particulares, resulta el tratado que rige las relaciones de los Estados. En este campo, la contratación recibe el nombre de convención internacional, y el contrato se denomina tratado. La diferencia estriba en que mientras aquél generalmente da lugar a la creación de normas individualizadas, éste crea por lo común normas generales, las cuales constituyen el llamado derecho internacional especial. Los preceptos del derecho internacional general, son producidos por la costumbre. Conviene aclarar que, excepcionalmente, la contratación puede dar lugar a la creación de normas jurídicas generales, como en el caso de los llamados contratos-ley del derecho laboral mexicano. También excepcionalmente, la convención internacional puede crear normas jurídicas individualizadas, como

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cuando dos Estados convienen resolver un problema relativo a un nacional de cualquiera de ellos, exclusivamente.

6.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO Las sentencias judiciales constituyen la aplicación de normas generales

de la legislación, la costumbre o la jurisprudencia y de normas individualizadas de la contratación, la testamentifacción o la actuación de los órganos administrativos del Estado, y la creación de normas jurídicas individualizadas. Los testamentos son también normas jurídicas individualizadas. Se diferencian de los contratos en que éstos requieren de un acuerdo de voluntades en tanto que aquéllos son la expresión de una sola voluntad. Los actos y resoluciones administrativos constituyen igualmente una fuente

de

derecho

que,

generalmente,

produce

normas

jurídicas

individualizadas. Sin embargo, la reglamentación por ejemplo, es una actividad administrativa que da lugar a la creación de normas jurídicas generales, similares a las de la legislación. Todo

acto

de

creación

de

normas

de

derecho,

generales

o

individualizadas, implica la aplicación de otras normas de superior jerarquía y, por ende, mayor generalidad. La legislación, pongamos por caso, es una actividad que trae aparejada la aplicación de preceptos constitucionales: los que facultan al órgano correspondiente para crear normas jurídicas generales llamadas leyes. La creación de las disposiciones constitucionales implica la aplicación de los preceptos de otra Constitución anterior, o bien, la aplicación de la norma fundamental hipotética: Debe obedecerse lo dispuesto por el legislador primario. Esta norma no se crea porque no tiene carácter positivo, de manera que su existencia no implica la aplicación de ningún precepto superior. Se trata simplemente de un supuesto del pensamiento jurídico.

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7.

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LAS "LAGUNAS" DE LA LEY Sobre la creencia errónea de que el derecho es un orden estático y no

dinámico, surge la equivocada apariencia de que la ley tiene lagunas que es preciso llenar mediante la aplicación de principios jurídicos diversos de los legislados, porque si hay lagunas en la ley, en el derecho no puede haberlas (Zithelmann). Tales principios no pueden ser otros que los de un derecho natural cualquiera. Siguiendo este razonamiento, llegamos a la siguiente conclusión: Como el derecho natural no es sino un conjunto de aspiraciones subjetivas de justicia, cada juez puede llenar las "lagunas" de la ley a su arbitrio. Pero esto no es lo importante. Al jurista le interesa la ley, para resolver sus problemas concretos, pero lo que ocupa la atención del investigador es la legislación, el acto por el cual la ley se produce, y la contratación, la testamentificación o la actividad jurisdiccional, esto es, los actos mediante los cuales la ley se aplica. Visto así el problema, la ley no es más que un momento sin duración en el tiempo, un cambio conceptual, entre la producción y la aplicación de la norma jurídica general. Sólo artificialmente ha podido el pensamiento tradicional quedarse en el momento de la producción de la norma, para hacerlo su objeto de estudio como ley. A este error contribuye la permanencia en el tiempo de los textos en que están inscritas las normas. Pero la ley no es nada si no se la aplica ni se la ve como producida por las disposiciones constitucionales. Cualquiera puede escribir un conjunto de preceptos codificados, imprimirlos y distribuirlos en idéntica forma que una ley, como ocurre por ejemplo con los proyectos legislativos, pero a nadie se le ocurrirá llamar a ese texto ley, porque no ha sido creado en la forma constitucionalmente establecida, ni se aplica por los jueces en sus sentencias, por los particulares en sus contratos y testamentos, ni por las autoridades administrativas en sus decisiones. La ley es, para el pensamiento jurídico, sólo un momento fugaz e inasible entre su producción y su aplicación. Entonces, de igual manera que en un río no existen huecos, porque se trata de una corriente de agua, de un permanente movimiento, tampoco puede hablarse de "lagunas" en la ley. Ésta no es sino un permanente movimiento, una corriente jurídica, ya que el derecho es un orden dinámico y no estático.

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Se han inventado las "lagunas" para hacer creer al juez que sólo puede hacer uso de su arbitrio, cuando el legislador no ha previsto el caso concreto sometido a su conocimiento. Pero la verdad es que nunca puede prever el legislador ninguna situación específica, pues si lo hiciera, no dictaría normas generales sino individualizadas. En todo caso, el juez individualiza, atenido a su propio criterio, las normas generales que aplica en su sentencia. Es decir, crea derecho, produce una norma diversa de las que aplica, la cual puede estar más o menos determinada por las normas superiores, pero siempre tendrá elementos que escapan a la previsión del legislador: personales, temporales, espaciales y materiales. Luego, el juzgador crea derecho en todo caso, dentro de límites más o menos amplios, y no sólo cuando se encuentra frente a lo que se llama "laguna de la ley", las que no son más que una invención útil para quitarle al juez las pretensiones de legislador que fundadamente podría tener, ya que si bien no crea normas jurídicas generales, sí produce normas de derecho individualizadas. Para hacer más inteligibles nuestras afirmaciones, a las mentalidades formadas en el pensamiento jurídico tradicional, nos remitimos al siguiente párrafo de Hans Kelsen. El orden jurídico no puede tener lagunas. Si el juez está autorizado a resolver, como legislador, una determinada controversia, en la hipótesis de que el orden jurídico no contenga ninguna norma general que obligue al demandado a la conducta reclamada por el actor, no llena una laguna del derecho realmente en vigor, sino que añade a éste una norma individual a la que no corresponde ningún precepto general. El derecho realmente en vigor pudo ser aplicado al caso concreto mediante la absolución del demandado. Sin embargo, el juez está facultado para cambiar el derecho en relación con un caso concreto y obligar jurídicamente a un individuo que era con anterioridad jurídicamente libre.1 Cuando Kelsen habla de una norma individual a la que no corresponde ningún precepto general, se refiere únicamente a que el contenido de la

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primera no está predeterminado por otra norma, pues no puede existir ninguna norma individual cuya creación como norma de derecho no se encuentre determinada por una más general, que le sea jerárquicamente superior. Toda norma individualizada tiene que ser creada por un órgano del Estado, el cual lo es, siempre, en virtud de una norma general orgánica que lo hace ser tal órgano. Esta norma general, cuando menos, corresponde en todo caso a cualquier norma individualizada.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, p. 153.

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CAPÍTULO V: LA ACCIÓN EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO La acción tiene que llegar a ser acción unitaria. La unidad de la acción constituye el concepto de la acción. H. COHÉN

1.

IUSPRIVATISMO Encontrar el concepto de la acción ha sido una de las mayores

preocupaciones de los procesalistas. Aun algunos cultivadores de la ciencia del derecho en general, han hecho suyo este antiguo "problema" de la ciencia procesal. Inclusive nosotros hicimos alguna vez el frustrado intento de conceptualizar la acción. Es fundamentalmente con Calamandrei cuando la ciencia procesal contemporánea cree haber hallado sus epifocos en las, para ella, radicales nociones de acción, jurisdicción y proceso. Sin embargo, ya Savigny en 1814, Hasse en 1834, Kierulff en 1839, Windscheid en 1856, Müther en 1857 y Bülow en 1868, se habían propuesto como problema el encontrar una definición de la acción. Uno de ellos sostenía al respecto posturas convencionalmente denominadas

privatistas,

otros,

suscribían

tesis

llamadas

también

convencionalmente publicistas. Modernamente, entre los que sustentan una concepción de la primera clase, o sean, los que consideran que la acción es un derecho substancial, se cuentan Chiovenda y Weissman. El primero la concibe con el poder de dar vida a las condiciones para que una concreta voluntad de la ley, se lleve a cabo respecto de unos determinados hechos o de una determinada situación de derecho. Para el segundo, la acción tiene dos aspectos: como un derecho procesal a una sentencia y como un derecho material a una sentencia determinada. En otro sentido, pero también otorgando a la acción un contenido substancial, Wach la considera como una pretensión de tutela jurídica del derecho. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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En resumen,

podemos

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decir que para la corriente

nombrada

iusprivatismo, la acción es un derecho material a una determinada prestación, establecido por la ley substantiva. Conviene aclarar que incluimos a Chiovenda en el iusprivatismo por lo que hace al problema de la acción, en virtud de que se refiere a ésta como un poder específico y positivo que el legislador otorga al subdito para actuar en defensa de sus intereses privados, esto es, como un simple derecho subjetivo más que generalmente se ejercitará o no en función de la mera voluntad individual del particular. Por tanto, no presenta ninguna diferencia esencial con los demás derechos llamados substanciales por la doctrina. Naturalmente que desde el punto de vista teorético, resulta absurdo hablar de derecho público y derecho privado, pues ninguno de los diversos criterios propuestos para fundar la distinción resiste el más somero análisis crítico. Se objeta a la dirección de que venimos hablando, que una acción puede desenvolverse a partir de la presentación de una demanda, pasando por todo un complejo procedimiento judicial, hasta alcanzar una sentencia que, en fin de cuentas, declara que el actor carece de derecho a la prestación que reclama, o sea, que su pretensión es infundada; de lo cual se deduce que la acción no puede ser un derecho substantivo sino que tiene que ser algo distinto. Esta objeción, como veremos, parte del mismo error de la doctrina que combate. Antes de continuar esta exposición, consideramos pertinente aclarar que si bien no compartimos la distinción implícita en las tesis que examinamos, entre derecho público y derecho privado, sí estimamos fundada la distinción entre derecho substantivo y derecho adjetivo, es decir, derecho material y derecho procesal. Sin embargo, tal distinción no es absoluta sino relativa, por cuanto lo que en un procedimiento como el amparo indirecto contra actos de autoridades judiciales, puede ser visto como derecho material a una específica forma de trámite en un juicio civil por ejemplo, en este procedimiento es considerado precisamente como un derecho adjetivo o procesal. Derecho substantivo se dice que es el que se tiene a una cierta conducta ajena, y derecho adjetivo, el que se posee para exigir una específica actividad del Estado. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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2.

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IUSPUBLICISMO Respetando empero, por sólo razones históricas, las denominaciones de

iusprivatismo e iuspublicismo, para las dos corrientes que se han venido disputando la hegemonía en lo que hace al problema de la acción, podemos decir que la segunda dirección estima que la acción no es un derecho substantivo a una prestación concreta, sino un derecho procesal a la actividad jurisdiccional del Estado, esto es, un derecho adjetivo cuyo contenido lo constituye una decisión judicial, pronunciada en cualquier sentido, es decir, acogiendo o rechazando la pretensión específica del actor. Los publicistas, entre ellos Plosz y Degenkolb, considerando que de hecho se deducen acciones infundadas ante los tribunales y que, sin embargo, la actuación jurisdiccional es exactamente igual que cuando la acción es fundada, conciben ésta como un derecho abstracto de obrar, para que nazca el cual basta la sola afirmación de que un derecho ha sido violado; y por tanto, concluyen que el derecho substantivo no es un elemento de la acción, sino sólo un presupuesto de la misma. En la propia dirección, Mortara entiende a la acción como una relación de derecho público entre las partes y el juez, concibiéndola en sentido estricto como la facultad de deducir una demanda ante los tribunales. Nosotros mismos sostuvimos que la acción es un derecho subjetivo a la actividad del Estado (jurisdiccional, administrativa o legislativa), para obtener un pronunciamiento acerca de una pretensión concreta a determinada conducta ajena. Podría, pues, habérsenos incluido entre los publicistas, ya que no dábamos a la acción como contenido ningún derecho material. Pero aun de esto no estamos muy seguros, pues a la manera de Gouture casi llegamos a identificar la acción con el derecho constitucional de petición. La verdad es que carece totalmente de relevancia clasificar unas tesis como privatistas y otras como publicistas, o bien, como substantivistas y adjetivistas. Ahora bien, aun el llamado publicismo da a la acción un contenido específico, pues aunque la estima como un derecho general a un procedimiento y a una decisión judicial sobre la procedencia o improcedencia de la prestación

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reclamada, su tesis no explica suficientemente los casos en que se deduce una acción y la demanda es rechazada de plano, o resulta sobreseído el juicio. O sea, cuando a pesar de haberse ejercitado una acción, es denegada la actividad jurisdicional del Estado y, especialmente, una decisión sobre el objeto de la demanda. Por tanto, tampoco la tesis publicista resuelve el problema de la acción.

3.

LA ACCIÓN COMO SUPUESTO El error clave de que se hubiesen frustrado los esfuerzos de tantos

juristas, en la investigación del concepto de acción, radica en que supusieron que la acción es un derecho, cuando que la misma es algo más, pero mucho más profundo que eso: Un supuesto del pensamiento en general y, consecuentemente, también del pensamiento jurídico. La cultura no constituye algo estático, sino que se encuentra en permanente evolución y progreso, es decir, en movimiento. De modo que es un fieri y no un factum. Luego, como principio del fieri cultural de la humanidad, hay que contemplar a la acción. Pero la acción en general no podría explicar nada si se atomizase en el mero devenir, en la borrosa multiplicidad de procesos y elementos como dice Cohén. En el campo de la cultura, el movimiento nunca puede quedar ligado a esta atomización, pues si así fuera jamás podría llegar a condensarse en la conducta. Entonces, es menester encontrar la conexión de la acción, la cual sólo puede ser el antiguo concepto fundamental de la unidad, "La acción tiene que llegar a ser acción unitaria. La unidad de la acción constituye el concepto de la acción".1 O sea, que la acción como acción unitaria es el supuesto básico de la cultura en general. He aquí que "en el principio era la acción", la acción creadora de la estructura objetiva de toda especie, en la que únicamente el hombre construye por sí mismo su esencia humana y objetivándose en ella, imprime profunda, plena y unitariamente, la impronta del espíritu de su mundo: más aún, de todo un mundo de tales mundos, a los que puede llamar todos, suyos. 2

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Ahora bien, el derecho no es un orden estático sino dinámico, porque se desenvuelve de normas más generales a menos generales e individualizadas o concretas. Además, el derecho es una parte de la cultura y, como tal, concebible sólo en función del supuesto capital de la misma: la acción. Por ejemplo, "el sujeto de derecho tiene que ser la unidad del sujeto",

3

pues la persona no puede ser partida en dos o más sujetos y conservar empero su individualidad. La persona entendida como centro ideal de imputación normativa, de imputación de facultades y obligaciones, no podría ser pensada como tal sin el supuesto de la acción que nos permite concebirla como ella es, en el cumplimiento o incumplimiento de sus deberes y el ejercicio o no ejercicio de sus derechos. La unidad exigida por el concepto del objeto de derecho, que se constituye en las relaciones comerciales y contractuales que son llevadas a cabo en los actos jurídicos, sólo se encuentra asimismo en la unidad de cada uno de esos actos, por lo que sin acto o acción no podría tampoco pensarse el objeto de derecho. Esto es, pensarlo como algo dado fuera del derecho es hacer grosera metafísica; objetivamente, el único modo de concebirlo es como determinación del propio orden jurídico. El objeto de derecho es tal, en y por el punto de vista unitario de una serie de elementos (relaciones) jurídico, serie que se puede considerar como una sólo por el supuesto de la acción. Para comprender la creación dinámica de las normas jurídicas, generales o individualizadas, en todo momento productor de las mismas, hay que entender estos momentos como acción legislativa, actividad contractual, actuación administrativa, acto jurisdiccional, etcétera, es decir, siempre como devenir, como movimiento, como acción. No es pensable una norma que no haya sido creada mediante una acción, así se llame a ésta iniciativa de ley, uso, convenio o demanda. Sin acción no puede haber norma. La sentencia que declara infundada o improcedente una demanda es también norma, y sólo puede ser pensada como producida por la acción en el caso de las sentencias desestimatorias, y también, en aquellos en que se rechaza una demanda o sobresee un juicio y con ello se niega la prestación de la actividad jurisdiccional que en la misma se solicita. "Actio es la conducta y el proceso (la demanda) (Handlung und klage). Un derecho que no es demandable o exigible, no es derecho".4

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Consecuentemente, el de acción es un supuesto, una condición de la posibilidad del pensar jurídico; más aún, es la categoría radical del pensamiento del derecho y, por ello, del pensamiento de la cultura, ya que es la que permite concebir al protagonista de la historia universal que es la historia de la humanidad, del hombre, pero no del hombre como unidad biológica sino del hombre como persona. El hombre alcanza su dimensión histórica en el pensamiento cuyo supuesto es la acción y sólo por este supuesto, sin el cual la cultura no tendría sentido, ya que la misma sólo puede ser objetivamente pensada como tarea, como acción, y únicamente como acción personal. El hombre se define a sí propio como acción, como tarea, como construcción autónoma, en el cumplimiento o incumplimiento de sus deberes objetivos, que sólo pueden ser sus deberes jurídicos, los cuales nos permiten pensarlo como persona de derecho, y naturalmente también, en el ejercicio o no ejercicio de sus facultades objetivas, que sólo pueden ser sus derechos subjetivos, entendidos éstos como actuación de las normas positivas, es decir, como actuación del derecho mismo. De lo dicho se desprende que la acción no es un problema legítimo de la ciencia del derecho, ya que es imposible el solo planteamiento del interrogante ¿qué es la acción?, dentro de la jurisprudencia, pues sin el supuesto de la acción esta disciplina carecería de objeto: el derecho, que sólo puede existir como regulador de la conducta de personas, mediante normas. Y ya vimos que no puede haber conducta, persona o norma, sino como actividad, como acción. La acción es un supuesto metódico del conocimiento jurídico, y los supuestos no pueden ser puestos en cuestión, ya que sí esto se hiciera, el pensamiento habría menester de otros supuestos que explicaran o permitieran pensar los cuestionados. Sin acción, no sería pensable ninguno de los conceptos fundamentales de la jurisprudencia. La cultura misma, como historia universal, resulta imposible sin la noción de actividad. Ha sido, pues, muy presuntuosa la ciencia procesal, al proponerse como problema propio y exclusivo el de conceptualizar a la acción.

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4.

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LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Hans Kelsen, fundador de la Escuela de Viena, ha entendido a la acción

como: Expresión de voluntad de la otra (parte en un contrato) en el sentido de que la sanción se ejecute en contra del infractor. La parte expresa tal voluntad mediante la presentación de una demanda en contra del otro contratante. Al hacerlo así, el actor pone en movimiento la maquinaria coercitiva del derecho.

5

Expresa el autor de la teoría pura del derecho, que para la ejecución de la sanción, dentro de la técnica específica del derecho civil, no basta que se haya celebrado un contrato e incumplido el mismo por una de las partes, sino que la sanción también se hace depender, entre otras condiciones, del hecho de que una parte demande a la otra, a fin de que pueda iniciarse el procedimiento por el cual el acto antijurídico, es decir, el incumplimiento del contrato, es comprobado, y el tribunal aplica la sanción. O en otros términos, para Kelsen lo que se llama acción, es una condición de procedibilidad indispensable para la aplicación de una sanción, mas no la única. Esto implica asimismo, que expresiones de voluntad semejantes pueden no determinar una ejecución coactiva y, así, las mismas ya no podrían ser consideradas como antecedente de derecho o causa jurídica. Tal situación se presenta en los casos de sentencias desestimatorias o en los de resoluciones desechatorias de la demanda y de sobreseimiento del juicio. En consecuencia, también la teoría pura del derecho entiende a la acción como un mero supuesto del conocimiento jurídico y no como un derecho autónomo de carácter substancial o procesal. Ahora bien, algunos intérpretes del pensamiento kelseniano aseguran, con algo de razón como veremos, que el jefe de la Escuela de Viena llega a conclusiones muy semejantes a las de Coviello, quien sostiene que la acción es definible como la "facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa de un derecho", y distingue a la misma, escolásticamente, como potencialidad y como actuación, afirmando que en su primer aspecto se confunde UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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con el derecho subjetivo, y en el segundo, se destaca tan claramente que parece tener vida propia. 6 Por otra parte, es exacto que Hans Kelsen: "Estima que el derecho subjetivo no puede concebirse independientemente de la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales, la aplicación del acto coactivo". 7 En efecto, Kelsen habla de que "un derecho subjetivo es... la norma jurídica en relación con aquel individuo que debe expresar su voluntad para el efecto de que la sanción sea ejecutada", y se refiere igualmente a que tal "individuo" es el "actor potencial". 8 Sin embargo, tomando en cuenta que, para la teoría pura del derecho, la persona jurídica no tiene obligaciones y facultades, sino que es deberes y derechos; se impone concluir que en esa teoría no puede hablarse de un "derecho de acción", ya que la de acción es una cualidad indispensable para que exista cualquier derecho subjetivo o deber jurídico. La persona jurídica es conjunto ideal de facultades para realizar diversos actos y de obligaciones para ejecutar ciertas conductas, lo cual se efectúa a través de diferentes actividades jurídicas o acciones. Ergo, no es pensable siquiera un derecho de acción dentro de ella, por ser ella misma (la persona) acción pura e insubstancial. En efecto, la llamada "persona física" al igual que la designada "persona moral" no son más que "persona jurídica" a secas, es decir, una función del pensamiento jurídico que unifica mediante la acción (y no a través del hombre como quiere Kelsen) 9 un determinado complejo de normas de derecho. Lo que se predica válidamente del hombre que es "persona física", como por ejemplo su raza, su sexo, un estado patológico, puede carecer de sentido si se predica de la persona moral, pero ninguna de esas calidades pertenece a la esencia del concepto, pues en muchos derechos positivos las personas no se clasifican étnicamente, en algunos países tampoco se establecen diferencias por razón de sexo, y casi en ningún Estado varían los derechos de las personas en atención a consideraciones individuales de sanidad: un manco o un ciego tienen iguales derechos civiles que un hombre normal.

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El hombre muere como los demás organismos biológicos, esto es, cuando han cesado las principales funciones de la vida vegetativa del organismo animal de esa especie. La persona muere como las demás entidades jurídicas, o sea, cuando se han extinguido sus facultades y obligaciones de derecho. El caso de la extinción de los deberes y derechos de las llamadas "personas morales", se denomina disolución y no muerte, por un prejuicio identificador de la persona con el hombre, pero sus efectos jurídicos son esencialmente idénticos. Por otra parte, si bien generalmente el hombre es persona, la persona no es el hombre. El de hombre es un concepto que proporciona una ciencia causalista: la biología. El de persona es un concepto que obtiene una ciencia inmutativa: la jurisprudencia. En la mayor parte de los Estados positivos, se otorga al hombre personalidad jurídica, inclusive en aquellos donde existe o existió la esclavitud, por cuanto el esclavo disfruta de derechos mínimos y, en casi todos los casos, se le imponen obligaciones jurídicas, las cuales por sí solas hacen de él una persona, a través de su actividad consistente en cumplir o no cumplir sus deberes. Todo lo anterior demuestra la validez del aserto de que ni el hombre es siempre persona —aunque estimamos que debería serlo—, ni la persona es el hombre. Y aún más, el hombre como tal ni siquiera funciona, en tanto que concepto biológico, como elemento determinante de la unidad en la pluralidad del complejo de normas que se llama persona, sino que esta unidad la constituye la actividad del sujeto de derecho, quien sólo se manifiesta como acción en el ejercicio o no ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento o incumplimiento de sus deberes. De igual manera que el punto matemático carece totalmente de extensión o substancia, la persona jurídica es en absoluto inmaterial. El concepto de punto es una función del pensamiento matemático útil para hacer geometría. Así, el concepto de persona es una mera función del

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pensamiento jurídico, útil para hacer jurisprudencia positiva, ya que permite manejar con agilidad vastos complejos de normas. El punto matemático podemos describirlo, entre otras formas, como la intersección de dos rectas, el centro de un círculo, un epifoco de una elipse. Y puede funcionar en todas esas formas aislada o simultáneamente, pues nada impide que la intersección de dos rectas sea también centro de un círculo, vértice de un triángulo, uno de los epifocos de cierta elipse. Igual ocurre con la persona jurídica. Ella se describe como unidad personificada de un conjunto de derechos y deberes. Pues bien, contrariamente a lo estimado por Hans Kelsen, sí tiene buen sentido declarar que el derecho impone deberes y confiere facultades jurídicas a las personas. Y aunque tal expresión implica la de que el derecho impone deberes a los deberes y confiere derechos a los derechos, como expresa el jefe de la Escuela de Viena, tal cosa no es absurda como pudiera parecer a una mentalidad acrítica, porque ya vimos que no lo es la afirmación de que la matemática hace centro (de una esfera por ejemplo) al centro (de un círculo), vértice a otro vértice, intersección a otra intersección. Lo que realmente se está expresando en ambos casos: el del punto y el de la persona, es que una función intelectual es polivalente. Y esto nada tiene de absurdo. En verdad, aun cuando Kelsen es el creador de la teoría pura del derecho y percibe con toda claridad la interfuncionalidad de la substancia y de la forma, por falta de rigor crítico incide en viejos errores del pensamiento iusnaturalista tradicional, que profesa un mítico horror a la desmaterialización que preside la investigación científica en general, tanto la natural causalista como la jurídico normativa. Olvida que ningún objeto existe en sí mismo. Los objetos naturales, de los cuales se dice que tienen corporeidad y substancialidad, no están sino el pensamiento de la ciencia natural de fundamento matemático, pues, "la materia tiene que ser constituida en el pensamiento" (Cohén), es decir, legalizada en la razón científica, para que pueda existir objetivamente (con necesidad racional y exigibilidad universal), de la misma manera que las relaciones del álgebra y la geometría.

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5.

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LA MODERNA CIENCIA PROCESAL Ante el influjo que la teoría pura del derecho ha tenido en todas y cada

una de las disciplinas jurídicas concretas, en cuanto al planteamiento metódico de su problemática, del cual no ha escapado la ciencia procesal, es de justicia destacar que uno de nuestros más distinguidos procesalistas, el Dr. AlcaláZamora, ha señalado la evolución que esta disciplina presenta en el último cuarto de siglo, apuntando que: Principalmente en el ámbito del proceso civil, pero también en el del penal e incluso en el del administrativo o el constitucional, sigue preocupando a expositores de diversas nacionalidades, con excepción de los alemanes, que fueron, sin embargo, quienes renovaron su estudio, el tema eterno de la acción, tanto en sus lineamientos generales, como en orden a algunas de sus especies...10 Y agudamente precisa el maestro Alcalá, que "Con raras excepciones, la tendencia predominante es hacia la total procesalización del concepto, considerado como acto provocatorio de la jurisdicción".11 Aun cuando este autor relaciona la acción así entendida con el derecho constitucional de petición, concebido como un derecho público adjetivo, expresa a renglón seguido con extraordinaria precisión metódica, que por fin se han impuesto las teorías dualistas —que diferencian acción y derecho— sobre las monistas, que los identifican.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Cohén, Hermann, Ethik des Reinen Willens, Introducción, inciso 73. 2 Natorp, Paul Kant y la escuela de Marburgo, conferencia ante la Sociedad Kantiana de Halle, abril 27 de 1912, Kantstudien, t. XVII, inciso I. 3 Cohén, Op. cit., Introducción, inciso 75. 4 Cohén, Op. cit., Introducción, inciso 62. 5 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Trad. E. García Máynez, México, 1950, p. 84.

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8 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa, S. A. México, 1953, p. 232. 7 Ibidem. 8 Kelsen, Hans, Op. cit., p. 85. 9 Kelsen, Hans, Op. eit., p. 98. 10 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, 25 años de evolución del derecho procesal, (1940-1965), 1a edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de México, UNAM, 1968, p. 141. 11 Ibidem.

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TERCERA PARTE: MORAL, CIENCIA, DERECHO, ESTIMATIVA Y JURISPRUDENCIA

CAPITULO I: DERECHO Y MORAL

1. LAS NORMAS MORALES COMO NORMAS SOCIALES Al quedar el derecho, como objeto de una ciencia jurídica específica, determinado como norma, queda también delimitado frente a la naturaleza, así como la ciencia del derecho frente a la ciencia natural. Pero junto a las normas jurídicas hay también otras que regulan el comportamiento recíproco de los hombres, es decir, que son también normas sociales. La ciencia del derecho, en consecuencia, no es la única disciplina orientada al conocimiento y descripción de las normas sociales. Cabe abarcar esas otras normas sociales bajo la denominación de "moral", y la disciplina orientada a su conocimiento y descripción puede ser designada como "ética".46 En tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y derecho.47 Hay que advertir, en ello, que los usos lingüísticos confunden frecuentemente la moral con la ética, así como ocurre con el derecho y la ciencia jurídica. De suerte que muchas veces se afirma de la ética lo que sólo corresponde a la moral: que regula conducta humana; que estatuye deberes y derechos, es decir, que impone autoritariamente normas, mientras que sólo puede conocer y describir las normas establecidas por alguna autoridad moral, o las normas morales surgidas consuetudinariamente. La pureza metódica de la ciencia jurídica es puesta en peligro, no sólo en cuanto no se respetan las vallas que la separan de la ciencia natural, sino —en

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mayor medida— en cuanto no es distinguida suficientemente de la ética; cuando no se distingue claramente entre derecho y moral. El carácter social de la moral a veces es cuestionado señalando que, junto a las normas morales que estatuyen el comportamiento del hombre frente a otros hombres, también existen normas morales que prescriben la conducta del hombre con respecto de sí mismo, tal como la norma que prohibe el suicidio, o las normas que obligan a la valentía o a la castidad. Pero también esas normas sólo aparecen en la conciencia de hombres que viven en sociedad La conducta de los hombres, que ellas determinan, se relaciona quizás inmediatamente con ellos mismos; en forma mediata, en cambio, se refiere a los restantes miembros de la comunidad. Puesto que sólo en razón de los efectos que esos comportamientos tienen sobre la comunidad, se convierten, en la conciencia del miembro comunitario, en una norma moral. También las llamadas obligaciones del hombre consigo mismo son obligaciones sociales. Carecerían de sentido para el individuo que viviera aislado.

2. LA MORAL COMO REGULACIÓN DEL COMPORTAMIENTO INTERNO La distinción entre moral y derecho no puede referirse a la conducta a que obligan las normas de ambos órdenes sociales. El suicidio puede estar prohibido no sólo por la moral, sino también por el derecho; la valentía y la castidad pueden constituir no sólo obligaciones morales, sino también obligaciones jurídicas. Tampoco es correcta la tesis frecuentemente sostenida de que el derecho prescribe una conducta externa, mientras que la moral lo haría con la conducta interna. Las normas de ambos órdenes determinan ambos tipos de conducta. La virtud moral de la valentía no consiste solamente en el estado anímico de impavidez, sino también en el comportamiento externo condicionado por ese estado anímico. Y si un orden jurídico prohíbe el homicidio, no sólo prohíbe la producción de la muerte de un hombre mediante el comportamiento externo de otro, sino también una conducta interna, a saber, la intención de producir ese resultado. La conducta "interna" que la moral exigiría, a diferencia del derecho —según la opinión de algunos filósofos moralistas-consistiría en que la conducta, para ser moral, debe producirse

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contra las inclinaciones, 48 o lo que es lo mismo, contra un interés egoísta. En la medida en que con ello no se quiere decir otra cosa sino que la obligación estatuida por una norma moral consiste en determinada conducta; es decir, que esa norma guarda validez aun cuando las inclinaciones subjetivas, o los intereses egoístas, se contrapongan a la conducta exigida, entonces, lo mismo cabe sostener de las obligaciones estatuidas por normas de derecho. Que un orden social prescriba una conducta que posiblemente apunte contra cierta inclinación o determinado interés egoísta del individuo cuyo comportamiento el orden regula, es algo inevitable. Prescribir solamente la conducta que corresponda a todas las inclinaciones, o intereses egoístas de los sujetos de las normas, sería cosa superflua, dado que los hombres siguen sus inclinaciones, o tratan de satisfacer sus intereses egoístas, sin tener necesidad de ser obligados a hacerlo. Un orden social, esto es, una norma que prescribe una determinada conducta humana, tiene sentido si ha de lograrse una situación diferente de la que se obtendría si todos siguiesen sus inclinaciones o intentaran satisfacer sus intereses egoístas, inclinaciones e intereses que ya se dan sin requerir la validez y eficacia de un orden social; es decir, si los hombres deben también comportarse en contra de esas inclinaciones o de esos intereses egoístas. Cabe advertir que cuando los individuos sujetos al orden social de hecho se comportan de acuerdo con las normas del orden, ello sucede solamente porque esa conducta corresponde a su inclinación o interés egoísta, o a una inclinación o interés egoísta provocado por el orden social y que en lo posible —aunque no necesariamente— es contrapuesto a la inclinación o interés egoísta que se presentaría exclusivamente si no tuviera intervención el orden social. El hombre puede tener simultáneamente inclinaciones o intereses contradictorios. En ese caso, su comportamiento dependerá del hecho de cuál inclinación, de qué interés, sea más poderoso. Ningún orden social puede poner de lado los inclinaciones de los hombres, sus intereses egoístas, como motivo de sus acciones y omisiones. Sólo puede, si debe ser eficaz, crear la inclinación o el interés que los lleve a actuar de acuerdo con el orden social y a oponerse a las inclinaciones o intereses egoístas que sin él serían dominantes.

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La doctrina ética de la que arriba se habla a veces es entendida, con todo, en el sentido de que sólo la conducta orientada contra la inclinación o un interés egoísta, tiene valor moral.49 Dado que "tener valor moral" no puede con esta doctrina que la moral no prescribe otra cosa sino que, al actuar, deben combatirse las propias inclinaciones, no satisfacer los propios intereses egoístas, debiendo actuarse en mérito a otros motivos. Es decir, la norma moral sólo se refiere al motivo de la conducta. Haciendo abstracción de que satisfacer la exigencia de actuar sólo en mérito a motivos distintos de las propias inclinaciones, o de los intereses egoístas, es cosa psicológicamente imposible, la moral cuya norma se refiere exclusivamente a los motivos del comportamiento implanta un orden social distinto al que prescribe una conducta externa. La norma de una moral que se refiera solamente al motivo de la conducta externa es incompleta; sólo puede tener validez junto con las normas que prescriben la conducta extema y esas normas también tendrían que ser normas morales. Puesto que no cualquier comportamiento, sólo porque se produce contra una inclinación, o contra un interés egoísta, será moral. Si alguien acata la orden de otro de matar a alguien, su acción no tendrá valor moral, aun cuando la cumpla contra sus inclinaciones o sus intereses egoístas, en la medida en que el homicidio se encuentre prohibido por el orden social que es presupuesto como válido; esto es, en la medida en que el homicidio sea considerado desvalioso. Una conducta sólo puede tener valor moral cuando no sólo su motivo, sino también la conducta misma corresponde a una norma moral. No es posible, en el juicio moral, separar el motivo de la conducta motivada. También por esta razón no puede limitarse el concepto de la moral que prescriba la lucha contra las inclinaciones, la negativa a satisfacer los propios intereses egoístas. Pero sólo así, cuando se ha limitado de esa manera el concepto, es posible diferenciar la moral del derecho, como si aquélla se refiriera únicamente a una conducta interna, mientras que éste prescribe conducta externa.50

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3. LA MORAL COMO ORDEN PRIMITIVO SIN CARÁCTER COACTIVO Tampoco cabe distinguir esencialmente el derecho y la moral en relación con la forma de producción de sus normas, o en relación con su uso. De igual manera que las jurídicas, también las normas morales son producidas por la costumbre, y por su instauración consciente (sea por un profeta, o por el fundador de una religión, como Jesús). En ese sentido, la moral, como el derecho, es positiva, y para una ética científica sólo entra en consideración una moral positiva, así como sólo es relevante, para una doctrina jurídica científica, un derecho positivo, rís verdad, por cierto, que el orden moral no prevé órganos centrales para la aplicación de sus normas. Esta aplicación consiste en la evaluación moral del comportamiento de otro, comportamiento regulado por ese orden. Pero también un orden jurídico primitivo es plenamente descentralizado y, en este respecto, no puede ser diferenciado de un orden moral. Es muy característico que algunos pretenden, a veces, que el derecho internacional general, plenamente descentralizado, sólo vale como una moral internacional. No cabe reconocer una diferencia entre derecho y moral con respecto de qué sea lo que ambos órdenes sociales ordenan o prohiben, sino únicamente en cómo ellos obligan o prohiben una determinada conducta humana. El derecho sólo puede ser distinguido esencialmente de la moral cuando es concebido —como se mostró anteriormente— como un orden coactivo; es decir, cuando el derecho es concebido como un orden nonnativo que trata de producir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactivo socialmente organizado; mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones 'de ese tipo; sus sanciones se reducen a la aprobación de la conducta conforme a la norma, y a la desaprobación de la conducta contraría a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en ello el empleo de la fuerza física.

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4. EL DERECHO COMO PARTE DE LA MORAL Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normativos, se plantea entonces el interrogante acerca de la relación entre ambos. Esta pregunta tiene un doble sentido. Con ella puede entenderse cuál sea la relación entre el derecho y la moral; pero también cuál deba ser la relación entre ambos. Se suele entremezclar ambas cuestiones, lo que lleva a confusiones. A veces se responde a la primera pregunta afirmando que el derecho, por su naturaleza, también es moral, es decir: que la conducta que las normas jurídicas exigen o prohiben, también son exigidas o prohibidas por las normas de la moral; que cuando un orden social exige una conducta, que la moral prohibe, o prohibe una conducta que la moral exige, ese orden no constituye derecho, por no ser justo. Pero el interrogante también es contestado afirmando que el derecho puede ser moral —en el sentido señalado, es decir, justo—, pero no es necesario que lo sea; el orden social que no es moral y, por ende, que no es justo, puede ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la exigencia de que el derecho deba ser moral, esto es: justo. Si se entiende el interrogante por la relación entre derecho y moral como una pregunta por el contenido del derecho, y no como una pregunta por su forma; cuando se afirma que, según su naturaleza, el derecho posee un contenido moral, o constituye un valor moral, lo que se afirma es que el derecho vale dentro del dominio de la moral, que el derecho es parte integrante del orden moral, que el derecho es moral y, por ende, justo por su propia esencia. En la medida en que semejante afirmación intenta dar una justificación del derecho —y ahí radica su sentido propio—, debe presuponer que sólo hay una moral únicamente válida; es decir: una moral absoluta, un valor moral absoluto; y que sólo las normas que corresponden a esa moral absoluta y, por ende, que son constitutivas del valor moral absoluto, pueden ser tenidas por "derecho". Es decir: se parte de una definición del derecho que determina a éste como una parte de la moral; que identifica al derecho con la justicia.

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5. RELATIVIDAD DEL VALOR MORAL Si, en cambio, desde el punto de vista del conocimiento científico, se rechaza la aceptación de valores absolutos, en general, y en especial, la de un valor moral absoluto —dado que el valor absoluto sólo puede admitirse a partir de una fe religiosa en la autoridad absoluta y trascendente de una divinidad—, y si, en consecuencia, se acepta que, desde ese punto de vista, no cabe encontrar una moral absoluta —es decir, una moral exclusivamente válida, que rechace la posibilidad de la validez de otra—; si se niega que lo que es bueno o justo según una moral, sea bueno o justo en todas las circunstancias, y que lo que sea malo según este orden moral, sea malo en todas las circunstancias; si se admite que en diferentes épocas, en pueblos diferentes —y hasta en un mismo pueblo, dentro de diferentes estamentos, clases y profesiones— existen sistemas morales válidos muy distintos y entre sí contradictorios; que puede considerarse, bajo circunstancias distintas, bueno o malo, justo o injusto, a cosas diferentes, cosas que no pueden considerarse en todas las circunstancias posibles buenas o malas, justas o injustas; si se acepta que sólo hay valores morales relativos, entonces la afirmación de que las normas sociales tienen que contar con un contenido moral, de que tienen que ser justas para ser consideradas derecho, sólo significa que esas normas tienen que contener algo que sea común a todos los sistemas morales, en cuanto sistemas justos. Pero frente a la extraordinaria diferenciación en lo que, de hecho, los hombres en distintas épocas y en distintos lugares han considerado bueno y malo, justo e injusto, no cabe establecer ningún elemento común a los contenidos de los diferentes órdenes morales. Se ha sostenido que una exigencia común a todos los sistemas morales es la que requiere conservar la paz, no ejercer violencia contra nadie. Pero ya Heráclito enseñaba que la guerra no sólo es "padre" —es decir, causa originaria— de todas las cosas, sino también el "rey" de ellas, es decir, la suprema autoridad normativa, el supremo valor, siendo, por lo tanto, bueno que el derecho sea lucha y, por ende, que la lucha sea justa.61 E inclusive Jesús dice: "No he venido para traer paz a la tierra, sino división,52 proclamando así, por lo menos con respecto del orden moral de este mundo, que de ninguna manera la paz es el valor supremo. ¿Se podría negar que aun hoy, para las convicciones de muchos, la

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guerra sigue teniendo valor moral, en tanto que permite la demostración activa de virtudes, y hace posible la realización de ideales que están por encima del valor de la paz? ¿Acaso no se discute la moral del pacifismo? ¿Acaso, la filosofía de la vida del liberalismo, según la cual la competencia, la lucha en la concurrencia, garantizarían el mejor de los estados posibles de la sociedad, corresponde al ideal de paz? Este ideal no constituye el valor supremo en todos los sistemas morales, y en algunos, carece de todo valor. Y aun cuando fuera posible establecer un elemento común a todos los sistemas morales hasta ahora tenidos por válidos, no habría razón suficiente para considerar a un orden coactivo que no contenga ese elemento y que ordene una conducta —que no ha sido realizada aún en ninguna comunidad— como buena o justa; y que prohíba una conducta —que no ha sido realizada aún en ninguna comunidad— por mala o injusta; por "inmoral" o "injusta", y en consecuencia, como si no fuera derecho. Puesto que si no se presupone ningún valor moral dado a priori, es decir, si no se presupone ningún valor moral absoluto, no se tiene posibilidad de determinar lo que en todas las circunstancias deba ser considerado bueno y malo, justo e injusto. Y, luego, no cabe negar que también aquello que el orden coactivo a que uno se refiere ordena, será considerado como bueno o justo, y aquello que prohíbe, como malo o injusto; y que también el orden mismo será —aunque relativamente— moral o justo. Pues lo que es común necesariamente a todos los sistemas morales posibles, no consiste en otra cosa sino en que imponen normas sociales —es decir, normas que estatuyen mediata o inmediatamente — una determinada conducta de los hombres frente a otros hombres—, que estatuyen determinadas conductas como debidas. Lo común a todos los sistemas morales posibles es su forma: el carácter normativo, lo debido. Es moralmente bueno lo que corresponde a una norma social que estatuye determinada conducta humana; moralmente malo, lo que contradice una norma tal. El valor moral relativo es constituido por la norma social que instaura como debida una determinada conducta humana. Norma y valor son conceptos correlativos. Bajo estos presupuestos, la afirmación de que el derecho es moral por su naturaleza no significa que cuente con determinado contenido, sino que es UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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norma, a saber: una norma social que establece como debida determinada conducta humana. En este sentido relativo, todo derecho es, entonces, moral, todo derecho constituye un valor moral relativo. Pero ello quiere decir, por lo tanto, que la pregunta por la relación entre el derecho y la moral no es un interrogante acerca del contenido del derecho, sino una pregunta por su forma. En consecuencia no cabe afirmar, como a veces se dice, que el derecho no es únicamente norma (o imperativo), sino que constituye un valor o lo incorpora — afirmación que también sólo tiene sentido pleno suponiendo un valor absoluto divino. Puesto que justamente el derecho constituye un valor en cuanto es norma: constituye el valor jurídico que, de consuno, es un valor moral relativo; con lo cual no se dice otra cosa sino que el derecho es norma. Pero con ello de ninguna manera queda aceptada la teoría de que el derecho, por su naturaleza, configure un mínimo de moralidad; que un orden coactivo, para poder ser considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia mínima de moral. Puesto que con esa exigencia, se establece de antemano una determinada moral absoluta con contenido, o un contenido común a todos los sistemas morales positivos; por lo común, el ideal de paz como exigencia de una moral absoluta o como contenido común de todos los sistemas morales positivos. De lo anteriormente dicho resulta que lo que aqui se denomina "valor jurídico" (Rechtwert) no constituye, en ese sentido, un mínimo moral y, en especial, que el valor de la paz no configura un elemento esencial del concepto de derecho.

6. SEPARACIÓN DEL DERECHO Y LA MORAL Si se admite que el derecho, por su naturaleza, es moral, entonces carece de sentido exigir, presuponiendo un valor moral absoluto, que el derecho deba ser moral. Exigencia semejante sólo tiene sentido —y sólo entonces la moral así presupuesta configura un patrón axiológico para el derecho— si se acepta la posibilidad de un derecho inmoral, moralmente malo; si la definición del derecho, por lo tanto, no incorpora el elemento de un contenido moral. Si una teoría del derecho positivo sustenta la exigencia de distinguir, en general, el derecho de la moral, y en especial, el derecho de la

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justicia, de suerte de no entremezclarlos, se dirige así contra la opinión tradicional, mantenida como cosa de suyo por la mayoría de los juristas, según la cual, sólo habría una única moral válida; lo que implica: una única moral absoluta, y, por ende, una justicia absoluta. La exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia, significa que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de la validez de esa única moral absoluta exclusivamente válida, de esa moral de las morales, de la moral por excelencia. Si sólo se presupone un valor moral relativo, la exigencia de que el derecho deba ser moral, lo que implica: deba ser justo, sólo puede significar que la configuración del derecho positivo debe corresponder a un determinado sistema moral, entre los muchos posibles; con lo cual, con todo, no se excluye la posibilidad de la exigencia de que la conformación del derecho positivo deba corresponder a otro sistema moral, con el cual posiblemente de hecho concuerda, aun contrariando alguno de esos diferentes sistemas morales. Si, bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto del bien. Puesto que el concepto del "bien" no puede ser determinado sino como "lo debido", lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno. La exigencia, formulada presuponiendo una doctrina relativista de los valores, de separar derecho y moral, y también, derecho y justicia, sólo significa que cuando se evalúa un orden jurídico como moral o inmoral, justo o injusto, expresando así la relación del orden jurídico con uno de los muchos sistemas morales posibles, y no con "la" moral, sólo efectúa un juicio de valor relativo, no absoluto, y expresa que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia, o de su falta de correspondencia, con cierto sistema moral. Una doctrina relativista de los valores no significa —como múltiples veces ha sido mal entendido— que no haya valores y, en especial, que no exista justicia alguna, sino que no hay valores absolutos, sino sólo relativos; que no hay una justicia absoluta, sino relativa; que los valores que constituimos UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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mediante nuestros actos productores de normas, y que son fundamentos de nuestros juicios axiológicos, no pueden darse con la pretensión de eliminar la posibilidad de valores contrapuestos. Es evidente, que una moral puramente relativa no puede cumplir la función, consciente o inconscientemente, requerida de proveer de un patrón absoluto para la evaluación de un orden jurídico positivo. Pero patrón semejante no cabe encontrarlo en el camino del conocimiento científico. Ello no significa, empero, que no exista patrón alguno. Cada sistema moral puede servir como patrón semejante. Pero es necesario tener conciencia, cuando se juzga la conformación de un orden jurídico positivo como "moral", como bueno o malo, justo o injusto, 53 que el patrón es relativo, que no está excluida otra evaluación a partir de otro sistema moral; que cuando se considera un orden jurídico como injusto, conforme al patrón de un sistema moral, el mismo orden jurídico puede ser estimado justo, ateniéndose al patrón de otro sistema moral.

7. JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO POR LA MORAL Una justificación del derecho positivo por la moral sólo es posible cuando aparece una oposición entre las normas de la moral y las del derecho, cuando puede darse un derecho moralmente bueno y un derecho moralmente malo. Cuando un orden moral, como el que-Pablo proclamara en su "Epístola a los Romanos", dispone que las normas establecidas por la autoridad jurídica deben ser observadas en todas las circunstancias, eliminando así de antemano toda contradicción entre ese orden y el derecho positivo, no puede cumplir su propósito de legitimar al derecho positivo otorgándole valor moral.54 Si todo derecho positivo, en cuanto querido por dios, es justo; y si todo lo que existe, por ser querido por dios, es bueno, ningún derecho positivo puede ser injusto, de igual manera que nada de lo existente puede ser malo; cuando se identifica el derecho con la justicia, lo existente con lo debido, el concepto de justicia, así como el del bien, pierde sentido, puesto que si no hay algo malo (injusto), no puede darse algo bueno (justo). La exigencia de distinguir el derecho de la moral, y la ciencia jurídica de la ética, significa que, desde el punto de vista de un conocimiento científico del derecho positivo, su legitimación a través de un

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orden moral diferente del orden jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripción axiológicamente neutral de su objeto. El jurista científico no se identifica con ningún valor jurídico, ni siquiera con el por él descrito. Si el orden moral no prescribe que, en todas las circunstancias, haya de obedecerse al orden jurídico positivo, surge la posibilidad de una contradicción entre la moral y el orden jurídico; en ese caso, la exigencia de escindir el derecho de la moral, y la ciencia jurídica de la ética, significa que la validez de las normas jurídicas positivas no depende de su correspondencia con el orden moral; que desde el punto de vista de un conocimiento dirigido al derecho positivo, una norma puede ser tenida por válida aun cuando contradiga al orden moral. Pero lo que sobre todo importa recalcar —como corresponde hacerlo una vez más, porque no se lo subraya nunca suficientemente— es la tesis de que no hay una única moral, "la" moral, sino muchos sistemas morales, altamente diferentes entre sí y muchas veces entre sí contradictorios; que un orden jurídico puede, a grandes rasgos, corresponder a las intuiciones morales de un grupo o clase determinados —en especial, los dominantes— dentro de la población

sometida,

y

que,

de

hecho

así

sucede,

contradiciendo

simultáneamente las intuiciones morales de otro grupo o estrato social; pero, sobre todo, que las intuiciones sobre qué sea éticamente bueno y malo, qué sea éticamente justificable y no justificable, se encuentran, como el derecho mismo, en permanente cambio, y que el orden jurídico, o ciertas de sus normas, que en el tiempo en que gozaban de validez pudieron haber correspondido a las exigencias morales de entonces, pueden hoy ser consideradas como altamente inmorales. La tesis, rechazada por la Teoría pura del derecho, pero ampliamente comente en la ciencia jurídica tradicional, de que el derecho tiene que ser, conforme a su naturaleza, moral; de que un orden social inmoral no constituye derecho, presupone una moral absoluta, es decir, una moral válida para todo tiempo y dondequiera. De otra manera no podría UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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alcanzar su objetivo de establecer un patrón firme, independiente de circunstancias temporales y locales, sobre qué sea lícito o ilícito, y aplicable a los sistemas sociales. La tesis de que el derecho, por su naturaleza, es moral; es decir, que sólo un sistema social moral es derecho, no es repudiada por la Teoría pura del derecho únicamente porque implique presuponer una moral absoluta, sino también porque, en sus aplicaciones de hecho, a través de la ciencia jurídica dominante en una determinada comunidad jurídica, conduce a una legitimación acrítica del orden coactivo estatal constitutivo de esa comunidad. Puesto que se presupone como cosa que va de suyo que el propio orden coactivo estatal es derecho. El patrón problemático de la moral absoluta sólo es utilizado para medir los órdenes coactivos de Estados extranjeros; sólo éstos, cuando no satisfacen ciertas exigencias que el propio Estado satisface —por ejemplo, cuando reconocen, o no reconocen, la propiedad privada; cuando tienen carácter democrático o no democrático—, son descalificados como inmorales y, por ende, como no derecho. Pero como el propio orden coactivo es derecho, tendrá que ser también, conforme a esta tesis, moral. Semejante legitimación del derecho positivo podrá, pese a su insuficiencia lógica, prestar buenos servicios políticos. Desde el punto de vista de la ciencia, es inaceptable. Puesto que no' corresponde a la ciencia jurídica legitimar al derecho; no tiene por qué justificar en fonna alguna —sea mediante una moral absoluta, o sólo a través de una moral relativa— el orden normativo que sólo debe conocer y describir.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 46 Schlick, al interpretar la norma como "reproducción de un hecho de la realidad" (ctf. supm, p. 17), afirma (op. át., pp. 14 y ss.) que la ética es una ciencia fáctica, y aun cuando "fuera una ciencia normativa" no dejaría de ser "una ciencia de hechos". "Tiene que ver exclusivamente con lo real." Esta opinión la sustenta Schlick en la afirmación de que "las valoraciones supremas son también hechos que se producen en la realidad de la conciencia humana..." Es correcto que las "valoraciones", vale decir, los actos con los cuales se juzga que una conducta corresponde o no a una norma, así como los actos mediante los cuales se instauran las normas constituyentes de valores, son hechos reales. Pero las normas que esos actos producen, y que se emplean en los actos de valoración, no son hechos reales, sino contenidos significativos, a saber: el sentido de los actos que establecen las normas. Ese sentido es un deber. La ética, como la ciencia jurídica, es una ciencia normativa, por tener por objeto normas obligatorias como contenido de sentido, y

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no los actos tácticos, relacionados causalmente, cuyo sentido las normas constituyen. Ello no significa, en manera alguna, que las normas, como pasa en la ética de Kant (Schlick, op. át., p. 8) sean órdenes sin nadie que ordene, exigencias sin nadie que exija, esto es: normas sin actos de producción de normas. Ello significa que las normas son objeto de la ética —asi como de la ciencia del derecho —, mientras que los actos productores de normas sólo lo son en la medida en que constituyan el contenido de normas; es decir, que estén regulados por normas. La confusión de la ética con una ciencia empírica; la tesis de que la ética es sólo una rama de la psicología y la sociología (cf. A. J. Ayer, Language, Truth and Logic, Londres, 1936, p. 168: "Pareciera, pues que la ética, como rama del conocimiento, no fuera nada más que una sección de la psicología y la sociología") reposa en la falta de distinción entre el acto productor de una norma, y la norma producida como sentido de ese acto. La tentativa del positivismo lógico de exponer la ética como una ciencia empírica fáctica proviene claramente de la tendencia, enteramente legítima, de sacarla del territorio de la especulación metafísica. Esa tendencia queda suficientemente satisfecha cuando se reconoce en las normas, que son el objeto de la ética, los contenidos de sentido de ciertos actos ejecutados por los hombres en el mundo de la realidad, y no órdenes de entidades trascendentes. Si tanto las normas morales, como las normas del derecho positivo, son el sentido de hechos empíricos, no sólo la ética sirio también la ciencia del derecho puede ser caracterizada como ciencia empírica —en oposición a la especulación metafísica—, aun cuando tenga por objeto normas y no hechos. 47 Una investigación sobre el problema de la verdad se encuentra en H. Kelsen, Die Normen der Gezechtigkeit 48 Esta es, como es sabido, la doctrina ética de Kant. Cf, Grundlegung zar Metaphysik der Sitien (Edición de la K. P. Akademie der Wissenschaften, t. iv, pp. 397 y ss.). 49 Kant, op. cit., p. 398: "Pero afirmo que en esos casos, esa acción (si es efectuada por inclinación), por conforme al deber que sea, por meritoria que sea, no tiene, sin embargo, ningún verdadero valor moral..." 50 También, según Kant, una acción, para tener valor moral, es decir, para ser éticamente buena, no sólo debe producirse "por deber*', sino que debe ser "en mérito a un deber", es decir, corresponder a la ley moral. La norma moral: "no actúes siguiendo tus inclinaciones, sino por deber", supone, por lo tanto, la existencia de otras normas morales que obligan a determinadas acciones. Una de las tesis más esenciales de su ética es que "el concepto del bien y del mal no debe ser determinado previamente a la ley moral,... sino solamente,... luego de ella y mediante ella" {Kritik der praktischen Vernunft, ed. de la Akademie, v, p. 62-3). Según Kant, actúa por "inclinación", quien encuentra en su acción "un íntimo placer" al actuar como lo hace (Grundlegung der Metaphysik der Sitten, p. 398). Pero también quien actúa "por deber", es decir, "por respeto a la ley", actúa por inclinación,, puesto que lo hace en cuanto encuentra un íntimo placer en acatar la ley; su conciencia le depara "un íntimo placer" a] actuar conforme a la ley, conforme a lo debido; es decir: por inclinación a actuar conforme al deber. Desde un punto de vista psicológico, ello no puede negarse; y la pregunta de cuáles sean los motivos por los cuales un hombre actúa, es una pregunta psicológica. Kant distingue el derecho, como regulación de la conducta externa, de la moral, como regulación de la conducta interna (a saber, de los motivos de la conducta). En consecuencia, contrapone la "legalidad" a la "moralidad". Dice (Metaphysik der Sitten, ed. de la Akademie» VI, p. 124): "Las leyes de la libertad se denominan, a

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diferencia de las leyes de la naturaleza, morales. En cuanto se orientan sólo hacia meras acciones externas y su legalidad, se denominan leyes jurídicas; si requieren también que ellas mismas (las leyes) sean los fundamentos determinantes de las acciones, son entonces leyes éticas; y en consecuencia se dice que la conformidad con las primeras es la legalidad, mientras la conformidad con las segundas constituye la moralidad de la acción." Vale decir: también las normas jurídicas son normas morales; también las normas morales están dirigidas a la acción externa; sólo una norma moral prescribe que no se debe actuar por inclinación, sino por respeto a la ley. Cuando Kant sostiene que sólo la acción que corresponde a esta norma posee valor moral, distingue al hacerlo un valor moral, en sentido específico estricto —es decir, correspondencia con esa norma moral especial—, y un valor moral en sentido lato, que equivale a correspondencia con las restantes normas morales. También la legalidad es un valor moral, puesto que es actuar conforme a normas "morales". 51 Éste es el sentido de los fragmentos 53, 8Q y 112 (Diels): "La guerra ( tt¿Xs[¿o<; ) es de todo el padre ( neá[xeva )". La ética de Heráclito es una suerte de doctrina del derecho natural: "La sabiduría consiste en decir la verdad y actuar según la naturaleza, prestándole oídos ( Tcoieiv хата «púaiv ¿Tcatovrac )." De que la realidad de la naturaleza muestra la lucha y la guerra como un fenómeno general, se sigue que la guerra y la lucha son justas. 52 Lucas xii, 5: "Desde ahora en adelante, cinco en una casa ya no serán uno; tres contra dos y dos contra tres. El padre estará contra el hijo y el hijo contra el padre; la madre contra la hija, y la hija contra la madre, el cuñado contra la nuera y la nuera contra el cuñado." Lucas xii, 52/3. Jesús, por cierto también dijo: "Bienaventurados son los pacíficos, pues serán llamado hijos de Dios." (Mateo v, 9); pero otras afirmaciones que se le atribuyen en los Evangelios, están entre sí en contradicción Cf. H. Kelsen, What is Justíce?, Berkeley, 1957, pp. 25 y ss. 53 Dado que lo evaluado es algo real, la evaluación mora] del derecho positivo se refiere inmediatamente a los actos productores de normas, y sólo mediatamente a las normas implantadas mediante esos actos. Cf. supra, p. 17, y H. Kelsen, Die Normen der Gerechtigkeit. 54 cf. Kelsen, Die Normen der Gerechtigkeit, párrafo 27.

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CAPITULO II: DERECHO Y CIENCIA

1. LAS NORMAS JURÍDICAS COMO OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO En la evidente afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho, se encuentra —menos evidentemente— incluida la afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurídicas, y también la conducta humana, pero sólo en la medida en que está determinada en las normas jurídicas como condición o efecto; en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de las normas jurídicas. Las relaciones entre los hombres sólo interesan, como objeto de la ciencia del derecho, en cuanto, como relaciones jurídicas, constituyen el objeto de un conocimiento jurídico, vale decir, en cuanto son relaciones constituidas mediante las normas jurídicas.55 La ciencia del derecho intenta concebir "jurídicamente" su objeto, esto es, concebirlo desde el punto de vista del derecho. Pero concebir algo como jurídico no puede querer decir otra cosa sino concebir algo como derecho, y ello implica como norma jurídica, o como contenido de una norma jurídica; como determinado por una norma de derecho.58

2. TEORÍAS ESTÁTICA Y DINÁMICA DEL DERECHO Depende de cómo se acentúe uno u otro elemento en esta alternativa: las normas que regulan la conducta humana, o la conducta humana regulada a través de las normas, que el conocimiento se oriente hacia las normas jurídicas producidas, aplicadas o acatadas mediante actos de conducta humana, o bien a determinados actos de producción, aplicación o acatamiento, determinados por normas, pudiendo distinguirse entre una teoría estática y una teoría dinámica del derecho.67 La primera tiene como objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio; la

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segunda, el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, el derecho en su movimiento. Con todo, debe tenerse presente que ese proceso mismo se encuentra también regulado por el derecho. Puesto que es una peculiaridad altamente significativa del derecho, el que regule su propia producción y uso. La producción de normas jurídicas generales, esto es, el procedimiento legislativo, se encuentra regulado por la constitución, mientras que leyes de forma o procesales regulan la aplicación de las leyes materiales a través de los tribunales y las autoridades administrativas. De ahi que los actos de producción y aplicación del derecho, constitutivos del proceso jurídico (que, como veremos, también es producción de derecho) ,58 sólo sean tomados en consideración por el conocimiento jurídico en cuanto constituyen el contenido de normas jurídicas; en cuanto están determinados por normas de derecho; de suerte que también la teoría dinámica del derecho apunta a normas jurídicas, a saber, a aquellas que regulan la producción y aplicación del derecho.

3. NORMA JURÍDICA Y ENUNCIADO JURÍDICO En tanto la ciencia jurídica sólo concibe a la conducta humana como contenido de normas jurídicas, es decir; en cuanto determinada por normas de derecho, expone el significado normativo de esos hechos. Describe las normas jurídicas producidas por actos de conducta humana, así como las normas que mediante esos actos son aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante esas normas jurídicas entre los hechos por ellas determinados. Las oraciones en que la ciencia jurídica describe esas relaciones, deben distinguirse, en cuanto enunciados jurídicos, de las normas jurídicas producidas por los órganos de derecho, que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derecho. Los enunciados jurídicos son proposiciones condicionales que expresan que, conforme a un orden jurídico, nacional o internacional, dado al conocimiento jurídico, deben producirse ciertas consecuencias determinadas por ese orden, bajo determinadas condiciones que el orden jurídico determina. Las normas jurídicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto

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dado al conocimiento. Según su sentido, son mandamientos y, en cuanto tales, órdenes, imperativos; pero no sólo mandamientos, sino también permisiones y autorizaciones; en ningún caso, empero, pese a lo que a veces se suele afirmar al identificar el derecho con la ciencia del derecho, información instructiva. El derecho ordena, permite, faculta; no "informa". Mas, en tanto las normas jurídicas se expresan en un lenguaje, es decir, con palabras y oraciones, pueden aparecer con la forma de enunciados declarativos de ciertos hechos. La norma según la cual el hurto debe ser castigado, frecuentemente es formulada por el legislador, declarando que "el hurto será castigado con prisión"; la norma que autoriza al jefe de un Estado a celebrar tratados internacionales, suele formularse con la forma: "El jefe del Estado celebra los tratados internacionales." No interesa, con todo, la forma lingüística adoptada, sino el sentido del acto que instaura la norma, que produce derecho. Y el sentido de ese acto es distinto del sentido del enunciado descriptivo del derecho. En la diferenciación entre enunciado jurídico y norma jurídica se expresa la distinción entre la función del conocimiento jurídico, y la función, enteramente distinta, que cumple la autoridad jurídica representada por órganos de la comunidad jurídica.59 La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho — por decir así, desde fuera—, y fundándose en ese conocimiento, describirlo. Los órganos jurídicos tienen, como autoridad jurídica, ante todo que producir el derecho, para que pueda luego ser conocido y descrito por la ciencia jurídica. Es cierto que también los órganos de aplicación del derecho tienen que haber conocido previamente —desde dentro, por decir así— el derecho que tienen que aplicar. El legislador que, en su actuar legislativo aplica la constitución, debiera conocerla; el juez, que aplica las leyes, debiera conocerlas. Pero ese conocimiento no es lo esencial; sólo es la preparación de su función que, como lo mostraremos más de cerca, consiste de consuno, no sólo en el caso del legislador, sino también en el caso del juez, en producción de derecho: establecer una norma jurídica individual, en el caso del juez.60 Es también verdad que, en el sentido de la teoría del conocimiento kantiana, la ciencia jurídica, como conocimiento del derecho y al iguaí que todo conocimiento, posee un carácter constitutivo y, en consecuencia, "produce" su objeto al concebirlo como una totalidad significativa. Así como el caos de las

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percepciones sensoriales sólo se convierte en un cosmos, es decir, en naturaleza como un sistema unitario, mediante el conocimiento ordenador de la ciencia, también la multiplicidad de normas jurídicas generales e individuales producidas por los órganos jurídicos, que constituye el material dado a la ciencia del derecho, sólo se convierte en un sistema unitario y consistente, en un orden jurídico, mediante el conocimiento de la ciencia jurídica. Pero esta "producción" tiene un carácter puramente epistemológico. Es cosa enteramente distinta de la producción de objetos mediante el trabajo humano, o la producción de derecho por la autoridad jurídica. La distinción entre la función de la ciencia jurídica y, la función de la autoridad jurídica —y, por ende, entre el producto de una y otra— frecuentemente es ignorada; así en el uso lingüístico "derecho" y "ciencia del derecho" aparecen como expresiones sinónimas.

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Se habla, por ejemplo, del

"derecho internacional clásico", para aludir a una determinada teoría sobre el derecho internacional; o también, de que la ciencia del derecho constituye una fuente de derecho, se utiliza esa expresión en el sentido de que cabe esperar de ella una decisión obligatoria para un caso jurídico. Pero la ciencia del derecho sólo puede ¿escribir el derecho; no puede, a diferencia del derecho producido, en normas generales e individuales por la autoridad jurídica, prescribir algo.62 Ningún jurista puede negar la diferencia esencial que se da entre una ley publicada en un diario oficial legislativo y un comentario jurídico científico de esa ley; entre un código penal y un tratado de derecho penal. La diferencia se muestra en que los enunciados deónticos fonnulados por la ciencia del derecho, que describen el derecho y que no obligan ni facultan a nada ni a nadie, pueden ser verdaderos o falsos, mientras que las normas producidas por la autoridad jurídica, que obligan y facultan a los sujetos del derecho, no son ni verdaderas ni falsas, sino sólo válidas o inválidas, de igual suerte que los hechos empíricos no son ni verdaderos ni no verdaderos, sino que existen o no existen, mientras que sólo los enunciados sobre esos hechos pueden ser verdaderos o no verdaderos. La oración que encontramos en un tratado de derecho civil, según la cual quien, conforme al derecho del Estado que es objeto del tratado, no cumple con una promesa de matrimonio efectuada, debe reparar los daños así provocados y, de no hacerlo, debe ser

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ejecutado coactivamente en sus bienes patrimoniales, es falsa si en el derecho de ese Estado, objeto del tratado que lo describe, no se ha prescrito obligación alguna semejante, ni semejante ejecución forzosa. La respuesta a la pregunta de si, dentro de determinado orden jurídico, esa norma jurídica vale o no, es — por cierto, no directamente, pero sí indirectamente— verificable, puesto que esa norma, para tener validez, tiene que haber sido producida mediante un acto empíricamente comprobable. Pero la norma estatuida por la autoridad jurídica, que prescribiera la reparación de los daños y la ejecución forzosa ante el incumplimiento, no puede ser verdadera o no verdadera, puesto que no constituye ningún enunciado declarativo, ninguna descripción de un objeto, sino una prescripción y en cuanto tal, es ella el objeto que será descrito por la ciencia del derecho. La norma estatuida por el legislador, que prescribe la ejecución patrimonial de quien no ha reparado los daños provocados por su incumplimiento de la promesa matrimonial, y el enunciado formulado por la ciencia del derecho describiendo esa norma, a saber: que cuando alguien no ha reparado los daños provocados por una promesa incumplida de matrimonio, debe ser objeto de una ejecución coactiva de sus bienes patrimoniales, tienen características lógicas diferentes. De ahí que sea conveniente distinguir, aun terminológicamente, como "norma jurídica" y "enunciado jurídico", ambas expresiones. Los enunciados jurídicos formulados por la ciencia del derecho no son, por lo tanto, simples repeticiones de las normas jurídicas producidas por la autoridad jurídica. El reproche de que, entonces, serían superfluas, no carece, con todo, tan evidentemente de fundamento como la- tesis de que, dado el hecho de la naturaleza, la ciencia natural sería super-flua. Puesto que la naturaleza no se manifiesta, como el derecho, en palabras habladas y escritas. El reproche de que el enunciado jurídico formulado por la ciencia jurídica fuera superfluo, junto a la norma jurídica, por él descrita, producida por la autoridad jurídica, sólo puede ser objetada señalando que esa tesis lleva a sostener que una ley penal sería superflua frente a su exposición jurídico-científica; que el derecho seria superfluo frente a una ciencia del derecho. Dado que las normas jurídicas, en cuanto prescripciones —es decir, en cuanto mandamientos, permisiones, facultamientos—, no pueden ser ni verdaderas, ni no verdaderas, aparece la cuestión de cómo pudieran aplicarse

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los principios lógicos, en especial, el principio de no contradicción y las reglas de inferencia, a las relaciones entre normas jurídicas (como la teoría pura del derecho lo ha efectuado siempre), si, conforme con la opinión tradicional, esos principios sólo se aplican a las expresiones que pueden ser verdaderas o no verdaderas. La respuesta a este interrogante es la siguiente: los principios lógicos, si bien no directamente, por lo menos indirectamente, pueden ser aplicados a las normas jurídicas, en tanto y en cuanto esos principios sean aplicables a los enunciados jurídicos que describen esas normas jurídicas, enunciados que pueden ser verdaderos o no verdaderos. Dos normas jurídicas se contradicen y, por ende, no pueden ser afirmadas como simultáneamente válidas, cuando los dos enunciados jurídicos que las describen se contradicen; y una norma jurídica puede ser inferida de otra, cuando los enunciados jurídicos que las describen pueden articularse en un silogismo lógico.. A ello no se opone que esos enunciados sean proposiciones deónticas, y que tengan que serlo porque describen normas modalizadas deónticamente (Sollnor-men). El enunciado que describe la validez de una norma penal que prescribe la pena de prisión para el hurto, sería falso si afirmara que, conforme a esa norma, el hurto será castigado con prisión; puesto que hay casos en que, pese a la validez de la norma, el hurto no es de hecho castigado, por ejemplo, porque el autor evita la pena. El enunciado jurídico que describe esa norma penal sólo puede rezar: "Si alguien comete hurto, deberá ser castigado." Pero el verbo modal "deber" del enunciado jurídico no tiene, como el "deber" de la norma jurídica, un sentido prescriptivo, sino un sentido descriptivo. La ambigüedad de la palabra "deber" es pasada por alto cuando se identifican los enunciados modales deónticos con imperativos.68

4. CIENCIA CAUSAL Y CIENCIA NORMATIVA En cuanto se determina al derecho como norma (o, más precisamente, como un sistema de normas, como un orden normativo), y se limita la ciencia del derecho al conocimiento y descripción de normas jurídicas y de las relaciones que ellas constituyen entre los hechos por ellas determinados, se acota el derecho frente a la naturaleza, y a la ciencia del derecho, como ciencia

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normativa, frente a todas las demás ciencias que aspiran a un conocimiento por leyes causales de los acontecimientos fácticos. Así se logra por fin un criterio seguro, para separar unívocamente la sociedad de la naturaleza v la ciencia social de la ciencia natural. La naturaleza, es, según una de las muchas definiciones de este objeto, cierto orden de las cosas, o un sistema de elementos, enlazados entre sí como causa y efecto, es decir, ligados según el principio que se denomina de "causalidad". Las llamadas leyes naturales, con las cuales la ciencia describe aquel objeto, como, por ejemplo, la oración que afirma que "si se calienta un metal, el mismo se dilata", son aplicaciones de ese principio. La relación entre calor y dilatación es la causa y efecto. Si existe una ciencia social diferente de la ciencia natural, necesita describir su objeto según un principio que se diferencie del de causalidad. En cuanto objeto de una ciencia tal, diferente de la ciencia natural, la sociedad es un orden normativo del comportamiento humano. Pero no existe razón suficiente alguna para no concebir también el comportamiento humano como un elemento de la naturaleza, es decir, como determinado también por el principio de causalidad, para explicarlo, como los hechos naturales, por causas y efectos. Que esa explicación —por lo menos, hasta cierto grado— es posible y efectivamente alcanzable, no puede ser puesto en duda. En la medida en que una ciencia describe y explica la conducta humana de esa manera y, en cuanto su objeto está constituido por la interacción humana, puede ser considerada como ciencia social; semejante ciencia social, sin embargo, no puede ser tenida como esencialmente diferente de las ciencias naturales. Pero si, entre tanto, analizamos nuestras enunciaciones sobre el comportamiento humano, resulta que no sólo enlazamos actos de conducta humana entre sí y con otros hechos, según el principio de causalidad, sino que también lo hacemos con otro principio que es enteramente diferente del de causalidad, un principio que no tiene aún en la ciencia un nombre generalmente reconocido. Si es posible comprobar que semejante principio se presenta en nuestro pensamiento y que es utilizado por ciencias que tienen por objeto la interacción humana determinada por normas —es decir, las normas

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que determinan la conducta— estaremos justificados en distinguir a la sociedad como un orden distinto de la naturaleza, y a las ciencias que recurren a ese otro principio ordenador en la descripción de su objeto, como esencialmente diferente de las ciencias naturales. Sólo cuando la sociedad es entendida como un orden normativo de la interacción humana, como un objeto concebido en forma distinta del orden causal de la naturaleza, puede contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia de la naturaleza. Sólo en la medida en que el derecho es un orden normativo del comportamiento recíproco de los seres humanos, puede diferenciarse, como fenómeno social, de la naturaleza, y puede diferenciarse la ciencia del derecho, como una ciencia social, de la ciencia natural.

5. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN; LEY NATURAL Y LEY JURÍDICA En la descripción de un orden normativo de la interacción humana se utiliza un principio ordenador diferente de la causalidad, que puede ser denominado principio de imputación (atribución). En el curso de un análisis del pensamiento jurídico puede mostrarse que en los enunciados jurídicos —esto es, en las oraciones mediante las cuales la ciencia del derecho describe su objeto, sea un derecho nacional, o el derecho internacional—, de hecho se utiliza un principio que, aun siendo análogo al de causalidad, con todo se diferencia de él en manera característica. La analogía reside en que el principio a que nos referimos cumple, en los enunciados jurídicos, una función enteramente semejante al del principio de causalidad en las leyes de la naturaleza, con las cuales la ciencia natural describe su objeto. Un enunciado jurídico es, por ejemplo, la oración: "Si un hombre comete un delito, debe sancionársele con una pena"; o: "Si alguien no paga sus deudas, debe precederse a ejecutar coactivamente sus bienes patrimoniales"; o: "Si un hombre padece de una enfermedad contagiosa, debe ser internado en un establecimiento determinado para esos casos." En términos generales, el enunciado jurídico dice que bajo determinadas condiciones —esto es, condiciones determinadas por el orden jurídico—, debe producirse determinado acto de coacción —a saber: el determinado por el orden jurídico. Es ésta, como

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ya se indicó en páginas anteriores, la forma fundamental del enunciado jurídico. De igual modo que una ley natural, el enunciado jurídico enlaza también dos elementos. Pero la relación que recibe expresión en el enunciado jurídico tiene un significado enteramente diferente del que refiere la ley natural, el causal. Parece evidente que el delito no está enlazado con la pena; el ilícito civil, con la ejecución forzosa de bienes, la enfermedad contagiosa, con la internación del enfermo, como una causa con su efecto. El enunciado jurídico no dice, como la ley natural, que si se produce el hecho A, entonces aparece el hecho B, sino que si se produce el hecho A, el hecho B es debido, aunque quizás B no se produzca en la realidad. Que el significado de la relación de los elementos en el enunciado jurídico sea diferente del enlace de los elementos en la ley natural, remite a que el enlace que se expresa en el enuniado jurídico ha sido establecido por la autoridad jurídica, es decir, por una norma instaurada mediante un acto de voluntad, mientras que la conexión entre la causa y el efecto que se enuncia en la ley natural, es independiente de toda intervención semejante. Esta distinción se pierde en el marco de una concepción del mundo religioso-metafísica. Según ésta, la conexión de causa a efecto es producida por la voluntad del creador divino. De ahí que también las leyes naturales describan normas en las que se expresa la voluntad divina, normas que prescriben a la naturaleza determinado comportamiento. Y de ahí que la doctrina metafísica del derecho crea encontrar en la naturaleza un derecho natural. En el marco de una concepción científica del mundo, en cambio, dentro de la cual sólo puede darse una doctrina positivista del derecho, es necesario mantener con todo rigor la diferencia entre ley natural y enunciado jurídico. Si el enunciado jurídico, en consecuencia, declara que, bajo determinadas condiciones, debe producirse una determinada consecuencia, ello debe entenderse en el sentido de que, cuando la conexión establecida por una norma jurídica entre los hechos determinados como condición y consecuencia es expresada en el enunciado jurídico mediante el verbo copulativo "deber", este verbo, como ya se señaló anteriormente,

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y como debe ser subrayado

con energía, no es utilizado en su sentido corriente. Con el verbo "deber" se expresa usualmente el pensamiento de estar algo ordenado, pero no el estar

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algo autorizado o permitido. El verbo "deber" en derecho —esto es, el término copulativo que, en el enunciado jurídico, enlaza condición con consecuencia— abarca los tres significados: el estar ordenada, el ser facultativa y el estar (positivamente) permitida la consecuencia; vale decir: con el término "deber" se designan las tres funciones normativas que explica el enunciado jurídico. Este verbo "deber" sólo expresa el sentido específico en que se relacionan, mediante una norma jurídica —lo que quiere decir: en una norma jurídica— ambos hechos. La ciencia del derecho no puede expresar de otra manera la relación establecida por la norma jurídica; en especial, la conexión entre el acto ilícito y la consecuencia del acto ilícito, sino mediante la cópula verbal "deber". Para reproducir el sentido específico con el cual la norma jurídica se dirige a los órganos y sujetos del derecho, no puede formularse el enunciado jurídico sino como una oración que afirma que, conforme a un determinado orden jurídico positivo, bajo determinadas condiciones, debe producirse determinada consecuencia. La tesis de que la ciencia del derecho no enuncia otra cosa sino que una norma jurídica se encuentra, dentro de determinado orden jurídico, en determinado momento, "en vigencia", o "con validez", no afirma sino la tesis incorrecta de que el enunciado —a diferencia de la norma jurídica— no expresa un "deber", sino un hecho real. Dado que la, afirmación de que una norma, que ordena, autoriza o permite (positivamente) determinada conducta se encuentra "en vigencia" o tiene "validez" no puede querer decir que esa conducta efectivamente se produce, sólo puede querer decir que esa conducta debe producirse.65 En especial, la ciencia del derecho no puede afirmar que, conforme a determinado orden jurídico, bajo condición de que se produzca una ilicitud, de hecho se produce la consecuencia de lo ilícito. Tal afirmación caería en contradicción con la realidad, en la cual, muy frecuentemente, se comete un acto ilícito, sin que se produzca la consecuencia que el orden jurídico estatuye para ello; esa realidad no es el objeto que la ciencia jurídica describe. Nada cambia en ello el que las normas de un orden jurídico que la ciencia jurídica describe, sólo valen —es decir, que la conducta que ellas determinan es debida en un sentido objetivo—, cuando el orden jurídico de hecho y en cierta medida se adecúa. Esta efectividad del orden jurídico es —como siempre debe subrayarse— sólo la condición de la validez, y no la validez misma. Cuando la ciencia jurídica tiene que expresar la validez del orden jurídico, es decir, el UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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sentido específico en que el orden jurídico se dirige a los individuos sujetos a él, sólo puede declarar que, conforme a determinado orden jurídico y bajo la condición de que se haya cometido un acto ilícito determinado por el orden jurídico, debe llevarse a cabo la consecuencia de lo ilícito que determina el orden jurídico; donde con ese "debe" se cubre tanto el caso en que la ejecución de la consecuencia prevista para lo ilícito sólo esté autorizada, o (positivamente) permitida, como también el caso en que esté ordenada. Los enunciados jurídicos que ha de formular la ciencia del derecho sólo pueden ser oraciones deónticas. Pero —y aquí reside la dificultad lógica que aparece en la exposición de este problema— al recurrir al uso de la palabra "deber", el enunciado jurídico formulado por la ciencia jurídica no adopta el significado autoritativo que posee la norma jurídica por ella descrita; el verbo "deber" tiene en el enunciado jurídico un carácter meramente descriptivo. Pero de que el enunciado jurídico describa algo, no se sigue que lo descrito sea un hecho empírico. Dado que pueden describirse tantos hechos empíricos, como normas. En especial, el enunciado jurídico no es un imperativo; es una proposición, una declaración sobre un objeto dado al conocimiento.

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Tampoco implica ninguna

aprobación de la norma jurídica que describe. El jurista científico, que describe el derecho, no se identifica con la autoridad jurídica que instaura la norma de derecho. El enunciado jurídico permanece como una descripción objetiva; no se convierte en prescripción. Sólo afirma, como la ley natural, que la conexión entre dos circunstancias de hecho, es una relación funcional. Si bien la ciencia del derecho tiene como objeto normas jurídicas y, por ende los valores jurídicos que éstas constituyen, los enunciados jurídicos que formulan son, como las leyes naturales de las ciencias naturales, una descripción axiológi-camente adiáfora de su objeto. Es decir, esa descripción se cumple sin referencia a ningún valor metajurídico, y sin ninguna aprobación o desaprobación emotiva. Quien, desde el punto de vista de la ciencia jurídica, afirma en su descripción de un orden jurídico positivo, que en ese orden jurídico, bajo determinadas condiciones, debe llevarse a cabo cierto acto coactivo determinado por aquel orden, efectúa esa afirmación aun cuando la atribución del acto coactivo a su condición le parezca injusta y, por tanto, la desapruebe. Las normas constitutivas de los valores jurídicos deben

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distinguirse de las normas conforme a las cuales se evalúa la formación del derecho. En la medida en que la ciencia del derecho tiene, en general, que responder a la pregunta de si un comportamiento concreto es lícito o ilícito, la respuesta sólo puede consistir en una declaración con respecto a si esa conducta se encuentra ordenada o prohibida, facultada o no, permitida o no en el orden jurídico que ha de describirse, con prescindencia de si quien formula la declaración considera esa conducta moralmente buena o mala, la aprueba o la desaprueba. Dado que el enunciado jurídico, como la ley natural, formula una relación funcional, puede también —ateniéndose a la analogía con la ley natural— ser designado como una ley jurídica. Expresa, como se ha señalado y como debe ser subrayado enfáticamente, con la palabra "deber" sólo el sentido específico en que, a través de una norma, se entrelazan condición y consecuencia, y, en especial, acto ilícito y consencuencia de lo ilícito; donde ese enlace descrito en la ley jurídica si bien es ciertamente análogo a la conexión entre causa y efecto expresada en la ley natural, con todo, es diferente de ella. Así como la ley natural es un enunciado que describe la naturaleza y no ella misma el objeto descrito, de igual suerte la ley jurídica es el enunciado que describe él derecho, en cuanto enunciado jurídico formulado por la ciencia jurídica, pero no ella misma el objeto descrito, el derecho, la norma jurídica. Esta última —aun cuando, de ser general, suela designársela como "ley"— no es ninguna ley, es decir, no es algo que, por alguna analogía con la ley natural, puede designarse como "ley". Puesto que no es un enunciado declarativo en que se describe una relación entre hechos, una relación funcional. No constituye enunciado alguno, sino el sentido de un acto mediante el cual se prescribe algo, y al hacerlo justamente se establece el enlace entre hechos, la relación funcional que será descrita por el enunciado jurídico, como ley jurídica. Debe advertirse en ello que el enunciado jurídico que aparece como ley jurídica tiene, como la ley natural, un carácter general, es decir, describe las normas generales del orden jurídico y las relaciones que a través de ellas se constituyen. Las normas jurídicas individuales, establecidas mediante sentencias judiciales y resoluciones administrativas, son descritas por la ciencia jurí-

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dica de manera análoga a como lo hace la ciencia natural con un experimento concreto, remitiendo a la ley natural que se manifiesta en esa situación legal particular. Un tratado de física, por ejemplo, contendría un trozo como el siguiente: dado que, conforme a una ley natural, un cuerpo metálico se dilata cuando es calentado, la esfera metálica utilizada por determinado físico, que pasaba libremente, antes de su calentamiento, por un aro de madera, dejará de pasar por el aro luego de su calentamiento. Un tratado de derecho penal alemán diría: dado que, según el derecho alemán, puede formularse una ley jurídica conforme a la cual el individuo que ha cometido un hurto, debe ser sancionado por un tribunal con prisión, el tribunal X de la localidad Y, luego de haber comprobado que el sujeto A ha cometido un hurto, ha dispuesto que A debe ser internado durante un año coactivamente en la prisión de Z. Con la oración que afirma que A, que ha cometido determinado hurto, debe ser internado coactivamente en la prisión Z, se describe la norma individual que ha dictado el tribunal X de Y. Al designar "imputación" al enlace que, entre condición y consecuencia, es expresado en el enunciado jurídico, no se introduce una palabra inédita en una disciplina que desde hace mucho trabaja con el concepto de "imputabilidad". Imputable es quien es castigado por su comportamiento, es decir, aquel que puede ser responsabilizado; mientras que inimputable es aquel que, por la misma conducta —sea por ser menor de edad, o enfermo mental— no es castigado, es decir, que no puede ser responsabilizado por ella. Se dice, por cierto, que al primero se le imputa la conducta cumplida u omitida, mientras que al segundo no. Pero la acción u omisión en cuestión, sólo es imputada, o no imputada, en cuanto, en un caso, la conducta es ligada a una consecuencia punitiva, calificándosela así como ilícita, mientras que ello no sucede en el otro caso y, por lo tanto no puede decirse que un inimputable haya cometido una ilicitud. Esto significa, empero, que la imputación no consiste en otra cosa sino en esa conexión entre el acto ilícito y su consecuencia. La imputación, que recibe expresión en el concepto de imputabilidad, no es, como supone la teoría tradicional, el enlace de una determinada conducta con el hombre que la lleva a cabo; para ello no se requiere establecer la relación mediante una norma UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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jurídica, puesto que no cabe escindir la conducta del hombre que la realiza; también la conducta de un no imputable, es conducta suya, una acción o una omisión de ese sujeto, aunque no implique ninguna ilicitud imputable. La imputación que recibe expresión en el concepto de imputabilidad es el enlace de determinada conducta, a saber, un delito, con su consecuencia punitiva. De ahí que pueda decirse que la consecuencia de lo ilícito es imputada (atribuida) a lo ilícito, pero no que esa consecuencia sea efecto de lo ilícito, como su causa. Que la ciencia jurídica no aspire en absoluto a una explicación causal de los fenómenos jurídicos: lo ilícito y su consecuencia sancionatoria, es cosa evidente. En los enunciados jurídicos, con los que describe ese fenómeno, no se utiliza el principio de causalidad, sino un principio que, como demuestra este análisis, puede ser caracterizado como imputación.

6. EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN EN EL PENSAMIENTO DE LOS PRIMITIVOS La investigación de las sociedades primitivas y de las peculiaridades de la mentalidad primitiva, muestra que ese mismo principio se encuentra en la base de la interpretación de la naturaleza que efectúan los hombres primitivos.87 Es más que probable que el primitivo no recurra aún al principio de causalidad para explicar los fenómenos naturales. Este principio, como principio fundamental de la ciencia natural es, como esa ciencia misma, un logro de una civilización relativamente adelantada. El hombre primitivo interpreta los hechos que percibe con sus sentidos, de acuerdo con los mismos principios que determinan sus relaciones con sus prójimos humanos, es decir, conforme a normas sociales. Un dato básico consiste en que, cuando los hombres viven juntos en un grupo, brota en sus conciencias la representación de que determinado comportamiento es justo o bueno, y otro, injusto o malo; en otras palabras: que los miembros del grupo deben comportarse, bajo determinadas condiciones, de determinada manera, y ello, por cierto, en un sentido objetivo, de suerte que el individuo aislado que, en un caso concreto, desea llevar a cabo una conducta contraria y que, de hecho, actúa ateniéndose a su deseo, tenga conciencia de

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que no está actuando como debe hacerlo. O sea, que en la conciencia de los hombres que viven en sociedad se constituye la representación de las normas que regulan las interacciones recíprocas, de las normas que obligan a todos. Además, es también un dato que los hombres que conviven en un grupo juzgan sus acciones recíprocas conforme a esas normas que, tácticamente, surgen por vía de la costumbre, aun cuando sean también interpretadas como órdenes de una autoridad suprahumana. Las normas más antiguas de la humanidad son, probablemente, aquellas que tratan de poner coto a los instintos sexuales y de agresión. El incesto y el homicidio son, por cierto, los delitos más antiguos, y el exilio (esto es, la exclusión del grupo) y la venganza de la sangre, las más antiguas sanciones socialmente organizadas. Ellas reposan en una- regla que domina toda la vida social de los primitivos: la regla de la retribución. Abarca tanto las penas como los premios. Puede acaso formularse de esta manera: si te comportas correctamente, deberás ser premiado (es decir, deberá otorgársete algo bueno); si actúas mal, deberás ser castigado (es decir, se te infligirá algo malo). En esta regla fundamental, la condición y la consecuencia no están enlazadas según el principio de causalidad, sino según el de imputación. En la medida en que aparece en la conciencia de los primitivos una necesidad de explicar los fenómenos, la explicación se cumple según el principio de imputación. Cuando un acontecimiento es percibido como malo, es interpretado como un castigo por un mal comportamiento, por una ilicitud; cuando es percibido como beneficioso, es interpretado como recompensa por una

buena

conducta.

En

otros

términos:

las

desgracias,

es

decir,

acontecimientos perjudiciales, como una mala cosecha, una caza infructuosa, la derrota en la guerra, la enfermedad, la muerte, son imputadas (atribuidas) como castigos, al comportamiento contrario a las normas de los miembros del grupo; mientras que los acontecimientos beneficiosos, como una buena cosecha, una caza satisfactoria, el triunfo en la guerra, la salud, la longevidad, son atribuidas, como premios, al comportamiento conforme a las normas de los miembros del grupo. Cuando se produce un hecho por cuya explicación la conciencia del primitivo se inquieta, éste no se pregunta por la causa del hecho, sino que se preguntará acerca de quién es responsable del hecho. Se trata de una interpretación normativa de la naturaleza, no de una causal; y puesto que la norma de retribución intenta ofrecer esa interpretación, siendo un UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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principio específicamente social, regulador del comportamiento recíproco de los hombres, cabe denominar a este tipo de interpretación de la naturaleza, una interpretación socionormativa de la naturaleza. El así llamado "animismo" de los primitivos —su concepción de que no sólo el hombre tiene un alma, sino todas las cosas, aun aquellas que, según nuestra manera de ver, aparecen como cosas inanimadas, sin vida; que en todas las cosas, o por detrás de ellas, existen espíritus invisibles, pero poderosos— significa que todas las cosas son hombres, o entes semejantes al hombre, personas; esta concepción descansa en la creencia de que las cosas actúan con respecto de los hombres de igual manera que los hombres interactúan entre sí, es decir, conforme al principio de la retribución, que es el fundamento de los castigos y premios. En las creencias primitivas, la desgracia humana como castigo y la felicidad como premio, proviene de esas almas o espíritus. Si en las creencias de los primitivos se da una relación entre, por una parte, el mal comportamiento de los hombres y las desgracias que sufren como castigos y, por otra, entre la buena conducta y la felicidad como premio, ello es así porque creen que entes poderosos sobrehumanos, pero personales, dirigen la naturaleza con ese sentido, es decir, conforme al principio de la retribución. La esencia del animismo reside en una interpretación personalizada que constituye una interpretación socionormativa de la naturaleza; interpretación que se cumple conforme al principio de imputación, y no según una ley causal. En consecuencia, no cabe encontrar en la conciencia de los primitivos algo semejante a la naturaleza, en el sentido que le da la ciencia moderna, como una ordenación de elementos relacionados entre sí por el principio de causalidad. Aquello que, desde el punto de vista de la ciencia moderna, es naturaleza, constituye para el primitivo una parte de la sociedad, en cuanto orden normativo cuyos elementos están entrelazados entre sí según el principio básico de la imputación. El dualismo entre la naturaleza, como un orden causal, v sociedad, como un orden normativo, el dualismo de dos métodos diferentes que relacionan los elementos dados es totalmente ajeno a la conciencia primitiva. El hecho de que semejante dualismo aparezca en el pensamiento del hombre civilizado, es el resultado de una evolución espiritual durante la cual se logró una distinción entre los seres humanos y los seres de otra especie, entre UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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los hombres y las cosas, o entre las personas y las cosas —distinción desconocida por los primitivos—, y en que la explicación causal de las relaciones entre las cosas se liberó de la interpretación normativa de las relaciones entre hombres. La ciencia moderna de la naturaleza es el resultado de una emancipación de la interpretación social de la naturaleza, es decir, de una emancipación del animismo. En una formulación casi paradójica, podría decirse que, en los cornien-zos de la evolución, durante el periodo animista de la humanidad, sólo ha habido sociedad, como orden normativo; mientras que la naturaleza como orden causal, sólo pudo ser creada por la ciencia una vez que ésta consiguió liberarse del animismo. El instrumento de esa emancipación es el principio de causalidad.

7. EL ORIGEN DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN EL DE IMPUTACIÓN Es más que probable que la ley de la causalidad provenga de la norma de retribución.

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Es el resultado de una transformación del principio de impu-

tación, cuya norma retributiva enlaza la conducta ilícita con la pena, y la conducta lícita con la recompensa. Este proceso de transformación se inició con la filosofía natural de los antiguos griegos. Es sumamente característico que la palabra griega que designa la causa: ái/ría , significaba originariamente tanto como "culpa"; la causa es culpable del efecto, es responsable- del efecto; el efecto es imputado o atribuido a la causa, como la pena al delito. Una de las primeras formulaciones de la ley de causalidad figura en el famoso fragmento de Heráclito: "Si el sol no se mantiene en su camino prescrito, las Erinias, auxiliares de la justicia, lo corregirán." Aquí aparece todavía la ley natural como una ley jurídica: que el sol no se separe de su curso, puesto que si lo hace, los órganos del derecho intervendrán contra él. El paso decisivo en esta transición de una interpretación normativa a una interpretación causal de la naturaleza, del principio de imputación al principio de causalidad, reside en que el hombre adquiere conciencia de que las relaciones entre las cosas, a diferencia de las relaciones entre los hombres, son independientes de una voluntad humana, o sobrehumana, o, lo que es equivalente, de que no están determinadas por normas. El comportamiento de las cosas no está prescrito o autorizado por

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autoridad alguna. La purificación completa del principio de causalidad de todos los elementos de un pensamiento animista y, por ende, personalista, y la determinación de la causalidad con un principio diferente del de imputación, sólo pudo producirse gradualmente. Así, por ejemplo, la idea de que la causalidad constituye una relación absolutamente necesaria entre causa y efecto — representación todavía dominante a comienzos del siglo xx— es ciertamente consecuencia de la concepción de que se trata de la voluntad de una autoridad absoluta y todopoderosa, de una autoridad, por ende, trascendente, situada más allá del alcance de la experiencia humana, que habría establecido el enlace entre la causa y el efecto. Si se abandona esa concepción, no hay ya obstáculo para eliminar del concepto de causalidad el elemento de necesidad, emplazándolo por el de mera probabilidad. Pero si, con todo, se retiene el elemento de necesidad, debe sufrir un cambio de significado, de suerte que, a partir de la necesidad absoluta de la voluntad divina que se expresa en la relación entre causa y efecto, se llegue a una necesidad del pensamiento humano, es decir, a la validez sin excepción de un postulado del conocimiento humano.

8. CIENCIA SOCIAL CAUSAL Y CIENCIA SOCIAL NORMATIVA Una vez reconocido el principio de causalidad, cabe aplicarlo también a la conducta humana. La psicología, la etnología, la historia, la sociología, son ciencias cuyo objeto es el comportamiento humano en tanto está causalmente determinado; es decir, en cuanto se desarrolla en el dominio de la naturaleza o de la realidad natural. Designar una ciencia como "ciencia social", porque apunta a la interacción recíproca de los hombres, y trata de explicar causalmente la conducta humana, no es suficiente para diferenciarla esencialmente, como ya se señaló, de las ciencias naturales, como la física, la biología o la fisiología. Otra cuestión es de cuál sea el grado en que es posible efectuar semejante explicación causal de la conducta humana. La diferencia que, en este respecto, se da entre las ciencias sociales indicadas y las ciencias naturales, sólo es una diferencia de grado, no una diferencia de principio. La diferencia esencial sólo se da entre las ciencias naturales y aquellas ciencias

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sociales que interpretan la interacción humana, no causalmente, sino conforme al principio de imputación, ciencias que no describen cómo se va desarrollando el comportamiento humano, determinado por leyes naturales en el dominio de la realidad natural, sino cómo debe producirse, determinado por normas positivas, esto es, por normas establecidas mediante actos humanos. Sí el dominio que así entra en consideración es un dominio de valores contrapuesto al de la realidad natural, corresponde advertir que se trata de valores constituidos por normas positivas, esto es, .por normas establecidas espacial y temporalmente por actos humanos. Por consiguiente, el objeto de esas ciencias sociales no es irreal, puesto que le corresponde cierta realidad, sino que se trata de una realidad distinta de la natural, a saber: una realidad social. Ciencias sociales de este tipo son la ética, o sea: la ciencia de la moral, y la jurisprudencia: la ciencia del derecho. Si se las caracteriza como ciencias normativas, ello no quiere decir que dicten normas para el comportamiento humano,

prescribiendo,

autorizando

o

permitiendo

positivamente

así

determinadas conductas humanas, sino que describen ciertas normas establecidas mediante actos humanos, así como las relaciones creadas entre los hombres por esas normas. El teórico de la sociedad, como teórico de la moral o del derecho, no es una autoridad social. Su tarea no consiste en reglamentar la sociedad humana, sino en conocer y comprender la sociedad humana. La sociedad, como objeto de una ciencia social normativa, es un orden normativo de la interacción entre los hombres. Éstos pertenecen a una sociedad en cuanto su comportamiento está regulado por ese orden; en cuanto ese orden prescribe, autoriza o permite positivamente sus comportamientos. Cuando se afirma que una determinada sociedad está constituida por un orden normativo regulador del comportamiento recíproco de una multitud de seres humanos, es necesario tener presente que ordenamiento y sociedad no son dos cosas entre sí distintas, sino una y la misma cosa; y que, cuando se designa a la sociedad como una comunidad, lo común a esos hombres es esencialmente el orden regulador de la acción recíproca de los mismos. Ello se destaca en forma especialmente notable en el caso de un orden jurídico, o en el de la comunidad jurídica constituida por ese orden, a la que pueden pertenecer hombres de diferente lenguaje, raza, religión, concepción

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del mundo, y hasta hombres que pertenecen a grupos de intereses distintos, hostiles entre sí. Todos ellos configuran una comunidad jurídica, en tanto y en cuanto sus interacciones están reguladas por uno y el mismo orden jurídico. Es correcto sostener que sólo se considera válido aquel orden normativo que, a grandes rasgos y en general, es eficaz; y que cuando un orden normativo, y en especial, un orden jurídico, es eficaz (es decir, cuando la conducta humana regulada por el orden en grandes líneas corresponde al mismo), puede afirmarse que, cuando las condiciones que estatuyen las normas del orden social efectivamente se producen, es altamente probable que las consecuencias que esas normas enlazan a aquellas condiciones, también se producirán. O, en el caso de un orden jurídico eficaz: si se ha efectuado un acto ilícito determinado por el orden jurídico, es probable que se cumpla la consecuencia sancionatoria que prescribe ese orden jurídico. Si se admite que la relación de causa a efecto no es de absoluta necesidad, sino de mera probabilidad, y que, la esencia de la causalidad reside en la posibilidad de poder predecir acontecimientos futuros, parecería entonces que las leyes jurídicas en nada se diferenciaban de las leyes naturales, y que, por tanto, tuvieran que formularse como enunciados declarativos, y no como enunciados deónticos. Así como aquéllos enuncian cómo se comportará en el futuro la naturaleza, éstos predicen cómo se comportará en el -futuro la sociedad (o el Estado). Una ley natural declara que, cuando se calienta un cuerpo metálico, el mismo se dilatará; la ley jurídica declara que si un hombre roba, será castigado por un tribunal. Partiendo de esta comprobación, destacados representantes de la denominada "jurisprudencia realista" norteamericana, afirmaron que el derecho —the law~ no es otra cosa sino profecías sobre cómo resolverán casos los tribunales; que el derecho es una ciencia de predicciones.68 Frente a estas tesis, debe por de pronto ratificarse que la afirmación de que las leyes jurídicas constituyen, como las leyes naturales, enunciados sobre hechos futuros, no puede referirse a las normas impuestas por la autoridad jurídica, sea que se trate de las normas de derecho generales estatuidas por el legislador, o de las normas individuales establecidas por los tribunales en sus sentencias; es decir, no puede referirse al derecho, sino solamente a los enunciados jurídicos que formula la ciencia del derecho para describir él derecho. Las normas jurídicas no son, como ya se señaló, enunciados relativos ni a hechos futuros, ni a hechos pasados. Por lo UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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común se refieren ciertamente a comportamientos humanos futuros, del derecho son efectivamente enunciados, pero uo enunciados que afirmen, como la ley natural, que algo sucederá, sino, en cuanto las normas jurídicas que ellos describen, prescriben, autorizan o permiten (positivamente) algo, enunciados sobre algo que, conforme al derecho descrito por la ciencia jurídica, debe suceder. El reproche de que las normas jurídicas sólo son consideradas válidas por la ciencia del derecho cuando son efectivas, y que, al describir los enunciados jurídicos sólo normas jurídicas eficaces, aquéllos constituyen enunciados sobre sucesos fácticos, no es correcto. Puesto que la validez y la eficacia no son, como se mostró, idénticos. Una norma jurídica no adquiere sólo validez cuando es plenamente eficaz, sino cuando lo es en cierto grado; es decir, cuando es aplicada y acatada en cierta medida. La posibilidad de su ineficacia, es decir, que en casos particulares no sea aplicada y acatada, debe siempre aceptarse. Justamente en este punto se revela la diferencia entre la ley jurídica y la ley natural. Si se descubriera un hecho que estuviera en contradicción con una ley natural la misma tendría que ser abandonada como falsa por la ciencia, sustituyéndosela por otra que correspondiera al hecho. El comportamiento contrario a una norma jurídica, cuando no supera en su frecuencia cierta medida, no es- motivo para que la ciencia jurídica considere como carente de validez a la norma jurídica violada por esa conducta, ni para remplazar por otro el enunciado jurídico que describe ese derecho. Las leyes naturales formuladas por la ciencia natural deben regirse por los hechos; los hechos consistentes en acciones u omisiones humanas deben, en cambio, regirse por las normas jurídicas descritas por la ciencia del derecho. De ahí que los enunciados jurídicos descriptivos del derecho tengan que ser enunciados deónticos. La confusión existente en la llamada "jurisprudencia realista", entre derecho y ciencia jurídica, es sumamente característica y señala claramente la necesidad de distinguir un concepto de enunciado jurídico distinto del concepto de norma jurídica; enunciado jurídico análogo a la ley natural, pero con todo diferente como ley jurídica. Por lo demás, cabe dudar que las leyes naturales constituyan predicciones de acontecimientos futuros. Una ley natural es confirmada cuando, fundándose en ella, puede predecirse un acontecimiento futu-

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ro. En principio, sirve más bien como explicación de hechos ya producidos, en cuanto efecto de la causa que ella propone. En ese respecto, se refiere al pasado. Las leyes naturales reposan en nuestra experiencia, y nuestra experiencia se encuentra en el pasado, no en el futuro. Como predicción del futuro, cabe recurrir a una ley natural sólo bajo el presupuesto problemático de que el pasado se repite en el futuro. Pero esta cuestión puede quedar en suspenso aquí. La tarea de la ciencia del derecho no es, en todo caso, profetizar cómo decidirán los tribunales. Sobre todo, ella no se dirige al conocimiento de las normas individuales dictadas por los tribunales, sino a las normas jurídicas generales producidas por los órganos legislativos y por la costumbre, en cuyo respecto apenas si podría hablarse de predicción, dado que, normalmente, la constitución sólo determina el procedimiento legislativo, pero no el contenido de las leyes.70 La predicción de una sentencia judicial reposa, en lo esencial, en el hecho de que los tribunales suelen aplicar, por lo común y a grandes rasgos, las normas jurídicas generales producidas por el órgano legislativo o por la costumbre; esa predicción se reduciría, en el fondo, a nada más que a afirmar que los tribunales dictarán sentencias conforme a como deben hacerlo según las normas jurídicas generales que tienen validez. Las proferías de la jurisprudencia realista se distinguen de los enunciados jurídicos de la ciencia normativa del derecho sólo en constituir enunciados declarativos, y no enunciados deónticos; mas, como tales no pueden reproducir el sentido específico del derecho. En la medida en que los tribunales, en sus sentencias, crean nuevo derecho, la predicción es tan poco posible como una predicción de las normas generales que producirá el órgano legislativo. Estas normas generales constituyen, empero, la parte mayor del derecho que es objeto de la ciencia jurídica. Pero aun en la medida en que la predicción sea posible, ella no es tarea de una ciencia del derecho que sólo puede describir las normas jurídicas individuales producidas por los tribunales, y las normas jurídicas generales producidas por los órganos legisladores y la costumbre, una vez que han adquirido validez. Las predicciones sobre una futura sentencia judicial puede ser asunto propio de un abogado que ejerce su profesión y asesora a sus clientes. Pero no debe confundirse el conocimiento jurídico con el asesora-miento jurídico. Aun cuando un orden jurídico, que en términos generales es eficaz, pueda ser descrito en oraciones que, como las leyes UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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naturales, enuncien que bajo ciertas condiciones, efectivamente se producen determinadas consecuencias; que, cuando acontece algo, que según ese orden jurídico es calificado por los órganos de aplicación del derecho como un delito, se produce la consecuencia sancionatoria determinada por el orden jurídico, con todo no es la ciencia del derecho la que aspira a esa descripción. Pues mediante los enunciados jurídicos que formula pretende mostrar, no las relaciones causales que se dan entre los elementos de su objeto, sino las relaciones imputativas que exhiba.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 55 Sobre la noción de relación jurídica, cf. infra, pp. 167 y ss. 56 Ésta es la posición frente a la llamada teoría "egológica" del derecho, que sostiene que el objeto de la ciencia del derecho no son las normas sino la conducta humana; y frente a la teoría marxista, que considera al derecho como un conjunto de relaciones económicas. Cf. H. Kelsen, "Reine Rechtslehre und Egologische Theorie", österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, t. v, 1953, pp. 450-482; y H. Kelsen, The Commimist Theory of Law. Nueva York, 1955. 57 Cfr. infra, pp. 196, 114 y ss. 58 Cf. infra pp. 239 y ss. 59 En la terminología de la ciencia tradicional del derecho alemana, cabe señalar, con todo, que las expresiones Rechtsnorm (norma jurídica) y Rechtssatz (enunciado jurídico) son empleadas como sinónimas. Ello está en íntima relación con el hecho de que esa ciencia confunde la función normativa de la autoridad jurídica con la función cognoscitiva de la ciencia jurídica. Muy característico en este contexto, es que el autor quizás más representativo en el terreno de la teoría general del derecho, Adolf Metkel, en su obra tan influyente, Juristische Kncyclop&die (2** cd., 1900), identifica expresamente, en el parágrafo 12, los conceptos de Rechtsnorm y Rechtssatz; en el parágrafo 22 define el derecho "como doctrina y un poder": "Como doctrina en cuanto informa sobre cómo deben determinarse los límites de los dominios humanos del poder. Como poda, en cuanto exige y consolida el respeto de esos límites." 60 Cf. infra pp. 242 y ss. 61 Así como el derecho es identificado con la ciencia jurídica que lo describe, también en los usos del lenguaje se identifica la moral, un orden normativo, con la ciencia de la ética. La ética describe las normas de una determinada moral; nos informa sobre cómo debemos comportarnos, conforme a esa moral; pero, en cuanto ciencia, ella misma no prescribe cómo debemos comportarnos. El etico no es la autoridad moral que establece las normas que describí en enunciados deónticos. Pero es posible, y a veces así sucede en los hechos, que una oración

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deóntìca, que el autor de una ética formula en su obra, tenga en la intención de ese autor, no el sentido de una descripción, sino el de una prescripción; es decir, que el éticose atribuye autoridad para establecer una norma, para formular prescripciones morales. Asi excede de su competencia como representante de una ciencia, planteándose la cuestión de qué sea lo que la faculta a dictar normas morales, un interrogante al que no podría ni siquiera dar una respuesta suficiente. Responder que es !a misma ciencia ética la que lo faculta para dictar una norma moral, en su nombre, sería en todos los casos falso. Puesto que la ciencia es función cognoscitiva y descripción, y no una función volitiva v prescripción. Muv típico de la confusión entre moral y ética es el libro de Charles L. Stevenson. Ethics and Languagc (New Havcn, Yale University Press, 1944), donde se afirma: "La etica normativa es algo más que una ciencia" (p. vii), y, a la pregunta: "¿Qué distingue a los enunciados éticos de los científicos?", responde: "Los enunciados éticos tienen un significado que aproximadamente, y en parte, es imperativo" (p. 26). "Imperativas" son las normas de una moral. Los enunciados de la ética correspondiente son exclusivamente descriptivos. 62 la ciencia del derecho es conocimiento de éste, no conformación del mismo. Pero en la jurisprudencia tradicional reina la tesis de que la ciencia del derecho puede y debe también actuar como conformadora del derecho. Típico de esa opinión es Karl Engisch, EinfüliTung in das juristische Denken, Stuttgart, 1956, p. 8: "Es casi un rasgo distintivo exclusivo entre las ciencias de lo cultural, que la ciencia jurídica no vaya detrás del derecho, sino que pueda actuar en la configuración de] derecho mismo, y de la vida que se da en el derecho v bajo éste." Así se incurre en una confusión entre ciencia jurídica y politica jurídica. 63 christoph Sígwart, Logik, 39 edición. Tübingen, 1904, pp. 17 y ss., distingue entre imperativos, que no pueden ser verdaderos, sino que pretenden ser obedecidos y que, por ende, no son ni verdaderos ni falsos, y proposiciones que, en cuanto oraciones declarativas o enunciativas, quieren ser verdaderas, y, por ende, pueden ser verdaderas o falsas. Entre estas proposiciones destaca Sigwart, los enunciados sobre imperativos. Expone: "El imperativo... no requiere fe en su verdad, sino obediencia... Este significado inmediato y corriente del imperativo, como expresión de determinado querer individual en nada se modifica esencialmente cuando aparece como forma de una ley general. Cuando el legislador enfrenta a los ciudadanos, o a los miembros de una comunidad religiosa, con un imperativo, se comporta frente a ellos como un individuo frente a un individuo; no habla para transmitir una verdad que haya de ser creída, sino para repetir un mandamiento que debe ser acatado. Que el que ordena aparezca como un individuo real, o como un ente colectivo; que el motivo previsto para obedecer la subordinación sea la autoridad personal o un orden estatal impersonal rio interesa: el contenido de lo dicho no reside en la notificación de una verdad, sino en la pretensión de que algo sea hecho, y otras cosas dejadas de hacer. También la forma 'tú debes' que tales mandamientos, como sucede en el Decálogo, adoptan, no expresan inmediatamente otra cosa. El deber es el correlato del querer... Sólo que, en ese 'tú debes' aparece una ambigüedad, que no se encuentra en el simple imperativo. Puesto que "deben" es también el significado de un auténtico predicado en un enunciado que pretende ser verdadero; significa estar obligado, estar comprometido a , ..; un predicado modal que expresa la relación existente entre el querer individual subjetivo con un poder que manda, o bien, una norma objetiva. El imperativo originario ha pasado ahora al significado del predicado ... y la afirmación de que yo esté obligado (es decir, de que yo deba comportarme de determinada manera) puede, con fundamento en un orden jurídico o moral establecido previamente, ser verdadera o falsa ... Por fin, la misma ambigüedad aparece en las oraciones que exhiben la forma gramatical de una simple enunciación. Los artículos del código penal que rezan: quien hace esto o aquello, será castigado de tal o cual manera, no pretende informar sobre lo que efectivamente acaece, como

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formulación de una ley natural, sino dar una prescripción; la misma oración sin embargo, contiene una efectiva enunciación cuando representa a la ley en su efectividad; enuncia entonces lo que sucede regularmente en un Estado." Siguiendo a la ciencia del derecho tradicional, identifica Sigwart la validez con la eficacia. En cuanto la ciencia del derecho re fleja la validez de un orden jurídico, nada dice sobre lo que regularmente acaece, sino únicamente sobre lo que debe producirse conforme a determinado orden jurídico. Se trata, en suma, de lo siguiente: según Sigwart esas oraciones deónticas son proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas. De ahí que sea factible contraponer a una norma que estatuye como debida determinada conducta— norma que no es ni verdadera ni falsa, sino que sólo puede ser válida o inválida, no sólo un enunciado declarativo descriptivo de una conducta táctica, sino también un enunciado deóntico que describa una norma, enunciado este último que puede ser tan verdadero, o no verdadero, como el enunciado declarativo. Harold Ofstad, en "The descriptive definition of the concept of 'legal norm' proposed by Hans Kelsen", Theoria, vol. xvi, 2, 1950, pp. 118 y s.s, me reprocha que mi distinción entre las normas de derecho producidas por la autoridad jurídica, y los enunciados deónticos mediante los cuales la ciencia del derecho describe aquellas normas —enunciados que yo, para distinguirlos de las normas jurídicas, denomino enunciados jurídicos (Rechtsátze) no es clara. Observa, en la página 132, que: "Según Kelsen los enunciados de la ciencia del derecho son simultáneamente enunciados de deber y enunciados descriptivos. Sería interesante que precisara sus sentidos descriptivos y normativos." Creo haberlo hecho en este texto, y remito a Ofstad en especial a la exposición arriba citada de Sigwart, referente a la ambigüedad del deber. 64 Cf. supra. p. 5. 65 SAnders Wedberg, en "Some Problems in the logical Analysis of Legal'Science", Theoria, vol. xvii, Stockholm, 1951, p. 246, distingue entre dos tipos de oraciones jurídicas: "oraciones internas y externas". Por "oraciones internas" entiende "las oraciones que formulan las normas jurídicas mismas", es decir, la formulación de normas de derecho; por "oraciones externas", ".las oraciones que declaran que determinada norma se encuentra, o no se encuentra, en vigencia en determinada sociedad en un momento dado" (pp^ 252/3), es decir,'declaran que cierta norma jurídica tiene, o no tiene, "vigencia" en determinado orden jurídico positivo. Wedberg distingue también entre "oraciones tácticas y normativas",, donde por "oraciones fácticas" entiende enunciados sobre realidad, y por "oraciones normativas", ' prescripciones, prohibiciones y permisiones", esto es, normas de deber, p. 251. No distingue entre una norma que impone algo como debido y el enunciado deóntico que la describe o la enuncia. Las oraciones que caracteriza como "internas" son "oraciones normativas'', enunciados deónticos; las oraciones caracterizadas como "externas" son "oraciones fácticas'. La afirmación de que una norma jurídica se encuentra "en vigencia" es, por lo tanto, en su opinión, una oración de hecho, un enunciado sobre una circunstancia real; el hecho de que la norma jurídica haya sido establecida por < un acto del legislador, o sea efectiva a través de la costumbre. En esos hechos ve él "el fundamento empírico de la ciencia jurídica", pp. 247/8. Afirma que los enunciados de una ciencia jurídica sólo deberían tener ese carácter de afirmaciones empíricas; "Las tesis de una ciencia jurídica racionalmente reconstruida, deberían consistir principalmente en formulaciones de oraciones externas. Las oraciones internas, que expresan normas jurídicas, no pueden ser afirmadas en forma global... sino sólo cuando: i) son fácticas, y ü) su verdad puede ser empíricamente verificada", p. 261. Contra esta concepción de Wedberg sobre la naturaleza de la ciencia del derecho, debe señalarse, como ya se ha desarrollado con mayor detalle en el texto, que si el objeto de la ciencia del derecho es el derecho, y si el derecho —como acepta Wedberg, p. 246— es norma, los enunciados de la ciencia jurídica, es decir, los enunciados con los cuales esa ciencia describe su objeto, no pueden ser enunciados

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declarativos empíricos, sino enunciados deónticos; que afirmar que determinada norma jurídica se encuentra "vigente" (in forcé) significa lo mismo que decir que determinada norma jurídica tiene validez, lo que a su vez, no quiere decir sino que uno debe comportarse como la norma jurídica lo prescribe. La afirmación de que una norma jurídica ha sido de hecho establecida, no constituye una descripción o exposición de la norma jurídica, sino de un hecho cuyo sentido lo constituye la norma jurídica; esa afirmación, por lo tanto, se refiere a un objeto distinto del derecho. Wedberg supone que los enunciados de la ciencia del derecho son enunciados empíricos, puesto que supone que la ciencia jurídica, como una ciencia empírica "objetiva", sólo puede formular enunciados sobre "hechos observables", esto es, enunciados declarativos, y que sólo estos enunciados declarativos pueden ser verdaderos. "Si el jurista afirma sólo oraciones extemas, todo lo que afirma puede muy bien ser verdad, no siendo sus propósitos y métodos esencialmente diferentes de aquellos de muchas otras actividades científicas. El estatuto científico de las oraciones externas es enteramente independiente del estatuto científico de las oraciones internas, es decir, de las normas jurídicas mismas", p. 260. Pero pasa por alto que no sólo pueden ser verdaderos enunciados declarativos, sino también los enunciados deónticos descriptivos de normas de deber, puesto que el deber de la norma y el deber del enunciado que la describe, tienen diferente carácter lógico. La ciencia del derecho permanece dentro de los límites de la experiencia, sólo mientras tiene por objeto normas establecidas por actos humanos, y no se remite a normas provenientes de instancias sobrehumanas trascendentes; es decir, cuando excluye toda especulación metafísica. Cf. al respecto, infra, pp. 215 y ss. fi

8 Éste es el sentido de la tesis que he adoptado en mi libro Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtsatz (1911). Sólo que no aclaré suficientemente ese sentido, al no diferenciar terminológicamente entre enunciado jurídico y norma jurídica. En la primera edición de este escrito por cierto que expresamente se señala la contraposición entre la función de producción de normas jurídicas de la autoridad jurídica, y la ciencia jurídica que formula enunciados jurídicos; pero esa diferencia entre norma jurídica y enunciado jurídico no se mantiene en forma terminológicamente consecuente. La tesis de que las normas, que constituyen el derecho no son imperativos, sino proposiciones condicionales, fue expuesta primeramente- por Ernst Zitelmann, en lrrtum und RechtsgeschSft. Leipzig. 1879, pp. 200, 222/3. Las normas jurídicas o —lo que era lo mismo para Zitelmann— los enunciados jurídicos declaraban, al igual que las leyes naturales, "una conexión causal entre determinados hechos y un deber, en el sentido de estar obligada una persona", op. cit., p. 222. Pero 'Ta ley natural determina cuál efecto debe tener un hecho; la ley natural expresa la ley", op. cit, p. 205. La causalidad afirmada en las normas jurídicas designadas como enunciados de derecho, es denominada por Zitelmann, una "causalidad jurídica". La coloca junto a la "causalidad natural". Tiene conciencia, al hacerlo, de que la causalidad "jurídica" no es idéntica a la "natural", y que sólo se da una analogía. Observa: "Que hayamos dado (a la relación afirmada en la norma jurídica) el nombre de causalidad jurídica, que hablemos de causas y efectos jurídicos, puede ser reprochado, y hay libertad para elegir expresiones mejores: el hecho de que aparece una relación necesaria de índole propiamente jurídica, no es afectado por ello", op. cit, p. 225. Zitelmann se aproximó mucho al conocimiento de una conexión específicamente normativa, análoga a la conexión causal de los elementos. Pero, en lo esencial, no logró dar con ella porque, siguiendo los cauces de la jurisprudencia tradicional, no distinguió entre la norma jurídica, como función de la autoridad creadora del derecho, y el enunciado jurídico, como una función de la ciencia jurídica que describe el derecho; y al no haber visto que este tipo de conexión de elementos, aparece no soto en la descripción del derecho, sino en la descripción de todos los sistemas normativos. 66 Cf. también H. Kelsen, Hauptprobleme der StaatxrechtslehTe, pp. 255 y ss.

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67 cf. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität. La Haya, 1941, pp. 1 y ss., y Society and Nature, Chicago, 1943, pp. 1 y ss. 68 Cf. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalitat, pp. 259 y ss., y Society and Nature, pp. 249 y ss. 69 Cf. H. Kclsen, General Theory of Law and State, pp. 165 y ss.

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CAPITULO III: PLURALISMO JURÍDICO

1. LA UNIDAD DEL OBJETO DE LA JURISPRUDENCIA Conocer es unificar. Se conoce un fenómeno cuando se le puede explicar unitariamente en función de un determinado principio. El sentido del conocimiento es, pues, la unidad fundamental de los juicios. Así, aun cuando existe una pluralidad espacio temporal de órdenes jurídicos positivos, del derecho sólo puede hablarse en singular. El concepto de soberanía es, precisamente, el supuesto del conocimiento normativo que expresa la exclusividad de la validez de un orden normativo y representa la unidad de todos los órdenes normativos posibles, por cuanto no es pensable la coexistencia de dos o más soberanías, así se atribuya una al orden jurídico internacional y otra u otras a los "órdenes normativos" moral, social o religioso, o también, otra u otras a los "órdenes normativos" moral, social o religioso, o también, una al derecho positivo y otra al derecho natural. De tal suerte que, en lo tocante al problema del conocimiento jurídico, sólo es racionalmente legítima la postura monista. De los monismos jurídicos positivista y íusnaturalista, el segundo tiene que desecharse, por cuanto afirma que cualquier orden jurídico positivo que no realice en alguna medida su peculiar idea de la justicia, será un mero hecho, un simple fenómeno de fuerza, pero nunca derecho, y esto es una infundada mutilación de la experiencia histórica. Pero lo que resulta de todo punto inadmisible, es la postura dualista, o sea, aquella que junto a un derecho natural admite la existencia de un derecho positivo, ya que frente a la exigencia de unidad del conocimiento, viene a ser impensable su validez simultánea.

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2. LA TESIS DE LOS TRES DERECHOS Empero, existe una posición denominada perspectívismo jurídico, que no sólo postula la existencia de un orden intrínsecamente válido de la conducta junto a otro formalmente válido, sino que aun agrega un tercer orden, el realmente válido, esto es, el que efectivamente se cumple en una sociedad. Es la famosa teoría de los tres círculos, que afirma la existencia de tres derechos distintos que son sin embargo un solo derecho verdadero. Esta teoría sostiene que si, a través de la historia, los diversos autores que se han ocupado del problema de la definición del derecho, no han logrado coincidir acerca de lo esencial del mismo, ello se debe a que sus estudios se refieren a objetos de conocimiento que no son englobables bajo una fórmula común, es decir, a objetos diferentes, los cuales se caracterizan, respectivamente, en función de los conceptos de validez formal (derecho del Estado), validez intrínseca (derecho natural) y positividad (derecho vivido), notas que no se excluyen entre sí pero que tampoco se implican recíprocamente, por lo que pueden coexistir en un mismo precepto jurídico e, incluso, en todo un sistema de derecho. Representando cada uno de estos tres órdenes mediante un círculo, y haciendo que cada una de estas figuras geométricas corte a las otras dos, esto es, utilizando la representación de tres círculos secantes, esta doctrina obtiene ya no tres sino siete clases distintas de normas jurídicas: la. Dotadas de validez formal exclusivamente; 2a. Con validez formal y validez intrínseca; 3a. Válidas sólo intrínsecamente; 4a. Vigentes y eficaces pero sin valor instrínseco; 5a. Vigentes, justas y eficaces (derecho ideal o perfecto); 6a. Intrínsecamente justas y positivas o eficaces, y 7a. Únicamente con positividad.1

3.

IRRACIONALIDAD DE LA DOCTRINA Ahora bien, tengamos presente que el método empleado en la investiga-

ción es lo que permite determinar al objeto con necesidad racional y exigibilidad universal, es decir, que sólo podemos hablar objetivamente de aquello que la ciencia ha precisado o "construido" mediante la especial legalidad lógica

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utilizada por la misma. Entonces, un objeto determinado causalmente (derecho vivido o eficaz), otro precisado normativamente (derecho vigente) y otro más construido idealmente (derecho natural), tienen que ser no sólo diferentes sino completamente inconexos, por no existir la más remota posibilidad de relacionarlos. De modo que hablar de superposición de unos y otros es incomprensible. No se diga que a esos tres derechos puede considerárselos como uno solo por razón de analogía, pues tal actitud presupondría a los objetos análogos como cosas en sí mismas, lo que puede aceptarse en el terreno metafísico pero no en el ámbito de la investigación racional. Por otra parte, la tesis comentada afirma que una misma disciplina científica: la jurisprudencia, puede estudiar tres objetos esencialmente diversos como son los aludidos "derechos", sin pararse a medir que si la meta de su labor la constituye la explicación de todo derecho posible, entonces sus elementos serán exclusivamente teoréticos, como los de la matemática pura, cuyo objeto de estudio lo constituyen las relaciones numéricas o temporales (aritmética) y las geométricas o espaciales, o bien, los conjuntos de invariantes. Y si esto es así, la jurisprudencia no podrá investigar ningún objeto empírico como el derecho vivido o eficaz, o axiológico como el derecho natural o justo, aunque los elementos sociológicos y estimativos sean la materia o contenido de la normación jurídica, al igual que la matemática no estudia los efectos de comercio a que se aplica, por ejemplo, en el cálculo mercantil. Además, la doctrina de los tres círculos parte de la postura que dice: La perspectiva es el orden y forma que la realidad toma para el que la contempla. Si varía el lugar que el contemplador ocupa, varía también la perspectiva. En cambio, si el contemplador es substituido por otro en el mismo lugar, la perspectiva permanece idéntica. Ciertamente, si no hay un sujeto que contemple, a quien la realidad aparezca, no hay perspectivismo.2 Y así, se propone el estudio de cada objeto, de cada "derecho", "desde el único punto de vista en que es correcto colocarse para analizarlo".

3

En

primer lugar, cabe establecer que el perspectivismo es un nuevo y pobre

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metafi-sicismo, por cuanto postula la existencia de una realidad absoluta y condiciona su conocimiento a una pluralidad infinita de puntos de vista, lo cual hace que desemboque en un subjetivismo por mucho que a ello se resista. En segundo término, contradictoriamente con el punto de partida, el perspectivismo jurídico afirma que se ocupará de objetos diferentes, cuando debía hablar de un mismo objeto desde tres enfoques distintos. Pero si a pesar de esto expresa que esas tres cosas diversas son, sin embargo, uno y el mismo objeto: derecho, entonces tendrá que acudir a los recursos teológicos de la tesis de la trinidad unitaria, para hacerse "comprender" siquiera por los posibles adeptos de tal nueva fe jurídica.

4.

LA ELECCIÓN NECESARIA Frente al problema de que, históricamente, se ha llamado derecho a tres

objetos diferentes, se plantea la necesidad imperiosa de elegir entre ellos al que lógicamente debe considerarse como tal, con exclusión de los otros dos. Esta situación la percibe incluso la doctrina de los tres derechos, cuando dice: Habrá, pues, que hacer una caracterización de esos objetos, a fin de investigar más tarde si son realmente irreductibles o, por el contrario, pueden ser considerados como especies distintas de un género común. En el caso de que pueda demostrarse que se refieren a realidades dispares, quedará en pie el problema fundamental, ya que habrá que discutir cuál de ellos merece el nombre de derecho. 4 El intento ecléctico de postular la existencia de un derecho natural, aceptando la posibilidad del derecho vigente y aun la del derecho vivido o eficaz, se enfrenta al gravísimo problema de explicar cómo varios objetos diferentes son una y la misma cosa. Si el orden jurídico natural es un objeto de conocimiento, otro el eficaz o positivo y otro más el estadual, sólo por virtud de operaciones irracionales que podemos llamar como sus propios autores, sincretismo metódico y perspectivismo jurídico, sería posible hablar de que los tres son lo mismo, pues el objeto no es sino lo que la dirección metódica singular nos ha permitido conocer como tal.

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Por tanto, si el método crea al objeto, dos diversos métodos darán lugar a otros tantos objetos, por lo que resulta imposible el conocimiento de un mismo objeto mediante métodos diferentes, como quieren los sincretistas y perspec ti vistas. Y si decimos que el orden jurídico natural es el derecho par excellence (predicado éste indeterminable, pues cada quien tiene o puede tener su propio patrón de justicia), que el derecho positivo es el orden considerado como jurídico que realmente viven los hombres (predicado también indeterminable, porque no es la opinión de la mayoría lo que puede decidir la juridicidad o ajurídicidad de una norma) y que el derecho estadual es el orden coactivo de la conducta (predicado determinable en la experiencia como enlace por la norma de una sanción política a la realización de cierto supuesto); habremos de concluir que hemos puesto tres predicados diferentes en otros tantos objetos (problemas) también distintos, porque esos predicados se encuentran determinados por tres preguntas inconexas entre sí: ¿cuál es el orden jurídico inmutable?, ¿cuál es el orden jurídico real?, y ¿cuál es el orden jurídico inexorable? A los tres se les ha llamado orden jurídico, pero la identidad gramatical y arbitraria no implica, ni puede implicar la identidad de tres objetos en uno solo, ya que para ello sería preciso que las tres preguntas pudieran resumirse en una y la misma, y esto no es posible. Si dijésemos que tanto el derecho estadual como el positivo y el natural son igualmente justos, reales o inexorables, entonces nos encontraríamos en presencia de uno y el mismo objeto y no de varios, porque idéntico predicado supone idéntica cuestión a resolver en un determinado orden de ideas, lo que es contrario a la hipótesis pluralista. Tampoco puede identificárseles diciendo que todos son normativos y reguladores de la conducta, pues el concepto de conducta sólo tiene sentido en función de la norma que la crea objetivamente como tal. Aquí cabe preguntar qué se entiende por conducta; y si respondemos que conducta es el comportamiento humano, entendiendo lo humano en sentido naturalista, nos encontraremos con que estamos poniendo fuera de lo normativo un ente metafísico capaz de desarrollar una acción: el hombre, pero ¿qué es lo humano de la unidad biológica hombre?, nada biológico ni natural claro está, sino su UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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obra y su hacer objetivo, es decir, su conducta, lo que sólo puede ser construida como humana por la norma coactiva, por la norma de derecho. En

consecuencia,

ningún

pluralismo

jurídico

puede

encontrarse

fundamentado científica y racionalmente. Sólo en posturas de raigambre realista (metafísica) se puede hablar de cosas distintas que también son una y la misma, y esto porque hacen depender la verdad del juicio de algo que está fuera y por encima de la ratio: la cosa en sí. Por derecho sólo puede entenderse al orden coactivo de la conducta, al derecho vigente o estadual, ya que es el único determinado por el conocimiento jurídico de una manera objetiva y, por ende, racional.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 G. Máyncz, Curso sobre la definición del derecho, cap. V, apartado A, 1950. 2 Ortega y Gasset, José, El tema de nuestro tiempo, en Obras, t. u, 2* ed., p. 906. Citado por G. Máynez, Curso sobre la definición del derecho, cap. I, apartado B. 3 G. Máynez, obra citada, apartado B. 4 Obra citada, apartado B.

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CAPITULO IV: LA MORAL Y LA CAUSALIDAD La moral es un conjunto de fenómenos naturales, de relativa constancia y generalidad, similares al hambre, la sed, la fatiga y la libido, que determinan causalmente el hacer individual del hombre. F.E.V.B

1.

EL DEBER SER OBJETIVO Moral y derecho no son dos especies de un mismo género: el deber ser,

pues como hemos mostrado antes la normatividad sólo existe objetivamente como obligatoriedad coercible, esto es, como deber ser jurídico. Vimos también que no es posible encontrar un solo ejemplo de conductas que, en todo tiempo y lugar, hubiesen sido consideradas como moralmente debidas o indebidas. Pero, ni aun el supuesto de que existieran conductas de esta clase, estaríamos frente a un deber moral objetivo, pues siempre cabría la posibilidad de pensar que en el futuro, el mismo acto fuese juzgado de manera diversa de como se le juzgó en el pasado y se le juzga en el presente. No se diga que fenómeno semejante se produce en el campo de la experiencia jurídica, por no existir tampoco ninguna conducta que, en toda ocasión y circunstancia, haya sido considerada como jurídicamente obligatoria o hubiese estado jurídicamente proscrita; ya que aun cuando esto pudiera ser exacto, existe empero un criterio universal indisputable de lo que es debido conforme a derecho, por cuanto lógica y no axiológicamente podemos afirmar con necesidad racional y exigibilidad universal, que debe ser aquello que, si no es, trae como consecuencia una sanción. Ahora bien, si el derecho es coercible, necesariamente tiene que ser soberano con respecto a todo otro orden posible. Así, a lo más que podría aspirarse en el campo de la ética, sería a determinar la validez de una moral íntegramente subordinada al derecho, o sea, obligatoria sólo donde y en cuanto el orden jurídico lo consintiese. Pero aun esto es imposible, porque no existe ni

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puede existir un criterio lógico de validez normativa distinto del jurídico, en atención a la exigencia fundamental de unidad del conocimiento. Pese a lo antes expuesto, y sólo por razones históricas expondremos brevemente el pensamiento de los principales autores que han intentado, sin ningún buen éxito, la conceptualización de lo moral como algo normativo.

2.

LA IDEA DEL DEBER Kant pretende caracterizar a la moral, diciendo que: "Es ética aquella

(legislación) que hace de una acción un deber y de este deber, al mismo tiempo, el móvil (de la conducta)" (Diejenige, welche eine Handlung zur Pflicht und diese Pflicht zugleich zur Triebfeder macht, its etisch). "En cambio, es jurídica aquella que no incluye lo último en la ley, sino que admite también otro móvil que la Idea del deber mismo" (Diejenige aber, welche das letztere nicht im Gesetze mit einschließt, mithin auch eine andere Trieb' jeder als die Idee der Pflicht selbst zuläßt, ist juridish) } Consecuentemente con la caracterización de lo moral como un deber puro, es decir, como un querer despojado de todo impulso psíquico, Kant enuncia el imperativo ético, al que determina como incondicional o categórico, diciendo: "Obra siempre de tal suerte que la máxima de tu acción pueda ser elevada, por tu voluntad, a la categoría de la ley de universal observancia". Máxima es aquí, el principio subjetivo de la conducta. Ley de universal observancia o ley moral, el principio objetivo de la misma. Pero este deber absoluto del kantismo, al pretender depurarlo su creador de toda materia concreta y, consecuentemente, librarlo de las contingencias del devenir temporal, no sólo resulta antihistórico y metafísico, por su alejamiento de la experiencia, sino que sólo expresa una vacua tautología, esto es, que nada enseña porque nada dice, ya que no expresa cuál debe ser la máxima de ninguna conducta concreta. Es algo así como afirmar que uno es igual a uno o que el círculo es redondo, pues resulta tan cierto e indiscutible como estas aseveraciones, pero no aprendemos cosa alguna de su enunciado. El imperativo categórico equivale al principio básico del derecho natural de Tomás

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de Aquino: Haz el Bien y evita el Mal, que da por hecho el conocimiento de la bondad y la maldad, cuando el propósito fundamental de la investigación ha sido la determinación absoluta de esta polaridad estimativa o axiológica, lo cual es imposible de un modo apriorístico. De manera que la Idea del deber por el deber mismo, no es apta para conceptualizar a la moral como un orden normativo.

3.

LA UNIDAD DEL HOMBRE AISLADO Con idéntico propósito que Kant, o sea, encontrar el principio unificador

de la ética, y en el mismo sentido que el profesor de KÖnisberg, Stammler sostiene que lo moral y lo social son conceptos distintos y contrapuestos, por lo que se propone lograr su diferenciación, la cual cree encontrar en que "la característica condicionante de la vida interior (o moral) es la unidad del hombre aislado, en tanto que la existencia social se halla determinada conceptualmente por la vinculación de los fines humanos". 2 La voluntad social o voluntad jurídica es así, para este pensador, voluntad social o voluntad vinculatoria, querer entrelazante, mientras que la voluntad moral o voluntad interior, es voluntad individual, querer aislado. Claro está que en Stammler la voluntad individual no es de carácter psicológico, sino voluntad pura, esto es, mero enlace de medios a fines, simple relación teleológica. Ahora bien, ya sabemos que la relación de medio a fin es la propia relación causal, de manera que la moral no es en última instancia un orden, un deber, sino un fenómeno, un ser. Entonces, la unidad del hombre aislado no permite concebir a la moral, en cuanto circunscrita a la vida interior del hombre, como algo normativo.

4.

LA MORAL COMO FENÓMENO NATURAL La representación psicológica del contenido de una norma jurídica,

generalmente produce en el ánimo de los individuos que la experimentan, un impulso subjetivo de conducirse en el sentido que el precepto ordena. Es decir, que la representación de una norma (no la norma misma) actúa como una de

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las causas posibles de la conducta. Pues bien, otros fenómenos naturales diversos de la representación psíquica del contenido de la norma de derecho, como pudieran serlo las convicciones religiosas, las ideas políticas, los motivos estéticos, las razones económicas, etcétera, propios y ajenos, producen también generalmente impulsos subjetivos similares a los que ocasiona aquella representación. Y de aquí deriva el error de considerar que, junto al orden jurídico, existen un orden moral, otro social y otro más religioso. Sin embargo, el hecho psicofísico de que tanto las representaciones del contenido de las normas de derecho como nuestros prejuicios, nuestras preocupaciones subjetivas de salvación personal, justicia social, bien parecer, bienestar individual o colectivo, etcétera, originen causalmente un anhelo personal de obrar en determinada dirección; no puede tener como consecuencia que tales convicciones, creencias y apetitos, puedan llegar a constituir verdaderos sistemas normativos, pues la actuación a que los mismos nos dirigen obedece a un mecanismo igual que aquel a que pueden conducirnos el hambre, la sed, el cansancio, la libido y demás motivaciones psíquicas del hacer material del hombre. Sólo una extrema vanidad y una crasa ignorancia de los principios metódicos, ha llevado a teólogos, líderes y moralistas, a elevar sus propios temores, ambiciones y prejuicios, al rango de imperativos, normas, deberes u obligaciones. Si se tiene hambre, se busca alimento. Si frío, resguardo. Si miedo, protección. Es decir, aquello que consideramos habrá de satisfacer nuestras necesidades. De igual modo, si se es pobre y se quiere ser rico, creyendo que un cierto régimen económico satisfará nuestro anhelo, seremos según el caso socialistas, individualistas o feudalistas. Si nuestra ignorancia de la naturaleza nos infunde temor, pensando que una determinada deidad habrá de protegernos, adoraremos a un fetiche, un ídolo, un santo o un dios. SÍ deseamos parecer bien a otros, convencidos de que mediante modales, costumbres y modas específicas lo conseguiremos, actuaremos, viviremos y nos vestiremos de manera especial. Pero no debemos engañarnos creyendo que las reglas (no las normas) de cierta ideología, determinada religión o una específica forma de convivencia, son auténticos imperativos, pues sólo constituyen causas psicológicas del comportamiento. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Exactamente lo mismo ocurre con lo que se llama "orden moral", el que nada más está compuesto por un complejo de esas creencias, temores y convicciones a que nos hemos referido, así como por apetitos de todo jaez. Por ello, la moral es un fenómeno o conjunto de fenómenos naturales, traducidos en reglas prácticas del obrar, que junto con otras motivaciones, determina causalmente el hacer individual del hombre. En consecuencia, lo moral se encuentra en el ámbito de la naturaleza y no en el de la normatividad.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Kant, Inmanuel, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Inmanuel Kants Werke, Band. VII, Verlegt bei Bruno Gassirer, Berlin, 1916, p, 19. 2 Stammler, Rudolf, Tratado de filosofía del derecho, p. 88.

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CAPITULO V: DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO Jurídicamente todo Estado es Estado de derecho. Se llama Estado de jacto a la comunidad política cuya estructura nos desagrada subjetivamente. F.E.V.B

1.

LA RAZÓN DE LA ANTÍTESIS Aunque inútilmente se haya pretendido encontrar una fundamentación

teorética de la distinción entre derecho público y derecho privado, se ha mantenido siempre la antítesis entre ambos, por razones de carácter ideológico. Y como no se sabe qué es lo que quiere decirse cuando se les distingue y contrapone, los sostenedores de esta posición se conforman con enumerar convencionalmente, las ramas del derecho que se incluyen en una y otra denominación, colocando dentro del derecho público, el constitucional, el administrativo, el procesal, el penal y el internacional público; y dentro del derecho privado, el civil, el mercantil y el internacional privado. Pero no existe certeza alguna en el criterio fundamental de esta división, pues en tanto algunos autores sitúan los derechos laboral y agrario en el ámbito del derecho privado, otros sólo admiten dentro de éste al primero, y los más, a ninguno de los dos. Éstos hablan de un tercer tipo en la clasificación: el derecho social. La falta de probidad intelectual de quienes sustentan la división, aun después de reconocer que ninguna de las pautas propuestas para distinguirlos, y que después estudiaremos, es apta para tal fin; queda de relieve cuando se enseña que "las instituciones del derecho público no pueden tratarse con el mismo método que las del derecho privado", por lo que es preciso aplicar a su tratamiento "un método de interpretación no fundado en el derecho positivo"; y que constituye un principio de la teoría del Estado, que 'ios actos de los órganos supremos de la comunidad política tienen a su favor la presunción de juridicidad", con lo cual "se comete el abuso de convertir una norma general no fundada en el orden jurídico positivo, en una modificación fraudulenta" del

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mismo, en beneficio de los hombres que tienen a su cargo la ejecución de ciertas funciones orgánicas del Estado, pues "se pretende que todos sus actos valgan como jurídicos, sin consideración a la ley, a pesar de que aquellos hombres no pueden ser considerados como órganos estatales sino en tanto que obran jurídicamente" (Kelsen). Es decir, que se trata de una vulgar justificación ideológica de la dictadura, vestida con los ropajes de la teoría, por cuanto se pretende postular que lo hecho por el jefe del Estado, el Congreso o el Tribunal Supremo de un país, es jurídicamente recto mientras no se demuestre lo contrario. La anterior es sólo una de las posibles razones que mantienen en pie la antítesis entre derecho público y derecho privado, pues el método del uno no puede ser más que el mismo seguido por el otro: el que se funda en el derecho positivo, por cuanto no existe ningún criterio objetivo para diferenciar las normas jurídicas en públicas y privadas.

2.

LA TEORÍA DEL INTERÉS La doctrina de que el derecho público está constituido por las normas

que regulan o protegen el interés general, y el derecho privado por las que miran al interés individual, al interés de los particulares, es infundada por las siguientes razones: a) El del interés es un punto de vista que está más allá del derecho positivo, pues la protección del mismo es el fin que aspiran a realizar las normas jurídicas, por lo que preceptos estructuralmente distintos, si los hubiera dentro del derecho, podrían orientarse a un mismo interés; esto es, que no podemos clasificar las normas jurídicas tomando en consideración un dato metajurídico, ya que ello equivaldría a distinguir los objetos por el fin a que se les destina, lo cual daría pábulo a confundir por ejemplo los lápices con los estilos, porque todos ellos se usan para escribir, o bien, a distinguir entre dos lápices cuando uno de ellos se utilizara para un fin diverso del de escribir; o como dice el jefe de la Escuela de Viena, "querer cualificar jurídicamente las normas de derecho con arreglo al fin que aspiran a realizar, equivaldría a pretender clasificar los cuadros de un museo por precio; y uno y otro criterio son igualmente inservibles", b) Es imposible determinar de cualquier norma

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jurídica el tipo de interés público o privado al que sirve, pues todas sirven siempre a uno y otro; por ejemplo, es indiscutible que la conservación del derecho privado constituye un interés público, ya que si así no fuese, la aplicación del mismo no se confiaría a órganos esta-duales; y por otro lado, el Estado puede ser parte en una relación de derecho privado, pese a lo cual los intereses de la comunidad política siempre se han considerado de carácter público, c) Metódicamente, la división de las normas jurídicas sólo puede hacerse por referencia a su contenido, a la articulación de los hechos que constituyen el supuesto o la consecuencia de las mismas, o sea, a objetos inmanentes y no trascendentes al derecho; así, hay normas que poseen sólo validez "dispositiva", esto es, que ellas y su contenido sólo valen cuando las partes no han convenido otra cosa (v. gr., las que fijan el interés legal en los contratos), y normas que poseen validez "taxativa", es decir, que valen aunque las partes convengan lo contrario (por ejemplo, las que establecen las irrenunciabilidad de ciertos derechos del obrero, del menor, de la mujer casada); pero esta división, que puede hacerse coincidir con la distinción entre derecho público y privado, no tiene nada que ver con el criterio del interés, porque el derecho taxativo y el dispositivo protegen intereses públicos y privados a un mismo tiempo.

3.

LA TEORÍA DE LA COORDINACIÓN Y DE LA SUPRAORDINACIÓN La doctrina que hace consistir la diferencia entre derecho privado y dere-

cho público, en una diferencia entre relaciones jurídicas propiamente dichas, o sea, entre sujetos iguales, y relaciones de poder o dominación, es decir, entre un sujeto superior y otro u otros inferiores, diciendo que las primeras se dan entre particulares y las segundas entre el Estado y una o más personas privadas, carece de todo fundamento por lo que sigue: a) Esta doctrina no distingue entre normas de derecho sino entre relaciones jurídicas, por lo cual no es apta para diferenciar el derecho público del privado; así, en el derecho civil, por ejemplo, se dan relaciones jurídicas coordinadas, como cuando contratan dos particulares, y supraordinadas, como cuando el Estado celebra un arrendamiento o una compraventa con una persona privada, pero no por

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ello las normas que rigen estas especies contractuales, adquieren el carácter de preceptos de derecho público; esto obliga a los partidarios de la distinción, a introducir un nuevo dualismo injustificable teoréticamente: el de la doble personalidad del Estado, como persona de derecho público y persona de derecho privado; pero como el supuesto de la superioridad del Estado sobre los particulares, es el que permite distinguir al derecho en público y privado, resulta imposible lógicamente hablar a la vez del Estado como particular, b) No existe ninguna superioridad del Estado sobre los particulares, pues como sujeto de derechos y deberes que es, lo mismo que las personas privadas se encuentra sometido al orden jurídico. Decir que la voluntad del Estado es superior a la de los particulares, es un error. Si por voluntad se entiende el querer psicológico, se está afirmando un disparate, porque el Estado no es un organismo psicofísico, y sí por ella se entiende voluntad jurídica, voluntad de la norma, entonces no hay ninguna diferencia entre él y las personas privadas, cuya voluntad es también la de la norma (verbigracia, cuando el mandante ha muerto y no tiene voluntad psíquica, el mandatario sigue estando obligado como tal en alguna medida, lo cual demuestra que la voluntad del particular es voluntad jurídica; o, por ejemplo, un acreedor puede no tener la voluntad o deseo de cobrar a su deudor, pero un acreedor de aquél puede ejercitar la acción de cobro en su lugar y, obtenido el pago, quedar extinguida la obligación del deudor; todo ello porque una norma jurídica así lo dispone, lo cual significa que la voluntad psicológica nada tiene que ver con el conocimiento jurídico). Toda relación jurídica es, pues, de dominación, pero no del Estado sino del derecho, c) Por otra parte, relaciones jurídicas históricamente consideradas de derecho público, cual son las internacionales, se realizan entre sujetos "coordinados" y no "supraordinados", porque para el derecho internacional general todos los Estados son jurídicamente iguales, d) Las relaciones jurídicas casi nunca se dan entre sujetos coordinados realmente, pues siempre uno de los contratantes es más fuerte que el otro, como ocurre por lo general en la relación crediticia, donde el deudor está económicamente subordinado al acreedor, e) Lo que quiere decirse con relaciones jurídicas entre sujetos iguales y relaciones entre un sujeto superior y otro inferior, es que en el primer caso, ambos sujetos participan en la creación de la norma que los obliga, como en la compraventa, y en el segundo, el obligado no participa en la creación de tal UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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precepto, como en la relación impositiva; pero esta diferencia tampoco es apta para distinguir entre derecho público y derecho privado, pues estrictamente el sujeto de una obligación sólo está sometido a la autoridad de la norma que lo obliga, no al individuo creador de la misma; luego, en realidad aquí se está frente a una diferencia en la forma de creación de las normas, y no frente a una diferencia de las normas mismas, f) La relación jurídica no se da entre personas sino entre hechos, por lo que no pueden existir relaciones entre sujetos coordinados o supraordinados. En efecto, la norma enlaza un hecho (sanción) como consecuencia normativa, a la realización de otro hecho (antecedente) como supuesto de derecho. Los supuestos pueden ser de tres clases distintas: primera, acontecimiento en el que no interviene ninguna voluntad (incendio accidental, por ejemplo); segunda, manifestación de voluntad de las personas que se obligan (verbigracia, celebración de un contrato); y tercera, manifestación de voluntad de personas distintas de los obligados (orden administrativa). Pero esta división de los supuestos de las relaciones jurídicas, no coincide con la división arbitraria en relaciones jurídicas públicas y privadas ni, menos, con la distinción convencional entre derecho público y derecho privado, ni sirve tampoco para fundamentar el mayor valor que interesadamente se concede a la voluntad del Estado sobre la del particular.

4.

LA TEORÍA DE LA DIVERSIDAD DE SANCIONES León Duguit, contradictoriamente, reconoce la imposibilidad de distinguir

entre derecho público y derecho privado, y sin embargo, persiste en afirmar que hay razón en distinguirlos.1 Aclara el profesor de la Universidad de Burdeos que la diferencia entre uno y otro. Sólo existe desde el punto de vista del modo de sanción del derecho... Todas las disposiciones del derecho público que crean obligaciones a cargo del Estado, no pueden ser sancionadas directamente por la compulsión, puesto que el Estado, dueño de la fuerza, depositario único del poder de compulsión, no puede ejercerla directamente contra sí mismo.2

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Ahora bien, si las normas del llamado derecho público no tuviesen sanciones, no serían jurídicas, como hemos visto antes. Así, los preceptos constitucionales que, desde un punto de vista dinámico, parecen normas sin sanción, desde un punto de vista estático, sí la tienen, por cuanto se encuentran proyectadas, como partes, en las normas inferiores a ellas de la legislación, los contratos, los actos administrativos y las sentencias judiciales. Además, no es exacto que el incumplimiento de muchos de los deberes de los órganos supremos del Estado, no se encuentra sancionado, pues lo que ocurre es que tales órganos son supremos, precisamente porque su actividad en ciertas relaciones jurídicas, es interpretable en todo caso por el conocimiento normativo, como conjunto de actos orgánicos constitutivos de derecho. Por ejemplo, si una norma escrita de la Constitución establece que el Jefe del Estado debe convocar al Parlamento en ciertas circunstancias, y pese a realizarse el supuesto no lo hace, sin que esta situación constituya a su vez el antecedente o supuesto de una norma sancionadora, entonces es forzoso entender que el legislador constitucional ha dejado a la discreción del Jefe del Estado, el convocar o no al Parlamento en las circunstancias previstas, por no sancionar en forma alguna la omisión al respecto de ese funcionario. Y esto es así aun cuando, por una incorrecta técnica de formulación del precepto, gramaticalmente se exprese de modo categórico que el Jefe del Estado debe hacer la convocatoria, una vez realizado el supuesto a que alude la norma, sin referirse a ninguna otra condición para que nazca ese deber. Por otra parte, el hecho de que no proceda la ejecución forzada en contra del Estado, sólo significa que las sanciones en contra del mismo son técnicamente deficientes, puesto que ello ni impide que jurídicamente se le estime como obligado a solventar las sanciones pecuniarias a que, verbigracia, pudiera hacerse acreedor. En nuestro país tampoco procede la ejecución forzada contra los bancos, por ejemplo, al menos en cierta medida, pues por disposición de la ley se les presume solventes, lo que determina la improcedencia de medidas cautelares sobre sus bienes, pero ello no significa que el incumplimiento de algunos de sus deberes jurídicos no se encuentre sancionado. No hay que confundir la imposibilidad eventual de hacer efectiva una sanción, con la inexistencia de la misma. Luego, tampoco atendiendo a la

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sanción es posible diferenciar al llamado derecho público del denominado derecho privado.

5.

EL ESTADO DE DERECHO De todo lo anterior salta a la vista una consecuencia de gran

importancia: la de que por no existir diferencia alguna entre derecho público o político y derecho privado, es imposible sostener que Estado y derecho sean cosas distintas y que aquél, como realidad natural, sea el supuesto y garantía del derecho como deber (autocracia política); y tampoco, que el derecho sea el supuesto del Estado, en el sentido de que éste sólo es tal cuando tiene un contenido específico (democracia política o Estado de derecho en sentido técnico); porque para el conocimiento normativo todo Estado es Estado de derecho en sentido teorético. Cosa distinta es el problema material, de la política como técnica, respecto a qué garantías concretas deben exigirse para asegurar que los actos individuales, tanto de los gobernantes como de los gobernados, se ajusten a lo dispuesto por el derecho.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Duguít, León, Manual de derecho constitucional, trad. José Acuña, editor Francisco Beltrán, Librería Española y Extranjera, Madrid, 1921, p. 50. 2 Opus cit.r p. 49.

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CAPITULO VI: LA JUSTICIA Antes de que el pensamiento jurídico fuese instrumentado mediante la hipótesis de la norma básica, resultaba una necesidad metódica inexcusable la postulación de un derecho natural, como último fundamento de validez del derecho positivo. F.E.V.B

1.

CONCEPCIONES HISTÓRICAS a) Los juristas romanos. Para los juristas romanos la justicia es la

voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo que es suyo. Posteriormente, como el concepto de voluntad que aquí se menciona sólo puede ser de carácter psicológico y, por ende, subjetivo, se despojó a esa popular fórmula de tal elemento y se acunó la conocida expresión "dar a cada quien lo suyo", como definición de la justicia. b) Epicuro, Hobbes, Locke. En Epicuro, que no es iusnaturalista, la justicia es el resultado de un pacto o convención entre los hombres, los que deben pensarse en un estado de naturaleza anterior al social, que se caracteriza como una lucha de todos contra todos y en el cual no existen derecho ni justicia, porque ésta nada es de por sí, sino el resultado de convenciones que se hacen para no dañar ni ser dañados. Los animales no pueden gozar justicia ni padecer injusticia, porque no pueden convenirse con pacto alguno. Lo justo es así lo útil: cuando una ley ya no reporta utilidad ya no es justa, aun cuando lo haya sido antes. Ahora bien, inspirándose en esta tesis, Thomas Hobbes parte de la hipótesis de un estado de naturaleza, al que caracteriza como bellum omnium contra omnes, y en el cual no se conocen la justicia y la injusticia y hay derecho a todo en cada individuo. Así, como este derecho a todas las cosas está garantizado por la propia fuerza, el afán utilitario de seguridad y comodidad lleva al hombre a buscar la paz abandonando el estado de naturaleza, siendo

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entonces en la razón donde encuentra "las normas que pueden llevar a un estado de convivencia pacífica", a saber: a) Cada hombre debe buscar la paz y, si no puede conseguirla, ha de usar de todos los recursos y ventajas de la guerra; b) Cada hombre debe estar dispuesto a despojarse de su derecho a todas las cosas, si los otros también lo están, en la medida que sea necesario para obtener la paz y su propia defensa; y c) Los acuerdos de voluntad son obligatorios ( pacta sunt servando). En cambio, para John Locke el estado de naturaleza y la lucha de los hombres entre sí, son cosas diferentes. Lo que propiamente puede llamarse estado de naturaleza, es el de los hombres que viven juntos de acuerdo con la razón, sin un superior común dotado de autoridad. El empleo de la fuerza, allí donde no hay un superior común a cuya ayuda pueda acudirse, es lo que introduce el estado de guerra. En el estado de naturaleza hay cinco normas que derivan de la razón: igualdad de los hombres entre sí; independencia de unos frente a otros; libertad de hacer u omitir lo que la razón no ordena ni prohíbe; derecho al trabajo y al producto de la propia actividad; y propiedad como derecho a la propia persona, a la obra de nuestro esfuerzo, a la libertad, a la igualdad y a la independencia. Sin embargo, como en el estado de naturaleza no hay superior común capaz de dirimir las contiendas y garantizar el derecho de cada quien, se hace necesario que los hombres abandonen su poder natural y lo depositen en la comunidad.14 c) Grocio. Hugo Grocio, llamado por Puffendorf y Thomasius el padre del derecho natural, entiende a éste como "un dictado de la recta razón, que indica que alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral, y de consiguiente, está prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza". Para este pensador, "el derecho natural es tan inmutable que ni Dios mismo lo puede cambiar", porque así "como ni Dios siquiera puede hacer que dos y dos no sean cuatro, así tampoco que lo que es malo intrínsecamente no lo sea" (De jure belli ac pacis). Según Grocio, el fundamento del derecho natural se halla en la índole social del ser humano, en su appetitus socialis, y sus principios son cuatro: el deber de respetar lo ajeno, el de cumplir la palabra empeñada (pacta sunt servanda),

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el de reparar el daño ocasionado culpablemente, y el de imponer justo castigo al delincuente. d) Stammler. Según Stammler, la justicia o Idea del Derecho es la orientación de un determinado querer jurídico en el sentido de la comunidad pura (Gerechtigkeit ist das Richten eines besonderen rechtlichen Wollens im Sinne der Lauteren Gemeinschaft),19 y esta idea puede encauzar empíricamente la vinculación de los fines humanos, siguiendo dos principios: el de respeto y el de solidaridad; el primero consiste en considerar siempre a los individuos vinculados como personas, es decir, como fines en sí mismos y no como medios, y el segundo, en no trazar los límites de la vinculación de modo subjetivo sino objetivo. Por comunidad entiende este pensador, el punto de mira ideal de la vinculación de fines en la convivencia humana. Por comunidad pura, una comunidad de hombres librevolentes, de hombres que orientan sus aspiraciones concretas en el sentido de la pureza o libertad del querer. Por pureza o libertad del querer, la depuración de toda materia concreta. Por querer, una forma pura, como la causalidad, de ordenación de todos los contenidos posibles de la conciencia, sólo que en relación de medio a fin y no de causa a efecto. Fin es para 61 un efecto que se aspira a alcanzar; medio, una causa que se puede elegir. e) Cohen. Hermann Cohen sostiene la necesidad de postular la existencia de un derecho natural, como fundamento último de toda ciencia jurídica. Y así dice que "la concepción del Derecho Natural descansa sobre el antiguo pensamiento griego originario de la ley no escrita" [agraphoi nomoi). Por muy remotamente que se hayan puesto por escrito las leyes fundamentales —agrega—, se ha sentido la necesidad de separar de lo escrito una forma primordial de la legalidad, para convertirla en el fundamento de esta misma legalidad. Esta necesidad la justifica el Maestro de Marburgo afirmando que, si el conjunto sistemático de la filosofía del derecho no debe ser limitado a la lógica y se encuentra a cada paso con los problemas y los conceptos de la ética, tal filosofía se erige y se mantiene, más o menos constante, sobre el fundamento de la ética, siendo ésta la antigua correlación del derecho positivo con el

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derecho natural, la cual se abre paso siempre de nuevo. Es decir: si no se restringe la Jurisprudencia a la exegesis de las leyes en vigor, aun cuando se reconozca en ella a la ciencia de la legislación, nunca debe ser denegado el espíritu que ha encontrado una expresión en el antiguo término del Derecho Natural. Una Jurisprudencia que rechace la relación con la Ética es inconcebible como también lo son sus fundamentos últimos. El derecho del Derecho es el Derecho Natural o la Ética del Derecho. O en otros términos, la postulación de un derecho natural es, en Cohen, una necesidad metódica inexcusable para entender el derecho positivo, que no lleva en sí mismo el fundamento último de su validez. (El maestro ignora en su tiempo la hipótesis heurística de la norma básica, que fundamenta lógicamente el deber ser jurídico).

2.

EL PREJUICIO DEL IUSNATURALISMO Todas las doctrinas anteriores y muchas más que no tiene objeto

mencionar, son sólo una larga serie de tentativas dogmáticas que, pretendiendo fundar el concepto del derecho en posiciones ideológicas irreductibles, hacen imposible el conocimiento jurídico y desembocan en un anarquismo vergonzante. En efecto, si sólo fuesen jurídicas las normas que realicen o tiendan a realizar un específico ideal político, como la igualdad (Protágoras); el predominio de los más fuertes (Trasímaco); el bien común (Tomás de Aquino): definible en la práctica por los detentadores del poder; la paz, la seguridad y la comodidad (Hobbes); la propiedad privada, la libertad y la independencia (Locke, Grocio, Puffendorf); la felicidad (Thomasius); la comunidad de hombres librevolentes (Stammler), etcétera; entonces todas las normas cuyo contenido no satisfaga la finalidad que emocionalmente prefiera el investigador, tendrán que ser eliminadas del campo de trabajo de la investigación jurídica, con la consiguiente mutilación del fenómeno histórico denominado derecho y, por ende, con el corolario de imposibilitar el conocimiento jurídico.

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Y por otra parte, si todos los iusnaturalismos sostienen que las obligaciones supremas proceden del derecho natural y no del derecho en vigor, al postular que en caso de conflicto entre los mandatos de ambos deben acatarse los del primero; en este supuesto estamos frente a la más cruda tesis anarquista, ya que bastaría que un individuo crea que sus personales convicciones sobre la justicia se oponen a los mandatos del derecho vigente, para que pregone un "deber natural" de inobservancia de lo mandado por el orden jurídico. Y el anarquismo es impensable por cuanto expresa una contradicción esencial: la validez del derecho a que no haya derecho y la del deber de que no existan deberes. En cuanto a la tesis platónica, por ejemplo, de que la justicia es la "armonía de las tres virtudes cardinales del alma humana: sabiduría, valor y templanza", podemos afirmar que este concepto no es apto para definir al derecho natural como un derecho justo, por cuanto tal noción de justicia es, esencialmente, una noción jurídica. En Platón, la sabiduría es la ciencia que tiende a la conservación de la sociedad. Pero el de sociedad es un concepto jurídico, ya que si no lo fuere resultaría indistinguible de un mero agrupamiento animal, y así, sólo podemos saber lo que es la sabiduría —definida en función de la noción de sociedad—, luego de conocer al derecho. Lo mismo sucede con el valor, definido por el maestro de la Academia como "la idea que dan las leyes por medio de la educación...", pues únicamente después de saber qué son las leyes, entendidas como una parte del derecho, estaremos en aptitud de concebir a la fortaleza en función de las mismas. Y en cuanto a la templanza ocurre lo propio, porque se la define como "armonía establecida por la naturaleza entre la parte superior y la inferior de una sociedad, para decidir cuál es la que debe mandar a la otra", y objetivamente (sobre toda opinión) es imposible conocer cuál es la parte superior y cuál la inferior de una sociedad, ya que todas se complementan, fuera de la relación de gobernante y subdito. En consecuencia, si para determinar lo que es la justicia en Platón, es preciso conocer primero al derecho, aquélla no es utilizable para conceptualizar a éste como un orden justo. Por lo que toca a la fórmula tomista de que "justicia es el criterio para establecer los deberes del individuo para con los demás, atendiendo a los UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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derechos que emanan de sus respectivas personas", como el de propiedad del individuo sobre sus facultades físicas y psíquicas, el producto de su esfuerzo particular, etcétera; conviene precisar que, objetivamente, no es posible afirmar que alguna cosa pertenezca absolutamente al individuo, pues este aserto sólo puede sostenerse sobre el supuesto de que la persona es un fin en sí misma, un autofín, y no un esclavo, lo cual es un mero juicio subjetivo de valor, característico de la ideología liberal individualista que, como cualquier otra ideología, tiene un derecho histórico para afirmarse a sí misma sin que, por ello, las demás carezcan de ese mismo derecho. Además, no existe ningún criterio universal que permita sostener lógicamente, que la institución de la esclavitud no es jurídica por ser injusta, ya que precisamente este criterio es el que se busca inútilmente. Por tanto, es irrelevante para la investigación científica, el juicio que afirma a la persona como un fin en sí misma. Y no se diga que la justicia es un sentimiento, porque entonces para nada servirá, ya que los sentimientos son eminentemente subjetivos, además de que, históricamente, no siempre se ha sentido a la esclavitud como injusta, como lo prueba la existencia de tal institución, hoy considerada como monstruosa en muchos países, en la mayoría de los pueblos primitivos, cuyos moralistas la contemplaron como un progreso moral frente a la práctica inveterada de sacrificar al enemigo vencido, al deudor insolvente o al reo de ciertos crímenes. Aún contemporáneamente, en la Arabia Feliz (Saudi-Arabia), el Yemen y otros países, como el Tibet antes de la intervención china, se comercia con hombres. Se arguye que la referencia a los derechos "emanados" de las personas, que menciona la "definición" de justicia de Tomás de Aquino, debe entenderse tomando en cuenta simultáneamente la igualdad, la armonía y la proporción, entendiendo por igualdad la paridad entre prestación y contraprestación; por armonía, el tratar por igual a los iguales y desigualmente a los desiguales; y por proporción, el determinar los derechos de cada uno según sus propios méritos, esto es, según su valor en la sociedad. Pero la existencia de una paridad entre prestaciones, de una desigualdad entre las personas y de lo socialmente valioso o meritorio, sólo puede establecerse objetivamente merced al derecho vigente y por los tribunales instituidos por el mismo, ya que de otra suerte cualquier opinión al respecto tendría el mismo valor que otra diversa y aun contraria, y no podría conocerse con certidumbre qué es lo igual, lo armónico y UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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lo proporcional en el campo de las relaciones jurídicas. Por tanto, si para establecer lo que es la justicia tomista, al igual que ocurre con la platónica, es preciso saber antes qué es el derecho, las mismas no son aptas para definir a éste. La Idea del Derecho de Stammler, como él llama a su noción de justicia (orientación de un determinado querer jurídico en el sentido de la comunidad pura), tampoco puede funcionar como elemento unificador del concepto del derecho. En efecto, ya hemos visto que no se puede afirmar objetivamente que el individuo es un fin en sí mismo y no un esclavo. Stammler sostiene que los límites de la vinculación deben establecerse objetivamente; lo objetivo es lo que tiene necesidad racional y exigibilidad universal; pero no dice cómo se puede alcanzar esa objetividad de la regulación, pues el punto de partida que señala: la persona concebida como autofín, es dogmático.

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CUARTA PARTE: ESTADO, DERECHO Y SOCIEDAD

CAPITULO I: DERECHO Y ESTADO 1. FORMA JURÍDICA Y FORMA DEL ESTADO DEL DERECHO La doctrina de la construcción escalonada del orden jurídico capta al derecho en su movimiento, en el proceso permanentemente renovado de su autoproducción. Se trata de una teoría dinámica del derecho, a diferencia de una teoría estática que busca concebirlo sin tomar en consideración su producción (y sólo como un orden ya producido), su validez, sus dominios de validez, etcétera. En el punto central de los problemas de una dinámica jurídica se encuentra la pregunta por los diferentes métodos de producción de derecho, o por las formas del derecho. Si se pone la mira en aquellas normas jurídicas que configuran la parte principal de un orden jurídico, a saber: las que enlazan una sanción como acto coactivo a determinada conducta humana, y si se reconoce que un hombre se encuentra jurídicamente obligado a una determinada conducta en cuanto la conducta contraria ha sido convertida en condición de una sanción, pueden distinguirse dos tipos de normas jurídicas que estatuyen tales obligaciones jurídicas: aquellas en cuya producción el hombre obligado participa, y aquellas que aparecen sin su participación. El principio que se encuentra en la base de esta distinción, es el de la libertad en el sentido de autodeterminación. La cuestión decisiva, desde el punto de vista del hombre sujeto a norma, es si la obligación se produce con su voluntad, o sin ella y eventualmente, incluso, contra su voluntad. Se trata de la distinción que habitualmente se designa como la oposición entre autonomía y heteronomía, y que la teoría del derecho suele establecer en lo esencial en el terreno de los derechos estatales. Aquí aparece como una diferencia entre

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democracia y autocracia, o entre república y monarquía, permitiendo la división corriente de las formas del Estado. Sólo que aquello que se concibe como la forma del Estado no es más que un caso especial de la forma del derecho en general. Se trata de la forma del derecho, es decir, del método de producción de derecho en la grada superior del orden jurídico, en el terreno de la constitución. Con el concepto de forma del Estado se designa el método de producción de normas generales regulado por la constitución. Si se entiende por forma del Estado sólo la constitución, en cuanto forma de legislar, es decir, de producción de normas jurídicas generales, identificándose así, en ese concepto de forma del Estado, al Estado con la constitución como la forma de producción de normas jurídicas generales, se continúa solamente con la representación usual del derecho, que comúnmente sólo es visto como un sistema de normas generales, sin advertir que también la individualización de las normas jurídicas generales, el tránsito de la norma jurídica general a la individual, tiene que encontrarse en el marco del orden jurídico. La identificación de la forma del Estado con la constitución corresponde plenamente al prejuicio de un derecho encerrado en la ley. Pero el problema de la forma estatal, como cuestión referente al método de producción de derecho, no se da solamente en la grada constitucional, ni siquiera sólo en la legislativa, sino en todos los niveles de producción de derecho y, en especial, en los diversos casos de instauración de normas individuales: acto administrativo, sentencia judicial, negocio jurídico.

2. EL DUALISMO TRADICIONAL ENTRE ESTADO Y DERECHO En la oposición que la teoría tradicional del derecho supone entre el derecho público y privado, aparece ya con gran claridad el poderoso dualismo que domina a la ciencia del derecho moderna, y, de consuno, a todo nuestro pensamiento social: el dualismo de Estado y derecho. Cuando la teoría tradicional del derecho y del Estado, contrapone el Estado al derecho, como un ente dis tinto, afirmándolo al mismo tiempo como un ente jurídico, lo hace en cuanto considera al Estado como sujeto de obligaciones jurídicas y facultades,

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es decir, en cuanto lo considera como una persona, y simultáneamente le atribuye una existencia independiente del orden jurídico. Así como la teoría del derecho privado originariamente partía de la personalidad jurídica del individuo, afirmando que lógica y temporalmente antecedía al derecho objetivo, es decir, al orden jurídico, de igual modo la teoría del estado de derecho supone que el Estado, como unidad colectiva, como sujeto de una voluntad y de acción, aparece independiente e inclusive como existente antes del derecho. Pero el Estado cumpliría su misión histórica, se enseña, en tanto crea el derecho, su derecho, para luego someterse al mismo, es decir, para obligarse y facultarse con su propio derecho. De esta suerte

el

derecho,

como

ente

metajurídico,

como

una

especie

de

macroantropos todopoderoso, o como un organismo social, sería un presupuesto del derecho, y simultáneamente, un sujeto de derecho que presupone la existencia del derecho, en cuanto a él sometido y por él obligado y facultado. Es ésta la teoría de las dos caras del Estado y del autosometimiento (autobligación) al derecho, que, pese a las notorias contradicciones que siempre se le imputan, es reiterada contra todos los argumentos contrarios, con tenacidad sin par.

3. LA FUNCIÓN IDEOLÓGICA DEL DUALISMO DE ESTADO Y DERECHO La doctrina tradicional del Estado y el derecho no puede renunciar a esta teoría, no puede renunciar al dualismo que en ella se manifiesta entre el Estado y el derecho. Puesto que desempeña una función ideológica de extraordinario significado, de un significado que no cabe menospreciar. El Estado tiene que ser representado como una persona distinta del derecho para que el derecho —producido por ese Estado, para luego someterse a él— luego pueda justificar al Estado. Y el derecho sólo puede justificar al Estado cuando es presupuesto como un orden esencialmente diferente del Estado, contrapuesto a la naturaleza originaria de éste: el poder, y de ahí, en algún sentido, como un orden correcto o justo. Así, el Estado, como el puro hecho de la fuerza, se convierte en un Estado de derecho que se justifica en tanto produce derecho. En igual medida, y en tanto la legitimación religioso-metafísica del Estado pierde efi-

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cacia, esta teoría del Estado de derecho se convierte en la única justificación posible del Estado. Que esta "teoría" haga del Estado, al afirmarlo como una persona jurídica, un objeto del conocimiento jurídico, de la teoría jurídica del Estado, y que, por el otro lado, recalque con el mayor vigor que el Estado, en cuanto poder esencialmente diferente del derecho, no puede ser concebido jurídicamente, es una contradicción que no le hace mella. Puesto que las contradicciones no significan para las teorías ideológicas, donde necesariamente prosperan, ningún inconveniente serio. Dado que las ideologías no aspiran propiamente a una profundización del conocimiento, sino a una determinación de la voluntad. No se trata, pues, tanto de captar conceptualmente la esencia del Estado, sino más bien de reforzar su autoridad.

4. LA IDENTIDAD DEL ESTADO CON EL DERECHO a) El Estado como orden jurídico. Un conocimiento del Estado libre de ideología y, por ende, liberado de toda metafísica y mística, no puede hacerse cargo de su esencia si no lo capta conceptualmente como una formación social, como un orden de la conducta humana, según ya se ha efectuado en la investigación precedente. Es usual caracterizar al Estado como una organización política. Pero así sólo se expresa que el Estado es un orden coactivo. Puesto que el elemento específicamente "político"

de esa

organización reside en la coacción ejercida de hombre a hombre, regulada por ese orden; en los actos coactivos que ese orden estatuye. Se trata justamente de aquellos actos coactivos que el orden jurídico enlaza a las condiciones que determina. Como organización política, el Estado es un orden jurídico. Pero no todo orden jurídico es un Estado. Ni los órdenes jurídicos prestatales de las sociedades primitivas ni el orden jurídico supra o interestatal, del derecho internacional, configuran un Estado. Para llegar a ser un Estado, el orden jurídico tiene que tener el carácter de una organización en el sentido estricto y específico de esa palabra, es decir: tiene que instaurar órganos que funcionen con división del trabajo, para la producción y aplicación de las normas que lo constituyen; tiene que exhibir cierto grado de centralización. El Estado es un orden jurídico relativamente centralizado.

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b) El Estado como persona jurídica. El problema del Estado como una persona jurídica, es decir, como sujeto activo y como sujeto de obligaciones y derechos, es en lo esencial el mismo problema que el del ente colectivo como persona jurídica. También el Estado es una colectividad, es decir, una sociedad constituida por un orden normativo, que funciona con división del trabajo, estableciendo para ello órganos designados mediata o inmediatamente para desempeñar sus funciones; el orden constitutivo de esa sociedad es el orden jurídico que, a diferencia del internacional, esto es, del orden jurídico internacional, es designado como orden jurídico nacional o estatal. Así como un ente colectivo constituido mediante un estatuto, se encuentra bajo el orden jurídico estatal que, en cuanto persona jurídica, le impone obligaciones y le otorga derechos, también el Estado puede considerarse como situado bajo el orden jurídico internacional, que, en cuanto persona jurídica, le impone obligaciones y le otorga derechos. Y así se puede, como en el caso de las personas colectivas puestas bajo el orden jurídico estatal, también distinguirse en relación con el Estado, como una colectividad situada bajo el derecho internacional, obligaciones y derechos externos e internos. Unos son estatuidos por el derecho internacional, los otros por el orden jurídico estatal. En lo que sigue, por de pronto, se tratará solamente del problema del Estado como persona jurídica, sin tomar en cuenta el derecho internacional que le impone obligaciones y le otorga derechos.

c) La así llamada autobligación del Estado: El Estado de derecho. Sólo fundándose en el análisis arriba efectuado del concepto de Estado puede entenderse correctamente lo que la teoría tradicional designa como "autobligación del Estado", que describe como un hecho que debiera consistir en que el Estado, existente independientemente del derecho como una realidad social, primeramente crea el derecho, para luego someterse, por decir así libremente, a ese derecho. Sólo entonces sería un Estado de derecho. Por de pronto debe establecerse que un Estado no sujeto a derecho es impensable. Puesto que el Estado sólo existe en actos estatales, es decir, en actos realizados por hombres que se atribuyen al Estado como persona jurídica. Y semejante atribución sólo es posible con base en normas jurídicas que UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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determinan esos actos de manera específica. Que el Estado cree el derecho sólo significa que hombres, cuyos actos son atribuidos al Estado fundándose en el derecho, producen el derecho. Esto significa, pues, que el derecho regula su propia producción. No se produce, ni puede producirse, un proceso en el cual un Estado, prexistente a su derecho, cree el derecho, para luego someterse a él. No es el Estado el que se subordina al derecho por él creado, es el derecho el que regula la conducta de los hombres y, especialmente, la conducta orientada a la producción de derecho, sometiéndose así a esos hombres. De una obligación autoimpuesta del Estado sólo podría hablarse en el sentido de que las obligaciones y derechos que se atribuyen a la persona del Estado, están estatuidos justamente por el orden jurídico, cuya personificación es la persona estatal. Esta atribución al Estado, es decir, la referencia a la unidad de un orden jurídico, y la personificación así cumplida, tiene que ser, como siempre, subrayada nuevamente, caracterizada como una mera operación intelectual, un instrumento auxiliar del conocimiento. Lo que existe como objeto del conocimiento es sólo el derecho. Si se reconoce en el Estado un orden jurídico, todo Estado es un Estado de derecho, dado que esta expresión es pleonástica. En los hechos, es empleada para designar cierto tipo de Estado, a saber aquel que corresponde a las exigencias de la democracia y de la seguridad jurídica. "Estado de derecho", en este sentido específico, es un orden judicial y la administración está regida por leyes, es decir, por normas generales, dictadas por un parlamento elegido por el pueblo, con o sin participación de un jefe del Estado situado en la cúspide del gobierno, siendo los miembros del gobierno responsables de sus actos, los tribunales independientes y encontrándose garantizados ciertos derechos y libertades de los ciudadanos, en especial, la libertad de creencia y de conciencia y la libertad de expresión.

d) Centralización y descentralización. Si el Estado es concebido como un orden de la conducta humana, y, por ende, como un sistema de normas que cuentan con una validez tanto temporal como espacial, el

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problema de la articulación territorial del Estado en provincias, o en así llamados Estados federales, es un problema especial del dominio de validez territorial de las normas que constituyen el orden estatal. La representación normal del Estado parte del simple supuesto de que todas las normas que constituyen el orden estatal tienen validez de igual modo para todo el territorio del Estado, o —en tanto uno se refiere a la persona de la autoridad que impone las normas— que provienen de una única instancia, de que una única instancia gobierna desde un centro sobre todo el territorio del Estado. Según esta última imagen —la correspondiente al llamado Estado unitario—, con la imagen del dominio territorial de validez de las normas que constituyen el orden estatal, se entremezcla la idea de la unidad y multiplicidad de los órganos productores de normas. Ambas ideas, sin embargo, tienen que ser nítidamente distinguidas. Y en tanto en el concepto de "Estado unitario" se expresa la contraposición entre centralización y descentralización, contraponiéndose el Estado unitario como comunidad jurídica centralizada al tipo de la comunidad jurídica descentralizada; la contraposición es expuesta primariamente desde el punto de vista de los dominios territoriales de validez de las normas constitutivas del orden estatal —esto es: en forma estática y sin recurrir al momento dinámico de la unidad o multiplicidad de los órganos que implantan las normas.

e) La disolución del dualismo entre derecho y Estado. Si se reconoce que el Estado, como orden de la conducta humana, es un orden coactivo relativamente centralizado, y que el Estado, como persona jurídica, es la personificación de ese orden coactivo, el dualismo entre Estado y derecho se disuelve en una de esas duplicaciones surgidas cuando el conocimiento hipostasia la unidad que constituye de su objeto —y expresión unitaria tal es el concepto de persona—. El dualismo entre persona estatal y orden jurídico aparece así, considerado desde un punto de vista epistemológico, como paralelo al dualismo teológico, igualmente pleno de contradicción, entre Dios y mundo.174 Así como la teología afirma el poder y la voluntad como la esencia de Dios, también la doctrina del Estado y del derecho considera que el poder y la voluntad constituyen la esencia del Estado. Así como la teología afirma la trascendencia de Dios con respecto del mundo, y simultáneamente su UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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inmanencia al mundo, la doctrina dualista del Estado y el derecho afirma la trascendencia del Estado frente al derecho, su existencia metajurídica, y simultáneamente su inmanencia en el derecho. Así como el Dios creador del mundo, en el mito de su conversión en hombre, tiene que venii al mundo, someterse a las leyes del mundo —es decir, al orden natural—, nacer, sufrir y morir, también el Estado, en la doctrina de su autosumísión al derecho, tiene que someterse al derecho por él mismo creado. Y así como la vía a una ciencia auténtica de la naturaleza justamente se abre con el panteísmo, que identifica a Dios con el mundo, es decir, con el orden natural, la identificación del Estado con el derecho, el conocimiento que el Estado es un orden jurídico, es presupuesto de una ciencia jurídica auténtica. Si se contempla la identidad entre el Estado y el derecho, se comprende que el derecho positivo no es identificable con la justicia, sino que es el mismo orden coactivo con que el Estado aparece a un conocimiento que no se estanca en imágenes antropomórficas, sino que atraviesa el velo de la personificación para alcanzar las normas implantadas por actos humanos, y se hace imposible enteramente entonces buscar de justificar al Estado mediante el derecho. Así como es imposible justificar al derecho por el derecho mismo, cuando esta palabra no es empleada en un caso en el sentido de derecho positivo, y en el otro, en el de derecho justo, de justicia. Y entonces la tentativa de legitimar al Estado, como Estado de "derecho" se descubre como enteramente inadecuada, porque, como ya se recalcó, todo Estado, en ese sentido, tiene que ser un Estado de derecho, puesto que todo Estado es un orden jurídico. Ello no representa, sin embargo, ningún juicio de valor político.

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CAPITULO II: ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL 1. LA ESENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL a) La naturaleza jurídica del derecho internacional El derecho internacional es, según la conceptuación corriente, un complejo de normas que regulan la conducta recíproca de los Estados, los sujetos específicos del derecho internacional. Qué signifique la afirmación de que los sujetos del derecho internacional son Estados, y si corresponde que sólo los Estados sean sujetos de ese derecho, es decir, que el derecho internacional sólo regule la conducta de Estados, será investigado más adelante. Aquí, por de pronto, se ha de responder a la cuestión de que el complejo de normas denominado derecho internacional —como en lo que antecede fue admitido sin mayor examen— es derecho en el mismo sentido que el derecho estatal, y, por ende, si en general puede ser objeto de una ciencia jurídica. Conforme a la definición aquí expuesta del concepto de derecho, el llamado derecho internacional es derecho si constituye un orden coactivo de la conducta humana, presupuesto como soberano; cuando enlaza ciertos hechos que él determina, como condiciones de actos coactivos por él determinados, y, por lo tanto, cuando, como el derecho de un Estado, puede ser descrito en enunciados jurídicos. Que el derecho internacional, en la medida en que regula el comportamiento de los Estados, norma conducta humana, es cosa que más adelante se mostrará. Aquí se pregunta si regula esa conducta de manera tal que, frente a una conducta determinada como delito reacciona con una sanción como consecuencia de lo ilícito. La pregunta decisiva es: ¿estatuye el derecho internacional actos coactivos como sanciones? Se supuso hasta aquí que las sanciones específicas del derecho internacional son las represalias y la guerra. Que esta suposición se adecúa a

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la reacción nombrada en primer término, es fácil de mostrar. Puesto que es un principio del derecho internacional general que cuando un Estado cree que algunos de sus intereses han sido lesionados por la conducta de otro Estado, queda facultado para adoptar represalias contra el mismo. Por represalias se entiende una intervención, prohibida por el derecho internacional bajo otras circunstancias, en la esfera de intereses de un Estado, intervención que se produce sin, o inclusive, contra la voluntad del Estado, siendo, en este sentido, un acto coactivo, aun cuando, por falta de oposición del Estado afectado, se produzca sin recurrir a la coacción física, es decir, sin utilizar la fuerza de las armas Con todo, no se excluye el empleo de coacción física. Las represalias pueden ser llevadas a cabo, cuando sea necesario, con utilización de fuerza armada; pero este acto coactivo conserva el carácter de una represalia sólo en tanto la acción del poder armado no tome, por su amplitud y su intensidad, el carácter de una guerra.

b) El derecho internacional como orden jurídico primitivo El derecho internacional exhibe en tanto orden coactivo el mismo carácter que el derecho estatal, distinguiéndose de éste con todo en cuanto muestra cierta semejanza con el derecho de las sociedades primitivas el no establecer, por lo menos como derecho general que obliga a todos los Estados, ningún órgano que funcione con división del trabajo. Se encuentra aún en una etapa de amplia descentralización. Está justamente en el inicio de un desarrollo que el derecho estatal ya ha dejado atrás. La formación de las normas generales se produce por vía de la costumbre o por vía de convención {tratado), es decir, por medio de los miembros mismos de la comunidad jurídica, y no a través de un órgano legislativo particular. Y lo mismo sucede con respecto de la aplicación de las normas generales al caso concreto. Es el Estado mismo que cree que su derecho ha sido lesionado el que tiene que resolver si efectivamente se ha producido el hecho ilícito del cual otro Estado es responsable. Y si el segundo Estado niega la ilicitud afirmada, y no se logra ningún acuerdo entre las partes interesadas con respecto a la existencia del hecho ilícito, falta una instancia objetiva que tenga que resolver el litigio en un

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procedimiento jurídicamente regulado. Y por ende es el Estado mismo, lesionado en su derecho, el facultado para reaccionar contra el Estado autor de la lesión con el acto coactivo establecido por el derecho internacional general, con represalias o guerra. Se trata de la técnica de la autodefensa, de la cual también partió el desarrollo del orden jurídico de los Estados particulares.

c) La construcción escalonada del derecho internacional El derecho internacional está constituido por normas que originariamente fueron producidas mediante actos de los Estados —es decir, de los órganos competentes al respecto, conforme a los órdenes jurídicos de cada Estado—, para regular las relaciones interestatales, y ello, por vía de la costumbre. Son éstas las normas del derecho internacional general, que obliga y faculta a todos los

Estados.

Entre

ellas,

tiene

especia significación

la

norma

que

corrientemente se expresa con la fórmula pacta sunt servanda. La misma faculta a los sujetos de la comunidad internacional a regular su comportamiento recíproco, es decir, a regular mediante tratados el comportamiento de sus órganos y de sus subditos con respecto de los órganos y subditos de los otros Estados. El procedimiento consiste en que, mediante la expresa conformidad de las voluntades de los órganos competentes al respecto de dos o más Estados, se producen normas mediante las cuales se obligan y facultan los Estados contratantes. El derecho internacional convencional (tratados) hoy vigente, prescindiendo de ciertas excepciones, tiene sólo carácter particular. Sus normas no valen para todos, sino sólo para unos o para un grupo, mayor o menor, de Estados. Constituyen únicamente comunidades parciales. Debe observarse que no debe considerarse al derecho internacional convencional particular y el derecho internacional consuetudinario general como grupos normativos coordinados. Dado que el fundamento del primero se encuentra en una norma perteneciente al segundo, ambos derechos se encuentran en la relación de una grada superior a una grada inferior. Y si se toman en cuenta también las normas jurídicas producidas por los tribunales internacionales y por otros órganos internacionales creados por tratado, aparece en la estructura del derecho internacional también una tercera grada. Puesto que la función de

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tales órganos productores de derecho internacional reposa a su vez en un tratado internacional, es decir, en una norma que pertenece a la segunda grada del derecho internacional. Como ésta —el derecho internacional producido por vía de tratados internacionales— reposa en una norma del derecho internacional consuetudinario general, la grada relativamente superior, tiene que valer como norma fundante básica presupuesta del derecho internacional, una norma que, como ya se expuso anteriormente, establezca a la costumbre constituida por el comportamiento recíproco de los Estados como hecho productor de derecho. d) Obligación y facultamiento meramente mediato por el derecho internacional El derecho internacional obliga y faculta a los Estados. Obliga a los Estados a determinada conducta en tanto enlaza a la conducta contraria las sanciones señaladas anteriormente: represalias o guerra, prohibiendo de ese modo esa conducta como delito, y ordenando la contraria. El enlace del delito con la sanción no se produce de suerte que sólo determinados delitos tienen como consecuencia una de ambas sanciones, mientras otros delitos tienen la otra, sino de manera que el Estado lesionado en su derecho tiene opción entre ambas. Y no sólo ello, sino que, conforme al derecho internacional general, el Estado no está obligado, sino sólo facultado, a reaccionar con una sanción ante una lesión jurídica, es decir, a dirigir los actos coactivos, por lo demás prohibidos, contra el Estado que ha actuado en su respecto contra el derecho internacional violando así sus obligaciones. El derecho reflejo de un Estado, idéntico con la obligación que otro Estado tiene en su respecto, está provisto con el facultamiento del primero para adoptar contra el Estado que viola sus obligaciones las sanciones estatuidas por el derecho internacional. En ello reside su derecho subjetivo. Se diferencia de un derecho subjetivo privado en que la sanción no tiene que ser primeramente ordenada por una sentencia judicial, y ejecutada luego por un órgano que funciona con división del trabajo, puesto que el Estado, en cuyo respecto la obligación fue violada, no tiene ningún poder jurídico, sino que tiene el poder jurídico de resolver por sí si corresponde dirigir, en el caso dado,

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una sanción contra un Estado que ha violado, en su respecto, su obligación, y el poder de ejecutar por sí esa sanción. Ello no significa —como se supone comúnmente— que el derecho internacional no obligue ni faculte a seres humanos individuales. Dado que todo derecho es, esencialmente, regulación de conducta humana, ningún deber jurídico, ni ningún derecho subjetivo, puede tener otro contenido que conducta humana (estando otros hechos regulados sólo en conexión con conducta humana); ésta no puede ser otra cosa sino el comportamiento de seres humanos individuales. Que el derecho internacional obligue y faculte a los Estados significa a la postre que los seres humanos individuales sólo son obligados y facultados, no en forma inmediata como pasa en los órdenes jurídicos estatales particulares, sino sólo mediatamente, por intermedio del orden jurídico de cada Estado (cuya expresión personificadora sólo es el "Estado"). La obligación y faculta miento del Estado por el derecho internacional tiene el mismo carácter que la obligación y facultamiento de una corporación como persona jurídica por el orden jurídico de un Estado en particular. El Estado es una persona jurídica y las normas del derecho internacional, mediante las cuales los Estados, en tanto tales, son obligados y facultados, son normas incompletas, normas que requieren ser completadas. Determinan sólo el elemento material, pero no el persona], de la conducta humana que necesariamente tienen como contenido. Determinan solamente aquello que debe hacerse u omitirse, pero no quién (es decir, qué ser humano individual) tiene que llevar a cabo la acción u omisión prescritas. La determinación de ese individuo es delegada por el derecho internacional en los órdenes jurídicos de cada Estado. La conducta de ese individuo, ordenada o prohibida por el derecho internacional, que representa el cumplimiento o incumplimiento de la obligación, y por ende, la obligación misma, es atribuida al Estado, es decir, referida a la unidad del orden jurídico estatal, en tanto esa conducta se encuentra determinada por el orden jurídico estatal como una función que el individuo desempeña en razón de la división del trabajo, actuando así como órgano del Estado. Lo mismo vale para la conducta consistente en el ejercicio del derecho reflejo y el uso de una autorización: reaccionar con una sanción UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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(represalias o guerra) a la violación de la obligación que se identifica con el derecho reflejo. La atribución de una conducta prohibida por el derecho internacional al Estado, es decir, la admisión de una responsabilidad delictual internacional del Estado, no provoca dificultad alguna. El orden jurídico estatal puede perfectamente facultar a un órgano estatal, y hasta obligarlo, a producir una conducta a la cual el orden jurídico internacional enlaza una sanción. En un contexto anterior,177 ya se apuntó la diferencia que se da al delito estatuido en este respecto, sea por el orden jurídico internacional, sea por un orden jurídico estatal. Como se indicó, afirmar que la guerra y las represalias son sanciones del derecho internacional dirigidas contra el Estado, significa que el padecer los males de esas sanciones, que de hecho son sufridas por los hombres pertenecientes al Estado, es atribuido a la persona del Estado. La situación objetiva que se presenta puede ser expuesta en forma más realista sin recurrir a esta atribución ficticia. En tanto y en cuanto los delitos internacionales, que son condiciones de las sanciones, son cometidos por hombres que actúan como gobierno de los Estados, pero en tanto las sanciones no son dirigidas contra esos hombres, sino contra otros hombres, el significado del enunciado que dice que las sanciones se dirigen contra el Estado, puede ser reconocido como que las sanciones estatuidas por el derecho internacional general (guerra y repre salías) constituyen una responsabilidad colectiva de los miembros del Estado por los delitos internacionales cometidos por el gobierno.178 Esta responsabilidad objetiva es una responsabilidad por el resultado, dado que el hecho ilícito en forma alguna es ejecutado por los individuos contra los cuales se dirige el acto coactivo de la sanción, y, por lo tanto, la lesión de intereses causada por ese hecho ilícito tampoco ha sido producida intencional o negligentemente por esos individuos.

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2. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO ESTATAL a) La unidad del derecho internacional y del derecho estatal Todo el movimiento técnico-jurídico aquí señalado tiene, a la postre, la tendencia a borrar la línea divisoria entre el derecho internacional y el orden jurídico de cada Estado, de suerte que, como última finalidad de la efectiva evolución del derecho, orientada hacia una progresiva centralización, aparece la unidad organizadora de una comunidad universal dotada de un derecho mundial, es decir, la constitución de un Estado mundial. Por el momento, sin embargo, no cabe hablar de tal cosa. Sólo contamos con una unidad epistemológica de todo el derecho; es decir, cabe concebir al derecho internacional, junto con los órdenes jurídicos particulares de cada Estado, como un sistema unitario de normas, de igual modo que se acostumbra ver en los órdenes jurídicos estatales particulares una unidad. A ello se contrapone la tesis tradicional que quisiera ver en el derecho internacional y en los derechos estatales particulares dos sistemas normativos distintos, entre sí independientes, aislados recíprocamente en tanto se funden en dos normas básicas diferentes. Esta construcción dualista —que quizás, habría que denominar "pluralista", atendiendo a la multiplicidad de los órdenes jurídicos estatales particulares— es, sin embargo, insostenible por razones puramente lógicas, si es que ha de verse tanto en las normas del derecho internacional, como en los órdenes jurídicos estatales particulares normas simultáneamente válidas, a saber, como normas jurídicas. En esta concepción, también compartida por la doctrina dualista, aparece ya la exigencia epistemológica: concebir todo el derecho en un sistema, es decir, en un todo en sí encerrado desde un mismo punto de vista. En tanto el conocimiento jurídico pretende captar el derecho caracterizado como derecho internacional, así como también al material que se ofrece como derecho de un Estado particular, como derecho, tiene que hacerse cargo de la tarea —igualmente que la ciencia natural— de exponer su objeto como una unidad. El criterio negativo de esa unidad es la falta de contradicción. Este principio lógico también vale para el conocimiento en el dominio de las normas. No cabe describir un orden normativo de manera de afirmar que vale tanto la norma "A es debido", como "A

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no es debido". Lo que sobre todo interesa en la determinación de la relación entre derecho estatal y derecho internacional, es la cuestión de si entre ambos sistemas normativos pueden darse conflictos insolubles. Sólo si esta, cuestión tiene una respuesta afirmativa, quedará excluida la unidad del derecho estatal y el derecho internacional. Sólo será posible entonces, en la práctica, una construcción dualista o pluralista de las relaciones entre derecho estatal y derecho internacional; pero entonces no cabría hablar de la simultánea validez de ambos. Tal cosa muestra la relación entre derecho y moral. Aquí de hecho son posibles tales conflictos, como cuando, por ejemplo, un determinado orden moral prohibe en todas las circunstancias el dar muerte a un hombre, mientras que el orden jurídico positivo estatuye la pena de muerte, facultando al gobierno, bajo las condiciones determinadas por el derecho internacional, para iniciar la guerra. Entonces, quien considere al derecho como un sistema de normas válidas, tendrá que prescindir de la moral, y quien considere a la moral como un sistema de normas válidas, del derecho. Se expresa esto de alguna manera diciendo que, desde el punto de vista de la moral, la pena de muerte y la guerra están prohibidas, mientras que desde el punto de vista del derecho ambas son obligatorias o por lo menos permitidas. Así no se dice sino que no existe ningún punto de vista común desde el cual puedan verse la moral y el derecho como órdenes normativos válidos simultáneamente. "Nadie puede servir a dos señores."

179

Si aparecieran conflictos insolubles entre el derecho

internacional y el derecho estatal, y si fuera por ende inevitable una construcción dualista, toda vez que se considere al derecho estatal como un sistema de normas válidas, no podría tenerse por derecho al derecho internacional, no podría considerársele un orden normativo obligatorio que tuviera validez simultáneamente con el derecho estatal. Las relaciones que tengan que examinarse sólo podrían ser interpretadas sea desde el punto de vista del orden jurídico estatal, sea desde el punto de vista del orden jurídico internacional. Mientras sea esto lo que la teoría supone que cree tener que admitir conflictos insolubles entre el derecho internacional y el derecho estatal, viendo en el derecho internacional no un derecho, sino una especie de moral internacional, nada habría que argüir lógicamente contra la misma. Pero la mayoría de los representantes de la teoría dualista se ven constreñidos a considerar tanto al derecho internacional como al derecho estatal, como UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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órdenes jurídicos simultáneamente válidos, independientes entre sí en su validez y que pueden entrar recíprocamente en conflicto. Esta teoría es insostenible.

b) Ningún conflicto entre el derecho internacional y el derecho estatal. La concepción de que el derecho estatal y el derecho internacional son dos órdenes jurídicos entre sí distintos, independientes recíprocamente en su validez, encuentra justificación en lo esencial en la existencia de conflictos insolubles entre ambos. Una investigación más detallada muestra, sin embargo, que lo que se considera un conflicto entre normas del derecho internacional y las normas de un derecho estatal, no constituye un conflicto normativo, dado que la situación puede ser descrita en enunciados jurídicos que de ninguna manera se contradicen lógicamente. Se ve, sobre todo, un conflicto semejante en el hecho de que una ley estatal puede oponerse a un tratado internacional, como, poniendo por caso, cuando un Estado está obligado por tratado a otorgar a los pertenecientes a una minoría los mismos derechos políticos que a los miembros de la mayoría, mientras que por ley de ese Estado se priva a los miembros de la minoría de todo derecho político, sin que esta oposición afecte la validez de la ley o la validez del tratado. Sólo que este hecho encuentra su analogía plena dentro del orden jurídico particular del Estado, sin que por ello se ponga en duda en forma alguna su unidad. También la denominada ley inconstitucional es una ley válida, permaneciendo así, sin que por ello la constitución sea suprimida o tenga que considerarse que ha sido enmendada. También la llamada sentencia contra legem es una norma válida, guardando validez en tanto y en cuanto no sea revocada por otra sentencia. Que la "contrariedad normativa" de una norma no significa un conflicto entre una norma inferior y una norma superior, sino sólo la anulabilidad de la norma inferior, o la punibilidad del órgano responsable, es cosa que ya fue puesta en claro anteriormente. Debe advertirse especialmente que el establecimiento de una norma "contraria a norma" puede ser un hecho delictivo al cual el orden jurídico enlace sus actos

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coactivos específicos como sanciones. También surge de lo anteriormente expuesto que el delito no es una negación del derecho —como lo expresa la palabra "antijurídico"— sino que sólo constituye una condición específica a la que el derecho enlaza consecuencias específicas, sin que se dé, por lo tanto, contradicción entre lo llamado "antijurídico" y el derecho. De ahí que no aparezca ninguna dificultad lógica en que mediante un acto, calificado como delito, puedan producirse normas jurídicas válidas. La promulgación de la norma puede llevar a sanciones, pero la norma así establecida mantiene validez; es válida, no sólo en el sentido de que guarda validez hasta su eliminación mediante un acto jurídico cumplido en un procedimiento especial previsto por el orden jurídico para ese fin, sino también en el sentido de que aun en procedimiento semejante puede que de ninguna manera sea posible eliminarla, en cuanto el orden jurídico no prevé un procedimiento tal. Ése es el caso en la relación entre derecho internacional y derecho particular de un Estado. El sentido con el cual el derecho internacional obliga al Estado a cierto acto y, especialmente, a la promulgación de normas de determinado contenido, es simplemente que el acto contrario, o la promulgación de una norma estatal de contenido contrario, constituye condición a la cual el derecho internacional enlaza una sanción específica: la consecuencia de la ilicitud consistente en represalias o en la guerra. La norma dictada en el orden jurídico particular de un Estado, en "violación" del derecho internacional, permanece válida; y ello inclusive desde el punto de vista del derecho internacional. Puesto que éste no prevé procedimiento alguno mediante el cual se pueda anular la norma "contraria al derecho internacional" del orden jurídico particular de un Estado. Semejante posibilidad sólo se da en el terreno del derecho internacional particular. La relación del derecho internacional con la norma considerada contraria al derecho internacional es la misma que se da cuando entre una constitución estatal que —por ejemplo, en el catálogo de los derechos fundamentales— determine el contenido de las leyes futuras, y la ley que afecte esos derechos fundamentales, siendo así contraria a la constitución siempre y cuando esa constitución no prevea ningún procedimiento mediante el cual se pueda eliminar, fundándose en su inconstitucionalidad, la ley en cuestión, limitándose a la posibilidad de responsabilizar personalmente a ciertos órganos por la producción de la denominada ley inconstitucional. La UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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determinación del contenido de los órdenes jurídicos estatales particulares por el derecho internacional se produce en un sentido alternativo, de igual modo que la determinación del contenido de leyes futuras por una constitución que no establece ninguna jurisdicción de control de constitucionalidad. No queda excluida, pues, la posibilidad de un contenido distinto del prescrito, contenido distinto que es posible, justamente por ello, aun cuando sólo en una segunda línea, instaurar por delegación. Su descalificación se produce únicamente en tanto la promulgación de tales normas, pese a su validez, es caracterizada como un delito internacional. Ni éste, ni la norma por él creada, designada como "contraria al derecho internacional" se encuentran en contradicción lógica con el derecho internacional. El supuesto de la unidad del derecho internacional y el derecho particular de cada Estado no encuentra, por lo tanto, obstáculos por esta vía. c) La relación recíproca de dos sistemas normativos La unidad entre el derecho internacional y el derecho estatal puede ser planteada, con todo, en el terreno epistemológico, de dos maneras distintas; y si

se

considera

a

ambos

como

órdenes

de

normas

obligatorias

simultáneamente válidas, ello sólo puede resultar de que se concibe a ambos, de una u otra manera, como un sistema describible en enunciados jurídicos no contradictorios. Dos complejos normativos de tipo dinámico, como el orden jurídico internacional y un orden jurídico estatal, pueden configurar un sistema unitario en tanto se pone un orden como subordinado al otro, en cuanto uno de ellos contiene una norma que determina la producción de las normas del otro, encontrando éste en aquél su fundamento de validez. La norma fundante básica del orden superior constituye así el fundamento de validez del orden inferior, pero dos complejos normativos pueden configurar también un sistema normativo unitario en tanto ambos órdenes están entre sí coordinados, es decir, en cuanto aparecen recíprocamente delimitados en sus dominios de validez. Ello supone, con todo, un tercer orden superior que determine la producción de los otros dos, los delimite recíprocamente en sus dominios de validez y, de ese modo, los coordine. La determinación del dominio de validez es, como surge de

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lo anteriormente dicho, la determinación de un elemento del contenido del orden inferior por el superior. La determinación del procedimiento de producción puede efectuarse directa o indirectamente, sea que la norma superior determine ella misma el procedimiento mediante al cual se produce la inferior, sea que se limite a establecer una instancia facultada a producir normas con validez para un determinado dominio según su propia apreciación. En ese caso se habla de una delegación, y la unidad en que se encuentran ligados el orden inferior con el superior, constituye una relación de delegación. De ello ya deriva que la relación de un orden superior a varios órdenes inferiores por él delegados, tiene que ser de consuno la relación de un orden total con los órdenes parciales que él abarque. Puesto que si la norma que constituye el fundamento de validez del orden inferior es parte integrante del superior, cabe pensar entonces a aquél como un orden parcial contenido en éste, como orden total. La norma fundante básica del orden superior —como grada suprema del orden conjunto— constituye al fundamento de validez supremo de todas las normas, inclusive de las de los órdenes inferiores. Si el derecho internacional y el derecho particular de los Estados configuran un sistema unitario, entonces sus relaciones recíprocas tienen que darse en una de las dos formas aquí desarrolladas. El derecho internacional tiene que ser concebido como un orden jurídico delegado por un orden jurídico estatal, y por ende, encadenado a éste, o como un orden jurídico supraordinado a los órdenes estatales, que son su delegación, como un orden jurídico total que abarque a todos los órdenes estatales como órdenes jurídicos parciales. Ambas interpretaciones de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho estatal constituyen una construcción monista. Una significa dar primacía al orden jurídico particular de los Estados, la otra, la primacía del orden jurídico internacional.

3. ÍUSVISIÓN Y CONCEPCIÓN DEL MUNDO La oposición de ambas construcciones monistas de la relación del derecho internacional y del derecho estatal, es decir, los dos caminos mediante los cuales se intenta alcanzar la unidad gnoseológica de todo derecho válido,

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se encuentra en evidente paralelismo con la oposición existente entre una concepción del mundo subjetivista y una objetivista. Así como la concepción subjetivista parte del propio yo soberano, para concebir a partir de él al mundo externo, de suerte que éste no puede ser entendido como mundo externo, sino solamente como mundo interno, como representación y voluntad del yo, de igual modo la construcción denominada "primacía del orden jurídico estatal" parte del propio Estado soberano para concebir desde ahí al mundo jurídico externo, el derecho internacional y los restantes órdenes jurídicos estatales, concibiendo así ese derecho externo sólo como un derecho interno, como parte integrante del orden jurídico del propio Estado. Así como la interpretación subjetivista, egocéntrica del mundo conduce al solipsismo, es decir, a la concepción de que sólo existe el propio yo como ente soberano, existiendo todo lo demás únicamente en él y a partir de él, también la primacía del orden jurídico del propio Estado lleva a que sólo se pueda concebir al propio Estado como soberano, puesto que la soberanía de un solo Estado, el propio, excluye la soberanía de todos los restantes Estados. En ese sentido, puede designarse la primacía del orden jurídico del propio Estado como un subjetivismo estatal, más, como un solipsismo estatal. Así como la concepción objetivista del mundo parte del mundo real exterior, para poder concebir al yo, no sólo al yo propio del observador, sino a todo yo, admitiendo al hacerlo a ese yo, no como un ente soberano, centro del mundo, sino como parte integrante del mundo, también la construcción designada como "primacía del orden jurídico internacional" parte del mundo jurídico extemo, del derecho internacional en tanto orden jurídico válido, para concebir desde allí la existencia jurídica de los Estados particulares, admitiéndolos solamente, no como autoridades soberanas, sino como órdenes jurídicos parciales imbricados en el derecho internacional. Y así como el conocimiento científico del mundo de ningún modo es afectado por esta oposición, siendo el mundo, como objeto de ese conocimiento, el mismo, permaneciendo las mismas leyes naturales que lo describen, sea este mundo el mundo interior del yo, sea que el yo sea pensado como situado dentro del mundo, también la oposición entre ambas construcciones jurídicas no tiene influencia alguna sobre el contenido del derecho, ni en el del derecho internacional, ni tampoco en el del derecho estatal, permaneciendo idénticos los enunciados jurídicos con los cuales se describe su contenido, sea que el UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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derecho internacional sea pensado como incluido en el derecho estatal, sea que el derecho estatal está incluido en el internacional. También cabe comparar la oposición entre ambas construcciones jurídicas con la oposición que se da entre la imagen del mundo tolomeico, una imagen geocéntrica, y la imagen copernicana, heliocéntrica, del mundo. Así como, según una de las construcciones, el propio Estado se encuentra en el punto central del mundo jurídico, en la imagen tolomeica del mundo la tierra ocupa el punto central, alrededor del cual gira el sol. Así como según la otra construcción, es el derecho internacional el situado en el punto central del mundo jurídico, en la imagen copernicana del mundo, es el sol el punto central alrededor del cual gira nuestra tierra. Pero esta oposición entre dos imágenes astronómicas del mundo es sólo una oposición entre dos sistemas distintos de referencia. Max Planck181 señala al respecto: "Si se adopta, por ejemplo, un sistema de referencia firmemente ligado a nuestra tierra, entonces es menester afirmar que el sol se mueve en el firmamento; si se relega el sistema de referencia a una estrella fija, tendremos que el sol está en reposo. En la oposición entre estas dos formulaciones no tenemos ni una contradicción ni una oscuridad; se trata de dos formas distintas de ver las cosas. Según la teoría física de la relatividad, que actualmente bien puede considerarse posesión segura de la ciencia, ambos sistemas de referencia, y sus formas correspondientes de considerar las cosas, son igualmente correctos e igualmente justificados, siendo básicamente imposible encontrar, sin recurrir a una arbitrariedad, una medida o un cálculo que permita tomar una decisión a favor de uno de ellos." Lo mismo vale con respecto de las dos construcciones jurídicas referentes a la relación entre el derecho internacional y el derecho estatal. Su oposición reposa en la diferencia entre dos sistemas de referencia distintos. Uno de ellos está fuertemente ligado al -orden jurídico del propio Estado, el otro, al orden jurídico internacional. Ambos sistemas son igualmente correctos e igualmente justificados. Es imposible, a partir de una especulación jurídico-científica, adoptar una decisión jurídico-científica a favor de uno de los dos. La ciencia del derecho sólo puede exponerlos y establecer que, si ha de determinarse la relación entre el derecho internacional y el derecho estatal, es necesario aceptar uno y otro de esos sistemas de referencia. La decisión a favor o en

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contra de uno u otro escapa a la ciencia del derecho. Sólo puede alcanzársela por consideraciones que no son científicas, sino que son políticas. Aquel que considere valiosa la representación de la soberanía de su Estado, porque se identifica con su Estado en un acto de autoconciencia exaltado, pondrá por delante la primacía del orden jurídico estatal a la del orden jurídico internacional. Quien valore más la idea de una organización jurídica mundial, preferirá la primacía del derecho internacional sobre la primacía del derecho estatal. Ello no significa, como ya se subrayó, que la teoría de la primacía del orden jurídico estatal sea menos favorable al ideal de una organización jurídica internacional, que la de la primacía del orden jurídico internacional. Pero parece ofrecer una justificación de una política que rechaza toda limitación amplia de la libertad de acción del Estado. Esta justificación reposa en una falacia, en la que juega, de manera subrepticia, un papel la ambigüedad del concepto de soberanía —una vez, como suprema autoridad jurídica, la otra, como libertad ilimitada de acción. Esta falacia —como se mostró— se ha convertido ya en una parte integrante ineludible de la ideología política del imperialismo, ideología que opera con el dogma de la soberanía del Estado. Lo mismo puede decirse —mu tatis mutandis— con respecto de la preminencia de la primacía del orden jurídico internacional. No es menos favorable que la primacía del orden jurídico particular del Estado al ideal de una soberanía ilimitada en lo posible, en el sentido de libertad de acción del Estado; pero parece más bien justificar una limitación amplia de esa libertad de acción estatal, que la tesis de la primacía del orden jurídico estatal. También aquí tenemos una falacia, y también aquí esta falacia desempeña de hecho un papel decisivo en la ideología política del pacifismo. AI descubrir la teoría pura del derecho esas falacias, al quitarles la apariencia de demostraciones lógicas que, en cuanto tales, serían irrefutables, reduciéndolas a argumentos políticos, que pueden enfrentarse con contra argumentos similares, deja la vía libre para uno u otro desarrollo político, sin postular o justificar ni al uno ni al otro. Puesto que, como teoría, frente a ellos es totalmente indiferente.

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CAPITULO III: POLITICA Y DERECO

I Por lo general, los teóricos de sistemas parten del supuesto de que se debe hacer la distinción entre sistema jurídico y sistema político.

1

Se trata,

pues, de diferentes subsistemas del sistema llamado sociedad. Esto con mayor razón es válido cuando se acepta el concepto de autopoiesis y se insiste en la autonomía y la individualidad histórica de todos los sistemas sociales. Otros, probablemente conformando la mayoría, niegan esta posibilidad debido a los estrechos y evidentes nexos entre política y derecho. Una

teoría

del

sistema

jurídico

-autopoiético

y

clausurado

operativamente-, presupone que este sistema se distingue de todos los demás sistemas de funciones de la sociedad. Por lo tanto, un observador externo a este sistema se tendría que tropezar necesariamente con esta distinción, si quisiera observar y describir de conformidad con los hechos. Aun cuando esto, por lo general, parece evidente, este concepto presenta dificultades en un aspecto: precisamente en la relación entre política y derecho. Una larga tradición consolidada a partir de la reciente Edad Moderna, nos motiva a considerar lo político y lo jurídico como si se tratara de un sistema unitario. En gran parte, esto se debe al concepto simultáneamente político y jurídico del Estado. 2 Desde Francisco Suárez, Thomas Hobbes y Samuel Pufendorf ya era esto teoría establecida en el derecho natural. Por otra parte, ya en el capítulo sobre la función del derecho, nos habíamos encontrado con la necesidad de distinguir entre las funciones y las modalidades de realización de la política y las del derecho. Una de las particularidades que distingue al desarrollo europeo, en el mundo, se debió sin duda a la marcada acentuación de los supuestos jurídicos de la convivencia social. Esta convivencia se verificó sobre el fundamento del derecho civil romano y sobre la formulación de sus principios, sustentados en el

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derecho natural. Durante la Edad Media esta fue la razón por la que se excluyó la idea de la unidad entre el derecho y la política. Y sin estos principios no hubiera tenido lugar la revolución de la Iglesia organizada en torno al Papa en contra el imperio teocrático, y tampoco se hubiera encontrado la vinculación del derecho constitucional con el "Estado Constitucional".

3

En cierto modo, el

derecho se encontraba ya presente, cuando el Estado moderno comenzó a consolidarse políticamente. Esto, sin duda, debido en parte a una costumbre desarrollada localmente y, en parte, como derecho elaborado con toda formalidad: diferenciado mediante institutos de derecho, fijado por escrito, orientado a enseñar y aprender. Existía el derecho feudal y los derechos de las ciudades, los derechos del rey y, desde la alta Edad Medida, la separación, sobre todo, entre el derecho canónico y el derecho civil profano. Esta separación

encontró

también

su

expresión

en

una

jurisdicción

correspondientemente diferenciada. Desde una perspectiva jurídica no existía todavía en el siglo XVI ningún "derecho público" y ningún concepto común de derecho (dominium, imperium, iurisdictio) que pudiera representar la pretendida unidad del poder territorial. De cualquier manera, no se podía imaginar, separados, la iurisdicito y el imperium, ya que esto hubiera significado, para el pensamiento de aquella época, un imperium en un espacio sin derecho y una iurisdictio sin capacidad de imposición. La cantidad inusual de penetración jurídica en cuestiones socialmente relevantes debilitó, al mismo tiempo, la importancia de esta diferenciación. También el concepto de "potestas" tendió un puente, en cierto sentido, entre estos abismos, sin poder penetrar con detalle en los instrumentos jurídicos. Lo mismo tiene validez para la nueva comprensión de la "soberanía". Ya aquí, y con mayor razón más tarde, se comienzan

a

distinguir

los

órdenes

jurídicos

europeos,

diferenciados

regionalmente, de acuerdo a si la evolución del derecho se había enlazado, en forma primaria, a la praxis jurídica, a la erudición universitaria, a la asesoría del legislador; o si más bien se había tratado de un derecho del juez, o de los profesores, o de un derecho codificado en forma de leyes. Para estas opciones debe haber habido razones más o menos directas en la evolución política correspondiente. Pero la dinámica propia del derecho y lo específico de su problemática excluyen una copia directa de la representación del orden político en el derecho.

4

Obviamente la política influye las decisiones

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individuales. Pero los efectos estructurales se hacen notar sobre todo en el tipo de roles con los que el sistema jurídico se estimula a sí mismo. En vistas de la rápida y creciente complejidad y la inseguridad jurídica ligada a ello, el Estado territorial de la temprana época moderna había visto su tarea primordial en la unificación del derecho válido en sus territorios, así como la organización de la administración de la justicia. Todo, para llevarlos hacia un control central y, con ello, consolidar la propia unidad del Estado.

5

En esto

descansaba su comprensión de la "soberanía" -a diferencia de la comprensión de la Edad Media-, y su consolidación política. El concepto de soberanía -o de poder soberano-, encubría el juego de dos conceptos muy diferentes de poder político: la noción de capacidad generalizada de que las órdenes se obedecieran, y la noción de poder jurídico que hacía posible reconocer que el poder había sido presentado e impuesto conforme a derecho; es decir, en forma ya previamente especificada. Esta fusión de ambos aspectos del poder en dominio era indispensable, porque existía tan sólo la jurisdicción como administración local. Por ello la soberanía significaba, desde la segunda mitad del siglo XVI fundamentalmente: control político centralizado de la jurisdicción, anulando las jurisdicciones feudales, eclesiásticas o corporativas, que se justificaban a partir de derechos propios. Soberanía significó registro y unificación de los derechos regionales, mediante el proceso de la imprenta. Soberanía significó la aceptación del lenguaje y de los logros conceptuales del derecho civil romano –si bien no como derecho vigente, sí como fundamento del saber jurídico. Soberanía significo creciente actividad legislativa.

6

se puede hablar, siguiendo una feliz formulación de Fritz Neumann,

Por eso 7

de un

"concepto de ley política", y ver en ello una categoría de transición entre la raison política y la validez jurídica. A más tardar a partir de la segunda mitad del siglo XVI, con Bodin, Suárez, Pufendorf, se hablaba, políticamente, de la unidad en el derecho natural, entre política y derecho.

8

Esta unidad

descansaba sobre el supuesto de que sólo por ese medio el individuo se constituiría en sujeto jurídico y que sólo así se alcanzaría la condición para el surgimiento de una economía apoyada en la división del trabajo y del contrato. La formulación más aguda de esto la proporcionó Hobbes. Los individuos, anteriormente considerados tan sólo como cuerpos que podían matar y ser

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matados -y esto en forma deliberada por encontrarse ya dotados de razón-, se convierten en individuos en el sentido de una segunda naturaleza artificial, "autorizando" al soberano a imponer el derecho arbitrariamente. Sólo así es posible establecer una correspondencia entre los derechos y las obligaciones. Por consiguiente, el individuo debe su individualidad civil a la unidad de derecho y política, y esta unidad está indisolublemente ligada a la individualidad del individuo. Al final de este movimiento semántico, que organizó e integró la política y el derecho, se encuentran las grandes codificaciones de los siglos XVIII y XIX y, finalmente, la idea de que la función del Estado consistía en la garantía de una libertad conforme a derecho; es decir: dentro de los límites de éste. El motivo central para esta fusión de política y derecho pudo haber sido el problema del derecho de oposición. Problema que arrojó a Europa a cien años de guerra civil. En ninguna otra parte se puede entender este contexto mejor, que en Hobbes. 9 La idea consistía en que el derecho por sí mismo, con sus propios recursos provenientes de la tradición no escrita, con la "artificial reason" de los juristas o con la fundamentación de aquello que al individuo le parece ser su derecho, no garantiza la paz. Precisamente si cada quien se remitiera a su razón natural o buscara argumentos en los materiales jurídicos impresos, entonces el derecho destruiría su propia condición de posibilidad: la paz. Y todo esto en relación estrecha con la previa situación socio estructural, ya decreciente: que la nobleza se apoyara en su propio juicio acerca de la justicia (o de la injusticia), sobre la base de un gobierno propio y armado por su cuenta. Y esto con tanta mayor razón, cuanto que en las ramificaciones del pensamiento medieval no se separaba estrictamente entre religión, derecho y moral, sino que se las integraba dentro de un mismo

contexto de

interpretación: de súbito, cuestiones de religión y moral se convertían en cuestiones jurídicas y podían discutirse sobre ese terreno.

10

De esta manera

se hacía más patente el derecho a la oposición, al utilizar la oferta de las teorías disponibles: ya fuera que se adujera que el príncipe era tan sólo un civis y, por consiguiente, también sujeto a derecho; ya fuera que se distinguiera entre rex y tiranus y que la decisión de escoger entre ambos se dejara a la formación de partidos dentro de la nobleza. Pero ¿existía otra solución para

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estos problemas así evidenciados, que la unidad de política y derecho, que la fundamentación de la validez jurídica sustentada sobre el poder políticamente impuesto - que más tarde en el derecho adopta el nombre de "auctoritas"? 11 Y cómo el derecho se hubiera ocupado de la arbitrariedad de las pretensiones opuestas, si no es que con su propia actividad basada en una validez políticamente asegurada. Incluso la crítica posterior del argumento circular de la construcción contractual no pudo evitar reavivar el derecho de oposición. David Hume, por ejemplo, funda el compromiso del gobierno sobre promesas que son válidas como convenciones, aunque se puedan sustentar en la naturaleza humana.12 El argumento se traslada al terreno de los intereses económicos de la propiedad: un gobierno, se dice, que no representa ni protege esos intereses -fundamento mismo de la sociedad-, debe contar con una oposición justificada. Ahora, como antes, la argumentación se apoya en el viejo esquema de virtud/corrupción,

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pero ya no se extraen de allí consecuencias de derecho

positivo, sino políticas. Surge, a la vez, la tendencia a describir tales prácticas "corruptas" como "inconstitucionales", si bien, en un principio, sin una base referida a textos.

14

Mientras no existe ninguna Constitución, en el sentido

moderno de la palabra, el problema de la oposición se constituye en el problema central del Estado Moderno; a saber, el hecho de que el sistema jurídico se encuentra en oposición a la política. Y en esto reside precisamente el secreto de todas las teorías que se han erigido sobre la unidad de derecho y política. Dicho de otra manera: la diferencia entre el sistema jurídico y el político se concibe tan sólo -considerando las premisas dominantes de aquella época-, como resistencia justificada contra el ejercicio del poder político. Junto a la finalidad práctico política de excluir el derecho de oposición, la unidad de derecho y política satisface también la necesidad de encontrar una posición para la autocorrección del derecho: ya sea con ayuda de la vieja distinción entre derecho riguroso y equidad,

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o haciendo referencia a la

competencia en general. La unidad derecho/política satisface también la necesidad de legitimar las desviaciones del derecho en la forma de dispensas, privilegios y hasta violaciones a la ley que se auto-autorizan.

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En una

formulación general: la paradoja de la diferencia autoconstitutiva de derecho/no UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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derecho ya no se externalizará en relación a constelación de poder fácticamente dada, sino en relación a la unidad superior de derecho y política, personificada en la "persona" del soberano. Esto, evidentemente, fue tan sólo una solución frágil y precaria, cuya fuerza de convicción dependía de si el soberano era aquello que estaba llamado a ser: temeroso de Dios, razonable, orientado hacia lo que el derecho mismo sugiriera. De esta manera, sin embargo, no se integraban realmente las diferencias operativas entre comunicación política y jurídica. Desde la perspectiva del derecho de oposición, el sistema político moderno del Estado territorial no podía aceptar el hecho de que los súbditos se entrometieran en la política apelando al derecho; es decir, que perturbaran la paz. El sistema político exigía cerradura, esto es, clausura en referencia a todo aquello que en cuanto código y función de la política se calificara como político. Pero lo mismo exactamente era válido para el sistema jurídico. El sistema jurídico no acepta ningún estatuto de excepción. De esto se trató la disputa en el parlamento londinense llevada por Coke, contra los Stuarts: si tan sólo hubiera una instancia (independiente del derecho) que pudiera disponer de la vida, del cuerpo y de la propiedad, entonces no habría ningún derecho, ya que toda seguridad quedaría desvinculada de lo jurídico. En este argumento se encuentran las razones del surgimiento de los civil rights en la Common Law. En esto no se trata de otra cosa que de la clausura operativa de los sistemas de funciones. Por el momento tenemos, entonces, pretensión (o intento) de clausura de la política, vs. pretensión de clausura del derecho. Pero, al mismo tiempo, se encuentran en esta oposición aspectos relevantes. La comprensión que se logró para vincular política y derecho se resumió y se superó finalmente en el esquema "Estado de Derecho". En este esquema quedó fijado el contexto de condiciones de derecho y libertad y, con ello, también la mutua capacidad del aumento simultáneo del derecho y la libertad. El esquema, así, quedó disponible para la comunicación.

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Con ello se reaccionó a una situación

histórica (concretamente después de la Revolución Francesa), en la cual se había hecho más que evidente que ya no era posible el consenso entre los criterios del uso de la razón y la moral. En su lugar aparece la diferencia entre UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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necesidad y libertad, y su combinaciones: el esquema de la educación como tarea del Estado

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, y el esquema del Estado de Derecho. Como Estado de

Derecho, el Estado era simultáneamente una institución de derecho y una instancia de responsabilidad política que miraba por el derecho: por la imposición y el subsecuente desarrollo jurídico; por la adaptación a las cambiantes circunstancias sociales y a los fines políticos realizables. Este modelo de la descripción de un sistema político-jurídico se pudo democratizar gracias a la transición -apenas perceptible- marcada por la "cuestión constitucional". Las formas de "inclusión" "del ciudadano" en los contextos jurídicos y en los políticos empiezan a divergir, precisamente porque se desprenden de conceptos generales y específicos de cada uno de los sistemas. Por ejemplo: la capacidad jurídica, la nacionalidad, el derecho electoral.19 Las controversias jurídicas y políticas que se relacionan con estas cuestiones se encuentran documentadas a lo largo del siglo XIX. Estas controversias se refieren a las formas de derecho para influir políticamente sobre el derecho y, a la vez, también a la protección jurídica del ciudadano contra el poder soberano, independientemente del estilo político en que se practicara dicho poder. Por el momento, estas controversias no afectan la premisa de la estatalidad de derecho y política, sino que se sirven de ella. Desde el siglo XIX el concepto de lo político es comprendido casi exclusivamente como referido al Estado. Esto hace posible el surgimiento de partidos políticos organizados, delimitados en razón de su membrecía, con la mira puesta en el acceso a los cargos públicos, para la prosecución de fines políticos. Simultáneamente el derecho ofrece un cúmulo de posibilidades de estructuración de la política: al lado del presupuesto, que se financia a través de impuestos y tributaciones, el derecho se convierte en el instrumento fundamental para el logro de los fines políticos. A ello corresponde la idea de una relación de ordenación jerárquica (superior/inferior) entre legislación y jurisdicción.

20

El resultado es un fuerte incremento del material normativo. Las

normas jurídicas se convierten en sedimento de la política ya acontecida que, cada vez, tiene más dificultades para volver a liquidar las nuevas ambiciones políticas. Lo que existe como derecho, ya no es más el resultado de la presencia de conflictos para cuya solución se deben desarrollar reglas

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generalizables. Más bien el derecho crea, por medio del intento de realizar fines políticos, los conflictos cuya solución dependerá de que el derecho se haga, después, competente. Y ya que la activación de la política para modificar el derecho se reproduce continuamente en la comunicación social, y dado que el derecho legitima esa activación legalizando la actividad legislativa parlamentaria, en la práctica resulta, para el derecho, la necesidad de distinguir entre el origen de las modificaciones jurídicas a través de la interpretación "activa" del derecho, y la espera de una nueva formación de opinión política. A final de cuentas, la positivización del derecho y la democratización de la política se apoyan mutuamente y han impregnado tan fuertemente lo que hoy se presenta como sistema político y sistema de derecho, que resulta difícil percibir allí dos sistemas diferentes. Más aún: dos sistemas libres de coincidencias y clausurados en su operación. Pero precisamente la democratización de la política exige, finalmente, todavía más protección legal del particular, en especial en lo concerniente a sus derechos constitucionales. En realidad la tesis de la unidad (de política y derecho) nunca ha sido llevada hasta tal punto que se diga: lo que está permitido jurídicamente en la política, se determina exclusivamente desde el punto de vista de la política; ni tampoco: el derecho no es otra cosa que un momento de la inercia propia de la política, que sirve para que la política no ceda a caprichos demasiado pasajeros. Atendiendo a la tradición de la Common Law y del derecho civil romano y considerando que aquí se trata de estructuras históricas que se fundamentan en la historia de las ideas del derecho, la interpretación de que el derecho es tan sólo una derivación política, sería algo absurdo. Pero ¿cómo si no así, pudo ser pensada la limitación jurídica de la política, en el modelo de la unidad de estos dos sistemas? La fórmula "Estado de Derecho" ocultó obviamente el problema. Esta imprecisión contribuyó, en mayor grado que otras, a mantener con vida la idea del derecho natural, o de ofrecer, a aquellos que ya no creen en ello, la demanda de la legitimación del sistema político. Hoy en día dichas construcciones ya casi no encuentran argumentos convincentes: se podría prescindir de ellas o, en todo caso, reformularlas si se consideraran, al derecho y a la política, como dos sistemas funcionales separados.

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Por ello, en contra de una plausibilidad consolidada por la tradición, partiremos en éste y en el siguiente capítulo de la idea de que no se trata de un sistema único, designado con el concepto de Estado, sino de dos sistemas diversos: clausurados en su operación, con sus respectivas formas, respectivas codificaciones y respectivos programas. La percepción de unidad concebida gracias al concepto de Estado y especialmente gracias al esquema de "Estado de Derecho", es comprensible históricamente. Esta percepción de unidad fue más o menos adecuada para una fase en que se impuso, dentro del sistema jurídico, la positivización del derecho a través de la doctrina de las fuentes del derecho que remitían al Estado; allí, el sistema político ganó un campo de acción y lo impuso en contra de estructuras establecidas -sobre todo corporativas-, para que la política pudiera ser practicada como un procesamiento continuo de decisiones colectivamente vinculantes. Peroen la medida en que esto se logra, la idea de la unidad pierde fuerza de convicción. El sistema jurídico puede prescindir del soberano y también de la forma de "Estado de Derecho"; es más, no necesita en absoluto postularlo, ni tiene necesidad de él, porque el derecho resolverá sus paradojas de otra manera.20 Pero también el derecho debe decidir sobre las demandas que se le hacen. El sistema político deja que la paradoja de su código culmine en la fórmula de la soberanía y, por último, en la fórmula de la soberanía del pueblo. En el concepto de soberano está implicado el hecho de que no tiene necesariamente que decidir: es soberano respecto al asunto de decidir/no decidir. En la concepción de la soberanía del pueblo la paradoja implica que el soberano definitivamente no puede decidir. El asunto de cómo y si va a decidir se convierte en una cuestión política. La noción de Estado se convertirá en un paréntesis artificial para aquello que, mientras tanto, se presenta como dinámica propia de los sistemas político y jurídico. Queda absolutamente excluido imaginar la política como una interpretación ordinaria de una Constitución fijada jurídicamente. Y esto a pesar de que las metas políticas, entre otras, insistan en producir "talk"21 y poner a disposición en forma de artículos constitucionales "talk" adicional: por ejemplo, concebir la protección del medio ambiente como tarea estatal. De la misma manera no se arriba a una teoría acertada del sistema jurídico cuando lo que realmente sucede se concibiera como la realización de programas políticos: no obstante que las UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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resoluciones jurídicas se orientaran hacia consecuencias políticas buscadas. Aun cuando se trate de elecciones políticas o de nombramiento de jueces, solamente entran en consideración candidatos idóneos. La esperanza de supeditar a los tribunales bajo una línea política deseada, se debe realizar conforme a la especificidad del tribunal, de otra manera, la mayoría de las veces se fracasa porque se va en contra de la cultura interna de la argumentación en el sistema jurídico.

22

Aun cuando, aquí, surjan tendencias

conservadoras orientadas hacia las redundancias y, a la vez, tendencias más bien progresistas orientadas hacia la variedad, esto tiene poco que ver con la política ordinaria y su espectro partidista. En definitiva queda absoluta y totalmente excluido presentar al sistema jurídico para su resolución cuestiones políticas: por ejemplo, lo propicio del momento y las condiciones necesarias para la reunificación de Alemania, la homogeneización de las condiciones de vida, casos de desavenencia matrimonial, controversias académicas o religiosas, inversiones económicas... El sistema jurídico toma, para su resolución, tan sólo "cases and controversies" -para citar la formulación de la Constitución americana (Art. III). Los problemas deben para obtener acceso al sistema jurídico contener una forma justiciable. Ello significa concretamente: estar definida recursivamente en relación a la situación histórica del sistema jurídico; esto es, a la condición de vigencia del derecho. El sistema jurídico no sirve como cálculo de comprobación de las verdades, así como tampoco para el descubrimiento de soluciones inteligentes a los problemas. Si el diccionario "Duden" deba ser obligatorio, esto deberá preverse dentro de una cláusula correspondiente en el contrato editorial. De forma típica se encuentra también, dentro de estas limitaciones, que el interés de una resolución judicial se afirme en la forma de una violación de los derechos subjetivos. 23 El que la administración estatal esté programada en una forma jurídica de mucho más alcance -sobre todo por la ley del presupuesto- no debe ponerse en duda. Sin embargo el sistema jurídico se accionará activamente tan sólo cuando de ello resulten "cases and controversies". De igual manera ha sido abandonada, desde hace mucho, la idea de que el Estado de Derecho soberano, constituya la individualidad subjetiva del derecho y que ése fuera el fundamento de una economía que opera con UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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división del trabajo y orientada hacia el mercado. Hayek y Simon han mostrado que el problema de la economía se podría inferir a partir del procesamiento de información, o a partir de la contingencia y los análisis transaccionales de las organizaciones. En todo caso, se trata de un problema específico de la economía que no se deriva de la fundamentación de la capacidad jurídica de la individualidad. Si bien esta capacidad jurídica sigue siendo un logro de otro sistema (el del derecho) que sirve de presupuesto al sistema económico. Precisamente la imposición del "positivismo de la ley" en el siglo XIX, y el aumento frenético de promulgación de nuevas leyes, indicadores, a primera vista, de un dominio creciente del sistema jurídico a través del sistema político, llevaron a desarrollos que hicieron consciente la separación. En paralelo -tanto en la Common Law en referencia a los statutes, como también en el derecho continental-, surge una conciencia de inevitabilidad de la libertad de interpretación judicial -cuando no de la generación del derecho del juez. También para la interpretación legislativa se hizo evidente que no se deberían llevar de nuevo, ante un tribunal, las controversias políticas que habían encontrado ya solución en algún texto legislativo. Y tampoco que se tendrían que aclarar los motivos políticos de la decisión de un caso dudoso mediante la práctica de la prueba judicial.

24

El carácter de compromiso ("contrac-

tualización") 25 de la formación de la opinión política y las condiciones políticas del neocorporativismo excluyen que se busque en la política una intención del legislador utilizable jurídicamente.

26

En lugar de ello, el sistema jurídico

desarrolla teorías de interpretación propias del derecho -allí la intención del legislador juega un papel limitado o, en todo caso, un papel que se tiene que construir con apego al texto. La separación de ambos sistemas funcionales se muestra, en particular, en su diferente codificación. Mientras se pudo pensar que para la imposición del derecho resultaba de importancia la codificación político-jerárquica de los cargos públicos y que, entonces, el derecho y la política encontrarían su propia libertad en la forma del Estado, resultaba obvio que en el sistema jurídico no había ningún equivalente funcional para la codificación democrática del poder: el esquema gobierno/oposición.

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En el sistema político surgen, tan pronto el

sistema se observa a sí mismo en relación a las decisiones colectivamente UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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vinculantes, ideas sobre las alternativas de la decisión -estas alternativas se condensan en la oposición, en tanto tales contraposiciones puedan continuarse. Esto se observa ya en las "factions" marcadamente personales de la política cortesana del Estado gobernado absolutistamente y, todavía más, en la distribución de los escaños de una democracia parlamentaria. Finalmente se tiene la garantía de que solidificando organizativamente los partidos políticos -independientemente del tema de la decisión- habrá siempre oposición. En lugar de partir de las alternativas de la decisión, la oposición se disciplinará mediante la idea de que en algún momento asumirá el gobierno. Para esto deberá presentar un programa políticamente aceptable, o que se pueda realizar, o que por lo menos sea capaz de obtener la mayoría. El esquema gobierno/oposición se convierte en la "forma" del sistema político (el "código"), en el sentido de que la forma (el código) tiene una lado interior positivo capaz de enlace: "where the action is". Pero este lado interior es lo que es tan sólo porque existe el otro lado: el lado en el que se disponen las alternativas. En cambio, en el sistema jurídico, las alternativas se tratan de manera completamente diversa: las alternativas están dispersas y dependen del caso particular y de las reglas. No hay allí los más mínimos rudimentos de una oposición "consolidada" y, si existiera, no se le reconocería como forma de derecho, sino como forma política. Es obvio que la separación de los sistemas no excluye las intensas relaciones causales. Estas relaciones se pueden identificar tan sólo cuando un sistema se distingue del otro (y añadimos en referencia a la realidad: se pueden identificar sólo cuando los sistemas son capaces de distinguirse a sí mismos. Esta hipótesis de separación aclara mejor la idea del structural drift de cada sistema, es decir, la idea de que el desarrollo de sus estructuras es independiente. Con esa finalidad, en el siguiente capítulo, introduciremos el concepto de acoplamiento estructural.

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II Debemos mirar, todavía, con más detenimiento ese paréntesis conceptual referido al "Estado de Derecho".28 Este concepto sirve de esquema que posibilita -y hace que se festeje como conquista civilizatoria- que dos perspectivas encontradas se designen en una unidad: la fuerza pública maniatada jurídicamente, y el instrumental político del derecho. Desde la mirada del sistema del derecho y desde su función, no debe haber espacios que no estén ocupados por el derecho, ninguna situación que el derecho no pueda cubrir, ningún enclave arbitrario y violento. En el ámbito anglosajón esto se designa como "rule of law",29 de tal manera que con Herman Finer se puede formular: the law and the rule (of law, N. L.) cover the same ground".

30

Cuando exista una indeterminación jurídica, ésta deberá ser

cualificada por el derecho: se declarará, entonces, que esta indeterminación es una libertad concedida por el derecho. Por ejemplo, la libertad de las iniciativas privadas para realizar transacciones económicas: disponer de la propiedad, cerrar contratos; la libertad de las decisiones políticas como en el caso de la tan mentada doctrina de la "political questions";

31

o finalmente la forma de la

libertad del derecho consigo mismo: la decisión de entablar el juicio (o no). Desde la perspectiva del derecho, el Estado de Derecho es la consecuencia de la universal relevancia social del derecho (o en otra formulación: de la autonomía del derecho, o de la diferenciación del sistema jurídico). Al mismo tiempo, se llega a un "framing" de las decisiones estatales y, finalmente, a un concepto jurídico de Estado como punto conclusivo de todas las decisiones que, vistas desde el sistema político, deban ser decisiones que vinculen colectivamente. Desde la perspectiva del derecho estas decisiones tendrán ese efecto vinculante siempre y cuando sean conforme a derecho y no vayan en contra de él. Especialmente la doctrina alemana sobre el Estado de Derecho casi no ha prestado atención a los problemas de la democratización de la política y, sobre todo, ha dejado entre bambalinas el asunto de la protección de los

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derechos individuales y la sujeción a la ley por parte de la administración pública. En uno de los grandes libros de doctrina del derecho (y éste es el único lugar en que se encuentra indexado el tema del Estado de Derecho) se lee: "Un Estado en el que las competencias de la administración pública están limitadas por el derecho y en donde ésta sólo puede actuar en total concordancia con la ley, se puede describir como Estado de Derecho".32 Se dice del entendimiento alemán sobre el derecho que muestra una cierta lejanía con el poder y que es un derecho muy "contenido" respecto a la democratización del sistema político".

33

Puede ser que esto se haya debido a

la necesidad que tuvo el pensamiento sobre el derecho del siglo XIX de hacerlo aceptable para los círculos conservadores.

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Viéndolo en retrospectiva, se

podría interpretar esto como si en la utilización del concepto de Estado se procesara tan sólo la opinión del sistema jurídico. El sistema político se mueve en un terreno totalmente diverso: trata de condensar la formación de las opiniones de tal manera que se puedan tomar decisiones que vinculen colectivamente. Estas decisiones buscan su forma en el medio de lo políticamente posible, esto es, de acuerdo con criterios políticos con los que la política resuelve los problemas: deshaciéndose de ellos. Gracias a su positividad (=modificabilidad), el derecho pone a disposición la determinación de la forma y la despolitización de los problemas. El derecho garantiza que se seguirán tratando los asuntos bajo criterios específicamente jurídicos, aun cuando la política, mientras tanto, ya se dedique a otros problemas. Este cambio tiene lugar, según la idea acostumbrada, en el Parlamento. Pero también tiene lugar en la praxis de la administración pública y con creciente importancia no por último, en la práctica de los contratos estatales que obligan al derecho interno de los Estados. De todos estos casos no se sigue, a partir de la función del sistema político (obtener decisiones que vinculen colectivamente), que la decisión sea legal (o ilegal). Esto se puede examinar con anterioridad y, por lo general, así se examina. Pero este examen preliminar, realizado por juristas, es entonces ya una operación interna del sistema jurídico, independientemente del contexto organizativo e institucional en el cual se efectúe. Es del todo posible pensar que el sistema político decida involuntariamente en contra del derecho o que, como pasa con frecuencia,

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jurídicamente arriesgue algo: el riesgo es un buen indicador de que se están trascendiendo los límites del sistema. Visto desde la perspectiva del sistema jurídico, la fórmula del Estado de Derecho es una tautología grandiosa: "The law and the rule cover the same ground" –para citarlo de nuevo. Aunque se trate de una tautología "obcecada" que se dirige contra las intromisiones de la política, el derecho es, visto desde el sistema político, un instrumento que posibilita la realización de fines políticos.35 Que posibilita la realización: con ello se quiere decir que el sistema político, en la forma en que lo conocemos, ni siquiera existiría si el sistema jurídico no mantuviera disponible una diferencia entre medio y forma -en la que la forma, afirmada como derecho válido, pudiera ser modificada, mediante impulsos políticos. Aunque en esto de la validez, el derecho es autónomo (hace aquello que sólo él puede hacer), es al lado del dinero del sistema económico, la condición de posibilidad más importante de hacer política. Lo cual quiere decir: decidir políticamente acerca de cuál derecho es el válido (o correspondientemente: cómo quiere gastar el dinero disponible políticamente). Si uno eliminara del pensamiento esta condición, entonces se derrumbaría la política como sistema. No sería rentable organizar un gigantesco aparato con partidos y Lobby, sólo para decidir cómo y para qué aplicar la violencia física. La política debe la poderosa expansión del campo de sus posibilidades, al derecho y al dinero. Aunque también la auto re-presentación de la política (la retórica), la exposición de las buenas intenciones los delitos cometidos por los adversarios, extraen su vino de estas viñas. Con la fórmula Estado de Derecho se designa solamente el sistema jurídico a sí mismo y, de hecho, sería mejor hablar de "rule of law". La referencia al Estado indica que el derecho (y, sobre todo, el derecho privado), se puede desarrollar sólo si está asegurada la paz política: evitar el libre ejercicio de la violencia. Observando las condiciones de muchas regiones y, sobre todo, de las grandes ciudades del continente americano, se da pie para que se haga alusión a ello. También es posible un contexto opuesto: violación de derechos y corrupción política que, con pretensiones reducidas, se encargue del sostenimiento del orden social.

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Para el sistema político que se autodenomina como Estado, la fórmula Estado de Derecho expresa, así mismo, una condición para el aumento de complejidad. El derecho se encuentra sólo disponible como ámbito político de acción, cuando y hasta donde el sistema político le permita al derecho realizarse como derecho; es decir, cuando el sistema político no aplica la fuerza pública en forma contraria a derecho. Por lo tanto, según sea el sistema de referencia, la fórmula Estado de Derecho significa diferentes cosas. La expresión anuda lo diverso en una fórmula, (en un esquema -se podría decir), y permite expresar también que tanto el sistema jurídico como el político no serían lo que son sin el otro correspondiente. En resumen: la fórmula Estado de Derecho expresa una relación parasitaria entre política y derecho. El sistema político se beneficia con el hecho de que en otra parte (en el derecho) se encuentra codificada y administrada la diferencia entre lo que es conforme a derecho/y lo discrepante. A la inversa, el sistema jurídico se beneficia con el hecho de que la paz –la diferencia de poderes claramente establecida y el hecho de que las decisiones se puedan imponer por la fuerza- está asegurada en otra parte: en el sistema político. El término "parasitario" no expresa otra cosa, aquí, que la posibilidad de crecer gracias a una diferencia externa 36.

III Gracias a la diferenciación funcional, los sistemas quedan puestos en libertad para que autodeterminen sus condiciones y sus estructuras. Esto quiere decir que se construyen tiempos específicamente propios de los sistemas. La cuestión de qué y en qué tiempos debe ser recordado (o anticipado), varía de sistema a sistema. Lo mismo tiene validez para el tiempo de enlace de la comunicación y para la diferencia con que se reacciona a ello: más de prisa/más lentamente. Estas diferencias se hacen notar, sobre todo, ahí donde la comunicación está expresada en forma de organizaciones. Pero aun

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las organizaciones, a veces, se ven rebasadas por las sucesiones temporales drásticas: la rapidez con la que la economía reacciona a los cambios de los precios con cambio de precios, contrasta de manera muy especial con la lentitud con la que la ciencia presenta los resultados de las investigaciones deseadas -ámbito éste en el que predomina más bien la orientación a largo plazo y a la sorpresa; es decir: a lo posterior. Este problema de las desarmonías temporales en la sociedad moderna tiene especial relevancia en la relación entre derecho y política. En el sistema político moderno, la política se encuentra bajo presión considerable de tiempo -y esto en un amplio espectro de temas objetivamente ilimitado (aunque determinados por ella misma). La política reacciona al manejo de esta diferencia acelerando o retardando, con el apoyo de un conocimiento propio de los insiders y en dependencia del poder. En comparación, el sistema jurídico en lo que se refiere a la actividad de los tribunales es muy lento y además se frena debido a las exigencias de escrupulosidad y fundamentación. Esto tiene importancia no sólo para la resolución de casos, sino, más aún, para los efectos estructurales cuando se pretende modificar el derecho mediante decisión en los tribunales. La conformación y el afianzamiento de la tradición del trato con conceptos y reglas requieren cientos de años. En el derecho el espectro temático es también muy amplio y la repetición de los casos similares se va haciendo más rara entre más aumenta la complejidad. Si tan sólo se comparara la auto-interpretación corriente de la política (acelerada por los medios de masas), con el desarrollo del derecho del juez, se harían evidentes las insuperables discrepancias de tiempo. Por esta sola razón se tendría prácticamente que romper el contacto entre estos sistemas. Naturalmente, esto no sucede porque el derecho es, a la vez, uno de los elementos más importantes de la configuración de la política, y porque las situaciones novedosas de los otros sistemas confrontan permanentemente a la política para que decida con celeridad. En esto, la legislación se convierte en un mecanismo importante de compensación de tiempo para la sociedad en su conjunto. La legislación se pondrá en marcha y llegará a término con relativa rapidez, con tal de que haya suficiente presión política. La promulgación de una ley (es decir: la reacción del sistema jurídico en la dirección deseada por la UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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política), es un símbolo de éxito político: el triunfo del grupo que en ese momento está en el poder. El sistema jurídico opone escasa resistencia ante las nuevas leyes, porque allí no se trata de procesar experiencias propias, o de la transformación del derecho acreditado, sino de un nuevo derecho. El mecanismo de aceleramiento de la legislación (y siempre: si las leyes se utilizarán o no), depende de que no se sabe, y no se puede saber, que sucederá con la ley en la praxis del derecho.

794

El legislador, a lo más, tendrá

sus propias ideas sobre los "efectos" posibles de la ley; pero éstas son ideas, no informaciones. Aquí priva la premisa esencial de todas las aceleraciones: que el futuro no se puede conocer. 39 El factor tiempo dirige (y distorsiona) con considerables consecuencias, la observación y descripción de los sistemas. Especialmente en la era de los medios de masas, existe una inclinación preferente por la novedad. Sobre la vida cotidiana no se informa. Por eso no sabemos tampoco qué efecto tendrán las leyes después de que se promulguen, lo que incluiría saber quién aprovechará las posibilidades de esa configuración -a menos de que hayan precedido indagaciones especiales o que se tenga un conocimiento muy específico sobre el medio. Se escucha continuamente sobre la promulgación de nuevas leyes. Esto sugiere que al sistema jurídico se le reconoce preferentemente por la legislación, o por una relación jerárquica entre legislación y jurisprudencia.

40

Y esto ha llevado a que existan, igual que antes,

dificultades de óptica para considerar a estos dos sistemas, como sistemas separados. Sin embargo esta podría ser una tarea de la sociología del derecho: corregir esa distorsión de la percepción. Ello no significaría, de ninguna manera, negar las interdependencias entre estos sistema o estimarlas como cosas insignificantes. Todo lo contrario: sólo que hay que encontrar formas más específicas de descripción que expresen con mayor claridad el cómo y el porqué, en la sociedad moderna, política y derecho se complementan mutuamente y, al mismo tiempo, ocasionan que sus structural drifts sean diversos. A esto puede contribuir la tesis de que la legislación -como lugar de transformación de política en derecho y como lugar de la delimitación jurídica de la política-, ha tomado a su cargo la decisiva función de compensar la temporalidad de la sociedad en su conjunto.

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Esta perspectiva que se efectúa desde arriba, se puede complementar con una hecha desde abajo.41 Aquello que desde la perspectiva jurídica aparece como aplicación de la ley, la administración pública lo practica, más bien, como un comportamiento orientado hacia la resolución de problemas.

42

En especial, desde que la administración pública se extendió inmensamente al orientarse hacia las tareas del Estado benefactor y, más recientemente, hacia las tareas ecológicas, cada vez menos se trata de problemas jurídicos que se presentan bajo la forma de casos, sino de circunstancias sobre las que hay que influenciar: pureza del agua y del aire; establecimiento de industrias; irse de pinta y alcoholismo; aligeración y organización del tráfico, Si esto se observa desde el punto de vista jurídico, no se trata de infracciones aisladas contra la ley, sino en cierto modo de una desviación continua: condiciones en las que se repiten permanentemente infracciones a la ley. Aquí se vuelve relevante el tiempo y de una manera que no encuentra un equivalente en las categorías del sistema jurídico. Consiguientemente, los contactos que establece la administración pública con el círculo de afectados que pretende influenciar, desarrollan criterios propios de éxito o fracaso. Los contactos se enfocan a la repetición. De allí surgen, entre otros, los criterios morales de aquello que se puede exigir y de lo que se debe respetar; surgen, las condiciones y los límites de la colaboración, el alcance de los acuerdos. Las tensiones y los quiebres que se producen en esa aconsejable red de cooperación conducen directamente a la intervención del derecho: de él se espera que haga los señalamientos explícitos de lo que sería posible forzar jurídicamente. Aquí, como en todo lo demás, el derecho sirve de red de seguridad para amortiguar el fracaso de la relación primaria. El paso puede tener lugar a partir de motivaciones enteramente subjetivas que son, con frecuencia, inadmisibles: por ejemplo, que se haya faltado al respeto (las diferencias de clases entre el burócrata y el cliente pueden hacer que se exacerbe la susceptibilidad). Pero las motivaciones no son argumentos: permanecen como comunicación latente, antes y después de la juridización - en todo caso se podrían inferir a partir de un análisis sociológico.

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Además es claro para los funcionarios administrativos que llevar al forzamiento jurídico puede tener amplias consecuencias políticas en caso de que se tope con intereses que tengan representación política. La industria del lugar, los campesinos, los vinicultores, los pescadores, pueden exigir consideraciones de igualdad para los intereses que representan, aun cuando el juez haya llegado a una decisión de consecuencias incalculables. La administración estará bien asesorada si desarrolla una sensibilidad política: sobre todo en los casos en los que la relación entre violación del derecho y daño no es inmediatamente comprensible; o que sólo lo es si se echa mano de mediciones artificiales. Por eso, como existe una especie de "segundo trámite" ante el superior que se obtiene mediante la prensa o las influencias, a las instancias más bajas, las "street level burocracy", se les recomienda tomar estrategias de protección: informes escritos o formularios que aseguren que nada acontece, cuando en realidad sí sucede.43 Mientras que desde el punto de vista jurídico existe una estrecha relación entre legislación y aplicación de la ley, sólo transmisible a través de la interpretación o de problemas probatorios, políticamente, los horizontes de ambos ámbitos de decisión se separan. Ante este estado de cosas, sería equivocado ver que lo fundamental de la administración política consiste en la aplicación de leyes. Ya no nos encontramos en la situación de la temprana modernidad en la que no existía otra cosa, en la administración local, que tribunales. La obligación de observar la ley por parte de la administración pública, lograda en el siglo XIX es algo indiscutible. Pero esa obligación sólo ofrece la posibilidad de que se recurra al derecho en caso de que surjan dificultades. Y aun análisis actuales que investigan la "implementación" de los programas aprobados jurídicamente, y que se quejan o de los defectos jurídicos correspondientes, o del procedimiento equivocado típicamente burocrático, parten, con frecuencia, del prejuicio de que las leyes deberían ser puestas "en práctica". El gobierno estatal y la administración son, sin embargo, de arriba a abajo, una organización del sistema político. Este sistema realiza política y no derecho -con la salvedad de que en cualquier momento puede saltar la pregunta de si esto ocurre legal o ilegalmente. Con esta pregunta, la comunicación cambia la aguja del sistema al que se hace referencia.

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IV Empíricamente, al examinar la influencia política de los juristas, se podrían comprobar las tesis sobre la separación y sobre el contacto comprimido que se realizan entre el sistema político y el del derecho. Tales investigaciones deberían de prepararse teóricamente en forma cuidadosa y establecerse en un nivel operativo y no sólo personal. Una pregunta es si los juristas, gracias a sus estudios o gracias a su actividad profesional, se encuentran especialmente preparados para la actividad política. Otra pregunta es si en contextos políticos los juristas, en cuanto juristas, producen efectos; esto es, si atienden primariamente a la atribución valoral relativa al código derecho/no-derecho. Que la política se encuentre prácticamente en manos de juristas es un presupuesto que se esgrime con frecuencia, pero que rara vez se documenta. Se señala al así llamado "monopolio de los juristas" en la carrera de la administración pública, o también el hecho de que los lobbystas de renombre en Washington estén representados por influyentes (?) compañías de abogados.44 Con esto no se aclara en qué tipo de habilidad reposa la influencia y en qué sistema de funciones se volverá efectiva. Se puede reconocer que los juristas,

habituados

a

procesos

controversiales

con

reconocimiento

(profesional) de la parte contraria, tienen una relación más abierta con la política que otras profesiones académicas.45 Pero esto no significa todavía que su eventual influencia sobre la política se base en que las cuestiones jurídicas decidan el resultado de lo político. Así sucede también en las más elevadas posiciones de la industria, o en la preferencia de las compañías por ciertos abogados o bufetes de abogados: es más importante la habilidad al presentarse, la capacidad de conducirse en la interacción (o por teléfono), el conocimiento del medio, los conocimientos sobre la organización, e inclusive el ser alguien reconocido, que el conocimiento que se tenga sobre el derecho. Puede ser, y es el caso más frecuente, que las cuestiones de derecho delimiten el marco de lo políticamente posible y que al ser tocados estos límites se

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requiera de ayuda jurídica para la argumentación y para la decisión. Pero entonces sigue siendo una cuestión política el riesgo jurídico que se esté dispuesto a enfrentar.

46

Que los juristas, en las consultas en las que entran en

contacto la política y el derecho, puedan conducir (o evitar) el diálogo y el acuerdo que se abrevan del derecho; que la política permanezca adherida inútilmente a tales cuestiones, es tan notorio, como lo es el hecho de que, a fin de cuentas, se trata de otra cosa. Investigaciones realizadas a compañías jurídicas en Washington concluyen que se sobrestima su influencia en la política.

47

Sin duda los clientes

acomodados pueden escoger "mejores" bufetes de abogados, pero aun así queda abierta la pregunta si su influencia es atribuible al argumento jurídico (si es que se llegara a ello), o a la importancia política del cliente. 48Esto indica también que la utilización de abogados para que establezcan contactos políticos es situable más bien en el sistema político, que en el sistema jurídico; además de que para eso no se necesitan conocimientos jurídicos profesionales en

cantidad

significativa.

Las

investigaciones

empíricas

documentan

discrepancias notables entre la autorrepresentación profesional y la red de contactos reales.

49

Aunque esto no debería conducir a la conclusión de que los

abogados no podrían diferenciar las cuestiones políticas de la jurídicas. Los análisis de red de contactos dejan ver claramente las parcialidades políticas que contradicen la imagen del abogado "imparcial": sin embargo, estas parcialidades no se determinan por cuestiones jurídicas sino sólo documentan las autoelecciones no jurídicas.

50

Después de todo, el mondo estatuto de

jurista no es ningún indicador confiable en la cuestión de si una comunicación transcurre más bien en el sistema político, o en el sistema jurídico. De todas maneras, ningún jurista podría operar exitosamente en estos terrenos si no diferenciara entre cuestiones jurídicas y políticas, o se equivocaría si pensara que los problemas políticos se resuelven como problemas jurídicos. Otra posibilidad de comprobar empíricamente la hipótesis de la separación

de

los

sistemas,

podría

consistir

en

tomar

importantes

descubrimientos jurídicos dogmáticos y preguntarse bajo qué condiciones hubieran sido en el sistema de política partidista, un tema político. Por ejemplo la apariencia de plenipotencia que alguien despierta, tolera, o no se da cuenta UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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de ello (¡tres variantes!) y que provoca que otro a través suyo quede dotado de poderes plenos. O la culpa in contrahendo que posibilita la queja aun en contra del contenido contractual acordado. Es bastante improbable que tales problemas pudieran ser considerados como problemas políticos. Y es, asimismo, improbable que los tribunales prescindieran, en tales casos, del desarrollo jurídico y que los remitieran a la inspiración política. Contrariamente a todo lo que hace suponer la óptica de un "Estado" común, existen en el nivel operativo diferencias tan significativas que se camina mejor suponiendo la clausura operativa de los sistemas. Cuando, en casos individuales se hacen visibles las interrelaciones, se aclaran en calidad de coincidencias de los modi operandi de los dos sistemas. En ese sentido, independientemente de lo frecuente que acontezca esto, se aclararán como casualidades.

Esta

aclaración

deberá

ser

ratificada

con

análisis

correspondientes que se deberían desprender del interior del sistema, de lo contrario este concepto de teoría acabaría por incluir, sin ningún tipo de comprobación, el caso contrario: su propia refutación.

V La indiscutible densidad de relación entre política y derecho no justifica, después de todo, hablar de un solo sistema. Al contrario: su apropiada representación exige partir de dos referencias diversas de sistema. Con ello no queda excluido que para un observador determinadas operaciones particulares tengan un sentido, a la vez, político y jurídico. La promulgación de una ley en el parlamento puede ser registrada como éxito político. En ese acto terminan largos esfuerzos por lograr un consenso sólido, y esa nueva ley cambia, simultáneamente, la situación de vigencia del derecho: sirve de instrucción para los tribunales y más allá sirve para todo aquel que quiera saber, en el ámbito de sentido correspondiente, qué es lo conforme a derecho (y lo que no). El hecho de que un observador pueda allí identificar el suceso en términos unitarios, no significa nada para la unidad del sistema. Tan

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pronto como se toma en consideración el entrelazamiento recursivo de dicha operación con otras de su mismo tipo, se disuelve la unidad del hecho particular. La prehistoria política de la ley es algo totalmente diverso a la prehistoria jurídica de la ley. En esta última interviene la ley y es ella quien ha fijado las condiciones de posibilidad de dicha modificación legal. Políticamente 51

se trata de una historia de "talk"

, de maniobras, de operaciones dentro del

esquema gobierno/oposición, de negociaciones, de declaraciones públicas, de intenciones con la segunda intencionalidad de sondear la opinión pública... Políticamente el asunto llega a término en el acto simbólico de la legislación, con la posibilidad de que se le cite en los informes, en calidad de éxito del partido o del gobierno. No obstante todo esto es totalmente independiente de los efectos jurídicos que se transmitan efectivamente por medio del derecho.52 Hay que tomar en consideración, además, la relevancia política de no haber hecho una modificación que ya había planeado y propuesto el sistema jurídico: para esto no existe ningún equivalente funcional en el sistema de derecho. Nada puede cambiar esta no-identidad de los sistemas, ni siquiera la reglamentación detallada del procedimiento legislativo que fuera propuesta o por el propio legislador, o por parte de los tribunales constitucionales.53 Esa no-identidad se conserva como estructura de regulación jurídica del sistema del derecho y puede estimular (e irritar) la comunicación política y remitirla a una consulta jurídica. Para la política el aprovecharse de la falta de nitidez del derecho constituye un riesgo; además de que una infracción a la ley que por sí misma no sería de importancia, se podría volver relevante cuando, al mismo tiempo, se trate de un fracaso político y que cuente como punto a favor del rival político. La razón de esta diferencia se encuentra en la autopoiesis de los sistemas: cada sistema define, por medio del entramado de sus propiasoperaciones,

aquello

que

específicamente propio. Cuando

puede

participar

como

elemento

la doctrina clásica del Estado Soberano

concibe el derecho y su correspondiente positivismo como fundados políticamente, se le debe observar como observador del sistema y se le debe problematizar su perspectiva. Por ejemplo históricamente se puede hacer ver que esas descripciones compactas fueron plausibles en la situación social de aquel tiempo. Por el contrario, si se acepta la forma de descripción basada en UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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la teoría de los sistemas clausurados en su operación, no se logra evitar que se parta de una separación de sistemas. Las operaciones de los sistemas se identifican por separado, porque son ellos mismos los que al reproducirse deciden sobre sus propios límites. Esto ocurre con la ayuda de un código específicamente propio. En el sistema político esto se lleva a cabo por medio de la respectiva distinción del poder en turno entre (poder ministerial) y sus subordinados (gobernantes/gobernados), así como por el código del poder ministerial que se expresa en el esquema: gobierno/oposición. En el sistema jurídico la codificación descansa en una distinción totalmente diversa: lo conforme con el derecho/lo discrepante con el derecho. Correspondientemente divergen los programas que regulan la distribución

de

los

valores

positivos

y

negativos

del

código,

y

correspondientemente divergen tanto las condiciones con las que se reconoce lo que le pertenece al sistema, como el establecimiento de lo que para el sistema es entorno. Si esta capacidad de distinguir y de incluir sistemas no funcionara, las consecuencias serían el caos y la simplificación extrema. Cada decisión jurídica, cada cierre de contrato, sería una acción política; y, al revés, el político con sus comunicaciones tan sólo podría interpretar o modificar situaciones jurídicas, lo que lo obligaría a comportarse con demasiada cautela. También las simbolizaciones que se utilizan al interior del sistema son distintas. Si se simboliza la pertenencia al sistema jurídico -precisamente y, sobre todo, cuando se trata de modificaciones a la ley-, se apela al "derecho vigente" -esto ya se ha tratado anteriormente en el capítulo 2, VIII. Si por el contrario, se trata del sistema político, la fórmula de identificación se llama "Estado":

54

esto también se vuelve relevante cuando se tratan de canalizar las

oportunidades de modificación de las leyes hacia los sistemas. Con esto no queda excluido el que el concepto de "Estado" sea también un concepto del derecho vigente. Cuando se designa a jueces y policías, maestros y médicos municipales como funcionarios públicos, no se alude sólo a la ley que regula sus relaciones, sino también a que su comportamiento puede convertirse en tema político; a diferencia del comportamiento que se exige a los médicos practicantes y a los "Body guards", cuyos escándalos conduce, cuando mucho,

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a que se exija políticamente la regulación legal -que evidentemente deberá dirigirse al Estado. Si se observa, desde esta perspectiva, hacia atrás, hacia la semántica tradicional del Estado se reconocen los puntos de ruptura entre política y derecho, sobre todo ahí donde se trataba de evitar las inquietudes y las turbulencias: en la paz interna. Ya en la antigua doctrina de la razón de Estado se le había concedido al príncipe violar el derecho y esta violación dejarla pasar por alto (impune), en interés de conservar su poder y, con ello, la paz.55 La doctrina estaba inscrita en el contexto del derecho natural-ético, en el cual –en vistas de las circunstancias- la garantía de la paz era valorada por encima que las ocasionales violaciones al derecho. Después del colapso de esta tan grande semántica de legitimación, al final del siglo XVIII vuelve a resurgir el problema. David Hume lo anota: "A single act of justice is frequently contrary to public interest; and were it to stand alone, without being followed by other acts, may, in itself, be very prejudicial to society".56 La insistencia absoluta en el derecho propio será vista, si no como injusticia, sí como perturbación de la paz con terribles consecuencias -por ejemplo en Kleists Michael Kolhaas.57 Y en la "Signatur des Zeitalters" de Friedrich Schlegel se dice: "...ninguna forma de paz que se apoye en la autonomía permanente... es pensable sin la cesación correspondiente de la exigencia absoluta del derecho".

58

Lo que se

encontraba resumido en el antiguo concepto de legalidad que solicitaba moderación se desploma con la fórmula medieval (temprano moderna) de pax et iustitia. Pierde, además, con el colapso del derecho ético-natural y del dominio de la nobleza en el que estaba inscrito, la relación con su última unidad. Las "oposiciones" se establecen, a pesar de todo el esfuerzo de los románticos por mantenerlas unidas. El secuestro de Erich Honecker por parte de la maquinaria militar soviética, para sustraerlo de la justicia alemana -y la, se puede decir, comprensiva protesta del lado alemán en marzo de 1991-, pone en evidencia que el problema no ha perdido actualidad. Esto no debe significar que la oposición sea la última palabra. Cuando se reorientan estas fórmulas de pax et iustitia con análisis sistémicos, las posibilidades de combinación resultan más ricas. La separación de los sistemas puede ser vista como condición para elevar la dependencia recíproca UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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y la sociedad, como condición de posibilidad de este contexto. La democratización del sistema político y la positivización del derecho se han podido desarrollar gracias a la posibilitación y estimulación recíprocas.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1 Así Jay A. Sigler, An Introduction to the Legal System,Homewood Ill. 1968, pág.42 s. ( pero en contradicción con ello luego pág. 150 : " The legal system, wich is a subsystem of the political system, is typically used as an output channel for the political system.") Asímismo siguiendo a Parsons, William M. Evan, Social Structure and Law: Theoretical and Empirical Perspectives, Newbury Park 1990, pág. 219 s. De otra manera en varias publicaciones. Glendon Schubert. Véase tan sólo: Judicial Policy Making, 2.Ed. Glenview Ill. 1974 2 En nuevas publicaciones acerca de la historía de la idea y realidad del "Estado" véase ,por ejemplo, a Perry Anderson, Die Entstehung des absolutistischen Staates, trad. al alemán Frankfurt 1979; Gianfranco Poggi, The State: Its Nature, Development and Prospects, Cambridge Ingl. 1990; Michael Stolleis, Staat und Staatsräson in der frühen Neuzeit: Studien zur Geschichte des öffentlichen Rechts, Francfort 1990. La unidad que se impone sobre este concepto de sistema político y sistema jurídico apenas, sin embargo, ha sido concebida como problema en esta literatura. 3 Ver Brian M. Downing, Medieval Origins of Constitutional Government in the West, Theory and Society 18 (1989),Pág.212-247. 4 Véase, más detalladamente, a R.C.van Caenegem, Judges, Legislators and Professors:Chapters in European Legal History, Cambridge Ingl. 1987. 5 Para los estados territoriales del imperio véase a Dietmar Willoweit, Rechtsgrundlagen der Territorialgewalt: Landesobrigkeit, Herrschaftsrechte und Territorium in der Rechtswissenschaft der Neuzeit, Viena 1975.Había equivalentes funcionales de la consolidación pero también ellos dependían muy fuertemente del derecho. Esto tenía validez sobre todo para los ennoblecimientos políticos y, en general, para la juridización del reconocimiento de la nobleza en el contexto de las exenciones de impuestos. (con el ejemplo de Savoyen) Claudio Donati, L´idea di nobiltà in Italia: Secoli XIV-XVIII, Roma-Bari 1988,Pág.177ss Este procedimiento es especialmente interesante porque permitía un compromiso provisional con la aún existente diferenciación estratificatoria y, a la vez, un aislamiento de la nobleza hacia abajo, por así decir, una nueva aristocratización de la aristocracia. Pero ¿cómo hubiera sido posible esto sin el motivo realista-práctico de una declaración del estatuto de la nobleza: el otorgamiento de privilegios en asuntos de impuestos? 6 Véase, sobre todo en Francia, acerca de la impresionante implementación de la soberanía política como soberanía jurídica a Philippe Sueur, Historie du droit public français XVe-XVIIIe siécle , Tomo 2, París 1989, especialmente pág. 29 y ss. acerca de la redacción de las coutumes; pág. 164 y ss. acerca del control de la jurisdicción feudal, y pág. 56 y ss. acerca de la legislación.

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7 Así en: Die Herrschaft des Gesetzes (1936), traducción al alemán, Francfort 1980, con referencia a Bodin y a Pufendorf. 8 También muchos autores ya no muy conocidos hoy en día sostienen este punto de vista de la unidad del derecho y de la política sobre una base religiosa (deseada por Dios), y una de derecho natural ( por así llamarla, de lógica fáctica). Entre muchos otros documentos posibles, véase, por ejemplo, a François Grimaudet, Les opusculus politiques, París 1580, especialmente opuscule I: De la Loy. La ley es "souveraine raison, empreinte par Dieu, qui command les choses qui sont à faire, & deffend les contraire faicte, & publiee par celuy qui a puissance de commander". " Car la Loy est l'oeuvre du Prince". Y: "La fin de la Loy est le bien public & salut des hommes en general". , lo cual se distingue claramente del provecho individual, trátese éste de aquel del mismo soberano. Todas las citas siguen el opúsculo 1. 9 Véase, además del Leviathan también: A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws, citado según la edición Chicago 1971; asímismo Behemoth, or The Long Parliament, citado de acuerdo a la edición de Ferdinand Tönnies, Londres 1889, editado nuevamente, y con una introducción de él, por Stephen Holmes, Chicago 1990. 10 Véase a Quentin Skinner, the Foundations of Modern Political Thought Tomo 2: The Age of Reformation, Cambridge Engl. 1978; Richard Saage, Herrschaft, Toleranz, Widerstand: Studien zur politischen Theorie der niederländischen und der englischen Revolution, Francfort 1981; Diethelm Böttcher, Ungehorsam oder Widerstand? Zum Fortleben des Mittelalterlichen Widerstandsrechts in der Reformationszeit (1529-1530), Berlín 1991. 11 Pero la autoridad, y esto es lo nuevo en la argumentación de Hobbes, no es ninguna capacidad natural superior, ni mucho menos aptitud de la nobleza. Ella descansa sobre la autorización. "I Authorise..." reza el texto del Covenant en Leviathan II, 17, citado según la edición de la Everyman's Library, Londres 1953, Pág. 89. Pero el argumento transmitido por medio de la autorización sustituye la apelación a la naturaleza, por un círculo; ya que la autorización presupone para sí misma la validez jurídica de ser fundamentada. 12 Véase A Treatise of Human Nature Book III, Part II, Sect. IX, citado según la edición de Everyman's Library, Londres 1956, Tomo 2, pág. 250 y ss. 13 Compárese aquí (en referencia a Pocock) con David Lieberman, The Province of Legislation Determined: Legal theory in eighteenth-century Britain, Cambridge Ingl. 1989, Pág. 7 y ss. 14 Véase a Niklas Luhmann, Verfassung als evolutionäre Rechtshistorisches Journal 9 (1990), págs. 176-220 (188 s.).

Errungenschaft

15 Célebre y rica en consecuencias es la jurisprudencia (de tipo equity) inglesa de la Court of Chancery. Para reflexiones francesas originalmente paralelas véase a Grimaudet en el mismo lugar (1580), opuscule II, fol. iiv ss. O François de Lalouette (L'Aloutte), Des Affaires d'Etat, des Finances, du Prince et de sa Noblesse, Mets 1597, pág.88. Esto se dirige en Francia entonces más hacia la competencia de interpretación del mismo legislador (référé législatif), siempre y cuando en la jurisprudencia aparezcan casos que aún no han sido decididos por el legislador. 16 Compárese, con extenso material, con Fancisco Suárez, Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Lugduni 1619, libro II, cap. XIV y XV pág. 91 y ss, para la dispensa del derecho natural y libro VI pág. 368 y ss., para la dispensa del derecho positivo o en el contexto de un tratamiento muy cauteloso del tema Razón de Estado Scipio Ammirato, Discorsi Sopra Cornelio Tacito, Fiorenza 1598, pág. 223 y ss. A menudo se discute la posibilidad de derogar el derecho natural, pero aún cuando esto

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sucede, se encuentra también típicamente dentro del mismo texto, la opinión contraria. Así en Jeremy Taylor, Ductor Dubitantium, or, the Rule of Conscience in all her General Measures (1660), citado según: The Whole Works Bd. IX y X, Londres 1851/52, Reimpresión Hildesheim 1970, Bd. II, I, en el mismo lugar, Vol. IX, págs. 333 y ss. en especial 347 y ss. Dispensa del derecho natural solamente a través de Dios y no así "by any human power". Pero entonces: "The exactness of natural law is capable of interpretation, and may be allayed by equity, and piety, and necessity." El problema se evita cuando se considera la conservación del dominio misma , esto es, el ratio status, como el único derecho natural obligatorio que hace posible cualquier otro derecho, ya que, entonces se puede argumentar: desviarse de ello sería autodestructivo. Así, por ejemplo, Ciro Spontone, Dodici libri del Governo di Stato, Verona 1599, págs. 122 y ss. 17 El concepto de "esquema" se puede emplear aquí muy explícitamente como forma de fijación de un arreglo de contigencias de más alto nivel. O también con Novalis como acción recíproca autoreferencial. Novalis habla de la "unidad total del esquema. Sólo lo libre puede ser determinado y por lo tanto volverse necesario. Sólo lo necesario puede ser determinado y por lo tanto volverse libre." O : " El esquema se encuentra en acción recíproca consigo mismo. Cada uno es , en su lugar, sólo aquello que es a través del otro." Ambas citas de Philosophische Studien 1795/96, citado según: Werke Tagebücher und Briefe Friedrich von Hardenbergs, editado por Hans-Joachim Mähl y Richard Samuel, Darmstadt 1978, tomo 2, pág. 14. 18 Para esta problemática paralela - que en lo siguiente- no se tratará más, véase, por ejemplo, a Heinrich Stephani, Grundriss der Staatserziehungswissenschaft, Weissenfels - Leipzig 1797; de él mismo, System der öffentlichen Erziehung, Berlín 1805; Christian Daniel Voss, Versuch über die Erziehung für den Staat, als Bedürfniss unserer Zeit, zur Beförderung des Bürgerwohls und der RegentenSicherheit, Halle 1799; Karl Salomo Zachariae, Über die Erziehung des Menschengeschlechts durch den Staat, Leipzig 1802. Es evidente que se trata de reflexiones de reforma, estimuladas por la Revolución Francesa. 19 Véase, referido a este fondo, especialmente acerca del problema de la protección jurídica contra actos de soberanía, a Regina Ogore, Individueller Rechtsschutz gegenüber der Staatsgewalt: Zur Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im 19. Jahrhundert, en: Jürgen Kocka (editor) Bürgertum im 19. Jahrhundert: Deutschland im europäischen Vergleich, Munich 1988 págs. 372-405 20 Incisoo Citado aneriormente. 21 Por ejemplo, en la forma de procesos. O en la forma de derechos subjetivos. Compárese con Cap.4, VI y con Cap. 6,V. 22 Esto en el sentido de Nils Brunsson, The Organization of Hypocrisy: Talk, Decisions and Actions in Organizations, Chichester 1989. 23 Compárese con Jessie Bernand, Dimensions and Axes of Supreme Court Decisions: A Study in the Sociology of Conflict, Social Forces 34 (1955), págs. 1927; Eloise C. Snyder,The Supreme Court as Small Group, Social Forces 36 (1958), págs.232-238. El famoso contra ejemplo es, de hecho, un caso único: el nombramiento de Roosvelt como juez rompió con un uso muy común de la revisión judicial por medio de la Supreme Court contra una legislación socialmente orientada. Esto hizo que el tribunal se atuviera al uso de la moderación en el siglo XIX. Para esto, desde la perspectiva de la ciencia política, C. Hermann Pritchett, The Roosvelt Court: A Study in Judicial Politics and Values 1937-1947, Nueva York 1948. Para los problemas metodológicos e inseguridades con las

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determinaciones empíricas en el ámbito del Triángulo de las Bermudas de las diferencias ideológicas -"Liberalismo" político y economico, variables psicologicas ("posiciones") y categorizaciones jurídicas de las respectivas decisiones de casos-, compárese con Glendon Schubert, The Judicial Mind, The Attitudes and Ideologies of Supreme Court Judges 1946-1963, Evanston 1965. 24 Posibilidades de ampliación que aún son compatibles con la ley constitucional, se discuten , de todas maneras. Véase tan sólo a Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, Francfort 1991, especialmente pág. 408 y ss. Precisamente aquí impresiona la cautela de los juristas comprometidos con la capacidad de conexión. 25 En este aspecto existen ,de todas formas , límites borrosos y por otra parte, controversias. Véase a F. James Davis et al., Society and the Law: New Meanings for an Old Profession, Nueva York 1062, pág 162 y ss 26 En el sentido de Charles-Albert Morand, La contractual isation du droit dans l'etat providence, en: François Chazel / Jaques Commaille (editor), Normes juridiques et régulation sociale, París 1991, págs 139-158 27 El que exista una intención así, no es otra cosa que tratar de salvar lo que se pueda después de un largo vaivén. 28 Véase a Niklas Luhmann, Theorie der politischen opposition, Zeitschrift für Politik 36 (1989) , págs. 13-26 29 Véase también a Niklas Luhmann, Zwei Seiten des Rechtsstaates, en: Conflict and Integration -Comparative Law in the World Today: The 40th Anniversary of The Institute of Comparative Law in Japan Chuo University 1988, Tokio 1989, pp. 493506. 30 Compárese, aunciando ya la dirección, con A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10a. ed., Londres 1968, pp. 183 y ss., con una interpretación más bien nacionalista: "peculiar to England, or to those countries which, like the United States of America, have inherited English tradition. 31 Así en: The Theory and Practice of Modern Government, ed. Revisada, Nueva York, 1949, p. 922. 32 Primero en la decisión de la Suprema Corte en el caso Marbury vs. Madison I Cranch (1803), p.p. 103-180. Véase también a Fritz W. Scharp, Grenzen der richterlichen Verantwortung: Die Political Questions-Doktrin in der Rechtsprechung des amerikanischen Surpreme Court, Karlsruhe 1965; Judicial Review and the Political Question: A Functional Analysis, Yale Law Review 75 (1966), p.p. 517-597. 33 Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6a. Ed., (Revisada por Gerhard Anschütz), Leipzig 1905, p. 27. En las anotaciones se dan pruebas: "En este sentido se utiliza la palabra en la actualidad". La gran controversia sobre el Estado de Derecho del siglo XIX versaba tan sólo sobre la pregunta de si el control jurídico sobre la competencia de la administración pública debía llevarse a cabo por los tribunales civiles, o si debería ser competencia de tribunales especiales. 34 Véase a Ulrich Scheuner, Begriff und Entwicklung des Rechtsstaates, en: Hans Dombois/Erwin Wilkens (Eds.), Macht und Recht: Beiträge zur lutherischen Staatslehre der Gegenwart, Berlín 1956, p.p. 76-88, sobre todo en las páginas 80 y ss. En contraposición con la tradición inglesa, francesa y zuiza. 35 Así Dieter Grimm, Recht und Staat in der bürgerlichen Gesellschaft, Francfort 1987, pág. 298 y s

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36 De esto se ocupa, por una parte, la así llamada investigación de la implementación y, por la otra parte, con una perspectiva un poco más amplia, una tendencia de investigación que se denomina a sí misma politología del derecho. Compárese, por ejemplo, con Rüdiger Voigt ( Editor), Recht als Instrument der Politik, Opladen 1986, y la publicación anual para politología del derecho -que aparece desde 1987. La discusión parece en la actualidad encontrarse atorada en imprecisiones conceptuales, relacionadas con el concepto de "control". 37 Véase a Michael Serres, Der Parasit, trad. alemana, Francfort 1981. 38 Lo mismo vale, mutatis mutandis, para las decisiones normativas de los tribunales superiores. Estas decisiones también se motivan a través de la falta de previsión de las consecuencias - y entonces se convierten en objeto de "impact studies". Véase a Stephen Wasby, The impact of the United States Supreme Court: some Perspectives, Homewood I11. 1979, o también los ejemplos que menciona Robert L. Kidder, Connecting Law and Society: An Introduction to research and Theory, Englewood Cliffs N. J. 1983, pág. 112 y ss. Como estudios de caso véase, por ejemplo, a Gordon Patric, The Impact of a Court Decision: Aftermath of the McCollum Case, Journal of Public Law 6 (1957), pág 455-464 (referente a las clases de religión en las escuelas públicas) o James Croyle, The Impact of Judge-made Policies: An Analysis of Research Strategies and an Application to Products Liability Doctrine, Law and Society Review 13 (1979), pág. 949-967. 39 Esta reflexión conduce -aquí tan sólo habrá que indicarlo-, a la suposición de que la relación a futuro de la sociedad moderna (palabra clave:"futuro abierto") podría tener mucho que ver con la acumulación y aceleración de las modificaciones -aún visibles para la sociedad-, de la estructura. 40 Ya habíamos anticipado en el capítulo 7 la crítica de esta imputación. 41 Esto se requiere, sobre todo, en estudios sociológicos que se orientan al proceso de la decisión. Véase tan sólo a Colin S. Diver , A Theory of Regulatory Enforcement , Public Policy 28 ( 1980 ) , pág.257-299 42 Para ello , con buenos análisis de sociología del derecho: Keith Hawkins, Environment and Enforcement: Regulation and the social definition of Pollution , Oxford 1984. 43 Esto es conocido, sobre todo, a partir de numerosas investigaciones policiacas. Véase, por ejemplo, a Jonathan Rubinstein, City Police, Nueva York 1974; Michael S. Brown, Working the Street; Police Discretion and the Dilemmas of Reform, Nueva York 1981; David E. Aaronson / C. Thomas Dienes / Michel C. Musheno, Public Policy and Police Discretion: Process of Decriminalization, Nueva York 1984. Para otros ámbitos también Richard McCleary, Dangerous Men: The Sociology of Parole, Beverly Hills 1978, especialmente pág. 145 y ss. O Jeffrey M. Prottas, PeopleProcessing: The Street-Level Bureaucrats in Public Service Bureaucracies, Lexington Mass. 1978 44 Véase, por ejemplo, de la pluma de uno de estos abogados, a Charles Horsky, The Washington Lawyer, Boston 1952. Compárese también con Heinz Eulau/ John D. Sprague, Lawyers in Politics: A Study in Professional Convergence, Indianapolis 1964. 45 Véase a Elmar Lange/ Niklas Luhmann, Juristen -Berufsauswahl und Karrieren, Archivo administrativo 65 (1974), pág. 113-162 (156 ss.) 46 Una buena oportunidad para un estudio de caso la ofreció el Informe de la Comisión de estudios sobre la Reforma del Derecho del Servicio Público, BadenBaden 1973, con II tomos anexos. Por el nombre que se le dio a la comisión,

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importaban las cuestiones jurídicas, y de hecho se procuraron en gran amplitud dictámenes periciales judiciales, para sondear el espacio libre de las reflexiones sobre las reformas (garantía institucional de funcionarios profesionales, etc.). Pero ya estaba políticamente preseleccionada la determinación del perito; y para las recomendaciones de la comisión misma, fueron decisivas casi exclusivamente, las cuestiones de organización y estructuración. 47 Véase a Robert L. Nelson/ John P. Heinz, Lawyers and the Structure of Influence in Washington, Law and Society Review 22 (1988), pág. 237-300. En el resumen dice: ·... the findings indicate that lawyers occupy a relatively specialized niche in the system of interest representation, one that allows them to command substantial economic rewards and to maintain a measure of independence and autonomy in their work , but that limits their influence in policy formation ". 48 Véase a Robert L. Nelson et al., Private Representation in Washington: Surveying the structure of Influence, American Bar Foundation Research Journal 1987, I, págs. 141-200 49 Compárese con Edward O. Laumann/ John P. Heinz et al., Washington Lawyers and Others: The Structure of Washington Representation, Stanford Law Review 37 (1985), págs. 465-502. 50 Véase a Nelson/Heinz en el lugar citado, pág. 290 y ss. 51 Nuevamente en el sentido de Brunsson, en el lugar citado (1989). 52 Véase para esto el estudio de caso de Vilhelm Aubert, Einige soziale Funktionen der Gesetzgebung, en: Ernst E. Hirsh / Manfred Rehbinder ( editor), Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, Sonderheft II de la Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie Köln 1967, pág. 284-309. La investigación trata de una ley noruega sobre los empleados domésticos, con cuya promulgación fueron llevadas a término simbólicamente controversias políticas, sin que se hubiera verificado si aún existían, a final de cuentas, empleados domésticos y como podrían éstos, en caso de existir, enterarse de sus derechos. Para otro caso de autobloqueamiento (introducido políticamente) de nuevos derechos, véase a Leon H. Mayhew, Law and Equal Opportunity: A Study of the Massachusetts Commission Against Discrimination, Cambridge Mass. 1968. Compárese también con Niklas Luhmann, Reform des öffentlichen Dienstes: Ein Beispiel für Schwierigkeiten der Verwaltungsreform (1974), citado según la edición de Andreas Remer (editor), de la Verwaltungsführung, Berlín 1982, pág. 319-339. 53 Véase, para ello, a Charles-Albert Morand, Les exigences de la méthode législative et du droit constitutionel portant sur la formation de la législation, Droit et Société 10 (1 988),pág. 391-406, con otras referencias bibliográficas. 54 Véase, para esto más cercanamente, a Niklas Luhmann, Staat und Politik: Zur Semantik der Selbstbeschreibung politischer Systeme, en Soziologische Aufklärung, Tomo 4, Opladen 1987, pág. 70-103. 55 Véase, para esto, a Niklas Luhmann, Staat und Staatsräson im Übergang von traditionaler Herrschaft zu moderner Politik, en Gesellschaftsstruktur und Semantik, tomo 3, Francfort 1990, pág. 65-148. 56 A Treatise, en el lugar citado, tomo 2, pág. 201. Se puede entender esto sin esfuerzo como contradicción en el nivel de los acontecimientos particulares en la compatibilidad de los sistemas recursivos en su operación. No obstante Para Hume esto significa tan sólo, que la utilización privada de la propiedad debe ser asegurada, por lo general, aun cuando en el caso particular contradiga el interés público.

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57 "Einer der rechtsschaffensten und zugleich entsetzlichsten Menschen seiner Zeit", así caracteriza Kleist en la primera oración de su novela a su héroe. Para el contexto romántico y en relación con un esquema neuroeuropeo, forzado, de justicia/injusticia, véase también a Regina Ogorek, Adam Müllers Gegensatzphilosophie und die Rechtsausschweifungen de Michael Kohlhaas, KleistJahrbuch 1988/89, pág. 96-125 58 Citado según la edición en: Friedrich Schlegel, Dichtungen und Aufsätze, Munich 1984, pág. 593-728 (700). Y allí mismo: ."... sin la exigencia absoluta del concepto de derecho, toda guerra sería una guerra de vida o muerte".

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CAPITULO IV: LA SOCIEDAD Y SU DERECHO

I El tema central de esta parte lo constituye la relación entre el sistema jurídico con el sistema llamado sociedad. La reflexión (y la no reflexión) de esta relación en el sistema jurídico de la sociedad ha sido ya el tema de un capítulo especial. El hecho de que al final de nuestras consideraciones queramos dedicar nuevamente un capítulo a este tema no significa, sin embargo, un intento de recapitulación sumaria. En lo que hasta ahora hemos emprendido ha quedado como un problema abierto la determinación del concepto de sociedad en el que estas investigaciones se sustentan, así como las consecuencias que todo ello tiene para el análisis de las relaciones entre sociedad y derecho. Lo sabemos ya: el derecho opera en la sociedad, se ejecuta en ella, desempeña una función social, se diferencia para esta función de reproducción autopoiética propia. Por lo menos, esto es lo que dice la teoría aquí sustentada. Pero debemos plantear también la pregunta acerca de la manera en la que haya que entender a la sociedad en la que todo esto ocurre. No existe al presente una teoría de la sociedad adecuada. La llamada teoría crítica y, en particular, el movimiento de los critical legal studies han aportado algunas ideas. Sin embargo, la elaboración de estas ideas ha conducido a simplificaciones insostenibles destinadas a apuntalar la visión de una sociedad alternativa. No nos ocuparemos aquí de comentar en detalle estas dificultades porque lo que nos interesa primordialmente es el problema de cuál sea la teoría con la que la sociedad moderna pueda ser descrita; la teoría de la que, igualmente, deba partir quien desee transformarla parcial o totalmente. Por nuestra parte, estamos llevando a cabo una simplificación de nuestra tarea al tomar como punto de partida una modificación del paradigma rector de la teoría de sistemas. Si se entiende la sociedad como el sistema omnicomprensivo de todas las operaciones sociales -independientemente de UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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cuál sea la manera en la que esto se conciba- la teoría, en nuestros días ya clásica, de los sistemas abiertos considera a la sociedad como un sistema abierto que tiende a la adaptación, provisto de autorregulaciones internas, por ejemplo, de índole cibernética1033. Los enunciados teórico-evolucionistas condujeron más tarde a aceptar una adaptación cada vez mejor de la sociedad a su entorno: esto fue expuesto, por ejemplo, como utilización sucesivamente más adecuada de las reservas naturales para el mejoramiento de las condiciones de vida -en nuestros días, prácticamente ya no como un incremento de la perfección moral de los hombres. El progreso de la ciencia y de la técnica, la producción orientada al mercado, pero también la mejor adaptación de la política a las opiniones individuales de los hombres por medio de la democracia, parecerían ofrecer evidencia convincente de tal hipótesis, que tendría que completarse con la planeación. Todavía hoy podemos leer: «Clearly, society is an open system that seeks to achieve a steady state by means of a progressive process of adaptation to its environment»1034. Si se parte de este concepto de sociedad, el derecho se presenta como un mecanismo regulativo al servicio de la adaptación de la sociedad a su entorno; pero esto desde una posición secundaria, puesto que la sociedad misma -justamente a través de los precios del mercado, las consultas democráticas, las investigaciones «empíricas»- garantiza permanentemente su propia adaptación al entorno. Se puede evocar la idea cibernética de un «sistema postconectado» que regula nuevamente a la sociedad en el caso de perturbaciones

1035

; o representar el derecho, como lo hacen los antropólogos,

como una segunda institucionalización de las instituciones ya existentes, i.e., como «reinstitucionalización en otro nivel»1036. El derecho se entiende, entonces, como una máquina cibernética dentro de una máquina cibernética, como una máquina programada para mantener constantes determinadas condiciones

1037

. Independientemente de cómo sea su ejecución en detalle, el

derecho sustenta y confirma a una sociedad que es descrita hacia fuera como una sociedad adaptada y que sólo tiene que hacer frente a conflictos internos que puede o bien bagatelizar desde el punto de vista moral-conformista, o bien afirmar como estructura desde la perspectiva de la teoría crítica de las clases.

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Un

concepto

diferente

de

sociedad

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conduce

a

consecuencias

enteramente distintas: a otros conceptos, a otras distinciones, a otros enfoques, a otros planteamientos de los problemas. Sustentados en el concepto general de los sistemas autopoiéticos, partimos del hecho de que también el sistema de la sociedad es un sistema clausurado en su operación que se reproduce a sí mismo exclusivamente con operaciones propias. Esto equivale a decir que no se encuentra en condiciones de ponerse en contacto con su entorno por medio de sus propias operaciones. Las operaciones sociales (esto es, las comunicaciones), no tienen el sentido de hacer posible los contactos entre el sistema y el entorno; su única utilidad consiste en mantener disponibles las condiciones para la continuación de las operaciones propias del sistema. Pero tampoco el entorno puede incorporar operaciones de otro tipo en la rede de la autopoiesis del sistema - de manera análoga a como si una transformación química o la réplica de una célula pudiera tener un efecto similar al de una oración en la comunicación gramatical. La imposibilidad de seguir considerando la cognición como un mejoramiento de la capacidad de adaptación -o de la adaptación misma de los sistemas es una consecuencia de todo esto 1038. Tomando este hecho como punto de partida, la sociedad no puede ser ya ser descrita, en el sentido de la antigua teoría de los sistemas, como un sistema que se adapta

1039

. Ciertamente, la comunicación en ella se da a través

de un entorno, pero no con él; se encuentra limitada, con todo esto, a sus propias operaciones, y en la generación de otras operaciones de enlace sólo puede apoyarse en la realidad de las mismas. Hasta donde es posible, lleva a cabo esto con el grado de complejidad que le debe a sus propias operaciones1040. Su entorno puede irritarla o también destruirla, pero no puede determinar el curso que ha de seguir la comunicación. «Podemos hacer cualquier cosa que no se oponga al mundo», dice E. von Glaserfeld

1041

, pero

con ello se afirma también que no podemos saber qué es lo que se opone al mundo. Todo conocimiento es un resultado de la comunicación acerca del mundo. Sin embargo, esto obliga también a una serie de correcciones de nuestra comprensión del futuro. La autopoiesis no es ninguna garantía de existencia y mucho menos un concepto de progreso. El concepto forma parte de un UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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contexto más amplio, junto con la teoría de la catástrofe o la del caos. A lo largo del tiempo, la invención singular de la vida ha demostrado ser notablemente estable, y esto ha ocurrido en condiciones ambientales muy heterogéneas. La pregunta de si esto resultará también válido para el descubrimiento singular de la comunicación plena de sentido no encuentra una respuesta. En todo caso, el concepto teórico no excluye devastaciones de grandes dimensiones, ni regresiones catastróficas o pérdidas de complejidad -y, en realidad, se habla ya con frecuencia de una catástrofe capaz de borrar cualquier señal de vida sobre la faz de la Tierra 1042. Al mismo tiempo, sin embargo, se subraya la dinámica propia, al igual que la capacidad de una variación estructural rápida. En resumidas cuentas, esta teoría admite, más que la antigua teoría de sistemas, experiencias que resultan del riesgo ecológico reconocible, de su carácter no pronosticable y de las estructuras temporales específicas de la sociedad moderna. Con ello, en la actualidad, el futuro aparece como un riesgo. Ahora bien, ¿qué consecuencias tiene todo esto para la comprensión del papel del derecho en la sociedad moderna? Como ya hemos subrayado,

1043

es necesario suponer la posibilidad de

conformar otros sistemas autopoiéticos dentro de los sistemas autopoiéticos1044. Por supuesto, el sistema jurídico opera dentro del sistema sociedad. Con cada operación propia realiza también la sociedad, al renovar la comunicación y delimitarla frente a todo lo demás. Pero también el derecho realiza su propia autopoiesis, al seguir única y exclusivamente el código jurídico (o no seguir ninguno), delimitándose con ello él mismo frente al entorno interno de la sociedad. Los procesos de diferenciación sirven como presupuestos de subsiguientes procesos de diferenciación; los sistemas se convierten en otros sistemas cuando se llevan a cabo evolutivamente otras diferenciaciones. Todo ello -y esto es precisamente lo que dice el concepto de autopoiesis- ha de alcanzarse con base en los resultados propios de la clausura de operación y no en la forma de una descomposición de un todo en partes 1045.

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Podría decirse que la sociedad tolera tales procesos de diferenciación cuando éstos mantienen una referencia funcional con problemas del sistema social. No deben modificarse los enunciados relativos a la función del derecho como estabilización sistémica de las expectativas normativas (=contrafácticas) 1046

. Por el contrario, tales enunciados sirven como constantes con las que

pueden hacerse visibles las consecuencias de entender la sociedad como un sistema social operativamente clausurado. Recordemos: en la distinción entre expectativas cognitivas y expectativas normativas el problema era si la sociedad podía instituirse como dotada de la disposición a aprender, de la medida en que esto podía ocurrir, y el de si sus expectativas podían adaptarse a las constantes decepciones; en otras palabras: el problema de en qué medida la estabilidad estructural se daba solamente en los límites de la reconocibilidad de las consecuencias de impulsos de aprendizaje, o en qué medida debían añadirse expectativas normativas explícitamente no dispuestas al aprendizaje. Para la teoría de los sistemas clausurados en su operación esto se presenta como una dificultad puramente interna. No hay ninguna transferencia de informaciones desde el entorno hacia el sistema. El sistema reacciona únicamente a estados y condiciones propios y, por supuesto, con una distinción de uso interno entre sistema y entorno, es decir, con una bifurcación de atribuciones causales. El problema es, entonces: cuáles son las medidas estructurales que aumentan o debilitan la irritabilidad del sistema –y aquí la irritabilidad debe también entenderse como un estado propio, estructuralmente dependiente del sistema. A primera vista resulta tentador privilegiar las expectativas cognitivas, i.e., las expectativas susceptibles de aprendizaje. Son ellas, de hecho, las que han marcado la tónica en la consolidación de la sociedad del mundo 1047. Todavía es posible, en nuestros días, tener sistemas jurídicos nacionales (si bien en el contexto de una unión internacional que se reconoce recíprocamente -con las reservas que impone el orden interno estatal; y con relaciones del «derecho internacional» -con las reservas de una ruptura del derecho). Por el contrario, resulta casi imposible pensar en ciencias nacionales o en sistemas económicos nacionales. Allí donde las expectativas se señalan como sensibles al aprendizaje, resulta difícil sustraerse a las presiones internas UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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de la sociedad y, cada vez más, también a las de aprendizaje ecológico. Pero, ¿significa esto que el derecho pierde importancia? Es poco probable que un problema planteado de forma tan general pueda tener una respuesta unitaria. Existen elementos que indican que un mecanismo conspicuo de sustento del derecho (la expectación normativa de la expectativa normativa) ha perdido importancia. Ya no se exige incondicionalmente -en el caso de que esto se haya llevado a cabo en alguna ocasión1048, que alguien abogue por sus propios derechos. Por otra parte, están en boga los «derechos humanos» como una especie de programa de recuperación, y tampoco las actitudes valorativas se sustentas únicamente en la forma de una mera preferencia de valores, esto es, como un despreferencing los no-valores, sino que se exigen de manera extensiva y normativa. No se trata tan sólo de que uno mismo tenga valores; uno debe tenerlos y, además, esperar que otros también los tengan. La institucionalización normativa de las actitudes valorativas se extiende hasta los programas de exacción concebidos moralmente. De acuerdo con esto, uno no sólo debe extender los valores propios a los valores de los otros -en favor de los intereses de los pobres, de los desposeídos, de los hambrientos, del «Tercer Mundo»- sino que debe exigir también que los otros se solidaricen con este programa axiológico. Sin embargo, esta forma de la expectación normativa de la expectativa reside, en gran medida, fuera del mundo de las formas jurídicas y se opone al derecho: derecho o no-derecho, lo que cuenta es la humanidad. Si todas estas impresiones y conjeturas fueran confirmadas por la investigación empírica, se demostraría que el derecho practicado en el sistema jurídico se aparta nuevamente del «derecho vivo». Pero este derecho vivo no sería aquí el derecho consuetudinario de los grupos locales de población. No es preciso buscar en la Bukovina, sino, más bien, en las culturas especiales de los jóvenes o, también, en las actitudes de aquellos que algún día fueron jóvenes (y ya no lo son), y que intentar oponerse a las costumbres establecidas con su derecho a usar jeans.

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II El sistema jurídico mismo parece reaccionar a lo que en apariencia se presenta como transformación de los valores, pero que, en el fondo, es un proceso mucho más largo, condicionado no solamente en términos gereneracionales de distintas maneras. Si se toma como criterio la constancia de la función normativa -sin la cual el derecho ya no sería derecho-, se perfila una tendencia que podríamos llamar la temporalización de la validez normativa. Las normas y la validez, que en cada caso las sustenta, ya no se fundan en las constantes religiosas o naturales o en las de una estructura social incuestionada, sino que se viven y se manejan como proyecciones temporales. Tienen una validez «provisional». Se experimentan con ello no sólo como algo contingente, sino que se convierten también en algo cognitivamente dotado de sensibilidad. Esto no significa, por supuesto, como creen los críticos de la distinción cognitivo/normativo,

1049

que la distinción misma se desmorone, y que

ya no pueda mantenerse en la investigación empírica. No puede afirmarse de ningún modo que el derecho reaccione a los puros hechos y a la mera frecuencia de un comportamiento desviado, debida a una modificación de las normas. En realidad, no habría ninguna instancia que estuviera autorizada a tomar tales decisiones y que pudiera llevar a cabo los procedimientos respectivos. Lo que se quiere decir es solamente que las normas se encuentran provistas de suposiciones reales que pueden ponerse de manifiesto en el sistema jurídico mismo como errores, o resultar inadecuadas a causa de una modificación de las condiciones. La dinámica de los desarrollos técnico y científico, las innovaciones de vital importancia en la esfera de la tecnología farmacéutica y en la tecnología de los aparatos médicos, la difusión de los procesos de informática, las crecientes discrepancias entre capacitación y utilidad profesional de por vida del saber y del conocimiento –que incluye la protección contra el despido-, las múltiples transformaciones en el sistema económico, pero también en ámbitos tan «privados» como la dependencia curricular del status social de los individuos, hacen que todo esto resulte particularmente evidente.

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En una sociedad que posee esta dinámica, las expectativas dirigidas al derecho se modifican. En la medida en la que la sociedad aparece como la causa de lo que antes tenía que ser aceptado como destino individual y que se convertía, por supuesto, en objeto de tematización religiosa, se espera también de la sociedad prevención, ayuda y compensación de las desventajas individuales. De todo ello es responsable el sistema político y, sobre todo, el sistema jurídico

1050

. Por otra parte y por las mismas razones, es cada vez más

difícil exigir legitimidad en el sentido de una orientación dirigida por principios o valores indubitables y que tengan también, por ello, constancia temporal. Aun aquellos que se aferran al concepto de legitimidad y, en consecuencia, a los fundamentos transpositivos de la validez jurídica han limitado sus expectativas, con el tiempo, a los procedimientos; han hecho del problema de la legitimidad un problema de procedimiento1051, i.e., lo han temporalizado. Al igual que todos los positivistas, los positivistas de la razón están también obligados a garantizar el futuro exclusivamente en el presente, por lo que trabajan bajo el supuesto de que, al mantener determinados criterios de procedimiento, tarde o temprano tiene que aparecer un concepto razonable acerca del resultado. Podemos sospechar ya que ésta no es sino una postura provisional que se encuentra expuesta a la prueba del tiempo; es decir, a la pregunta de si los procedimientos satisfacen las expectativas depositadas en ellos cuando, efectivamente, son instituidos o llevados a cabo; o si se ha trabajado aquí, más bien, bajo un supuesto de posibilidades reales. Sin duda, estas últimas pueden funcionar bajo «condiciones de laboratorio», como las que Habermas ha bosquejado, pero no pueden hacerlo en la realidad objetiva, que es algo determinado tanto por la organización como por el factor humano. Se insinúa aquí, entonces, un retorno al legalismo -que en alguna época fue objeto de un estricto rechazo en el que poner en práctica los procedimientos jurídicos del Estado justifica, a la manera de una ficción legal, la legitimidad jurídica. De acuerdo con todo lo anterior -y, de hecho, es en ello donde se pone de manifiesto su carácter socialmente dependiente- el derecho de la sociedad moderna debe salir adelante sin un futuro cierto

1052

. Los parámetros naturales,

en tanto que se refieren a la sociedad, no pueden aceptarse como algo constante -aunque, por supuesto, podemos partir de que el sol seguirá brillando

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todavía por mucho tiempo; ni los valores pueden ser proyectados al futuro, en la medida en que proporcionan instrucciones para la decisión, esto es, en tanto que deben funcionar como reglas de colisión. Todo futuro se expone en el medium de lo (más o menos) probable y de lo (más o menos) improbable. Esto significa, sin embargo, que las estimaciones relativas al futuro pueden divergir1053 y que no existe tampoco una línea general en la forma de una «historia sagrada», un «progreso» o de un «fin del mundo» a lo que uno pudiera atenerse. Precisamente porque esto es así (e irrumpe cada vez en mayor medida), las expectativas normativas, lo mismo que la garantía que les otorga el derecho mantienen su importancia. Se sigue insistiendo en que la comunicación en cada caso presente debe orientarse y en que depende de su capacidad para determinar qué expectativas son abarcadas por el derecho y cuáles no. Se sigue insistiendo en que el derecho trata de la protección de expectativas particularmente notables, esto es, de la estabilización contrafáctica de las proyecciones a futuro. Se sigue insistiendo también en el principio general de la protección de la confianza en aquellos casos en los que se había confiado en el derecho vigente. Y se sigue insistiendo en exigencias muy específicas en lo relativo al uso del simbolismo de validez para la modificación de situaciones jurídicas, ya sea en la forma de contratos o de leyes. En todo caso, se agudiza una serie de problemas que pueden caracterizarse por medio de la distinción futuro presente/presentes futuros. El derecho mismo no puede ser estable desde el punto de vista del tiempo, en el sentido de que algo que en alguna ocasión ha tenido validez la tiene ya para siempre. Quien desee depositar su confianza en el derecho puede, sin duda, contar con un apoyo en contra de oposiciones, resistencias y decepciones, pero no puede contar con que el derecho mismo mantenga su validez sin sufrir ninguna modificación. En este sentido se llega a un ius vigilantibus scriptum, extendido. Quien contrae matrimonio debe contar con la posible modificación tanto del derecho de divorcio, como de la reglamentación jurídica de las consecuencias de éste. Quien invierte a largo plazo no puede contar con que durante la duración de la amortización tanto el derecho fiscal como el derecho ambiental, etcétera, se mantengan tal y como eran cuando tomó la decisión. Debe hacer siempre, por

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lo tanto, un cálculo contrario para el caso en el que se confía sufra una alteración. Y cuando se presenta una modificación jurídica, hay que evitar no sólo los efectos retroactivos, sino también proteger en mayor medida a aquellas personas

que

resulten

particularmente

afectadas

por

las

decisiones

previamente tomadas. Por lo demás, el problema no es nuevo. Ya antes había sido discutido a partir de la perspectiva del derecho expropiatorio, si, por ejemplo, alguien que instala una estación de gasolina en una calle muy transitada puede exigir compensación en caso de que se modificara la dirección de la circulación vehicular. Podría presentarse ahora una multiplicación de problemas de esta índole, sobre todo en aquellos casos en los que lo que se pone a discusión no son las disposiciones de cosas, sino las disposiciones jurídicas. El problema se agrava de nueva cuenta si la modificación jurídica no tiene lugar por medio de una legislación que pueda considerarlo, sino a través de veredictos de la más alta instancia que sirven como orientación y que tienen pocas -o, en todo caso, ambiguas- posibilidades de incorporar tales dificultades en la decisión de los casos particulares. La comunicación está obligada, en consecuencia -a esto equivalen estas reflexión es a considerar en mayor medida el riesgo propio del derecho. Los problemas de riesgo no sólo surgen debido a que el derecho juzgue el comportamiento de riesgo como algo conforme con el derecho o discrepante con éste. Por supuesto, esta última circunstancia constituye también un problema que en muchos terrenos ha conducido -y ha de conducir- a modificaciones jurídicas. Se trata aquí, cada vez más, de vincular la esfera que va de la responsabilidad hasta la obligación relativa a las posibilidades de control del riesgo, formándose así un contrapeso a la «ilusión de control» tan típica en quien toma decisiones. Sin embargo, una dificultad que va más allá de esto es la de si el derecho puede aceptar su propio riesgo, lo mismo que la de cómo puede darse esto. Esta pregunta se encuentra directamente relacionada con la autodiferenciación, con la clausura operativa y la especificación del sistema jurídico. A este respecto, el sistema jurídico constituye una imagen que refleja el sistema sociedad: el derecho es riesgoso porque la sociedad misma lo es. O dicho de manera más exacta: el derecho está obligado a observarse y a UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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describirse como algo riesgoso simple y sencillamente porque esto mismo es válido para la sociedad moderna. En el modelo de la teoría de sistemas, la fórmula riesgo toma el lugar de la fórmula de adaptación, y esto tanto en el plano del sistema de la sociedad en su totalidad, como en el de sus sistemas funcionales. Las consecuencias de decenios de una política de bienestar estatal han contribuido a determinar el drift del sistema jurídico. Tales consecuencias se inscriben, sin embargo, en el sistema jurídico mismo y se ponen de manifiesto tanto en la indeterminación de las tareas legislativas como en la arbitrariedad de las enérgicas intervenciones de la jurisprudencia -sobre todo de la jurisprudencia constitucional- en las valoraciones sociales que se consideran plausibles. En general, se ha incrementado el uso de presuntas consecuencias como criterio para las decisiones jurídicas. Sin embargo, todo ello no ha tenido como efecto una adaptación del sistema a su entorno social, ni mucho menos un apoyo a la adaptación del sistema social a su entorno -por ejemplo, en el sentido de una mayor satisfacción de las personas con la sociedad. Más bien, lo que se ha obtenido ha sido discrepancias muy grandes entre las pretensiones y las realizaciones, al mismo tiempo que decepciones en lo que respecta a esperanzas políticamente exacerbadas

1054

. Es probable que la economía, con

su producción masiva y orientada al mercado de bienes, haga más por compensar las desigualdades que un derecho políticamente presionado en esta dirección. Todo ello cae ahora en la perspectiva de una gran inestabilidad temporal de la estructura normativa. El derecho no puede garantizar la seguridad, si la sociedad misma entiende su futuro como un riesgo que depende de decisiones. Lo único que los riesgos adquieren en el sistema jurídico es una forma jurídica específica. En una perspectiva de referencia heterológica, es decir, en una perspectiva referida a los intereses, el riesgo inmanente a la conducta decisional y el peligro que de ello se origina para los otros se convierte en el problema jurídico por antonomasia. En una perspectiva autoreferencial (es decir, referida a conceptos), el derecho está obligado a reflexionar sobre su propio riesgo. Pero esto no significa aceptar simple y sencillamente como un hecho su propia falta de confiabilidad. Más bien, de lo UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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que se trata es de hallar reformas jurídicas que resulten compatibles, desde el punto de vista del riesgo y el peligro, con la autopoiesis del sistema jurídico, con su función específica y con la peculiaridad de su código. Desde una perspectiva realista, es claro que un desarrollo de este tipo no puede implementarse por la vía de una planeación total basada en nuevos principios; pero tampoco, por supuesto, en la forma de una codificación del derecho ya acreditado. Lo que aquí se pone de manifiesto es la elaboración de problemas

particulares,

un

procedimiento

por

«incrementación»

que,

estrechamente apegado al azar y de manera más bien no sistemática, busca resolver los problemas en la medida en la que se presenten, ya sea que se deban a impulsos políticos o a impulsos relativos a la impartición de justicia. Si un día llegamos a tener conceptos jurídicos adecuados para la sociedad

1055

,

seguramente será por la vía del ensayo y el error aplicada a las soluciones de los problemas, que nos lleven al descubrimiento de los posibles "valores específicamente propios" del sistema jurídico de la sociedad moderna. Sin embargo, podría tener sentido hacer caso omiso de los principios, y servirnos del plano de discusión de la teoría del derecho para abrir el paso a una mayor consideración de la dimensión temporal en la autodescripción del sistema jurídico. Podemos, entonces, resumir nuevamente los principales resultados de las investigaciones previas de este enfoque: (1)

La

función

del

derecho

como

estabilización

normativa

de

expectativas de conducta puede ser referida al problema general de los costos sociales de los vínculos temporales, sin que esta referencia tenga que aparecer, ella misma, en los textos normativos y, por ende, sin que tenga que perturbar su interpretación. Sin embargo, únicamente podemos aproximarnos a las raíces del problema de fundamentación y legitimación -que hemos discutido con base en los textos normativos- cuando vemos que toda extensión temporal de las expectativas constituye una carga para quienes ven su futuro restringido por ella. Pero, entonces, ¿no constituye un riesgo general en el que se encuentra basado todo derecho que tratemos de comprometer a un delincuente a ser tal, a pesar de que no podamos prever las situaciones y los motivos?

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(2) Hemos modificado el ámbito del concepto de validez jurídica y lo hemos convertido, de algo estático y relativamente invariable, en algo dinámico. La validez jurídica funge como un símbolo circulante con el que el sistema jurídico señala momentáneamente su propio estado, un estado y condiciones de los que inevitablemente tiene que partir, si es que, a uno u otro respecto, ha de alterarse el fundamento de validez. Con ello se expande también el concepto de positividad del derecho. En cierto sentido, éste designa el contravalor de la especificidad de las condiciones de la modificación del derecho. Podemos tomar como punto de partida las situaciones jurídicas, en tanto que no se alteren; de hecho, inclusive, con razón, puesto que podrían ser modificadas, pero para lo cual no ha habido, hasta ahora, evidentemente, ningún motivo para hacerlo. Las condiciones de modificación podrían generar una presión excesiva que, en última instancia, puede abrirse paso con violencia. Las enseñanzas que se derivan de las revoluciones se orientan en el sentido de una positivización del derecho y de la democracia política. (3) También el criterio de decisión del enjuiciamiento de consecuencias traslada la validez jurídica al tiempo, concretamente, de nuevo, al futuro. Esto ocurre en dos sentidos: por una parte, como suposición de la constancia de valoraciones; por la otra, en lo que se refiere a la probabilidad/improbabilidad de la manifestación de las consecuencias. Al presente, el sistema jurídico padece la ausencia de una conciencia de riesgo. La razón de esto puede residir en el hecho de que existe, en general, un menosprecio por los problemas cronológicos; pero también podría ser el caso que los textos de decisión de los juristas no ofrezcan ninguna oportunidad de expresar inseguridad y una conciencia de riesgo, por lo que el jurista ha aprendido a producir únicamente aquellas informaciones que le resultan necesarias para la justificación de sus decisiones. Con mayor razón sería aconsejable, entonces, no plantear demasiadas exigencias a la probabilidad de las consecuencias en el plano de los programas de decisión. Porque, en realidad, con ello, el sistema jurídico asume riesgos para cuya estimación no dispone ni de métodos, ni de procedimientos. (4) En última instancia, todo esto tiene consecuencias para la comprensión de la peculiar racionalidad del derecho. En el sistema jurídico UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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mismo la racionalidad se piensa tradicionalmente como racionalidad del legislador1056. En la actualidad, sin embargo, se la ve como lo razonable y esto, a su vez, como el carácter fundamentante de las decisiones

1057

-ya sea en

relación a principios (Dworkin); en relación a una inteligibilidad cultural (Parsons); o ya sea, finalmente, en relación a un consenso que ha sido establecido sin constreñimientos (Habermas). Esto deja abierto el problema de la determinación de lo que ocurrirá después de la fundamentación -independientemente de cuán plausible sea ésta. Si incluimos en nuestras consideraciones la dimensión temporal, aparecen ante nosotros las ventajas de la temporalización de la complejidad

1058

, al mismo tiempo que la racionalidad

se entiende como multiplicación de las posibilidades restringidas, como ampliación del margen de decisión, como incrementación de las limitaciones decisionales que dependen del tiempo. Todas estas discusiones ponen en claro, al mismo tiempo, la razón por la que el sistema jurídico se encuentra impedido para dar expresión adecuada al riesgo propio en los textos normativos. A su función normativa corresponde la pretensión de seguridad y de fundamentabilidad de la decisión. Los textos normativos deben ser utilizables desde el punto de vista de la hermenéutica y deben también ser interpretativamente valorables de acuerdo con esta función. Pero todos los resultados de la reflexión del sistema jurídico se encuentran vinculados con los textos normativos. Así, el riesgo propio se «exterioriza». Una descripción externa puede observar esto -aunque no reprocharlo. Sin embargo, se puede imaginar el plano de abstracción de la «teoría» como un mecanismo del acoplamiento estructural que enlaza los resultados de la reflexión del sistema jurídico -que aquí reciben el nombre de «teoría jurídica»- con los resultados teóricos del sistema de la ciencia. De ello resulta, para este último sistema, la irritante experiencia de que el sistema jurídico trabaje con una dinámica propia y, en todo caso, no en el sentido de una «ciencia aplicada» -independientemente de lo que pueda pensarse acerca del carácter científico de la ciencia del derecho en ciertas corrientes de pensamiento específicamente alemanas. A este problema da respuesta en la ciencia la teoría de los sistemas autopoiéticos o, más exactamente: la descripción de la diferenciación funcional de la sociedad moderna como UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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liberación de los sistemas funcionales para una autorreproducción autopoiética autónoma. La existencia de sistemas que se observan y se describen a sí mismos restringe -si es que no se la puede poner en tela de juicio o refutar en un plano empírico- las posibilidades teóricas del sistema de la ciencia. Es ésta precisamente la razón por la que una teoría sociológica que persiga la realización de sus propias ambiciones en la disección de una teoría de la sociedad moderna no puede esperar que sus resultados sean registrados como jurídicamente importantes o, en cierto sentido, como fundamentos del derecho vigente. La teoría sociológica de la sociedad, con sus elaboraciones funcionalmente específicas, tampoco ofrece ningún tipo de logros cognoscitivos que la autodescripción del sistema jurídico tuviera que asumir. Es posible, sin embargo, que sí ofrezca irritaciones. Porque, en efecto, puede pensarse que el sistema jurídico tenga la posibilidad, él mismo, de estar interesado -después del colapso de los fundamentos iusnaturalistas, trascendentales o lógico axiomáticos- en la búsqueda de lineamientos y determinaciones de la teoría social.

III Si vemos al sistema del derecho como un modo de introducir e integrar un futuro abierto a la sociedad, podemos entenderlo igualmente como el «sistema inmunológico» de ésta. Como en el caso de la «autopoiesis» -y, sin duda en estrecha relación con ella- se trata aquí, también, de un hecho descubierto en primer lugar por la biología, pero cuya importancia es mucho más general. Nuestra argumentación no es, por lo tanto, por analogía, ni tampoco estamos utilizando el concepto de una manera puramente metafórica. Se trata, más bien, de un problema muy general y típico en los sistemas que sustentan la construcción de su propia complejidad en una reducción de la complejidad del entorno, en la forma de una clausura operacional y un acoplamiento estructural. Siempre que esto ocurre, un sistema se encuentra incapacitado para apoyar su defensa ante las perturbaciones, en una probabilidad de la perturbación. No puede disponer, punto por punto, de

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remedios, porque esto reflejaría en el sistema, en proporción intolerable, la complejidad del entorno. Ni positiva, ni negativamente resultan posibles las relaciones punto a punto entre el sistema y el entorno, porque eso reduciría la diferencia entre sistema y entorno a una relación de reflexión. Dicho de manera sumaria: el sistema inmunológico compensa la escasez de una requisite variety1059. El sistema inmunológico no requiere del conocimiento del entorno: solamente registra conflictos internos y elabora soluciones generalizables para conflictos que se presenten caso por caso, es decir, el sistema inmunológico estatuye una capacidad remanente para casos futuros. En lugar de investigar el entorno, lo que hace es generalizar experiencias de sí mismo que le sirven como señales de las fuentes de perturbación restantes. En todo ello el sistema se apoya en acoplamientos estructurales específicos y altamente selectivos que le permiten hacer caso omiso de todo lo demás, con la posibilidad -que no debe excluirse- de que la perturbación tenga lugar en la forma de destrucción como sería el fin del mundo. Solamente en el ámbito -visto de manera global, muy estrecho de los acoplamientos estructurales se desarrolla un sistema inmunológico

independiente

para

la

intercepción

y

neutralización

de

perturbaciones no previstas. La sociedad como sistema de comunicación depende de la cooperación de la conciencia. En casos normales, ésta la acompaña, la percibe, provoca la colaboración sensomotriz correspondiente por parte del organismo, recuerda suficientemente lo comunicado o supone, para efectos de comunicación, que otros recuerdan. Es, asimismo, normal en tales casos que se emitan expresiones que contradigan expectativas presupuestas o -y esto será más delicado- ya manifestadas. Tales casos, de nimia importancia, se convierten en perturbaciones de la comunicación cuando a un no se responde con una contra-negación [Gegennein], porque esto trae consigo la tentación a permanecer en la negación y a reforzar el no de ambas partes mediante más comunicación. En tales circunstancias, hablaremos de un conflicto1060; otra expresión adecuada sería la de «disputa». De acuerdo con esto, los conflictos son siempre sistemas en la sociedad, sistemas parasitarios que dependen de que la sociedad haya establecido estructuras (expectativas) y que esté en condiciones de continuar su autopoiesis de manera congruente a

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la estructura, pero, al mismo tiempo, innovadora y, en última instancia, también en la forma de conflictos. Pero no existen conflictos contra la sociedad, ninguna disputa con ella 1061. El sistema inmunológico no es útil para corregir errores, pero sí lo es para debilitar los riesgos estructurales. No sigue el ideal de una praxis razonable, libre de calamidades. Su función no es eliminar las ideas eróneas sobre lo que es correcto, pues en tal caso su tarea encontraría rápidamente una solución -independientemente de cuáles sean sus criterios. El sistema inmunológico permite al sistema social hacer frente al riesgo estructuralmente determinado de constante reproducción de conflictos. La necesidad de un sistema inmunológico no es consecuencia de una inadecuada adaptación al entorno, sino de la renuncia a adaptarse. Y también esto se encuentra en consonancia con el sistema inmunológico: los conflictos constituyen motivos de aprendizaje para el derecho. Sin los conflictos, no habría derecho; el derecho no se renovaría y terminaría cayendo en el olvido. Los conflictos pueden ser, también, sin embargo, conflictos provocados por el derecho mismo –por ejemplo, conflictos ocasionados por las regulaciones estatales. No obstante, es seguro que el derecho no se deriva de la naturaleza de la cosa, ni de la naturaleza humana –como antes se creía-, sino que se origina y desarrolla en la búsqueda de soluciones para los conflictos, con tal de que estas soluciones (incluyendo la utilización de la violencia) no se planteen únicamente como algo ad hoc, sino que sean válidas para más de un caso. La respuesta inmunológica se sirve del efecto cronológicamente enlazante de las reglas normativas. La formación de reglas se convierte, con ello, en una especie de formación de anticuerpos con una especificidad obtenida de manera casuística. Cuando el sistema inmunológico de la sociedad no es aprovechado, no aprende ni construye los dispositivos apropiados para los casos de perturbación. El sistema inmunológico almacena -también así podemos expresarlo- una historia propia del sistema, pero no adapta el sistema a su entorno. No existe ninguna «semejanza» entre motivo y defensa. Por el contrario: precisamente la regla jurídica no constituye un conflicto. Y si es motivo de otros conflictos - algo que resulta típico en el caso del sistema UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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jurídico- surgen nuevas reglas o, por lo menos, nuevas interpretaciones estrictamente apegadas al texto de la regla. Una inmunología jurídica desarrollada supone la clausura y la reproducción autopoiética del sistema inmunológico que llamamos derecho. Sólo de esta manera resulta comprensible que se llegue a un desarrollo siempre histórico, autorregulativo y al mismo tiempo en forma de cascada dentro de este sistema inmunológico

1062

. Entre otras cosas, a causa de esta

necesaria clausura y también para evitar una autoagresión excesiva del sistema, resulta importante una diferenciación entre derecho y política. Otros supuestos teóricos tendrían que conducir a la conclusión de que la respuesta inmune se pierde en el entorno circundante. Y esto significaría: el sistema no puede aprender de sí mismo. No es necesario subrayar nuevamente que esto no excluye, sino que supone la existencia de relaciones causales entre sistema y entorno (derecho y sociedad y su entorno.)

IV En el contexto social de la sociedad y el derecho aparecen, en condiciones modernas, tensiones que han sido poco analizadas (y aún menos, entendidas). Tal vez el problema más importante resida en las todavía crecientes exigencias en cuanto a la autorrealización individual, ante las cuales parecen fracasar los medios clásicos, liberales, de formación. Resulta cada vez más claro que se puede observar cualquier ley, pero que no se pueden observar todas las leyes. Las transgresiones al derecho se convierten en algo vital, si es que vivir ha de significar vivir de acuerdo con los criterios de una autodeterminación individual. No se trata ya solamente del problema clásico del inevitable desconocimiento del derecho. Esferas como la evasión de impuestos o el trabajo ilegal son indicadores de que no se puede salir adelante sin una violación del derecho -ciertamente, no para todo individuo (puesto que no todos tienen que trabajar o deben pagar impuestos), pero sí para muchos de ellos. Considerables porciones de la economía sufrirían un colapso si el derecho se impusiera en ellas. Pero, sobre todo, infinidad de posibilidades que dan sentido a la vida individual se verían coartadas, si la burocracia lograra imponer sus

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programas jurídicos. Sin trabajo ilegal, los arrendadores no pueden cumplir sus obligaciones frente a los arrendatarios; sin contrabando, habría miles de desocupados en las ciudades costeras de Italia; sin «compra de votos», prácticamente no habría participación electoral en las regiones campesinas o en los slums de Tailandia

1063

. Como sabemos bien, la observación del derecho

sirve a los sindicatos como programa de huelga, al mismo tiempo que su violación en las organizaciones es, con frecuencia, la única conducta laboral con sentido

1064

. Una mayor eficacia en lo que se refiere a la persecución legal

crearía problemas en las prisiones1065. Tanto la policía como muchas actividades profesionales terapéuticas se enfrentan al problema de que la observación estricta del derecho restringe radicalmente su eficacia y puede inclusive conducir a la disculpa de la inactividad. Sin embargo, en la práctica, este «derecho de gracia» no es ejercido por el Jefe de Estado, sino por la policía. El derecho tiene la capacidad de retardar operaciones de importancia, de tal manera que no sea ya posible distinguirlas de un estado de estancamiento total. Pero, sobre todo, el individualismo -emancipación, autorrealización...-, que es objeto de una valoración tan grande en la semántica social, resultaría insostenible si se esperara una observación estricta del derecho. No hemos mencionado todavía, en absoluto, las destructivas consecuencias secundarias que para el individuo -desaliento, autoexclusión de esferas de actividad en las que la motivación juega un papel importante tendría todo ello como secuela de la observación rigurosa del derecho. Sin embargo, no hay que sobrevalorar este argumento. Por supuesto, no estamos afirmando que únicamente como delincuente puede uno tener en nuestros días oportunidades de vida. Con frecuencia resulta útil una «interpretación activa», con frecuencia es también útil una identificación con ideas jurídicas «defendibles», aunque no sean las ideas «dominantes». Pero debe atenderse más el hecho de que los objetivos sociales complacientes en el plano de los individuos, aunque también en el plano de los sistemas funcionales (incluyendo al derecho mismo), ya no pueden alcanzarse sin una ruptura precisamente del derecho. En otras palabras, la sociedad también se sirve del derecho para refutarse a sí misma.

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Hemos mencionado anteriormente que este problema no sólo no puede ser resuelto, sino ni siquiera puede ser adecuadamente entendido con los medios clásicos de la teoría liberal del derecho. La forma jurídica de los «derechos subjetivos», a manera de instrumento de liberación de la arbitrariedad en el derecho, resulta insuficiente como correctivo. Y esto tampoco ocurre cuando en nuestras consideraciones se incluye también la circunstancia de que le permite, a quien posee la razón de derecho, aceptar violaciones a sus derechos. Como todas las determinaciones funcionales, la determinación de la función del derecho como un instrumento garante de la libertad difícilmente posee un valor interpretativo. Esto es cierto también para los derechos humanos -de los que enseguida nos ocuparemos-, que, por lo demás, no pueden ponerse a la disposición del individuo, por lo que tampoco se les puede entender como derechos subjetivos. Sin duda, los derechos humanos son resultado del individualismo moderno, pero otro resultado igualmente importante es el de todo aquello que no puede ser atendido por el derecho. Si se prestara mayor atención a todos estos problemas, se pondría de manifiesto una importante razón de las diferencias regionales. El aspecto positivo del derecho, es decir, las diferencias en las normas y en los modos de interpretación entre las «culturas jurídicas» particulares resulta insuficiente para un estudio sociológico y comparativo del derecho. Por lo menos para la sociología,

es

en

el

problema

de

las

transgresiones

del

derecho

estructuralmente inducidas en donde reside el mayor valor informativo. Precisamente en la sociedad moderna tales violaciones poseen su propia lógica como indicadores de diversas relaciones sociales -indicadores de dificultades relativas al Estado benefactor, de problemas de la dependencia de las organizaciones, de problemas de la dependencia inflacionaria de las economías regionales o de la aparentemente creciente falta de motivación de los individuos. Esta reorientación a la inclusión que considera las transgresiones autoinducidas del derecho es algo que se encuentra ya implícito en la idea de que el derecho debe identificarse por medio de una codificación binaria -en lugar de que esto se haga por medio del propio estado de perfección. Pero tiene UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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también sentido, porque, de otro modo, difícilmente podría hablarse de un sistema jurídico unitario y, a la vez, mundial de frente a las extraordinarias dimensiones y a la diversidad regional de las violaciones al derecho. Nos ocuparemos todavía de estas dificultades en el siguiente apartado.

V Independientemente de cuál sea el concepto de sociedad que uno desee utilizar (el concepto tradicional de autarquía, es decir, el de autarquía en las condiciones necesarias para una vida perfecta -feliz-de los seres humanos, o bien el concepto de clausura de la operación comunicativa), no existe absolutamente ninguna duda de que en las circunstancias actuales existe solamente un sistema social, a saber: la sociedad del mundo. Sin duda, los rasgos característicos de este concepto no resultan del todo nítidos en tanto que no se haya formulado una teoría social adecuada

1066

, pero esto no

constituye una razón para preferir el concepto mucho más indeterminado de un «sistema internacional», en relación al cual ni es claro qué ha de significar «nación», ni cómo ha de interpretarse en él el prefijo «inter». Aun cuando la mayoría de los sociólogos le niegan a este sistema global el título de «sociedad»1067, resulta imposible denominar sistemas sociales a los sistemas nacionales, si es que el concepto de sistema puede resultar aquí, en absoluto, adecuado1068. Se encuentra ausente aquí cualquier tipo de criterio de delimitación, algo necesario al hacerse caso omiso de las fronteras estatales, que en todo caso resultan enteramente inadecuadas para el problema. La similitud de las condiciones de vida no puede resultar decisiva ni en un marco regional ni en el de la sociedad mundial; de ser así, ni siquiera Manhattan sería una sociedad. Para nuestros propósitos, resulta decisiva la interconexión recursiva de la comunicación -las presuposiciones de ello son la traducibilidad de los lenguajes, la comunicación mundial de los medios de masas y la de las redes «privadas» de comunicación, además de la unidad de los esfuerzos cognitivos en el sistema de la ciencia - independientemente de cuáles puntos de concentración o cuáles intereses especiales culturalregionales puedan conformarse; también: la economía mundial con mercados

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globales para sus productos y que opera con base en créditos, pero, igualmente, el sistema político mundial que coloca a los Estados en una dependencia recíproca indisoluble -y esto último, de cara a las consecuencias ecológicas de las guerras modernas, con una lógica obligada de prevención e intervención1069. El lamento generalizado acerca de la explotación postcolonial de los países de la periferia por parte de las naciones industriales y las teorías como la de la dependencia y la marginalidad constituyen una evidencia en favor -no en contra- de la sociedad mundial, independientemente de lo que se piense de sus contenidos. Resulta difícil negar los entrelazamientos a nivel mundial de todos los sistemas funcionales. En lo que se refiere a la diferenciación de los sistemas, la sociedad mundial se encuentra caracterizada por una primacía de la diferenciación por funciones. Políticamente, la economía no puede someterse a un control1070, y mientras que la ciencia puede, sin duda, ser estimulada por la economía, ésta no conduce a resultados que puedan sostenerse científicamente. El sorprendente y renovado interés por las religiones en las últimas décadas puede ser aprovechado políticamente -tal y como ocurrió en su momento con la Reforma protestante- pero no puede ser practicado como política. Pero la diferenciación por funciones no habla en absoluto de una simetría regional del desarrollo y mucho menos de una evolución convergente. Es precisamente cuando se tiene que partir de que los sistemas funcionales son sistemas autopoiéticos (clausurados en su operación) que hay que esperar que sus efectos mutuos tengan consecuencias enteramente diversos, dependiendo tanto de las condiciones de partida como de la situación mundial. Y también en relación a esto resultan válidas las concepciones de la teoría de sistemas, incluyendo sus variantes matemáticas: que las perturbaciones y las rupturas del sistema pueden tener efectos muy diferentes según sea el curso de su desarrolllo; según que el feedback sea positivo o negativo y según sean las particularidades regionales. Una sociedad funcionalmente diferenciada es enteramente diversa a una sociedad armónica dotada de garantías inherentes de estabilidad. Desde muchos puntos de vista el sistema jurídico de la sociedad del mundo constituye un caso particular. Sin duda alguna tenemos aquí un sistema UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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funcional establecido que tiene carácter mundial

1071

, en el que en cada una de

las regiones pueden diferenciarse los asuntos jurídicos de cualquier otro asunto, en el que existen -sobre todo en la forma del derecho internacional privado- reglas de traducción de un orden jurídico a otro, de tal modo que, normalmente, cuando uno se adentra en un territorio extranjero no tiene que contar con ser tratado como un forastero carente de derechos 1072. No debemos tampoco temer, como todavía era el caso de los comerciantes de la Edad Media, ser responsabilizados por deudas contraídas por los coterráneos. Además, una fuerte dosis de igualdad en cuanto a los fines de las instituciones jurídicas ha conducido a que las disposiciones de los diferentes órdenes jurídicos sean más similares de lo que en un principio se había pensado. Existe una legislación, existe una diferencia entre derecho civil y derecho penal, existe la propiedad, existen los contratos, los procesos judiciales, etc. A pesar de las relaciones y coincidencias más bien formales que hemos anotado, no deben ignorarse las enormes diferencias existentes en las diferentes regiones del mundo. La pregunta que habría que plantear a los sociólogos del derecho sería cómo es que estas diversidades han de describirse y entenderse. Difícilmente podrá ponerse en duda, sin embargo, que inclusive sin una legislación y una jurisdicción centrales, la sociedad del mundo posee un orden jurídico1073. Uno de los principales indicadores de la existencia de un sistema jurídico de la sociedad del mundo lo constituye la creciente atención que se dispensa a las violaciones de los derechos humanos

1074

. La idea de tales derechos (en su

sentido moderno) surge con el decaimiento del antiguo derecho natural europeo y en estrecha conexión con las construcciones de índole sociocontractual

1075

. Hasta muy entrado ya el siglo XVIII, el «contrato» representa la

forma del desarrollo de la paradoja de los derechos naturales: que éstos no contienen ninguna excepción a sí mismos, con lo que conducen a una reducción al absurdo de ellos mismos

1076

. Pero, con ello, lo único que se hace

es desplazar la paradoja, que reaparece en la construcción contractual. Porque, entonces, la validez del contrato, que es lo que justifica la regla de que son los contratos los que obligan, sólo puede ser fundamentada de manera paradójica. Precisamente en esto reside la superioridad de esta construcción cuando se la confronta con el antiguo derecho natural. La validez del contrato

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debe basarse ahora en el hecho de que en él se renuncia a los derechos naturales

1077

. Con la solución del problema de una fundamentación del orden

social por la vía de las doctrinas del contrato social -en el sentido de un pactum unionis

y

no

sólo

de

un

pactum

subiectionisuno

podía

permitirse,

retrospectivamente, el lujo de dotar de derechos naturales a los individuos requeridos para cerrar el pacto de los derechos naturales. En tal caso, el único problema que se planteaba era el de la determinación de la forma de estos derechos en un estado civil. El intento de Pufendorf de poner bajo un mismo denominador ideas muy diversas sobre la situación de partida del estado natural (Grotius, Hobbes, Spinoza) condujo a formulaciones que contribuyeron a la difusión de la idea de derechos humanos innatos, aunque no necesariamente asociales. Con ello, las distinciones tradicionales podían pasar inadvertidas o ser expuestas como simples productos del derecho civil. Es de este modo, por ejemplo, como deja de existir la distinción -usual en las sociedades con tradición nobiliaria- entre personas con dignitas y personas sin ella. Lo que ahora se tiene es que la dignidad humana es propia de todo ser humano, por lo que constituye una barrera para los resultados diferenciadores del derecho civil 1078. En la segunda mitad del siglo XVIII, con la crítica y el rechazo de estas construcciones contractuales en el curso de una conciencia histórica más profunda, se creyó encontrar la solución del problema en la textualización y positivación de tales derechos individuales, a los que el Estado se enfrentaba -ya fuera en la forma de bills of rights especiales, en los reconocimientos declaratorios o, en última instancia, en las leyes constitucionales mismas1079. Sin embargo, en nuestros días esta solución no tiene ya la misma fuerza de convencimiento. Un problema en relación a ella es que considera al derecho supuestamente suprapositivo como un derecho vigente, algo que la excelencia de los fundamentos interpretativos textual- formales sólo puede aclarar de manera insuficiente. Pero tiene, sobre todo, la desventaja de que el aparato de la validez textual-formal en su totalidad puede ser traducido sólo con dificultad y defectuosamente al plano del sistema jurídico de la sociedad del mundo. Lo que queda es el derecho estatal, esto es, el derecho basado en contratos estatales. A los estados se les exige, en consecuencia, una responsabilidad

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política en lo que se refiere a la observación en su territorio de los derechos humanos, mientras que los derechos mismos aparecen como exigencias de composición y aplicación del derecho. La literatura es rica en textos, convenciones, acuerdos1080 y en manifestaciones positivas de expresiones. La discusión detallada de la controversia entre universalistas y relativistas no ha llevado a nadie a poner en tela de juicio el sentido de una protección jurídica última contra la arbitrariedad estatal

1081

. Efectivamente, esta idea surge en Europa de manera paralela a la

conformación del Estado territorial moderno, y, con la expansión mundial de la forma estatal del sistema político, esta diferencia -no necesariamente el ductus iusnaturalista temporalmente condicionado de fundamentación- se ha vuelto más urgente que lo que era en las condiciones culturales relativamente unitarias de la Europa preconstitucional. Precisamente en este momento se pone

de

manifiesto

mundialmente

cuánto

sentido

tiene

diferenciar

segmentariamente el sistema político en Estados regionales, con el fin de que se acomode mejor a las condiciones locales y pueda aprovechar las oportunidades de consenso. Sin embargo, queda claro también cuán insoportable sería abandonar el sistema jurídico a la arbitrariedad de los procesos políticos regionales. La discrepancia entre política y derecho, de la que en Europa no hay ninguna experiencia sino hasta la conformación del Estado moderno, se expande, adquiriendo una forma considerablemente modificada. En estas condiciones, parece muy difícil que el derecho de los derechos naturales saque provecho de la claridad de los fundamentos de validez y de la precisión de los textos correspondientes, aunque sí parece hacerlo de la evidencia de las violaciones al derecho. Las escenas de horror del más diverso tipo hacen superflua cualquier discusión ulterior al respecto1082. Al presente no es posible identificar con certeza cuáles son las normas y, sobre todo, cuáles son los textos que subyacen a todo ello

1083

. En gran medida, se ha continuado

la tradición liberal de la sociedad burguesa y sus derechos constitucionales. Derechos fundamentales como libertad e igualdad gozan, como antes, de reconocimiento - si bien acompañados del conocimiento de hasta dónde pueden ser modificados1084 y qué tan poco corresponden a las condiciones UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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realmente existentes. Como hemos mostrado más arriba1085, estos derechos fundamentales sirven para la generación y el desarrollo de una paradoja del sistema al introducir la autorreferencia en éste, por lo que adquieren una significación practicable solamente como derecho positivo. Allí donde esta tradición

liberal

es

transgredida

-y

en

nuestros

días

esto

resulta

dramáticamente válido en el ámbito de los «derechos colectivos», en particular en el del derecho a la independencia y autodeterminación de las naciones, étnias y étnias en el territorio de otras étnias- se cae en un terreno poco claro en el que la violencia parecería fungir, de nuevo, como el tribunal superior. Una de las razones que podrían explicar esta situación altamente insatisfactoria reside en el hecho de que el desarrollo hacia un Estado de bienestar después de la 2ª. Guerra Mundial arrastró consigo la formulación de los derechos humanos. En la actualidad se entiende, cada vez más, por derechos humanos no sólo los derechos de protección, sino también los derechos asistenciales; en particular, en aquellos casos de patente desabasto y necesidad. El fundamento de esto lo proporciona un concepto antropológico que adscribe al ser humano en general, esto es, independientemente de las diferencias regionales o culturales, un complejo de necesidades e intereses (en parte materiales, en parte espirituales), que se extiende hasta un interés por el desarrollo personal y la autorealización1086. Por lo tanto, las graves discrepancias en cuanto a las oportunidades de aprovisionamiento y de vida pueden ser señaladas como «experiencias ejemplares de injusticia» y tomarse como punto de partida para el problema de los criterios de delimitación 1087. Sin embargo, existe el peligro, en esta extensión de inflacionar e ideologizar la discusión1088, además de que se presenta aquí el problema de que los destinatarios no son ya, en sentido estricto, los transgresores del derecho, sino quienes podrían ayudar. El problema de los derechos humanos se funde con un deseo enormemente expandido de trabajo social y ayuda para el desarrollo. La diferencia entre economía (preventiva) y ayuda social (asistencial) no puede ya transformarse, en el caso de diversidades regionales muy grandes, en pretensiones jurídicas claras y aplicables. La inflación arruina el valor del medio simbólico, y a las intromisiones verdaderamente groseras, indignantes y activas en la zona de lo que incondicionalmente merece ser protegido -palabra clave:

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dignidad humana- no se les presta ya la debida atención cuando se considera normal que en ninguna parte se observan los derechos humanos1089. Enfrentados a este conjunto de problemas, la atención parece desplazarse a las violaciones a los derechos humanos inequivocamente evidentes -a la desaparición de personas encubierta por el Estado, a las deportaciones forzosas y a los desalojos, a la muerte, aprehensión y tortura (jurídicamente improcedentes), con el conocimiento y la protección de órganos del Estado. La garantía de un Estado de derecho funcional es, entonces, a su vez, un equivalente funcional del reconocimiento de los derechos humanos y hace de éstos algo prácticamente superfluo desde un punto de vista técnicojurídico1090. Sólo allí donde el Estado de derecho no se encuentra garantizado y los Estados son incapaces de enfrentar las violaciones a los derechos humanos con los medios normales de dicho Estado de derecho (o son renuentes a hacerlo), éstos se entienden como violaciones de los derechos humanos. Como tales violaciones ocurren con bastante frecuencia, para no decir que son comúnes en la mayoría de los Estados, el problema no estriba, en primer término, en el carácter inequívoco de las formulaciones textuales que podrían hacer posible una decisión entre lo jurídicamente procedente y lo que no lo es. Por el momento será suficiente dirigir nuestra atención a los casos más negativos. Al mismo tiempo, de frente al pensamiento jurídico clásicomoderno, el problema es objeto de un desplazamiento. Por una parte, no basta remitirse al derecho positivo de los estados (por ejemplo, en la forma de las Constituciones): el derecho positivo también puede ser utilizado para amparar violaciones a los derechos humanos o -por ejemplo en el dictamen de la Suprema Corte de los E.U. en el caso Álvarez Marchain (1992)- para justificar un secuestro en violación del derecho internacional

1091

. Por la otra, no basta

para entender los derechos como derechos subjetivos. Esto tiene como consecuencia que queda a la decisión del individuo hacerlos valer (o no), porque, con frecuencia, bajo ciertas condiciones políticas, esta decisión no es tomada libremente1092. Resulta tentador, por lo tanto, concebir el sistema del derecho mundial no a partir de los derechos, sino a partir de las obligaciones. Por último, la sanción sigue siendo un problema. Es difícil aceptar ya que ciertos estados -incluyendo a los E.U.- se conduzcan como jueces y como

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potencia sancionante, al mismo tiempo que rehúsan someterse a la Interamerican Court of Human Rights1093. Más bien debemos contar con una internacionalización de la atención que se presta a este problema y es posible también que con una mayor atención al respecto en el contexto de las ayudas política y del desarrollo. Después de la «Guerra Fría» se ha creído avizorar nuevas perspectivas en este sentido. Sólo puede hablarse del carácter evidente de las violaciones en relación a la dignidad humana. Las restricciones de los derechos a la libertad y a la igualdad -considerados también como derechos humanos- son tan normales y necesarias que uno está obligado a conceder un campo de acción superior a los órdenes jurídicos estatales (qua qua reserva legal»). En el fondo, de lo que se trata aquí no es en absoluto de la unidad de una norma (de una idea de un valor), sino de las paradojas formales de las distinciones libertad/restricción e igualdad/desigualdad, que pueden luego ser desarrolladas de diversas maneras en los órdenes jurídicos particulares. Dicho en otras palabras: se trata de perspectivas a futuro que convergen en lo indeterminable. A pesar de ello, aquí también parecería darse una sensibilidad aplicable en el plano mundial. Uno puede reconocer ésta en aquellos casos en los que las asimetrías en cuanto al papel asignado se fijan por referencia externa y se manejan como algo irreversible

1094

. Esto resulta especialmente válido cuando la raza es

utilizada como un factor para la asignación de papeles -sobre todo como idea para la asignación o clasificación para la vida y la muerte o para el hambre o la buena alimentación. Los sistemas de inspiración religiosa o ideológica poseen también, como tendencia, esta inclinación a hacer depender la asignación de oportunidades específicas en lo relativo a los roles de un factor no disponible en los roles mismos. Las asimetrías de los papeles asignados, que desde la perspectiva moderna, solamente resultan aceptables en los sistemas funcionales (médico/paciente, productor/consumidor, demandante/demandado en relación al juez, etc.), son generalizadas por la vía de una referencia externa. De este modo se obtienen desventajas estructurales que atraviesan transversalmente a sistemas funcionales de la más diversa índole. El carácter ofensivo que tales relaciones tienen para la consideración moderna se encuentra condicionado de manera más estructural que casuística. Por esta

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razón, resulta difícil no sólo señalar los motivos para la indignación y para la intervención, sino también delimitarlos frente a lo que debe aceptarse. Parece, sin embargo, que, por lo menos, la perspectiva racial se ve ya como una clara violación de los derechos humanos. En una visión de conjunto acerca de la elaboración y desenvolvimiento de la doctrina de los derechos humanos -de los que aquí sólo hemos ofrecido un escueto bosquejo- se pone de manifiesto que de lo que se trata es siempre del desarrollo de una paradoja fundamental, cuya determinación histórica se da en la pregunta por la relación entre los individuos y el derecho. Las doctrinas del contrato social han dado a esta paradoja la forma de un círculo: la circunstancia de que los individuos participantes en un contrato estén obligados por éste sólo puede explicarse a partir del contrato mismo. También las teorías iusnaturalistas conservan este carácter circular, puesto que sólo se hace referencia a la naturaleza humana en aquellos casos en los que se desea denunciar una violación y constituir una norma correspondiente. El hecho de que el derecho sobrepositivo [überpositiv] requiera de la positivización representa una paradoja evidente que las consideraciones puramente pragmáticas acerca de la utilidad de los textos establecidos por escrito intentan ocultar sin éxito. Por supuesto también constituye una paradoja decir que la validez de los derechos se inicia con su violación y la indignación respectiva -con la colère publique de Durkheim. Sin embargo, en las agitadas relaciones mundiales del presente y de cara a la pérdida de significación de los órdenes estatales clásicos, tal vez sea precisamente ésta la paradoja adecuada a nuestro presente. No obstante, si todas estas ideas de fundamentación desembocan, en última instancia, en una paradoja, la discusión sobre el alcance de los contenidos de la tradición específicamente europea está cerrada, y cabe esperar que la sociedad del mundo se escandalice en buena medida a causa de todo aquello que resulte drásticamente insoportable. El propósito de ello es constituir unas estructuras jurídicas normativas independientes de las tradiciones regionales y de los intereses políticos regionales y estatales. En general, esta instancia del derecho no eliminará la diversidad de los desarrollos regionales del derecho. Uno de los principales impulsos de éstos es UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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la diferenciación dual segmentaria del sistema político mundial en «Estados», es decir, en sistemas políticos especializados en la organización estatal de decisiones colectivamente vinculantes. Una de las consecuencias de esto es que no hay nada en el plano de la sociedad del mundo que corresponda al acoplamiento estructural del sistema político y del sistema jurídico por la vía de las Constituciones. Sin embargo, esto solo no explica por qué se llega a desarrollos regionales tan diversos -desarrollos que pueden ir tan lejos que la capacidad funcional y la diferenciación de la orientación al derecho se ven puestas en entredicho. Es de suponerse que el problema que se ha tomado como punto de partida consiste en la defectuosa inclusión de grandes capas de la población en la comunicación de los sistemas funcionales. O dicho de otro modo: en una diferenciación aguda entre inclusión y exclusión, producida, sin duda, por la diferenciación funcional, pero que, a final de cuentas, no sólo es incompatible con ésta, sino que, a la vez, la socava

1095

. A falta de otros conceptos, los

sociólogos tienden a presentar este hecho como una estratificación social claramente

conformada,

si

no

es

que

como

una

«dominación

–

internacionalmente sostenida- de clase». Pero estos conceptos remiten a un orden social que debe ser reconocido o, por lo menos, aceptado y que precisamente funge como ordenador de la inclusión -si bien ésta es extremadamente diversa1096. Piénsese en el orden de rango de las familias y su servidumbre (lo que incluye a sus dependientes) o en la organización fabril del siglo XIX como modelo de dominación de clase. La diferencia claramente determinada entre inclusión y exclusión tiene consecuencias de mucho mayor alcance. Porque, en efecto, bajo el régimen de diferenciación funcional cada sistema funcional regula él mismo y para sí la inclusión social; lo que queda como reliquias del antiguo orden social estamentario ya sólo puede ser diferenciado de acuerdo con la inclusión/exclusión. Con la acelerada urbanización y la abrogación de todas las seguridades propias de cierta autosubsistencia no monetaria, este problema se agudiza. Los afectados dependen ahora de la economía del dinero, sin poder, no obstante, participar significativamente en ella. La autosubsistencia de autoprovisión económica

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debe ser reemplazada por criminalidad, esto es, por la participación en organizaciones delictuosas. Ciertamente, no puede afirmarse que bajo tales condiciones no exista el derecho. Nunca ha existido una sociedad sin derecho. Sería igualmente erróneo suponer que no habría ninguna aplicación para el derecho positivo o que las relaciones internacionales - tránsito, comercio, etc.- carecen de un fundamento jurídico. La descripción de los fenómenos debe llevarse a cabo conceptualmente de manera mucho más diferenciada. Posiblemente la mejor vía de acceso a ellos se logre con la tesis de que la diferencia entre inclusión y exclusión sirve como una especie de metacódigo mediatizador de todos los demás códigos. Sin duda hay una diferencia entre lo que es conforme (o discrepante) con el derecho y existen también programas jurídicos (leyes) que regulan la manera en la que se asignan estos valores a los hechos y a las situaciones. Pero esta cuestión tiene poca importancia para los grupos de población excluidos, comparada con lo que su exclusión les impone; son objeto de un trato acorde o no acorde al derecho y se conducen de una u otra manera, según sean la situación y las oportunidades. Esto mismo resulta válido para quienes resulten incluidos, particularmente para los políticos y quienes forman parte de la burocracia. Y nuevamente: este no es un problema de estratificación social que proporcionara los substitutos de orden para el derecho, sino que equivale a socavar el orden jurídico mismo. No puede saberse si será o no aplicado, e inclusive la coordinación entre las comunicaciones y el esquema de inclusión/exclusión no altera en nada esta circunstancia, porque a ambos lados de este esquema -si bien en forma «fatalmente» muy diversa- puede optarse por un comportamiento acorde (o no acorde) con el derecho, sin consideración alguna de estos labels1097. Dicho en otras palabras: la diferencia entre codificación y programación no funciona o funciona débilmente porque existen otras preferencias que tienen prioridad. El carácter dominante de la distinción inclusión y exclusión modifica las expectativas que el sociólogo asocia, por costumbre, con el concepto de integración -y, con frecuencia, también, a través de éste con el de derecho

1098

.

Si definimos la integración como una restricción del grado de libertad de las partes integrantes, veremos de inmediato que precisamente el ámbito de

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exclusión funciona de una manera altamente integrada. La integración negativa a la sociedad es prácticamente perfecta. Quien carece de un domicilio, tampoco puede enviar sus hijos a la escuela. Quien carece de documentos, no puede contraer matrimonio, ni solicitar prestaciones. Ya sea que les excluya o no de manera formal, los analfabetas están impedidos para participar con sentido en la política. La exclusión de un ámbito funcional impide la inclusión en otros. Por el contrario, la inclusión permite una menor integración, esto es, mayores libertades, correspondiendo de esta manera a la lógica de la diferenciación funcional. Por su parte, la diferenciación funcional requiere de un loose coupling de los sistemas funcionales, el impedimento de las inferencias de un rol a otro -y esto encierra también posibilidades de corrupción, así como de violación del derecho. Las oportunidades que la inclusión proporciona pueden transformarse en ventajas personales, en mejorías de la situación personal, en carreras. En cierta medida esto es normal. Sin embargo, esta diferencia socava el funcionamiento normal de los sistemas funcionales cuando la inclusión descansa en la exclusión de los otros. Es, sobre todo, el derecho el que resulta afectado por esta situación. Porque el sistema jurídico no descansa solamente en las sanciones propias del sistema, en la condena a pagar o en la condena a una pena, sino también en la resonancia social de la violación constatada del derecho. En el ámbito de exclusión (fuertemente integrado) no hay nada que perder, aparte del control sobre el propio cuerpo. En el ámbito de inclusión (débilmente integrado) las consecuencias de lo que es conforme (o discrepante) con el derecho no se transmiten, y tampoco vale la pena preocuparse por la observación de estos valores de acuerdo con criterios provenientes de programas jurídicos específicos. En casos extremos -que no son raros- no tiene siquiera importancia para la política ni para la reputación de los políticos si su acción es acorde (o contraria al derecho). Y, asimismo, la organización del control de la violencia, la policía, se orienta primordialmente de acuerdo con el status, proporcionándole inclusión o exclusión -y no siempre de acuerdo con el derecho. Seguramente sería exagerado inferir de ello la poco significación o el no funcionamiento del sistema jurídico como un todo -con omisión del caso extremo de una guerra civil. Pero el problema de las razones

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si el código jurídico es o no utilizado y el de cuáles sean las razones para hacerlo

se

orienta

de

acuerdo

a

otra

diferencia:

la

diferencia

inclusión/exclusión. En una perspectiva de desarrollo político podría parecer como si la exclusión de la participación de grandes grupos de población de las ventajas del desarrollo fuera una condición pasajera del desarrollo mismo. ¿No sería posible (podría argumentarse) dejar que todos participen, a la vez, de las ventajas de la sociedad moderna? Sin embargo, subsiste el problema de si una realización a nivel mundial del grado actual de bienestar de algunos países industrializados es -por ejemplo, por razones puramente ecológicas- posible. Es necesario pensar también en la gran dependencia histórica de todos los sistemas autopoiéticos. La operación de tales sistemas ocurre siempre en una situación de partida ya estructurada y puede tener efectos que refuercen las desviaciones -con un feedback positivo-, lo mismo que efectos que disminuyan éstas -con un feedback negativo. No es posible suponer, en última instancia, que, a largo plazo, el sistema dominante al presente para la evaluación estructural del significado de los sistemas funcionales permanezca como es en la actualidad. A diferencia de la teoría parsonsiana del sistema general de la acción, nosotros vemos la diferenciación por funciones como un producto de la evolución y no como una consecuencia lógica del análisis del concepto de acción. Puede ocurrir, por supuesto que la importancia actual del sistema jurídico y la dependencia de la sociedad misma y de la mayoría de sus sistemas funcionales del funcionamiento de un código jurídico no sea otra cosa que una anomalía europea que irá perdiendo paulatinamente fuerza en el curso de la evolución de la sociedad del mundo.

REFEENCIAS BIBLIGRÁFICAS 1033 Véase, por ejemplo, Fred Emery, Futures we are in, Leiden 1977, como ejemplo de perspectivas futuras, con exigencias de una mejor adaptación (active adaptation, adaptive planning.) 1034 Estas palabras han sido escritas con la pluma o el ordenador de palabras de un sociólogo que reprocha a la teoría de la reproducción autopoiética un escaso interés por las cuestiones empíricas, pero que se coloca a sí mismo claramente en abierta contradicción con hechos empíricos realmente evidentes. La cita está

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tomada de William M. Evan, Social Structure and Law: Theoretical and Empirical Perspectives, Newbury Park, 1990, p.219. 1035 Cfr., por ejemplo, Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970. 1036 Según Paul Bohannnan, Law and Legal Institutions, International Encyclopedia of the Social Sciences, vol.9, Chicago 1968,pp.73-78 (75). Por lo demás, se habla entonces de una doble institucionalización. Cfr., del mismo autor, The Differing Realms of the Law, American Anthropologist 67/6 (1965),pp.33-42. Una actitud crítica al respecto es la de Stanley Diamond, The Rule of Law Versus the Order of Custom, en Robert P. Wolff (Ed.), The Rule of the Law, N.Y. 1971,pp. 115-144, quien ve en el derecho un instrumento de opresión. 1037 Cfr. Jay A. Sigler, An Introduction to the Legal System, Homewood Ill. 1968 y también A Cybernetic Model of the Judicial System, Temple Law Quarterly 41 (1968),pp.398-428. Si consideramos además, con este autor, que el output del sistema puede convertirse en el input del mismo, nos encontraremos en el período de transición a una teoría de los sistemas operativamente clausurados. 1038 En relación a la crítica paralela de la representación y la adaptación como modos de comportamiento de los sistemas, cfr. Francisco J. Varela, Living Ways of Sense-Making: A Middle Path for Neuro-Science, en Paisley Livingston (ed.), Disorder and Order: Proceedings of the Stanford International Symposium (Sept. 14-16,1981), Stanford 1984,pp.208-224 (220) 1039 Hay muchos más razones -aunque ninguna más radical que ésta- para adoptar una actitud escéptica frente al adaptacionismo, inclusive en biología. Cfr. , por ejemplo, Stephen J. Gould, Darwinism and the Expansion of the Evolutionary Theory, Science 216 (1982),pp.380-387; Richard M. Burian, «Adaptation», en Marjorie Green (Ed.), Dimensions of Darwinism, Cambridge Ingl. 1984,pp.287-314. Podemos dejar con toda tranquilidad a la investigación histórica especializada el problema de si Darwin era o no «originalmente» un adaptacionista. En la sociología misma hay también voces que toman distancia al respecto, aunque, más bien, oponiéndose a la teoría de sistemas en general. Cfr., por ejemplo, Anthony Giddens, The Constitution of Society: Outline of the Theory of Structuration, Berkeley, Cal. 1984,pp.233ss. 1040 Con ello se afirma al mismo tiempo que también la construcción de complejidad -o, como en la biología: la reproducción polimorfa de la vida, la diversidad de las especies- no puede entenderse como una mejor adaptación al entorno. 1041 En las Siegener Gespräche über Radikalen Konstruktivismus, en Sigfried J. Schmidt (ed.), Der Diskurs des Radikalen Konstruktivismus, Francfort 1987,pp.401440 (410). 1042 En relación a los conceptos teóricos, cfr. Walter Bühl, Sozialer Wandel im Ungleichgewicht, Stuttgart 1990. 1043 Cfr. Cap. 1,V. 1044 Una crítica al respecto se encuentra en Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Francfort 1992,pp.73ss. Sin embargo, Habermas parece ignorar aquí que en el caso de la autopoiesis de lo que se trata es de la reproducción de la diferencia entre sistema y entorno. Cuando uno toma en cuenta esto, no se excluye en teoría en forma alguna que las operaciones comunicativas reproduzcan el límite externo de la sociedad - de frente a la no comunicación- y el límite socialmente

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interno entre comunicaciones jurdícamente codificadas y otras comunicaciones. Por lo demás, no conozco ninguna otra construcción teórica que intente siquiera hacerse cargo tanto de la autonomía del derecho como de la pertenencia del derecho a la sociedad. La solución corriente, que apela al concepto de «autonomía relativa», no puede resultar ni teórica ni empíricamente satisfactoria por no llevar a cabo ningún tipo de discriminación. 1045 Ni tampoco -como es el caso de Parsons- como un desarrollo del concepto (!) de acción en componentes crecientemente independientes. 1046 Karl Heinz Ladeur parece también aceptar esto, cuando afirma que «la función del derecho consiste en hacer posible la constitución de expectativas en una sociedad que se convierte cada vez más en un problema para sí misma», Cfr. Gesetzesinterpretation, «Richterrecht» und Konventionsbildung in kognitivistischer Perspektive: Handeln unter Ungewissheitsbedingungen und richterliches Entscheiden, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 77 (1991),pp.176-194 (176). En todo caso, Ladeur habla, por supuesto, no sólo de una modificación del contexto funcional de la sociedad, sino también de una modificación de la función misma. 1047 Cfr. Niklas Luhmann, Die Weltgesellschaft, en su obra: Soziologische Aufklärung, vol.2, Opladen 1975,pp.51-71. 1048 En este contexto resultaría apropiada una investigación relativa a la historia de las mentalidades. La mera recopilación de «opiniones sobre el derecho», «prestige of law», etc, pueden, a lo más, dar a conocer el estado actual. 1049 Por ejemplo, Richard Lempert, The Autonomy of Law: Two Visions Campared, en Gunther Teubner (ed.), Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society, Berlín 1988,pp.152-190, en especial 178ss.; Arthur J. Jacobson, Autopoietic Law: The New Science of Niklas Luhmann, Michigan Law Review 87 (1989),pp.16471689; Evan Op.cit.,pp.41ss. 1050 Cfr. al respecto particularmente pp.45ss.

Lawrence

M.

Friedman,

Total

Justice,

N.Y.

1985,

1051 Véase, por ejemplo, las contribuciones de Klas Eder und Karl-Heinz Ladeur en Dieter Grimm (ed.), Wachsende Staatsausgaben -sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, Baden-Baden 1990; Karl-Heinz Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie: Selbstreferenz-Selbsorganisation-Prozeduralisierung, Berlín 1992; y ahora también Habermas, loc.cit. 1052 Por lo demás, esto es válido para los sistemas de signos en general, es decir, para todo aquello que como signo alcance una inteligibilidad inmediata o una aceptación prácticamente necesaria. Esto de acuerdo a Josef Simon, Philosophie des Zeichens, Berlín 1989. 1053 Aquí puede hacerse referencia a innumerables investigaciones sobre las actitudes cotidianas en relación a las probabilidades, sobre las evaluaciones de riesgo, etc. Sin embargo, el conocimiento de este problema es casi tan añejo como el cálculo de probabilidades mismo. Ya Jean Paul sabía que «el corazón humano hace sus propias cuentas, en oposición al cálculo de probabilidades... en asuntos del azar» (Siebenkäs, Cap.XV.), cit. De acuerdo a Jean Paul, Werke, vol.2, Munich 1959,pp.226ss. Las esperanzas y los temores muestran ser algo más fuerte. 1054 Las decepciones a este respecto han sido en nuestros días objeto de amplia reflexión. Un ejemplo de entre muchos otros Marc Galanter, Why the «Haves» Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, Law and Society Review 9 (1974),pp.95-160. Resulta notable, en este contexto, que la sociología del derecho se interesa prácticamente sólo por el derecho de los pobres y no lo hace

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por el de los ricos, como si esta desigualdad de las condiciones jurídicas pudiera ser compensada por medio de la investigación -un pensamiento alejado de la realidad y particularmente sorprendente para los sociólogos. Cfr. La muestra de Maureen Cain, Rich Man’s Law or Poor Man’s Law?, British Journal of Law and Society 2 (1975),pp.61-66. 1055 En relación a este enfoque cfr. Niklas Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart 1974,pp.49ss. 1056 Véase la discusión de esta premisa en Francois Ost/Michael van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruselas 1987,pp.1 16ss; contiene también referencias a la literatura pertinente. Ost y van de Kerchove tratan esta premisa como un obstacle épistémologique (Bachelard) de la investigación de la crítica jurídica ulterior. 1057 Heino Garrn, Zur Rationalität rechtlicher Entscheidungen, Stuttgart 1986, sería un representante de esta opinión general. Lo que todavía es objeto de discusión es solamente la insuficiencia de las teorías fundacionistas puramente lógicas, axiomáticodeductivas, en vista de los problemas aún «abiertos» de interpretación. 1058 Al respecto, cfr. Niklas Luhmann, Temporalisierung von Komplexität: Zur Semantik neuzeitlicher Zeitbegriffe, en la obra del mismo autor: Gesellschaftsstruktur und Semantik, vol. 1, Francfort 1990,pp.235-313. 1059 En el sentido de W. Ross Ashby, An Introduction to Cybernetics, Londres 1956. Véase también, del mismo autor, Requisite Variety and Its Implications for the Control of Complex Systems, Cybernetica 1 (1 958),pp.83-99. 1060 Al respecto, con todo detalle, Niklas Luhmann, Konflikt und Recht, en la obra del mismo autor: Ausdiferenzierung des Rechts:Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Francfort 1981,pp.92-112; y también de él mismo: Soziale Systeme, Op.cit. pp.488ss. 1061 Para citar nuevamente a la teoría rival: no se trata de una descripción de la situación de los individuos participantes –de manera análoga a como tampoco la biología elabora y desarrolla su inmunología en la forma de una descripción del estado de las células que en ello toman parte. Cfr. N.M. Vaz/F.J. Varela, Self and Non-Sense: An Organism-centered Approach to Immunology, Medical Hypotheses 4 (1978),pp.231-267. 1062 Para una idea paralela, cfr. nuevamente la obra de Vaz y Varela citada en la nota anterior. 1063 Al respecto, cfr., en especial, Ananya Bhuchongkul, Vote-buying: more than a «sale», Bangkok Post vom 23 de febrero de 1992,p.8. 1064 Cfr., como un estudio de caso muy conocido, Joseph Bensman/Israel Gerver, Crime and Punishment in the Factory: The Function of Deviance in Maintaining the Social System, American Sociological Review 28 (1963),pp.588-593. 1065 Cfr. Heinrich Popitz, Über die Präventivwirkung Dunkelziffer, Norm und Strafe, Tubinga 1968.

des

Nichtwissens:

1066 Como ha señalado, por ejemplo, Kurt Tudyka, «Weltgesellschaft» -Unbegriff und Phantom, Politische Vierteljahresschrift 30 (1989), pp.503-508. 1067 De especial importancia resulta aquí Talcott Parsons, The System of Modern Societies, Englewood Cliffs N.J. 1971. Otros hablan de respuesta a lo global o de

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tendencias hacia una globalización en el plano de los sistemas sociales regionales, como si el estado de una sola sociedad mundial se anunciara con certeza, aunque todavía no se alcanzara. Cfr., por ejemplo, Roland Robertson/Frank Lechner, Modernization, Globalization and the Problem of Culture in World-Systems Theory, Theory, Culture and Society 11 (1985),pp.105-118; Margaret S. Archer, Forword, en Martin Albrow/Elisabeth King (Eds.), Globalization, Knowledge and Society, Londres 1990,p.1; Roland Robertson, Globality, Global Culture, and Images of the World Order, en Hans Haferkamp/Neil J. Smelser (Eds.), Social Change and Modernity, Berkeley Cal. 1992,pp.395-41 1; y también de este ultimo autor: Globalization, Londres 1992. 1068 Tal y como de manera decidida -aunque tomando como punto de partida lo político- lo hace Anthony Giddens, The Nation- State and Violence, Cambridge Ingl. 1985; y, también, de él mismo: The Consequences of Modernity, Stanford Cal. 1990, pp.12ss. 1069 Por lo demás, sólo aquí tiene sentido ver la sociedad del mundo a partir de las «relaciones internacionales», como hace, por ejemplo, John Burton, World Society, Cambridge Ingl. 1972. 1070 Lo que con esto se demuestra es no sólo el fracaso de la realización política de una «economía socialista», sino, asimismo, el fracaso económico del aislamiento económico nacional por razones de autopreferencia política (como ha ocurrido, por ejemplo, en Brasil o en México); la pérdida de crédito como algo en sí mismo evidente de casi todos los estados en el sistema financiero internacional -con consecuencias de consideración para el mismo; o, también, el grotesco error de cálculo de las consecuencias económicas de la reunificación alemana, que en sí misma constituía una meta digna de alcanzarse. Sin duda, la política puede tomar decisiones, partiendo de bases inteligibles, pero es la economía la que, en realidad, decide sobre las consecuencias. 1071 A diferencia de la opinión dominante inclusive entre juristas. A manera de representante, cfr. Werner Krawietz, Recht als Rechtssystem, Wiesbaden 1984, en especial pp.51ss. Si bien, como es natural, los juristas mismos tienen el valor de viajar y traspasar el ámbito de validez de su orden jurídico particular. 1072 Por lo tanto, hay excepciones en las que no se puede ingresar sin una protección especial -por ejemplo, las favelas de las grandes ciudades de Brasil. Tampoco está excluida la posibilidad de que en el futuro pudieran existir estados en los que uno no gozara de hecho como persona de piel blanca de ninguna protección jurídica. 1073 Este orden jurídico ha sido comparado a veces con las relaciones jurídicas en una sociedad tribal. Cfr. Michael Barkun, Law Without Sanctions: Order in Primitive Societies and the World Community, New Haven 1968. Sin embargo, esta circunstancia difícilmente hace justicia a los instrumentos del moderno derecho de tránsito. Más bien, uno podría pensar con Gerhart Niemeyer, Law Without Force: The Function of Politics in International Law, Princeton 1941, en una sociedad económico-civil sin un Estado correspondiente. Y del derecho judío es posible también extraer experiencias milenarias de una cultura jurídica apátrida -basada en estados extranjeros. Podría observarse, en tal caso, cómo se ha elaborado conceptualmente esta situación -por ejemplo en lo que se ha pensado sobre el concepto de deber y en lo que no se ha pensado sobre el concepto de los derechos individuales; y, también, cómo podría imaginarse una «anarquía» política no necesariamente equivalente a un orden jurídico ausente. Cfr., por ejemplo, Robert M. Cover, The Folktales of Justice: Tales of Jurisdiction, The Capital University Law

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Review 14 (1985),pp.179-203. Como es evidente, sin embargo, los fundamentos de este derecho no pueden ser institucionalizados mundialmente en una unidad religiosa y étnica, ni en la tradición común de un texto. 1074 No faltan exposiciones descriptivas y ambiciosas del desarrollo de esta idea. Cfr., por ejemplo, Günter Birtsch (Ed.) Grundund Freiheitsrechte vom Ausgang des Mittelaltersbis zur Revolution von 1848, Gottinga 1981; del mismo editor, Grundund Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft, Gottinga 1987; o más interesado en problemas actuales, Ludger Kühnhardt, Die Universalität der Menschenrechte: Studie zur ideengeschichtlichen Bestimmung eines politischen Schlüsselbegriffs, Munich 1987. Sin embargo, en todo ello no queda clara la contextualización teórica. El hecho mismo de que en la formulación de esta idea del derecho aparezca el concepto de «humanidad» requeriría un análisis especial que iría demasiado lejos para nuestras pretensiones actuales. Será suficiente recordar aquí, con Foucault, la invención semántica del individuo, que tiene lugar a finales del siglo XVIII, lo mismo que lo que aparentemente, desde el punto de vista filosófico, se presenta como el irresistible «retorno de lo humano» -por ejemplo, en la reantropologización del sujeto alrededor de 1800 y en la reantropologización del "Dasein" heideggeriano en Francia . En todo caso, resulta claro, desde una perspectiva jurídica, que todo ello incluye también a los extranjeros. 1075 Según la doctrina hoy generalmente aceptada. Cfr., por ejemplo, Gregorio Peces-Barba Martínez, Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales, Madrid 1982, en particular pp.159ss. 1076 Precisamente las Constituciones actuales adaptan esta función del contrato por medio de las reservas de la ley. 1077 En relación al origen de esta idea en representaciones religiosas de un sacrificio exigido y practicado por Dios mismo, cfr. Peter Goodrich, Languages of Law: From Logics of Memory to Nomadic Masks, Londres 1990, pp.1 6ss. 1078 «In ipso hominis vocabulo iudicatur inesse aliqua dignatio », se dice en Samuel Pufendorf, De jure naturae et gentium libri octo 3.11.1, cit. según la edición Francfort-Leipzig 1744, vol.1,p.313. Literalmente en el mismo sentido, cfr. también de este autor, De officio hominis & civis iuxta legem naturalem libri duo 1.VII, cit. según la ed. Cambridge 1735,p.143. Es de notar, y ello deja traslucir una intención históricamente consciente de diferenciación, que se habla no de dignitas, sino de dignatio. 1079 Para la versión alemana, que se hace cargo de tales reflexiones después de la Revolución Francesa y que, a falta de perspectivas revolucionarias y de una Constitución, espera otra vez una solución por parte del «derecho natural», cfr. Diethelm Klippel, Politische Freiheit und Reiheitsrechte im deutschen Naturrecht des 18. Jahrhunderts, Padeborn 1976,pp. 1 78ss. 1080 Como compilación es útil, por ejemplo, Wolfgang Heidelmeyer (Ed.), Die Menschenrechte: Erklärungen, Verfassungsartikel, Internationale Abkommen, 2ª. Edición, Padeborn 1977. 1081 «Cultural differences ... cannot explain or justify barbarism and repression», cree Louis Henkin, The Rights of Man Today, Boulder Col. 1978, p.129 (cit. de acuerdo a Kühnhardt Op.cit. 1987,p.140. 1082 Hoy puede sonar a cinismo, pero cuando se contempla la teoría de la construcción de Kant y la postura de la Crítica delJuicio en el contexto de las tres Críticas se podría apelar también a la capacidad judicativa en asuntos del gusto jurídico –para hacer claro que no puede tratarse aquí ni de un problema puramente cognitivo, ni de una aplicación de la razón práctica en la forma de ley moral.

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1083 Esta situación no se modifica por el solo hecho de que la ONU apruebe las resoluciones correspondientes. 1084 Podemos ver en estas modificaciones, con Hasso Hofmann, Menschenrechtliche Autonomiansprüche: Zum politischen Gehalt der Menschenrechtserklärungen, Juristenzeitung 47 (1992), pp.165-173 (171), lo mismo que en la conexión jurídicoestatal de los derechos humanos el verdadero sentido de su positivización por encima del derecho natural. 1085 Cap.5, IV. 1086 La insuficiencia (jurídica) de tales fundamentaciones antropológicas no ha sido desatendida. Cfr., por ejemplo, Eibe H. Riedel, Theorie der Menschenrechtsstandards, Berlín 1986, pp.205ss y 346ss. 1087 Cfr. Winfried Brugger, Menschenrechte im modernen Staat, Archiv des öffentlichen Rechts 114 (1989), pp.537-588; y de este mismo autor, Stufen der Begründung von Menschenrechten, Der Staat 31 (1992),pp. 19-38. 1088 Cfr. Brugger Op.cit. (1992),pp.30ss. 1089 Por razones parecidas, Heiner Bielefeldt, Die Menschenrechte als Chance in der pluralistischen Weltgesellschaft, Zeitschrift für Rechtspolitik 21 (1988),pp.423431, recomiendo centrar la discusión en el problema de la violación de la dignidad humana. 1090 Esto recuerda lejanamente la tesis de Kant en La Paz Perpetua de que sólo de una liga de estados republicanos, ordenados internamente de manera jurídicoestatal puede esperarse un orden internacional pacífico. Por lo demás, el argumento desliza involuntariamente, al estar orientado a los derechos individuales, la difundida idea de que la paz como un orden «internacional» debe asegurarse por medio de contratos entre estados. Acerca de la actualidad de este planteamiento de Kant, cfr. Fernando R. Tesón, The Kantian Theory of International Law, Columbia Law Review 92 (1991), pp.53-102. 1091 Debemos añadir que esto se debe a que hace falta un fundamento jurídico positivo que haga posible presentar como apelación ante tribunales estatales el carácter violatorio del secuestro. El caso pone de manifiesto de manera más que clara que lo jurídico-estatal no constituye ninguna defensa eficaz frente a hechos «indignantes». El confuso estado del derecho mundial se evidencia aquí palmariamente: se niega la transformación del derecho internacional en derecho nacional, esto es, las violaciones al derecho se manejan como algo conforme a derecho, porque de otro modo la imposición del derecho mismo no puede garantizarse. 1092 Hofmann, Op.cit. ,pp.166ss., también pone en duda, aunque con otros argumentos, que los derechos humanos sean derechos individuales. 1093 Cfr. el primer «Annual Report of the Inter-American Court of Human Rights 1989», Washington 1989. 1094 Debo esta idea a un manuscrito de Vessela Misheva. 1095 Talcott Parsons, Commentary on Clark, en Andrew Effrat (Ed.), Perspectives in Political Sociology, Indianapolis o.J., pp.299- 308 (306), define la «inclusión» como sigue: «This refers to the pattern of action in question, or complex of such patterns, and the individuals and/or groups who act in accord with that pattern coming to be accepted in a status of more or less full membership in a wider solidary social system.»

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1096 La reflexión tradicional sobre esta inclusión específicamente estamentaria se llevó a cabo en parte a través de las características de los atributos y conformación del ser humano -sobre todo la razón- de los que todos, independientemente de su posición social, participan; y, en parte, gracias a una filosofía de la felicidad que, de conformidad con la voluntad divina, resulta accesible a todos. Esto último tiene lugar, sobre todo, en el siglo XVIII, en una situación de transición a otros principios de inclusión de los que después se hace paráfrasis en términos de libertad e igualdad. Acerca de la felicidad del compatriota y acerca de la reflexión de las clases superiores sobre los límites de su propia felicidad, cfr., por ejemplo, el cap. Conversation avec un laboureur, en Jean Blondel, Des hommes tels qu’ils sont e doivent être: Ouvrage de sentiment, Londres-París 1758, pp.1 19ss. Sin embargo, en todos estos escritos se supone siempre la estratificación como esquema de la inclusión, mientras que la exclusión se determina por medio de la pertenencia/no pertenencia a una familia o a un hogar familiar. 1097 Para evidencias que resultan de la relación de la política brasileña y el derecho constitucional, cfr. Marcelo Neves, Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne: Eine theoretische Betractung und eine Interpretation des Falles Brasilien, Berlín 1992. 1098 Más arriba, Cap.3,I, nos habíamos distanciado ya de estas expectativas en relación a la función del derecho.

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QUINTA PARTE: UNA VISIÓN SISTÉMICA Y CIBERNÉTICA DEL DERECHO EN EL MUNDO GLOBALIZADO DEL SIGLO XXI

CAPÍTULO I: NOCIONES BÁSICAS DE SISTÉMICA Y CIBERNÉTICA

Pasemos ahora a ver algunas de las nociones básicas de la sistémica y la cibernética.

1. SISTEMA Obviamente, la noción de sistema es una de ellas. Usaremos la de François, quien caracteriza al sistema como “una entidad autónoma dotada de una cierta permanencia y constituida por elementos

interrelacionados

que

forman

subsistemas

estructurales

y

funcionales, que se transforma dentro de ciertos límites de estabilidad, gracias a regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno específico” (p. ej., un hombre, un aparato de aire acondicionado, un automóvil, una ameba)1. Un sistema es un todo que funciona y que no puede dividirse en partes independientes, sin dejar de existir como entidad organizada. Existen leyes generales de sistemas, aplicables a cualquier sistema (real) de determinado tipo, sin importar las propiedades particulares del mismo ni de los elementos participantes. Por otra parte, cabe señalar que el concepto de sistema no está limitado a entidades materiales sino que puede aplicarse a

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cualquier “todo” que consista de “componentes” que interactúen. Así puede, por ejemplo, hablarse de un sistema filosófico. Hay que tener presente que la condición de sistema no es una cualidad intrínseca de las cosas sino una actitud o apreciación de cada uno. Cuando decimos que tal cosa concreta o abstracta es un sistema deberíamos decir que lo consideramos un sistema. La condición previa al uso adecuado de la noción de sistema es la adquisición de una visión sistémica (y no sistemática, que es algo completamente distinto: todo lo perteneciente o relativo a un sistema, en la concepción clásica se lo denomina sistemático. Decimos que es sistemático todo lo que sigue un sistema o se ajusta a él, como cualquier actividad metódica o regida por principios, pero para designar lo relativo al moderno enfoque de la TGS se usa el adjetivo “sistémico”). Es decir que esa visión no sea reduccionista. Por ello, la sistémica no estudia los sistemas a partir de sus elementos básicos o últimos sino tratándolos a partir de su organización interna, sus interrelaciones recíprocas, sus niveles jerárquicos, su capacidad de variación y adaptación, su conservación de identidad, su autonomía, las relaciones entre sus elementos, sus reglas de organización y crecimiento, su desorganización y destrucción, etcétera. Una de las virtudes esenciales de la sistémica es la de tratar a los sistemas sin prescindir de sus relaciones con su entorno, manteniendo además las conexiones internas y externas de sus elementos. Todo lo cual no puede ser separado sin destruir la esencia del sistema, es decir, su unidad. Pues una de las ideas básicas en TGS es que el todo es más (y es otra cosa) que la suma de sus partes, porque las características constitutivas de ese todo no son explicables a partir de las características de las partes aisladas. Es otra cosa y es más porque la entidad de nivel superior tiene otras capacidades que las partes que lo componen. (Piénsese en el pan: sus partes son agua, levadura, harina, sal, entre otras, pero como totalidad es algo distinto y tiene otras capacidades y propiedades que los ingredientes con los que lo hacemos).

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La piedra angular de la existencia de todo sistema consiste en el hecho de que constituya una entidad aislada pero su aislamiento no es absoluto, aunque sí suficiente para poder distinguirse de su entorno, clara y permanentemente. El sistema, en los casos de sistemas biológicos, está rodeado por un límite o membrana que lo aisla relativamente, que separa el endomundo del exomundo. Las membranas de este tipo son siempre selectivamente permeables y cumplen un papel capital en la organización de los intercambios entre el sistema y su entorno (o, eventualmente, en los que se operan entre los subsistemas, por lo general ellos mismos, limitados por membranas). Los sistemas metavivientes también desarrollan membranas aunque, en este caso, el concepto en sí debe ser ampliado un poco. Es evidente que las fronteras políticas, los recintos de las empresas y organizaciones, en el caso de las sociedades humanas, o los límites de las termiteras en las sociedades animales, son membranas en el sentido antes definido: son funcionalmente homologas a las membranas biológicas (véanse figuras 2 y 3). La frontera, el límite o la membrana, no son siempre fáciles de identificar y en muchos casos dependen de decisiones, por lo menos lingüísticas y casi siempre pragmáticas. La constitución del sistema depende del observador y de sus decisiones metodológicas. Por ejemplo, nosotros dinamos normalmente que la piel es la frontera de nuestro cuerpo; sin embargo, quienes consideran que hay ciertas radiaciones alrededor nuestro (observables en lo que se denomina “aura”), y que han sido incluso fotografiadas mediante el método Kirlian, no la trazarían allí. Jurídica y políticamente, vemos también cómo la “frontera” depende de una definición; p. ej., nosotros, en la Argentina, consideramos que nuestras fronteras incluyen a las Malvinas, los ingleses no, etcétera. Para el mantenimiento de su identidad, el sistema o el metasistema vivientes necesitan de un dispositivo regulador —por lo general, complejo— centrado en un mecanismo de observación, de control y de reproducción de sus propias estructuras. Este dispositivo es, necesariamente, una parte especializada del mismo sistema.

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Todo sistema complejo es una parte cambiante de una totalidad más vasta, y la acumulación de totalidades cada vez más vastas lleva eventualmente al sistema dinámico más complejo de todos, el sistema que en definitiva abarca todo aquello a que aludimos con orden y caos, el universo mismo. Un ingrediente clave de los sistemas complejos son las interacciones no lineales entre sus componentes que, bajo circunstancias especiales, pueden originar conductas emergentes complejas con una estructura muy rica. Estas conductas no pueden atribuirse a subsistemas individuales separados sino que es más bien un efecto colectivo, esto es, que el todo resulta mucho más que la suma de sus partes. Ahora bien, lo que interesa particularmente a la sistémica es la elaboración de modelos de sistemas reales, para trabajar sobre ellos. La noción que aquí tratamos surgió como reacción frente al problema, cada vez más grave, de la creciente estrechez de miras de muchos especialistas y de sus lamentables consecuencias prácticas. Es, básicamente, una “máquina mental” destinada a ensanchar miras, una “máquina conceptual” o metodología para forjar conceptos; el sistema (desde este enfoque) es una abstracción a partir de lo real, que sirve como modelo de los sistemas reales sometidos a estudio. Un modelo no es más que una representación parcial y provisoria de un sistema, destinado a un fin que debe ser claramente definido. La sistémica y la cibernética proponen una nueva clase de modelos globales, concebidos para responder a enfoques globales hasta ahora no cubiertos. El primer problema relativo a cualquier modelo es su grado de correspondencia con la realidad. No construimos el modelo por amor al arte sino para usarlo en la práctica. La segunda, el hecho que la regulación o el control se ejercen a partir del modelo, pero no sobre el modelo, sino más bien sobre el sistema real.

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Como dice Korzybski2: “El mapa no es el territorio”. La modelización sistémicocibernética se interesa en la representación de los sistemas complejos (véase figura 4). Ahora

bien,

la

realidad

se

nos

presenta

bajo

dos

aspectos

complementarios inseparables: 1) lo estructural-estático; y 2) lo funcionaldinámico. (La estructura es el orden en que se hallan distribuidos los elementos del sistema. Cada elemento se halla situado en la estructura de acuerdo con la función que le compete. Estructura y función son dos enfoques complementarios de una misma realidad y ninguno describe de manera acabada por sí solo el sistema. Sin estructura la función desaparecería. Un enfoque diacrónico del sistema destaca la función, un enfoque sincrónico, la estructura). El sistema, como modelo, es pues un modelo estructural-funcional. Reconoce que los dos aspectos han de estar correctamente integrados y que puede razonarse sólo en forma transitoria y con muchas precauciones teniendo en cuenta a uno solo de ellos. Ningún modelo sistémico puede ser estático, porque ningún sistema lo es, salvo quizá en el brevísimo momento en que deja de ser un sistema y empieza a descomponerse en sus elementos. El sistema es, por un lado, objeto, o sea un conjunto estructurado de elementos que podemos percibir como un conjunto en un momento dado. Tiene una forma (Gestalt, que puede ser caracterizada como la configuración de un grupo de elementos percibido como una totalidad organizada. Las partes no existen previo al todo sino que derivan su carácter de la estructura del todo). Sus estructuras no son caprichosas, corresponden a interconexiones definidas de subsistemas (ver infra) y elementos entre sí. Pero el sistema como modelo también refleja la naturaleza funcionaldinámica de los sistemas reales. Cumple funciones. Este carácter funcional refleja el hecho de que los sistemas reales que representa se manifiestan por el desarrollo de un número de procesos coordinados entre sí. El aspecto funcional del sistema permite usarlo como modelo básico para la descripción dinámica de sistemas reales. Éste es su doble aspecto estructural (estático) y funcional (dinámico) que permite un estudio coordinado de sus variaciones y transformaciones a través

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del tiempo y, por lo tanto, la previsión. De allí su importancia para la ciencia, una de cuyas funciones más importantes es la de tratar de prever el futuro en la forma más certera posible. La introducción del factor tiempo en la modelización ha sido uno de los más importantes hallazgos de la sistémica y la cibernética. Y la posibilidad de utilización de las computadoras para crear y trabajar sobre modelos dinámicos ha sido de una importancia extrema para el desarrollo de múltiples disciplinas. Un sistema comporta partes que son subsistemas funcionales y estructurales a la vez. Un subsistema se caracteriza por el hecho de que su existencia se justifica y es posible sólo dentro del sistema y en relación con los otros subsistemas. Los subsistemas suelen estar constituidos, a su vez, por subsistemas aún más especializados y diferenciados (p. ej., en un hombre que es un sistema, el subsistema digestivo, el subsistema nervioso, etc.; en un automóvil, el subsistema de encendido, el subsistema de dirección, etc.). Las estructuras de un sistema corresponden a interconexiones definidas de subsistemas y elementos entre sí. A su vez, los procesos y las estructuras se jerarquizan y, en general, a las subestructuras de los subsistemas corresponden subfunciones. Así, pues, cada subsistema tiene, por lo general, una estructura y funcionalidad propias y constituye, a su vez, un sistema cuyo entorno inmediato es el sistema del cual es parte. Un subsistema se caracteriza por el hecho de que su existencia se justifica y es posible sólo dentro del sistema y en relación con los otros subsistemas. Los subsistemas pueden ser relativamente simples o complejos, estables o inestables, adoptar muchos estados distintos o variar algunas de sus propiedades. Sus interrelaciones pueden ser mutuas, pluridireccionales o unidireccionales, lineales o no, intermitentes o no. Al comportamiento de un sistema lo condiciona esencialmente la interacción de todos sus subsistemas o de una gran parte de ellos y no la suma de sus acciones independientes. Los sistemas cerrados son los que funcionan independientemente del entorno, que no admiten interferencias o intercambios con el exterior.

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Por el contrario, los sistemas abiertos son aquellos cuyo funcionamiento se vincula o interrelaciona con el entorno. Hay un flujo de materia, energía e información que penetra en ellos a través de determinados puntos en la frontera, y luego sale, asimismo, transformado, por lugares específicos. Todos los sistemas que implican o simulan vida o la mente son abiertos pues se hallan, necesariamente, en comunicación con el entorno o con otros sistemas. En rigor, puede decirse que, desde el punto de vista de la sistémica, no existe ningún sistema totalmente cerrado. Los sistemas son más o menos abiertos o más o menos cerrados. El entorno de un sistema, o su “ambiente”, como también suele denominárselo, es el universo entero. Pero, en la práctica, sólo es realmente significativa aquella parte del universo con el cual el sistema mantiene intercambios de cierta importancia y de una manera más o menos frecuente. Por ello suele distinguirse entre ese “entorno significativo” y el “ambiente”. El entorno, a su vez, suele ser un sistema más amplio que recibe entonces el nombre de “metasistema”. La

identificación

de

un

sistema

depende

de

una

decisión

individualizadora, fundada en razones prácticas, que lo distingue del entorno. Es decir, se traza una "frontera" entre el sistema y el entorno. El entorno y el sistema se definen recíprocamente, puesto que los ingresos del sistema constituyen los egresos del entorno y viceversa. Todos los sistemas son autónomos, es decir, se manejan según leyes internas propias, pero esto sólo se cumple hasta cierto límite. Es decir, la autonomía es siempre relativa y no absoluta. Por ejemplo, el hombre es autónomo, pero en cierto modo depende de su entorno, del aire, de los alimentos, etcétera. Para un adecuado uso de la noción de sistema, a más de desechar el reduccionismo, se requiere, expresado muy sintéticamente: 1) tener una percepción de la naturaleza de su entidad, como distinta del resto de) universo,

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esto es, poder distinguir el sistema de su entorno; 2) reconocer su funcionalidad propia; 3) apreciar correctamente la dependencia del sistema del entorno y la naturaleza precisa de esa dependencia; 4) lograr una percepción y comprensión de la complejidad interna del mismo y la organización de esta complejidad; y 5) descubrir sus caracteres dinámicos.

2. AUTOPOIESIS La autopoiesis es una noción difícil y compleja cuya explicitación llevaría una extensión considerable. Sin embargo, es necesario decir algunas palabras al respecto, ya que una importante corriente del pensamiento jusfilosófico moderno, liderada por el sociólogo alemán Niklas Luhmann3 (véase figura 5), considera al sistema jurídico moderno (o más precisamente posmoderno) como autopoiético4. Un sistema autopoiético puede definirse como una máquina organizada como una red de procesos para producir componentes, los cuales, por sus continuas interacciones y transformaciones, incesantemente regeneran la red de procesos destinados a producir componentes y, de esta manera, dan a la máquina una unidad espacial definida. A diferencia de una máquina alopoiética, como por ejemplo un automóvil, en el cual el producto es diferente de si mismo, el producto de una máquina autopoiética no es otra cosa que ella misma. Éste sería el caso, por ejemplo, de una célula que puede definirse por su autogeneración. Maturana, uno de los creadores del concepto de autopoiesis, dice: “Sostenemos que hay sistemas que son definidos como unidades, como redes de producción de componentes que 1) recursivamente, mediante sus interacciones, generan y realizan la red que los produce; y 2) constituyen en el espacio en el que existen, los límites de esa red como componentes que participan en la realización de la red”5. Un sistema autopoiético no tiene inputs ni outputs. Puede recibir shocks exógenos, perturbaciones, pero éstos no actúan como información que contribuya a programar al sistema, sino que solamente provocan reacciones compensadoras internas para mantener invariable el equilibrio homeostático

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del sistema. Es la coherencia interna del sistema lo que determina su desarrollo. Se produce lo que se denomina “clausura operacional”. Los sistemas autopoiéticos no están aislados, se definen a sí mismos contra el trasfondo de un entorno que es fuente de shocks exógenos y pueden entrar en relaciones con otras entidades autopoiéticos. Más adelante hablaremos específicamente sobre el tema desde el ángulo jurídico. Adelantamos que estimamos que el paradigma autopoiético no es aplicable, sin más, a los sistemas jurídicos. Así lo ha sostenido Várela, con la autoridad de ser uno de los creadores de la teoría de la autopoiesis.

3. CIBERNÉTICA Pasemos ahora a una breve caracterización de los aspectos sustanciales de la cibernética, disciplina estrechamente vinculada con la sistémica, a tal punto que autores como François la consideran inseparable de ésta. Ella se ocupa del estudio del mando, del control, de las regulaciones y del gobierno de los sistemas. Al respecto dice Norbert Wiener (véase figura 6), su creador, que es el propósito de la cibernética desarrollar lenguaje y técnicas que nos permitirán atacar los problemas de control y comunicación en general6. Rodríguez Delgado la define como la ciencia que estudia en detalle los mecanismos de control y autocontrol de los sistemas para conseguir objetivos prefijados, que suelen centrarse en el mantenimiento del sistema. Como señala Karl Deutsch en su libro Los nervios del gobierno: “Según el punto de vista de la cibernética, todas las organizaciones son parecidas en ciertas características fundamentales y la comunicación mantiene la coherencia de toda organización... La comunicación, o sea la capacidad de transmitir mensajes y reaccionar frente a ellos, forma las organizaciones y parece que esto resulta cierto para diversos tipos de organizaciones”. El desarrollo de la cibernética aparece con los trabajos de Norbert Wiener, en la época de la Segunda Guerra Mundial.

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En la esfera del derecho se receptó bastante pronto, aunque no se desarrolló hasta hace unos pocos años. En efecto, un autor italiano, Losano, ya en 1968 había propuesto el término de iuscibernética, que estudiaría las aproximaciones entre el derecho y la cibernética. Lo que estabiliza y coordina el funcionamiento de sistemas complejos como los seres vivos o las sociedades (o un cañón, porque la cibernética, como tantas otras cosas, nació de la inventiva bélica) y les permite hacer frente a las variaciones del ambiente y presentar un comportamiento más o menos complejo es el control, que le deja al sistema seleccionar los ingresos (inputs) para obtener ciertos egresos (outputs) predefinidos. Este control está compuesto por una jerarquía de regulaciones interrelacionadas que tienen como función el arbitraje entre ellas. La regulación está constituida por los mecanismos que permiten al sistema mantener su equilibrio dinámico y alcanzar o mantener un estado. La clave para el entendimiento de los sistemas cibernéticos es tener muy presente que son siempre muy superiores a la simple suma de sus partes constitutivas. Sólo son inteligibles en cuanto sistemas en funcionamiento. Un concepto muy importante, casi diríamos fundamental, en cibernética es el de la retroalimentación. La retroalimentación (o feedback, en inglés, expresión que ha entrado en el lenguaje cotidiano) parte del principio de que todos los elementos de una totalidad sistémica deben comunicarse entre sí para poder desarrollar interrelaciones coherentes. Sin comunicación no hay orden y sin orden no hay totalidad, lo que rige tanto para los sistemas físicos como para los biológicos y los sociales (véanse figuras 3a y 3b). La retroalimentación es negativa cuando su función consiste en contener o regular el cambio = fuerza estabilizadora (p. ej., termostato). Es positiva si amplifica o multiplica el cambio en una dirección determinada - fuerza desestabilizadora

(p.

ej.,

retroalimentación

negativa

carrera disminuye

armamentista). —y

la

Por

positiva,

lo

tanto,

aumenta—

la las

desviaciones del sistema de lo que podría admitirse como su logro adaptativo o meta viable.

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También se habla de la retroalimentación compensada, que se produce cuando un regulador ejerce alternadamente retroaliomentaciones positivas o negativas, según las necesidades del mantenimiento de la estabilidad dinámica del sistema o del subsistema regulado. Para graficar un proceso de retroalimentación tomemos como ejemplo un termostato empleado en una heladera o un aparato de aire acondicionado. El se encarga de decidir cuándo encender o apagar el motor para alcanzar una determinada temperatura, manteniéndola en consecuencia más o menos uniforme. Existe un lazo de retroalimentación cuyo objetivo es mantener el interior a temperatura baja. El lazo de retroalimentación es un lazo de comunicación que transporta información acerca de la diferencia entre el valor de referencia y los valores efectivamente registrados.

4. ENTROPÍA La entropía puede definirse como la medida de la progresión de un sistema hacia el estado de desorden máximo y, en la teoría de la información, como incertidumbre. La incertidumbre es el desorden de la comunicación o información. El orden es un estado menos probable que el desorden, ya que la realidad tiende hacia éste cada vez que deja de recibir suficiente energía o información. Si queremos llevar un sector de la realidad hacia el orden (o mantenerlo en él), esto es, lo que se denomina neguentropía, es indispensable que le inyectemos energía y que una parte al menos de esa energía sea información. Luego de esta breve caracterización pasaremos ya a la esfera de lo jurídico, aunque algunos conceptos sistémicos y cibernéticos serán explicitados más adelante.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 François, C, Diccionario de teoría general..., cit. 2 Korzybski, Alfred, Science and Saniíy, Institute of General Semantics, 1973.

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3 Sobre las ideas de Luhmann pueden consultarse : Reese - Schaefer, Walter, Luhmann zur Einführung, Junis, 1992; Izuzquiza, Ignacio, La sociedad sin hombres, Luhmann o la teoría como escándalo, Anthropos, Barcelona, 1992. 4 Véase Teubner, Günther (ed.), Autopoietic law, De Gruyter, Firenze, 1998. Rodríguez, Darío - Arnold, Marcelo, Sociedad y teoría de sistemas, Universitaria, Santiago, 1991. 5 Maturana, Humberto, "Autopoiesis", en Zeleny, M., Autopoiesis. A theory of living organization, North Holland, Nueva York, 1981. 6 Wiener, Norbert, The human use of human beings, Avon, Nueva York, 1973, p. 25.

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CAPÍTULO II: SISTEMAS JURÍDICOS. VISIÓN TRADICIONAL

Sin remontarnos a las diversas concepciones que, muy laxamente, podrían calificarse de “sistemas jurídicos”, formulados desde la Antigüedad hasta el presente, nos referiremos a lo que podría denominarse una concepción tradicional, “clásica”, aunque temporalmente relativamente reciente en la historia del derecho, de “sistema jurídico”. El sistema jurídico, tanto en la perspectiva antigua cuanto en la desarrollada en la mayor parte del siglo XX, presenta una estructura jerárquica de sus elementos y conforma un universo cerrado y autosuficiente. Nada hay que sea derecho fuera del sistema y todo lo que integra el sistema es derecho. Paradigmática en este sentido es la teoría kelseniana del derecho. Con la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen (véase figura 7), la teoría del derecho se orienta definitivamente hacia el estudio del ordenamiento jurídico en su conjunto, al considerar como concepto fundamental para la construcción teórica del campo del derecho, no ya el concepto de norma sino el de ordenamiento, entendido como sistema de normas. Por la misma época, Santi Romano había llegado a conclusiones similares1. Dice Kelsen en su Teoría general del derecho y el Estado: “El derecho no es una regla como a veces se dice. Es un conjunto de reglas que tiene esa clase de unidad que concebimos como un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho limitando nuestra atención a la regla aisladamente. Las relaciones que ligan entre sí a las normas particulares de un ordenamiento jurídico son esenciales a la naturaleza del derecho. Sólo sobre la base de una clara comprensión de estas relaciones que constituyen el ordenamiento jurídico se puede entender plenamente la naturaleza del derecho"2. Al partir de la idea de Kelsen de un verdadero orden jerárquico de normas construidas a partir de una norma fundamental y sobre la base de órganos productores en sucesivos niveles normativos, que las elaboran sobre

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la base de un procedimiento predeterminado y dentro de límites previamente asignados, se puede afirmar la unidad orgánica del derecho. Merkl. discípulo de Kelsen, graficaba esto mediante la figura de una pirámide. Debe tenerse presente que conforme el paradigma de su tiempo, la idea de Kelsen es reduccionista en el sentido de que ve al derecho únicamente integrado por normas y, básicamente, por normas de un solo tipo, aquellas que tienen como consecuencia la sanción. Por otra parte, también lo es en cuanto como “teoría pura” aisla al derecho de su entorno social, político, económico, axiológico. Es interesante, en este contexto, una observación efectuada por Carlos Cárcova cuando dice: “Kelsen no puede admitir la relación entre hecho y norma, de modo que sostiene que la costumbre (cuando un norma pierde eficacia por falta de uso y deroga la norma escrita), en tales casos, crea una norma consuetudinaria de contenido derogatorio (desuetudo) forzando una vez más por un prurito formal, una explicación que sólo puede ser elucidatoria si da cuenta del aspecto sociológico implicado en la cuestión”3. Antonia Nemeth Baumgartner4 decía, no hace tantos años, que las diferentes teorías del derecho y la explicación de los fenómenos de las ciencias organizacionales, a pesar de los variadísimos desarrollos de las múltiples disciplinas alrededor de la naturaleza y la explicación de los procesos de convivencia, permanecen hasta nuestros días atrapadas en el reduccionismo mecanicista de las leyes eternas: no se han movido del siglo XIX en cuanto a su enfoque paradigmático. Las modernas concepciones de las ciencias sociales provocan una suerte de rechazo del criterio kelseniano, en virtud de que precisamente los enfoques funcionalistas y sistémicos conducen, casi insensiblemente, a integrar los conocimientos de las distintas ramas del saber de la sociedad y los seres humanos que la componen en aras de criterios interdisciplinarios y multimodales. A partir de Kelsen, muchos tratadistas coinciden en la concepción del derecho como un sistema de normas. Así sucede, por ejemplo, en dos de las principales obras publicadas en los últimos setenta años: Sobre el derecho y la justicia, de Alf Ross5 y El concepto del derecho, de Herbert L. Hart6.

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A partir de las ideas de Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart, Joseph Raz y otros autores insinúan una apertura y conexión del sistema kelseniano, aun prácticamente cerrado sobre sí mismo, a otros sistemas y realidades que se conectan con él: el sistema social, el sistema económico, el sistema político y, aun, el sistema ecológico. Como señala Rodolfo Vigo: “No podemos ignorar que una de las notas características con las que se forjó el modelo dogmático de derecho y saber jurídico durante el siglo XIX fue su juridicismo, es decir el derecho se intentaba comprender, justificar y operar sólo desde el derecho, dicho de otro modo, en una especie de autismo jurídico se evitaban las impurezas que provenían del mundo económico, social, sociológico, cultural, político, etc. Sin embargo ese modelo ha entrado en crisis después de la Segunda Guerra Mundial (Perelman) y éste se ha ido complicando y profundizando, en buena medida impulsado por los nuevos vientos que soplan sobre el derecho provenientes, precisamente, de la economía y la realidad social. Recordemos a este respecto la advertencia de Norberto Bobbio en el prólogo a su obra Dalla struttura alla funzione sobre la necesidad de que 'el derecho rompa su esplendoroso aislamiento' y escuche que 'la sociología llama a su puerta'. Y también tengamos presente el movimiento de 'análisis económico del derecho' que se perfila a partir de esa década tan importante para el derecho, como lo fue la del '60, en donde se reclama igualmente que los juristas tengan en cuenta, al adoptar sus decisiones, la proyección en términos de costos y beneficios. Podríamos seguir enumerando algunos otros signos de todo ese nuevo clima jurídico que se detecta con bastante claridad en el mundo a partir de la década del '60 y que coinciden en reclamar del jurista atención en que el derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurídico"7. Mientras Kelsen sitúa la “existencia” de la norma en su validez formal, esto es, en su conformidad con una norma superior, Ross ya funda la validez sobre la existencia en tanto eficacia. Sin negar la normatividad del derecho, la considera como una clase de lenguaje que constituye un fenómeno real y que tan sólo por eso es válido. Dice: “Un sistema de normas es válido si es idóneo para funcionar como un esquema de interpretación del correspondiente conjunto de acciones sociales, en forma tal que nos sea posible comprender este conjunto como un todo coherente de significados y motivación, y que UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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dentro del mismo sea posible dentro de ciertos limites la previsión”. Tal idoneidad de las normas para servir de instrumento de interpretación se funda en el hecho que las normas “sean observadas efectivamente, en tanto que sentidas como socialmente obligatorias”; un sistema jurídico nacional, sigue diciendo, “considerado como sistema válido, puede ser definido como aquellas normas que son, efectivamente, operantes en la mente del juez, ya que por él son consideradas como socialmente obligatorias y, por ello, obedecidas”8. Hart, por su parte, nos habla de una regla de reconocimiento consistente en una práctica social, desarrollada principalmente por los jueces, que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son válidas o deben ser aplicadas. Este autor, por otra parte, distingue entre el punto de vista externo y el interno respecto de la regla de reconocimiento. El punto de vista externo es el de un observador que describe el hecho de que en cierto ámbito rige determinada regla de reconocimiento que prescribe que ciertas normas deben aplicarse. En cambio, el punto de vista interno no hace referencia a ella sino que la usa. Otros autores han elaborado teorías que se han denominado “tridimensionalistas”, tratando de conectar hechos, valores y normas, es decir, diversos “sistemas” entre sí; lo que Hall denominó "jusfilosofia integrativa". Dentro de esta línea puede nombrarse a Miguel Reale en Brasil y a Carlos Cossio, Julio Cueto Rúa, Werner Goldschmidt, entre otros, en la Argentina. Todas estas posiciones han tropezado con problemas metodológicos y epistemológicos, basados en la dificultad de ensamblar estas “dimensiones” entre sí sobre la base del pensamiento tradicional y analítico. Por otra parte, como ya señalaba en la década de 1930 el jusfilósofo norteamericano Félix S. Cohén, es falsa la concepción del derecho como algo que existe completo sistemáticamente en un momento dado del tiempo, y criticaba la concepción tradicional de la ciencia jurídica que trata de darnos una fotografía instantánea del sistema existente y complejo9. Y desde otro ángulo, ya a fines del siglo XIX, la construcción jurídica efectuada por von Ihering exigía —como lo afirma Niklas Luhmann—, como consecuencia, el paso a otro concepto de sistema, como sistema parcial de la sociedad.

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A su vez, hace ya más de treinta años sostenía el jusfilósofo italiano Norberto Bobbio, que la teoría general del derecho nunca se ha encontrado en condiciones tan favorables para ensanchar su campo y cavarlo más a fondo. Piénsese, decía, en la ayuda que ha recibido de disciplinas en rápido desarrollo como la TGS. Cerrado, pero no agotado el período kelseniano, ahora está por comenzar para la teoría general del derecho el período siguiente, en el que veía surgir dos grandes tareas: la elaboración de nuevos esquemas conceptuales para la comprensión de los profundos cambios de una sociedad en transformación y la confrontación con las teorías producidas más o menos en los mismos años, en análoga dirección aunque de modo independiente, en campos como los de la lingüística, la sociología y la ciencia política. Ahora bien, a esta altura de la evolución de la sistémica, la teoría general del derecho está en condiciones de ser enfocada mediante el empleo de esta herramienta metodológica y epistemológica. El derecho ha dejado de ser un sistema relativamente estable y simple de normas, conceptos y actos para tornarse, como ha sucedido en múltiples otras áreas de la actividad humana, en un conjunto interrelacionado de sistemas extraordinariamente complejos, con efectos sobre la sociedad de increíble alcance. Ya no es posible enfocarlo en una forma casi intuitiva y artesanal, como se hacía no hace mucho. Ya no se puede crear ni aplicar el derecho “a buena fe guardada y verdad sabida”. Tampoco puede concebirse de este modo su enseñaba en las facultades de derecho. El modelo sistémico del derecho que parece responder mejor a las exigencias de la realidad jurídica “socializada” del capitalismo avanzado (capitalismo de los grupos económicos y sociales) impone una perspectiva global del fenómeno jurídico en su dimensión social. La adopción de esta perspectiva está plena de consecuencias políticas, ya que tarde o temprano ella constriñe a los juristas a repensar las relaciones existentes entre el poder de promulgar las normas jurídicas, por una parte, y las condiciones dentro de las cuales los sujetos de derecho están obligados a obedecerlas 10. Ello se verá particularmente cuando hablemos de la globalización del derecho y los nuevos sistemas jurídicos del mundo global.

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Un enfoque sistémico-cibernético del sistema jurídico, a nuestro criterio, satisface en mayor medida los requerimientos de su estudio y aplicación en el mundo posmodemo que nos toca transitar.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Santi Romano, L'ordinamento giuridico, Sansoni, Florencia, 1946. 2 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y el Estado, V ed.. Universitaria, México, 1969, p. 3. 3 Cárcova, Carlos, "Notas para una biografía intelectual de Hans Kelsen", Revista del Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, nro. 64. 4 Baumgartner, Antonia N., Macrometa - noia, Sudamericana, Santiago de Chile, 1994. 5 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963. 6 Hart, Herbert L. A., El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963. 7 Vigo, Rodolfo, su voto en fallo "Gómez vs. Ortiz SC", Santa Fe 8/6/1995, LL del 24/1/1996, nro. 93.924. 8 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, cit 9 COHÉN, Félix S., El método funcional en el derecho, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1961. 10 INTZESSILOGLOU, Nikolaos G., "Essai d'identification de la totalité sociale du phénomène juridique en tant que système", Rechtstheorie Rriheft. nro. 10, Berlin, 1986, p. 279.

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CAPÍTULO III: ENFOQUE SISTÉMICO - CIBERNÉTICO DEL DERECHO

La sistémica permite ver la realidad social como un sistema, dentro del cual se encuentra ubicado como uno de sus múltiples subsistemas, el subsistema derecho. Este sistema social, a su vez, está ubicado dentro de un sistema más amplio, el ecológico que, a su vez, se encuentra dentro de un sistema más amplio aún, el sistema planetario, etcétera. Por su parte, el conjunto de normas, definiciones, actos, o "criterios de decisión", como los denomina Guibourg, que constituyen, en suma, el derecho, puede enfocarse como un sistema. Sistema que, en el caso de los derechos nacionales, a su vez, se integra con subsistemas de distinta configuración: subsistemas jurídicos provinciales, municipales, administrativos, judiciales, procesales, etc.; inclusive las personas jurídicas y las personas físicas, de acuerdo con la caracterización de Kelsen, como "centros de imputación de normas", pueden considerarse como tales subsistemas. Si lo consideramos desde el punto de vista del derecho internacional, podemos decir que éste es el sistema y que los diferentes derechos nacionales constituyen subsistemas del mismo que, además, hoy éste está integrado por otros subsistemas como las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos, etcétera. Dice al respecto Félix Loñ que los Estados-naciones serían subsistemas interrelacionados cuyos productos son demandas para otros. Lo que tradicionalmente se ha denominado las "ramas" del derecho, vistas de esta manera, en modo alguno pueden considerarse como departamentos estancos o poco menos. Señala Russo que las llamadas "ramas del derecho" pueden verse como sistemas coordinantes (que corresponderían a los principios generales de cada disciplina) de un número determinado de subsistemas (las partes o leyes especiales) o, por el contrario, como subsistemas del sistema jurídico nacional.

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Tantos y tan complejos subsistemas dan lugar a complicados procesos de realimentación que funcionan todavía en forma muy embrionaria. Nosotros veremos, básicamente, en este capítulo el tema desde el punto de vista de los sistemas jurídicos nacionales. Más adelante desarrollaremos la temática desde el punto de vista de los sistemas jurídicos actuantes en este mundo globalizado y que ya no son sistemas nacionales (véase Capítulo 13). Los sistemas jurídicos nacionales pueden considerarse como sistemas jerárquicos. Enseña François que el sistema o el metasistema viviente necesita un dispositivo regulador —por lo general complejo— centrado en un mecanismo de observación, de control y de reproducción de sus propias estructuras. Este dispositivo es, necesariamente, una parte especializada del mismo sistema. La regulación es, en suma, un mecanismo perceptivo capaz, por una parte, de descubrir automáticamente las variaciones del entorno peligrosas para el sistema y, por otra, de adaptarse para contrarrestarlas mejor. Ahora bien, los sistemas jerárquicos se caracterizan por la presencia de reguladores, en el caso de los sistemas sociales (humanos), controles que apuntan a la consecución de metas, que en el caso del derecho podemos verlo principalmente en la actividad de jueces y legisladores (entendidos ambos términos en sentido amplio). A su vez, el sistema jurídico posee reguladores internos, lo que se observa en distintos mecanismos como determinados artilugios procesales (apelaciones, fallos plenarios, ombudsman, etc.). Por otra parte, el sistema jurídico, en su conjunto, tiene como función actuar como uno de los principales reguladores del sistema social (no el único; con intensidad variable podemos encontrar también otros, como la moral social, las costumbres, la religión y, actualmente, como veremos cuando hablemos del derecho en Internet, ciertos aspectos tecnológicos). De allí la observación de Alf Ross de que debemos remitirnos al pensamiento de los jueces y no de los subditos para encontrar las normas jurídicas. Más aún, actualmente, quizá debamos comenzar a tener en cuenta la función reguladora del derecho no solamente sobre el sistema social sino sobre el ecosistema de nuestro planeta. Véase al respecto lo expuesto más adelante sobre la relación entre el sistema jurídico y el sistema ecológico (Capítulo 5).

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Resulta fácil advertir que a través de esta inserción del sistema jurídico dentro del sistema social y las múltiples relaciones que mantiene con diversos subsistemas de éste (en particular el sistema económico, el sistema político y, actualmente, el sistema tecnológico, etc.) se da esa conexión entre hechos, valores y normas que tanto preocupaban a los jusfilósofos tridimensionalistas. Si aplicamos al universo jurídico los parámetros que indica respecto de la sociedad François, podemos decir que tanto la sociedad como su subsistema, el derecho, son sistemas, lo que no implica que sean sistemas perfectos. Ambos tienen muchas de las características generales de un sistema: 1) estar hecho de partes o elementos interconectados (en especial, pero no solamente, normas). Como bien lo señalan desde otro ángulo, el de la lógica, Alchourron y Bulygin, un sistema normativo no requiere que todos sus elementos sean normas; 2)ser dependiente de un metasistema significativo (la sociedad); 3)presentar algún comportamiento colectivo o global; 4)presentar algún tipo reconocible de egresos a partir de ingresos característicos (leyes en sentido amplio, sentencias); 5)ser capaz de mantener su propia organización interna durante un cierto período de tiempo.

Además, las sociedades (y el derecho) también presentan (como sistemas que son) aspectos cibernéticos: 1)están sometidos a realimentaciones positivas y/o negativas provenientes

del medio ambiente y también son capaces de ejercer sus propias realimentaciones;

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2)poseen variedad interna, requisito exigido conforme lo ha formulado

acertadamente Ashby1, lo que les posibilita adaptarse y pasar de un estado a otro; 3) poseen controles que regulan las interrelaciones entre sus partes (p. ej., en los sistemas democráticos, el esquema de división de poderes del Estado); 4) poseen sus propias regulaciones y reservas, lo que les da autonomía frente a fluctuaciones de su entorno. Como dice Intzessiloglou: podemos considerar el sistema del derecho como un sistema cibernético que trata un flujo de informaciones que conciernen a la vida social cotidiana. Señala también que el sistema jurídico actúa en tanto que sistema cibernético porque tiene: 1) un objetivo: la regulación social es la finalidad del sistema jurídico. Se trata de una finalidad cuya persecución se manifiesta en el cumplimiento de funciones tales como la resolución de conflictos, la reproducción de las estructuras jerárquicas sociales, la integración social; 2) un programa de acción, que está grabado en su subsistema normativo; 3) un procedimiento de decisión formado por dos clases de procesos de decisión: un procedimiento formal, la decisión del juez o, más generalmente, la acción del subsistema judicial, y un procedimiento informal, la decisión de un actor social de comprometerse jurídicamente; 4) una función de ejecución: sea la ejecución de decisiones del juez por los órganos administrativos o, más generalmente, la terminación de la acción del subsistema judicial, o mediante la ejecución voluntaria de los compromisos tomados por los sujetos de derecho; 5) una función de retroacción: la regulación social puesta en marcha por el funcionamiento del sistema jurídico y analizado en resolución de conflictos, reproducción de estructuras jerárquicas sociales e integración social, reproduce el sistema jurídico en sí mismo, dándole "estabilidad" y la duración necesaria para su existencia. A la larga, este feed-back (retroacción) conduce a la evolución del sistema jurídico.

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El derecho, en nuestra visión, como todos los sistemas culturales, es un sistema abierto que intercambia, en forma activa, información y se relaciona, combinándose e interfiriendo con los otros sistemas (véase figura 9). Otros autores también participan de la visión del sistema jurídico como sistema abierto. Por ejemplo, Paul Orianne o Nikolaos Intzessüoglou. Este último autor dice: "Una organización del conocimiento sobre el derecho que utiliza el concepto de sistema abierto puede fundar una aproximación interdisciplinaria del fenómeno jurídico, en la medida en que éste no es considerado como un simple sistema cerrado de normas, sino también como un conjunto de relaciones entre normas-medidas y comportamientos a medir. Es sobre todo al nivel de estos últimos que el aporte de las otras ciencias humanas deviene indispensable, y el derecho se transforma en campo científico, investido de interdisciplinariedad"2. Por su parte, Molina Navarrete ha señalado que el carácter necesariamente abierto y dinámico de la nueva noción de sistema precluye toda racionalidad meramente formal (dimensión sincrónica), desconectado del dinamismo evolutivo de la vida socioeconómica (intrínseca historicidad o dimensión diacrónica del derecho). En cambio, una importante corriente de autores, basados en las teorías de Niklas Luhmann (que, a su vez, se sustentan en las ideas de los biólogos chilenos Maturana y Várela), considera al sistema jurídico como autopoiético y, en consecuencia, prácticamente cerrado, produciéndose solamente realimentaciones internas3. Un sistema autopoiético no tiene inputs ni outputs. Ciertamente puede sufrir shocks exógenos, hechos independientes o "perturbaciones"; pero éstos, lejos de actuar como información que contribuya a la programación del sistema, provocan reacciones internas compensadoras, de tal manera que el equilibro homeostático que caracteriza al sistema permanece invariable. Es la coherencia interna del sistema lo que determina su desarrollo. Se produce lo que esta corriente denomina "clausura operacional".

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Un autor que se ha ocupado de la aplicación de la teoría de los sistemas al derecho, el Dr. Ulises Lugano, ha dicho que, desde un punto de vista sistémico, puede definirse el derecho como "un sistema de información obligatorio que tiende a obtener la adecuación de todas las conductas a cada nuevo estado del sistema, según la información que éste brinda". Por su parte, el padre de la cibernética, Norbert Wiener, en una apreciación discutible por no ser jurista pero valiosa por haberla formulado este importante pensador, sostenía que el derecho puede definirse como el control ético aplicado al lenguaje como una forma de comunicación, especialmente cuando el aspecto normativo está bajo el control de alguna autoridad lo suficientemente fuerte como para dar a sus decisiones una sanción social efectiva. Señalaba también que los problemas del derecho pueden considerarse comunicacionales y cibernéticos, esto es, son problema de un control ordenado y respetable de ciertas situaciones críticas. Aquí conviene tener presente que la palabra "cibernética" proviene del griego kybernetés, que era el timonel en las naves antiguas. Así, pues, el concepto está relacionado con el control y el gobierno. Y, en consecuencia, es fácil apreciar que las nociones cibernéticas tienen una gran importancia en el ámbito jurídico. Por ejemplo, parece indudable que sobre la base de las nociones cibernéticas podría reformularse y granearse en su verdadera (y, actualmente, extraordinaria) complejidad el esquema clásico, basado en las nociones mecanicistas de su época, de la llamada "división de poderes" que formulara Montesquieu, concebido como una simple estructura de pesos y contrapesos, imagen indudablemente basada en la idea mecanicista vigente a ese momento que veía, por ejemplo, en Dios, al "gran relojero", y que, obviamente, ya no se adecúa a la complejidad de nuestros sistemas constitucionales modernos. El tema ha sido ampliamente desarrollado por Félix Loñ en su libro Constitución y democracia4, aunque ciertas afirmaciones y aspectos de la exposición de este autor pueden resultar discutibles, ya que allí parece UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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identificar la cibernética con sus aspectos computacionales y su aplicación a las máquinas, lo que implica desconocer la amplia proyección del concepto tal cual se manifiesta en la visión humanista de Norbert Wiener. Y ello implica incurrir en el error señalado por François en su Diccionario, en el sentido de que la aplicación a la informática, la biónica, la robótica, etc., disimulan sus conceptos fundamentales y en general han llevado a una idea muy parcial y deformada de su significado. La Corte Suprema de Justicia de la Argentina ha dicho en el fallo "Peralta vs. Banco Central de la República Argentina" que "el principio de la llamada 'división de poderes', se presenta como un sistema de restricciones a la actividad del poder, que, al margen de su separación externa, no dejan de estar vinculados por su natural interrelación funcional. Es un procedimiento de ordenación del poder de la autoridad que busca el equilibrio y la armonía de las fuerzas mediante una serie de frenos y contrapesos sin que por ello deje de existir entre ellos una necesaria coordinación"5. El esquema clásico de división de poderes se ha visto sustancialmente modificado por numerosas constituciones modernas y ello se ve claramente en los distintos órganos que algunos denominan, a mi juicio erróneamente, “extrapoder” y otros que han aparecido en el diseño de la reforma constitucional argentina de 1994. En la nueva Constitución aparecen complejas relaciones entre diversos poderes, órganos y funcionarios que nada tienen que ver con una “división” de los mismos. Es que el poder estatal, como se sabe sobre todo a partir de Jellinek, Kelsen o Lowenstein, es uno y se lo subdivide por motivos de funcionalidad o equilibrio. Al respecto, también ha dicho Loñ que las nuevas tareas de gobierno no fueron creadas por el capricho de las autoridades; surgieron como una respuesta a la creciente complejidad de la sociedad. Dentro de la concepción sistémica, señala, se sostiene que el aumento de la complejidad en un subsistema rebota sobre los demás, que para subsistir y no ser absorbidos por aquel deben incrementar su propia complejidad, y destaca el desarrollo del subsistema político para poder afrontar las exigencias del entorno (véase también el articulo citado en nota 4 de este capítulo). UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Alvin Toffler dice que “en los gobiernos, la estructura tripartita actual no funciona. Creemos firmemente en la división de poderes, pero existen múltiples formas de dividir los poderes. La idea de que se deben separar en una Legislatura, un Poder Judicial y un Poder Ejecutivo es solamente una manera de separarlos”6. Pero quizá uno de los aspectos más importantes es que puede advertirse claramente que el enfoque sistémico del derecho permite superar la postura metodológica y epistemológica vigente hasta el período kelseniano que opera, en cierta forma, aún unidireccionalmente, sustituyendo la noción de causa y efecto, que es lineal, en cierto modo similar, de “imputación”. Recordemos la imagen de la pirámide jurídica propuesta por el discípulo de Kelsen, Merkl, para graficar el proceso de creación y aplicación del derecho sobre la base de la Teoría pura del derecho. Esta pirámide refleja dicha unidireccionalidad, linealidad y el aislamiento del derecho de su entorno. Pero al tener en cuenta que, tan determinantes como pueden aparecérsenos las normas jurídicas en su capacidad de influir la vida social, tan libres como pueden parecer las condiciones en que se produce su creación por el legislador y su aplicación por el juez y las autoridades administrativas (y aun los particulares), la realidad es que ellas se conciben y actúan por y bajo la acción directa de los datos exteriores al sistema jurídico, esto es, su entorno. Ello surge claramente cuando observamos la manera en la cual el sistema económico, el administrativo, el político (para nombrar los más importantes), ejercen en forma permanente su influencia sobre él y, a su vez, el sistema jurídico actúa sobre estos sistemas, produciéndose complejos lazos de retroalimentación. Un ejemplo de retroalimentación sobre el entorno social provocado por un fallo puede verse en las consecuencias que señala Enrique Vera Villalobos en un artículo publicado sobre la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Bazterrica" (CSJN, 29/8/1986)7, en el cual UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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sostiene que el fallo produciría un feedback positivo (en el sentido técnico, no en el axiológico), ya que se aumentaría la tenencia, el consumo, la producción y el número de drogadictos. A su vez, este fallo produjo una retroalimentación interna al sistema jurídico, ya que posteriormente se dictaron sentencias de diverso contenido que condujeron finalmente al plenario "Bernasconi" (C. Nac. Apels. Crim. y Correccional, en pleno, 28/9/1987)8 y ambos a la reforma de la ley 20.771. El tema todavía provoca retroalimentaciones... Otro ejemplo de la influencia de la jurisprudencia sobre el legislador, esto es, de retroalimentación dentro del sistema, podemos observarlo en el caso "Sejean J. B. v. Zaks de Sejean Ana s/inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393" (CSJN, 27/11/86) que impulsó la pronta sanción de la ley 23.515 de divorcio vincular en la Argentina. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con frecuencia tiene importantes efectos sobre la realidad social, la economía, la política; ejemplos recientes de ello son, p. ej., los fallos referidos a los denominados "corralito" y "corralón", esto es, la forzosa indisponibilidad de los plazos fijos en dólares depositados en los bancos argentinos y su forzosa conversión a pesos (p. ej., "Smith"9, "Bustos"10). A su vez, los distintos niveles de dicha pirámide mantienen entre sí lazos de retroalimentación interna. Por ejemplo, las sentencias judiciales influyen sobre el significado que ulteriormente se asigna a las leyes o aun a la Constitución. Todo ello hace que, evidentemente, para construir un modelo sistémico del derecho, esta figura debería ser sustituida por una multidimensional, en la cual, además del proceso interno de creación y aplicación de normas por parte de los distintos subsistemas, también entraran a jugar, por una parte, las múltiples interconexiones con el entorno y, por la otra, el factor "tiempo", es decir, el proceso de evolución de estos distintos subsistemas y del sistema en su totalidad, así como también granearse las retroalimentaciones internas y externas y entre los distintos niveles. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Russo, de modo similar, señala que la estructura del sistema jurídico no podría ser representada por una pirámide a la manera kelseniana, sino en forma semejante a una estructura molecular, donde los elementos se interconectan sin que pueda hablarse de arriba y abajo (norma superior y norma inferior) si se quiere evitar la tentación metafísica. El mandato de un legislador histórico recibirá la influencia de la interpretación efectuada por el órgano de aplicación, el que se nutrirá, a su vez, tanto con las opiniones de los expertos como por el comportamiento de los destinatarios de tales mandatos. El resultado de este proceso se realimentará con nuevos mandatos, nuevas interpretaciones y nuevos comportamientos, lo que constituirá, en definitiva, el flujo de sucesos que circulará por dicha estructura (véase figura 9). Por su parte, Willis Guerra Filho indica que en las sociedades hipercomplejas de la posmodernidad se mezclan creación (legislación) y aplicación (jurisdicción y administración) del derecho, tornando la linearidad del esquema de validación kelseniano por la referencia a la estructura jerárquicamente escalonada del ordenamiento jurídico en circularidad con el imbricamiento de las diversas jerarquías normativas, las tangled hierarchies de la teoría sistémica. No hay duda de que actualmente con el avance de los diseños de sistemas por computadoras, que han modelizado sistemas tan complejos como los meteorológicos, se podría, por lo menos, comenzar por ensayar la construcción de modelos de esta figura multifacética, que generen en modelos estructurales funcionales que muestren tanto en forma estática como dinámica a la vez los distintos planos, las interconexiones, los flujos, las entradas y las salidas, con indudable provecho tanto para la enseñanza como para la experimentación y simulación de procesos jurídicos, tanto de creación y aplicación de normas generales como de la relación de éstas con el entorno, sea desde el input como del output.

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Recordemos que una de las ideas fundamentales de la sistémica es la formulación de modelos adecuados de sistemas reales. De tal manera se posibilitará, entre otras cosas, estudiar con mayor claridad las isomorfías que presentan con relación a otros sistemas. Y, a su vez, estos modelos podrían constituir una importante herramienta pedagógica para los profesores de nuestras facultades de derecho, que mostrarían no solamente la estructura sino también la función de las diversas partes del sistema jurídico, en forma simultánea y coordinada. Respecto del tema de la retroalimentación, cabe añadir que Orianne ha bosquejado un esquema del ciclo de creación y aplicación del derecho que ejemplifica, en una forma por demás simplificada, la compleja interrelación entre las distintas etapas, así como también de las "aperturas" del sistema hacia el exterior o entorno en una forma más adecuada que la piramidal (véase figura 9). Observa un autor que uno de los mayores y más complejos sistemas de retroalimentación negativa que funcionan actualmente en el mundo es el sistema estadounidense de control y equilibrio, tal como está estructurado en la Constitución de los Estados Unidos. Este brillante plan para equilibrar las ramas ejecutiva, legislativa y judicial del gobierno federal (él mismo balanceado contra las autoridades locales y estatales) ha sobrevivido a incontables intrigas e indignidades durante los últimos doscientos años. Comenta al respecto Intzessiloglou que "la homeostasis, esto es, el equilibrio de un sistema, en general puede obtenerse por la fluctuación, por el ruido o por la organización. En el sistema jurídico, la estabilidad por fluctuación se obtiene por medio de cambio del mensaje normativo a través de los métodos y las técnicas de interpretación (hechos por la doctrina o los tribunales); la estabilidad por la organización se obtiene por el gerenciamiento jerárquico del proceso de producción de normas jurídicas (véase, por ejemplo, la teoría pura del derecho de Hans Kelsen); en fin, la estábilidad-autoregulación interna del sistema jurídico se obtiene por la utilización del 'ruido' social por medio de 'aperturas' de sentido y significación aseguradas por la utilización de UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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nociones y de conceptos de contenido variable, o aun por la adopción de aproximaciones realistas más o menos sociológicas del sentido de las normas jurídicas. “El sistema jurídico mismo cambia y evoluciona a pesar de y por su carácter homeostático. Esta cualidad sistémica del derecho se expresa como una tendencia de éste a absorber los shocks debidos a los cambios y conflictos sociales no despreciables, para atenuar sus repercusiones sobre el estado de equilibrio establecido en el seno del sistema jurídico”. “Este equilibrio, haciéndose y deshaciéndose en cada instante, constituye la manera de ser del sistema jurídico que participa así de la evolución social que se produce dentro del desorden sin ser completamente desordenada”. “Desde esta perspectiva de la dialéctica del cambio y la estabilidad, del orden y el desorden, el sistema jurídico coproduce (con otros sistemas sociales) un equilibrio en el seno de un campo de tensión social”11. Respecto de esto último, es interesante observar el hecho de que los sistemas jurídicos actuales, o el sistema jurídico mundial, actúan hoy como sistemas lejos del equilibrio, en el sentido y con los alcances que dan a este concepto Ilya Prigogine (véase figura 10) y sus colaboradores, como veremos más adelante con mayor detalle (Capítulo 10). Otro aspecto cibernético digno de considerarse es el de la "caja negra", definida por François como caja (o sistema) de contenido desconocido, con entradas y salidas, cuyas estructuras y procesos pueden estudiarse únicamente por inferencia, al analizar los egresos que resultan de los ingresos que se aplican. Se trata de observar la reacción del sistema a los estímulos que recibe del exterior. Enfocada la idea del derecho como lo hace Alf Ross, en el sentido de que se trata de una "ideología presente en la mente de los jueces", no sabemos exactamente qué pasa en sus cabezas cuando resuelven un caso, UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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pero puede observarse la exteriorización de dicho proceso a través de lo que dicen en sus sentencias12. Y así puede suceder que el sistema jurídico reaccione en forma distinta ante determinado estímulo por diferencias internas (apreciaciones axiológicas, culturales, de información, elección de hechos relevantes), lo que puede dar lugar, por ejemplo, a la jurisprudencia contradictoria o al hecho de los votos de mayorías y minorías en tribunales colegiados. Esto también se relaciona con otra noción sistémica: la de la equifinalidad y la de la multifinalidad. La equifinalidad es el fenómeno que posibilita alcanzar un mismo estado final partiendo de distintos estados iniciales e, incluso, a través de diferentes direcciones o caminos (p. ej., un conflicto puede solucionarse en tribunales, por árbitros o a través de la mediación). Por su parte, la multifinalidad es el proceso contrario al anterior por medio del cual, partiendo de condiciones o estados iniciales semejantes, se llega a estados finales diferentes (jurisprudencia contradictoria, votos de mayoría y minoría en tribunales colegiados).

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Ashby, William R., Introduction to cybernetics, Chapman and Hall, Londres, 1965. Cuanto mayor sea la variedad o la complejidad del sistema que se desea controlar, mayor será la variedad de respuestas de control que el sistema de control deberá estar en capacidad de producir. Los estados del sistema tiene que equipararlos el regulador a fin de lograr control. Ésta es la Ley de Ashby o de Variedad Requerida en acción. 2 Intzessiloglou, Nikolaos G., "L'approche systémique au système ouvercomme stratégie d'élaboration d'un projet d'étude interdisciplinaire du phénomène juridique", Congrèss Européen de Systémique, Lausanne 1989, p. 168. 3 Véase, p. ej., Teubner, G. (éd.), Autopoietic law, cit. 4 LOÑ, Félix, Constitución y democracia, Lerner, Buenos Aires. 1987. Véase especialmente la tercera parte y. de allí, nro. 14, gráficos de ps. 91 y 92, y cuarta parte, nro. 5. Puede verse también un artículo del mismo autor publicado en LL del 26/3/1998. titulado "Enfoque sistèmico de la división de poderes después de la reforma constitucional de 1994". 5 Fallos 236:76, LL 1990-D-131. 6 La Nación, 8/2/1998.

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7 Véase La Nación, 5/1/1990 y el fallo en IX 1987-E-211 8 Véase el fallo en LL. 9 Véase en Fallos 325:28. 10 Fallos 324:920. 11 Intzessiloglou, Nikolaos, "Révolution: rupture et continuité dans le systéme juridique", en Me Kormick, Neil - Bankowski, Zenon (com-pils.), Shaping revoliutions, Aberdeen University Press, 1992. 12 Véase al respecto Ross, Alf, Sobre el derecho..., cit., ps. 146 y ss.

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CAPÍTULO IV: RELACIONES DEL SISTEMA JURÍDICO CON SU ENTORNO

El derecho, desenvolviéndose en el interior de la sociedad, está en comunicación permanente con ella. Le transmite informaciones a las cuales aquélla reacciona; informado de estas reacciones adapta su dispositivo en función de aquélla. La vida del derecho, su dinámica, son así en gran parte la consecuencia de sus comunicaciones con el medio societal. Para quienes veían a los sistemas jurídicos como sistemas cerrados, el problema de las llamadas "lagunas del derecho" resultaba poco menos que insoluble: se negaba dogmáticamente su existencia o bien se imaginaban mecanismos de interpretación para su llenado. Si el tema se piensa como abierto a un entorno, los elementos provenientes de ese entorno cubrirán las lagunas, así como el organismo vivo obtiene su alimento del ambiente.

Martyniuk señala que un sistema complejo para ser regulado eficazmente debe apoyarse en un sistema de control tan complejo como el propio sistema, a fin de ofrecer una "respuesta" a las múltiples perturbaciones provenientes del entorno y preservar la estabilidad del sistema, la cual se encontraría comprometida ante la introducción de cualquier simplificación que introdujera desorden, desequilibrio y la inadaptación del sistema a situaciones cambiantes.

Los sistemas que elaboran informaciones, como es el caso del derecho, están unidos doblemente con su entorno social, concretamente por el input o entrada y por el output o salida. Las reglas por las que se orienta el sistema y con las que limita la relevancia de decisión del entorno guían la transformación del input en output. El pensamiento jurídico implica propiedades propias de los sistemas abiertos ya que, como parte integral de la sociedad, el sistema legal

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procesa continuamente inputs y retroalimentaciones del entorno. Se ha destacado la complejidad que resulta de las interacciones internas entre subsistemas y externamente con diversos sistemas del entorno, tales como el sistema económico y político. Consecuentemente se ha señalado que el holismo es esencial para enfrentarse con la complejidad sociolegal 1.

Por ello, la metodología de los "sistemas abiertos" permite explicar mejor la relación del fenómeno jurídico con el entorno social. Al respecto, ha dicho Luhmann que el primado de la orientación al input, esto es, el enfoque tradicional y conservador del derecho (basado en la costumbre y el precedente), ha de sustituirse por un primado de la orientación hacia el ouptut. Es decir, se debe enderezar el sistema jurídico a la consideración de sus consecuencias sociales y ha de ser, a su vez, controlado por esas consecuencias. Esto es, no debe adoptarse solamente una actitud conservadora y tradicionalista, no apta ya para un mundo en rápida transformación, sino centrar la atención sobre los efectos que producirá el derecho sobre su entorno cuando se legisla o se dictan sentencias y ver el desenvolvimiento del derecho, a su vez, condicionado por las reacciones que produce en la sociedad. Ha dicho la Corte Suprema argentina que los jueces deben atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos. Últimamente, la doctrina de la Corte ha evolucionado al sostener que los jueces no pueden desentenderse de las consecuencias efectivas de sus decisiones, pues ellas constituyen un índice seguro del acierto de la hermenéutica. Cada vez con más fuerza ha admitido expresamente el método evolutivo de hermenéutica al considerar que no corresponde mirar exclusivamente al pasado al efectuar la labor interpretativa. Un ejemplo de sentencia orientada hacia el output lo constituye el fallo de primera instancia firme del Juzgado Criminal nro. 3 de Mar de Plata "A. de A., M. L.", 12/8/1991,2 en el que el juez Dr. Hooft sostiene expresamente (considerando VII) "la necesidad de ampliar el rol tradicional de los Tribunales

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de Justicia, apuntando más a lo preventivo y futuro que hacia el ayer con una real preocupación del juez por las consecuencias valiosas o disvaliosas de sus decisiones". Recientes sentencias de diversos tribunales, particularmente en materia de amparos por la "pesificación" y la deuda externa3, muestran la enorme influencia que algunos fallos pueden tener sobre la realidad social, política y económica. Más aún, se ha comenzado a pensar a los sistemas jurídicos nacionales e internacionales como integradores y reguladores, no solamente del sistema social, sino en escala creciente también del sistema ecológico total. Y desde esa perspectiva, el entorno significativo de los sistemas jurídicos se amplía enormemente, para abarcar todo el sistema ecológico mundial que Lovelock ha dado en llamar Gaia, que lo piensa como un solo organismo viviente. Y se entiende

que

deviene

necesario

diseñar

una

legislación,

establecer

jurisprudencia y elaborar doctrina que considere esta situación. Y aun más, hacer esto desde el ángulo de que el ecosistema no sirve al hombre sino que el hombre integra el ecosistema. Ello implicará una gran revolución y, como han señalado Mc Nally e Inshatullah, una tal extensión holística de derechos a todas las cosas de la naturaleza, desde los animales a los árboles hasta los océanos, implicará un renovado sentido de responsabilidad, obligación y respeto por todas las cosas 4. Altvater y Mahnkopf han señalado que existen interferencias

ecológicas

en

el

desarrollo

del

sistema

social

au-

toreferencialmente regulado y que la naturaleza pasa a ser objeto del discurso social 5. Desde otro ángulo también debemos tener presente que en el entorno de un sistema jurídico nacional se encuentran otros sistemas jurídicos nacionales y supranacionales con los cuales se encuentra relacionado, que influyen de distinta manera sobre él (p. ej., por medio de tratados, la ejecución de resoluciones arbitrales basadas en la lex mercatoria, sobre lo que hablaremos en detalle más adelante), diversos mecanismos estudiados por el derecho internacional público y privado y, también, como fuente de normas legisladas (al respecto, puede servir de ejemplo la utilización de normas de otros sistemas tal como se encuentra reflejado, p. ej., en las notas del Código

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Civil argentino) y de fallos (p. ej., las citas de doctrina judicial extranjera, relativamente frecuentes en sentencias de la Corte Suprema de Justicia). Por otra parte, corresponde señalar que también puede resultar útil la noción de intorno acuñada por François, que caracteriza como el conjunto de los subsistemas y sus interrelaciones, el cual constituye el entorno común de los subsistemas dentro del sistema. Esto de alguna manera se asemeja a lo dicho por Hart cuando hablaba del "punto de vista interno y punto de vista externo". El sistema constituye el entorno de sus subsistemas. Y uno puede observar el sistema desde el entorno y también desde el intorno. Esta observación desde el intorno es la que realizamos quienes usamos el derecho: los abogados, los jueces, los legisladores. Finalmente, es interesante el concepto de "aura", debido al médico francés Henri Prat y que François define en su Diccionario como el "conjunto de rastros dejados por el sistema en su entorno, antes y después de su desaparición", señalando que implica un cierto grado de supervivencia de sus estructuras materiales o abstractas. Un ejemplo de "aura" podemos encontrarlo en el Corpus juris civilis de Justiniano, redactado por orden de este emperador romano en el siglo VI, que constituyó la base del sistema jurídico del Imperio Romano hasta su caída, desapareció prácticamente durante toda la Baja Edad Media, para ser redescubierto alrededor del año 1000 y adaptado a la nueva sociedad cristiana por los glosadores y posglosadores, con lo que recuperó su cualidad funcional de una manera distinta. Otro, el de la moderna lex mercatoria, que constituye en cierto modo un renacimiento de la lex mercatoria medieval y sobre la cual hablaremos más extensamente.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 RaghUpati, W. - Schkade, L. L., "Designing A.I applications in law; legal reasoning versus legal function", trabajo presentado en la 33a reunión de la International Society for the System Sciences, Edimburgo, 1989. 1 DJ 1991-2-6199. 4 Véanse www.eldial.com.ar e Intzessiloglou, N., "Revolution...”, cit.

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4 Ha dicho Godofredo Stutzin que "el proceso de perfeccionamiento del orden jurídico no puede detenerse en los límites de género humano (...). El ensanchamiento del campo del derecho, desde el estrecho grupo tribal hasta el ámbito universal de los derechos humanos, tiene necesariamente que continuar más allá de la tradicional barrera, hoy bastante demolida por la ecología, la etología y la ética, que separa al Homo Sapiens de las demás especies. Frente a los que aún consideran inconcebible la existencia de deberes del hombre para con otros seres vivos, usando el criterio aplicado antes también a esclavos, indios, negros y dementes, se levantan voces autorizadas cada vez más numerosas en favor del reconocimiento legal de los derechos de la naturaleza viviente, como manifestación del principio de Justicia para Todos". Stutzin, Godofredo, "Derechos del mundo vivo", Presencia de San Francisco, T parte, Santiago de Chile, 1979, p. 360 (los paréntesis son nuestros). 5 Altvater, Elmar - Mahnkopf, Birgit, Grenzen der Globalisierung Westfälisches Dampfboot, Münsten, 2000, p. 459. Floria, Carlos, Pasiones nacionalistas, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1998.

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CAPÍTULO V: AUTONOMÍA O AUTOPOIESIS DEL SISTEMA JURÍDICO

Debemos distinguir entre la autonomía de un sistema y la autopoiesis del mismo. Según la definición dada por François en su Diccionario, la autonomía es la capacidad de un sistema para determinar, dentro de ciertos límites, sus propios comportamientos frente a las variaciones del entorno. Esto vale para los sistemas abiertos y, en este sentido, podemos decir que el sistema jurídico es (relativamente) autónomo. Esto desde la posición que hemos asumido, utilizando lo que podríamos denominar la teoría "clásica" de sistemas. La relación entre el sistema jurídico y la realidad social es en cierta forma similar a la de un organismo viviente y su ambiente: interdependencia y relativa autonomía. Para Maturana y Várela, desde el punto de vista de su teoría de la autopoiesis, un sistema es autónomo si es capaz de especificar su propia legalidad, lo que es propio de él. Aunque respecto de los sistemas sociales no hay acuerdo entre ambos. Para Várela éstos son capaces de explicarse en términos de autonomía y no de autopoiesis. La autonomía presupone clausura operacional, hay una conexión circular de procesos organizacionales, que refleja una coherencia intrínseca, una autoorganización, pero esto no significa que uno pueda hablar de autogeneración de los componentes del sistema. Sostienen los propugnadores de este enfoque sistémico que decir que el sistema legal es un sistema autónomo se debe a que es el único capaz de asignar a sus elementos una calidad legal (normativa), y así constituir sus elementos como unidad del sistema. La normatividad solamente puede producirse a través del sistema legal, en un proceso autoreferencial. A su vez, decir que el sistema jurídico es autopoiético significa que está "normativamente cerrado". La "información" proveniente del entorno es seleccionada a través de mecanismos intrínsecos al sistema legal (ésta es la idea de clausura) pero el

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funcionamiento del sistema como un todo depende de "hechos" (idea de apertura). Se afirma también, en esta línea de pensamiento, que el sistema autopoiético no recibe inputs sino solamente shocks de su entorno, que lo hacen reacomodarse a las presiones de éste. Como ejemplo podría servir un caleidoscopio que modifica su configuración si lo agitamos. Evidentemente, surgen muchas críticas posibles a lo enunciado, que no es posible desarrollar aquí. En primer lugar, cabe preguntarse si el sistema jurídico es y actúa como un "sistema" o, por sus características, sólo funciona y es un subsistema del sistema social, con lo cual parece discutible que pueda ser autopoiético. Por otra parte, requiere la inclusión del auxilio técnico de los denominados "programas", para poder explicar y justificar su funcionamiento autopoiético. Y también la total desvinculación de los aspectos jurídicos de los morales y políticos, la voluntarista posición respecto de ello y la discutible definición de lo "justo" como igualdad ante la ley, entre otros aspectos de la teoría autopoiético de Niklas Luhmann. Arthur Kaufmann de la Universidad de Munich, p.ej., ha dicho que debe evitarse lo extremo del funcionalismo en el sentido de Luhmann, de acuerdo con el cual el derecho sólo se crea y legitima por procedimiento. También lo ha criticado al afirmar que en su enfoque ni siquiera existe el concepto de "justicia". En ciertos aspectos, esta teoría recuerda la posición de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen y podría ser objeto de similares críticas a las expuestas contra la misma por distintos autores (p. ej., Alf Ross, Carlos Cossio, entre otros1). Creo que el paradigma autopoiético no es aplicable, sin más, a los sistemas jurídicos. Quizá cabría utilizarlo para los sistemas jurídicos de las sociedades altamente desarrolladas y sofisticadas del Primer Mundo, en el cual se movía Luhmann. No así para otros sistemas jurídicos aún existentes en el

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mundo, lo que lo convierte en escasamente adecuado para actuar como modelo en una teoría general del derecho. Al respecto, señala Willis Guerra Filho que la teoría de los sistemas sociales

autopoéticos

es

una

adquisición

evolutiva

de

la

sociedad

postindustrial, con la intención de describir su realidad (virtual). La concepción del orden jurídico como un sistema autopoiético no se adecua a la realidad de los sectores premodernos o tradicionales (periféricos) de las sociedades o grupos sociales. Y aun para aquellos sistemas posmodernos cabrían algunas observaciones críticas. Por ejemplo, dice Watzlawick que un sistema que pase por todos sus posibles cambios internos (sea cual fuere su número) sin que se verifique en él un cambio sistémico, es decir, lo que él denomina un cambio 2 (esto es, el cambio del cambio, un cambio que cambia al sistema mismo y que se produce por factores externos a éste), puede considerarse enzarzado en un juego sin fin. "No puede generar desde su propio interior las condiciones para su propio cambio: no puede producir las normas para el cambio a partir de sus propias normas"2. Por otra parte, la teoría sociológica de Luhmann, aunque de sumo interés como motivadora de inquietudes epistemológicas y metodológicas, es muy discutida en ámbitos académicos3. Uno de los creadores de la teoría de la autopoiesis, Várela, ha expresado: "No puedo omitir aquí un comentario sobre otra dimensión de la expansión de la idea de autopoiesis mas allá de la biología hacia las ciencias humanas, donde ha suscitado un interés inusitado. Pienso —dice— que en estos casos la autopoiesis aparece jugando un rol metafórico, o más precisamente, metonimia)". Sigue diciendo Várela que ya en 1972 tenía una posición escéptica respecto de que la idea puede extenderse para caracterizar un sistema social. En los años que siguieron este uso metonímico tomó fuerza en dominios tan diversos como la sociología, en los escritos del famoso sociólogo alemán Niklas Luhmann, la teoría jurídica, la teoría literaria, así como una extensa literatura en el campo de la terapia familiar sistémica. "Toda esta profusión de interés —sigue diciendo— ha sido para mí fuente de sorpresa. Después de años de escuchar los argumentos y los usos de la idea en varios

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de estos campos, he llegado a algunas conclusiones: creo que queda claro para el lector que, en lo fundamental, tengo un gran escepticismo sobre la extensión del concepto mas allá del área para el que fue pensado, es decir la caracterización de organización de los sistemas vivos en su expresión mínima. Aunque no hay una razón apriori, después de todos estos años, mi conclusión es que una extensión a niveles 'superiores' no es fructífera y que debe ser dejada de lado, aun para caracterizar un organismo multicelular"4.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Críticas de similar tenor han sido expuestas por el jusfilósofo brasileño Fernando Luiz, “La Constitución horizontal”, en Ideas y Derecho, Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, nro. III, 2004. ps. 192/4. 2 Watzlawick, Paul et al., Cambio, Herder, Barcelona, 1989, p. 42. 3 Por ejemplo, Reese - Schaefer, W., Luhmann zur Einführung, cit.; Izuzqulza, Ignacio, La sociedad sin hombres..., cit.

4 Várela, Francisco, Prefacio a la segunda edición de De máquinas y seres vivos. Autopoiesis: la organización de lo vivo. Universitaria, Santiago de Chile, 1994.

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CAPÍTULO VI: FUENTES DEL DERECHO Y ENTROPÍA

Julio Cueto Rúa, en el libro que dedica a las Fuentes del derecho, dice que es uno de los temas más complejos de la teoría general del derecho y explica que cuando el abogado, el juez, el legislador o el jurista se sienten perplejos frente a un caso o una situación que debe ser jurídicamente resuelta o normada, acuden a las "fuentes del derecho" para salir de su perplejidad, porque ellas proporcionan ciertos criterios de objetividad a la que acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos1. Aquí entra a jugar el concepto sistémico de la entropía. Según la concepción científica asumida por varios investigadores de inteligencia artificial, la resolución de los problemas se presenta al hombre con un grado de dificultad que puede mensurarse, mediarse. Esta medida de los cambios es la entropía, que puede definirse como la medida de la dificultad para resolver algo2. La entropía es una herramienta útil para solucionar problemas, como por ejemplo las excepciones que siempre se presentan en los sistemas y que generalmente lo colocan en crisis. La habilidad de manejar las excepciones es uno de los síntomas positivos de evaluación de un sistema, dado que en esa forma se baja la "entropía" o la confusión, esto es, el desorden. Los científicos han tipificado cerca de sesenta situaciones (patterns) de entropía distintas y diversas fórmulas de elaboración, lo que ha sido tratado con anterioridad por autores como Shannon, quienes han volcado en fórmulas matemáticas dichas situaciones. Según Vrljicak, la realidad jurídica es igualmente mensurable por dicho medio, analizando aquellos conceptos que poseen entre sí una mayor o menor "atracción" o, lo que es lo mismo, un grado diverso de entropía3. Es decir que lo que logra la utilización de las fuentes del derecho es ir hacia el orden, hacia la neguentropía.

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Si cada juez resolviese según su criterio subjetivo desaparecería toda seguridad jurídica y el sistema jurídico tendería a su desintegración por no servir a los propósitos de control del sistema social para el que la humanidad, a través de los siglos, lo ha estado elaborando. Para ello los diversos sistemas jurídicos han usado mecanismos de unificación de la jurisprudencia como el stare decisis en el common law o los fallos plenarios y la casación en el sistema jurídico argentino, y elaborado pautas para la utilización de las otras "fuentes" como la costumbre y la doctrina. Todo ello tiende a otorgar certeza a los justiciables y también a la comunidad de los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, como dijéramos al inicio, se ha señalado que hoy en día la experiencia del pasado ya no puede orientar al mundo y el que se confía totalmente en ella se pierde, ya que las mutaciones que nos afectan son tan veloces y radicales que todo lo que nos parece natural puede parecer insensato de aquí a veinte años. No hay que partir, pues, más del pasado sino del futuro y nuestras opciones son relativas al futuro y una planificación global es lo que debe guiar de ahora en adelante todas las acciones del presente. Esto quizá signifique la aplicación de nuevas pautas, que se ven, por ejemplo, en el auge de la mediación y otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos como forma de solución de éstos y, de otra forma, en los mecanismos actuales de la lex mercatoria y la lex retís, de que hablaremos más adelante.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Cueto Rúa, Julio, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 13. 2 En el sentido que da a esta expresión Shannon. 3 Granero, Horacio R., Inteligencia artificial y base de datos.

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CAPÍTULO VII: EL DERECHO DEL FUTURO Y EL FUTURO DEL DERECHO

Parece indudable que, como en muchos otros aspectos de nuestra realidad social, cultural, política o tecnológica, en el área de lo jurídico nos encontramos con profundos cambios, con sustanciales modificaciones con relación a lo que era habitual hasta no hace muchos años. Como dice Willis Guerra Filho, el derecho, así como los sistemas sociales en general, pasa a operar en condiciones de alto riesgo: riesgo de que las opciones hechas en el presente no se muestren como las más adecuadas en el futuro. Por ello conviene reflexionar sobre cuál será la evolución de los sistemas jurídicos en un futuro más o menos cercano, a la luz de esas profundas modificaciones que ya estamos viendo y, en consecuencia, cuál será, en la medida en que podamos avizorar algo, el futuro del derecho. Tres son los aspectos fundamentales en este sentido: 1) La situación de los sistemas jurídicos, que se encuentran actualmente en estado de desequilibrio. 2)El fenómeno indudable de la creciente globalización del derecho. 3)La aparición de nuevos sistemas jurídicos en este mundo globalizado.

En ese sentido podemos decir que ahora nos encontramos en un momento de bifurcación; los sistemas jurídicos de la modernidad, de los Estados nacionales, están en crisis. La época posterior a la Segunda Guerra Mundial, estos últimos sesenta años, ha traído profundas transformaciones en todas las áreas del conocimiento y la tecnología: se han complejizado tanto las relaciones sociales, por el crecimiento absolutamente extraordinario de los medios de comunicación (el avión, el satélite, la televisión, el fax, el correo electrónico, Internet, etc.),

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como la economía global y la explotación de los recursos naturales frente a la explosión de la población. Como dice François: se está produciendo el nacimiento de comunidades políticas trasnacionales, la aparición de una red financiera mundial, la multiplicación y la desnacionalización progresiva de grandes empresas mundiales, el nacimiento de una conciencia ecológica que trasciende las fronteras y las disciplinas especializadas, el establecimiento de redes transcontinentales de información científica y técnica. Todo ello corresponde a la emergencia por estructuración disipativa de mega —o meta— estructuras globales que van, parecería, en forma inevitable, a imponer un orden de nivel superior a la indispensable convivencia armónica del hombre con su planeta.

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CAPÍTULO VIII: LOS SISTEMAS JURÍDICOS EN ESTADO DE DESEQUILIBRIO. UN FENÓMENO DEL MUNDO POSMODERNO

Hemos dicho que considerábamos a los sistemas jurídicos como abiertos. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que para poder definir un sistema abierto se requiere la definición de una función del sistema, vale decir, del objetivo general del mismo. Asimismo, corresponderá delimitar la estructura del sistema, compuesta de sus elementos permanentes que se relacionan con la función. Y deberá prestarse atención al entorno, es decir, a todo aquello que desde afuera del sistema interactúa con él, tanto sea lo que permita su funcionamiento o que tiende a impedirlo. Por otra parte, la investigación debe encaminarse hacia los mecanismos de entrada y salida (o ingresos y egresos, input y output) del sistema y al flujo de los elementos dentro de él, siempre en relación con la función prefijada. Finalmente, la atención habrá de dirigirse hacia el equilibrio dinámico de los elementos intrasistémicos, lo que permite determinar su límite mínimo de estabilidad y coherencia. Si realizamos tales investigaciones sobre los sistemas jurídicos existentes y actuantes en la actualidad, especialmente en los países desarrollados y en algunos en desarrollo, y también en el sistema del derecho internacional, observaremos que ellos tienen las características que, para otras áreas de la realidad, exhiben lo que el profesor Ilya Prigogine1 denomina “sistemas lejos del equilibrio” y que por ello se producen bifurcaciones que hacen que cambien sus características y adquieran nuevas y distintas. Por ello debemos caracterizar, aunque sea brevemente, qué es esto de un “sistema lejos del equilibrio”, en qué consisten las “estructuras disipativas” y cuál es el fenómeno de las “bifurcaciones”. Nociones todas estrechamente vinculadas y desarrolladas en años recientes, entre otros, especialmente por Prigogine, cuyas investigaciones se han aplicado gradualmente a otras esferas

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de la naturaleza y la sociedad (aun cuando las nuevas ciencias de los sistemas fuera del estado de equilibrio remontan sus orígenes a la TGS de Ludwig von Bertalanffy, la cibernética de Norbert Wiener y la teoría de la información de Claude Shannon). Ante todo debemos interiorizarnos de lo que Prigogine denomina “estructuras disipativas”. La teoría de este autor es un trabajo que demuestra científicamente lo que ya sabían los antiguos chinos: que la tensión y la crisis desempeñan un papel decisivo en el proceso de transformación. Prigogine estudiaba lo que en física y en química se llama “sistemas abiertos”. También las obras humanas, como los pueblos, las ciudades, los grupos y las organizaciones son sistemas abiertos. Una ciudad, por ejemplo, no es algo aislado y excluido del resto de la vida: sus industrias utilizan la energía y las materias primas de las áreas circundantes y las devuelven al medio transformadas. De acuerdo con la teoría de Prigogine, siempre que las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se mantengan dentro de cierto límite, las propiedades de auto regulación del sistema permiten que éste mantenga en términos generales su función y su identidad. En otras palabras, el sistema puede hacer frente a cierta cantidad de alteración y perturbación sin desbaratarse por completo. Sin embargo, si las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se incrementan más allá de cierto límite, empujan al sistema a un estado de “caos2 creativo”. Lo que había allí antes, y que hasta ese momento había funcionado, ya no puede seguir de la misma manera. El sistema se ve forzado a asimilar o adaptarse a una influencia perturbadora demasiado grande para que pueda sobrevivir en su antiguo formato y se produce una crisis; si el sistema no se adapta —evoluciona o muta — puede ser destruido. Para que el sistema pueda funcionar de la manera que sea, se ha de establecer un nuevo orden de cosas. Dicho con otras palabras, la ruptura del sistema hace que a éste le sea posible avanzar hacia una forma completamente diferente de organizarse. En su mayor parte, las fluctuaciones son

pequeñas

y

pueden

ser

fácilmente

ajustadas

por

vía

de

la

retroalimentación negativa. Sin embargo, en ocasiones las fluctuaciones pueden convertirse en tan grandes que el sistema no es capaz de ajustarse y la retroalimentación positiva se hace cargo. Las fluctuaciones, entonces, se

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alimentan a sí mismas y la amplificación puede fácilmente aplastar todo el sistema. Cuando esto sucede, el sistema puede o bien colapsar, o reorganizarse a sí mismo. Si es capaz de reorganizarse, la nueva estructura disipativa siempre exhibirá un mayor orden de complejidad, integración y flujo de energía que su predecesor. Cada sucesivo reordenamiento, porque es más complejo

que

el

precedente,

es

más

vulnerable

a

fluctuaciones

y

reordenamientos. De esta manera, la complejidad incrementada crea la condición para el desarrollo evolutivo. Las estructuras disipativas son sistemas capaces de mantener su identidad sólo si permanecen continuamente abiertos a los flujos del medio ambiente. De acuerdo con las ideas de Prigogine, la evolución de los sistemas complejos es siempre irreversible, porque las únicas alternativas disponibles para el sistema son las de creciente complejidad o, de lo contrario, la extinción total. “Yo creo —dice Erwin Laszlo, un importante sistemista— que este mismo proceso se aplica a los sistemas sociales. Habrá —dice— un período de transición en el que los sistemas complejos que hemos creado se bifurcarán... Familiarizarse con el nuevo significado de la palabra bifurcación es uno de los conocimientos fundamentales de nuestra época... el significado básico de bifurcación es un súbito cambio de dirección en la manera en que los sistemas se desenvuelven. En la mayoría de la clase de sistemas complejos el caos da paso, por último, a una nueva variedad de orden... Nosotros mismos y las estructuras ecológicas, sociales, económicas y políticas en que vivimos constituimos sistemas complejos. Estas estructuras se desenvuelven y tarde o temprano sus vías evolutivas se bifurcan. Nuestro mundo está sujeto a súbitos y sorprendentes cambios de fase...”3. Los sistemas sociales, económicos y políticos en los que vivimos inmersos están crecientemente “estresados” y, tarde o temprano, sus caminos evolutivos tienen que bifurcarse. Ahora bien, lo que Prigogine denomina el punto de bifurcación es el momento en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se desintegra por completo. El nivel más alto de todo sistema social, el nivel de control (nivel en el cual se encuentra entre otros sistemas [o subsistemas] como la religión, la moral, uno fundamental, el jurídico), es siempre conservador y tratará de mantener el sistema existente. No obstante, puede haber fluctuaciones, nuevos UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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movimientos que surgen en los niveles más bajos. Y algunos de éstos, si concurren en acciones significativas, pueden extenderse con rapidez suficiente como para que el sistema no pueda eliminarlos. Cuando el sistema en conjunto está suficientemente afectado por la crisis como para ser vulnerable, estos movimientos alternativos tienen posibilidades de reemplazar al sistema. Éste es el modelo de cambio en los últimos diez años en teoría macroevolucionaría en biología, y también se vincula con los estudios de Ilya Prigogine sobre termodinámica. Él sostiene que las fluctuaciones en un sistema inestable pueden amplificarse muy rápidamente hasta que se establece un nuevo régimen dinámico. Con relación a esto, Alvin Toffler nos enseña que la democracia en sí ha alcanzado ese momento en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se desintegra por completo. Es decir, estamos en presencia de una estructura disipativa, y dice que para captar tanto las oportunidades como las nuevas y extrañas amenazas a las que la democracia se enfrenta, necesitamos considerar la política y el gobierno de una forma nueva. Los científicos que estudian la turbulencia, la inestabilidad y el caos en la naturaleza y en la sociedad saben que el sistema (tanto si se trata de un sistema químico como de un país) se comporta de manera diferente dependiendo de si está en una situación de equilibrio o desequilibrio. Si cualquier sistema (digestivo, informático o de tráfico urbano) es desplazado demasiado infringirá sus reglas tradicionales y actuará de forma extraña. Cuando los sistemas de poder están lejos del equilibrio pueden producirse cambios repentinos y aparentemente extraños. Esto se debe a que cuando un sistema o subsistema es altamente inestable, los efectos no lineales se multiplican. Grandes aportes de poder pueden producir pequeños resultados. Pequeños acontecimientos pueden desencadenar la caída de un régimen. En un libro más reciente, el mismo autor dice: “...Cuando unos sistemas se hallan 'lejos del equilibrio' se comportan de maneras extrañas que violan las normas habituales. Se tornan no lineales, lo que significa que pequeñas causas pueden desencadenar efectos gigantescos. Un número reducido de votos en la pequeña Dinamarca bastó para retrasar o para hacer descarrilar todo el proceso de integración europea...”. El sistema mundial está cobrando

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características prigoginianas, es decir, se parece cada vez más a los sistemas físicos, químicos y sociales descriptos por Ilya Prigogine4. El mundo posmoderno implica un cambio sustancial con la modernidad, cuyo ocaso podemos situar en los años que siguieron al final de la Segunda Guerra Mundial. Al respecto, dice Alejandra García Ortiz: “la posmodernidad ya no cree en teorías universales y ahistóricas, hay una rebelión contra la razón demasiado rígida y totalizante que todo lo simplifica y que construye sistemas cerrados que todo lo explican. Se busca un orden social no lineal, dinámico, que no sacrifique o niegue la diversidad, con una razón que respete lo complejo con todas sus gamas, crear un orden abierto a las posibilidades de cambio, la libertad, la complejidad que significa ser humano sin que ello no conduzca a un desorden”5. En lo que hace al papel del Estado, se observa una desjerarquización del concepto de Estado nacional como consecuencia, por un lado, de la aparición

de

entidades

supranacionales

gubernamentales

y

no

gubernamentales y, por el otro, del fortalecimiento de centros de poder infranacionales. Esto resulta muy visible actualmente en Europa, por la federalización de Estados unitarios en curso o en potencia (Alemania, España, Bélgica), por las complejas situaciones producto de la desintegración de la Unión Soviética, etc. La crisis de la noción de “Estado nacional” denunciada por la posmodernidad tiene su correlato en el mundo jurídico en el debilitamiento de la identificación entre derecho y norma jurídica como producto de la facultad monopólica de ese mismo Estado6. De allí que en nuestra época, como señala Fernández Vicente, “el derecho en consideración sistémica debe integrarse como sistema normativo (formal), sistema social (real) y sistema axiológico (valorativo), so riesgo de perderse en aproximaciones parciales e incompletas que no permitan su comprensión global. La corriente del pensamiento y la actividad jurídica deja de ser unidireccional como postulaba la teoría tradicional (el silogismo como estructura del pensamiento jurídico de subsunción) para rescatar como específicamente jurídica también la información que le llega al jurista desde la realidad y los no juristas, proponiendo problemas socio-

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jurídicos constantemente renovados por la experiencia vital, social, así como también proporcionando soluciones que la experiencia social asume y que pueden diferir de las previstas en el sistema jurídico. De esta manera el sistema queda abierto al reflujo de comunicación con el medio controlado, adquiriendo el orden jurídico flexibilidad y apertura ante el cambio que, como tal, queda incorporado al propio sistema como elemento normal, funcional, del mismo. El concepto de retroalimentación viene de este modo a sustituir al concepto de equilibrio"7. El análisis tradicional, mecanicista, del equilibrio es sustituido por un sistema móvil, constantemente abierto a la recepción de la comunicación que, a su vez, reciba del medio para adaptarse al mismo transformando, si es preciso, al propio sistema. Mientras el concepto tradicional de “equilibrio” se limitaba a descripciones de estados constantes, el concepto cibernético de retroalimentación se basa en la dinámica plena e incluye al cambio de estado como aspecto inherente y necesario de la operación de sistemas. En rigor, implica el reemplazo del equilibrio estático por un equilibrio dinámico. Es decir, nos encontramos en una situación en la que el sistema puede encontrarse fácilmente lejos del equilibrio. A través de la historia del derecho podemos observar varios momentos en que se dio una situación lejos del equilibro, como cuando se pasó del derecho consuetudinario al judicial, luego al legislado, y cuando aparecieron las universidades y la enseñanza del derecho por medio de los juristas. Hoy nuevamente nos encontramos en esta situación. En efecto, para no citar sino algunos de los más notorios, actualmente se producen varios fenómenos en el ámbito del derecho, en forma simultánea: por una parte, el derecho internacional se transforma rápidamente y asume una función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. Los sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez más entre sí y con sistemas jurídicos internacionales de diversa envergadura, que se orientan rápidamente a constituir un sistema jurídico mundial. De la noción del derecho internacional como un “derecho primitivo”, expresado a través de la comitas gentium y el principio de pacta sunt servanda, en pocos decenios se ha pasado a organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la Comunidad Europea, la Organización de los Estados Americanos, el Mercosur,

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etc., estructuras jurídicas que poseen inclusive tribunales con imperium no solamente sobre los Estados nacionales, con diversa intensidad, sino aun sobre los sujetos de derecho (personas físicas y jurídicas) de esos Estados. Esto se ve claramente en la reforma constitucional argentina, a través de varias de sus normas y en jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia argentina. Muchas otras constituciones muestran similares características de subordinación a pactos, tratados o instituciones supracionales. Pero, por otra parte, y simultáneamente, también se produce el fenómeno de la “regionalización”, es decir, del fraccionamiento de las naciones tradicionales, p. ej., los movimientos en este sentido en Italia, Québec (Canadá), el sur del Brasil, el País Vasco, la desintegración de Yugoslavia, etc., con sus secuelas jurídicas. Y, desde otro ángulo, el derecho empieza a dejar de ser una estructura monolítica de grandes conjuntos de normas generales legisladas por distintos órganos y de aparatos genéricos para administrar justicia, como los tribunales, para “minimizarse”, y quizá bifurcarse, a través de mecanismos alternativos para la solución de conflictos como la negociación, el arbitraje, la mediación y otros que apuntan a una individualización creciente de las decisiones, antes adoptadas desde una posición jerárquica (jueces, legisladores). Surgen instituciones impensadas hasta hace poco, como el “derecho ambiental”, cuyas características hacen que no sea una “rama del derecho” más sino algo estructural y funcionalmente diferente; la noción de los “derechos difusos”, la acción popular, etcétera. Por su parte, surgen sistemas jurídicos propios del mundo globalizado, como veremos más adelante. Mientras esto sucede, ¿qué es lo que pasa a nuestro rededor? Al respecto, dice Alejandro Piscitelli que las crisis de los grandes sistemas complejos pueden ser desagradables si el sistema no ha tenido tiempo de hacer madurar dentro de sí una cantidad de controles y equilibrios: la política se está quedando muy atrás respecto de las necesidades humanas y ello tanto en Occidente como en el resto del planeta, pero sobre todo aquí. Seguimos

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analizando y planificando el derrotero de los sistemas complejos basándonos en modelos lineales y reduccionismos explicativos incapaces de aprehender sus

rasgos

básicos

(autonomía,

hipercomplejidad,

autoencastramiento,

paradojas). Y, ácidamente, comenta algo que debe hacer pensar a quienes ejercen la docencia universitaria: que los profesores universitarios enseñan lo que aprendieron hace veinte o treinta años, un ciclo civilizatorio atrás, incapaces plenamente de aprehender su contemporaneidad. Cada generación se percibe a sí misma como completamente diferente de la anterior —dice— pero planifica como si la que le va a suceder fuera igual. Y esto, con el vertiginoso cambio que se produce actualmente en todos los ámbitos de lo humano, es inadmisible8. Por eso es imprescindible analizar y describir ahora el fenómeno más notorio en el ámbito jurídico de nuestro tiempo: la globalización jurídica.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Premio Nobel de Química en 1977, recientemente fallecido. Sus investigaciones sobre termodinámica llevaron a una concepción generalizada de la misma, con aplicaciones, entre otras múltiples áreas, sobre la actividad humana, tanto individual como social. 2 La investigación del caos no se interesa simplemente por el desorden sino que distingue entre “caos ordenado” y “desordenado”. El puro desorden también permanece impenetrable y no es objeto de tales investigaciones. Entre ambas formas del caos se halla el orden del mundo como una “capa del sandwich”. Solamente el caos turbulento (el activo, lejos del equilibrio) es interesante para la aparición del orden espontáneo. Distinguimos, pues, el simple ruido blanco del ordenado desorden de un caos determinístico. 3 Laszlo, Erwin. La gran bifurcación, Gedisa. Barcelona, 1990. 4 Toffler, Alvin - Toffler, Heidi, Las guerras del futuro, Plaza y Janes, Buenos Aires, 1994, ps. 347/8. 5 García Ortiz, Alejandra, "Criminología en la posmodernidad", Revista Jurídica del Centro de Estudiantes, nro. 7, p. 38. 6 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho. Temis, Bogotá, 1992. cit. por Russo, Eduardo A., Teoría general del derecho en la modernidad y la posmodernidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 254 y ss. 7 Fernández, Vicente A., El revés del derecho. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo. 1991. 8 Piscitelli, Alejandro, Ciberculturas, Paidós, Buenos Aires, 1995.

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CAPÍTULO IX: LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO1 La cultura digital requiere un derecho ecuménico, en su sentido propio de universal, que se extienda por todo el orbe. M. Jiménez de Parga

Para iniciar este capítulo usaremos una caracterización, en cierta forma humorística pero muy gráfica, de la globalización: “El mejor ejemplo lo tenemos en el caso de la princesa Diana: se trata de una ex princesa británica, con un novio egipcio, que usa un celular sueco, que choca en un túnel francés, en un auto alemán, con motor holandés, manejado por un conductor belga, que estaba excedido de whisky escocés. A ellos les seguía de cerca un paparazzi italiano, en una motocicleta japonesa". ¿Está claro qué es la globalización? Ha dicho el Dr. Julio Álvarez en “Panorama de la globalización”: “Sentimos que la globalización está entre nosotros, que está en continuo cambio y movimiento. Sentimos, a veces, que nos arrolla, manipula y nos deja a un costado del hacer. La gente tiene dos pronósticos sobre el tema, uno es apocalíptico y el otro es como si al final nos entregara el paraíso. Sus valores son diferentes a nuestros valores, los sentimos como si vinieran de 'otra cultura'”. Es que los fenómenos de la globalización presentan rasgos confusos, porque están cargados de ideología, están influidos por conflictos políticos, sociales y económicos, todos ellos novedosos, lo que dificulta su comprensión y análisis. La “globalización” es un fenómeno sistémico, por cuanto implica un sistema o conjunto de sistemas altamente complejos y en continua y acelerada evolución, que abarca muchísimos aspectos de nuestra realidad humana y aun más allá de ella, a nuestra realidad ecológica, que hace al futuro de la sociedad humana pero también al futuro del planeta. Se producen numerosísimas interrelaciones y retroalimentaciones, de manera que también tiene muchos aspectos cibernéticos. De allí que todo lo que se relacione con este, a la vez, UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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antiquísimo y novísimo fenómeno puede, y a nuestro juicio debe, estudiarse con las herramientas conceptuales, epistemológicas y metodológicas de la sistémica y la cibernética. También en el área que abarca lo jurídico en sus diversas manifestaciones. La globalización ha sido definida como el proceso de desnacionalización de los mercados, las leyes y la política en el sentido de interrelacionar pueblos e individuos por el bien común. Aunque puede ser discutible y ha sido intensamente debatido que ello lleve a este anhelado propósito2. La globalización se distingue de la internacionalización, que se define como el medio para posibilitar a las naciones-Estados satisfacer sus intereses nacionales en áreas en las cuales son incapaces de hacerlo por sí mismas. La internacionalización implica cooperación entre Estados soberanos, mientras que la globalización mina o erosiona la soberanía. Antes de entrar en el tema específico que trataremos, corresponde indicar que entendemos que se trata de un error cuando se habla de la globalización como si fuese un fenómeno único. Existen diversos fenómenos de globalización en diversas áreas: la económica, la cultural, la de las enfermedades, etc. Y ellos se encuentran interrelacionados e interactúan. Dice al respecto el ex secretario de las Naciones Unidas, Butros Gali: “No existe una sino muchas globalizaciones, por ejemplo la de la información, de las drogas, de las pestes, de la ecología y naturalmente ante todo la de las finanzas. Aparece también una gran complicación porque las globalizaciones avanzan con velocidades muy diferentes”. En este sentido, Paul Stokes afirma que el desarrollo y la expansión de redes mundiales pueden marcar el principio de una transición paso a paso hacia un control suprasocietal, con consecuencias potencialmente enormes para las sociedades basadas en el Estado-nación. Jorge Castro comenta3 que la percepción generalizada de que los acontecimientos económicos y tecnológicos escaparon al control de los Estados tiene fundamento en la realidad; que el Estado es una realidad

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territorial y la regla en el mundo de hoy es la desterritorialización de la riqueza, el poder y la información, porque la reproducción del capitalismo, como mecanismo de acumulación, se globalizó y que por eso, la internacionalización productiva del capitalismo que se despliega en las dos últimas décadas no es sólo la aparición de una nueva era histórica de carácter global sino también una quiebra de los supuestos del conocimiento: una ruptura epistemológica. Cambió el contexto mundial, se modificó la forma de pensar. Lo que era válido hace veinte años no lo es ahora. De allí que el pensamiento lineal, secuencial, cartesiano, no sirve para describirlo, analizarlo, ni mucho menos para actuar sobre él. Si, conforme la expresión de Grotius, ubi societas ibi ius (donde hay sociedad, hay derecho), la sociedad actual está en proceso de encaminarse hacia una mundial, global, ¿qué apariencia tendrá su derecho? Algunas aproximaciones pueden formularse, sin que ello pretenda más que bosquejar una respuesta a esta pregunta. En el caso del derecho, que siempre suele ir a la zaga de los fenómenos económicos y sociales, puede decirse que recién nos encontramos en los prolegómenos de este proceso de globalización. Benjamín R. Barber, incluso, sostiene que no hay tal globalización del derecho pero que, sin embargo, hay poderosas fuerzas de globalización que actúan en el mundo moderno y ellas arrastran consigo al derecho4. Y coherentemente con la cita de Floria que se menciona un poco más adelante, podemos decir que también en el ámbito de las ciencias jurídicas las modificaciones

del

contexto

llevarán,

ineludiblemente,

a

sustanciales

modificaciones en el modo de pensar y crear el derecho. Los ejemplos más visibles y resonantes del fenómeno de la globalización jurídica, en los últimos tiempos, han sido el del juicio a Augusto Pinochet en España y su conexo trámite de extradición en Inglaterra y la creación del Tribunal Penal Internacional. Porque es justamente en el campo de los derechos humanos donde comienza a notarse la aparición de mecanismos e instituciones jurídicas globales. Como señala Sánchez Marincólo, desde hace

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varias décadas se ha perfilado como una suerte de nuevo derecho, en lo que se ha denominado la “comunidad internacional”. Ahora bien, como lo han señalado distinguidos constitucionalistas, este nuevo derecho no atiende a la comunidad internacional en cuanto formada por Estados sino que atiende a la persona o a la personalidad humana, y no es parte del derecho internacional tradicional sino que, de alguna manera, ha tenido la misión globalizadora de que los distintos Estados reconozcan la necesidad de la protección de la persona humana. En su fallo in re “Reino de España vs. Pinochet Ugarte, Augusto”5, el juez Bartle (Tribunal de Bow Street, Londres) ha hablado de “una creciente tendencia de la comunidad internacional para declarar fuera de la ley delitos que son horrendos para una sociedad civilizada, trátese de delitos de crueldad y violencia que pueden ser cometidos por individuos, por grupos de terroristas que buscan influir o derrocar gobiernos democráticos o por parte de gobiernos no democráticos en perjuicio de sus propios ciudadanos. Se puede decir que esta evolución presagia el día en que, a los fines de la extradición, rija una misma ley en todo el mundo” (la bastardilla es mía). Pero también comienza a difundirse la extensión de la jurisdicción para ciertos crímenes aberrantes, como lo comenta Mario Vargas Llosa en un impresionante artículo6: se trata del caso Amnon Chemouil, un pedófílo francés condenado por haber transgredido el Código Penal de 1994 perpetrando una violación sexual a una menor en Tailandia, y ello en virtud de una ley del 17 de junio de 1998, que autoriza a los tribunales franceses a juzgar las agresiones sexuales cometidas en el extranjero y aun cuando los hechos imputados al acusado no sean considerados delitos en el país donde se cometieron. Comenta Vargas Llosa que la globalización no es sólo la creación de mercados mundiales y de compañías trasnacionales, es también una interdependencia planetaria que permite extender la justicia y los valores democráticos a las regiones donde todavía imperan la barbarie y la impunidad para los crímenes sexuales y políticos. Quizá debería empezar a hablarse, en algunas áreas al menos, de derecho trasnacional y no de derecho internacional.

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Se trata, como lo demás que produce la globalización, de un proceso sistémico y cibernético con muy diversas manifestaciones, que ha ido e irá evolucionando con las características del desarrollo que muestran los sistemas complejos en su faz lejos del equilibrio. Dice Walter Goodbar en “Los enigmas del porvenir”7 que “una de sus consecuencias imprevistas (de la globalización) es la destrucción del Estadonación... Los Estados-naciones continuarán declinando como unidades efectivas de poder: son demasiado pequeños para resolver los grandes problemas, y demasiado grandes para resolver los problemas pequeños”. Es que se está produciendo el fenómeno del desarrollo de compañías globales, empresas que ya no pueden considerarse nacionales por el alcance global de sus operaciones, sus opciones financieras, sus mercados y sus estrategias. La globalización de las finanzas y los negocios tiene ramificaciones en la política y los sistemas legales se adaptan a la era global8. Como lo han destacado Elmar Altvater y Birgit Mahnkopf9, en el curso de la abarcadora internacionalización y globalización de la economía ha desaparecido el dominio del Estado nacional sobre el espacio territorial al que se refiere tradicionalmente la facultad estatal de la soberanía y su capacidad de inclusión y exclusión. Carlos Floria ha señalado que hay buenas razones para que espacios e instituciones jurídicas trasnacionales no sean ya un lujo sino, desde hace tiempo, una necesidad para todos los Estados en la era global, y ello porque los Estados nacionales en el proceso de la globalización pierden, quizá en cada vez más campos, no la capacidad de decisión pero sí el control sobre el cumplimiento de las regulaciones jurídicas10. El profesor Günther Teubner de la prestigiosa London School of Economics and Political Science ha efectuado interesantes consideraciones en un artículo publicado en Internet, en el que señala que la globalización provoca, masivamente, fenómenos jurídicos que ocupan forzosamente a la práctica jurídica que no puede encasillarlos en la jerarquía normativa, p. ej., la lex mercatoria y la ley de Internet11.

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También señala Teubner que hay otros candidatos para este nuevo “derecho sin Estado”, como por ejemplo las regulaciones internas de las corporaciones multinacionales y en el derecho del trabajo. Además, el tema de los derechos humanos requiere una regulación que va más allá de los Estados nacionales y en el derecho ambiental se observan tendencias similares. E inclusive en el mundo del deporte surge la idea de una lex sportiva internationalis. Sobre estos sistemas se hablará más in extenso más adelante (véase Capítulo 13). El flujo de materia, energía e información que circula por los sistemas jurídicos actualmente es muy superior y de características totalmente diferentes de lo que sucedía antes de la finalización de la Segunda Guerra Mundial. Existe una evidente transformación del concepto del Estado. Por su propia naturaleza, la globalización del derecho implica un reto para los límites convencionalmente admitidos entre los regímenes regulatorios de los Estados soberanos. En la presente época, el derecho todavía se formula en términos de entidades puramente nacionales o estatales, sin tomar en consideración el papel significativo que juegan las corporaciones multinacionales, los mercados globales de capitales, las tecnologías en su rápido avance y los nuevos descubrimientos científicos, y esto puede ser no solamente ineficaz sino contraproducente. En este sentido, también se ha señalado el importante papel que cumplen las organizaciones no gubernamentales (ONG). Es útil conectar esto con lo que dice Alberto R. Dalla Vía12, en un trabajo significativamente titulado “¿Hacia la Constitución supraconstitucional?”: que la transformación desde el Estado-nación hacia una versión ampliada de la comunidad o la región, como sujeto político, nos obliga también a repensar el concepto clásico de la Constitución y algunos de sus conceptos claves, que tal vez deban comenzar a pensarse fuera de la idea del Estado-nación. O como señala Spota: la característica típica del constitucionalismo de la segunda mitad de este siglo XX radica en que ha tenido que abrir sus puertas al derecho comunitario dando prelación a éste sobre la normativa nacional. La globalización trae modificaciones sustanciales al derecho constitucional. Es muy difícil pronosticar cómo será el derecho constitucional frente al poder

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globalizado. E inclusive si existirá un derecho constitucional de la globalización. El derecho constitucional de la globalización tiene final abierto. Elmar Altvater y Birgit Mahnkopf han señalado que es verdaderamente dudoso que pueda existir un molde (una Constitución) en el cual pueda caber un Estado mundial13. La formulación de la mayoría de las Constituciones14 en tiempos recientes nos muestra este proceso de cambio de la idea de una Constitución como norma fundamental del orden jurídico nacional y su derivación a una subordinación o, al menos, integración con normas supranacionales. Por otra parte, como señala Erwin Laszlo, no importa cuan natural pueda parecer esa inquebrantable adhesión a la soberanía nacional, ella no está inscripta ni en las leyes de la sociedad ni en las de la naturaleza. Es un producto histórico y debe pasar a la historia cuando la era que la ha producido haya pasado. A su vez, en Una vida para la paz de Robert Litell15, Shimon Peres reflexiona que el concepto de soberanía, que se introdujo en el siglo XVI, ha perdido mucho de su significado, porque estamos en vías de pasar de Estados a comunidades económicas. Y Alvin y Heidi Toffler, en un artículo titulado “La soberanía ya no es lo que era”, publicado en el diario La Nación16, han señalado que estamos pasando del concepto de Estado-nación como un sistema cerrado, al reconocimiento de que en el mundo actual todas las fronteras son cada vez más porosas y difíciles de controlar. Y, desde otro ángulo, que “ya es hora, quizá, de pasar de una pauta de soberanía única, casi inaccesible, al concepto de soberanía efectiva, que en forma explícita fija criterios distintos para grupos o tipos de naciones diferentes. Los países en diferentes etapas de desarrollo económico o político tal vez requieran niveles de protección disímiles contra diversos tipos de intervención de Estados vecinos, de terroristas o aun de la comunidad internacional”. Desde otro ángulo señala William Pfaff17 que “el nuevo documento sobre Estrategia de Seguridad Nacional de los Estados Unidos, difundido el 20 de septiembre de 2002, es una tácita condena norteamericana del orden político-

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estatal moderno que rigió las relaciones internacionales desde el Tratado de Westfalia de 1648. Ese acuerdo, que puso fin a la Guerra de los Treinta Años, reconoció la soberanía absoluta y la igualdad legal de los Estados como base del orden internacional. Esos principios de soberanía e igualdad fueron, generalmente, reconocidos desde entonces, aunque a menudo quebrantados. El consenso entre gobiernos y entre juristas ha sido que, sin el reconocimiento de la soberanía nacional como fundamento de la ley, el mundo corría el riesgo de que se produjeran anárquicas luchas por el poder. Ahora, los Estados Unidos declararon que ya no respetarán el principio de la soberanía absoluta de los Estados. No lo hacen para introducir a modo de reemplazo un nuevo principio universalista y supuestamente liberador, sino para lograr preservar la seguridad nacional norteamericana, a la cual implícitamente subordinan la seguridad del resto de las naciones”. Por su parte, Fernando Henrique Cardoso, ex presidente del Brasil, al comentar el gran riesgo de un futuro unipolar18 ha señalado que la conducta dubitativa del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que no implemento la decisión de desarmar a Irak desde 1991, así como su vacilación en varios otros episodios, sirvió de justificación a la acción unilateral y que así volvemos a la ley del más fuerte, a un estado natural pre hobbesiano y que, a menos que se corrija esto de modo de fortalecer el Consejo de Seguridad expandiéndolo y dándole más legitimidad, promoviendo el avance hacia una legislación global, el retroceso será inmenso. Dice Resnik19 que cada forma o sistema de gobierno o Estado debe entenderse a la luz de la teoría sistémica, como métodos diferentes que adopta cada Estado para mantener o encontrar, en caso de crisis, su equilibrio inestable. Dado que las estrategias de actuación de los Estados individuales actúan en el vacío, por ejemplo en Internet, en la percepción de impuestos o en la lucha contra la desocupación y la criminalidad económica, los Estados individualmente se ven obligados a la cooperación trasnacional con el fin de hacer cumplir el derecho nacional. Al respecto, es interesante lo considerado en el VIIo Congreso Tributario del Consejo Profesional de Ciencias Económicas

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de la Argentina, que tuvo lugar en San Martín de los Andes del 4 al 8 de septiembre de 1999, en el que se dijo que “con la globalización económica y la progresiva integración regional surgen nuevas interdependencias, la de los sistemas tributarios de los países miembros de la unión económica y la de ésta con los Estados” y que “la existencia de uniones económicas con gran influencia y acelerado crecimiento ha impulsado la creación de otras uniones regionales. Ello impone una nueva visión del Estado, el Estado trasnacional, que supera todos los modelos conocidos de cooperación. Esos nuevos Estados trasnacionales se unen como respuesta a la globalización con el fin de preservar así su soberanía e identidad más allá del ámbito nacional”. La noción clásica de que el Estado nacional tiene el monopolio de la fuerza ya ha dejado de tener validez, por lo que decimos, y ello explica, quizá, muchos de los fenómenos que se registran en diversas partes del mundo: el aumento de la violencia, de la delincuencia de alcances trasnacionales, del terrorismo de escala mundial, la desjerarquización de la justicia, la imposibilidad de control eficiente de las migraciones, la aparición de métodos alternativos de resolución de conflictos, muchos de ellos de instancia privada, etcétera. La comprensión del proceso complejo que implica la creciente globalización del derecho dentro del contexto de una sociedad y economía mundiales y la posibilidad de intervenir en su estructuración coherente y consciente es una tarea necesaria y urgente, aunque difícil20. Un aspecto diferente21, pero relacionado con este de la globalización, es la aparición de algunos nuevos sistemas, producto de este mundo globalizado. A ellos nos referiremos mas adelante (véase Capítulo 13). Previamente relacionaremos estos fenómenos con un concepto propio de las teorías de la complejidad: la relación del derecho con el caos. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 El título del presente capitulo debería ser, en rigor, "Las globalizaciones jurídicas", por aspectos que hacen a la globalización del derecho que explicitaré en esta nota He preferido, no obstante, dejarlo tal como figura en la edición argentina del presente libro y aclararlos en ésta y las notas adicionales siguientes de este capítulo. Un trabajo del profesor Guenter Teubner. de la London School of Economic and Politics, actuó como disparador para repensar algunas cosas y aunque no

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comparto su enfoque jusfilosófico. su trabajo aportó nuevos elementos a estos temas y me hizo ver la diversidad de fenómenos y procesos de globalización jurídicos. Por su parte, en un artículo de un investigador mexicano, Miguel Carbonell,"Globalización y Derecho" http://www.bibliojuridica.Org/libros/3/1086/3.pdf. éste dice que la globalización en singular no existe y que en realidad no hay una sino varias globalizaciones, cada una de las cuales obedece a su propia lógica y a sus propios ritmos. Observé que, profundizando en el tema, se puede ver que lo que sucede en el ámbito general también pasa en el ámbito más específico del derecho. Yo siempre había hablado de "la" globalización jurídica, pero ahora advertí que al hacerlo, incurrí (como, dicho sea de paso, muchos otros autores) en un reduccionismo contraproducente. Así, p. ej., la caracterización que hacía hace más de una década Martín Schapiro cuando decía que, crecientemente, todo el mundo vive bajo un único conjunto de reglas jurídicas, es simplista y reduccionista y no se condice con la realidad de estos fenómenos. Las globalizaciones jurídicas, sea que se generen o no en las áreas tradicionales del derecho estatal, conforman procesos que, si los observamos, advertiremos que son complejos y poseen múltiples relaciones y retroalimentaciones entre sí y con diversos otros sistemas del mundo. Adviértase que hablo de "procesos de globalización jurídicos" y no "procesos de globalización del derecho", porque de esta manera evitamos "co-sificar" "el derecho", lo cual lleva a actuar en forma reduccionista. Así pues, al llegar al final de mi investigación, advertí la profunda incidencia que esta situación tiene respecto de la teoría del derecho (véase nota 21 de este capítulo). 2 Véase Martin, Hans R - Schumann, Harold, Die Globalisierungsfalle, Rohwolt, Berlín, 1996. 3 Castro, Jorge, "Fusiones y compras empujan la globalización", La Nación, Buenos Aires, 27/7/1997, p. 5. 4 Barber, Benjamín R., "Global democracy or global law: which comes first?". Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 1, 1993, p. 119. 5 LL, Suplemento de Derecho Constitucional, 29/11/99. 6 Vargas Llosa. Mario, "La niña de Pataya", La Nación, Buenos Aires, 4/11/2000. 7 Goodbar, Walter, "Los enigmas del porvenir". La Nación, Buenos Aires, 5/10/1997. 8 Enfocando la cuestión desde otro ángulo totalmente diferente, hay que señalar que han aparecido en la práctica profesional los grandes estudios jurídicos internacionales o globales, también producto de estos fenómenos nuevos. Se ha señalado que esto tiene profundas consecuencias para el sistema jurídico global y que las firmas internacionales de abogados constituyen un componente importante en el motor de la globalización y se está dando una gran transformación en lo que se refiere a la jurisprudencia y la doctrina que, en forma creciente, y gracias a los nuevos medios de comunicación, particularmente Internet, trascienden los limites nacionales para ser incorporados rápidamente en ámbitos geográficamente y culturalmente distantes de los originarios, influenciando de materia notoria la creación y aplicación del derecho. Basta leer nuestras publicaciones jurídicas impresas o virtuales (véase Gunther, Klaus, "Anwaltsimperien", en Kursbuch, Rowohlt, 2004, ps. 1/13). 9 Altvater, E. - Mahnkopf, B., Grenzen der Globalisierung..., cit., P- 31. 11 Teubner, Gunther, "Des Königs viele leiber", www.soziale-systeme.ch/leseproben/teubner.htm.

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12 Dalla Via, Alberto R., "¿Hacia la Constitución supraconstitucional?", LLdel 13/9/1996, p. 1. 13 Altvater, E. - Mahnkopf, B., Grenzen..., cit., p. 41. 14 Es que el problema consiste en que se trata de forma acrítica de trasladar los esquemas, problemas y estructuraciones del concepto de Constitución que se han aplicado al Estado Nacional al ámbito de la sociedad mundial y a un hipotético Estado mundial, mediante, por ejemplo, la conversión de la Carta de las Naciones Unidas en un derecho constitucional mundial que seria puesto en vigencia por la comunidad internacional y que legitimaria el empleo de la coacción política mundial. Gunther Teubner, en este sentido, expone la tesis de que la Constitución en la sociedad mundial evoluciona no hacia una Constitución Supraconstitucional sino hacia la constitucionalización de una multiplicidad de sistemas sociales mundiales, parciales y autónomos (Teubner, Gunther, "Globale Zivilverfassungen", en Kursbuch, Rowohlt, 2004, ps. 91/6).

15 Litell, Robert, Una vida para la paz, Norma. Buenos Aires, 1998. 16 Toffler, Alvin - Toffler, Heidi, '"La soberanía ya no es lo que era". La Nación, 24/10/2002. 17 Pfaff, William, "La estrategia de Bush cambia el orden internacional". La Nación, Buenos Aires, 5/10/2002. 18 Cardoso, Fernando H., "Globalización es más difícil que su oposición", La Nación, Buenos Aires, 13/4/2003. 19 Resnik, Mario H., Estado La Ley, Buenos Aires, 1997, p. 86.

y

política.

Una

aproximación

sistémica,

20 Ello es así puesto que los sistemas complejos se caracterizan por autoorganizarse y, como dice Norbert Bolz, debemos tener en claro que cuanto más complejo es un sistema, tanto más resulta imposible su conducción consciente. O, como también advierte: "Legisladores y funcionarios se encuentran... pues frente a la posibilidad que sus decisiones, cuya intención fue establecer un mejor equilibrio, de hecho conduzcan a salvajes e imprevisibles fluctuaciones posiblemente con consecuencias bastante nefastas". Ruelle, David, Chaos, cit. en Bolz, Norbert, Das kontrollierte..., Econ, 1994, p. 54. 21 Si observamos todo el complejo panorama de diversos procesos globalizadores y globales en la esfera de lo jurídico desenvolviéndose con pautas muy disímiles y aun contradictorias y, en algunos casos, a velocidades muy diferentes y con propósitos propios en los diferentes ámbitos, desde el ángulo de la filosofía y de la teoría del derecho se hace sumamente difícil, casi utópico, pensar en una teoría general, clara y sistemática, como la que se pretendía construir en el siglo XX. Porque estamos asistiendo a una auténtica mutación genética del derecho: cambian los actores del proceso jurídico, cambian las modalidades de producción > funcionamiento de las reglas jurídicas. Lo jurídico se transforma radicalmente. Debemos tener presente que cambia la epistemología del derecho en general, pero en particular cambia de episteme el derecho forjado en la tradición iuspositivista. Por eso, y complementando la cita de Uslar Petri que encabeza la Introducción, yo agregaría: hay que repensar el derecho.

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CAPÍTULO X: DERECHO Y CAOS

Derecho y caos parecen, a primera vista, dos cosas antitéticas, inconciliables. Sin embargo, trataremos de mostrar que las modernas investigaciones y teorías sobre el caos pueden contribuir a entender y plasmar la evolución de éste, nuestro más importante sistema de control social. El derecho posmoderno es, sin duda, un sistema altamente complejo, sea que se considere al sistema jurídico de una nación, de una región, de una comunidad o al sistema de derecho internacional que, como metasistema, contiene los otros como subsistemas. Ese sistema (o esos subsistemas) es, a su vez, un mecanismo de control social e indirectamente de control de nuestros sistemas ecológicos. La sociedad que controla y el sistema ecológico sobre el que de esa forma indirecta influyen se han vuelto extraordinariamente complejos en los últimos decenios, particularmente por el aumento de las interrelaciones producto de los extraordinarios avances en materia de comunicaciones (radio, televisión, computación, Internet, etc.) y en tecnología, particularmente en biotecnología1. Ahora bien, como señala Bolz, debemos tener en claro que cuanto más complejo es un sistema, tanto más resulta imposible su conducción consciente. Pero esto también quiere decir que cuanto más complejo es un sistema, tanto más posible es una decisión fallida. Por ello, dice, los sistemas sociales modernos tienen que despedirse de los modelos físicos de la organización y entrar en el aprendizaje de la biología y la teoría del caos2. Todos los días observamos que legisladores y funcionarios se encuentran frente a la posibilidad de que sus decisiones, cuya intención fue establecer un mejor equilibrio social, de hecho conduzcan a salvajes e imprevisibles fluctuaciones posiblemente con consecuencias bastante nefastas. Es característico para nuestro mundo posmoderno que debamos tomar la

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mayor parte de las decisiones en situaciones de las cuales no estamos suficientemente informados. Podría decirse: el presente no tiene tiempo para la “razón”. Debemos empezar a entender que, como lo señala este mismo autor, el sentido de los sistemas complejos no es el resultado de proyectos ordenatorios. El orden planificado es una trampa de la razón —dice—. Y por ello, modificando los hábitos adquiridos por nuestros juristas a través de siglos, de pensar sobre la base de un paradigma determinista, mecanicista, que opera linealmente con los conceptos de causa y efecto (o imputación y sanción), como ya lo citáramos antes, debemos comprender que cuanto más complejo es un sistema, tanto menos se lo puede regular mediante esquemas lineales. En el lugar de la razón planificadora tiene que aparecer una nueva apertura para procesos de autoorganización jurídica3. Por ello, bien puede decirse que estamos en el camino de la utopía de la razón planificadora hacia la ciencia del muddle

through.

Un

humorista

de

la

ciencia

norteamericana

habla

expresamente de la nueva science of muddling through, la ciencia del “arreglárselas arrastrándose a través”. Así, pues, debemos entender que cuanto más complejo es un sistema menos se lo puede gobernar con órdenes. Y que debemos aprender a manejarlo a través del caos. Para ello, debemos comenzar por comprender que no siempre el hombre llama caos a lo que su razón no puede entender4. Por el contrario, el caos —concepto simétricamente contrario a cosmos, esto es, orden— se reconoce hoy como signo de una realidad disipativa, esto es, de un mundo de la dispersión y la división. Como lo señala Bolz en otra de sus obras 5, caos es la apariencia que presentan situaciones de muy alta complejidad. El caos no es lo contrario de orden. Ordenamientos complejos y sistemas dinámicos como los que son característicos para la sociedad y la economía posmodernas siempre se hallan al borde del caos, y se regeneran a través de él. Más aun, señala que: sin caos no hay libertad! Porque el viejo problema filosófico, de cómo es posible el libre albedrío en un mundo dominado por leyes naturales, encuentra una sorprendente solución. Cuando sistemas deterministas, es decir, sistemas

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completamente determinados por leyes, pueden mostrar un comportamiento caótico es entonces este caos el espacio de la libertad en medio de las leyes. Pero, ¡cuidado! También debemos tener presente que la investigación del caos no se interesa simplemente por el desorden sino que distingue entre “caos ordenado” y “desordenado”. El puro desorden también permanece impenetrable y no es objeto de tales investigaciones. Entre ambas formas del caos se halla el orden del mundo como una “capa del sándwich”. Solamente el caos turbulento (el activo, lejos del equilibrio) es interesante para la aparición del orden espontáneo. Distinguimos, pues, el simple ruido blanco del ordenado desorden de un caos determinístico. La

investigación

del

caos

ha

llevado

a

dos

entendimientos

fundamentales: el caos tiene un orden oculto y el orden puede convertirse en caos. La impresión de caos aparece siempre que se comprende el orden como un producto de la planificación. Bolz nos indica que la teoría de sistemas, el constructivismo radical y la cibernética de segundo orden posibilitan comprender a la sociedad como un sistema de nervios con decisiones descentralizadas. Los lugares de control político funcionan de acuerdo con ello como sinapsis o relais6. Esto está muy distante del esquema imperante aún hoy en día que prioriza la legislación como el instrumento básico del derecho y relega a una función secundaria, y en cierto modo subalterna, a múltiples herramientas jurídicas, muchas de ellas de una respetable antigüedad, pero que pueden remozarse y actualizarse en aras de un más adecuado funcionamiento del sistema de control social y ecológico que llamamos derecho. Por ejemplo, la expresión muddle through antes utilizada nos evoca inmediatamente el sistema del common law, justamente caracterizado así por Alf Ross7. Erwin Laszlo ha señalado acertadamente que la sociedad entra de tiempo en tiempo en un estado caótico. Éste no es un estado de anarquía sino de ultrasensibilidad —el preludio del cambio—. En una condición caótica, la

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sociedad es sensible a cualquier pequeña fluctuación, a toda nueva idea, nuevo movimiento, nueva manera de pensar y actuar8. Y, como señala Francis Bailleau, cuando las relaciones entre los individuos que componen una sociedad cesan de estar marcados por los ritmos y por la participación en valores comunes, la noción de anomia permite definir un momento característico del cambio social9. Para Durkheim, la complejización creciente de los sistemas sociales implica una individualización cada vez más marcada y consecuentemente de desregulaciones igualmente crecientes10. Éste parece ser el proceso que vivimos actualmente a nivel mundial. En tal sentido, nos advierte Rubio11 que una persona que no esté al corriente de las características de la época, de la condición que adoptan hoy en día los fenómenos y de las formas de aproximación que se hacen sobre ellos, no podría comprender este tipo de procesos (cosa que sucede frecuentemente en el ámbito jurídico). Ante la posibilidad de que un sistema se dispare en múltiples direcciones y lejos del equilibrio, de que sus elementos adquieran cada vez mayor autonomía, que su comportamiento global así como el de sus partes se haga cada vez más impredecible y de que no exista allí alguien o algo que controle o maneje ese proceso en algún sentido o hacia alguna parte, un espectador desprevenido podría sentirse que asiste al parto y al desarrollo de un mecanismo monstruoso y de alto poder destructivo. Las

ciencias

del

caos,

las

complejidades,

la

sinergética,

la

termodinámica de los procesos irreversibles y otros trabajos en este sentido han devuelto la confianza en este tipo de procesos al hallar reguladores y formas propias que se dan en estos sistemas para autoorganizarse y aun para tornarse productivos. Además, una de las intenciones de algunas de estas teorías y prácticas científicas y metacientíficas es aprender a observar estos fenómenos, diseñar y crear herramientas para tal efecto y, de alguna manera, entrar a facilitar las condiciones para que se regulen los procesos o para dotar al sistema de cierta capacidad de control.

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Ralph Losey, en un trabajo publicado en Internet, dice que el sistema del derecho continental, originado por el Código Napoleón, está basado en leyes, en normas estáticas escritas. El derecho del common law, por su parte, aunque incluye leyes, está basado primordialmente en el derecho del caso, en decisiones hechas por los jueces considerando hechos únicos, interpretando leyes. Citando al juez Aldisert, señala que el corazón del common law es la adjudicación de casos específicos y que por esta razón es inherentemente flexible y cambia con el tiempo y las circunstancias. Estas características explican, posiblemente, la adopción cada vez mayor de instituciones de ese origen en nuestros sistemas de derecho continental12 y 13. Dice William Ury que a medida que las organizaciones piramidales se achatan hasta convertirse en redes, la forma esencial de la toma de decisiones pasa de un orden vertical, en el que los de arriba dan instrucciones, a un orden horizontal, en el que todos negocian14. La creciente utilización de los métodos alternativos de solución de conflictos, la mayor atribución de facultades y mecanismos a los jueces, la cada vez mayor delegación legislativa son, entre otras, demostraciones de cómo el derecho se reorganiza “al borde del caos”. La

investigación

del

caos

ha

llevado

a

dos

entendimientos

fundamentales: el caos tiene un orden oculto y el orden puede convertirse en caos. En ellos se usan, en mayor o menor medida, las cuatro reglas básicas del manejo de! caos que, como señaláramos antes, son: 1) la conversión de organización a orden espontáneo; 2) la autorganización en vez de la planificación; 3) la estabilidad dinámica a través de la flexibilidad; 4) la autonomía con dependencia de la retroalimentación del entorno. Los procesos y fenómenos que analiza la ciencia moderna del caos, pienso, deben ser cuidadosamente estudiados por los teóricos del derecho para entender los complejos procesos que el (o los) sistema jurídico está sufriendo en su evolución actual y, parece, del futuro próximo.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Véase Rifkin, Jeremy, El siglo de la biotecnología, Crítica, Barcelona, 1999. 2 Bolz, N., Das kontrollierte..., cit., p. 108. 3 Dice Ilya Prigogine en "Regresa el poeta de la física1', La Nación, Buenos Aires, 30/10/1999, p. 11): "Muchas ideas de las que hablé pueden ser extrapoladas a los asuntos humanos, porque la sociedad es un sistema no lineal. Lo que usted hace me influye a mí. Lo que yo hago influye a otros. Y como hoy esas interacciones son mayores que nunca, podemos esperar fluctuaciones. Y con las fluctuaciones, una solución que era estable antes se hace inestable más tarde". 4 Moreno Ocampo, Luis, "El Congreso se pobló de comisiones investigadoras", La Nación, Buenos Aires, 29/12/1996, sec. 4, p. 10. 5 Bolz, Norbert, Die Welt ais Chaos una ais Simulation, Whilhelm Fink. 1992. 6 Una multitud de individuos que actúan en paralelo y de forma simultánea a partir de reglas sencillas puede hacer emerger un comportamiento colectivo inteligente susceptible de resolver problemas globales que se plantean en la comunidad, de Rosnay, Joel, El hombre simbiótico. Cátedra, Madrid, 1996, p. 42. 7 Ross, A., Sobre el derecho..., cit. 8 Laszlo, Erwin, Vision 2020. Reordering chaos for ihe global sur-vival, Gordon and Breach, 1994. 9 Baillkau, Francis, "Les mutations desordonées de la société française", La recherche, nro. 232, 1991, p. 682. 10 Como me ha señalado Charles François, en una comunicación personal, la anomia que afecta a los individuos es la resultante del derrumbe de los sistemas tradicionales de valores (y recordemos que las normas son siempre expresión de uno o más valores vigentes en una sociedad). 11 Rubio, José V., "Pedagogía del caos", http://www.crim.unam.mx/cultura/20ponencias/ponen2faseindice/rubio2.htm 12 Losiíy, Ralph, "A lawyer's view of chaos theories". La cita completa, que vale la pena tener presente, dice: "The civil law system, originating from the Napoleonic Code, is based on statutes, on static written rules. The common law on the other hand, although it includes statutes, is primarily based on case law, on decisions made by judges considering unique facts, interpreting the statutes. As judge Aldisert puts it, the heart of the common law is inherently flexible and changes with time and circumstance. As the great american jurist Roscoe Pound put it: Maw must be stable, and yet it cannot stand still'. The common law flows from the facts of why over time broader principles of law are fashioned from the rules of many cases. In the often quoted words of law professor, Munroe Smith: The rules and principles of case law have never been treated as final truths, but as working hypotheses, continually retested in those great laboratories of the law, the courts of justice. Every case is an experiment; and if the accepted rule which seems applicable yields a result which is felt to be unjust, the rule is reconsidered. It may not be modified at once, for to attempt to do justice in every single case would make the development and maintenance of general rules impossible; but if a rule continues to work injustice, it will

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eventually be reformulated. The principles themselves are continually retested; for if the rules derived from a principle do not work well, the principle itself must ultimately be re-examined. Common law is not etched in stone, it is continually created anew. The particular 'horn book' laws may vary and be modified as facts mold the law, demand exceptions or even the creation of new laws. The 'Law' is a subtle, flexible thing which defies certainty and absolute predictions. As the great jurist Cardozo put it, when uniformities are sufficiently constant to be the subject of prediction with reasonable certainty, we say that law exists. Cardozo recognized that certainty of prediction was never absolute, that in any one case the rule of law could err. For Cardoza, as for today's modern physicist, law is a matter of probabilities, not certainties". 13 En revistas jurídicas de Estados Unidos han aparecido algunos trabajos sobre caos y derecho, pero que, a mi juicio, solamente son aplicables al mundo del common law. Véase Scott, Robert E., "Chaos theory and the justice paradox", William and Mary Law Review, 1993; Geu, Thomas E. "The tao of jurisprudence: chaos, brain science, synchronicity, and the law", Tennessee Law Review, 1994. 14 Dice Joel de Rosnay que el "gran timonel" capaz de conducir el país (la nave) a través de los escollos para alcanzar la meta manteniendo firmemente el timón pertenece al pasado; de Rosnay, Joel, El hombre simbiótico, cit., p. 201.

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CAPÍTULO XI: LOS NUEVOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL MUNDO GLOBALIZADO Con la globalización estamos sin duda en presencia de una nueva civilización, en la cual la humanidad tiene cerebro electrónico: las computadoras, con un sistema circulatorio artificial, la Internet, que han modificado esencialmente la condición humana y sus relaciones interpersonales generando problemas en la vida cotidiana que los seres humanos aún no pueden comprender. Luis Maria Desimoni

Este capítulo constituye una primerísima aproximación desde el ángulo de la sistémica y la cibernética o, más ampliamente, de lo que hoy se conoce como teorías de la complejidad, al problema que plantea la aparición reciente de algunos nuevos y en cierta forma aún rudimentarios sistemas jurídicos de características muy especiales, que los diferencian sustancialmente de los tradicionales sistemas jurídicos nacionales de los siglos XIX y XX y del sistema jurídico internacional que habitualmente se manejan en la práctica y la teoría jurídicas. Estos nuevos sistemas, a los que podríamos caracterizar como fenómenos específicos del mundo globalizado, son: —

Por un lado, la denominada lex mercatoria, consecuencia del

extraordinario incremento del comercio mundial con nuevos lineamientos, problemáticas y mecanismos. —

Por el otro, la aparición de lo que ha dado en llamarse ius retís,

que tiene que ver con ese fenómeno extraordinario y explosivo que es Internet y su creciente aplicación e influencia en todos los órdenes de la vida humana en el planeta1. Estos fenómenos son diferentes, aunque relacionados con aquellos aspectos de la globalización del derecho que hemos visto en un capítulo anterior. Y, finalmente, haré referencia a un sistema normativo que todavía se encuentra en el linde entre la realidad y la ciencia ficción: las normas aplicables a los “robots”.

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No soy un experto, ni siquiera un práctico, en estas materias, por una parte, y por la otra, la temática es tan novedosa que todas las afirmaciones o propuestas que aquí se hagan están abiertas a la crítica y a la discusión. Pero me parece imperioso empezar a analizar y discutir aspectos que hacen a la filosofía, la teoría y la ciencia del derecho de estos sistemas jurídicos que funcionan en las áreas globalizadas de nuestro mundo, apartándonos tanto del enfoque

del

derecho

estatal

como

del

derecho

internacional,

aún

prevalecientes. Y ello desde el ángulo de la sistémica, la cibernética, hoy en día prácticamente refundidas en las denominadas teorías de los sistemas complejos.

1. LA LEX MERCATORIA Se ha caracterizado a la lex mercatoria diciendo que en las relaciones comerciales internacionales existen reglas consuetudinarias internacionales, la lex mercatoria o derecho a-nacional o tercer derecho2. En vez de sustentarse en la voluntad del legislador nacional, la lex mercatoria lo hace en el rico venero de materiales conceptuales no jurídicos, costumbres comerciales internacionales, prácticas comerciales generadas a partir de las caóticas condiciones del mercado mundial o, más bien, en las prácticas dictadas por los intereses económicos dominantes, y los conflictos se resuelven por la vía de arbitrajes. En conexión con los arbitrajes se crea la ficción de que estas prácticas sociales fueron “siempre” normas, sobre cuya autoridad inmemorial puede uno basarse. Del mismo modo hacen referencia a viejas decisiones arbitrales, en las cuales se ha decidido conforme a “equidad”. Históricamente este orden jurídico trasnacional de los mercados mundiales ha demostrado ser el hasta ahora más exitoso caso de un derecho mundial independiente, que se encuentra más allá del ordenamiento político internacional. Empresas multinacionales celebran entre sí contratos que ya no someten a ninguna jurisdicción nacional ni a ningún derecho material nacional. Convienen en someter sus contratos a un arbitraje independiente de los

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derechos nacionales que, a su vez, deben aplicar normas de un derecho comercial trasnacional. Evidentemente se ha establecido aquí una práctica jurídica que funciona por fuera de los ordenes jurídicos nacionales y de las convenciones de derecho internacional, con un sistema normativo y jurisdicción propias, que no puede ubicarse dentro de la jerarquía normativa clásica del derecho nacional e internacional3. Lo novedoso es que se sustraen de la pretensión regulatoria del derecho nacional y del derecho internacional y que pretenden un nivel regulatorio autónomo y lo llevan prácticamente a cabo. Emerge una ley comercial global independiente de cualquier legislador global, si bien dependiente de instituciones legales y judiciales existentes desde hace tiempo, por cuanto las decisiones arbitrales, usualmente, pueden ser exigidas y perseguidas en tribunales nacionales. A esta lex mercatoria se la relaciona con la que funcionó en la Edad Media, básicamente entre los siglos X y XIII, cuando cortes de mercaderes especiales que funcionaban en lugares específicos (mercados, ferias y puertos) adjudicaban disputas entre comerciantes con referencia a las prácticas comerciales consuetudinarias, cuyas decisiones eran válidas y ejecutables bajo leyes nacionales porque los señores de la época reconocían los beneficios de un comercio eficiente. El énfasis era la rápida e informal resolución de las causas y su focalización sobre la flexibilidad, la libertad contractual y la decisión de los casos ex aequo et bono, para acomodarse a la constante evolución de las costumbres mercantiles. Los jueces mismos eran comerciantes.

2. EL DERECHO DE INTERNET Debemos buscar soluciones a los problemas que las nuevas tecnologías generan. Quedarse cruzado de brazos esperando que la solución emerja mágicamente de la nada o resignarse a decir que Internet es inmanejable son alternativas que no se condicen con la esencia del hombre de leyes, quien debe estar permanentemente evaluando la eficacia de las normas y construyendo las líneas rectoras de las nuevas situaciones. El camino es muy largo y es hora de comenzar a recorrerlo. VÍBES. Federico P., “Internet y privacidad”, LL del 19/7/20004-'

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Está emergiendo, por otro lado, el corpus iuris retís, ius retís o ius informática, según las denominaciones dadas por diversos autores, el derecho de Internet, constituido por normas técnicas y jurídicas, que incluye precedentes generados por órganos de un nuevo cuño: “administrativo” (ni judicial, ni arbitral), cuyos contenidos se producen por la interrelación de prácticas de personas de distintos sistemas jurídicos, pautas culturales diversas y hasta sistemas de valores competitivos, unidos todos por la necesidad del tráfico en una misma red. Por otra parte, la aparición de Internet ha afectado ya, en forma notoria, diversas áreas del derecho. Así ha señalado un distinguido ex law lord inglés que, en su opinión, Internet implica la desaparición del derecho internacional privado. Frente a nuevas realidades las comunidades dinámicas responden de maneras también nuevas. Cuando lo hacen de un modo adaptativo e ingenioso, proporcionando soluciones de calidad y en condiciones de eficiencia, como ha sucedido con la lex mercatoria hace diez siglos y como ocurre en el proceso de regulación del tráfico en la red de redes, existe una alta probabilidad de que se establezca un orden jurídico adecuado a las características del medio y a los intereses legítimos de los usuarios. La generación de las normas del ius retis ofrece un modelo alternativo de creación, aplicación y cumplimiento de normas jurídicas positivas que quizá pueda imitarse en otros ámbitos. En los comienzos del tercer milenio, los hombres, ahora también “ciudadanos de la red” (netcitizens, como los llaman algunos autores anglosajones), podrían extender este modelo a otras áreas de nuestro entorno mundial5. Cabe señalar que también existe una posición radicalizada, casi podría llamarse anarquista, representada por John P. Barlow, quien sostiene la innecesariedad de toda regulación jurídica en el ciberespacio. Dice Barlow en “Una declaración de la independencia del ciberespacio”,6 atacando la pretensión del derecho nacional e internacional de regular el ciberespacio: “No tenemos gobierno elegido ni perspectivas de tenerlo... Nuestros códigos no

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escritos... proveen ya a nuestra sociedad de más orden del que podría conseguir cualquiera de vuestras imposiciones. Estamos formando nuestro propio contrato social. Este gobierno crecerá acorde a las circunstancias de nuestro mundo... El ciberespacio consiste de transacciones, relaciones e interacciones y pensamiento por sí mismo dispuesto como una permanente ondulación en la red de nuestras comunicaciones. El nuestro es un mundo que está en todas partes y en ninguna... Estamos creando un mundo en el que todos puedan entrar, sin privilegio o discriminación alguna en cuanto a raza, poder económico, fuerza militar o lugar de nacimiento... Estamos creando un mundo en el que cualquiera, en cualquier sitio, pueda expresar sus opiniones, por especiales que sean, sin miedo de ser coaccionado al silencio o la conformidad... Vuestros conceptos legales de propiedad, expresión, identidad, movimiento y contexto no se aplican a nosotros. Están todos basados en !a materia y aquí no hay materia. Nuestras identidades no tienen corporeidad, por lo que a diferencia de lo que sucede con ustedes, no podemos lograr orden por medio de coerción física... Confiamos en que de la ética, del propio interés esclarecido y del bien común, emergerá nuestro gobierno. Nuestras identidades pueden estar distribuidas a través de muchas de vuestras jurisdicciones. La única ley que todas nuestras culturas constituyentes generalmente reconocerían sería la regla de oro. Esperamos ser capaces de construir nuestras propias soluciones sobre esta base. En nuestro mundo, cualquier cosa que la mente humana pueda crear puede ser reproducida y distribuida ad infinitum, sin costo alguno. Crearemos una civilización de la mente en el ciberespacio. Quizá será incluso más justa y humana que el mundo que hasta ahora han creado vuestros gobiernos”. Evidentemente esta posición es algo ingenua, pues cualquier grupo humano integrado por un importante número de personas necesita algo más que normas éticas para regular sus relaciones. Pero apunta a la inadecuación de las normas estatales para ello. En este sentido, sostienen Johnson y Post7, dos autores que han trabajado intensamente el tema, que la red posee un nuevo proceso

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descentralizado que, claramente, no se parece a los que hemos usado en el pasado para promulgar leyes y para hacer cumplir normas de conducta. Entienden que bien podría ser “gobernado” por un mecanismo que denominan derecho descentralizado, emergente, y que Tom Bell ha llamado, siguiendo a Friederich Hayek, “derecho policéntrico”8. Se ha creado —dicen— un sistema adaptativo complejo que produce un tipo de orden que no depende de abogados, decisiones judiciales, leyes o votos. Que el gobierno de la red se haga por medio de decisiones descentralizadas, emergentes —afirman—, no implica que el uso de la fuerza por parte de los gobiernos sea irrelevante, sólo que sería desplegada al servicio de reglas creadas predominantemente por actores privados. También existe otra posición, muy diferente, la de Lawrence Lessig, profesor de la famosa Harvard Law School que considera que, directa o indirectamente, el ciberespacio puede ser controlado no solamente mediante leyes emanadas de legislaturas nacionales sino también por medio de normas técnicas y por el mercado9 y10. Un trabajo interesante, que contempla desde otro ángulo estos temas, es el de Gary Davis, titulado “The Internet and world law”11.

3. LA LEX MERCATORIA Y LA LEX RETÍS. ASPECTOS SISTÉMICOS Y CIBERNÉTICOS B. L. Benson ha afirmado que la antigua lex mercatoria medieval constituía un verdadero sistema jurídico12. ¿Lo es también la actual? Pareciera que, al menos por ahora, es un sistema muy abierto, muy poco estructurado. Es un conjunto de normas, principios, reglas que están autoorganizándose. Aún se discute el tema de la primacía del derecho nacional o del inter- o trasnacional, como señala Sara Feldstein de Cárdenas13. Dice: “Sobre la lex mercatoria los autores suelen distinguir dos aproximaciones a su objeto: 1. La UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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positivista, para la cual el origen de aquélla es transnacional, pero que solamente existe a merced de los Estados que son los que le dan efecto mediante la ratificación de instrumentos internacionales. De manera que el Estado constituye el eje en torno del cual ella gira. Su principal y más conspicuo defensor es Clive SchmitthofT. 2. La autonomista, perspectiva que concibe a la lex mercatoria como un sistema autogenerador de reglas destinadas para y creadas por la comunidad internacional de los comerciantes. Esta corriente centra el eje de discusión partiendo de la idea que la lex mercatoria existe y se desenvuelve desprendida de los órdenes jurídicos interno e internacional. Su más alto exponente lo ubicamos en Berthold Goldman". Desde otro ángulo le es aplicable la noción de "aura", debida al médico francés Henri Prat, que ya hemos comentado antes, y tal como sucedía con el Corpus Juris Civilis de Justiniano, parece estar sucediendo con el renacimiento de la lex mercatoria. Algo parecido al desarrollo de la lex mercatoria ocurre en la red, donde se discute, como veremos, la existencia y posibilidad de su regulación jurídica, pasándose de un mecanismo de normas meramente "sociales", la netiquette o de normas éticas, a la pretensión de regulación estatal y encaminándose a una normativa propia más compleja y estructurada. Ambos sistemas, la actual lex mercatoria y la lex informática tienen mucho en común. Aaron Mefford ha señalado la analogía del surgimiento de un derecho separado en el ciberespacio con el origen de la Law Merchant o lex mercatoria en la Edad Media14.

4. LAS “FUENTES DEL DERECHO” Estos nuevos sistemas jurídicos innovan en el uso de las llamadas —por las teorías tradicionales— “fuentes del derecho” (costumbre, jurisprudencia, ley y doctrina, a las cuales Alf Ross agregaba lo que llamó la "tradición de cultura").

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Recordemos aquí también lo dicho por Julio Cueto Rúa en el sentido de que el de las "fuentes del derecho" son uno de los temas más complejos de la teoría general del derecho y que se acude a éstas para salir de su perplejidad, porque ellas proporcionan ciertos criterios de objetividad a los que acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos. Y aquí participa el concepto sistémico de la entropía que ya hemos visto al comienzo. Recordemos que si queremos llevar un sector de la realidad hacia el orden (o mantenerlo en él), a la neguentropía, es indispensable que le inyectemos energía y que una parte al menos de esa energía sea información. Para ello, en ambos sistemas aparecen nuevas "fuentes", es decir, nueva información. En el campo de la lex mercatoria, nos encontramos con una gran variedad de "fuentes" a disposición de las partes y de los arbitros: usos y costumbres del comercio internacional; contratos-tipo: condiciones generales de compraventas, fórmulas elaboradas por organismos internacionales, como por ejemplo los principios sobre contratos comerciales internacionales elaborados bajo los auspicios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT); decisiones arbitrales, etcétera. Por su parte, en el caso del ius retis, aparece como relevante un nuevo elemento: las normas técnicas o protocolos de la red, y si bien la costumbre vuelve a ser una fuente predominante de normas, ya que existe una historia de reglas consuetudinarias, muchas veces denominadas netigueíte, o nethics (ética de la red) 15, sin embargo al aplicarlas hay que considerar los efectos de lo que se ha denominado el "tiempo cibernético". Tal es el caso del precedente que tiene una incidencia menor, ya que aquí juega en gran medida la naturaleza interactiva y cambiante del ciberespacio. A su vez, la creación de normas se diferencia de la creación del derecho estatal, porque el derecho de la red no es producido por legisladores o jueces sino que es creado por quienes entienden cómo funciona el ciberespacio, y es flexible a diferencia del lento, rígido, derecho nacional sustentado en precedentes y doctrinas anteriores a la red.

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5. CENTRALIZACIÓN CIRCULARIDAD

O

DESCENTRALIZACIÓN,

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JERARQUÍAS

O

Si ya el análisis sistémico de los órdenes jurídicos nacionales nos mostraba que la imagen que constituía un sistema jerárquico piramidal y unidireccional (Kelsen-Merkl), únicamente integrado por normas sancionatorias, no era adecuado para modelizar los vigentes en los últimos decenios del siglo XX16, ello es aún más válido para estos nuevos sistemas del siglo XXI. En este sentido, y con relación a Internet, se habla de un proceso descentralizado, emergente, el mecanismo que Bell llamó derecho policéntrico, y que se conecta con la forma en que han sido concebidos y puestos en funcionamiento los protocolos técnicos dando lugar a un complejo sistema adaptativo17. Recientemente se ha señalado que no sabemos, y recién comenzamos a imaginar, cómo se agruparán o reagruparán las personas en el universo pos 2001, en que todo el mundo pueda conectarse en todas partes y todos son partícipes o ejes de un grupo espontáneo, pero que, indudablemente, no será el mundo jerárquico que desde hace tiempo los políticos se han acostumbrado a controtar. Se ha señalado que las especificaciones técnicas serían, de algún modo, parte del "derecho del ciberespacio", que la propia esencia de la red está definida por estos "protocolos de la red" y, consecuentemente, la persona o entidad que está en la posición de dictar el contenido de estos protocolos es, en primera instancia al menos, un "hacedor de reglas" primario con relación a la conducta en la red18. En ambos casos, las normas no las crean o promulgan autoridades estatales sino particulares, la comunidad comercial internacional en un caso, la comunidad de usuarios de la red en el otro. AI respecto, Johnson y Post han elaborado interesantes observaciones en relación con la posibilidad de aplicar un método elaborado por el profesor Stuart Kauffman del Instituto Santa Fe, sobre la base de la teoría de los sistemas complejos para este tipo de sistemas socio-legales, en los cuales la toma de decisiones se encuentra descentralizada. La descripción sintética de lo que proponen, que tomo del abstract de su trabajo, dice así: "Discutimos un

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método eficiente para encontrar las configuraciones óptimas de sistemas complejos, lo que Stuart Kauffman llama 'hacer parches' (patching), la división de un sistema en partes que no se superponen pero que se acoplan autooptimizándose y mostramos que la eficiencia de este algoritmo que soluciona problemas parece depender crucialmente de la relación entre los efectos de derrame entre parches interiores y parches interpuestos (betweenpatch). Procesos descentralizados de tomas de decisiones en sistemas sociolegales —sistemas de 'federalismo competitivo'— pueden ser ejemplos de este algoritmo emparchante que actúa en el complejo sistema de las instituciones humanas que elaboran reglas. Discutimos las implicancias normativas para el diseño de aquellas instituciones en las que los 'límites de los parches' están siendo sustancialmente perturbados (como es el caso para las interacciones entre individuos geográficamente separados pero recientemente conectados en el ciberespacio)". No es posible en este libro, por razones de su complejidad, desarrollar el tema discutido por estos autores19.

6.

LA AUTOORGANIZACIÓN Tanto el sistema de la lex mercatoria como el de Internet son sistemas

complejos y, como tales, debemos empezar a entender que, como lo señala Norbert Bolz, el sentido de los sistemas complejos no es el resultado de proyectos ordenatorios. Que cuanto más complejo es un sistema menos se lo puede gobernar con órdenes. E, indudablemente, tanto la lex mercatoria como la lex retis lo son en alto grado. Debemos aprender a manejarlo a través del caos, y esto es lo que está sucediendo con ambos sistemas. Para ello habrá que tener presentes, aquí también, las cuatro reglas básicas del manejo del caos que, reiteramos, son: 1) la conversión de organización a orden espontáneo; 2) la autoorganización en vez de la planificación; 3) la estabilidad a través de la flexibilidad; 4) la autonomía con dependencia del entorno por retroalimentación.

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7.

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LA CARACTERÍSTICA DE SISTEMA ADAPTATIVO Tanto en el caso de la lex mercatoria como es el de la ley de Internet, se

ha hecho énfasis en que se trata de sistemas adaptativos. Si bien, como señala François en su Encyclopedia20, es difícil concebir un sistema social que no sea adaptativo, al menos respecto de una variedad de cambios que son relevantes para su subsistencia; en estos casos nos encontramos con una gran dosis de adaptabilidad que les son necesarios para poder adecuarse a los constantes cambios de su entorno más específico, el mercado en un caso, la red en el otro.

8. LAS INTERCONEXIONES DE LOS SISTEMAS Uno de los aspectos más importantes de una visión sistémica es el énfasis sobre las interconexiones de un sistema con otros, lo que tiene importancia en la conformación de su estructura. Como dicen Marcelo Arnold y Francisco Osorio21: "Las relaciones entre los elementos de un sistema y su ambiente son de vital importancia para la comprensión del comportamiento de sistemas.

Las

relaciones

pueden

ser

recíprocas

o

unidireccionales.

Presentadas en un momento del sistema, las relaciones pueden ser observadas como una red estructurada bajo el esquema input/output. Las interrelaciones más o menos estables entre las partes o los componentes de un sistema, que pueden verificarse (identificarse) en un momento dado, constituyen la estructura del sistema. Según Buckley, las clases particulares de interrelaciones más o menos estables de los componentes que se verifican en un momento dado constituyen la estructura particular del sistema en ese momento, alcanzando de tal modo una suerte de "totalidad" dotada de cierto grado de continuidad y de limitación. En algunos casos es preferible distinguir entre una estructura primaria (referida a las relaciones internas) y una hiperestructura (referida a las relaciones externas). En el caso de ambos sistemas, ellos muestran conexiones con otros sistemas de su entorno.

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La lex mercatoria se conecta con los ordenes jurídicos nacionales para poder hacer cumplir las resoluciones arbitrales. Y en el caso de Internet, se conecta con los sistemas técnicos que hacen a la formulación de los protocolos, lo que Lessig llama la "arquitectura" o el "código". Este código, como la arquitectura en el espacio real, determina cómo las personas interactúan. El ciberespacio está regulado por leyes, pero no únicamente por ellas22 y 23.

9. UN POCO DE CIENCIA FICCIÓN... O NO TANTO Según algunos autores como Kurzweil y Moravec24, y en parte también he sostenido la misma tesis en el trabajo "Homo ciberneticus", entramos en una fusión creciente con las máquinas (computadoras, robots) 35. Y, consecuentemente, dentro de no muchos años nos enfrentaremos con la necesidad de poseer una legislación referida y aplicable directa o indirectamente a estos engendros tecnológicos y biotecnológicos. Ya hace varios decenios, Isaac Asimov formuló las "leyes de la robótica" que originariamente fueron tres. La primera ley: un robot no puede hacerle daño a un ser humano, ni puede por medio de inacción permitir que un ser humano se haga daño. La segunda ley: un robot debe obedecer las órdenes dadas por los seres humanos siempre y cuando tales órdenes no contradigan la primera ley. La tercera ley: un robot debe proteger su propia existencia siempre y cuando dicha protección no interfiera con la primera o segunda ley. Años después, Asimov agregó una cuarta, la "ley zeroth": un robot no debe dañar a la humanidad o, por inacción, permitir que la humanidad sea dañada. Lógicamente con un enfoque literario, pero que suscita interesantes reflexiones sobre el tema para los juristas. Por su parte, Hans Moravec, en su reciente libro Robot, sugiere que debiera instalarse algo análogo a estas leyes en el carácter social (corporate character) de cada máquina poderosa inteligente, un verdadero cuerpo legal; y que leyes así internalizadas, adecuadamente ajustadas, podrían producir entes

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extraordinariamente confiables, aunque deberían establecerse mecanismos para protegerse de desvíos y de ataques externos26. En su visión futurista, pero de ninguna manera en la línea de la ciencia ficción sino basada en sus investigaciones en materia de inteligencia artificial y computación, Ray Kurzweil, por su parte, describe algunos aspectos de lo que sucederá en menos de tres décadas (esto es, cuando muchos de los actuales estudiantes de derecho y abogados aun ejercerán su profesión): que, como ya no existirá una división tajante entre el mundo humano y el de las máquinas, definir qué es lo que implica ser un ser humano estará emergiendo como un tema legal y político significativo. Por otra parte, estará creciendo la discusión acerca de los derechos legales de las máquinas, particularmente de aquéllas que son independientes de los humanos; y que si bien aún no son plenamente reconocidas por la ley, su penetrante influencia en todos los niveles de decisión estará proveyendo de una significativa protección a las máquinas27. Alejandro Piscitelli amplía el tema en Ciberculturas 2.0 28. Un interesante y amplio desarrollo se encuentra en un artículo de Phil Me Nally e Inayatullah, "The right of robots", quienes creen que el desarrollo de los robots y sus nacientes derechos es una cuestión que impactará significativamente y dramáticamente, no sólo en el Poder Judicial y el sistema de la justicia penal sino también en las ideas políticas y filosóficas que gobiernan nuestras instituciones sociales. En su extenso trabajo, efectuado para el Poder Judicial de Hawai hace ya

algunos años, analizan

detalladamente distintos aspectos filosóficos, conceptuales y prácticos de la cuestión. La elaboración de normas para estas novísimas situaciones requerirá un conocimiento particularmente profundo de cibernética y teoría de sistemas. Un extenso trabajo al respecto ha sido elaborado por Roger Clarke, aunque con un enfoque técnico-informático y no jurídico29. Los nuevos sistemas que han aparecido en el mundo globalizado y el que está en ciernes ante la rápida fusión entre hombres y máquinas plantea retos de envergadura a los juristas, como puede observarse fácilmente en los

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reiterados (e ineficientes) intentos de seguir aplicando normas estatales y de derecho internacional a situaciones que escapan a sus límites y jurisdicciones. Entender las estructuras, las funciones y los mecanismos operantes, poder crear modelos útiles de los mismos, será necesario para que puedan constituir adecuados instrumentos de regulación de sectores de la sociedad mundial que cada vez cobran mayor importancia y trascendencia. La estrecha vinculación de éstos con aspectos sustanciales de la cibernética y la robótica, como asimismo la complejidad ínsita en su funcionamiento en el ámbito mundial, hacen que, indudablemente, un enfoque sistémico y cibernético de los mismos sea útil para su tratamiento por la teoría y la práctica jurídicas.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 No son los únicos sistemas jurídicos con estas características que han aparecido recientemente. Particularmente, los sistemas normativos de las organizaciones no gubernamentales (ONG) (véase el artículo de Hobe, Stephan, "Global challenges to statehood: the increasingly important role of nongovemmmental organizations"). Especialmente interesante es el caso del Comité Olímpico Internacional del cual Hobe comenta: "The International Olympic Committee (IOC) does not fulfill its tasks in cooperation with States but instead acts autonomously within the legal order of the Olympic Games. It is precisely this autonomy that makes the structural organization of the IOC worth examining in detail. In view of the growing professionalization of sports, the relative autonomy of an international sports order is constantly shrinking; however, this is not the case with regard to the international legal order for the Olympic Games. The IOC is recognized as an international NGO that assumes supreme jurisdictional power to act in the area of amateur athletics. State practice appears to accept the relative autonomy of the legal order framed and executed by the IOC. For instance, decisions regarding the selection of Olympic cities have been treated as sovereign, and state courts remain reluctant to grant legal protection against punitive acts of the IOC, such as a prohibition to participate in the Olympics. In an era of fully professionalized sports, such prohibition can, however, amount to a denial of fundamental rights, like the right to free choice and the exercise of a profession. The State's acceptance of the IOC's jurisdiction finds its telling expression in Article 34, paragraph 1, of the Olympic Charter, which defines a country as any State, territory, or part of a territory under effective sports control of the IOC and its absolute discretion. It is, therefore, not without justification that the IOC has been designated as the 'United Nations Organization' or the 'world government' in the field of sports". Véase también Vedder, Christoph, "The International Olympic Committee: an advanced nongovernmental organization and the international law", 27 German Y.B. Int'l L. 233, 245-49 84. Nelson, B„ "Stuck between interlocking rings: efforts to resolve the conflicting demands placed on Olympic national governing bodies", 26 Vand. J. Transnat'l L. 895 (1993). Reuter, Dieter, "Das selbstgeschaffene Recht des internationalen Sports im Konflikt mit dem Geltungsanspruch des nationalen

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Rechts", I Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1996). Hobe, Stephan - Tietje, Christian, "Europäischer Grundrechtsschutz auch für Profi sportier", Juristische Schulung, 486, 1996. Simma, Bruno, 'The court of arbitration for sport", Liber Amicorum Ignaz Seidl-Hohenveldern, 573, 1988. Rjttberger, Volker - Boeckle, Henning, "Das Internationale Olympische Komiteine Weltregierung des Sports?", 2 Friedenswarte 155, 160, 1996. "Quelques reflections sur le commerce international au point de vue du droit allemand par avocat à la Cour, Dr. Götz-Sebastian Hök", http://www. dr-hoek.de/quelques-reflections.htm. 2 Conf. Teubner, Gunther, "Des Königs viele Leiber. Die Selbstdekonstruktion der Hierarchie des Rechts", http://www.unibielefeld.de/sozsys/deutsch/leseproben/fn_ieub.htm. 3 Conf. Teubner. G., "Des Königs...", cit. 4 Puede verse al respecto una interesante nota de Frene, Lisandro, "Jurisdicción en Internet: la experiencia norteamericana y los efectos de la ‘doctrina del efecto’", http://www.ElDial.com 3/8/2004. 5 Conf. Bianchi. Roberto, "Conflictos entre marcas y nombres de dominio en Internet. ¿Primera aplicación de un derecho global?", LL del 6/6/2000, p. 1. 6 Véase el texto completo en http://personales.mundivia.es/astruc/doctxt60.htm. 7 Johnson, David R. - Post, David G., "A meditation on the relative virtues of decentralized", Emergerá law, http://-www.cli.org/emdraft.html. 8 Véase Bell, Tom, "Polycentric law", http://osfl.gmu.edu/-~ihs/w9Iissues.html. 9 Lessig, Lawrence, "The laws of cyberspace". http://code-is-law. org/main.html. Existen otros aspectos importantes que abarcan: el de los delitos informáticos, la llamada "guerra cibernética" y el derecho internacional humanitario o de los conflictos armados, que se vinculan muy concretamente con Internet. Sobre estos temas puede consultarse de Stel, Enrique, La guerra cibernética, Dunken, Buenos Aires, 2003, la documentación de las Naciones Unidas allí transcripta y la bibliografía y la, permítanme llamarla, "linkografía" allí citada. 10 En ocasión de las Primeras Jornadas Jurídicas Metropolitanas, "Los retos del derecho en el siglo XXI", que tuvieron lugar en la ciudad de México en junio de 2003, el doctor Juan González Alcántara y Carranca, presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, observó que la carencia de regulación jurídica de Internet, ya se ha convertido en terreno fértil para la actividad ilegal en cuanto a que hay violaciones a los derechos de propiedad, robo de información, defraudación en el comercio electrónico, invasiones a la privacidad de los usuarios, generación de grandes monopolios, venta de órganos y hasta problemas de seguridad nacional. Por lo que, apuntó, hay quienes sostienen que es imposible regular el ciberespacio o que se pronuncian por una regulación sui generis, la cual conjunta la creación y aplicación de normas jurídicas tradicionales y el empleo de lo que se ha denominado "arquitectura técnica" o regulación cibernética mediante códigos de acceso a la información. 11 Véase en http://www.worldgovernment.org/wcninter.html. 12 "Despite its customary nature, however, the Law Merchant constituted a true system of law in the sense defined by Hart (1961), as there were well known 'primary rules of obligation' along with obvious and effective 'secondary rules' or institutions to induce recognition of, resolve disputes under, and facilitate change in primary rule".

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13 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, Contratos internacionales, "Lex mercatoria", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.

parte:

14 Mefford, Aaron, "Lex informática", http://www.law.indiana.edu/glsj7vol5/no1/mefford.htm/. 15 Véase Rinaldi, Arlene, "Netiquette" http://www.fau.edu/netiquette/net/spanish.txt. 16 Post, David, “An easay on law-making hog.cc.edu/law/publications/jol/post.zip.

(traducción in

española),

cyberspace”,

http://wart-

17 Johnson, D. - Post, D., "A meditation...", cit 18 Post, David, "An essay...", cit. 19 Post, David - Johnson, David, "Chaos prevailíng on every continent: towards a new theory of decentralized decision-making in complex systems", http://papers.ssun.com/sol3/paperscfm?abstract_id=157909. 20 Francois, Charles, International encyclopedia bernetics, K. G. Saur, Munich, 1997, p. 362.

of

systems

and

cy-

21 Arnold, Marcelo - Osorio, Francisco, "Introducción a los conceptos básicos de la teoría general de sistemas", http://rehue.csociales.uchile.cl/publicaciones/moebio/03/frames45.htm. 22 Véase Lessig, L., "The laws...", cit. y "Commentaries the law of horse...", Harvard Law Review, 1999, p. 113 (2). Dice Lessig: ltBy code, I simply mean the software and hardware that constitutes cyberspace as it is —the set of protocols, the set of rules, implemented, or codified, in the software of cyberspace itself, that determine how people interact, or exist, in this space. This code, like architecture in real space, sets the terms upon which 1 enter, or exist in cyberspace. It, like architecture, is not optional. I don't choose whether to obey the structures that it establishes —hackers might choose, but hackers are special. For the rest of us, life in cyberspace is subject to the code, just as life in real space is subject to the architectures of real space. Cyberspace is regulated by laws, but not just by laws". 23 Véase también Teubner, G., "Globale Zivilverfassunger", cit. 24 Kurzweil, Ray, The age of spiritual machines, Moravec, Hans, Robot, University Press, Oxford, 1999. 25 Véase "Hacia el cerebro electrónico planetario", http://www.concytec.gob.pe/ias/argru01.htm y http://www.concytec.gob.pe/ias/argrun02.htm.

"Homo

Penguin,

1999;

ciberneticus",

26 Moravec, H., Robot, cit, ps. 140/1. 27 Kurzweil, The age..., cit., ps. 222/3. 28 Piscitelli, A., Ciberculturas, cit. Véanse las notas 19, p. 43 y 17, p. 60. 29 Véase Clarke, Roger, "Asimov's laws of robotic. Implications for information technology", http;//www.anu.edu.au/people/Roger.Clarke/SOS/Asitnov html.

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VI EXPLICACIÓN DE LA APLICACIÓN

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CAPÍTULO I: LA APLICACIÓN DE LA SISTÉMICA Y LA CIBERNÉTICA AL DERECHO Ernesto Grün Doctor en Derecho y Ciencias Sociales; Graduado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos aires; Abogado y mediador; Integra el Consejo de Redacción de la revista Telemática de Filosofia del Derecho. 1. INTRODUCCIÓN. Hace ahora algo más de un cuarto de siglo que ha comenzado a difundirse en el mundo del derecho y especialmente en el de la filosofía del derecho, la idea de que la teoría general de sistemas (por razones que luego explicaré prefiero usar el término sistémica) y la cibernética -que, de acuerdo con las ideas de Charles François, constituye una parte inescindible de la misma- pueden constituirse en el nuevo paradigma para la comprensión del derecho en sus diversos aspectos. En tal sentido podemos citar a Hans Lenk quien, en 1982, había sostenido que “la interdisciplinariedad de los enfoques de sistemas y su transformación holística de las tradiciones analítico-atomistas en la ciencia – aunque no sólo estas dos características- pueden constituir un estímulo para la formación de un nuevo paradigma teórico-científico...la teoría de los sistemas ofrece no tanto un nuevo y hasta ahora desconocido paradigma de la ciencia misma cuanto un nuevo paradigma epistemológico, un paradigma que, naturalmente tiene que ser tomado en cuenta y desarrollado...”1. Prácticamente contemporáneamente, Paul Orianne también aplica nociones sistémicas al derecho en su libro “Introduction au systeme juridique”2. Poco después Carlos Ruiz Gonzalez presenta su ponencia “Hacia una teoría sistémica del derecho” en el Primer Congreso Iberoamericano de Informática Jurídica que tuvo lugar en Santo Domingo en 1984.

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Por su parte el jurista griego Nikolaos G. Intzessiloglou publicó, a partir de 1986, una serie de trabajos considerando al sistema jurídico como un sistema abierto3.

En 1987 Gunther Teubner edita un libro dedicado a la discusión del enfoque autopoiético del derecho que, desde hacia poco, propugnaba Niklas Luhmann desde la Universidad de Bilefeld, Alemania, enfoque sobre el cual hablaremos con algún detalle más adelante4. El profesor argentino Humberto Quiroga Lavié, en 1986,publicó “Cibernética y Política” y el constitucionalista argentino Félix Loñ ha hecho algunas referencias a la teoría de sistemas y la cibernética en su libro “Constitución y Democracia”, editado en 1987. En 1988 publiqué un trabajo intitulado “Un nuevo enfoque para la teoría general del derecho”5. Posteriormente presenté trabajos relacionados con la temática en varias revistas6 y expuse mis ideas, ya más sistematizadas, en forma de libro

7

. Más adelante desarrollé el tema con nuevos aportes

provenientes de la sistémica y la cibernética, aplicándolos a situaciones concretas y a nuevos aspectos teóricos8. Por su parte, en 19919, el profesor uruguayo Alfredo Fernández Vicente vertió en un libro ideas similares a las mías. Y, hace unos diez años, Mario Resnik, profesor de Derecho Político, en la Universidad de Buenos Aires, publicó un libro intitulado “Estado y Política. Una aproximación sistémica”10. Con estas referencias no pretendo agotar el tema de las publicaciones referidas a la aplicación de la sistémica y la cibernética al derecho, sino meramente indicar que constituye una de las nuevas perspectivas de la jusfilosofía que ha merecido amplia difusión, en el mundo y particularmente en América Latina11, si bien no ha sido mayormente receptada en las cátedras universitarias.

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Pasaré pues ahora a desarrollar, muy sintéticamente, mi enfoque que ha sido expuesto durante muchos años en los cursos de Teoría General y Filosofía del Derecho y en cursos de posgrado y doctorado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y a señalar alguno aspectos de otros.

2. ENFOQUE DE LA SISTÉMICA Y LA CIBERNÉTICA APLICADAS AL DERECHO. a) Nociones fundamentales de sistémica y cibernética Para explicar mi enfoque haré ante todo una muy sintética exposición de lo aspectos fundamentales de la sistémica y la cibernética. La teoría de los sistemas fue creada, básicamente, por Ludwig Von Bertalanffy en los años 30 del siglo pasado, y luego desarrollada y expuesta en su “Teoría General de Sistemas”12. Junto con un grupo de pensadores, de los cuales solo mencionaremos algunos: Rappaport, Ackoff, Ashby, se ha ido estructurando la “Teoría de los sistemas” (si bien, como señala Fritjof Capra13 el término “teoría de sistemas” es un nombre falso porque no es una teoría. Es, más bien, un punto de vista, un marco, un lenguaje. Es un marco que estudia los sistemas integrados que derivan sus propiedades esenciales de sus interrelaciones, en vez de las propiedades de sus partes). Por ello utilizaremos la palabra “sistémica” para referirnos a la “teoría”. A su vez Norbert Wiener, el creador de la Cibernética, ha dicho que es el propósito de la misma el desarrollar un lenguaje y técnicas que nos permitirán atacar los problemas de control y comunicación en general. Por su parte el sistemista español Rodríguez Delgado la define como la ciencia que estudia en detalle los mecanismos de control y autocontrol de los sistemas para conseguir objetivos

prefijados,

que

suelen

consistir,

fundamentalmente,

en

el

mantenimiento del sistema. Al

finalizar

la

segunda

guerra

mundial

numerosos

científicos

reconocieron que “pasaba algo” y estimaron que ya, para la ciencia actual, el tradicional método analítico no era suficiente; comenzó a verse que cuando se

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"analizaba" un sistema sus propiedades esenciales se perdían, (p ej. un automóvil desarmado no transporta, una persona "desarmada" no vive). Y advirtieron que era necesario un pensamiento sintético para explicar el comportamiento de un sistema. Mediante esta forma de pensamiento trata de revelarse la función en lugar de la estructura; más que el porqué el sistema funciona de una cierta manera, para qué lo hace. Ello no implica desechar el método analítico. Análisis y síntesis son complementarios, y el pensamiento sistémico los incluye a ambos, pero síntesis es el principio más elevado, el proceso más valioso. Análisis es más útil como medio para el fin más alto de la síntesis. De esta manera la idea del reduccionismo, esto es la idea de que deben buscarse los elementos últimos, (como, por ejemplo, Kelsen reduciendo el derecho a normas que conllevan una sanción) se complementa con la del expansionismo, esto es que el entendimiento de una totalidad deriva del entendimiento de las totalidades mayores de las que es parte; el entendimiento progresa desde las totalidades hacia las partes y no viceversa. Y se ha encarado la noción de que la relación causa-efecto es solo uno de los posibles modos de observar las interacciones entre los elementos de un sistema. Como señala Alberto Montbrun: el pensamiento sistémico plantea una teoría del conocimiento que en vez de orientarse hacia las cosas o los objetos se orienta hacia las relaciones, interacciones y procesos. Postula que la realidad no se puede escindir o fragmentar para entenderla, porque la realidad no está hecha de elementos que interactúan, sino de procesos en retroalimentación dinámica y multinivélica. La realidad es percibida como un todo integrado y no como una discontinua colección de partes aisladas. Esto es perfectamente aplicable al derecho. Charles François define al sistema como "una entidad autónoma dotada de una cierta permanencia y constituida por elementos interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se transforma dentro de ciertos límites de estabilidad gracias a regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno específico"14 (p. ej. un hombre, un aparato de aire acondicionado, un automóvil, una ameba).

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Un sistema es un todo que funciona y que no puede ser dividido en partes independientes. La condición de sistema no es una cualidad intrínseca de las cosas, sino una actitud o apreciación de cada uno. Cuando decimos que tal cosa concreta o abstracta es un sistema deberíamos decir que la consideramos un sistema. La sistémica no estudia a los sistemas a partir de sus elementos básicos o últimos sino tratándolos a partir de su organización interna, sus interrelaciones recíprocas, sus niveles jerárquicos, su capacidad de variación y adaptación, su conservación de identidad, su autonomía, las relaciones entre sus elementos, sus reglas de organización y crecimiento, su desorganización y destrucción, etc. Una de las ideas básicas es que el todo es más (y es otra cosa) que la suma de sus partes porque las características constitutivas de ese todo no son explicables a partir de las características de las partes aisladas. Ahora

bien,

la

realidad

se

nos

presenta

bajo

dos

aspectos

complementarios inseparables; 1) lo estructural-estático y 2) lo funcionaldinámico (la estructura es el orden en que se hallan distribuidos los elementos del sistema. Cada elemento se halla situado en la estructura de acuerdo con la función

que

le

compete.

Estructura

y

función

son

dos

enfoques

complementarios de una misma realidad y ninguno describe acabadamente por sí solo el sistema. Sin estructura la función desaparecería. Un enfoque diacrónico del sistema pone de resalto la función, una enfoque sincrónico, la estructura). El sistema, como modelo, es pues un modelo estructural-funcional. Reconoce que los dos aspectos han de estar correctamente integrados y que puede razonarse solamente en forma transitoria y con muchas precauciones teniendo en cuenta a uno solo de ellos. Ningún modelo sistémico puede ser estático, porque ningún sistema lo es, salvo, quizás, en el brevísimo momento en que deja de ser un sistema y empieza a descomponerse en sus elementos. Un sistema comporta partes que son subsistemas funcionales y estructurales a la vez. Un subsistema se caracteriza por el hecho de que su existencia se justifica y es posible solo dentro del sistema y en relación con los otros subsistemas.

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El comportamiento de un sistema está condicionado esencialmente por la interacción de todos sus subsistemas o de una gran parte de ellos y no por la suma de sus acciones independientes. Puesto que la vertiente luhmaniana15 de la filosofía del derecho se basa en la noción de la autopoiesis debemos decir algunas palabras sobre ésta, aunque es una noción difícil: ella considera al sistema jurídico moderno (o más precisamente posmoderno) como autopoiético. Un sistema autopoiético puede ser definido como una máquina organizada como una red de procesos para producir componentes, los cuales por sus continuas interacciones y transformaciones, incesantemente regenera la red de procesos destinados a producir estos componentes y de esta manera da a la máquina una unidad espacial definida. A diferencia de una máquina alopoiética, en la cual el producto es diferente de sí mismo, el producto de una máquina autopoiética no es otra cosa que ella misma. Personalmente estimo que el paradigma autopoiético no es aplicable, sin más, a los sistemas jurídicos. Así lo ha sostenido con la autoridad de ser uno de los creadores de la teoría de la autopoiesis, Varela. En cuanto a la cibernética: lo que estabiliza y coordina el funcionamiento de sistemas complejos como los seres vivos o las sociedades y les permite hacer frente a las variaciones del ambiente y presentar un comportamiento más o menos complejo es el control que le permite al sistema seleccionar los ingresos (inputs) para obtener ciertos egresos (outputs) predefinidos. Este control está compuesto por una jerarquía de regulaciones interrelacionadas que tienen como función el arbitraje entre ellas. La regulación está constituida por los mecanismos que permiten al sistema mantener su equilibrio dinámico y alcanzar o mantener un estado. La clave para el entendimiento de los sistemas cibernéticos es tener muy presente que son siempre muy superiores a la simple suma de sus partes constitutivas. Solo son inteligibles en cuanto sistemas en funcionamiento. Un concepto muy importante, casi diríamos fundamental, en cibernética es el de la retroalimentación. La retroalimentación (o" feedback") parte del principio de que todos los elementos de una totalidad sistémica deben comunicarse entre sí para poder desarrollar interrelaciones coherentes. Sin

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comunicación no hay orden y sin orden no hay totalidad, lo que rige tanto para los sistemas físicos como para los biológicos y los sociológicos .La retroalimentación es negativa cuando su función consiste en contener o regular el cambio=fuerza estabilizadora- (p. ej. frenos en un automotor). Es positiva si amplifica o multiplica el cambio en una dirección determinada=fuerza desestabilizadora (ej. carrera armamentista). Por lo tanto la retroalimentación negativa disminuye- y la positiva aumenta- las desviaciones del sistema de lo que podría admitirse como su logro adaptativo o meta viable. Se habla de la retroalimentación compensada cuando un regulador ejerce alternadamente retroalimentaciones positivas o negativas, según las necesidades del mantenimiento de la estabilidad dinámica del sistema o subsistema regulado. Para graficar un proceso de retroalimentación tomemos como ejemplo un termostato empleado en una heladera, que se encarga de decidir cuando encender o apagar el motor para alcanzar una determinada temperatura, manteniéndola en consecuencia más o menos uniforme. Existe un lazo de retroalimentación cuyo objetivo es mantener el interior a temperatura baja. El lazo de retroalimentación es un lazo de comunicación que transporta información acerca de la diferencia entre el valor de referencia y los valores actuales. Otro concepto importante es la entropía que puede ser definida como la medida del progreso de un sistema hacia el estado de desorden máximo, y en la teoría de la información como incertidumbre. La incertidumbre es el desorden de la comunicación o información. El orden es un estado menos probable que el desorden, ya que la realidad tiende hacia éste cada vez que deja de recibir suficiente energía o información. Si queremos llevar un sector de la realidad hacia el orden (o mantenerlo en él), esto es lo que se denomina neguentropía, es indispensable que le inyectemos energía y que una parte al menos de esa energía sea información. Luego de esta breve caracterización de algunos de los aspectos sistémico-cibernéticos, necesarios para comprender su aplicación a lo jurídico, pasaremos ya a la esfera del derecho. El tema es muy vasto y para una más acabada información remito a la bibliografía indicada al final del presente.

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b) Aplicación en el mundo de lo jurídico No siendo posible en este trabajo la enumeración o descripción de todos aquellos aspectos que hacen a lo jurídico, enumeraré y diré brevemente algo acerca de algunos de los principales: 1) Una organización del conocimiento acerca del derecho que utiliza el concepto

de

sistema

abierto16

puede

fundamentar

una

aproximación

interdisciplinaria y transdisciplinaria del fenómeno jurídico en la medida en la cual éste no es considerado como un simple sistema cerrado de normas (objeto de estudio exclusivo de los dogmáticos del derecho) sino también como un conjunto de relaciones entre normas, hechos y valores. Es sobre todo al nivel de estos elementos que el aporte de otras ciencias humanas deviene indispensable, y el Derecho se transforma en un campo científico investido por la interdisciplinariedad y permite un enfoque transdisciplinario.

Así se supera por una parte el reduccionismo de Kelsen y Santi Romano, los primeros en aplicar la idea de que el derecho es un sistema, no simplemente un conjunto de normas, como el enfoque sociológico de autores como Hart o Alf Ross, pero también el de los denominados tridimensionalistas como Miguel Reale en Brasil, y en la Argentina Carlos Cossio, Julio Cueto Rúa, Werner Goldschmidt que han tropezado con problemas metodológicos y epistemólogicos, basados en la dificultad de ensamblar estas "dimensiones" entre sí sobre la base del pensamiento tradicional y analítico.

2) Quizá uno de los aspectos más importantes que puede advertirse claramente a través del enfoque sistémico del derecho es que permite superar la postura metodológica y epistemológica vigente hasta el período kelseniano que opera, en cierta forma aún unidireccionalmente, sustituyendo la noción de causa y efecto, que es lineal, en cierto modo similar, de "imputación". La imagen de la pirámide jurídica propuesta por el discípulo de Kelsen, Merkl, para

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graficar el proceso de creación y aplicación del derecho sobre la base de la Teoría Pura del Derecho, refleja dicha unidireccionalidad, linealidad y el aislamiento del derecho de su entorno.

La realidad es que las normas jurídicas actúan por y bajo la acción directa de los datos exteriores al sistema jurídico, esto es, su entorno. Ello surge claramente cuando observamos la manera en la cual el sistema económico, el administrativo, el político (para no nombrar sino los más importantes), y también en cierta forma el sistema ecológico, ejercen en forma permanente su influencia sobre él y, a su vez, el sistema jurídico actúa sobre estos sistemas, produciéndose complejos lazos de retroalimentación.

3) Para construir un modelo sistémico del derecho, esta figura de la pirámide debería ser sustituida por una multidimensional, en la cual, además del proceso interno de creación y aplicación de normas por parte de los distintos subsistemas, también entraran a jugar, por una parte las múltiples interconexiones con el entorno y, por la otra el factor "tiempo", es decir el proceso de evolución de estos distintos subsistemas y del sistema en su totalidad, como así también graficarse las retroalimentaciones internas y externas y entre los distintos niveles No hay duda que actualmente con el avance de los diseños de sistemas por computadoras, que han modelizado sistemas tan complejos como los meteorológicos, se podría, por lo menos, comenzar por ensayar la construcción de modelos de esta multifacética figura, generando modelos estructural funcionales que muestren, tanto en forma estática como dinámica a la vez, los distintos planos, interconexiones, flujos, entradas y salidas, con indudable provecho tanto para la enseñanza como para la experimentación y simulación de procesos jurídicos, tanto de creación y aplicación de normas generales como de la relación de éstas con el entorno, sea desde el "input" como del "output".

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4) Para quienes veían a los sistemas jurídicos como sistemas cerrados el problema de las llamadas "lagunas del derecho" resultaba poco menos que insoluble: o bien se negaba dogmáticamente su existencia, o bien se imaginaban mecanismos de interpretación para su llenado. Si el tema es pensado como abierto a un entorno, las lagunas serán cubiertas por elementos provenientes de ese entorno, así como el organismo vivo obtiene su alimento del ambiente.

5) Se ha comenzado a pensar a los sistemas jurídicos nacionales e internacionales como integrando y regulando, no solamente el sistema social, sino como integrando y regulando, en escala creciente también el sistema ecológico total. Y desde esa perspectiva el entorno significativo de los sistemas jurídicos se amplía enormemente para abarcar todo el sistema ecológico de nuestro planeta, que se ha dado en llamar "Gaia" por James Lovelock, quien lo piensa como un solo organismo viviente. Y se entiende que deviene necesario diseñar una legislación, establecer jurisprudencia, y elaborar doctrina, que consideren esta situación. Y aún más, hacer esto desde el ángulo de que el ecosistema no sirve al hombre, sino que el hombre integra el ecosistema.

6) Otro aspecto a considerar es que cuando el abogado, el Juez, el legislador o el jurista se sienten perplejos frente a un caso o una situación que debe ser jurídicamente resuelta o normada, acuden a las "fuentes del derecho" para salir de su perplejidad, porque ellas proporcionan ciertos criterios de objetividad a la que acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos y entonces entra a jugar el concepto sistémico de la entropía. Lo que logra la utilización de las fuentes del derecho es ir hacia el orden, hacia la neguentropía.

7) En materia de interpretación, la sistémica y particularmente un autor que ha evolucionado dentro de ella, Arthur Koestler, han hecho aportes

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interesantes para la comprensión y manejo del tema. Este autor ha acuñado el término "holón", el que puede aplicarse a cualquier subsistema estructural o funcional de una jerarquía biológica social o mental que manifieste una conducta gobernada por reglas y/o una constancia estructural de "Gestalt". En su libro "El fantasma en la máquina" lo refiere a la naturaleza tipo Janus (doble cara) de la realidad física y social, en el cual las unidades son, a la vez "todos" en sí mismos y 'partes' de totalidades mayores. Este concepto hace énfasis en la naturaleza jerárquica de todas las cosas que existen por su propio derecho y como componentes de un sistema supraordenado.

François define al “holón” como una entidad completa en sí misma, que es al mismo tiempo elemento de una entidad de nivel superior. La palabra deriva del griego "holos" que quiere decir total, completo.

El sistema jurídico constituye un subsistema social, cuya función es reguladora de la conducta humana en sociedad, es decir un holón ubicado en un determinado nivel de una jerarquía de holones y le es aplicable lo que Koestler afirma en el sentido de que todo nivel de una holarquía de cualquiera tipo se rige por una serie de reglas invariables y fijas que explican la coherencia, la estabilidad y la estructura y función específica de los holones que la constituyen. En el caso del derecho estas serían las normas jurídicas, escritas o no escritas, lo que Koestler llama " código" o "canon", la serie de reglas fijas que gobiernan la estructura y funciones de un holón. Pero dice que hay que señalar que, aunque el canon imponga limitaciones y controles a la actividad del holón, no agota los grados de su libertad, sino que deja espacio para estrategias más o menos flexibles, guiadas por las exigencias del medio ambiente. Esta distinción resulta fundamental para toda conducta que tenga un propósito, pues el código define las reglas del juego que le confieren orden y estabilidad pero que también le permiten flexibilidad; y estas reglas, sean innatas o adquiridas, están representadas en forma codificada en los diversos niveles de la jerarquía. En el caso de un abogado, dice Koestler (y lo mismo, apuntemos nosotros, vale para el juez), éste opera dentro de las reglas fijas

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establecidas por los estatutos y precedentes, pero dispone de una amplia gama de estrategias para interpretar y aplicar la ley.

Los diversos métodos o mecanismos usados para la interpretación, serían así, en realidad, formulaciones de estrategias que podrían seguirse para obtener un determinado propósito, elementos que proporcionan flexibilidad al sistema (u holón), que se encuentra guiada o motivada por las contingencias del medio ambiente (en el caso del derecho el social, el político, el económico y aún el ecológico).

De allí pues, la natural y necesaria incidencia en la tarea de interpretar y aplicar el derecho de elementos externos a las normas o reglas que rigen el sistema. Cada vez que un jurista opera el sistema jurídico, cada vez que aplica una norma, está a su vez, realimentando el sistema con un" precedente". Cada reinterpretación de la norma agrega sentido y, por ende, produce cambios en la misma. A su vez, la repetición de decisiones adoptadas por imitación repetitiva o argumentos por analogía con los precedentes constituye "jurisprudencia", y las normas aparecen entonces cargadas de sentidos nuevos e inexplicables en la simple interpretación literal.

Los jueces, a través de la aplicación de la norma a los casos concretos, realizan una labor de ajuste y adaptación. Ello así porque un cambio de criterio en la jurisprudencia significa que el tribunal ha tenido en cuenta las circunstancias del medio ambiente y que ellas han jugado decisivamente en la modificación de su apreciación de los hechos y de las normas. Tal modificación es una muestra de que los tribunales son permeables a las respuestas del entorno. Esas respuestas conforman la información por la cual adaptan sus pronunciamientos a la evolución del medio en que se desenvuelven los jueces.

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En lo que respecta a la interpretación hay un enfoque cada vez mayor hacia el futuro. En efecto, ha dicho la jurisprudencia que en la tarea de razonamiento que ejercitan los jueces sostiene que éstos deben atender a las consecuencias efectivas de sus decisiones.

8) Sostengo que hay un fenómeno del mundo posmoderno: los sistemas jurídicos en estado lejos del equilibrio17. Esto se relaciona con las ideas de Ylia Prigogine, Premio Nobel de Química recientemente fallecido, cuyas investigaciones se han ido aplicando gradualmente a otras esferas de la naturaleza y la sociedad: él ha descubierto que si las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se incrementan más allá de cierto límite, empujan al sistema a un estado de "caos creativo”. El sistema se ve forzado a asimilar o adaptarse a una influencia perturbadora demasiado grande para que pueda sobrevivir en su antiguo formato y se produce una crisis; si el sistema no se adapta- evoluciona o mutapuede ser destruido. Para que el sistema pueda funcionar de la manera que sea, se ha de establecer un nuevo orden de cosas. Dicho con otras palabras, la ruptura del sistema hace que a éste le sea posible avanzar hacia una forma completamente diferente de organizarse. Esto es lo que llama “estructuras disipativas”. Este mismo proceso se aplica a los sistemas sociales

A través de la historia del derecho podemos observar varios momentos en que se dio una situación lejos del equilibrio, como cuando se pasó del derecho consuetudinario al judicial, luego al legislado, y cuando aparecieron las universidades y la enseñanza del derecho por medio de los juristas. Hoy nuevamente nos encontramos en esta situación: En efecto, para no citar sino algunos de los más notorios, actualmente se producen varios fenómenos en el ámbito del derecho en forma simultánea: por una parte el derecho internacional se transforma rápidamente y asume una función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. Los sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez más entre sí y con sistemas jurídicos

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internacionales de diversa envergadura, que se orientan rápidamente a constituir un sistema jurídico mundial.

Y desde otro ángulo, el Derecho está empezando a dejar de ser una estructura monolítica de grandes conjuntos de normas generales legisladas por distintos órganos y de aparatos genéricos para administrar justicia como los tribunales, para "minimizarse" y quizá bifurcarse, a través de mecanismos alternativos para la solución de conflictos como la negociación, el arbitraje, la mediación y otros, que apuntan a una individualización creciente de las decisiones,

antes

adoptadas

desde

una

posición

jerárquica

(jueces,

legisladores). Surgen instituciones impensadas hasta hace poco como el "derecho ambiental", cuyas características hacen que no sea una "rama del derecho" más, sino algo estructural y funcionalmente diferente; la noción de los "derechos difusos", la acción popular, etc.

9) Otro fenómeno de nuestra época es la globalización del derecho. La "globalización" es un fenómeno sistémico, por cuanto implica un sistema o conjunto de sistemas altamente complejo y en continua y acelerada evolución que abarca muchísimos aspectos de nuestra realidad humana y aun más allá de ella a nuestra realidad ecológica; que hace al futuro de la sociedad humana pero también al futuro del planeta. Se producen numerosísimas interrelaciones y retroalimentaciones de manera que también tiene muchos aspectos cibernéticos. De allí que todo lo que se relacione con este, a la vez antiquísimo y novísimo fenómeno, puede, y a nuestro juicio debe, estudiarse con las herramientas conceptuales, epistemológicas y metodológicas de la sistémica y la cibernética. También en el área que abarca lo jurídico en sus diversas manifestaciones. Se trata de un error cuando se habla de la globalización como si fuese un fenómeno único. En realidad hay muchas globalizaciones. La globalización no es sólo la creación de mercados mundiales y de compañías trasnacionales, es también una interdependencia planetaria que permite extender la justicia y los valores democráticos a las regiones donde todavía impera la barbarie y la impunidad para los crímenes sexuales y políticos.

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Quizá debería empezar a hablarse, en algunas áreas al menos, de derecho “trasnacional” y no de derecho “internacional”. Estamos pasando del concepto de Estado nación como un sistema cerrado, al reconocimiento de que en el mundo actual todas las fronteras son cada vez más porosas y difíciles de controlar. La comprensión del proceso complejo que implica la creciente globalización o globalizaciones del derecho dentro del contexto de una sociedad y economía mundiales y la posibilidad de intervenir en su estructuración coherente y consciente es una tarea necesaria y urgente, aunque difícil.

10) Existen otros aspectos del mundo jurídico a los cuales resulta útil aplicar las herramientas sistémicas y cibernéticas: los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado, como por ejemplo la llamada “lex mercatoria”, o la regulación jurídica de Internet, el problema que ya está comenzando a surgir de la regulación jurídica de los “robots”,18 que requerirá, indudablemente un conocimiento profundo de la cibernética, entre otros.

CONCLUSIONES Más allá de la utilidad del enfoque sistémico-cibernético del derecho para pensarlo, enseñarlo y utilizarlo como herramienta de control social, creo que lo más importante de una familiarización con este nuevo paradigma metodológico y epistemológico es que nos permite entender mejor y actuar más eficientemente en el mundo extraordinariamente complejo en el que nos toca vivir. Frecuentemente he oído a mis alumnos decir que el enfoque sistémico cibernético les “abrió la cabeza”. O, como comenta E. Herrscher en su libro “Pensamiento Sistémico”, que los alumnos de un importante sistemista Jamshid Garajedaghi decían luego de finalizado un curso “Nos ha cambiado la vida”, y esto es lo más importante.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Lenk Hans “Observaciones teórico-científicas y filosóficas acerca de la teoría de sistemas” en “Filosofía pragmática” p.157 Ed.Alfa 1982 2 Ed.Bruylant,Bruxelles,1982 3 Intzessiloglou Nikolaos G. “Essai d’ identification de la totalité sociale du phenomene juridique en tant que systeme” 4 Teubner Günther (ed) “Autopoietic Law: A new Aproach to Law and Society” De Gruyter,1987 5 Grün Ernesto. “Un nuevo enfoque para la teoría general del derecho” Revista La Ley 1988 A p 979 6 Grün Ernesto. ”La teoría general de sistemas y la tributación” Rev La Información To. LX p 1006. 7 Grün Ernesto. “Una visión sistémica y cibernética del derecho” Ed Abeledo Perrot ,Buenos Aires 1995.Una versión ampliada y actualizada del mismo ha sido editada en forma conjunta por Lexis Nexis de Argentina y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México en 2006 8 Un enfoque sistémico-cibernético de la mediación http://intermediacion.com/papers/mediaci2.htm 9 Fernandez Vicente Alfredo "El Revés del Derecho", Ed. Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo 1991. 10 Editorial La Ley, Buenos Aires,1997. 11 En Costa Rica en la Revista de Derecho Universidad de Costa Rica (No.1 206/2001) se publicó el trabajo de la Dra Roxana Sánchez Boza “Trabajo basado en Ernesto Grün (1998) “Una visión sistémica y cibernética del Derecho” ,en Colombia varios alumnos de Facultades de Derecho, sociólogos y antropólogos, 12 Von Bertalanffy Ludwig ”Teoría General De Los Sistemas “ Fondo de Cultura Económica 1984. 13 Capra Fritjof,”La trama de la vida”.Ed.Alfaguara,Buenos Aires,2002. 14 François Charles “Diccionario de Teoría General de Sistemas y Cibernética” Ed.GESI,1992,Buenos Aires. 15 Las ideas de N. Luhmann, recientemente fallecido, han sido receptadas sobre todo por los juristas vinculados al derecho penal. 16 Los sistemas abiertos son aquellos cuyo funcionamiento está vinculado o interrelacionado con el entorno. Hay un flujo de materia, energía e información que penetra en ellos a través de determinados puntos en la frontera o límite del sistema, y luego sale, asimismo por lugares específicos 17 Véase un desarrollo más amplio del tema en “El derecho posmoderno: un sistema lejos del equilibrio”, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho (rtfd), número 1- 97/98, http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero1/posmoderno.html 18 Véase al respecto, por ejemplo MC NALLY Y INAYATULLAH “THE RIGHT OF ROBOTS” www.metafuture.org/Articles/TheRightofRobots”.htm y desde un punto vista más tecnológico CLARKE ROGER " ASIMOV' S LAWS OF ROBOTIC .IMPLICATIONS

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FOR INFORMATION TECHNOLOGY"

http://www.anu.edu.au/people/roger.clarke/sos/asimov.html.

CAPÍTULO II: INTERPRETACIÓN DEL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA SISTÉMICA

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A la necesidad de seguridad y orden descripta precedentemente se le contrapone el hecho de que también es, muchas veces, necesario otorgar flexibilidad al sistema jurídico frente a las situaciones concretas. Esto no constituye una paradoja, es reflejo de la increíble complejidad del mundo jurídico y sus funciones. Y para ello sirve lo que denominamos la "interpretación".

Ello sucede particularmente en nuestra época, en la cual, como señala Danilo Zolo, el sistema legal del "gobierno de la ley", con sus características formales de limitada flexibilidad y reducida capacidad para la adaptación y la autocorrección, parece mal ajustado al ejercicio de un control efectivo y oportuno de la creciente variedad y variabilidad de los casos que surgen de una sociedad compleja. Y esto continúa así a pesar del torrente de producción legislativa que se ha originado tanto en fuentes centrales como locales, lo mismo que en el nivel internacional donde un número en aumento de organizaciones supranacionales superponen de manera caótica sus propias normas al ordenamiento interno de los Estados. La consecuencia de ello es que la soberanía normativa que los textos constitucionales atribuyen tradicionalmente —y hoy un poco retóricamente— a los legisladores parlamentarios es, en realidad, usurpada por los intérpretes.

Realmente la norma promulgada sólo está "más o menos'1 determinada en su contenido, espera la concreción en su proceso de aplicación. En la gran mayoría de los casos, los operadores del sistema siguen la interpretación u operación precedente, no sólo por un procedimiento de economía de tiempo y trabajo, sino por no perder la noción de "igual medida" condición de seguridad, por más que el precedente operativo no sea teóricamente vinculante. De tal modo, la operación de la norma retroalimenta futuras interpretaciones.

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Y no nos referimos exclusivamente a la operación y comprensión de los tribunales sino la efectuada en todos los ámbitos de la sociedad en que constantemente opera el derecho, mucho más numerosas e importantes que las primeras en cuanto representan el funcionamiento normal del sistema, más que las patologías del mismo de que se ocupa la "cirugía judicial". De allí que, como lo señala Russo, la historia de los métodos de interpretación, en la misma medida en que socava los cimientos de la ley, levanta el papel protagónico del juez. Luhmann, en un diálogo con Willis Guerra Filho, expresa que puede decirse que la ley sólo adquiere validez propiamente dicha, eficacia social, cuando la aplica el juez. Adopta, dice, un modelo en el cual los jueces y los tribunales aparecen en el centro del sistema jurídico, situándose en la periferia el contacto con el sistema político a través de la legislación, y con el sistema económico a través de los contratos, siendo los órganos judiciales los que interpretan las leyes y los contratos. Se trata de una estructura que se organiza con un centro y una periferia, de forma circular, y no jerárquica. En la misma línea de pensamiento, Alf Ross sostiene que las denominadas "reglas de interpretación" en realidad no son tales, sino implementos de una técnica que, dentro de ciertos límites, habilita al juez para alcanzar la conclusión deseable en las circunstancias y, al mismo tiempo, le permite preservar la ficción que sólo obedece a la ley y los principios objetivos de la interpretación. De la misma manera que señala, el jugador de ajedrez está motivado no solamente por las normas del ajedrez sino también por el propósito del juego y por el conocimiento de su teoría, también el juez está motivado por exigencias sociales y por consideraciones sociológicas. En materia de interpretación, la sistémica y particularmente un autor que ha evolucionado dentro de ella, Arthur Koestler, han hecho aportes interesantes para la comprensión y el manejo del fenómeno. Koestler ha acuñado el término "holón", el que puede aplicarse a cualquier subsistema estructural o funcional de una jerarquía biológica, social o

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mental que manifieste una conducta gobernada por reglas y/o una constancia estructural de Gestalt. En su libro The ghost in the machine1 lo refiere a la naturaleza tipo Janus (doble cara) de la realidad física y social, en la cual las unidades son, a la vez, "todos" en sí mismos y "partes" de totalidades mayores. Este concepto pone énfasis en la naturaleza jerárquica de todas las cosas que existen por su propio derecho y como componentes de un sistema supraordenado. Francois en su Diccionario define al "holón" como una entidad completa en sí misma, que es al mismo tiempo elemento de una entidad de nivel superior. La palabra deriva del griego holos, que quiere decir total, completo. Por su parte, recordemos que la Gestalt ha sido definida como la configuración de un grupo de elementos percibida como una totalidad organizada. Las partes no existen previo al todo sino que derivan su carácter de la estructura del todo.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que el sistema jurídico constituye un tal subsistema social, cuya función es reguladora de la conducta humana en sociedad —o sea un holón ubicado en un determinado nivel de lo que este autor llama "holarquía", esto es, una jerarquía de holones—, le es aplicable lo que Koestler afirma en el sentido de que todo nivel de una holarquía de cualquier tipo se rige por una serie de reglas invariables y fijas que explican la coherencia, la estabilidad y la estructura y función específica de los holones que la constituyen. En el caso del derecho, éstas serían las normas jurídicas, escritas o no escritas, vigentes en un determinado momento, lo que Koestler llama "código" o "canon", caracterizado como la serie de reglas fijas que gobiernan la estructura y las funciones de un holón. Pero, y esto es lo destacable, dice que hay que señalar que aunque el canon imponga limitaciones y controles a la actividad del holón, no agota los grados de su libertad sino que deja espacio para estrategias más o menos flexibles, guiadas por las exigencias del medio ambiente. Y esta distinción puede parecer un poco abstracta al principio, pero resulta fundamental para toda conducta que tenga un propósito, pues —por ejemplo, en el caso de un juego como el ajedrez— el código define las reglas del juego que le confieren orden y estabilidad pero que también le permiten flexibilidad; y estas reglas, sean innatas o adquiridas, están UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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representadas en forma codificada en los diversos niveles de la jerarquía. Siguiendo con el ejemplo del ajedrez: lo que guía la elección de una jugada que se considera buena son preceptos de mucho mayor complejidad que las simples reglas del juego. En el caso de un abogado, sigue diciendo Koestler (y lo mismo, apuntemos nosotros, vale para el juez), también éste opera dentro de las reglas fijas establecidas por los estatutos y precedentes, si bien dispone de una amplia gama de estrategias para interpretar y aplicar la ley. Así, pues, los diversos métodos o mecanismos usados para la interpretación serían en realidad formulaciones de estrategias que podrían seguirse para obtener un determinado propósito, elementos que proporcionan flexibilidad al sistema (u holón), que se encuentra guiada o motivada por las contingencias del medio ambiente (en el caso del derecho el social, el político, el económico y aun el ecológico). De allí, pues, la evidente, natural y necesaria incidencia en la tarea de interpretar y aplicar el derecho de elementos externos a las normas o reglas que rigen el sistema. El sistema legal, como el viviente, tiene una gran dosis de indeterminación, y esto es indudablemente necesario para adaptarse al ruido que lo rodea (lo fortuito del caso). La interpretación del caso a la luz de la ley es, entonces, predominantemente un proceso dirigido a asegurar el carácter homeostático

del

orden

legal,

que

está

condicionado

a

cambiarse

incesantemente sin negarse de este modo a sí mismo. Intzessiloglou ha expresado ideas similares. Dice que en el sistema jurídico la estabilidad por fluctuación es obtenida por medio de cambio de los métodos y las técnicas de interpretación (hechos por la doctrina o los tribunales) del mensaje normativo. A su vez, Vicente Fernández explica que cada vez que un jurista opera el sistema jurídico, cada vez que aplica una norma, está, a su vez, realimentando el sistema con un Liprecedente". Cada reinterpretación de la norma agrega sentido y, por ende, produce cambios en la misma. A su vez, la repetición de decisiones adoptadas por imitación repetitiva o argumentos por

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analogía con los precedentes constituye "jurisprudencia" y las normas aparecen entonces cargadas de sentidos nuevos e inexplicables en la simple interpretación literal2. Los jueces, a través de la aplicación de la norma a los casos concretos, realizan una labor de ajuste y adaptación. Ello es así porque un cambio de criterio en la jurisprudencia significa que el tribunal ha tenido en cuenta las circunstancias del medio ambiente y que ellas han jugado decisivamente en la modificación de su apreciación de los hechos y de las normas. Tal modificación es una muestra de que los tribunales son permeables a las respuestas del entorno. Esas respuestas conforman la información por la cual adaptan sus pronunciamientos a la evolución del medio en que se desenvuelven los jueces. Relacionado con lo expuesto cuando hablamos de fuentes, también en lo que respecta a la interpretación hay un enfoque cada vez mayor hacia el futuro. En efecto, ha dicho la jurisprudencia que en la tarea de razonamiento que ejercitan los jueces éstos deben atender a las consecuencias efectivas de sus decisiones.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Koestler. Arthur, The ghost in the machine, Penguin Books, 1990. 2 Fernández, Vicente A., "Límites de flexibilidad del sistema jurídico", ponencia del III Congreso Internacional de Filosofía Jurídica y Social, Buenos Aires, 1991.

CAPÍTULO III: LA CRISIS DEL SISTEMA JURÍDICO-POLÍTICO ARGENTINO UN ENFOQUE SISTÉMICO Y CIBERNÉTICO UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Ernesto Grün Universidad de Buenos Aires La posición cartesiana ante la vida lleva a tomar resoluciones ajenas a los intereses más elementales de nuestros semejantes Jorge Yanovsky. La Nación. Enfoques 13/10/2002

Es indudable, y lo estamos viendo a diario en los más diferentes escenarios que todos nuestros sistemas, psíquicos, sociales, económicos, políticos y jurídicos están extraordinariamente estresados, particularmente a partir de los sucesos de diciembre del año pasado hasta ahora. Ahora bien, como lo he desarrollado en otros trabajos anteriores 1 cuando un sistema sufre una carga extraordinaria de estrés entra en lo que Ilya Prigogine ha denominado “caos creativo.” De acuerdo con la teoría de Prigogine, siempre que las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se mantengan dentro de cierto límite, las propiedades de autorregulación del sistema permiten que éste mantenga en términos generales su función y su identidad. En otras palabras, el sistema puede hacer frente a cierta cantidad de alteración y perturbación sin desbaratarse por completo. Sin embargo si las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se incrementan más allá de cierto límite, empujan al sistema a un estado de "caos creativo". Lo que había allí antes y que hasta ese momento había funcionado ya no puede seguir de la misma manera. El sistema se ve forzado a asimilar o adaptarse a una influencia perturbadora demasiado grande para que pueda sobrevivir en su antiguo formato y se produce una crisis; si el sistema no se adapta- evoluciona o muta puede ser destruido. Para que el sistema pueda funcionar de la manera que sea, se ha de establecer un nuevo orden de cosas. Dicho con otras palabras, la ruptura del sistema hace que a éste le sea posible avanzar hacia una forma completamente diferente de organizarse. En su mayor parte las fluctuaciones son pequeñas y pueden ser fácilmente ajustadas por vía de la retroalimentación negativa. Sin embargo, ocasionalmente las fluctuaciones pueden convertirse en tan grandes que el

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sistema no es capaz de ajustarse y la retroalimentación positiva se hace cargo. Las fluctuaciones, entonces, se alimentan a sí mismas y la amplificación puede fácilmente aplastar todo el sistema. Cuando esto sucede el sistema puede o bien colapsar o reorganizarse a sí mismo. Si es capaz de reorganizarse, la nueva estructura disipativa siempre exhibirá un mayor orden de complejidad, integración y un mayor flujo de energía que su predecesor. No me referiré aquí a lo que pasa en todos los sistemas antes enumerados sino que me concentraré en el sistema jurídico-político. De acuerdo con el esquema precedente nos encontramos frente a dos posibilidades: O bien el sistema jurídico-político nacional –y junto con él los sistemas jurídico-políticos provinciales y municipales se reorganizan en ese nivel superior, más complejo o bien colapsan y retrogradamos a situaciones sociales, económicas y políticas de anarquía y desorganización inconcebibles. Es el fenómeno de la bifurcación también estudiado por Prigogine y respecto del cual Erwin Laszlo ha dicho que hay un período de transición en el que los sistemas complejos que hemos creado se bifurcarán... Familiarizarse con el nuevo significado de la palabra bifurcación – dice este autor- es uno de los conocimientos fundamentales de nuestra época: el significado básico de bifurcación es un súbito cambio de dirección en la manera en que los sistemas se desenvuelven. En la mayoría de la clase de sistemas complejos el caos da paso, por último a una nueva variedad de orden... Nosotros mismos y las estructuras ecológicas, sociales, económicas y políticas en que vivimos constituimos sistemas complejos. Estas estructuras se desenvuelven y tarde o temprano sus vías evolutivas se bifurcan. Nuestro mundo está sujeto a súbitos y sorprendentes cambios de fase... Inmersos como estamos en el proceso caótico de nuestro país aun es muy poco, casi nada, lo que podemos vislumbrar acerca de la senda hacia la cual, por esta bifurcación, nos encaminamos. Iremos hacia la construcción de una nueva estructura jurídico política más adecuada a los tiempos y las necesidades de la comunidad o iremos camino hacia la anarquía?

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Algunas señales ominosas de que este último sendero es el que estamos desandando se están dando: La anomia ya existente en el país hace años y que un lúcido jurista, mi lamentablemente prematuramente desaparecido amigo, Carlos Nino, mostrara en su libro “Un país al margen de la ley” se ha incrementado hasta niveles alarmantes. Basta pensar que los piqueteros cortan calles y rutas sin que se tome medida alguna contra esto, que constituye un delito sancionado por el Código Penal. La rotura de instalaciones de bancos, comercios, la quema de viviendas particulares y edificios públicos es tolerado pasivamente y sin que los trámites penales lleguen (cuando existen) a sanción alguna... Se ignora y desprecia todo el sistema jurídico y político (“que se vayan todos”). Ninguno de los poderes del Estado es respetado como tal, ni el Ejecutivo (“carece de legitimidad”), ni el legislativo (“son todos corruptos”) ni el Judicial (“enjuiciemos a la Corte Suprema por lo que dice en sus sentencias”). El fárrago de normas contradictorias, mal redactadas, y peor aplicadas hace imposible saber donde estamos parados en cuanto a las pautas que deberían orientar nuestra conducta. Todo ello lleva, así parece, a una situación anárquica y de descomposición social sin parangón en nuestro país por lo menos desde hace más de un siglo. Pero el otro sendero de la bifurcación, el de la creación de una nueva estructura,

también

parece

avizorarse4:

hay

algunas

propuestas

verdaderamente innovadoras en materia constitucional, de la organización política, de estructuras, como la regionalización, la forma de recaudación impositiva, etc. Y si bien, en mi opinión todavía las asambleas populares no han trascendido la faz de crítica para avanzar en la faz constructiva, constituyen posiblemente, no obstante, junto con algunas organizaciones no gubernamentales serias la matriz donde incuban la mayoría de estas innovaciones creativas que, si prosperan llevarán a la construcción de un sistema jurídico y político diferente y más complejo.

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Estamos parados en el punto donde se bifurcan los senderos. El caos levanta una gran polvareda y no nos deja ver mucho. Por eso cualquier observación que podamos hacer nos aportará pautas para saber hacia donde nos encaminamos. Por ahora, resistamos a la tentación o pretensión de intervenir demasiado en el proceso, que, si es positivo, será de autorganización de los nuevos sistemas en ciernes y que lleva su propia dinámica.

I. ¿CAOS, ANARQUÍA O REORGANIZACIÓN? Es indudable, y lo estamos viendo a diario en los más diferentes escenarios que todos nuestros sistemas, psíquicos, sociales, económicos, políticos y jurídicos están extraordinariamente estresados, particularmente a partir de los sucesos de diciembre del año pasado hasta ahora. Ahora bien, como lo he desarrollado en otros trabajos anteriores1 cuando un sistema sufre una carga extraordinaria de estrés entra en lo que Ilya Prigogine ha denominado “caos creativo.” De acuerdo con la teoría de Prigogine, siempre que las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se mantengan dentro de cierto límite, las propiedades de autorregulación del sistema permiten que éste mantenga en términos generales su función y su identidad. En otras palabras, el sistema puede hacer frente a cierta cantidad de alteración y perturbación sin desbaratarse por completo. Sin embargo si las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se incrementan más allá de cierto límite, empujan al sistema a un estado de "caos creativo". Lo que había allí antes y que hasta ese momento había funcionado ya no puede seguir de la misma manera. El sistema se ve forzado a asimilar o adaptarse a una influencia perturbadora demasiado grande para que pueda sobrevivir en su antiguo formato y se produce una crisis; si el sistema no se adapta- evoluciona o muta- puede ser destruido. Para que el sistema pueda funcionar de la manera que sea, se ha de establecer un nuevo orden de cosas. Dicho con otras palabras, la ruptura del sistema hace que a éste le sea posible avanzar hacia una forma completamente diferente de organizarse. En su mayor parte las fluctuaciones son pequeñas y pueden ser UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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fácilmente ajustadas por vía de la retroalimentación negativa. Sin embargo, ocasionalmente las fluctuaciones pueden convertirse en tan grandes que el sistema no es capaz de ajustarse y la retroalimentación positiva2 se hace cargo. Las fluctuaciones, entonces, se alimentan a sí mismas y la amplificación puede fácilmente aplastar todo el sistema. Cuando esto sucede el sistema puede o bien colapsar o reorganizarse a sí mismo. Si es capaz de reorganizarse, la nueva estructura siempre exhibirá un mayor orden de complejidad, integración y un mayor flujo de energía que su predecesor. No me referiré aquí a lo que pasa en todos los sistemas antes enumerados sino que me concentraré en el sistema jurídico-político. De acuerdo con el esquema precedente nos encontramos frente a dos posibilidades: O bien el sistema jurídico-político nacional –y junto con él los sistemas jurídico-políticos provinciales y municipales se reorganizan en ese nivel superior, más complejo o bien colapsan y retrogradamos a situaciones sociales, económicas y políticas de anarquía y desorganización sumamente graves. Es el fenómeno de la bifurcación también estudiado por Prigogine y respecto del cual Erwin Laszlo3 ha dicho que hay un período de transición en el que los sistemas complejos que hemos creado se bifurcarán... Familiarizarse con el nuevo significado de la palabra bifurcación – dice este autor- es uno de los conocimientos fundamentales de nuestra época: el significado básico de bifurcación es un súbito cambio de dirección en la manera en que los sistemas se desenvuelven. En la mayoría de la clase de sistemas complejos el caos da paso, por último a una nueva variedad de orden. Nosotros mismos y las estructuras ecológicas, sociales, económicas y políticas en que vivimos constituimos sistemas complejos. Estas estructuras se desenvuelven y tarde o temprano sus vías evolutivas se bifurcan. Nuestro mundo está sujeto a súbitos y sorprendentes cambios de fase… Inmersos como estamos en el proceso caótico de nuestro país aun es muy poco, casi nada, lo que podemos vislumbrar acerca de la senda hacia la cual, por esta bifurcación, nos encaminamos. Iremos hacia la construcción de una nueva estructura jurídico política más adecuada a los tiempos y las necesidades de la comunidad o iremos camino hacia la anarquía4? UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Algunas señales ominosas de que este último sendero es el que estamos desandando se están dando: La anomia 5 ya existente en el país hace años y que un lúcido jurista, mi lamentablemente prematuramente desaparecido amigo, Carlos Nino, mostrara en su libro “Un país al margen de la ley” se ha incrementado hasta niveles alarmantes. Basta pensar que los piqueteros cortan calles y rutas sin que se tome medida alguna contra esto, que constituye un delito sancionado por el Código Penal. La rotura de instalaciones de bancos, comercios, la quema de viviendas particulares y edificios públicos es tolerado pasivamente y sin que los trámites penales lleguen (cuando existen) a sanción alguna... Se ignora y desprecia todo el sistema jurídico y político (“que se vayan todos”). Ninguno de los poderes del Estado es respetado como tal, ni el Ejecutivo (“carece de legitimidad”), ni el legislativo (“son todos corruptos”) ni el Judicial (“enjuiciemos a la Corte Suprema por lo que dice en sus sentencias”). El fárrago de normas contradictorias, mal redactadas, y peor aplicadas hace imposible saber donde estamos parados en cuanto a las pautas que deberían orientar nuestra conducta. Todo ello lleva, así parece, a una situación anárquica y de descomposición social sin parangón en nuestro país por lo menos desde hace más de un siglo. Pero el otro sendero de la bifurcación, el de la creación de nuevas estructuras,

también

parece

avizorarse6:

hay

algunas

propuestas

verdaderamente innovadoras en materia constitucional, de organización política, de normas, como la regionalización, la forma de recaudación impositiva, etc. Y si bien, en mi opinión todavía las asambleas populares y otras iniciativas que se están elaborando no han trascendido la faz de crítica para avanzar en la faz constructiva, constituyen posiblemente, no obstante, junto con la actividad de algunas organizaciones no gubernamentales serias la matriz donde incuban la mayoría de estas innovaciones creativas que, si prosperan llevarán a la construcción de un sistema jurídico y político diferente y más complejo. Estamos parados en el punto donde se bifurcan los senderos. El caos levanta una gran polvareda y no nos deja ver mucho. Por eso cualquier

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observación que podamos hacer nos aportará pautas para saber hacia donde nos encaminamos. Por ahora, será adecuado resistir a la tentación o pretensión de intervenir demasiado en el proceso, que, si es positivo, será de autorganización de los nuevos sistemas en ciernes y que lleva su propia dinámica7

II. CONEXIONES, INTERRELACIONES Y RETROALIMENTACIONES En el capítulo anterior hemos visto la aplicación de las ideas sobre el caos y las bifurcaciones a la problemática actual del sistema jurídico-político argentino. En éste veremos como nos ayudan las nociones de las conexiones entre los sistemas y con el entorno, las interrelaciones y las retroalimentaciones. 1. Uno de los aspectos que dificultan el normal funcionamiento del sistema jurídico-político en nuestro país es la falta de percepción de nuestros funcionarios y políticos de las conexiones entre los distintos subsistemas del mismo, de cada uno de ellos con su entorno y del sistema total con los sistemas jurídicos de otros países y el sistema jurídico-político internacional. Mucho se ha hablado y escrito recientemente acerca de la desconexión en la percepción de los problemas sociales, es decir del sistema social, por parte de nuestra clase política (los legisladores, el Poder Ejecutivo), lo que no le permite legislar adecuadamente, porque toda norma que pretenda ser eficiente debe descansar en hechos de la realidad social, pues de lo contrario nacerá “muerta”. También existe una falta de visión que podríamos denominar holística de los problemas nacionales. Cada gobernador de provincia o su ministro de economía analiza y defiende la posición y las necesidades de su pequeño feudo, de su subsistema. Esta manera de pensar, propia del siglo XIX 8 que ya era obsoleta en el siglo XX, lo es más aun en el siglo XXI. Por otra parte subsiste la noción decimonónica de la soberanía, entendida como algo absoluto cuando en la actualidad este concepto se ha estado diluyendo o disolviendo paulatinamente y se entiende que en muchos aspectos ella no puede ya aplicarse como antes. Como ha remarcado Erwin Laszlo: no importa cuan natural pueda parecer esa inquebrantable adhesión a UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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la soberanía nacional, ella no está inscrita ni en las leyes de la sociedad ni en las de la naturaleza. Es un producto histórico, y debe pasar a la historia, cuando la era que la ha producido haya pasado. O como lo ha señalado Shimon Peres9: que el concepto de soberanía, que fue introducido en el siglo XVI, ha perdido mucho de su significado porque estamos en vías de pasar de estados a comunidades económicas. No entender esto ha llevado al país a su actual aislamiento de la comunidad internacional en sus más diversos aspectos. Por ejemplo, la resistencia al funcionamiento de una justicia internacional a la que nuestro país se ha opuesto notoriamente ante requisitorias, por ejemplo de España, Italia, Suecia, entre otros. Se insiste también en aferrarse a la noción de que es consustancial al concepto de soberanía la existencia de una moneda propia, lo que se ve desmentido por el sistema monetario de la Unión Europea y la pacífica utilización del dólar por varios otros países. La forzosa “pesificación” de toda nuestra economía es una desgraciada muestra de ese apartamiento de una realidad que no puede imponerse mediante una normativa que carece de conexión con las ideas de la comunidad. Es decir con aspectos de los sistemas social, psíquico y económico. La globalización, temática sumamente compleja de nuestra realidad actual10 no es comprendida por las autoridades en su real dimensión y significación, lo que contribuye, desde otro punto de vista a nuestro aislamiento. Y, como ha señalado Charles François, entender sus vastas implicancias en numerosas áreas, es importante para visualizar la

presión

para diversos cambios que ella significa para la Argentina como sistema. Señalando también que siendo la función política la rectora suprema en las sociedades se ha tornado ahora muy difícil de ejercer por su carácter global. 2. Subsiste una visión lineal, jerárquica y unidireccional del sistema jurídico nacional que no condice con la complejidad que actualmente caracteriza los de los países desarrollados y en desarrollo 11. Por ejemplo la reforma constitucional de 1994 ha creado mecanismos más complejos que la tradicional concepción de los tres poderes, proveniente de Montesquieu ,entre ellos, por ejemplo, la nueva figura del Jefe de Gabinete al que asignó, en teoría, una relevante función dentro del Poder Ejecutivo .Sin embargo, en la UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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práctica sigue siendo una especie de subordinado del Presidente sin el peso político que pretendía atribuírsele, entre otras funciones para interconectar de una manera más funcional y refinada, el Poder Ejecutivo con el Poder Legislativo. Otros mecanismos e instituciones que responden a esa complejidad no han sido reglamentados en su funcionamiento como por ejemplo la consulta popular vinculante que permitiría el ejercicio de una democracia más directa por parte de la población. Ello, en la práctica ha hecho nacer mecanismos “políticos” extrajurídicos no adecuados como los piquetes y las asambleas populares, entre otros. La reforma también había previsto la modificación sustancial de la llamada

“coparticipación

impositiva”

para

adecuarla

a

las

complejas

interrelaciones fiscales actuales entre la Nación, las Provincias y los Municipios12. Sin embargo hasta la fecha ello no se ha concretado. Los diversos pactos entre la Nación y las provincias no han hecho nada importante en tal sentido. Todo el subsistema tributario resulta absolutamente inadecuado porque no guarda coherencia con los otros subsistemas. 3. Puede decirse que, en general, la estructura del sistema jurídicopolítico de nuestro país, sigue, siendo, teóricamente, federal, sobre la base del país y mundo del siglo XIX sin hacerse cargo de las grandes transformaciones que ha sufrido el entorno y el “intorno” 13, particularmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, lo que implica la necesidad de concebir el federalismo de una manera totalmente diferente. 4. Otro aspecto importante es la modificación sustancial que ha tenido el proceso legislativo que, por imperio de la extraordinaria aceleración que sufren actualmente los sistemas económicos, políticos y sociales mundiales y locales, por acción, en gran medida de las grandes transformaciones tecnológicas. En tal sentido el empleo de los llamados decretos de necesidad y urgencia y el otorgamiento de poderes extraordinarios al ejecutivo, reiterada y abusivamente empleados en los últimos años, reflejan la incapacidad de los poderes legislativo y judicial de hacerse cargo de la rapidez de las transformaciones que los distintos sistemas que constituyen su entorno están sufriendo. No se tienen

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en cuenta los sutiles y complejos efectos de las diversas retroalimentaciones que se producen entre los más diversos campos de nuestra realidad nacional. Todo esto dificulta extraordinariamente la utilización de los distintos mecanismos reguladores que posee el sistema y sus subsistemas. De este aspecto, los reguladores, y su afectación por y sobre la crisis, hablaremos en el próximo capítulo de este drama argentino que es la realidad del país en el año 2002.

III. LOS REGULADORES En este último capítulo nos concentraremos en la problemática creada por el deficiente (o inexistente) funcionamiento de los distintos reguladores del sistema jurídico-político y/o sus subsistemas. Este es el núcleo del problema y de la crisis. Por la situación en que se encuentran diversos reguladores de nuestro sistema jurídico -político es que nos encontramos al borde del caos y la razón principal por la cual funcionan deficientemente las retroalimentaciones. Para introducirnos en el tema es necesario previamente hacer una prieta síntesis de los conceptos de regulación y reguladores para la sistémica y la cibernética. Charles François dice que el concepto de regulación es fundamental en Teoría General de Sistemas y en Cibernética y que es el mecanismo que permite al sistema mantener su equilibrio dinámico gracias a la intervención en sus procesos de retroalimentaciones compensadas. A su vez los reguladores deben constar de a) Una memoria de la historia del proceso a regular (p.ej estadísticas) b) Un dispositivo que le permita la adecuada percepción del proceso a regular. c) Mecanismos de aceleración y frenado aplicables al proceso y criterios para su uso d) Reservas de recursos para efectuar las intervenciones que fueren necesarias14. Una sociedad debe ser capaz de autorregularse sobre la base de mecanismos

cibernéticos

bien

concebidos

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que

funcionen

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automáticamente

y

se

construyan

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de

manera

tal,

que

impidan

manipulaciones oportunistas indeseables. Ahora bien, en el campo de nuestra investigación el regulador general lo constituye el gobierno, a su vez compuesto de distintos reguladores (básicamente los poderes ejecutivo, legislativo y judicial), existiendo además múltiples otros reguladores en diversos subsistemas (p. ej, el Banco Central, principal regulador del sistema financiero y de la economía, la Auditoria General de la Nación, el Consejo de la Magistratura, la Sigen, etc) La base normativa o, si quiere, la información necesaria para que opere esa regulación (tal como por ejemplo el indicador de la temperatura en el mecanismo rudimentario de un termostato) está en la Constitución y en las leyes. Si esta Constitución es continuamente violada y tergiversada, si las leyes que enmarcan el actuar de los reguladores no son respetadas, éstos, obviamente no pueden funcionar adecuadamente. Y esto es lo que está sucediendo actualmente, No hace falta citar muchos ejemplos. Basta mencionar las normas que hacen al llamado “corralito” o las que violan la independencia del Banco Central, las que interfieren con la actuación de los jueces, prohibiéndoles dictar medidas precautorias o impidiendo por determinados plazos el acceso a la Justicia, etc. Con el agravante de que tal como está concebida la estructura de los reguladores, éstos deben funcionar coordinadamente (la concepción moderna de los “pesos y contrapesos” de Montesquieu15) pero, como lo ha señalado el ex viceministro de economía Jorge Todesca, los poderes (o más precisamente los hombres que los encarnan) se hallan enfrentados entre sí: el Poder Ejecutivo con el Legislativo y éste con el Poder Judicial (particularmente la Corte Suprema). Desde otro ángulo los reguladores carecen, en muchísimos casos de la información necesaria para su actuar. Es bien sabido que en los más diversos campos son prácticamente inexistentes o tienen muchas deficiencias las estadísticas necesarias o éstas se hallan sumamente desactualizadas. La información técnica es deficiente o inexistente pese a la plétora de asesores en los distintos organismos.

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Las reservas y recursos necesarios para que la regulación sea efectivamente ejercida, esto es, que la retroalimentación actúe en forma adecuada, son insuficientes o inexistentes. Esto puede observarse en el campo de la seguridad pública, de la salud, la educación, para solamente mencionar algunas de las esferas sobre las cuales deben actuar los reguladores. Además se suscita el grave problema que los reguladores nacionales están siendo sustituidos cada vez más por los reguladores supranacionales, llámense Fondo Monetario Internacional, empresas o lobbys multinacionales, Si unimos los problemas creados por la situación de anomia y caos descriptos en el primer capítulo a los que implica el desconocimiento o el mal manejo de las interconexiones y retroalimentaciones analizados en el segundo y ambos se relacionan con el deficiente funcionamiento de los reguladores, obtendremos un claro cuadro de la crisis por la que atraviesa nuestro sistema jurídico-político y con ello los elementos y herramientas para diseñar modelos eficientes, detectar falencias y, de este modo, contribuir a la autoorganización de nuevas estructuras y, así, superar aquella. Habría que añadir una plétora de factores adicionales y que integran indudablemente el complejo de elementos del sistema y es el de los seres humanos que lo elaboran, lo sustentan, lo aplican. Los sistemas jurídicopolíticos no son estructuras abstractas. Allí juegan como elementos desestructurantes y desestabilizantes la corrupción, la falta de confianza, el stress causando por las profundas alteraciones en los valores de la sociedad. En la comprensión y aplicación del derecho y la política deberán utilizarse mecanismos multi, inter y especialmente trasdisciplinarios.16 Es que la construcción de un nuevo tipo de organización sistémica exige que en lugar de romper interrelaciones y conexiones existentes se trate de construir nuevas17 IV. CONCLUSIÓN Trabajando sobre todos estos aspectos y elementos diseñando modelos estructurales y funcionales18 será posible, gradualmente ir reelaborando el complejo sistema jurídico-político nacional y sus diversos subsistemas provinciales, regionales, municipales, etc. Como afirma Montbrun, hay una “necesidad de prepararnos para el próximo gran cambio de la política: la UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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emergencia de una democracia autoorganizativa, muy cercana a la democracia directa. No se pueden comprender nuevas estrategias y fenómenos - desde la policía comunitaria o los contratos locales de seguridad hasta las redes de trueque y economía solidaria - sino desde una comprensión profunda de este cambio que está teniendo lugar”19 Tarea urgente, si la hay, pues de no ser realizada la desintegración del sistema y los subsistemas será creciente y podríamos terminar en aquella situación que tan certeramente graficó el gran cómico Tato Bores en sus recordados monólogos televisivos:. Donde estaba la Argentina quedará un gran hueco y dentro de él serán fagocitados sus habitantes, sus industrias, su cultura... Para ello es imprescindible una colaboración amplia de los más diversos sectores de la comunidad, no una competencia feroz por llegar, acaparar y desplazar a los demás. Como decía en lenguaje gauchesco José Hernández en su Martín Fierro. Los hermanos sean unidos, esa es la ley primera, Tengan unión verdadera en cualquier tiempo que sea porque si entre ellos se pelean los devoran los de afuera...”

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Véase Grün Ernesto“El derecho en el mundo globalizado del siglo XXI desde un punto de vista sistémico y cibernético” en http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero2/global.html y ¨El derecho después del 19 de setiembre de 2001” en http://www.filosofiayderecho.com.rtfd/numero5/11-0-9-2001.html 2 La retroalimentación es negativa cuando su función consiste en contener o regular el cambio=fuerza estabilizadora- (p. ej. termostato). Es positiva si amplifica o multiplica el cambio en una dirección determinada=fuerza desestabilizadora (ej. carrera armamentista). Por lo tanto la retroalimentación negativa disminuye- y la positiva aumenta- las desviaciones del sistema de lo que podría admitirse como su logro adaptativo o meta viable. 3 Laszlo Erwin "La Gran Bifurcacion" Gedisa, 1990 , Laszlo Erwin "Vision 2020.Reordering Chaos for the global survival" Gordon and Breach 4 del griego a,”sin” y “arché “gobierno.El significado sistémico de la anarquía es que los elementos constitutivos del sistema y de los subsistemas dejan paulatinamente de respetar las normas de funcionamiento de los mismos.

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5 Según el Diccionario de la Real Academia “ desorganización de la sociedad debido a ausencia, contradicción o incongruencia de las normas sociales” 6 Dice Mariano Grondona en “Un escenario de alto riesgo”, Noticias 16/2/2002,pag. 30 “ se puede considerar la situación actual como anárquica, pero también se la puede pensar como un magma, como la Creación.” 7 Nos enseña Norbert Bolz que los sistemas sociales modernos tienen que despedirse de los modelos físicos de la organización y entrar en el aprendizaje de la biología y la teoría del caos. Todos los días observamos que legisladores y funcionarios se encuentran frente a la posibilidad que sus decisiones, cuya intención fue establecer un mejor equilibrio social, de hecho conduzcan a salvajes e imprevisibles fluctuaciones posiblemente con consecuencias bastante nefastas. Y que debemos aprender a manejarlo a través del caos Y para ello tener presente las cuatros reglas básicas del manejo de éste que son 1) la conversión de organización a orden espontáneo 2) la autorganización en vez de la planificación 3)la estabilidad a través de la flexibilidad 4)la autonomía por dependencia (feedback) (Bolz Norbert "Das kontrollierte chaos"Econ,1994 y Bolz, Norbert"Die welt als Chaos und als Simulation"Whilhelm Fink Verlag 1992.) 8 Antonia Nemeth Baumgartner dice en “Macrometanoia” (Edit. Sudamericana pag. 204)”las diferentes teorías del Derecho y la explicación de los fenómenos de las ciencias organizacionales a pesar de los variadísimos desarrollos de las múltiples disciplinas alrededor de la naturaleza y explicación de los procesos de convivencia permanecen hasta nuestros días atrapadas en el Reduccionismo Mecanicista de las leyes eternas:No se han movido del siglo XIX en cuanto a enfoque paradigmático” 9 Citado por Robert Litwell en “Una vida para la paz” 10 Véase Grün E. “La globalización del derecho...” en http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero2/global.html 11 Dice el Dr Alberto Montbrun, profesor de Derecho Político en la Universidad de Cuyo: en “La Gestión del desorden .Diario Uno,Mendoza 8/4/2002 “ El cambio en el poder, desde la concepción newtoniana, lineal, rígida, vertical y posicional hacia una concepción cuántica, difusa, incierta, situacional y en red, no ha sido todavía percibido por nuestros líderes” 12 El inciso 2º.del art 75 dice:” Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio Nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composición. 13 La noción de "intorno", ha sido acuñada por Ch. François que la caracteriza como el conjunto de los subsistemas y sus interrelaciones, el cual constituye el entorno común de los subsistemas dentro del sistema. (véanse ops cits en nota 14)

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14 Véase más ampliamente en Francois Charles “Diccionario de Teoría General de Sistemas y Cibernética “Ed Gesi 1992 y Francois Charles (edit) Ïnternational Encyclopedia of the Systems Sciences” Knaur, 15 Véase Grün E “El derecho en el mundo globalizado del siglo XXI. desde una perspectiva sistémica y cibernética” en http:www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero4/globalizado_ficha.htm y Loñ Felix” Constitución y Democracia" (véase especialmente 3a Parte y de allí Nros. 14,gráficos de pags. 91 y 92 y 4a parte Nros 5). Puede verse también un artículo del mismo autor publicado en Revista Jurídica La Ley del 26 de marzo de 1998, intitulado “Enfoque sistémico de la división de poderes después de la reforma constitucional de 1994 “ 16 Véanse François Ch. ops cits en nota 14 17 Véase Tocqueville “ L’Ancien Regime et la revolution” 18 “Los modelos sistémicos describen con precisión la naturaleza estructura y modos de funcionamiento de los sistemas complejos,y con sistemas socio-políticos son los mas complejos de estos” Ch .François 19 Es significativo que hace muy poco se ha otorgado el Premio Nobel de Economía...a un psicólogo!

CAPÍTULO IV: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA MEMÉTICA Y SU APLICACIÓN AL DERECHO Una nueva manera de ver diferentes aspectos de la práctica, la ciencia y la filosofía del derecho.* UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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por Ernesto Grün** Algunas buenas ideas permanecen dormidas durante años antes de, finalmente, atraer y colonizar la imaginación científica Richard Dawkins “El gen egoísta” 1 I.

INTRODUCCION. En los últimos años han aparecido algunos intentos de aplicar una de las

ciencias más recientes, la ciencia de la memética, a diferentes aspectos del derecho. Hay que tener presente que las investigaciones sobre la memética son tan recientes que hay autores que han objetado su status como ciencia, y otros que consideran que recién está en proceso de constituirse como tal. Los pocos trabajos relacionando la memética con el derecho, que he podido rastrear están casi todos en inglés y enterrados en revistas de diversas universidades norteamericanas2. Prácticamente ningún material específico existe, en lo que es de mi conocimiento, en idioma castellano. De allí que el propósito principal de esta ponencia es motivar para que en nuestros ámbitos académicos y de investigación se tome en cuenta la memética, como un ángulo de mirar la cultura, su evolución y desarrollo, digno de ser utilizado en el ámbito de lo jurídico. Lo que sigue son algunas reflexiones, mayormente inconexas, acerca de este nuevo enfoque, pero que, espero, permitirán al lector una aproximación al mismo. Pienso que muchos temas referentes a la historia, la sociología, y la psicología jurídicas, como así también de la teoría del derecho y práctica jurídica pueden ser clarificados o, por lo menos vistos así desde una perspectiva nueva. La presente ponencia no constituye, pues, una exposición integrada de la temática, muchos temas solamente serán sugeridos, y pueden motivar a juristas a desarrollarlos, otros son reflexiones acerca de la aplicación o la aplicabilidad a nuestras disciplinas.

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No obstante, iniciar aunque sea mediante tales elucubraciones, una investigación en esta dirección me parece útil y excitante. Es, de alguna manera, como entrar en una selva inexplorada. Y abrir algunas sendas puede ser útil para desbrozar el camino. Una advertencia que cabe hacer sin embargo y es que, como señala Susan Blackmore,

3

para poder empezar a pensar meméticamente es preciso

realizar un gigantesco ajuste mental. Y si bien esta afirmación es, quizá, exagerada, sí es cierto que hay que adecuarse a esta forma de pensar, lo que no es fácil. Eilan Moritz4 considera que es totalmente posible que muchos eventos políticos, económicos y sociales pueden ser entendidos y, posiblemente controlados mediante una comprensión del proceso de distribución y replicación de entidades culturales. Si ello es así la importancia de esta nueva disciplina para todo lo concerniente al derecho puede ser muy significativa.

II.

QUÉ SON LOS “ MEMES” Y QUÉ ES LA MEMÉTICA La prestigiosa Enciclopedia Británica caracteriza al “meme” como un

modelo (pattern) de información cognitiva o conductal guardado en la memoria de un individuo, que es capaz de ser copiado a la memoria de otro individuo5. Esta capacidad hace que los memes sean replicantes similares a los genes. Pero a diferencia éstos que solo pueden transmitirse verticalmente (esto es, de padres a hijos), los memes pueden transmitirse también horizontalmente (de un individuo a otro). El meme es el ladrillo básico de la cultura, de la misma manera que el gene lo es de la vida. Prácticamente cualquier entidad cultural puede ser vista como un meme: religiones, lenguaje, moda, canciones, técnicas, teorías científicas, conceptos, convenciones, tradiciones y, como veremos, también normas e instituciones jurídicas.

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La característica definitoria de los memes como modelos informacionales es que pueden ser replicados en cantidades ilimitadas entre individuos, independientemente de cualquier replicación a nivel de los genes. Las ideas, como las cadenas de ADN que codifican instrucciones para construir y mantener organismos vivientes, parece que pasan por un proceso análogo a la evolución biológica. Entender este proceso es una parte vital para desenmarañar nuestra estructura cognitiva. En la evolución cultural, los modelos evolutivos de información son memes –representaciones mentales de ideas, conductas u otros constructos teóricos o imaginarios. La variación aparece cuando tales representaciones son combinadas, transformadas o reorganizadas6. Tenemos que tener en cuenta que no solamente los organismos biológicos son vehículos para los memes y que los memes/replicadores no deben ser vistos como alojados únicamente en organismos biológicos como cerebros y cuerpos. Resulta importantes para nosotros entender claramente que entidades no biológicas como ser libros, computadoras, discos ópticos, y sobre todo, desde hace unos años, Internet. Entre otros, son igualmente importantes para cumplir el mismo propósito (si es que no lo son aun más). Para que un meme pueda ser exitosamente replicado tiene que pasar por cuatro etapas 1) asimilación por un individuo, lo que implica comprensión y aceptación del mensaje; 2) retención en esa memoria individual 3) expresión por el individuo en un lenguaje, conducta o de otra forma en que pueda ser percibido por otros; 4) transmisión del mensaje así creado a uno o más individuos. Esta etapa 4 de transmisión es seguida nuevamente por la etapa 1, asimilación, etc. En cada etapa se produce una selección, lo que quiere decir que algunos memes no pasarán de esta etapa. En las etapas 3 y 4, existen aún más la posibilidad de multiplicación, lo que resultará en un aumento en el número de ejemplos del meme7. Susan Blackmore considera que la forma de transmisión de los memes, consiste básicamente, en imitación8.

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Un punto importante a tener en cuenta es que los memes se replican por su propio beneficio y no en beneficio de las mentes en las que “habitan”. Es que los memes son simples entes reproductivos. Si hay algo en un meme que lo hace bueno para ser copiado en otras mentes o en otros medios, entonces continuará existiendo. Si muta y produce un meme que es algo mejor replicando, entonces el nuevo meme competirá más eficientemente por estar representado en el pool (o reservorio) memético, lo que podría llevar a la desaparición del meme más antiguo. A su vez la memética es definida, también por la Enciclopedia Británica, como la ciencia teórica y empírica que estudia la replicación, distribución y evolución de los memes. La memética constituye una segunda forma de evolución, distinta de, y sin embargo entrelazada con, la evolución biológica con la potencialidad de proveer el tipo de entramado abarcativo para las ciencias sociales y cognitivas que la primera forma provee para las ciencias biológicas. La perspectiva memética no solamente otorga un fundamento para la investigación de la dinámica de los conceptos y artefactos en el nivel social, sino, además, un entramado sintético para entender como las representaciones son generadas, organizadas, almacenadas, recuperadas y expresadas a nivel individual9. Por su parte Eilan Moritz dice que la ciencia memética es el nombre de un nuevo campo de ideas que se ocupa del análisis cuantitativo de la transferencia cultural10. Los conceptos de “meme” y “memética” aparecen por primera vez en la obra de Richard Dawkins “El gen egoísta”11. Allí expresaba: “así como los genes se propagan a sí mismos en el acervo genético saltando de un cuerpo a otro por vía del esperma o huevos, así los memes se propagan a sí mismos en el acervo memético, saltando de cerebro en cerebro”. Ideas que luego ha ampliado y desarrollado en la edición de 1989 de ese libro. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Si, como sostiene Enrique Cáceres Nieto

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12

cabe entender “por ‘realidad

social’ al sistema de creencias, representaciones, pensamientos, sentimientos, actitudes y conductas compartidos por los miembros de una comunidad dada... se pone de relieve que mientras ha habido una permanencia de los procesos psicosociales que intervienen en la generación de la realidad (creencias, representaciones,

pensamientos,

sentimientos,

actitudes

y

conductas

organizadas sistémicamente y compartidas socialmente) no ha sucedido lo mismo con los contenidos. Dicho de otra manera, la variabilidad histórica de la realidad social radica únicamente en la información procesada en cada periodo” un enfoque memético de ese sistema cobra gran importancia en el campo del derecho.

III.

LA APLICACIÓN DEL CONCEPTO DE MEME Y DE LA MEMÉTICA AL DERECHO Cuando comencé a pensar en la aplicación de la memética al derecho

consulté por Internet a algunos importantes memeticistas, entre otros a Aron Lynch,Hans Cees y Brent Silby. Así, Brent Silby del Departamento de Filosofía de la Cantebury University de Nueva Zelanda me escribió que sería interesante aplicar la memética al derecho. Como todos los otros aspectos de la cultura humana – decía- el derecho ha evolucionado a través del tiempo. Contiene una multitud de memes que están todos compitiendo por sobrevivir en el ambiente del derecho. Los memes legales que mejor sobreviven son aquellos que tienden a propagarse y se ajustan bien con las sensibilidades de nuestra sociedad y mencionaba que, como memeticista podía predecir que el derecho seguiría cambiando13. Por su parte Lynch señalaba que su trabajo, especializado en el fenómeno de los contagios del pensamiento, trata con varias ideologías que han afectado a leyes desde tiempos antiguos a modernos, si bien -decía- no discuto las ideologías en términos del derecho y agregaba que en un libro UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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reciente suyo hay un capítulo que trata de ideologías que llevaron a las leyes de Nürenberg y a las leyes sobre la esclavitud estadounidenses, aunque no tratando el tema específicamente por el lado del derecho14. Finalmente Hans Cees, ex editor del Journal of Memetics me escribió indicando que pensaba que el campo legal, debido a la gran cantidad de material impreso es ideal para una genealogía de ideas y linajes a través del tiempo y que esperaba que alguna gente de derecho tomaría a su cargo esa investigación, puesto que, obviamente, hay trabajo que hacer alli15. En esta línea, dice Simon Deakin en su trabajo “Evolution for our time: a theory of legal memetics”16 que es útil pensar los conceptos jurídicos como memes que guardan y “codifican” adaptaciones sociales en una forma que se equipara a la forma y función del código genético y al hacerlo así, posibilitará echar nueva luz sobre algunas cuestiones perdurables en el debate sobre la evolución del derecho, y que, desde el punto de vista de la memética, debemos tener presente que los conceptos legales son replicados a través de la actividad humana ; que los jueces y los creadores de leyes, entre otros actores legales son agentes claves en este proceso. Pero también que la continuidad legal no es simplemente una función de la volición individual. Las informaciones para el Juez o el creador de normas están a la vez formadas y constreñidas por el “acervo” (pool) memético de formas legales. Así como se han desarrollado en la esfera biológica mecanismos para aislar el código genético de influencias externas que llevarían a su ser diluido y a su desintegración, así condiciones limitativas y reglas de reconocimiento que determinan qué actos, procesos y normas cuentan como “legales” cumplen la misma función en relación con el sistema jurídico. Entretanto y luego de haber dejado “macerar” la idea durante algunos años retomando la investigación, he encontrado que ya existen, hoy en día, elaboraciones del tema, particularmente el importante trabajo de S. Deakin ya citado, el hecho de que el Profesor Jack Balkin de la prestigiosa Facultad de Derecho de Yale esté dando un curso sobre Memética y ha citado aspectos legales en su libro “Cultural Software”17. También el Profesor Goodenough de la UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Facultad de Derecho de Vermont, Estados Unidos, ha publicado un trabajo sobre la teoría de la replicación cultural (memética) aplicada al derecho 18 e incluso ya han aparecido trabajos dedicados a aspectos específicos del área legal y su relación con la memética, como el trabajo de Thomas Cotter relacionándola con el derecho intelectual19. Y un extenso artículo de Jeffry Evans Stake aplicando la memética a la Primer Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos20 y sugiriendo cambios en la misma21. Lógicamente no es posible extenderse aquí sobre el contenido y aspectos conceptuales de estos trabajos.

IV.

ALGUNAS POSIBLES APLICACIONES INTERESANTES DE LA MEMÉTICA, EN EL CAMPO DE LO JURÍDICO

1. Historia y sociología del derecho. Una parte importante de la escasa literatura sobre memética aplicada al derecho se ha realizado en el ámbito del common law, en el cual, dadas sus características, lo ha sido en un aspecto que interesa especialmente allí, es decir investigar la evolución del derecho en un paralelo con la concepción darwiniana y post darwiniana de la evolución biológica. Pero ello no quiere decir que no sea también útil aplicar la memética al estudio de la historia y evolución del derecho continental. Si, como yo lo concibo, el derecho es un sistema complejo en constante evolución y transformación, particularmente debido a continuos procesos de retroalimentación que se producen dentro de él y con relación a los que actúan en su entorno22, los estudios ya efectuados y los que se efectúen sobre la evolución del derecho desde un punto de vista memético, pueden aportar interesantes reflexiones para entenderla y, de alguna manera, influir sobre ésta de manera consciente.

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Para la sociología del derecho puede resultar sumamente instructivo ver cómo los memes jurídicos aparecen, se transforman y desaparecen. Y más aun como estos procesos suceden en los memeplexes o complejos de memes. 2. La interpretación del derecho En mi libro sobre la aplicación de la sistémica y la cibernética al derecho23 he sostenido que los jueces, a través de la aplicación de la norma a los casos concretos, realizan una labor de ajuste y adaptación. Ello así porque un cambio de criterio en la jurisprudencia significa que el tribunal ha tenido en cuenta las circunstancias del medio ambiente y que ellas han jugado un papel decisivo en la modificación de su apreciación de los hechos y de las normas. Tal modificación es una muestra de que los tribunales son permeables a las respuestas del entorno. Esas respuestas conforman la información por la cual adaptan sus pronunciamientos a la evolución del medio en que se desenvuelven los jueces. En forma coincidente, ha señalado Deakin24, que la variación en los memes legales puede ser pensada como el resultado de la experimentación de actores legales cuando se enfrentan con la necesidad de adaptar una norma legal a nuevas circunstancias y (hablando del common law) que, si bien principios tales como la instrucción de que “casos similares deberían ser decididos en forma similar”, aseguran su copia fiel la mayor parte del tiempo permitiendo sin embargo cierta oportunidad para que emerjan variaciones en respuesta a novedosas situaciones fácticas. Y que normas legales derivadas de la legislación también cambian a través del tiempo sin ser necesariamente abrogadas, gracias a la interpretación judicial de leyes y códigos.

3. Las fuentes del derecho25. Tradicionalmente se habla de cuatro fuentes del derecho: 1) la ley 2) la costumbre 3) la jurisprudencia UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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4) la doctrina A las que el autor escandinavo Alf Ross añade la que él llama la “tradición de cultura”26. Todas estas fuentes constituyen complejos de memes con diferentes características. Ross, sin utilizar esta terminología ha anticipado, visionariamente muchas de las ideas hoy sustentadas por la memética. Particularmente cuando caracteriza a la “tradición de cultura” diciendo que anima todas las formas manifiestas de vida de un pueblo, sus costumbres y sus instituciones jurídicas, religiosas y sociales y que bajo la forma de mito poesía, religión, filosofía, y arte, vive un espíritu que expresa una filosofía de la vida que es una íntima combinación de valoraciones y de cosmogonía teorética que incluye una teoría social más o menos primitiva27 4. El derecho consuetudinario Vinculado con el acápite precedente está el tema de la costumbre y el derecho consuetudinario, Ahora bien si, para caracterizar el derecho consuetudinario usamos la que de él hacen, por ejemplo, Aftalión, García Olano y Vilanova en su “Introducción al derecho”28 (similar en líneas generales a la de otros autores,) como como “la repetición constante en un medio social de determinados modos de obrar, repetición acompañada de un profundo convencimiento de su obligatoriedad en cuanto podría ser coactivamente exigida en caso de trasgresión” vemos que tales modos de obrar repetidos, considerados obligatorios, tienen una evidente resonancia memética y que un enfoque desde esta disciplina puede ser esclarecedor y fructífero. 5. La enseñanza del derecho. La enseñanza del derecho, en gran medida se ha hecho- y se sigue haciendo- en forma de transmisión memética consciente. Se exige a los alumnos que aprendan el contenido de memes y complejos de memes de memoria o lo más cerca posible de una memorización. Asimismo los alumnos toman apuntes de lo que dice el profesor para repetirlo en los exámenes. El aprendizaje del abogado novel consiste, básicamente, en observar e imitar el trabajo de los abogados con mayor experiencia, para lo cual ingresan como pasantes o juniors en estudios jurídicos.

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En

el

ámbito

del

common

law,

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particularmente

en

Inglaterra,

tradicionalmente y no hace mucho, la enseñanza del derecho era realizada en los llamados “inns of courts”,donde los estudiantes absorbían los conocimientos por imitación del trabajo de sus “profesores”. Inclusive la enseñanza por medio del método de casos es una forma de internalizar memes o complejos de memes en el cerebro de los estudiantes.29 Susan Blackmore apunta que los catedráticos generosos con sus alumnos a quienes dedican tiempo, esfuerzo, etc, incrementan su fortaleza cultural y la probabilidad de transmisión memética, con inclusión de la regla benéfica por sí misma, que, a la sazón puede ser transmitida a las subsiguientes generaciones de estudiantes. 6. Los denominados “leading cases” o “casos piloto” Otro claro ejemplo de un meme o complejo memético es el de los llamados “leading cases” o “casos piloto” y puede ejemplificarse muy claramente el carácter memético de tales pronunciamientos a través de la génesis y desarrollo del “recurso o acción de amparo” en nuestro derecho: Es que un “leading case” muy especial y paradigmático en nuestro derecho fue el llamado “caso Kot”30, creación pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que fue refinándose en sucesivas sentencias , para llegar finalmente a su recepción legislativa en la ley 16.986 y finalmente en el art 43 de la Constitución Nacional en su reforma de 1994. Un desarrollo pormenorizado de esta evolución cae fuera de los límites y la intención de este trabajo, pero podría ser una interesante tarea como ejemplo de aplicación de la memética en la evolución del derecho.

7. El Derecho Internacional Otro ejemplo de esta nueva ciencia la encontramos en el área del Derecho Internacional. Como dice George Modelsky “Pienso el derecho internacional como el actual conjunto de normas (que son memes) regulando la UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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conducta de los Estados. Esto es, el Derecho Internacional es el tipo de meme que lleva instrucciones para, por ejemplo establecer una embajada y manejarla, o como una organización internacional ha de ser fundada u operada. El Derecho Internacional puede ser considerado como un subset de la cultura mundial (el stock mundial de memes)”. “Si las normas que comprenden el derecho internacional están sometidas a una fuerza de inercia pueden también ser vistos como autoreplicadores por cuanto los Estados tienden a comportarse de un modo previsible, en la forma establecida por la práctica estadual consuetudinaria y precedentes relevantes. La práctica jurídica y las escuelas de derecho transmitirán el “memetype” (entiendo que Modelsky usa esta expresión en vez de Complejo de memes) a una nueva generación de operadores estaduales. Es útil pensar en las formas en las cuales el derecho internacional, es codificado, tales como tratados o manuales autoritativos o libros de texto, como formando el memetype “material”. “La primera premisa pues, propone que, en un proceso “natural” pero “social” el memetype tenderá a replicarse a sí mismo. Pero entonces -se pregunta- como es que cambia el Derecho Internacional adoptando nuevas normas y dejando caer otras?. La respuesta más concreta es: por medio de procesos de selección social, incluyendo selección política”. 8. La memética y la globalización del derecho Brent Silby ha predicho la lenta emergencia de un derecho global, el cual-dice- se está produciendo actualmente y que junta las ideas legales de un gran número de culturas. Yo mismo he escrito en otros trabajos31 que, desde un punto de vista sistémico y cibernético estamos ya, en un acelerado proceso de globalización del derecho y que hay hoy en día sistemas jurídicos específicos del mundo globalizado. La transmisión memética en este campo se ve favorecida por la rápida evolución de medios de transmisión como Internet, e-mails, teléfonos celulares y otros. Que contribuye, indudablemente, a la globalización de memes jurídicos.

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9. La influencia de la memética sobre la genética. Como señala Susan Blakmore32, hoy en día el comportamiento sexual humano está dirigido por memes. Será una interesante tarea conectar la memética con una plétora de normas jurídicas que han surgido en los últimos decenios a raíz de las grandes transformaciones que ha sufrido la biología y la biotecnología con la fertilización asistida, la clonación, etc y con la tendencia a una mayor aceptación de la homosexualidad, la unión y hasta el casamiento entre homosexuales y lesbianas o la permisión de adopción por parejas de homosexuales y lesbianas33. V.

ALGUNOS TEMAS QUE PUEDEN VERSE DESDE UN ÁNGULO DIFERENTE UTILIZANDO LA MEMÉTICA

1. El extraño caso del Código de Justiniano Los libros son relativamente permanentes y las inscripciones en los monumentos aún más, pero, salvo que se encuentren bajo la protección de conservadores humanos, tienden a disolverse en el tiempo. Un caso curioso de un complejo memético lo constituye el Corpus Juris Civilis. En el siglo VI de nuestra era, el emperador Justiniano dispuso una compilación de las normas del derecho romano que luego se denominó Corpus Juris Civilis y que constituyó la base del sistema jurídico de Roma hasta su caída. Desapareció prácticamente durante toda la Baja Edad Media para ser redescubierto alrededor del año 1000 y adaptado a la nueva sociedad cristiana por los denominados glosadores y posglosadores, con lo que recuperó su influencia sobre el derecho de los siglos posteriores. Estos memes no se adecuaban a la sociedad medieval, cristiana, fundamentalmente diferente de la romana, sin embargo reformulados por los juristas de aquella época se revitalizaron y siguieron influyendo, hasta prácticamente nuestros días en el derecho, especialmente en el continental europeo. Podría ser una interesante labor, para los estudiosos del derecho

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romano, analizar y describir las modificaciones y transformaciones que fueron sufriendo a través de los siglos estos importantes memes jurídicos. Esto, por otra parte se relaciona con un concepto sistémico, el de “aura”, debido al médico francés Henri Prat, y que François define en su Diccionario como el “conjunto de rastros dejados por el sistema en su entorno, antes y después de su desaparición”. Señalando que implica un cierto grado de sobrevivencia de sus estructuras materiales o abstractas34. 2. Las notas de Vélez Sarsfield al Código Civil Argentino. El Código Civil Argentino ha sido la obra de un solo autor, el Dr Dalmacio Vélez Sarsfield, pues su proyecto fue aprobado a libro cerrado por el Congreso de la Nación. Vélez ha colocado una importante cantidad de “notas” a numerosos artículos. Tales notas pueden considerarse como la información acerca de qué memes han influido en el codificador en la creación de estas normas, aunque, indudablemente ellos no han sido los únicos. Y también, hay que tener presente que, como señala Richard Dawkin, parece que los memes no son, en absoluto, replicadores de alta fidelidad. Cada vez que un científico escucha una idea y la transmite a otro tiende a cambiarla algo. La transformación del texto de normas legales recogidas por Vélez de otras fuentes puede ser un buen ejemplo de esto. VI.

CONCLUSIONES

Espero haber podido mostrar en esta ponencia que con el enfoque memético se abre un fructífero e interesante campo de investigación para distintas disciplinas vinculadas con el derecho que vale la pena tener en cuenta. Puede ayudar a entender mejor cómo se generan y mutan, realmente, más allá de los enfoques meramente racionales, las normas, instituciones y doctrinas jurídicas y también puede ayudarnos a encauzar en una forma más adecuada la evolución del derecho, tal como hoy en día se está comenzando a encauzar la evolución genética humana. Como señala Michael S. Fried35 “si bien mucho trabajo queda por hacer para crear y aplicar una fructífera ciencia memética, tales dificultades se UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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encuentran minimizadas en el área de lo legal. Incorporar la memética en la tradición evolucionaria legal no producirá, probablemente, el tipo de avances revolucionarios que aportó la síntesis entre la genética y el darwinismo al comienzo del siglo (XX). Sin embargo, promete aumentar nuestro conocimiento del derecho y arrojar importantes revelaciones”. Si alguien, luego de leer o escuchar esta ponencia emprende tales investigaciones y/o actuaciones, el propósito de la misma estará cumplido.(Y un nuevo “complejo memético” habrá nacido...)

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Recibido el 3 de octubre de 2004. Publicado el 13 de noviembre de 2004. Ex-profesor Titular de Teoría General y Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Abogado-Mediador (Argentina). [email protected] *

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1 Creo…que la gente que entiende la memética tendrán una ventaja creciente en la vida, especialmente en prevenirse de ser manipulados o que se saque ventaja de ellos...Richard Brodie, Virus of the Mind. 2 Deakin Simon “Evolution for our time:a theory of legal memetics”, Working Papers on Law, Economics, and Evolutionary Biology Volume 1, Issue 1, 2001, Article 3, Thomas F. Cotter, “Prolegomenon to a Memetic Theory of Copyright:Comments on Lawrence Lessig’s The Creative Commons”, Oliver Goodenough “Cultural Replication Theory and Law” The Gruter Institute Working Papers on Law, Economics, and Evolutionary Biology Volume 1, Issue 1, 2001, Article 3, Jeffrey Evans Stake “Are We Buyers Or Hosts? A Memetic Approach To The First Amendment”, Alabama Law Review,Summer 2001. 3 Blackmore, Susan, “ The meme machine”, Oxford University Press,1999, p.35. 4 Moritz, Eilan, Memetic Science : I - General Introduction (2000), “The'Lectric Law Library's Lexicon”. 5 Otros autores lo denominan “culturgen”. Aunque existen diferencias en su caracterización. Véase Charles J. Lumsden and Edward O. Wilson, Genes, Mind, and Culture: the Coevolutionary Process (Cambridge: Harvard University Press, 1981). 6 Gabora, Liane, “A day in the life of a meme” en “The Nature, Representation, and Evolution of Concepts” (ed. Philip van Loocke) 1997, Routledge Press. 7 Heylighen Francis What makes a meme successful? Selection criteria for cultural evolution http://pespmc1.vub.ac.be/Papers/MemeticsNamur.html

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8 Dice Susan Blackmore que el término “imitación” incluye desde el hecho de pasar información por medio del lenguaje, de la lectura y de la inculcación, hasta el desarrollo de otras habilidades y conductas más complejas. El acto de imitar comprende cualquier tipo de copia de ideas y de conducta de una persona a otra y que Eward Lee Thorndike dió la primera definición precisa de imitación: “aprender a ejecutar un acto por medio de su observación”. 9 Gabora L, op. Cit. en nota 7. 10 Moritz, op. Cit. en nota 5. 11 Dawkins Richard, “El gen egoísta”, Biblioteca Científica Salvat, Barcelona, 1993. 12 Cáceres Nieto, Enrique, “Institucionalismo Jurídico y Constructivismo Social”, Boletín Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Nro 100. 13 Silby, Brent, Comunicación personal. 14 Lynch, Aron, Comunicación personal. 15 Cees, Hans, Comunicación personal. 16 Deakin, Simon, “Evolution for our time: a theory of legal memetics”, Esrc Centre For Business Research, University Of Cambridge, Working Paper No. 242. 17 Balkin, Jack, “Cultural Software”, Yale University Press,1998. 18 Oliver Goodenough “Cultural Replication Theory and Law” The Gruter Institute Working Papers on Law, Economics, and Evolutionary Biology, Volume 1, Issue 1, 2001, Article 3. 19 Thomas F. Cotter, “Prolegomenon to a Memetic Theory of Copyright: Comments on Lawrence Lessig’s The Creative Commons”. 20 La enmienda dice: “El Congreso no aprobará ley alguna que coarte la libertad de expresión o de prensa”. Aunque esta Enmienda menciona específicamente sólo al Congreso federal, la disposición actualmente protege a la prensa frente a todo el gobierno, bien sea local, estatal o federal. 21 Jeffrey Evans Stake “Are We Buyers Or Hosts? A Memetic Approach To The First Amendment”, Alabama Law Review, Summer, 2001. 22 Véase Grün, Ernesto, “Una visión sistémica y cibernética del derecho en el mundo globalizado del siglo XXI”, Editorial Dunken, Buenos Aires, 2004. 23 Op. Cit., en nota 22. 24 Deakin, op. Cit. en nota 17 pags 22 y 27. 25 Para un desarrollo amplio del tema véase Cueto Rúa, Julio, “Fuentes del Derecho”, Editorial Abeledo Perrot. 26 Ross, Alf, “Sobre el Derecho y la Justicia”, Ed. Eudeba 1963, Capítulo III. 27 Ross, Alf, idem, pag 95. 28 Aftalión, García Olano y Vilanova “Introducción al Derecho” 11ª edición, pags. 308/328, véase también Ross, Alf, op. cit., Capítulo III, parr. XVIII. 29 Dice Simon Deakin que la doctrina legal puede ser pensada como un mecanismo particular de transmisión cultural que actúa codificando información en una forma

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conceptual, ayudando así a su diseminación inter-temporal. El mecanismo involucrado es esencialmente darwiniano, en el sentido de que opera a través de un ciclo de herencia, variación y selección. El discurso legal posee elementos de autonomía y auto-referencia que le proveen de la capacidad de replicación, mientras que al mismo tiempo esta conectado con procesos sociales y biológicos más amplios a través de co-evolución. Los conceptos legales son equivalentes a replicadores genéticos con reglas o normas sustantivas operando como interactores. Esta división refleja una más amplia en el ámbito social: material memético (valores compartidos, suposiciones y categorías heurísticas) está encarnado en la práctica de instituciones, entendidas como colecciones de reglas, normas y convenciones (Deakin, op. Cit. en nota 15, pags 81/82). 30 Véase la sentencia en Fallos 241:291 y el excelente libro de Genaro Carrió “Recurso de Amparo y Técnica Judicial (Análisis crítico del caso Kot)”, Editorial Abeledo-Perrot, 1959. 31 Véase p. ej., La Globalización Del Derecho (Versión Ampliada y Actualizada) http://Www.Justiniano.Com/Revista_Doctrina/Revista_Doctrina.Htm 32 Blackmore, Susan, “La máquina de los memes”, Paidós, 2000. Véase especialmente el Capítulo 11. 33 Véase Gatherer Derek, “Modelling the effects of memetic taboos on genetic homosexuality”, Journal of Memetics - Evolutionary Models of Information Transmission, 4. http://jom-emit.cfpm.org/2001/vol4/gatherer_d.html, también Heylighen Francis “Competition between memes and genes” http://pespmc1.vub.ac.be/

34 Véase más sobre este tema en op. cit. en referencia 2. 35 Fried, Michael S., “The Evolution Of Legal Concepts: The Memetic Perspective”, Jurimetrics Journal, Spring, 1999, p 291 y sigts.

CAPÍTULO V: APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL

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POR LOS ÁRBITROS

MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL* La Lex Mercatoria Internacional y su aplicación por los árbitros es un tema que suscita cada vez mayor interés para los juristas y abogados en ejercicio profesional. Sin pretender agotar el tema en este espacio, vamos sí a intentar plantear los principales temas relacionados a la existencia de la Lex Mercatoria como fuente del derecho y a su posibilidad de aplicación por parte de los árbitros.

1. ¿A qué llamamos Lex Mercatoria Internacional? El crecimiento de las transacciones privadas internacionales ha llevado a la creación de una normativa paralela a la de los estados nacionales, construida sobre la base de usos y desarrollada generalmente en sectores de actividad específicos, que por su semejanza con el derecho mercantil de la edad media, viene siendo denominada como Nueva Lex Mercatoria Internacional1. Este nombre surgió en el plano doctrinal, impulsado principalmente por los profesores Schimithoff y Goldman. Estos juristas denominaron Nueva Lex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios generales, codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia arbitral, que se dan a través de las organizaciones profesionales, como respuesta a las necesidades del comercio internacional.2 y 3 Sostiene esta corriente, que la situación actual asemeja en mucho a la que se inició en Roma con el «Pretor Peregrinus» y permitió el desarrollo de la Lex Mercatoria en el medioevo 4. El punto de partida es el mismo, la existencia de costumbres que escapan de los derechos locales y que regulan las relaciones mercantiles internacionales. Afirman así que existe un movimiento hacia un derecho mercantil universal homogéneo y que existen los elementos para ello.

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Llegan incluso a sostener la Lex Mercatoria constituye un derecho sustantivo, independiente de todo orden normativo nacional, aplicable a la sociedad de los comerciantes. Para estos juristas las fuentes de este nuevo orden jurídico, paralelo a los órdenes jurídicos nacionales de los Estados, serían fundamentalmente cuatro: 1) Los usos profesionales 2) Los contratos tipo 3) Las regulaciones dictadas en el marco de cada profesión 4) La jurisprudencia arbitral5.

La formulación de la idea de la existencia de este orden internacional resulta sin duda tentadora. Es una realidad palpable, que la comunidad de comerciantes ha desarrollado una insospechable cantidad de instrumentos jurídicos para su uso, que no tienen otra base jurídica para su aplicación, que la voluntad general de la comunidad o particular de las partes de aplicarlos. Uno de los ejemplos más representativos y difundidos de los cuerpos de normas que integran la Lex Mercatoria son los INCOTERMS. Los INCOTERMS responden al trabajo que realiza la Cámara de Comercio Internacional

de

París6 en su propósito de crear medios que faciliten el comercio internacional. La finalidad es establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. Para solucionar estos problemas la Cámara de Comercio Internacional de París publicó, por primera vez en 1936, una serie de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales. Dichas reglas han sido conocidas como los INCOTERMS 1936 y se han modificado en 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 y 2000 7. Es indudable la trascendencia que normas como los INCOTERMS juegan las transacciones privadas internacionales y ello, nos dan una idea de la importancia de la denominada Lex Mercatoria Internacional.

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2. Lex Mercatoria como fuente de regulación o como fuente de solución de conflictos Sin restar importancia la existencia de la Lex Mercatoria debe indicarse que, el extremo de sostener su existencia como un orden jurídico autónomo, es materia de múltiples opiniones y discrepancias y la relación de éste orden, con el orden interno de los estados no es ni mucho menos un tema que tenga una respuesta definitiva. En realidad el valor que podamos atribuir a la Lex Mercatoria, tendrá mucho que ver con la posibilidad de aplicación de la misma en caso de conflicto. No dudamos de la importancia de la aplicación pacífica de la Lex Mercatoria como regulación aceptada por las partes. Pero donde se pone a prueba su valor como derecho, es cuando existe un conflicto que es preciso resolver. Es cierto que, no pueda dejarse de resaltar la aplicación regular de los usos por parte de los comerciantes. No cabría hablar de la aplicación de la Lex Mercatoria por una autoridad en un conflicto sin la existencia de su aplicación previa como norma entre los comerciantes. Es justamente en esa aplicación previa donde reside su origen como fuente del derecho. Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidad de los comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a los fines de los operadores del comercio8. El comerciante que traspasa con sus negocios las fronteras, rechaza la idea de verse vinculado a normas nacionales ajenas a la realidad del comercio. Resulta para él inconcebible, que lo que en términos comerciales generalmente aceptados se debe de pagar o de cumplir, pueda dejar de pagarse o de cumplirse, por la aplicación de un cuerpo legal nacional determinado y tiende a actuar sobre la base de fórmulas establecidas por la comunidad de comerciantes9. Los comerciantes operan normalmente al amparo de estos usos creados y aceptados por ellos. Esto los convierte en la práctica en una fuente de derecho particular para su actividad. En una situación normal, incluso en caso

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de una divergencia cotidiana en cuanto a la interpretación de los términos de un contrato, acudirán a los usos para resolver sus problemas. La organización de estos usos, en reglas uniformes y objetivas, efectuada por instituciones gremiales como la Cámara de Comercio Internacional de París, acentúan ésta tendencia a la aplicación normal de los usos mercantiles internacionales entre los comerciantes, al permitir una mayor certeza en el contenido de los usos más generales, dándoles un sentido objetivo y cierto. Ocurre sin embargo, que puede surgir un conflicto serio entre los contratantes, un conflicto de tal importancia, que su solución, en uno u otro sentido, pueda comprometer incluso la existencia para una de las partes. En ese caso, una vez agotada la negociación directa, las partes deberán acudir a una autoridad que ponga fin al conflicto. Es en ese contexto que puede darse el caso de que una de las partes se encuentre insatisfecha con la solución que darían los usos al conflicto. Y puede suceder que, por simple conveniencia coyuntural, esa parte desee apartarse de la solución que le daría la aplicación normal de los usos. Si paralelamente a esto, el contratante desfavorecido por la solución contenida en los usos, constata que la aplicación de un derecho nacional vinculado a la relación, podría modificar el resultado en su favor, tendrá sin duda la tentación de escapar de la Lex Mercatoria. Tendremos así que, en situaciones patológicas, el comerciante desfavorecido puede intentar revelarse y escapar de los usos hasta entonces normalmente aceptados. El valor de la Lex Mercatoria se verá puesto a prueba, pues, sólo tendrá peso como norma legal, si tiene capacidad de ser aplicada por la autoridad que resuelva el conflicto.

3. Los Árbitros como autoridad que resuelve un conflicto

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Cuando en un conflicto de ejecución o interpretación de normas entre diversas partes, éstas no consiguen llegar a una solución por mutuo acuerdo, la resolución del litigio quedará en manos de una autoridad. Como hemos dicho, es vital para que la Lex Mercatoria tenga real valor que la autoridad que resuelva el conflicto, tenga la capacidad de aplicar la Lex Mercatoria. Es frecuente que las partes de una relación mercantil hayan establecido previamente un acuerdo de arbitraje como medio de solución de la controversia. En tales casos, las partes confieren a los árbitros que nombran la autoridad para resolver el conflicto. Nos interesa determinar dos cuestiones. En primer lugar, si los árbitros tienen la posibilidad de usar como norma la Lex Mercatoria. En segundo lugar, en caso la primera cuestión resulte afirmativa, determinar el valor de ejecución de su resolución o laudo.

4. Árbitros y normas de conflicto Para establecer el peso que para los árbitros pueden tener los usos mercantiles internacionales, es preciso determinar a que sistema legal tendrán acceso para resolver el conflicto. En primer lugar, será importante analizar solución de conflictos será importante analizar si los árbitros estarán sujetos a un sistema de normas de conflicto que los obliguen en su actuación. En caso las partes hayan elegido el derecho aplicable, ello resultará relevante para determinar si los árbitros están atados a determinadas normas para evaluar el valor y limitaciones de la elección de un derecho. En caso no hayan elegido el derecho aplicable, permitirá establecer el margen de discrecionalidad de los árbitros para determinar el derecho aplicable. Los árbitros internacionales a diferencia de los jueces nacionales, no están vinculados irreductiblemente a una Lex Fori. Las distintas corrientes que intentan establecer una ley nacional como ley del árbitro no han prosperado. Este fracaso en el intento de vincular al árbitro a una ley nacional determinada, responde a la realidad de los arbitrajes internacionales, que no

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están en la práctica necesariamente vinculados a un solo estado nacional. No puede afirmarse en el caso de los árbitros, que ellos estén vinculados a un conjunto de normas de Derecho Internacional Privado. En el mejor de los casos, están vinculados a tantos conjuntos de normas de Derecho Internacional Privado, como puntos de contacto estatal tenga la relación que les haya sido sometida. No existe entonces, una norma general, que indique cuál será la forma como actuará un árbitro internacional para determinar su vinculación a un sistema de normas de conflicto. Tampoco existe una jurisprudencia oficial de todas las decisiones arbitrales10 que permita llegar a una conclusión definitiva. No obstante, sí podemos sacar algunas conclusiones generales, a través del estudio de las normas que se establecen en los cuerpos de reglas de arbitraje más comúnmente usados y de los casos de jurisprudencia arbitral reportados. Es así que podemos sostener que los árbitros respetarán en principio la libre elección que hayan hecho las partes. Tanto en la Convención Europea sobre arbitraje (art. VII)11 como en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París (art. 13)12 y la Ley Modelo de Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional (Art. 28)13 Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional: Artículo 28: Normas de aplicación al fondo del litigio: se establece la libertad de las partes de señalar las normas de derecho aplicables al fondo del conflicto. En todos estos casos, no se formula restricción o limitación alguna a la elección de las partes.

Aún en los casos en que no se haya remitido el arbitraje a uno de estos cuerpos legales, será difícil que los árbitros rechacen la elección del derecho aplicable realizada por las partes, máxime si se tiene en consideración, que la facultad de resolver el caso les deviene de las mismas. Podemos decir en

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consecuencia, que por regla general en los casos en que existe pacto contractual que señala el derecho aplicable, los árbitros no someterán el pacto a la evaluación de normas de conflicto nacionales internas, sino que lo aplicarán directamente. Puede, sin embargo, darse el caso de que no exista un derecho elegido por las partes y que en consecuencia, la determinación de las normas a aplicar quede a la decisión de los árbitros. Los tres cuerpos de normas arbitrales antes citados (Convención Europea, UNCITRAL y CCIP) señalan que a falta de una indicación de las partes, los árbitros aplicarán las normas de conflicto de leyes que estimen aplicables. Un amplio poder discrecional queda a través de esta norma en los árbitros. Esto ha sido interpretado por algunos autores como una puerta abierta a la desnacionalización del arbitraje 14,15 y 16. Lo cierto es que, como veremos, en la práctica los árbitros internacionales establecen el derecho basados más en la sabiduría y experiencia, que en las normas de conflicto estatal de un determinado país. Se reportan diversos fallos arbitrales en los que el derecho aplicable ha sido directamente determinado por el árbitro sin la utilización de un proceso de determinación de un factor de conexión17.

5. Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho aplicable Vamos a profundizar la primera alternativa que puede presentarse a los árbitros. Hemos indicado que, como norma general, los árbitros aceptarán la decisión de las partes que someten a su consideración un conflicto, directamente sin evaluación del valor del pacto a las luces de un derecho nacional. Vamos ahora a efectuar una nueva distinción. Los árbitros pueden encontrarse con que las partes:

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a) Han señalado que el derecho que deben aplicar los árbitros sea la Lex Mercatoria. b) Han pactado como derecho que deben aplicar los árbitros el derecho de un estado determinado. Veamos la primera alternativa. Existe la posibilidad de que las partes hayan establecido como aplicable a su contrato un conjunto de normas de origen no estatal. La cuestión a determinar es si los árbitros podrán aplicar la elección de un derecho no estatal como norma aplicable a la solución de la controversia con las consecuencias que ello supone. El hecho de no estar atados a una Lex Fori, que les imponga el necesario uso de un grupo de normas de conflicto, que pueden establecer límites a la voluntad de las partes y el que en los cuerpos de normas arbitrales más representativos, no se establezcan límites a la libre elección de las partes, facilita a los árbitros esta aplicación. Las reglamentaciones arbitrales más representativas no establecen expresamente la posibilidad de ceñirse a un cuerpo de normas no estatal, tampoco niegan tal posibilidad, e incluso señalan que cualquiera que sea la elección de las partes, los árbitros deben de tener en cuenta los usos del comercio internacional. Esta amplitud discrecional, ha permitido en la práctica que se acepte la referencia de las partes a la Lex Mercatoria, como primera fuente normativa de los contratos. Este poder discrecional se ve reforzado por la existencia de textos como los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT, que abren la puerta para una cómoda aplicación de la Lex Mercatoria. Es importante mencionar que el Preámbulo de los Principios, establece que estos pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los principios generales de derecho, la Lex Mercatoria o expresiones semejantes. El artículo 1.8 establece además que las partes están

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obligadas por cualquier uso o práctica que hayan convenido y por los usos observados en el tráfico mercantil de que se trate18. El caso será distinto si las partes han elegido como derecho aplicable un derecho nacional determinado. El rol de la Lex Mercatoria, si bien no desaparece en este supuesto, varía notablemente. Si las partes han pactado expresamente un derecho nacional como aplicable, el árbitro tendrá en cuenta los usos del comercio internacional, pero no podrá dejar de lado la libre elección de las partes de un derecho nacional determinado. Esto no significa, desde luego, descartar la aplicación de la Lex Mercatoria, pero sí que, su aplicación tendrá cabida en la medida y con el peso que le asigne como fuente de derecho el derecho nacional elegido como aplicable.

6. Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable En los casos en que las partes no han elegido un derecho aplicable, la discrecionalidad de los árbitros para determinar cuál es el derecho que debe de regular la relación es muy amplia. Esta flexibilidad ha permitido que en reiterados fallos arbitrales el conflicto se haya resuelto a través de la aplicación de la Lex Mercatoria19. Para ello los árbitros no han acudido a una norma de conflicto, sino que, sin cuestionarse su calificación como norma, la han aplicado directamente, como la fuente de derecho más apropiada para la solución del caso. Reforzando este criterio de los árbitros, vemos que el Preámbulo de los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional de UNIDROIT, establece que los principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido, cuando no sea posible determinar cuál es la regla de derecho aplicable al contrato. El punto 1.8 de los principios, establece una regla que afirma que las partes están obligadas por los usos pactados por las prácticas establecidas y por los usos conocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil de que se trate. Vemos así que, en arbitrajes reportados, los árbitros no han dudado en aplicar la Lex Mercatoria como fuente directa para resolver el caso.

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Así por ejemplo, en el caso de un contrato de suministro de carbón sudafricano entre una empresa de Nueva York y una de España, en el laudo dictado en París por un árbitro único, este resolvió por la aplicación de la Lex Mercatoria. En este caso, el árbitro consideró que ninguno de los elementos de conexión con los ordenamientos nacionales en presencia, era suficiente para operar una adecuada determinación de la ley aplicable al fondo del asunto. Por el contrario, estimó que la falta de previsión, expresaba una voluntad tácita de excluir la aplicación de leyes nacionales. Así sostuvo que: «El árbitro no está obligado en principio, ni por la ley del foro ni por las normas de Derecho Internacional Privado del estado de las partes, puede no considerar las leyes nacionales más que como elementos de apreciación que le permiten, como dice el artículo 1496º del Nuevo Código Procesal Francés y el artículo 133 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional de París, encontrar la ley más apropiada .20 Añadió además: «Las partes no han elegido ningún derecho nacional y han preferido un derecho puramente internacional. Si no se trata del derecho internacional privado de Nueva York, ni del Derecho Internacional Español, puesto que tanto uno como otro forman parte del ordenamiento jurídico de los estados, podemos preguntarnos que Derecho Internacional entonces podría aplicarse. En el momento de la formación del contrato, España y Estados Unidos no estaban unidos por un convenio internacional aplicable a este contrato. Además tal convenio no habría sido aplicable sino por mediación del derecho nacional. Por el contrario el conjunto de usos de comercio internacional se aplica a todas las partes dedicadas al comercio. Constituye así un verdadero derecho internacional de los negocios…» 21

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En ese mismo sentido se pronuncian otros casos, como el famoso caso Norsolor, en que el Tribunal Arbitral concluyó también en la aplicación de la Lex Mercatoria. Se trataba de la resolución de un contrato de agencia entre la Corporación francesa Ugilor (Norsolor) y un agente turco (Pabalk Ticaret). El laudo arbitral que se dictó para este caso, resulta de particular interés que la decisión no utilizó ningún sistema nacional de normas. Vemos así que el tribunal sostuvo que: «Faced with the difficulty of choosing national law the application of which is sufficiently compelling, the Tribunal considered that it was appropriate, given the international nature or the agreement, to leave aside any compelling reference to a specific legal system, be it Turkish or French and so apply the international Lex Mercatoria. One of the principles which comprises the lex mercatoria is that of good faith, which must be adhered to in the formation and the performance of contracts. The emphasis placed on contractual good faith is moreover one of the dominant references revealed by the convergence of national law on the matter» 22 Esta tendencia a aplicar la Lex Mercatoria como derecho de los contratos internacionales parece haberse visto acentuada a partir de la aprobación y difusión de los principios sobre los contratos de comercio internacional de UNIDROIT. Vemos así que se reportan varios laudos arbitrales que así lo establecen.23 En un arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de 1999 el árbitro justifica su decisión para aplicar la Lex Mercatoria de la siguiente forma: «The arbitral tribunal considers that the difficulties to find decisive factors qualifying Japanese or French Law as applicable to the contract reveal the inadequacy of the choice of a domestic legal system to govern a case like this… The most appropriate «rules of law» to be applied to the merits of this case are those of the Lex Mercatoria, that as the rules of

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international trade themselves, their associations, the decisions of international arbitral tribunals and some institutions like Unidroit and its recently published principles of international commercial contracts».24 Caso 9875 citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info

En esta misma página se publican por lo menos cinco fallos arbitrales más, en los cuales distintos tribunales y árbitros han efectuado razonamientos similares y han decidido resolver el caso directamente con las normas de la Lex Mercatoria. Tenemos los siguientes casos reportados: Puede decirse pues que los árbitros no tienen en principio reparo para dar a la Lex Mercatoria el carácter de fuente de derecho mercantil internacional y que ya sea por elección de las partes o a falta de ésta, acuden a ella para resolver los conflictos privados internacionales de los comerciantes. Sin embargo, el que la tendencia aparentemente mayoritaria de los arbitrajes reportados lleve a demostrar la aplicación práctica de la Lex Mercatoria por los árbitros, no supone sin embargo unanimidad absoluta de criterio. Tenemos así laudos en lo que el árbitro ha considerado que su marco legal no le permitía aplicar la Lex Mercatoria y ha rechazado que los mismos constituyan una fuente normativa. En un arbitraje de la ICC de 1998 el laudo se establece lo siguiente: «This means that the Unidroit Principles can be used for reference by the parties involved for a voluntary regulation of their contractual relationship, in addition to helping the arbitrator in confirming the existence of particular trade usages, but they cannot constitute a normative body themselves that can be considered as an applicable supranational law to replace a national law, at least as long as the arbitrator is required to identify the applicable law by choosing the rule of conflict that he considers the most appropriate…» 25

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Vemos así que si bien es innegable la tendencia de los árbitros a aplicar la Lex Mercatoria, la discusión de la doctrina, la podemos hallar reflejada también en algún laudo arbitral y si se quiere afianzar la posibilidad de aplicación de la Lex Mercatoria como fuente, es conveniente reforzar incluso el marco legal a que tienen acceso los árbitros.

7. Eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales La utilización de la Lex Mercatoria por los árbitros internacionales, descrita en los puntos anteriores, ha llevado a los defensores de la Lex Mercatoria, como orden jurídico, a sostener la victoria irrefutable de su posición. Es así que, consideran el fuero arbitral como parte de este nuevo orden jurídico y particularmente como el mecanismo de solución de conflictos que da fuerza obligatoria a sus normas y permite disponer su sanción jurisdiccional. Esta afirmación sin embargo, no es absoluta. A nuestro entender, existen dos limitaciones fundamentales a la aplicación de la Lex Mercatoria a través del arbitraje. En primer lugar, el carácter voluntario de la institución. En segundo lugar, la dependencia para la ejecución forzosa de los laudos de los tribunales nacionales. La limitación más seria para que el arbitraje sea el medio que espera la eficaz aplicación de la Lex Mercatoria, está en el carácter voluntario de este procedimiento de solución de controversias. Si bien cuando existe pacto de sometimiento, este medio de aplicación de la Lex Mercatoria puede resultar eficaz, a falta de convenio o sometimiento, no hay posibilidad alguna de nombrar árbitros para la solución del conflicto. Todos los reglamentos internacionales de arbitraje, establecen claramente que la competencia de los árbitros debe de constar establecida por pacto, exigiéndose que el pacto conste por escrito. Es más, el artículo V c) de la Convención de Nueva York, permite a los Estados rechazar los laudos arbitrales cuando resulte que no existió compromiso arbitral.26 Vemos entonces que la jurisdicción arbitral es una jurisdicción voluntaria, que no puede ser opuesta a falta de acuerdo de las partes. Esto constituye una limitación, pues permite desconocer unilateralmente

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la posibilidad de arbitraje y ampararse en la jurisdicción nacional como única autoridad para resolver conflictos. Por ello, si bien el arbitraje permite consolidar la Lex Mercatoria como fuente de derecho para asignar el valor de la Lex Mercatoria como fuente de derecho no es suficiente medir su aplicación por los árbitros, sino también por los jueces nacionales, pues existe un universo de potenciales litigios para los cuales no se habrá pactado arbitraje y respecto de los cuales no será posible acudir a un fuero arbitral, sino que tendrá que apelarse necesariamente a un juez nacional. El otro punto débil de la aplicación de la Lex Mercatoria a través de un laudo arbitral, estará en el hecho de que el árbitro, o el tribunal arbitral, no tendrá la posibilidad de dar ejecución forzosa a su fallo directamente y la parte interesada deberá acudir a un juez nacional para una ejecución, si la otra parte no acata el laudo. Puede sostenerse que en el mismo caso estaría la sentencia dictada por un tribunal nacional, cuando se pretende ejecutar en el extranjero. Cabe sin embargo anotar, que mientras los jueces nacionales tendrán siempre la posibilidad de ejecutar sus fallos, por lo menos en su propio territorio, los fallos arbitrales

deberán

siempre

ser

ejecutados

por

autoridades

judiciales

nacionales. En consecuencia, el fallo arbitral, para tener eficacia, deberá ser reconocido por los tribunales de uno o más estados nacionales. De lo contrario, su ejecución quedará a la buena voluntad de las partes. Es importante señalar, sin embargo, que la aplicación de la Lex Mercatoria que haya efectuado un árbitro, será difícilmente objetable en estados cuyas normas de ejecución de fallos arbitrales no autoricen la revisión del fondo del laudo y particularmente en estados que hayan suscrito la Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre sentencias arbitrales extranjeras. Esta Convención es de particular importancia porque se adoptó en la sede de la Organización de las Naciones Unidas en Nueva York y ha sido ratificada por muchos países.

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Las normas de conflicto nacionales de los estados no prohíben ni admiten expresamente la aplicación de la Lex Mercatoria como fuente de derecho. Si bien no puede interpretarse el silencio de las legislaciones como una aceptación de la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria como derecho, tampoco puede inferirse de ella una prohibición. Al no haber prohibición queda abierta la posibilidad de su aplicación. En la medida en que los ordenamientos nacionales acepten la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, sin la revisión del proceso de elección del derecho aplicado por el árbitro, la legislación interna no limitará la eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria por el árbitro en su laudo. La eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria, depende entonces de la adopción generalizada por los estados, de normas que favorezcan el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En ese sentido, la existencia de un tratado de la importancia de la Convención de Nueva York de 1958 sobre sentencias arbitrales extranjeras es de particular relevancia. Esta convención, en su Artículo V, establece expresamente los casos en que los estados parte pueden denegar la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Entre las causas establecidas en este dispositivo, no hay una que de base para rechazar una sentencia por el hecho de haberse resuelto el conflicto aplicando la Lex Mercatoria. Podemos decir entonces, que la debilidad del arbitraje que tratamos en este punto, es relativa y que el arbitraje resulta un medio bastante eficaz y quizá hasta más eficaz, en algunos casos, que una sentencia judicial extranjera. La mayor debilidad o fortaleza del arbitraje, estará condicionada por el contenido de las normas sobre arbitraje de los estados nacionales. Existe jurisprudencia concreta que ya ha avalado la aplicación de laudos arbitrales en que los árbitros han resuelto aplicando como norma la Lex Mercatoria. En los casos arbitrales citados en el punto 6, los laudos dictados fueron cuestionados por la parte perdedora ante jurisdicciones nacionales y las Cortes finalmente rechazaron la oposición y dieron reconocimiento y valor a los laudos.

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Vemos así que, en el primer caso citado, la compañía española presentó un recurso de anulación del laudo ante la jurisdicción francesa, alegando la falta de conformidad del laudo con el encargo recibido por las partes, al haber incumplido la obligación de determinar la norma de conflicto apropiada para la localización de la ley aplicable. El Tribunal de Apelaciones de París desestimó el recurso afirmando que el árbitro al designar aplicables un conjunto de principios y usos conocidos como Lex Mercatoria había actuado conforme a la misión encomendada, dado que el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, no lo obligaba a seleccionar y aplicar una norma de conflicto de un determinado ordenamiento jurídico, sino que por el contrario el árbitro podía referirse a los principios que rigen la materia en el conflicto de leyes.27 y 28 Esta sentencia guarda congruencia con otras sentencias dictadas antes, entre ellas, con la del caso Norsolor. En esto, el tema se torna incluso más interesante que el anterior, pues la sentencia fue revisada hasta por dos jurisdicciones nacionales. Por un lado, la parte perdedora pidió anulación del laudo ante la Jurisdicción de Austria y paralelamente, la parte ganadora solicitó la ejecución del laudo ante la Jurisdicción Francesa. La primera cuestión a ser definida, cuando se planteó la anulación, fue si los árbitros habían excedido el encargo y habían fallado en equidad, o como amigables componedores, sin estar autorizados para ello. Si bien hubo fallos contradictorios, en última instancia, la Corte Suprema austriaca desestimó la impugnación y aceptó la aplicación efectiva del fallo. Esta misma discusión se planteó en Francia para la ejecución del Laudo, donde también la última instancia decidió que los árbitros no habían fallado como amigables componedores y no habían excedido sus atribuciones y poderes bajo los términos del acuerdo arbitral.29 Podemos concluir entonces, que cuando los jueces nacionales cuentan con normas que facilitan la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, estarán en capacidad de aceptar la aplicación de un laudo sin cuestionar que los

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árbitros hayan acudido a las normas de la Lex Mercatoria para sustentar su fallo.

8. Árbitros vinculados al sistema jurídico peruano A continuación vamos a analizar las posibilidades de aplicar la Lex Mercatoria Internacional para un árbitro vinculado al sistema legal peruano de normas. La ley general de arbitraje peruana vigente es la Ley 26572. Esta norma establece los casos en que el arbitraje que se desarrolla al amparo de la Ley de Arbitraje Peruana es internacional en su artículo 91.Se considera un arbitraje internacional cuando se da alguno de los supuestos siguientes: • Cuando las partes de un convenio internacional tienen sus domicilios en estados diferentes. • Cuando el arbitraje se realiza en un lugar distinto a aquel en el que las partes tienen sus domicilios. • Cuando parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha es diferente de aquel en el que las partes tienen sus domicilios. Se dispone a efectos de este artículo, que si alguna parte tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral y si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará su residencia habitual. De acuerdo al artículo 83 de la Ley General de Arbitraje, el arbitraje calificado como internacional de acuerdo a las normas que acabamos de mencionar se regirá por las normas de dicha ley, sólo si el lugar de arbitraje se encuentra en el territorio de la república. Consideraremos como arbitraje internacional enmarcado dentro de la ley peruana de arbitraje, a aquel procedimiento arbitral que, de acuerdo a lo

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señalado en el artículo 83 antes indicado, pueda ser calificado de internacional y se lleve a cabo en el Perú. La Ley Peruana de Arbitraje establece en su artículo 103, que el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se precisa que la indicación de un derecho u ordenamiento jurídico de un estado, se entenderá referido al derecho interno del estado en cuestión, a menos que expresamente se indique lo contrario. Vemos así, que los árbitros vinculados a la ley peruana, tendrán como primera fuente de derecho para resolver un arbitraje sometido a su consideración, las normas que elijan las partes. El citado artículo 103 nos habla textualmente de «las normas de derecho» y no de la «ley». Con ello a nuestro juicio se utiliza un concepto muy flexible, que nos permite considerar que el legislador ha querido dejar abierta a las partes la posibilidad de remitirse a la Lex Mercatoria y allanar al árbitro en el camino para su aplicación.30 A falta de elección expresa por las partes de la ley aplicable, el artículo 103 dispone que el tribunal arbitral aplicará las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. Se presenta en la norma establecida en la Ley de Arbitraje peruana, la flexibilidad que en los capítulos anteriores hemos anotado suele ser característica del árbitro internacional, de no estar indefectiblemente atado a un sistema de normas de conflicto determinado, quedando a su criterio la determinación de las normas de conflicto a utilizar. Esto le permite definir con amplia libertad las normas que en última instancia regularan el problema de fondo. Le deja abierta la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria. En un tercer párrafo, el artículo 103, se establece que en el arbitraje internacional, los árbitros sólo podrán fallar en conciencia y equidad, cuando las partes los autoricen expresamente a hacerlo así.

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Finalmente, dispone que en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta, de tratarse de un asunto de carácter comercial, los usos mercantiles aplicables al caso. En síntesis, vemos que la norma contenida en el artículo 103 de la Ley de Arbitraje Peruana, recoge la solución establecida en los cuerpos de normas de arbitraje más representativos a que nos hemos referido en el punto 4. Repetimos lo expresado en tal oportunidad, en el sentido de que esta redacción deja un amplio poder discrecional a los árbitros, para llegar a una efectiva desnacionalización del arbitraje y abre el camino a los árbitros que queden vinculados a nuestro sistema de derecho, a la aplicación de la Lex Mercatoria para los casos en que ella resulte pertinente. De acuerdo a la legislación peruana, los laudos arbitrales son susceptibles de recurso de anulación. El recurso de anulación es resuelto por la Corte Superior del lugar de sede del arbitraje. Cabe indicar sin embargo, que éste recurso sólo procede declararse fundado en los casos puntuales establecidos en el artículo 106 de la Ley General de Arbitraje. De acuerdo al texto del referido artículo, la Corte Superior competente para conocer de una anulación, carecería de facultades para pronunciarse sobre el fondo del laudo, o sobre el proceso de elección por los árbitros de la ley aplicable al fondo del laudo. En tal sentido, la posible intervención de la autoridad estatal judicial, no mella la flexibilidad de que gozan los árbitros, conforme lo hemos señalado, para aplicar la Lex Mercatoria a un caso de derecho mercantil privado internacional. Finalmente, cabe indicar, que de acuerdo al artículo 76 de la Ley General de Arbitraje 31 establece que el laudo consentido tiene el mismo valor de ejecución que una sentencia, es decir es de obligatorio cumplimiento. En tal sentido, cuando no pueda ser ejecutado por los propios árbitros, el juez civil dispondrá su ejecución forzosa. Para tal efecto, de acuerdo al artículo 79 de la Ley General de Arbitraje, sólo es preciso adjuntar copia del laudo, del documento que acredite la notificación, de la certificación de que está

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consentido y en caso hubiere sido anulado, de la copia de la sentencia que resuelve la apelación o anulación. Tenemos entonces que, desde el punto de vista de la Ley General de Arbitraje, las normas tienen la flexibilidad necesaria para que el pueda aplicar la Lex Mercatoria y para que el laudo dictado por el mismo sea válido y pueda ser ejecutado en el Perú.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS * Abogada graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú en 1984, con estudios de especialización en la Universidad Complutense de Madrid. Tiene título de Magíster en Derecho Internacional Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es socia del Estudio Luis Echecopar García. Es árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del CONSUCODE y tiene experiencia como abogada de arbitrajes. Es experta en derecho internacional privado y está a cargo del dictado del curso de Derecho Internacional Privado en la Maestría de Derecho Internacional Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Chulia, Vincent F., «Compendio Crítico de Derecho Mercantil «, 2da Edición, Tomo I, p. 45. 2 Cremades, Bernardo, Prólogo en «Seminario» sobre Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias.Editado por Centro de Estudios Comerciales Ministerio de Economía y Comercio y Cámara Oficial de Comercio de París, Madrid 1979, op. cit., p. 11. 3 Beguin, Jaques, «Le Developement de la Lex Mercatoria Menace-t-il ordre juridique international. En Mc Gill Law Journal 1985. Op. cit., p. 478. 4 El Derecho Mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre. Su aparición se produce en un momento determinado, como una rama del derecho privado, al lado del Derecho Civil por circunstancias y exigencias históricas. Es así, que pese a la intensa actividad económica ocurrida en la época del imperio romano, no surgió un derecho especial para el comercio, distinto del derecho civil. Las características del derecho romano, fundamentalmente su naturaleza dinámica y la existencia de un sistema flexible de aplicación del derecho por el pretor, lo hicieron innecesario. El Derecho Mercantil nace como ordenamiento especial de la época medieval. Con el renacimiento de las ciudades como centros de actividad económica y comercio, el derecho común existente, se adaptaba mal a las necesidades del comercio. Es la incapacidad de este ordenamiento legal, conformado fundamentalmente por el ordenamiento romano justinianeo (rígido y mal conocido), las leyes populares germánicas (toscas y formalistas) y el derecho canónico (hostil a la práctica del comercio), las que generan la formación del derecho mercantil. Surge así, fundamentalmente como un derecho creado por los propios comerciantes para regular las relaciones surgidas en el trato del comercio. Tiene un doble carácter profesional y consuetudinario. El carácter profesional viene de que nace íntimamente ligado a las actividades de los gremios y corporaciones de mercaderes que surgen en las ciudades medievales. El carácter consuetudinario lo determina el

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hecho de que la regulación adecuada que los comerciantes adoptan para sus relaciones, está en los usos, nacidos al margen del derecho común, como solución adecuada a sus especiales necesidades y finalidades económicas, que requieren de un derecho dinámico y flexible, nacido de la vida y la práctica. Ello lleva a sostener que el Derecho Mercantil no nace de la fuerza de la ley sino de la fuerza del uso.

5 Beguin, Jaques, op. cit., pp. 484 y 485. 6 La Cámara de Comercio Internacional es una organización representativa de empresas de todos los sectores de todas partes del mundo. Fue creada en 1919 y actualmente, cuenta con miles de miembros de aproximadamente 130 países con comités nacionales en las capitales más importantes para coordinar con sus asociados. La Cámara de Comercio Internacional promueve la apertura del comercio, la inversión en una economía de mercado y la existencia de reglas para regular los negocios a través de las fronteras. Tiene el reconocimiento como entidad de consulta de mayor nivel de la Organización de Naciones Unidas y sus Agencias Especializadas (I.C.C.: página web www.icc.wbo.org) 7 Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, INCOTERMS 2000. Editorial Agpograf, Barcelona, 1999. 8 Cremades, Bernardo, op. cit. p. 14. 9 Marti Mingarro, Luis, «La Patología de los instrumentos internacionales, en «El Crédito Documentario en Comercio Exterior», en Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias en el Comercio Internacional, Centro de Estudios Comerciales, Ministerio de Economía y Comercio, Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, Editorial Artes Gráficas, p. 223. 10 Crof, Carlo, «The applicable law in international commercial arbitration: Is still a Law of Conflict Problem?», The International Lawyers Fall 1982, p. 613. 11 Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961. Artículo VII. «Derecho Aplicable 1. Las partes podrán según su criterio determinar de común acuerdo la ley que los árbitros habrán de aplicar al fondo de la controversia. Sino existiere indicación por las partes en lo concerniente al derecho aplicable, los árbitros aplicarán la ley procedente de conformidad con la regla de conflicto que los árbitros estimaren apropiada en el caso en cuestión. En ambos casos los árbitros tendrán en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles.» 12 Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París: Artículo 13.3: «Las partes pueden determinar libremente el derecho que el árbitro deberá aplicar al fondo del litigio. A falta de indicación por las partes del derecho aplicable, el árbitro aplicará la ley designada por la norma de conflicto que juzgue apropiada al caso.» 13 Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional: Artículo 28: Normas de aplicación al fondo del litigio: «El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de una Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes Si las partes no indican ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinan las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.»

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14 Véase www.unilex.info. 15 Crof , Carlo, op. cit., p. 641. 16 Se suele hablar de la desnacionalización del arbitraje porque al no estar los árbitros obligados por normas de conflicto que establezcan la ley aplicable pueden resolver el caso sin atarse a una ley nacional determinada. Así como se verá más adelante se reportan numerosos casos en los que los árbitros han resuelto el conflicto que les es sometido sin determinar una ley nacional concreta como la ley aplicable al caso. 17 Ver los ejemplos de Laudos Arbitrales que se citan en el punto 6. 18 El artículo 1.8 de los Principios sobre Contratos Comerciales de Unidroit textualmente dice: 1) «Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable.» 19 Crof, Carlo, op. cit., p. 631. 20 Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 del Tribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Española de Arbitraje 1990, p. 265. 21 Ibidem. 22 Pabalk Ticaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360. 23 Además de los casos que mencionamos a continuación, véase los mencionados en la nota 2.6. 24 Caso 9875 citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info. En esta misma página se publican por lo menos cinco fallos arbitrales más, en los cuales distintos tribunales y árbitros han efectuado razonamientos similares y han decidido resolver el caso directamente con las normas de la Lex Mercatoria. Tenemos los siguientes casos reportados: a) Caso resuelto por la Corte de Arbitraje de Londres en 1995. En este caso las partes habían elegido como aplicables los principios del derecho anglosajón. El tribunal arbitral se refirió sin mayor explicación a los principios de UNIDROIT. b) Caso 7110 resuelto por la ICC en 1995 En el laudo se interpretó una referencia contractual a los principios de justicia natural como una exclusión de toda norma de derecho interno y se refirió a los principios de UNIDROIT. c) Caso 9875 resuelto por la ICC en 1996 En el laudo se interpretó que el silencio en la determinación de la ley aplicable excluía a la aplicación de normas de derecho interno y llevaba a la aplicación de la Lex Mercatoria refiriéndose a UNIDROIT como una de sus fuentes. d) Caso 8502 resuelto por la ICC en 1996. El silencio en el contrato respecto de la ley aplicable y la referencia a los Incoterms es interpretada como que este debe regirse por los usos y principios aceptados de comercio internacional. e) Dos Casos resueltos por la International Arbitration Court of the Chamber of Comerce and Industry of the Russian Federation en 1999 y 2001 ante el silencio en la definición del derecho aplicable se remiten a los principios de UNIDROIT. 25 Caso 9419 de la ICC, citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info. 26 «El artículo V de la Convención de Nueva York sobre Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de Junio de 1958, señala que; «Solo se podrá denegar

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el reconocimiento y ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en el que se pide reconocimiento y ejecución:… c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria…» 27 Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 del Tribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Española de Arbitraje 1990, p. 265. 28 Pabalk Tricaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360. 29 Ibidem. 30 Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburú Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual Perspectivas Futuras, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima, 1994, p. 370. 31 Este artículo de la Ley General de Arbitraje está en la Sección primera de la Ley. Resulta sin embargo aplicable al Arbitraje Internacional supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 32 de la propia Ley.

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CAPÍTULO VI: LA MEDIACIÓN Dada la complejidad de la vida en los albores del siglo XXI, leñemos que orientarnos hacia nuevas teorías de conflicto que no estén constreñidas por el positivismo lógico sino que sean sensibles al contexto, a la interacción, a la cultura, al poder y al discurso. Sara Cobb

He resuelto dedicar un capítulo especial a la mediación científicamente encarada porque implica, en el mundo occidental, una revolución entre los mecanismos sociales destinados a resolver conflictos. Ha dicho uno de los más importantes mediadores estadounidenses, Eric Green, que "la utilización de la mediación y otros métodos alternativos es sólo el inicio de una nueva etapa para la humanidad. Primero fue la venganza, la violencia a mano armada y la ley del más fuerte. Luego llegó la civilización y la decisión a través de un juez mediante procesos rígidos y estatales. Se asoma ahora una tercera etapa donde serán las partes quienes mantendrán en su poder el control de la resolución de sus conflictos, asistidos por terceros idóneos y facilitadores preparados en diferentes técnicas, dejando a la Justicia una función más específica, a un imperium". Por su parte, un estudioso y profesor de la materia en la Argentina, Silvio Lerer, ha dicho, citando a J. Bonafé Schmitt, que "la presión de los acontecimientos económicos, sociales y políticos determinó la evolución de los sistemas de regulación social, que se fueron modificando, y a esta altura nosotros mismos estamos viviendo un período de profunda mutación de esos sistemas. Nos encontramos asistiendo a una etapa de cambio que no se limita a señalar fa crisis de la institución judicial, sino que abarca a las estructuras tradicionales de regulación de los conflictos. Esta situación de crisis está dando lugar a la creación de nuevos espacios de regulación y nuevas instituciones intermedias entre el Estado y los ciudadanos. Estas políticas comunitarias no vienen a responder a la disfuncionalidad del sistema judicial sino a proponer otro modelo de regulación de los conflictos, fundada en la descentralización, la desprofesionalización y la deslegalización. Esta idea de la mediación se sustenta tanto en la diversi-

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ficación como en la complejidad de la vida social que favorece el desarrollo de modos descentralizados de regulación de las disputas que permiten a los ciudadanos reconquistar para sí la gestión de sus propios conflictos"1. Como dice Luis María Desimoni: "Estamos presenciando la ruptura del orden jurídico tradicional que requiere una urgente revitalización basada en acuerdos y negociación, por parte de la multiplicidad de intereses enfrentados en las diferentes materias". Nuestros sistemas jurídicos se sustentan en el pasado, definiendo a la legislación como reflejo de inputs sociales previos, o sea, la jurisprudencia, sustentada sobre todo en el mundo anglosajón (pero también en el de derecho continental), en el principio del stare decisis et quieta non moveré, esto es, estar a lo decidido. Y no alterarlo. Frente al tradicional ofrecimiento de modos de comportamiento generalizado y tradicional, junto con la idea de valores socialmente compartidos,

esta

nueva

institución

(receptora,

sin

embargo,

de

comportamientos sociales de resolución de conflictos con una tradición milenaria, ya que la mediación se practica en China desde hace miles de años) atiende más a los valores individuales de las partes en conflicto y se proyecta con soluciones dinámicas hacia el futuro. Esto tiene mucha importancia en un mundo en constante cambio, un mundo en el cual las sociedades son infinitamente complejas e interrelacionadas y donde cada vez es más difícil encontrar y aplicar coactivamente valores compartidos por toda la comunidad. La solución del conflicto en la mediación nace de la confrontación y armonización de los valores y necesidades de los actores específicos, no de la imposición de los valores sustentados por el juez que, dada esta situación, cada vez menos pueden ser el fiel reflejo de los valores de la sociedad. Por otra parte, y a diferencia del derecho tradicional que mira más hacia el input, las normas preexistentes, las normas consuetudinarias y las soluciones previamente dadas por la jurisprudencia, la mediación se dirige en su enfoque hacia el output, esto es, hacia las consecuencias para el futuro de la resolución del conflicto, tratar de crear una situación nueva, satisfactoria para ambas partes involucradas. No debemos pensar a los conflictos como entidades

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simples sino como procesos complejos, a los que no podremos nunca conocer totalmente, ni predecir certeramente su evolución. Además, al ser procesos, debemos sumarle el elemento de aleatoriedad, el azar, con lo cual se suma aún más incertidumbre. Recordemos lo que dice Luhmann: que el primado de la orientación al input, esto es, el enfoque tradicional y conservador del derecho, ha de sustituirse por un primado de la orientación hacia el output. Puede ser que esté llegando, de esta manera, el cambio profundo en el modo de solucionar los conflictos de que habiaba ya, hace decenios, William D. Seagle en su libro The questfor law2, esto es, que la paz del hombre individual como la paz de las naciones solamente puede devenir real y permanente cuando se eliminan las causas de los conflictos. Dice este autor que el derecho nos parece un concepto eterno, pero es concebible que una sociedad futura ya ni siquiera conocerá el significado de la tesis "justicia conforme a derecho". El derecho, después de todo, afirma, es sólo un corto experimento, puesto que la humanidad ha vivido mucho más tiempo de acuerdo con usos y costumbre que conforme a derecho y ley. La aparición, pues, de diversos métodos alternativos al tradicional mecanismo judicial de resolución de disputas, en particular, la mediación, parece apuntar a una modificación sustancial, al menos en determinadas áreas y en relación con determinados aspectos, de la práctica de lo que tradicionalmente llamamos "derecho". Ha dicho un jurista uruguayo que ha aplicado el enfoque sistémico al derecho, el profesor Alfredo Fernández Vicente, que "la visión reduccionista, normativa, presentaba al derecho como un orden preestablecido, dado, puesto por la autoridad e impuesto mediante la coacción o la amenaza de ella, algo ajeno y represivo. No en vano esta concepción se representaba por el símbolo de la pirámide. Si partimos de la consideración del caso, en cambio, las normas son meros modelos o criterios para la decisión de los conflictos y se opera una inversión del esquema jerárquico, en tanto los casos están en la base. Se parte entonces, no de la jerarquía legitimada por la pirámide normativa, sino desde los destinatarios del derecho. El paciente y no el legislador, el usuario del

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servicio jurídico, la compleja sociedad civil de la postmodernidad. Por lo tanto, la inversión del razonamiento jurídico apuntada no sólo va a implicar una comprensión integrativa del caso (comprensiva no sólo de los aspectos normativos sino también de los niveles conductuales y valorativos) sino que va a cambiar el modo de aparición autoritario y represivo del derecho tradicional por una actividad de hacer Justicia como experiencia compartida y creadora. El caso puede revelarnos al disenso, al conflicto de intereses detonado por una pugna de voluntades generadora de una controversia jurídica que puede requerir la intervención de los tribunales oficiales de Justicia (en una suerte de cirugía jurídica). "Pero puede ponernos también, frente al consenso donde, sin perjuicio de existir una contraposición de intereses, las partes cooperan para acceder al objeto deseado o comparten el mismo. En el primer caso, será necesario decidir un conflicto, en el segundo se tratará de regular un consenso; esto es, que el caso jurídico no es necesariamente conflictivo"3. Por su parte, Analía N. Consolo considera que "la existencia de modos alternativos de resolución de conflictos, nos conduce a interrogarnos sobre la evolución de nuestras sociedades hacia aquello que se llama una 'sociedad diferenciada', con la existencia de subsistemas que generan sus propios sistemas de regulación. La diversidad y complejidad de la vida social alientan el desarrollo de modos descentralizados de resolución de conflictos..."4. Esto también lo hemos observado al hablar de los nuevos sistemas, la lex mercatoria y la lex retis.

I. LA APLICACIÓN DE LA SISTÈMICA Y LA CIBERNÉTICA EN EL ESTUDIO Y EMPLEO DE LA MEDIACIÓN Desde el punto de vista sistèmico, el proceso de mediación configura un sistema porque: a) consiste en elementos interconectados (las partes en conflicto, sus letrados, el o los mediadores); b) es dependiente de un metasistema significativo (la sociedad); c) presenta un comportamiento global (durante el proceso de mediación); d) presenta un tipo reconocible de egresos UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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a partir de ingresos característicos (ingresos: el conflicto, expuesto por las partes; egreso: el acuerdo, si se concreta); e) es capaz de mantener su organización interna durante cierto tiempo (mientras dura el proceso de mediación). Desde el ángulo cibernético vemos que: a) el proceso de mediación se encuentra sometido a realimentaciones positivas o negativas del medio ambiente (p. ej., de los medios de comunicación en el caso "Daniela Oswald" tramitado hace unos años en la Argentina y relacionado con tenencia de hijos) y también posee sus propias realimentaciones internas. Por ejemplo, el caucus, es decir, los coloquios privados que mantiene el mediador con las partes,

b) Posee variedad interna, provista por las distintas propuestas de

soluciones, más los variados modos de llegar a ella, c) Tiene controles que regulan las interrelaciones entre los elementos de la mediación, es decir, las partes, sus abogados, el o los mediadores, d) Goza de sus propias regulaciones y reservas, lo que le da autonomía frente al entorno (esto parece diferenciarlo de la negociación). Desde otro punto de vista, podemos también decir que el proceso de mediación actúa en forma cibernética por cuanto tiene: a) un objetivo: la resolución del conflicto; b) un programa de acción: la técnica y las normas de mediación; c) un procedimiento de decisión; d) una función de ejecución: el cumplimiento voluntario o compulsivo del acuerdo de las partes; e) una función de retroacción sobre la situación social existente previa al conflicto. Como todo sistema, puede verse como un proceso que tiene, desde el punto de vista estático, una estructura y, desde el punto de vista dinámico, una función. Para la adecuada comprensión del sistema de mediación debemos, pues, tratar de comprenderlo y analizarlo en forma conjunta, tanto desde el aspecto estático como de su dinámica. El conflicto suele no ser circular sino que configura una espiral en la que actúan elementos de retroalimentación positiva, lo que puede hacer que el mismo llegue a una explosión. Por ello, para tratar de disolverlo, de llegar a una solución del mismo, se le opone la mediación que consiste en una retroalimentación negativa destinada a lograr el restablecimiento del equilibrio.

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Por otra parte, la mediación flexibiliza el modelo centralizador que asumió en los últimos siglos el derecho, a través de la mecánica de erigir a la ley en su fuente principal y a la justicia administrada por el Estado en su brazo ejecutor principal. Al respecto, dice Horacio C. Reggini que en numerosos sistemas, como las colonias de hormigas, el flujo de vehículos en carreteras, las operaciones económicas, los procesos inmunológicos, etc., los resultados emergentes no resultan de una autoridad o ente centralizador sino de las interacciones locales de componentes descentralizados. Es difícil de aceptar, dice, y comprender las ideas de descentralización, si se ha estado acostumbrado desde la infancia a las ideas jerárquicas de centralización. Pero —sostiene— las ideas de descentralización deben complementar y no erradicar las de centralización. Un compromiso exagerado o injustificado con una idea descentralizadora es tan peligroso y dañino como una idea centralizadora porque, añade, vivimos una era que apunta a la descentralización y sería deseable que nos acostumbráramos cada vez más a convivir y obtener beneficio en la sociedad de cambios crecientes en la que nos toca vivir, de los sistemas descentralizados que parecerían estar convirtiéndose en la regla y no en la excepción. Los puntos de vista de corte centralizador, aparentemente más racionales, son restrictivos, fuentes de estancamiento, inhibidores de nuevas vertientes y alejados de la realidad social5. El modelo de la mediación que aparece en estas últimas décadas está indudablemente vinculado con el cambio de paradigma que se refleja en una visión sistémica de la realidad, sea ésta física, biológica o social y, como lo señala Lerer, deberá permitir la reconstrucción de un espacio de socialización que determine nuevos modos de regulación, que implique no sólo la traducción de los cambios en la distribución del poder sino una redefinición de las relaciones entre lo que llamamos la sociedad civil y el Estado y, en particular, de la legitimidad de poder manejar los conflictos. No es de sorprender frente a este profundo cambio, entonces, que todo el proceso que lleva a la introducción e institucionalización de la mediación en muchos países, particularmente los de fuerte impronta autoritaria, provoque rechazos. Es que no se trata, meramente, como podría pensarse, de un nuevo remedio procesal. Es mucho más y muy diferente de esa caracterización UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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simplificatoria. Por eso será necesario estudiarlo, tanto desde un punto de vista teórico como pragmático y también sociológico, en profundidad.

II. LA MODELIZACIÓN SISTÉMICA DEL PROCESO DE MEDIACIÓN Las herramientas que nos provee un enfoque sistémico serían especialmente adecuadas para analizar y profundizar el conocimiento de los procesos de mediación. Porque la sistémica apunta a la construcción de modelos adecuados de sistemas complejos (y el de la mediación, por sus características, lo es), modelos que deben ser a la vez funcionales y estructurales. En tal sentido, recordemos nuevamente las pautas dadas por Charles François al señalar que el primer problema relativo a cualquier modelo es su grado de correspondencia con la realidad y que no construimos el modelo por amor al arte sino para usarlo en la práctica. Recordemos también que el sistema es, por un lado, objeto, o sea un conjunto estructurado de elementos que podemos percibir como tal en un momento dado y que tiene una Gestalt, cuyas estructuras no son caprichosas sino que corresponden a interconexiones definidas de subsistemas y elementos entre sí. Por otra parte, el sistema, como modelo, también refleja la naturaleza funcional-dinámica de los sistemas reales. Cumple funciones, carácter funcional que refleja el hecho de que los sistemas reales que representa se manifiestan por el desarrollo de un número de procesos coordinados entre sí y que el aspecto funcional del sistema permite usarlo como modelo básico para la descripción dinámica de sistemas reales. Por ello sería útil construir modelos sistémico-cibernéticos de los diversos procesos de mediación, lo que implicaría la creación de instrumentos para estudiarlos en forma más precisa y eficiente a efectos de que resulte cada vez más una técnica eficaz para la resolución de conflictos sociales. Se presenta aquí una modelización de los elementos de la mediación configurados

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como sistema. La misma representa un rudimentario y necesariamente estático modelo de la mediación; lo que debería desarrollarse son modelos dinámicos que ejemplifiquen el desarrollo de los procesos de mediación, que permitan visualizar sus mecanismos de comunicación intra e intersistémicos. Ello constituiría, a nuestro juicio, un potente instrumento pedagógico y de investigación, que contribuiría al conocimiento y a la mejora de este antiguo, y a la vez posmoderno, método de resolución de conflictos. Este esquema es muy simple. Existen mediaciones en que intervienen múltiples partes y, en este sentido, hay que tener presente que, como señala Marines Suares, en la mediación siempre la inclusión de un tercero crea un nuevo sistema diferente del que existía antes de su inclusión Y, por otra parte, que no es necesario cambiar la totalidad del sistema: la introducción de un cambio, por pequeño que sea, si se mantiene, produce efectos en la totalidad del sistema.

III. LA RELACIÓN DE LA MEDIACIÓN CON SU ENTORNO Todo sistema se encuentra íntimamente conectado con su entorno. Hall y Fagen, citados por Watzlawick en Teoría de la comunicación humana, dicen: “Para un sistema dado, el medio es el conjunto de todos los objetos cuyos atributos al cambiar, afectan al sistema y también aquellos objetos cuyos atributos son modificados por la conducta del sistema”6. En el caso del sistema de mediación, tal como se lo practica y ha estructurado en la Argentina, se trata indudablemente de un subsistema dentro del sistema social y, de alguna manera, es un subsistema del subsistema jurídico, al menos tal y como se ha concebido, legislado y se maneja en nuestro país. Dice

Marines

Suares

que

podemos

construir

una

cadena

de

subsistemas-sistemas-metasistemas, por ejemplo: un sistema diádico (dos personas que solicitan una mediación) puede considerarse como un sistema que junto con el sistema de mediadores (la pareja o el equipo de mediación) constituye el sistema del proceso de mediación, el cual, a su vez, es parte de UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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un macrosistema, que puede ser el sistema legal y éste, a su vez, es parte de otro macrosistema que es la sociedad a la cual pertenece, etc. Por otra parte, como señala esta autora, en el sistema de la mediación conviven dos subsistemas: el de los mediadores y el de los participantes (con sus abogados)7. En un interesante trabajo, la profesora Nora Femenia de la Nova Southeastern University Florida, Estados Unidos, ha señalado algunos importantes aspectos de la institución de la mediación en su relación con su entorno cultural. Esta autora señala que la mediación, tal como se la estudia e intenta implementar ahora, al menos en la Argentina, es una práctica eminentemente basada en modelos norteamericanos. Esta práctica ya lleva algunos años y está basada en el deseo de proveer medios alternativos, no adversariales, de solución de disputas. Su aplicación es exitosa en vanados ámbitos: comerciales, familiares, institucionales o comunales, al generar interacciones entre las partes que promueven la búsqueda de soluciones mutuamente aceptables. Es importante considerar que las prácticas sociales se crean y desarrollan dentro de cada contexto cultural, en el cual se expresan y reproducen normas y valores importantes. La forma jurídica de la mediación, tal como se la introduce en la Argentina, ya es una parte de la cultura prevaleciente en los Estados Unidos y, como tal, se asienta en principios que para esa cultura son básicos y autoevidentes. No así para la nuestra. Dice la Dra. Femenia, con razón, que las personas mencionadas discuten, reclaman y respetan los valores para sí mismas, que son vistos como la norma aceptada para regir las interacciones de la vida cotidiana. Tiene que haber una correlación entre los valores tematizados y los aceptados como normas que rigen válidamente la interacción social. Aquellos valores solamente declarados pero no encarnados en la práctica diaria son ineficaces para regir y modelar las interacciones entre personas. Por ejemplo, la Asociación Americana de Arbitración en su modelo de conducta para mediadores establece

que

el

principio

fundamental

de

la

mediación

es

la

autodeterminación, que descansa sobre la capacidad de las partes de alcanzar

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un acuerdo voluntario y sin coerciones, teniendo ambas la libertad de abandonar el proceso de mediación en cualquier momento. El peligro de trasponer un modelo de mediación basado en este valor, sin examen adecuado de las circunstancias culturales locales, podría llegar a producir mediaciones donde se ofrezca un pseudorespeto a la autodeterminación de las partes. Una cultura autoritaria supondría, sin mayor preocupación por el valor de la autodeterminación, que el mediador puede o debe arrogarse la posibilidad de decidir por las partes o permitirse ofrecer consejo profesional8. Esto lamentablemente ocurre y con cierta frecuencia en el ámbito de las mediaciones en la Argentina. Otro aspecto sobre el que hace énfasis es el segundo principio sobre el cual se basa de manera explícita y prescriptiva la mediación norteamericana, y es el de imparcialidad. El mediador sólo puede conducir aquellos procesos en los cuales pueda permanecer imparcial, debiendo retirarse si tiene intereses o prejuicios en contra de una de las partes, o si una de las partes así lo percibe. En este punto surgen muchas dificultades al traducir la teoría de la mediación a otro contexto, en este caso, el latinoamericano. Y luego de analizar otros aspectos, la autora concluye que “insertar un nuevo instrumento público como lo es la mediación demanda un profundo cambio social, porque es necesario hacer un examen cuidadoso de los principios éticos sobre los cuales se basa. Para promover la confianza del público en este nuevo método de resolución de disputas, hace falta iniciar una amplia discusión entre profesionales y público acerca de la mediación, sus valores subyacentes y su concordancia con los principios éticos vigentes en la Argentina”. Dentro de esta misma línea debemos mencionar las ideas de un importante sistemista recientemente fallecido —Magoroh Maruyama—, que ha acuñado la noción de "paisajes mentales (mindscapes) que caracteriza como “una estructura de razonamiento, cognición, percepción, conceptualización, di-

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seño, planificación y toma de decisiones que puede variar de un individuo, profesión, cultura o grupo social a otro”9. Desde otro punto de vista es importante el desarrollo del tema de la influencia del observador sobre lo observado. Los mediadores observamos el conflicto, debemos tener claro en qué medida influenciamos lo que observamos. Los aportes realizados por la teoría del observador de Humberto Maturana y Heinz von Foerster y el profesor francés Jaumarie, entre otros, nos han mostrado cómo el sujeto observador construye a los objetos de la realidad, y nos hablan de una realidad "entre paréntesis", ya que la realidad en sí, sin paréntesis, no puede aprenderse (aprehenderse). Se trata de un nuevo paradigma: el observador condiciona lo observado Edgar Morin, por su parte, nos dice que esta construcción depende del objeto de la observación, y habla de la coconstrucción realizada entre el sujeto y el objeto. Marines Suares agrega que esta coconstrucción no va a depender sólo del sujeto y el objeto sino que también lo hace de los instrumentos que se utilizan en la observación. En esta misma línea comentan, en un trabajo sobre negociación, los Dres. Jorge H. Gentile y Estela G. de Gentile que la mayoría de los conflictos entre personas se originan en las diferentes percepciones que tienen sobre un mismo hecho, dicho o dato. Si éste es idéntico para las partes, la diferencia está en la óptica con que se lo mira. El tratar hábilmente con estas diferentes percepciones es de lo que depende, en gran medida, el manejo del conflicto. Comprender las percepciones de los otros es la destreza que permitirá un buen entendimiento entre las partes. Otro aspecto sistémico ha sido señalado por el chileno Mario Schilling, al hacer énfasis sobre los aspectos entrópicos y neguentrópicos de los sistemas. Dice que el abogado y —especialmente el negociador— tiene como tarea diaria la resolución de conflictos jurídicos. En materia privada, estos conflictos derivan de un "sistema" cuya "entropía" lo ha afectado a tal punto que se encuentra en descomposición o ha perecido como tal. Pensemos en los matrimonios separados que buscan divorcio, nulidad, separación de bienes, pensión alimenticia, régimen de visitas, etc. Al sistema "matrimonio" lo ha afectado el

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incremento de "entropía". Por lo tanto, tras un breve estudio podemos diagnosticar cuáles fueron las fallas del sistema, cuáles eran sus objetivos, cuáles su corriente de entrada y de salida, en fin, podremos darnos cuenta, incluso, qué nuevo sistema han formado: un matrimonio puede convertirse en una relación (sistema) de alimentante-alimentario, por ejemplo. Nuestra labor como negociadores (o mediadores) no es otra que transformar un "sistema altamente entrópico" (conflicto) en un sistema neguentrópico (arreglo) y, por el principio de la recursividad ya mencionada, no podemos escapar a nuestra inexorable condición de supersistema de estos subsistemas que debemos "arreglar"10. Hay otros aspectos sistémicos considerados particularmente desde el punto de vista de la terapia sistémica utilizados por Sara Cobb y, en la Argentina, por Marines Suares. La contribución que estas formas de terapia pueden realizar a la mediación son múltiples, porque se basan en las relaciones entre las personas. Pero no entraremos en las mismas por ser ajenas a las disciplinas jurídicas, que son las nuestras.

REFERENCIAS BILIOGRÁFICAS 1 Lerer, Silvio, "El marco de referencia de la mediación", LL, Actualidad, 2/3/1996. 2 Seagle, William D., The quesí for law, A. A. Knopí, Nueva York. 1941. 3 Fernández, Vicente A.. "Consideración sistèmica del caso jurídico", ponencia presentada en las 4" Jomadas Sistémicas, Grupo de Estudios de Sistemas Integrados, Buenos Aires, 1995. 4 Consolo, Analía N., "Mediación: forma alternativa de solución de controversias", LL, Actualidad, 1/2/1996. p. 4. 5 Reggini, Horacio C, "La utopía de la centralización", La Nación, Buenos Aires, 30/8/1995. 6 Watzlawick, P. (coord.), Teoría de la comunicación humana, Herder, Barcelona, 1989. 7 Suares, Marines, Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas, Paidós. Buenos Aires, 1996. 8 Femenia. Nora. "Mediación, ética y cultura". Actualidad psicológica, año XXI. nro. 237.

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9 Maruyama, Magoroh, "Segunda cibernética y paisajes mentales". Cuadernos Gesi, nro. 9. Buenos Aires, 1985. 10 Schilling, Mario, "Teoría sistémica de la negociación", http://intermediacion.com/papers/sistemtca.htm.

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MORALIZACIÓN DEL DERECHO, PERFECCIONISMO Y SOCIEDAD LIBERAL* por Josep M. Vilajosana ** RESUMEN En este trabajo, el autor analiza dos aspectos de la imposición jurídica de la moral: la moralización del derecho y el perfec-cionismo. El primero tiene que ver con la imposición jurídica de la moral positiva, mientras que el segundo se relaciona con la imposición jurídica de la moral crítica en el ámbito privado. Una concepción liberal, basada en los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona, debe oponerse tanto a la moralización del derecho como al perfeccionismo, pero no tiene por qué rechazar ciertas medidas paternalistas, siempre que se dirijan a incompetentes básicos y se tomen en su interés 1. Introducción En julio de 2005 entró en vigor en España la ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. El hecho causó un gran revuelo en sectores conservadores del país. Casi dos años más tarde, el 11 de junio de 2007 el senador republicano Larry Craig, a su paso por el aeropuerto San Pablo de Minneapolis, aprovechó una visita al urinario para insinuarse sexualmente a otro ciudadano, el cual resultó ser el sargento Dave Krasnia, destacado allí, precisamente, para reprimir «las conductas contrarias a las buenas costumbres». Craig fue detenido inmediatamente y acusado de conducta lasciva, cargo del que en un primer momento se reconoció culpable. ¿Está justificado moralmente el Parlamento español para aprobar una ley como la mencionada? ¿Está legitimado un Estado norteamericano para considerar punible las conductas contrarias a las buenas costumbres? El dar una respuesta a estas y otras preguntas en las que se hallen en juego cuestiones valorativas, supone hacerse antes una demanda más general, que puede ser formulada así: que un acto sea inmoral o que alguien crea que lo es, ¿constituye una razón para que el Derecho interfiera en él? Para intentar

responder

a esta

pregunta

es preciso empezar

distinguiendo entre moral social o positiva y moral crítica. Se entiende por

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moral positiva el conjunto de valores imperantes en una determinada comunidad. La existencia de contenidos distintos de moralidad positiva no presenta mayores problemas para alguien que pretenda describir los valores morales que distintos colectivos sostienen. No obstante, si únicamente pudiéramos referirnos a la moral positiva, tendríamos ciertas limitaciones a la hora de intentar abordar una discusión racional en ética. Si discutimos con alguien acerca de si una determinada práctica es correcta o no desde el punto de vista moral (pongamos por caso, la homosexualidad o la prostitución), el limitarnos a describir los distintos valores que distintos colectivos sostienen nos servirá de poco. Cuando discutimos acerca de si la prostitución está justificada moralmente, no estamos interesados en la descripción de los valores, sino en aportar razones a favor de los nuestros y en criticar las razones aportadas por nuestro adversario. Es decir, hemos pasado de una cuestión de ética descriptiva (cuál es la moral positiva de la sociedad S en relación con la institución I) a una cuestión de ética normativa (cuáles son las razones que justifican moralmente la institución I). Este último tipo de cuestiones no se resuelven mediante descripciones. Además, tampoco podemos poner fin a una discusión de ética normativa aludiendo al hecho de que nuestra posición es acorde con la moral positiva de la sociedad de la que se trate. Si hiciéramos esto estaríamos pasando ilegítimamente de una descripción a una justificación. Al mismo tiempo, estaríamos impidiendo con esta forma de argumentar que las minorías pudieran tener alguna vez razón moral. A alguien que estuviera en minoría bastaría con decirle que lo está para haberle «demostrado» que estaba moralmente equivocado. Eso no parece razonable. Ahora bien, si no lo es, entonces debemos establecer un concepto distinto de moral que no sea equivalente a la moral social o positiva. Este concepto es el de moral crítica, llamada así precisamente porque es la que permite criticar los valores morales defendidos por otras personas y, en definitiva, posibilita entablar discusiones racionales acerca de la moralidad. Quien sea escéptico en materia moral, no creerá que exista algo así como una moral crítica. Pero un escéptico, si quiere UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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ser consecuente, no podrá discutir racionalmente con otra persona acerca de sus valores morales, puesto que carecerá de este nivel crítico al que aludir. Le quedará sólo el recurso de acudir a descripciones de la moral positiva que, como he dicho antes, nada justifican, o bien la posibilidad de apelar a sentimientos de aprobación o desaprobación (no a razones), que no permiten un debate racional. Por tanto, la existencia de esta moral crítica, a veces denominada también ideal o esclarecida, es la que permite debatir racionalmente acerca de si unos determinados principios sustentados por una persona o la moralidad positiva de un grupo están justificados moralmente. Pues bien, armados con estas distinciones podemos volver a nuestra demanda general y comprobar que, en muchas ocasiones, los debates que se han generado en torno a ella esconden en realidad, al menos, dos problemas. Puede explicar la confusión entre ellos el hecho de que, como veremos posteriormente, el contrincante dialéctico en ambos casos siempre sea quien defiende una concepción liberal de la sociedad. Si tenemos en mente la distinción entre moral positiva y moral crítica, entonces cuando se habla de imposición de la moral a través del Derecho, en realidad se puede estar haciendo referencia a dos problemas distintos. Por un lado, lo que puede estar en juego es si está justificado, y en caso afirmativo en qué casos lo está, el imponer a través de las normas jurídicas la moral social o positiva de una determinada sociedad. Por otro lado, la demanda de justificación puede referirse a la imposición jurídica de la moral crítica. En ocasiones, al no hacer esta distinción se han tratado como un único problema ambas cuestiones, lo que es una fuente permanente de confusión. Al mismo tiempo, tampoco se distingue claramente entre lo que se llama a veces «moralización del Derecho» y «perfeccionismo». A los efectos que aquí interesan, la distinción entre moralización del Derecho y perfeccionismo pasará justamente por esas cuestiones. Así, el problema de moralizar el Derecho sería el de la justificación de la imposición de la moral positiva de una sociedad, mientras que el término «perfeccionismo» se reservaría para las doctrinas que pretenden imponer una moral ideal o crítica. Veamos por partes y con más detalle ambos problemas.

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2. La imposición de la moral positiva y el problema de la moralización del Derecho Interpretada la cuestión como acabo de hacerlo, el problema de la moralización del Derecho se podría enunciar de este modo: que un acto sea contrario a la moral positiva de la sociedad, ¿constituye una razón suficiente para que las normas jurídicas interfieran en su realización? La respuesta clásica del liberalismo a través de John Stuart Mill sería que el Derecho sólo puede interferir en las conductas cuando éstas perjudican a terceros. Aunque ya en época del propio Mill hubo quien discutió esta posición, no será hasta mediados del siglo XX cuando el debate se ajustará a los términos en los que ha llegado a nuestros días. Es interesante, no obstante, y antes de entrar a analizar los argumentos esgrimidos, mencionar el contexto en el que se produjo dicho debate (para la reconstrucción del mismo puede verse GEORGE, 1990). En el año 1957, en Gran Bretaña, se emitió un informe de la llamada Comisión Wolfenden que propuso al Parlamento ciertas reformas del Derecho Penal inglés tendentes a hacer efectivo un ámbito de libertad personal en la línea concebida por Mill. Básicamente se propuso la despenalización de los comportamientos homosexuales y la prostitución por considerar que se trataba de actividades privadas que no dañan a terceros y que se realizan entre adultos que consienten en participar en ellas. En palabras del citado informe, «Se ha de mantener un ámbito de la moralidad y la inmoralidad privadas que, dicho breve y crudamente, no es asunto del Derecho» (WOLFENDON REPORT, 1957: 61). El juez Lord Patrick Devlin, en una conferencia ante la Academia Británica y posteriormente en un libro, criticó aquel informe, sosteniendo que no compartía con la Comisión Wolfenden la creencia de que el fundamento más importante del Derecho Penal inglés fuera el de no causar daños a terceros (DEVLIN, 1965). Como ejemplo, citaba los delitos de eutanasia, duelo, aborto, bigamia, incesto, etc. Y aunque el debate se ha centrado en cuestiones de relevancia penal, el propio Devlin aludía a una extensión normativa de este tema, al referirse al hecho de que la ley tampoco perdona, aunque no necesariamente las penalice, inmoralidades que afectan al ámbito civil. El caso

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más conocido es el de considerar que un contrato cuyo objeto es inmoral se considera inválido, por lo que el Derecho no le reconocerá ningún efecto jurídico. Así lo dispone, por ejemplo, el artículo 1255 de nuestro Código Civil al considerar inválidos los pactos y cláusulas contrarios a la moral. Pero Devlin reconocía que esto era sólo un argumento negativo y que alguien podría tomarlo como una buena razón para suprimir los delitos citados (justamente porque se entendiese que no había en ellos un daño a terceros que fuese el bien protegido). Necesitaba, pues, un argumento positivo, que puede ser reconstruido así: Primera premisa: La moralidad de una sociedad constituye un aspecto esencial de su estructura y determina su identidad como tal. En este sentido, Devlin define a la sociedad como «una comunidad de ideas, y no sólo de ideas políticas, sino también de ideas sobre cómo sus miembros deben comportarse y gobernar sus vidas; pues bien: estas últimas ideas constituyen su moral. Toda sociedad tiene una estructura moral, además de la política; o más bien (…) yo diría que la estructura de toda sociedad se compone de una política y de una moral» (DEVLIN, 1965: 6-7). Segunda premisa: A toda sociedad se le debe reconocer un derecho moral a la legítima defensa, en el sentido de proteger su identidad. La sociedad, entonces, tiene el derecho de usar sus normas jurídicas como un acto de defensa de su integridad. Si se reconoce que el Estado no tiene límites para luchar contra la subversión en el ámbito de la política, se debe también reconocer que no es posible restringir la actividad del Estado para luchar contra la inmoralidad, ya que ambas ponen en peligro la identidad de la sociedad. Conclusión: El Estado está legitimado moralmente para interferir en aquellos actos que socaven las pautas morales básicas de su sociedad, evitando de este modo su destrucción. Esta tesis, lejos de resultar circunscrita al contexto que acabo de describir brevemente, tiene relevancia práctica. Su impacto, no necesariamente debido a Devlin pero sí al mismo tipo de ideas, está presente en algunas argumentaciones de los tribunales. Es paradigmático de ello el debate sobre la conveniencia de legalizar la pornografía. Algunas sentencias del Tribunal Supremo español de la década de los ochenta se pronunciaron en una línea UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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muy parecida a la que acabo de exponer. Se pueden citar al respecto dos sentencias en las que se consideran culpables del delito de escándalo público, hoy derogado, a quienes produjeron y distribuyeron sendos materiales pornográficos. El fundamento en estas condenas es la relación entre el relajamiento de las costumbres morales y la pérdida de identidad social a través de la erosión de la moral positiva (que aquí es llamada «colectiva»), ya que «las publicaciones pornográficas referidas al sexo lo describen de formas lasciva, impúdica, torpe y obscena y, por tanto, de manera ofensiva para el pudor de la generalidad de las personas y la moral colectiva» (STS de 9-101981), o porque «la literatura pornográfica en cuanto invade los ámbitos sociales del país, desbordando los límites de lo erótico y provocando una sexualidad desviada y pervertida, (…) conduce al hombre a la degradación personal, lastimando y erosionando gravemente la moral colectiva» (STS de 29-9-1984) (sentencias citadas en MALEM, 1996: 13). Pero volvamos al debate propiciado por la intervención de Lord Devlin. El principal oponente de sus tesis fue Hart, el cual formuló sus críticas primero en una serie de conferencias en la BBC de Londres y después en un libro (HART, 1963). Pueden resumirse las aportaciones de Hart en cuatro argumentos. En primer lugar, Hart esgrime un argumento de carácter conceptual, que pone en duda la concepción de la identidad social que emplea Devlin. Así, afirmará Hart que si bien puede definirse el término «sociedad» de modo tal que deba tener una moral, no hay por qué identificar a la sociedad con una determinada moral. Si esto es así, entonces la moral positiva de una sociedad puede cambiar sin que ésta se destruya En segundo lugar, Hart le reprocha a Devlin que no haya sido capaz de aportar prueba empírica alguna de que las modificaciones en los hábitos morales de la gente hayan conducido a la desintegración de alguna sociedad. Y a falta de estos datos empíricos, la idea que subyace a la primera premisa y en general a todo el argumento de Devlin es incorrecta.

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En tercer lugar, según Hart, Devlin confundiría la legitimidad de la represión de la indecencia con la supuesta justificación de la represión de acciones

inmorales

ejecutadas

en

privado.

De

hecho,

Devlin

niega

explícitamente la posibilidad de distinguir entre una moral privada y una moral pública, ya que únicamente cabría hablar según él de un tipo de actos inmorales, si bien éstos pueden cometerse en público o en privado. Frente a esto, Hart sostiene que la represión de acciones indecentes tiene por objeto evitar la ofensa de los sentimientos de terceros, y estaría claramente justificada aún cuando las mismas acciones realizadas en privado sean incluso legítimas. Por ejemplo, el mantener relaciones sexuales dentro del matrimonio y en privado, es considerado legítimo también por los partidarios de la moralización del Derecho. En cambio, se considera indecente si esas mismas relaciones se llevan a cabo en la vía pública. Además, algunos de los ejemplos de prohibiciones que pone Devlin para aportar razones en favor de la moralización del Derecho, en realidad pueden ser justificados apelando al daño a terceros, como es el caso de la penalización de la bigamia. Por último, Hart sostiene que las ideas de Devlin encubren una confusión entre democracia y lo que podría denominarse populismo moral. La democracia es un sistema pensado para determinar quiénes deben gobernar. En este ámbito funciona el principio de la mayoría y está bien que esto sea así. En cambio, el populismo moral es la doctrina que establece que la determinación de cómo deben vivir las personas se toma por mayoría. El imponer los valores de la moral positiva, si esta imposición se quiere sustentar únicamente en la simple razón de que son los valores morales de la mayoría de una determinada sociedad, como ya sabemos, no está justificado moralmente. Pero esto, según Hart, es precisamente lo que pretende equivocadamente Devlin. Puestas las cosas de este modo, parece indiscutible que Hart tiene razón. ¿Estaríamos dispuestos a sostener que los nazis estaban legitimados moralmente para imponer sus leyes discriminatorias simplemente porque se correspondieran con la moral positiva de la sociedad alemana de la época (en el supuesto de que esto último fuera cierto)? ¿Aceptaríamos sin más que la

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práctica de ablación de clítoris que se practica en ciertas sociedades africanas está justificada moralmente porque en esas sociedades es mayoritariamente aceptada? No parece que podamos admitir fácilmente que estas prácticas estén legitimadas, por más que su erradicación pueda conducir a un cambio en la sociedad en la que se trate. Es más, podría decirse que lo que exige la moral crítica es precisamente que se den esos cambios de moral positiva. Dicho de otro modo, nada hay de valioso desde el punto de vista moral en que una sociedad inmoral se mantenga muy cohesionada y estable.

3. La imposición de la moral crítica y el problema del perfeccionismo 3.1. El ideal moral Al preguntarnos acerca de si el Derecho, desde el puno de vista moral, debe hacer efectiva la moral positiva de una sociedad, hemos visto que difícilmente esto se puede justificar apelando únicamente a la propia moral positiva. Ahora bien, si lo que ahora preguntamos es si un sistema jurídico debe reconocer las pautas de una moral crítica o ideal que se supone válida y tratar de imponerlas, tal vez la respuesta obvia sea la afirmativa. Parece una afirmación meramente tautológica decir que para que el Derecho esté justificado moralmente, es decir, sea acorde con la moral crítica, debe hacer efectivos los principios de esa moral. Si esto fuera así, entonces la cuestión pasaría a ser qué actos se consideran inmorales. Si uno es liberal, por ejemplo, considerará que los actos inmorales son los que perjudican a terceros, con lo cual impondrá las prohibiciones correspondientes sobre estos actos, por ejemplo, sobre el acto de robar. Si otro es perfeccionista, opinará que la prostitución, por ejemplo, es inmoral (opuesta a la moral crítica) y entenderá que se debe prohibir, aunque no perjudique a terceros. Habría que reconocer, entonces, que las mismas razones que asisten al primero para prohibir el robo, asistirán al segundo para prohibir la prostitución. Pero este planteamiento de la cuestión es equivocado. Incluso un autor preliberal como Tomás de Aquino, ya percibió que es posible distinguir perfectamente diversos tipos de actos inmorales y mantuvo que sólo alguno de ellos debe ser jurídicamente reprimido. Lo que es tautológico es que para que

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el Derecho esté justificado desde la moral crítica no debe violar los principios de ésta (sean cuáles fueren). Pero esto no es lo mismo que sostener la afirmación de que para que el Derecho esté justificado según cierta visión de la moral crítica, debe reprimir las violaciones que las personas realicen de los principios de esa moral. Si esto es cierto, la posición según la cual el Derecho sólo puede interferir con algunos actos inmorales es lógicamente coherente. Para ser además plausible, debe ir acompañada de cierta distinción entre diversos tipos de actos inmorales, para poder decir después cuáles de ellos pueden resultar afectados jurídicamente. Una posible distinción es la que toma en cuenta dos esferas o dimensiones de la moralidad. Por un lado, el conjunto de reglas que prescriben el comportamiento hacia terceros, que se puede denominar «moral pública» y los ideales de excelencia humana o modelos de virtud personal, que constituirían la «moral privada». La idea de que el Derecho únicamente puede interferir con acciones que perjudican a terceros, se fundamenta en el punto de vista de que el Derecho sólo puede hacer efectiva la moral pública y no la privada. Pero la justificación de esta idea depende, naturalmente, de la aceptación de ciertos principios, como el de autonomía de la persona, que analizaremos más adelante. La cuestión interesante y compleja que subyace a esta controversia es la que se refiere a qué aspectos de una concepción moral considerada válida, por lo tanto de la moral crítica, cabe reflejar en regulaciones jurídicas. Puede haber acuerdo sobre la posibilidad de que justificadamente el Estado haga valer principios que tengan que ver con la moral pública, como pueden ser los que prohíben afectar ciertos intereses de individuos distintos del agente y que constituyen el fundamento de buena parte de los delitos recogidos en nuestros códigos penales (sobre esta cuestión, véase VILAJOSANA, 2007: cap. V). Sin embargo, partir de ahora la problemática que examinaré es la de si el Estado puede hacer valer también a través de sanciones o cualesquiera otras técnicas de motivación, pautas relativas a la moral personal, es decir aquellas que valoran las acciones por sus efectos en el carácter moral del propio individuo que las ejecuta. Es aquí donde encontramos el punto central

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de la discrepancia entre perfeccionistas y liberales, una vez dilucidadas las demás cuestiones. Mientras que la posición liberal en esta materia es que el Derecho no puede dirigirse a imponer modelos de virtud personal o planes de vida, la posición opuesta es que es misión del Estado hacer que las personas se orienten correctamente hacia formas de vida virtuosa e ideales de excelencia humana. Esto es entrar de lleno en los posibles inconvenientes que supone el planteamiento perfeccionista. 3.2. El plan de vida ideal El perfeccionismo se opone al principio de autonomía de la persona. Este principio establece que el Estado no debe interferir en la elección individual de planes de vida de una persona. Por el contrario, debe limitarse a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente y debe impedir la interferencia mutua en el curso de tal persecución. Corolario de este principio será el de que el Estado sólo está legitimado para interferir en los planes de una persona cuando ésta cause un daño a otra, es decir, cuando impida que ésta última pueda desarrollar libremente su propio plan de vida. El perfeccionismo, en cambio, sostiene que lo que es bueno para un individuo, o lo que satisface sus intereses, es independiente de sus propios deseos o de su elección de formas de vida y que el Estado debe, a través de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son objetivamente mejores, que en definitiva se entiende que corresponden con los de la moral crítica. El perfeccionismo es propio de Estados denominados fundamentalistas. Si por alguna razón, religiosa o de otro tipo, se considera que se ha alcanzado la verdad moral, entonces se entiende que el Estado tiene un deber de imponer las conductas que prescribe esa verdad moral, haciendo así a sus súbditos mejores, según el ideal. Ahora bien, esto no debería hacernos olvidar que también en los Estados de corte liberal se pueden encontrar medidas cuya justificación dudosamente puede hallarse en la facilitación de los planes de vida que los individuos libremente elijan y que en cambio encajan mucho mejor en los postulados perfeccionistas. Por esta razón, tal vez tenga más sentido hablar de «medidas» o «prácticas» perfeccionistas (así como «medidas o prácticas UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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liberales»), en vez de tomar todo el Derecho de un país como perfeccionista o liberal. En un Estado en el que la mayor parte de sus normas se justifican por razones perfeccionistas, podemos hallar algunas cuya única justificación sea liberal, mientras que en Estados en los que la mayor parte de sus normas jurídicas se apoyarían en razones liberales, encontraríamos medidas cuya justificación es perfeccionista. Si entendiéramos que en las sociedades liberales en las que vivimos no deben justificarse las normas por razones perfeccionistas, tenemos un instrumento crítico poderoso con el que contemplarlas. Aunque en ocasiones esta tarea puede no ser tan fácil, como veremos al hablar del paternalismo. Antes de pasar a examinar con más detalle los principios en los que se debe basar un Estado liberal y las posibilidades de justificar el paternalismo, hay que afrontar primero una cuestión: ¿es posible que el perfeccionismo sea compatible con el liberalismo? Aunque pueda parecer que la pregunta así formulada es ociosa, ya que parece que existe una clara contraposición entre ambas concepciones, algunos autores han buscado formas de reconciliarlas. A continuación examinaré únicamente dos argumentos que se han esgrimido en este intento. El primero, se refiere a la posibilidad de entender que el perfeccionismo implica el liberalismo. El segundo, defiende que el Estado no puede ser neutral, al menos de la manera que exige el liberalismo clásico. 3.3. ¿Desear ser autónomo es un plan de vida? Hay quien sostiene que una concepción liberal bien entendida requiere aceptar postulados perfeccionistas. El argumento funciona del siguiente modo (HAKSAR, 1979). Sólo si asumimos que hay formas de vida superiores a otras podemos afirmar que hay algo que tienen en común todos los seres humanos, por ejemplo frente a los animales, que los hace acreedores de igual preocupación y respeto. La concepción perfeccionista llevaría entonces a valorar como mejores los planes de vida que expanden la autonomía de los individuos. Esto significaría que en una sociedad liberal, otros planes de vida son inferiores, aunque de ello no se siga que quienes los tienen merezcan menos respeto. Tampoco implica que haya que prohibir estos planes peores, ya que entonces no estaríamos respetando igualmente a cada persona. Pero el

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Estado puede abstenerse de facilitar planes de vida degradantes. Al mismo tiempo, debe facilitar y estimular los mejores planes de vida entre la juventud y entre los adultos que lo quieran. Hay que encontrar, entonces, un compromiso entre, por un lado, desalentar las formas de vida inferiores, y, por otro lado, tolerar a quienes las siguen, permitiéndoles incluso la libre discusión de los méritos de esas formas de vida. Esta manera de intentar conjugar el liberalismo con el perfeccionismo puede ser criticada. En primer lugar, no está claro cuáles son los límites de la intervención estatal en favor de los planes de vida e intereses que se consideran privilegiados. Cuando los pensadores liberales se oponen al perfeccionismo, lo conciben como un tipo de filosofía política que amplía las funciones del Estado de modo que éste se convierte en árbitro de formas de vida, ideales de excelencia humana e intereses personales. No lo interpretan solamente como la posición moral de que hay formas de vida mejores que otras. Su discrepancia con el perfeccionismo es acerca de si la evaluación de planes de vida debe tener relevancia jurídica. Por eso es difícil que una vez redimensionado el tema, pueda existir una concepción ecléctica en este punto. ¿Por qué, si se acepta que existen planes de vida mejores que otros, la intervención estatal no debería ir destinada a potenciar por todos los medios, incluso penales, a los mejores? No se entiende que si se ha decidido, por las razones que sean, que hay un plan de vida mejor que otro, después el Estado no tome las medidas oportunas para imponerlo, aun a costa de los deseos subjetivos de los individuos. Pero la confusión de fondo del argumento que estoy criticando es suponer que la autonomía es una propiedad de algunos planes de vida, en lugar de una capacidad para elegir entre la más amplia variedad posible de planes de vida. Esta confusión hace que se pase imperceptiblemente del presupuesto del valor de la autonomía (que ningún liberal niega) a la conclusión de que el valor de los planes de vida es relevante para la actuación estatal (algo que sí niegan los liberales). 3.4. ¿Puede ser neutral el Estado?

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Hay quien sostiene que es imposible ser neutral acerca de los ideales de lo bueno o excluirlos completamente como razones para la acción política. Por ejemplo, la posibilidad de neutralidad es puesta en duda por Dworkin, el cual ha sostenido que la concepción liberal de la sociedad debe enfrentar un serio problema, ya que al mismo tiempo que es escéptica respecto a las concepciones de lo bueno, ella misma es una concepción de lo bueno (DWORKIN, R., 1971). Frente a esta posición, tal vez sea importante realizar una distinción que a veces se pasa por alto. Se trata de diferenciar entre concepciones de lo bueno y planes personales de vida (NINO, 1989: 209). El liberalismo indudablemente descansa en una concepción de lo bueno, o de lo que es socialmente bueno, según la cual la autonomía de los individuos para elegir y materializar proyectos y estilos de vida es intrínsecamente valiosa. Sobre esta cuestión los liberales no son escépticos. Pero de esto no se sigue que el Estado deba preferir ciertos planes de vida sobre otros. Al contrario, si «preferencia» incluye alguna idea de interferencia en la elección de planes de vida, la preferencia por algún plan de vida es incompatible con la concepción de la autonomía como intrínsecamente valiosa.

4. La concepción liberal de la sociedad Siguiendo a Nino podemos afirmar que la concepción liberal de la sociedad se sustenta en tres principios: el principio de autonomía, el principio de la inviolabilidad y el principio de dignidad (NINO, 1989). El primero, al que ya hice referencia, se opone al perfeccionismo. De todas formas, merece aún algunas consideraciones para poder calibrar todo su alcance y esto es lo que haré a continuación. Después diré alguna cosa respecto a los dos restantes principios, que se oponen, respectivamente, al utilitarismo y al determinismo. 4.1. El principio de autonomía de la persona 4.1.1. El aspecto interno de las preferencias

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Como ya dije antes, el principio de autonomía establece que el Estado no debe interferir en la elección individual de planes de vida de una persona. En este sentido, puede parecer de entrada que el liberalismo está intrínsecamente unido a una concepción subjetivista del bien. Parece que sólo si lo que es bueno en la vida depende de la subjetividad de cada uno se garantizaría la autonomía individual. Cada uno de nosotros sabe lo que más le conviene. Así, ni el Estado ni los demás individuos deberían interferir en la búsqueda de lo que da valor y sentido a mi vida. Si lo que es bueno para los individuos fuera algo objetivamente determinable (al margen de sus deseos) esto parecería proveer razones para imponérselo con independencia de sus deseos y preferencias. Pero las cosas no son tan sencillas. Por de pronto, hay que distinguir entre un enfoque interno de las preferencias y un enfoque externo. Si le preguntamos a una persona si es valioso para ella satisfacer sus deseos, seguramente dirá que sí, pero no simplemente porque son suyos. Probablemente aducirá que tiene esos deseos porque considera valiosos ciertos estados de cosas. Pero, si esto es así, en cuanto la gente dejara de considerar algo como valioso, dejaría de desearlo. Es más: nadie querría que su deseo de algo sea satisfecho si su creencia de que es valioso es infundada. Uno puede desear someterse a un tratamiento médico porque cree que es valioso para ayudarle a superar una determinada enfermedad. Pero si un experto le muestra que esa creencia es equivocada, porque el tratamiento no es el adecuado, automáticamente desaparecerá el deseo. Esto obliga aparentemente a que para satisfacer deseos de otros tomemos en cuenta no el hecho de que los tengan, sino la validez de las razones que los determinan (RAZ, 1986: 141). Esto supone reconocer el aspecto interno de las preferencias. Pero si se tiene en cuenta el aspecto interno de las preferencias y se las satisface únicamente en la medida de la validez de las razones en que ellas se apoyan, ¿no está desapareciendo la autonomía individual? ¿No será la consecuencia lógica de este razonamiento la de que hay que imponer ciertos valores con independencia de las preferencias de los individuos? Ésta, efectivamente, es la conclusión que muchos han extraído. Pero no es necesario que sea así.

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Una forma de escapar a esta conclusión es considerar que la autonomía es un valor objetivo y que como tal forma parte de cualquier concepción válida del bien. Si la autonomía es una parte esencial del bien, este bien no se materializa si lo que da valor a la vida se intenta alcanzar, no por la acción del titular de cada vida, sino por la imposición de terceros. Esto, lejos de excluir, presupone que las razones sobre aquel valor que subyacen a las preferencias no pueden someterse a examen en el marco del discurso moral (esta es la posición de NINO, 1989: 214). Por eso puede afirmarse que aunque resulte paradójico, el valor de la autonomía no sólo no deriva sino que ni siquiera es compatible con una visión externa de las preferencias como hechos subjetivos que se toman como datos, independientemente de la validez de las razones que determinan esas preferencias desde el punto de vista interno. El valor de la autonomía depende de que haya esas razones acerca de estados de cosas valiosos que subyacen a las preferencias y de que aquel valor de la autonomía sea parte esencial del valor de la vida establecido por razones válidas. 4.1.2. El grado de autonomía Una última cuestión que podemos plantear respecto a este principio es si el mismo exige promover al máximo la satisfacción de los planes de vida o preferencias que la gente ha desarrollado, o más bien requiere maximizar la capacidad de elección de planes de vida o de formación de preferencias. Por supuesto, hay casos obvios en que una opción implica la otra. Si alguien no tiene medios, está claro que tampoco puede satisfacer ciertas preferencias. Sin embargo, se puede ver a través de un ejemplo que hay diferencias relevantes entre ambas opciones. Supongamos que los sujetos A y B ganan el mismo sueldo. Dejando de lado otras circunstancias, supongamos que eso hace que tengan las mismas opciones a su alcance, por ejemplo, respecto a qué hacer en su tiempo libre. Se les abre una gama de oportunidades como practicar deportes, ir al teatro una vez por semana o ahorrar para de vez en cuando ir de viaje. Supongamos que A ama el teatro y B desea con igual intensidad recorrer lugares remotos, ¿no podría alegar B que su autonomía está menoscabada, ya que no puede satisfacer su preferencia con igual frecuencia que A?

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Dejando de lado el problema de desigualdad que pueda implicar el ejemplo anterior, es interesante observar que aquí está en juego una cuestión de grado de autonomía. ¿Cómo hay que determinar el grado de autonomía, por la extensión de la clase de preferencias o planes de vida que los individuos puedan adoptar y satisfacer con mayor o menor intensidad, o por la medida en que el individuo pueda satisfacer la preferencia adoptada? En el primer caso, hay que tomar en cuenta los recursos (físicos, intelectuales, económicos) con que cuentan los individuos y habría que concluir que dos individuos con recursos equivalentes gozan del mismo grado de autonomía. En estas circunstancias, cumplir con el principio, podría requerir que, en casos de desigualdad, se produzcan compensaciones entre diversas clases de recursos. En el segundo caso, hay que tomar como dato fijo las preferencias del individuo y sólo son relevantes los recursos para satisfacer esas preferencias. En este supuesto, dos individuos tendrán el mismo grado de autonomía en la medida en que sus respectivos recursos alcancen para satisfacer en la misma medida sus respectivas preferencias. Esta discusión plantea la cuestión de si el valor de la autonomía implica de forma preeminente el valor de la capacidad de optar por diversos planes de vida o preferencias, o el valor de la capacidad de satisfacerlos. Se puede decir que ambas capacidades son valiosas y que, en el caso de un mismo individuo no son incompatibles, ya que los recursos que expanden una capacidad expanden, en general, también la otra. Pero en el caso de distintos individuos esas capacidades sí pueden ser incompatibles, ya que los recursos que necesita un individuo para satisfacer una preferencia cara pueden reducir el listado de preferencias posibles de otros individuos, aun cuando sus preferencias presentes no requieran esos recursos. Frente a la anterior disyuntiva, la mayoría de los autores liberales se inclina por dar más valor a la capacidad de optar por diversos planes de vida que a la capacidad de satisfacer preferencias adoptadas. En una concepción liberal de la sociedad, los individuos deben ser responsables por la elección de planes de vida y la adopción de preferencias, y no ver esa elección o adopción como un hecho del que son víctimas y que el Estado y los demás individuos deben compensar con recursos adicionales, como si se tratara de una disminución física. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Aunque quedan muchas cosas por discutir y aclarar respecto al alcance del principio de autonomía y aunque algo más diré al hablar del paternalismo, sí que puede sostenerse, para acabar, que se trata de un principio que permite justificar, dentro de ciertos márgenes de indeterminación, los bienes acerca de los que versan ciertos derechos fundamentales en nuestras sociedades contemporáneas. Esos bienes son los indispensables para la elección y mantenimiento de los planes de vida que los individuos pudieran proponerse. Entre ellos estarían desde la libertad de realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros, el derecho a la integridad corporal y psíquica, el derecho a la educación, la libertad de expresión, la libertad en el desarrollo de la vida privada y la libertad de asociación. 4.2. El principio de inviolabilidad de la persona Este principio establece que no es correcto moralmente imponer a las personas contra su propia voluntad sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio. A pesar de la vaguedad con que está formulado, servirá para nuestros propósitos, porque da una idea cabal del conjunto de acciones que están por él vetadas. Este principio parte de la base de que cuando se compele a alguien a privarse de un bien sin que obtenga por ello un beneficio mayor, tal sacrificio es un medio para obtener alguna finalidad ajena al bienestar del afectado. Aunque sea una idea más general que la que se acaba de dar, recuérdese en este sentido la emblemática segunda formulación del imperativo kantiano: «Actúa de tal modo que nunca trates a la humanidad, sea en tu propia persona o en la persona de cualquier otro, como un mero medio sino siempre al mismo tiempo como un fin en sí misma» (KANT, 1785). Esta idea de no instrumentalizar a las personas para obtener otras finalidades es una de las que suele emplearse para criticar las posiciones utilitaristas. Como es sabido, el utilitarismo puede llegar a justificar el tratamiento de las personas como meros medios en beneficio de otros, al permitir que ciertos individuos sean sacrificados si el beneficio que otros obtienen, gracias a ello, es tal que se produce un incremento neto de utilidad social o felicidad general. El utilitarismo se ha defendido de esta acusación diciendo, por ejemplo, que una buena distribución es también un estado de cosas que es bueno maximizar UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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(SCANLON, 1971: 99). Pero esto no excluye que se justifiquen algunos casos de sacrificio de algunos individuos en aras del superior beneficio de otros. Ésta, por ejemplo, es una razón para oponerse a la visión utilitarista de la pena, puesto que permite que se condene a un inocente si ello conlleva un aumento de la prevención general. Sin embargo, el punto central del ataque contra el utilitarismo que se sustenta en el principio de inviolabilidad de la persona es que las doctrinas utilitaristas permiten el sacrificio de una persona para beneficiar a otras, porque no dan relevancia moral a la separabilidad e independencia de las personas. En esto coinciden autores tan dispares como Rawls y Nozick (RAWLS, 1971: 26-27; NOZICK, 1974: 28-33). Éstos sostienen que el utilitarismo pretende compensar el perjuicio que sufre un individuo con el beneficio de que gozan otros, no tomando en cuenta que sólo hay compensación cuando se gratifica a la misma persona dañada. Se dice que este enfoque surge cuando se extiende a una sociedad el modelo de decisión que es apropiado cuando están en juego los intereses de un solo individuo. En este último caso, sí que parece razonable sacrificar unos intereses por otros más importantes de la misma persona.

4.3. El principio de dignidad de la persona Este principio puede entenderse en un sentido débil al ligarlo con el respeto por las decisiones, creencias y opiniones de las personas, o bien en un sentido fuerte, que vaya más allá de la manifestación de esas decisiones, creencias u opiniones e incluso en contra de las mismas. Veamos sucesivamente ambas formas de concebir el principio de dignidad. 4.3.1. El respeto por las decisiones, creencias y opiniones personales El principio de dignidad, en su versión débil, establece que las personas deben ser tratadas según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento. La importancia de este principio radica en que, en la medida en que lo adoptemos y no tengamos una justificación válida para adoptar otros principios que prescriban tomar también en consideración propiedades diferentes de las personas (como el color de su piel o su grado de inteligencia), UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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es un ingrediente fundamental de la concepción liberal de la sociedad. Surgiría, así, la ilegitimidad moral de ciertas medidas o instituciones que discriminen a las personas sobre la base de factores que no están sujetos a la voluntad de los individuos. En otro lugar he mostrado, siguiendo a Strawson (STRAWSON, 1962) que, a pesar del desafío que para la atribución de responsabilidad supondría la eventual verdad del determinismo, ello no impide que nos tomemos en serio la forma en que nos comportamos como seres humanos, lo cual conecta con el principio de dignidad de las personas (véase VILAJOSANA, 2008). Ahora se puede añadir algo más al respecto. Nuestra dignidad como personas no se ve menoscabada únicamente cuando nuestras decisiones son asimiladas, por ejemplo, a enfermedades, sino cuando lo mismo ocurre con nuestras creencias y las opiniones que las expresan. Por eso, puede decirse que este principio debería ampliarse para tomar como relevantes no sólo las decisiones sino también las creencias y opiniones de los individuos. Cuando alguien toma esas creencias y opiniones como objeto de tratamiento y no las pone en el mismo nivel que sus propias creencias y decisiones, tales como las que lo llevan a adoptar esa actitud hacia nosotros, sentimos que no nos trata como un igual al negarnos el estatus moral que nos distingue tanto a él como a nosotros de los restantes objetos que pueblan el mundo. En definitiva, se trata de tomase en serio las creencias y opiniones de la gente tanto como sus decisiones. Ahora bien, ¿cuál es el alcance de esta idea? En relación con las creencias y opiniones de una persona, tomárselas en serio significa que si queremos proponer un cambio en ellas éste tiene que pasar a través del planteamiento de argumentos y pruebas, es decir, operando sobre los factores que el individuo tomó en cuenta en la formación de la creencia y, no, por ejemplo, a través de manipulaciones de su cerebro. Respecto a tomarse en serio las decisiones de un individuo, hay que advertir una cosa muy importante. Respetar la voluntad del individuo no es lo mismo que satisfacer sus deseos. Consiste, entre otras cosas, en permitir que el individuo asuma aquellas consecuencias de sus decisiones que él haya tenido en cuenta al adoptar la decisión, que es tanto como decir que hay que permitir que incorpore esas consecuencias al curso de su vida. A diferencia del caso de las creencias, ahora no es correcto ofrecer argumentos o pruebas, UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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salvo para las creencias que fundamentan la decisión. Pero, obviamente, tanto para el caso de las creencias como para el de las decisiones sería incorrecto moralmente tratarlas de condicionar con métodos tales como la manipulación del cerebro. Este principio, en definitiva, sirve para justificar la admisión de causas de nulidad en los contratos y las excusas penales. Ahora bien, plantea la duda acerca de si ciertas intervenciones que van en contra de la voluntad de un individuo, incluso expresada explícitamente, pueden estar justificadas porque están tomadas en su propio beneficio. Esta es la cuestión que plantearé al hablar de la posibilidad de justificar medidas paternalistas. Pero antes, hay que decir algo acerca de otra forma de entender el principio de dignidad y que tiene que ver con el carácter simbólico de las instituciones. 4.3.2. El elemento expresivo de las instituciones Un ejemplo recurrente en la literatura sobre la extensión del principio de autonomía individual que un liberal tiene que estar dispuesto a aceptar es el que hace referencia al caso del esclavo feliz. Podemos imaginar a una persona adulta

que

decide

autónomamente

convertirse

en

esclavo

de

otra.

Supongamos que esa persona ha tomado esa decisión sin que se diera ningún vicio del consentimiento. Además, aceptemos que a pesar de su condición de esclavo (o quizás gracias a tal condición) disfruta de un alto bienestar relativo. Es decir, con el paso que ha dado ha ganado en bienestar, en el sentido que tiene cubiertas en alto grado sus necesidades básicas y sus preferencias. ¿Podría estar injustificada esta decisión desde una perspectiva liberal? Si se toma como punto de partida el principio de autonomía de la persona, se podría argumentar que, al tomar la decisión de convertirse en esclavo de otro, un individuo lo que hace es privarse de la posibilidad de tomar decisiones autónomas en el futuro. Por tanto, aunque pueda aceptarse que la primera decisión es autónoma, se trata de una decisión que impide el ejercicio de futuras decisiones y, en ese sentido, podría estar injustificada si se apela sólo al principio de autonomía. Este es el argumento que emplea Mill en este caso, como veremos más adelante. Sin embargo, este argumento parece estar basado en el hecho de que el estado de esclavitud es cerrado, es decir, que una vez adoptado ya no cabe dar marcha atrás. Pero imaginemos que se trata UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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de un régimen abierto, en el sentido de que el esclavo puede dejar de serlo cuando quiera. Alguien podría decir que eso ya no es esclavitud, pero admitamos que lo es simplemente a efectos argumentativos. En este caso, parece que el principio de autonomía no podría vetar una conducta como ésta. Pero ¿esto supondría que no se podría criticar tal conducta desde una perspectiva liberal? Puede intentarse otra vía, que es la que pasa por tomar en cuenta el principio de dignidad, con un alcance mayor que el que le hemos dado hasta ahora. Para empezar, el principio de dignidad requiere que nuestras acciones, prácticas e instituciones comporten una actitud de respeto a las personas. Esto tal vez debe llevarnos a un sentido fuerte del citado principio que lo haga independiente tanto de la autonomía como del bienestar de un individuo. Así, pues, si dos personas pueden de hecho disfrutar del mismo nivel de bienestar y ejercer el mismo grado de elección, pero una de ellas es un esclavo y la otra no, entonces el mal de la esclavitud no residiría ni en la falta de autonomía ni en la carencia de bienestar. Puede decirse entonces que la esclavitud sigue siendo algo reprochable porque consiste en una violación de la dignidad. ¿Pero es esto así en el ejemplo que hemos puesto? El camino para llegar a una respuesta afirmativa a la anterior pregunta pasa por entender la idea de que las instituciones tienen un elemento expresivo que las acompaña. En el caso que nos ocupa, el hecho de explotar a una persona para el beneficio exclusivo de otra, originándole daños y sufrimientos supone el paradigma de la violación del imperativo categórico que ya hemos visto. Los casos estándar de esclavitud consisten precisamente en esto. Por ello, no es extraño que la esclavitud se asocie en nuestras mentes con un caso claro de indignidad. Pero, aunque esta asociación tiene un fundamento empírico (todos conocemos supuestos reales de esclavitud en los que históricamente se dieron actos de explotación como los descritos), no es preciso que tales datos empíricos se den en cada uno de los casos de esclavitud que nos encontremos. El significado que asociamos a la esclavitud como un insulto a la dignidad humana se mantiene incluso en una situación como la que hemos puesto en el ejemplo imaginario, en el que los efectos perniciosos respecto a la autonomía y el bienestar del esclavo por hipótesis no se dan. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Esto que sucede con el ejemplo de la esclavitud se puede generalizar. En palabras de Dan-Cohen: «Una vez que una clase de acciones (action-type) ha adquirido una significación simbólica en virtud del desprecio que típicamente genera, las acciones pertenecientes a esa clase (tokens) poseerán esa significación y comunicarán el mismo contenido aún cuando la razón (que generó el desprecio) no se les aplique» (DAN-COHEN, 2002: 162). En el caso de la esclavitud, puesto que la institución está cargada y con razón de una connotación negativa, esa connotación se traslada al caso concreto del esclavo feliz, aunque en este supuesto no se den las circunstancias que hacen que para nosotros la institución de la esclavitud sea inmoral. Por cierto, aunque este autor limita su argumento a los supuestos de elementos expresivos negativos, no veo por qué no podría servir también para los casos de instituciones que incorporan en la visión de la gente elementos expresivos positivos. Por ejemplo, en la disputa que se originó en España acerca de la citada ley de matrimonios entre personas del mismo sexo, hubo quien argumentó que había un problema puramente verbal, que se resolvería llamando de otra forma la unión entre personas del mismo sexo. Pero esta maniobra oculta el verdadero problema. Es razonable pensar que quienes reclamaban el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, querían llamarle «matrimonio» y no otra cosa, por cuanto entendían, con base empírica o no, que a la institución matrimonial va asociado un elemento expresivo, en este caso positivo, que confiere un cierto estatus bien visto en nuestra sociedad. Esta visión fuerte del principio de dignidad humana puede ocasionar algún problema para una visión liberal, ya que habrá que ser más cuidadosos a la hora de dar por bueno en casos concretos el simple consentimiento del interesado como fundamento para legitimar una determinada práctica. Esta complejidad, sin embargo, se puede ver compensada por el realismo que encierra esta propuesta.

5. Las medidas paternalistas La combinación de los tres principios analizados referidos a la autonomía, la inviolabilidad y la dignidad de las personas, tiene una serie de UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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consecuencias que pueden observarse muy claramente cuando se presta atención al problema de la justificación del paternalismo, en general, y de las concretas medidas o prácticas paternalistas, en particular. El principio de autonomía de la persona veta la interferencia en la libre elección y materialización de ideales de excelencia humana y planes de vida por parte de los individuos, salvo que, como surge del principio de inviolabilidad, el ejercicio de esa libertad implique poner a otros individuos en situación de menor autonomía relativa, o que tal como se sigue del principio de dignidad, al menos en su versión débil, el propio individuo cuya autonomía se restringe consienta esa restricción en determinadas circunstancias. También vimos que el principio de autonomía se oponía frontalmente al perfeccionismo, a pesar de algunos intentos por hacerlos compatibles. Quien defiende medidas perfeccionistas entiende que el Estado no puede permanecer neutral frente a las concepciones de lo bueno que tengan sus ciudadanos y debe adoptar la medidas educativas, punitivas o cualesquiera otras que sean necesarias para que los individuos ajusten su vida a los verdaderos ideales de la virtud y el bien. Pero sabemos que el perfeccionismo no puede ser defendido consistentemente en el ámbito del discurso moral, lo cual no significa que uno tenga que ser escéptico respecto a las concepciones de lo bueno y no pueda admitir que existen criterios intersubjetivos para apoyar su validez. Sin embargo, el perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido del paternalismo. 5.1. Diferencias con las medidas perfeccionistas El paternalismo estatal no consiste en imponer ideales personales o planes de vida que los individuos no han elegido, sino en imponer a los individuos conductas o cursos de acción que son aptos para que satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado libremente. Cuando pensamos en la obligatoriedad de la enseñanza básica o en la obligatoriedad del cinturón de seguridad, no creemos que sean medidas perfeccionistas. Si el paternalismo fuera equivalente al

perfeccionismo, el

aceptar estas obligaciones socavaría la plausibilidad de una concepción libre de presupuestos perfeccionistas. Un paternalismo no perfeccionista está dirigido a proteger a los individuos contra acciones y omisiones de ellos UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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mismos que afectan a sus propios intereses subjetivos o a las condiciones que los hacen posibles. Hay que admitir, sin embargo, que la línea fronteriza que separa una medida paternalista de una medida perfeccionista a veces puede resultar muy tenue y es fácil traspasarla. 5.1.1. La justificación de la educación obligatoria Tomemos como ejemplo la obligatoriedad de la enseñanza básica. Con la simple constatación de que un determinado Estado ha implantado la obligatoriedad de cursar estudios, pongamos hasta los 14 años, no podemos afirmar con rotundidad si se trata de una medida paternalista o perfeccionista. En un Estado fundamentalista se puede establecer esta obligación y en cambio no constituir una medida paternalista, sino perfeccionista. La clave para distinguir entre una y otra está en la razón por la cual se establece esa obligación, y en el consiguiente contenido de la educación que debe ser coherente con dicha razón. Un Estado perfeccionista seguramente establecerá esta medida por cuanto con ella se pretende inculcar en los menores un determinado ideal que no ha sido escogido por ellos, limitándoles así la potencial elección de planes de vida y ideales de excelencia para el futuro. La educación en una sociedad liberal, en cambio, debería estar exclusivamente destinada a desarrollar la autonomía individual, contribuyendo a que los menores cuando sean adultos estén en condiciones de elegir por sus propios medios cuáles van a ser sus planes de vida. Si una persona a los 18 años decide estudiar medicina, tiene que haber recibido con anterioridad la formación suficiente para que esto sea factible. En definitiva, uno de los bienes más relevantes para la elección de planes de vida es el acceso libre al conocimiento. Se podrían plantear al menos dos objeciones al esquema que acabo de presentar. La primera objeción sería considerar que tomarse en serio el principio de autonomía de la persona con respecto a la educación básica, debería llevar a incitar a los jóvenes a que experimentaran diversas formas de vida, aun las más extravagantes, lo cual no parecería razonable (HAKSAR,

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1979). Frente a esta objeción cabe decir que, en condiciones de inmadurez, la experimentación de ciertas formas de comportamiento humano genera el peligro de alcanzar un punto de no retorno (piénsese, por ejemplo, en el mundo de la droga), por lo que, a la larga, en vez de aumentar posibilidades de elección, lo que puede hacer es restringirlas dramáticamente. Una segunda objeción sería la que considerase que la educación del menor no puede tener como única finalidad el desarrollo de la autonomía individual. En este punto se plantea un problema interesante y de actualidad en el sentido de preguntarnos si, en países en los que hay alternativas distintas de educación (por ejemplo, escuela pública y escuela privada), el Estado debe permitir en las escuelas privadas que se impartan aquellos contenidos que los padres consideren pertinentes. ¿Hasta qué punto la imposición de valores por parte de los padres, a través de las escuelas libremente elegidas por ellos, es compatible con una sociedad liberal? Y, lo que es la otra cara de la moneda, ¿está legitimado el Estado para imponer algún tipo de valores a través, por ejemplo, del establecimiento de asignaturas como la de «Educación para la ciudadanía»? La respuesta a estos interrogantes no es fácil. Para alguien que abogue por

el

establecimiento

de

una

sociedad

liberal,

debería

asegurarse

simplemente que los contenidos que se imparten, bien sea en la escuela privada por voluntad de los padres o bien en la pública por decisión del Estado, no vulneran los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad. Pero esta formulación abstracta, cuando haya que aplicarla a situaciones concretas, puede resultar problemática por cuanto no siempre va a ser fácil establecer los límites requeridos. No obstante, algo puede decirse al respecto. Por ejemplo, parece bastante razonable suponer que, aunque se admita que los padres pueden ejercer una influencia en los valores de sus hijos, ésta debe ir disminuyendo a medida que éstos se hacen mayores y, por tanto, cada vez son más capaces de tomar sus propias decisiones. Respecto al contenido, puede decirse que estará legitimado aquel que consiga expandir el abanico de posibilidades

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futuras para que los jóvenes puedan materializar sus planes de vida. (ACKERMAN, 1980: 139). En cuanto a la posibilidad de concebir asignaturas tales como la anteriormente citada como medidas de «adoctrinamiento» o perfeccionistas, hay que ser cautelosos en la respuesta. Esta respuesta pasará por indagar si desde la perspectiva liberal, en las sociedades democráticas existe algún tipo de deber que incumba a los ciudadanos por el hecho de serlo. Si es así, tal vez se pueda hallar un camino para justificar la transmisión de cierto tipo de información y de valores. 5.1.2. Educar al ciudadano Los teóricos liberales hasta hace bien poco se preocupaban casi exclusivamente de la justificación de los derechos, pero nada decían acerca de las responsabilidades de los ciudadanos. Hasta el punto de que se pensó que la insistencia en la libertad, la neutralidad o el individualismo hacía del concepto de las virtudes cívicas algo ininteligible (MOUFFE, 1992). Sin embargo, desarrollos recientes de la teoría liberal indican que es posible aunar las aspiraciones liberales con la justificación de cierto contenido mínimo de la responsabilidad política del ciudadano. Si esto es así, entonces la educación en ciertos valores democráticos podría considerarse compatible con la concepción liberal de la sociedad (véase sobre esta sección, VILAJOSANA, 1996). Galston establece una clasificación de las virtudes necesarias para una ciudadanía responsable (GALSTON, 1991: 221-4). Tales virtudes pueden ser generales, sociales, económicas y políticas. Aquí concentraré mi atención sólo en éstas últimas, aunque no hay que despreciar al resto dado su potencial como elementos justificadores del contenido de la educación de la ciudadanía. Entre las virtudes políticas se encuentran dos especialmente relevantes, ya que son susceptibles de generar un amplio consenso en torno a ellas: 1. Aptitud para evaluar las realizaciones de los gobernantes. 2. Disposición para comprometerse en el discurso público. La necesidad de evaluar y, en su caso, cuestionar a la autoridad surge en parte del hecho de que los ciudadanos en una democracia representativa eligen a quienes gobernarán en su nombre. Por consiguiente, una

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responsabilidad importante de los ciudadanos consiste en controlar a las autoridades y juzgar su conducta. La necesidad de comprometerse en el discurso público surge del hecho de que las decisiones de un gobierno democrático deben tomarse públicamente, a través de la discusión libre y abierta. Pero, como dice Galston, esta virtud no consiste sólo en participar en política para hacer que se conozcan las propias opiniones, sino más bien incluye la disposición a tomarse en serio una serie de opiniones que, dada la diversidad de las sociedades liberales, incluirán ideas que uno puede considerar extrañas. En definitiva, se trata de estar dispuestos a convencer y a convencerse mediante buenas razones y no a través de la manipulación o de la coerción (GALSTON, 1991: 227). Esto está perfectamente de acuerdo con los principios de autonomía y de dignidad de la persona. Macedo también ha insistido en la importancia de esta segunda virtud a la que llama «razonabilidad». Los ciudadanos, para esta concepción, deben justificar sus demandas políticas en términos que los demás ciudadanos puedan entender y aceptar como consistentes con su estatus de ciudadanos libres e iguales. Por tanto, no es suficiente invocar la escritura o la tradición, como ocurre con la práctica religiosa (MACEDO, 1990: cap. 7). Esta es la razón por la que los teóricos comunitaristas se equivocan al pensar que la cualidad de ser buen ciudadano puede basarse esencialmente en virtudes privadas. La razonabilidad pública que se exige en el debate político es innecesaria y aun indeseable en la esfera privada. (KYMLICKA y NORMAN, 1994: 366, nota 18). Estas dos virtudes políticas son las candidatas idóneas a constituir el contenido mínimo de la responsabilidad política del ciudadano. Ninguna sociedad será democrática si no posee ciertos canales de discusión y participación pública de los ciudadanos y si éstos no pueden criticar y, en su caso, remover a los gobernantes que ellos han elegido. Se puede discutir, claro está, la extensión de la participación y las condiciones para que las discusiones públicas se desarrollen en pie de igualdad. Eso podría llevar a la conclusión de que sostener esas virtudes no es aportar ningún contenido plausible a la responsabilidad política del ciudadano. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Es cierto que, dadas las propias características de tales virtudes, ellas son compatibles con muy distintos contenidos posibles, lo cual hace que éstos no puedan determinarse ex ante. También es cierto que las diversas circunstancias del mundo real harán necesario un análisis casuístico para aplicarlas. Pero, aún así, y siempre actuando con cautela en el establecimiento de los contenidos que puedan darse en ciertas materias en la enseñanza obligatoria, si éstos sirven para estimular esas virtudes, basándose en informaciones verdaderas, no parece que se opongan a la concepción liberal aquí esbozada. Ocurre, más bien, que si la existencia de una sociedad liberal exige la existencia de un sistema político democrático, puesto que sólo en éste se pueden desarrollar convenientemente los planes de vida de las personas, y este sistema político requiere la existencia de ciudadanos comprometidos con esas virtudes, entonces que se adquieran estas virtudes es exigible desde los postulados democráticos y los liberales, ya que se trataría de una condición necesaria de la existencia tanto de la democracia como de la sociedad liberal. 5.1.3. Problemas de interacción Hay otro conjunto de medidas que tienen un fuerte componente paternalista, aunque en ocasiones entremezclado con la protección de terceros. Se trata de las medidas destinadas a facilitar la cooperación, resolviendo problemas de coordinación, y a resolver situaciones de dilema del prisionero (véase al respecto MORESO y VILAJOSANA, 2004: cap. I). Esos son los casos de los sistemas obligatorios de salud y seguridad social, en los que, si no fuera por la imposición externa, los individuos sujetos a esas medidas podrían decidir aisladamente que lo más conveniente para ellos es no participar del esquema y funcionar como free-riders, disfrutando así de los beneficios que les proporcionaría el aporte realizado por los demás. O bien podrían escoger un sistema privado de protección, dejando el público para los menos pudientes. Si esta forma de funcionamiento se generalizara, entonces todos se acabarían perjudicando, pues dejaría de existir el sistema de protección a la salud (razón por la cual la medida paternalista estaría

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justificada), o bien, en el segundo caso citado, se perjudicaría a los menos favorecidos (lo cual debería evitarse para proteger legítimamente la autonomía de los menos autónomos). 5.2. Posibles razones en contra del paternalismo Hay otro conjunto de medidas que tienen un fuerte componente paternalista, aunque en ocasiones entremezclado con la protección de terceros. Se trata de las medidas destinadas a facilitar la cooperación, resolviendo problemas de coordinación, y a resolver situaciones de dilema del prisionero (véase al respecto MORESO y VILAJOSANA, 2004: cap. I). Esos son los casos de los sistemas obligatorios de salud y seguridad social, en los que, si no fuera por la imposición externa, los individuos sujetos a esas medidas podrían decidir aisladamente que lo más conveniente para ellos es no participar del esquema y funcionar como free-riders, disfrutando así de los beneficios que les proporcionaría el aporte realizado por los demás. O bien podrían escoger un sistema privado de protección, dejando el público para los menos pudientes. Si esta forma de funcionamiento se generalizara, entonces todos se acabarían perjudicando, pues dejaría de existir el sistema de protección a la salud (razón por la cual la medida paternalista estaría justificada), o bien, en el segundo caso citado, se perjudicaría a los menos favorecidos (lo cual debería evitarse para proteger legítimamente la autonomía de los menos autónomos). 5.2. Posibles razones en contra del paternalismo Por

paternalismo

se

entiende

la

intervención

coactiva

en

el

comportamiento de una persona con el fin de evitar que se dañe a sí misma (en este apartado seguiré el esquema planteado en GARZON VALDÉS, 1987). Si se asume que la única razón para que el Derecho pueda intervenir coactivamente en la actividad de los ciudadanos es la de evitar que dañen a terceros, entonces toda medida paternalista sería ilegítima. En este sentido se expresó John Stuart Mill, al decir que «el único propósito para el cual el poder puede ser correctamente ejercido sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada, en contra de su propia voluntad, es el evitar un daño a los demás. No

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puede correctamente ser obligado a hacer u omitir algo porque sea mejor para él hacerlo así, porque ello vaya a hacerlo más feliz, porque, según la opinión de los demás, hacerlo sería sabio o hasta correcto» (MILL, 1859: 135). Si Mill tuviera razón, parece que no sólo el perfeccionismo y el moralismo jurídico estarían vetados, sino también el paternalismo. ¿Es esto así? ¿No puede hallarse ninguna justificación moral del paternalismo sin salirse del ámbito del liberalismo ampliamente entendido? Analicemos las posibles objeciones al paternalismo y después tal vez lleguemos a la conclusión de que determinados tipos de medidas paternalistas se pueden justificar desde esta misma perspectiva liberal. Las críticas más frecuentes que se han hecho al paternalismo se pueden resumir en tres argumentos: el argumento utilitarista, el argumento del respeto a la autonomía de la persona y el argumento de la violación del principio de igualdad. Veamos el sentido y el alcance de estos argumentos. 5.2.1. El argumento utilitarista Este argumento, que también fue esgrimido por J. S. Mill, parte de la idea bastante intuitiva de que nadie es mejor juez que uno mismo con respecto a lo que daña a sus propios intereses. Por otro lado, las interferencias del Estado en los asuntos que competen únicamente al individuo se basan forzosamente en presunciones generales que pueden ser totalmente equivocadas y, en el caso de que sean correctas, es probable que sean mal aplicadas a los casos individuales. Si esto es así, concluye Mill, la humanidad sale ganando si permite que cada cual viva como le parezca bien y no lo obliga a vivir como le parece bien al resto. ¿Es plausible este argumento? Por de pronto, puede afirmarse que si lo que quiere decir Mill es que siempre y en toda circunstancia cada uno de nosotros sabe mejor que nadie lo que le conviene, esto es sencillamente falso. El propio Mill se dio cuenta que al menos había que establecer dos excepciones: los contratos de esclavitud y el gobierno de «bárbaros». En efecto, aunque alguien crea, por las circunstancias que sean, que le conviene firmar un contrato por el que se compromete a ser el esclavo de otra

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persona, renunciando a su libertad para siempre, este tipo de contratos no pueden justificarse. Nadie está legitimado para realizar un acto de aparente libertad por el que renuncia a poder realizar nunca más otros actos libres. Mill considera que esto es así sea cual fuere la contrapartida que se recibiera a cambio. Sin embargo, con la admisión de esta excepción Mill se sale del argumento de carácter utilitarista. Un utilitarista coherente (al menos, un utilitarista del acto) no tendría que prejuzgar todos los casos de contratos de esclavitud, ya que la justificación en cada caso vendría dada precisamente por la contrapartida. Si esta contrapartida incrementa la utilidad general de los afectados, un utilitarista consecuente debería admitir que se justifica el citado contrato. Si esto parece extraño, piénsese en un caso bien conocido como es el de una monja de clausura. En algún sentido relevante, una monja de clausura decide voluntariamente limitar de una manera importante su capacidad futura de tomar decisiones, porque obtiene como contrapartida el cumplimiento de un cierto ideal, lo cual la hace más feliz y compensa con creces su pérdida de autonomía. Parece, pues, que el argumento utilitarista podría justificar casos de esclavitud, en contra de lo que pensaba Mill. No ocurre lo mismo si tomamos el sentido amplio del principio de dignidad de la persona, tal como vimos en su momento. Mill acepta una segunda excepción a su principio general, que sería el caso en el que una sociedad todavía no ha llegado a un grado de civilización adecuado. Así, este autor considera que «el despotismo es un modo legítimo de gobierno para manejar a los bárbaros, dado el fin de su promoción y los medios realmente destinados a tal fin» (MILL, 1859: 136). En las dos excepciones anteriores se pone de relieve que los sujetos expuestos a la acción paternalista parecen presentar algún tipo de déficit, debilidad o incompetencia que justificaría una excepción al principio del daño a terceros como fundamento exclusivo de la coacción estatal. El argumento que estamos comentando se basa también en la idea de que toda intervención ajena en el comportamiento de un individuo se tiene que basar en presunciones generales, que no tienen por qué acertar en el supuesto de aplicación al caso concreto. Pero esta premisa también es difícil que encaje UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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en el entramado de Mill. Una primera razón de ello estriba en que se basa en la suposición de que sabemos lo suficiente acerca de cómo la gente ha sido afectada por acciones pasadas para concluir que sus intereses han sido afectados por los intentos pasados de intervención paternalista. Pero, si eso es así, se está sugiriendo que tenemos conocimiento suficiente de los intereses de los otros. Esto último, sin embargo, entra en conflicto con la idea de que no conocemos los intereses de los demás lo suficientemente bien como para determinar cuándo la intervención paternalista puede estar justificada (LYONS, 1984: 174). Hay que subrayar además que si no conocemos bien los intereses de los demás resulta muy difícil seguir sosteniendo que tenemos que maximizar la felicidad o la utilidad general, puesto que para cumplir con esto último tenemos que hacer un cálculo de utilidades o de felicidad, el cual resulta imposible sin saber cuáles son los intereses de los demás. 5.2.2. El argumento del respeto a la autonomía de la persona Este argumento vendría a sostener que el admitir medidas paternalistas destruye la autonomía del individuo. Si entendemos que el respeto por la autonomía de la persona es el fundamento último de todo estado justo, entonces el paternalismo estará injustificado. Ya vimos en su momento algunas cuestiones relativas al contenido y al alcance de este principio. Ahora podemos preguntarnos ¿en qué sentido se está utilizando el término «autonomía»? A continuación sólo apuntaré dos de los sentidos posibles, los más frecuentemente esgrimidos por los críticos, para ver a renglón seguido si hay buenas razones para considerar que en alguno de estos sentidos las medidas paternalistas eliminan la autonomía individual (HUSAK, 1981: 34-39). Una primera forma de entender la autonomía es como oportunidad del agente para ejercer su capacidad de elección. En este sentido, una persona es autónoma en la medida en que se han eliminado todos los obstáculos para que en la oportunidad del caso pueda ejercer su libertad de acción. Un caso claro de obstáculo sería aquel en que a una persona le colocan una camisa de fuerza. ¿Se parecen las medidas paternalistas a estos supuestos? Parece que,

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en general, poco tienen que ver con esto. La obligación de usar el cinturón de seguridad en los vehículos no puede ser equiparado a la utilización de una camisa de fuerza. Quienes han padecido un accidente y por el hecho de no llevar puesto el cinturón han resultado gravemente dañados, tienen menos oportunidades de llevar a cabo sus decisiones en el futuro. Por tanto, parece que lo que disminuye la autonomía en estos casos es precisamente incumplir la medida paternalista. Otro sentido posible de «autonomía» es el de capacidad de elección. La persona con una camisa de fuerza tiene capacidad de elección, aunque no puede ejercerla. Casos paradigmáticos de interferencia en la capacidad de elección serían, por ejemplo, algún tipo de intervenciones médicas destinadas a corregir ciertas conductas consideradas desviadas desde cierto punto de vista. Por ejemplo, la castración física o, incluso la llamada «castración química» en el caso de los violadores, podrían entenderse como intervenciones de este tipo (véase VILAJOSANA, 2008). Sin embargo, no está claro que las medidas paternalistas priven de la capacidad de elección del mismo modo que este otro tipo de intervenciones. De hecho, puede estarse bajo coacción y no perder, en cambio, este tipo de autonomía. Es más, si una intervención paternalista es eficaz para proteger el bienestar físico de una persona, su capacidad de elección está en realidad preservada por la interferencia. Pensemos, por ejemplo, qué sucede cuando una persona tiene algún tipo de adicción.

Una coerción razonable

sobre ella

puede

estar

justificada

precisamente si le permite recobrar la capacidad de elección que ha perdido a causa de la adicción. Aunque se pueda pensar que uno entra libremente en el consumo de droga, cuando ya se ha generado la adicción, suele decirse de uno que ha pasado a ser «esclavo de la droga» destacando con ello que deja de tener la capacidad de elección que tenía antes de consumirla. Las medidas paternalistas en estos casos van en la dirección de aumentar la capacidad de elección y no de disminuirla. 5.2.3. El argumento de la violación del principio de igualdad

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Podría argumentarse que siempre que se toma una medida paternalista se reproduje un esquema de desigualdad. Quien adopta la medida está siempre en un plano superior que el del receptor de la misma y esto vulneraría el principio de igualdad. ¿Es razonable este argumento? Aunque pueda parecer de entrada que esa situación asimétrica entre el emisor de la medida paternalista y el receptor se da siempre en este tipo de situaciones, lo cierto es que no es así. Para empezar, existen medidas de lo que se puede denominar paternalismo recíproco, que no reproducen el esquema asimétrico. Por ejemplo, el caso de una pareja en la que sus miembros tengan tentación por el juego. Sabiéndolo, pueden establecer una especie de control mutuo en que cada uno de ellos impida al otro ceder a la tentación. Estos son casos bien conocidos de debilidad de la voluntad y se dan también a nivel jurídico. Lo cierto es que tales medidas pueden ser previstas por el propio sujeto, débil de voluntad, respecto a sus comportamientos futuros. Los casos más claros son los que tienen que ver con la «estrategia Ulises». Como es sabido, en la Odisea, Ulises, sabiéndose débil de voluntad respecto al canto de sirenas, se hizo atar al mástil de su embarcación dando la orden expresa de que no fuera desatado por mucho que él mismo lo pidiera hasta que no estuvieran lejos de la isla de las sirenas. Se puede interpretar que el ciudadano, precisamente porque discurre como lo hizo Ulises, puede recurrir al Estado, por ejemplo, y solicitarle su intervención paternalista para que retire de su sueldo todos los meses la cantidad necesaria que asegure su jubilación, para evitar el daño futuro que le ocasionaría su debilidad de voluntad en el presente. No parece que esta situación sea descrita demasiado bien diciendo que en estos casos se viola el principio de igualdad. Después de analizar críticamente los principales argumentos esgrimidos contra la posible justificación del paternalismo, queda todavía pendiente un razonamiento en positivo. ¿Cuáles serán, en definitiva, las razones que pueden justificar moralmente la imposición de medidas paternalista? A responder este interrogante va destinado el último apartado de este trabajo.

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5.3 Condiciones del paternalismo justificado Una respuesta especialmente clara y razonable es la que ofrece Garzón Valdés (1987). Para este autor una medida paternalista estará justificada si y sólo si va dirigida a incompetentes básicos y se toma en interés de ellos. Veamos algo más estas dos condiciones. 5.3.1. Incompetentes básicos Si observamos con atención los ejemplos de paternalismo que nos suelen parecer justificados, veremos que todos ellos tienen en común el hecho de que su destinatario es una persona o un conjunto de personas que, por alguna razón, no es competente para tomar una determinada decisión. Ahora bien, de entre los distintos sentidos de competencia que se pueden utilizar, aquí interesa referirse a la llamada «competencia básica» (WIKLER, 1983: 85 y ss.). Por competencia básica se entiende la capacidad de una persona para hacer frente racionalmente o con una alta probabilidad de éxito a los desafíos o problemas con los que se enfrenta en su vida cotidiana. Hay que entender este concepto de competencia básica de una forma contextual. Así, una persona puede ser competente respecto a su propio ámbito de actuación (por ejemplo, un ingeniero sabe qué condiciones se requieren para que un puente resista) y no serlo en otro distinto (el mismo ingeniero, que no es médico, no tiene por qué saber cuáles son los síntomas de una determinada enfermedad). Pues bien, que el destinatario de la medida paternalista sea un incompetente básico, que carezca de competencia básica, es una condición necesaria, aunque no suficiente, para considerar justificada una medida paternalista. Algunos casos de incompetencia básica serían los siguientes: a) Cuando alguien ignora elementos relevantes de la situación en la que tiene que actuar. Este sería el caso, por ejemplo, de quien ignora los efectos de cierta medicina o de cierta droga. Medidas como las de prohibir la automedicación o la prohibición de venta de sustancias estupefacientes se basarían en estos supuestos.

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b) Cuando alguien tiene su fuerza de voluntad tan reducida o está tan afectada que no puede llevar a cabo sus propias decisiones. Dentro de este supuesto de justificación entrarían las medidas que siguen la estrategia Ulises o las que van destinadas a paliar la debilidad de la voluntad. c) Cuando alguien tiene las facultades mentales permanentemente o transitoriamente disminuidas. A estos casos se refieren las normas jurídicas que establecen la tutela para los débiles mentales. d) Cuando alguien actúa bajo compulsión. Por ejemplo, si una persona se encuentra amenazada, se puede considerar justificada una actuación coercitiva por cuanto ella no puede tomar libremente sus decisiones. e) Un caso especialmente interesante de incompetencia básica tiene que ver con los casos en los que una persona no es capaz de actuar en función de la relación medios-fines. Esto se da cuando alguien que acepta la importancia de un determinado bien o no desea ponerlo en peligro, se niega, en cambio, a utilizar los medios necesarios para salvaguardarlo, pudiendo disponer fácilmente de ellos. Esto es un caso de incoherencia, y por tanto de irracionalidad manifiesta. Si alguien quiere X, sabe que Y es condición necesaria para obtener X, dispone de Y, no tiene nada que objetar contra Y y, a pesar de todo, no lo utiliza, es un claro síntoma de irracionalidad (DWORKIN, G., 1983: 30). Una norma que obligue en estos casos a realizar Y sería una medida paternalista justificada. Caerían dentro de esta clase las medidas que obligan a utilizar cinturones de seguridad en los coches y cascos en las motocicletas. f) Un último supuesto de posible incompetencia básica y de gran interés para el Derecho es el que se daría en determinadas situaciones de interacción que mencioné anteriormente. Por ejemplo, la creación de bienes públicos y la resolución de problemas de coordinación exigen en determinadas situaciones la intervención coercitiva del Estado, por cuanto los sujetos dejados a su racionalidad a corto plazo no serían capaces ni de crear los primeros ni de resolver los segundos. En cambio, vistos estos problemas a largo plazo todo el

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mundo (salvo quizás un anarquista radical) coincidiría que la coerción es en beneficio de todos. En todos los casos mencionados nos hallamos ante personas que están de algún modo en una situación de inferioridad. Con las medidas paternalistas se produce, pues, una recomposición en la igualdad de oportunidades de un colectivo. Ahora bien, siempre hay que tener en cuenta que las situaciones que justifican la intervención paternalista deben ser lo más objetivas posible. De lo contrario, siempre habría la tentación de instrumentalizar a una persona o a un colectivo tratándolo de incompetente básico, sin que hubiera una suficiente justificación. Por ejemplo, el despotismo del que hablaba Mill podría extenderse de forma ilimitada en una determinada sociedad simplemente a través del expediente de calificar al pueblo de que ese trate como incapaz para la democracia. Por tanto, el criterio para determinar cuándo nos hallamos ante un caso de incompetencia básica tiene que fundarse en relaciones causales seguras o en criterios de incoherencia lógica. Por último, hay que separar el paternalismo justificado de las posiciones que podríamos denominar «elitistas». Con el paternalismo justificado no se trata de amparar una sociedad de sabios, al estilo de la que diseñó, por ejemplo, Platón en La República. Podría caerse en este error al pensar que visiones como la platónica a fin de cuentas lo que defienden es que gobiernen los más «competentes». El error proviene de una ambigüedad de la palabra «competencia». Podríamos decir que cuando tildamos a alguien de competente básico le atribuimos una capacidad acerca de alguna cuestión que supera un determinado umbral, aquel que constituye el mínimo necesario para desenvolverse suficientemente en dicho ámbito. En cambio, el concepto de competencia que está implícito en el diseño elitista de una sociedad no es el de haber alcanzado ese mínimo, sino un concepto relativo, según el cual a pesar de que dos individuos puedan ser calificadas de competentes básicos, uno de ellos tiene la capacidad de que se trate en mayor medida que el otro. Esto se suele expresar también diciendo que el primero es «más competente» que el segundo y de ahí surge la ambigüedad.

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5.3.2. Interés benevolente La justificación de una medida paternalista exige, además de la presencia de un incompetente básico, que tal medida se lleve a cabo con el objetivo de beneficiar a éste. En efecto, se requiere un interés benevolente en el incompetente básico en aras a superar los inconvenientes que trae aparejada la incompetencia básica para el propio incompetente, que es tanto como decir procurar que no se dañe a sí mismo. En este sentido hay que insistir de nuevo que, en muchos casos, la aplicación de medidas paternalistas presupone una relación de superioridad o asimétrica entre quien las dicta y quien es el destinatario. Pero no es menos cierto que, para estar justificadas, tales medidas no tienen que proponerse mantener esa situación desigual, sino justamente superarla. No es justificable intervenir en el comportamiento de un incompetente básico cuando ello no se hace con intención de superar el déficit de su incompetencia básica, sino para reforzar una desigualdad. Hacer esto último sería reprochable desde el punto de vista moral ya que supondría instrumentalizar al incompetente básico para obtener una finalidad distinta que la de contribuir a que éste pueda desarrollar sus propios planes de vida. 5.3.3. Supuestos de paternalismo injustificado Vistas las anteriores condiciones puede haber quien piense que el paternalismo se puede extender a demasiadas situaciones y tal vez ello no sea deseable desde el punto de vista del respeto a la autonomía del individuo. Al respecto, hay que recordar que aunque haya límites imprecisos, por cuanto la formulación se hace a través del lenguaje natural, hay casos claros que quedan fueran del ámbito del paternalismo justificado. En este sentido, hay tres tipos de situaciones acerca de los cuales puede haber dificultades de encaje en otros planteamientos, pero no si se admite el esquema aquí dibujado. Se trata de los casos del suicida, del amante del riesgo y del héroe. Si se puede establecer de manera clara que una persona es competente básica, entonces puede decidir perfectamente acabar con su vida, con lo cual no estaría justificado moralmente la prohibición del

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suicidio. Profesiones como la de torero, corredor de formula 1 o montañista, son de alto riesgo para la vida de quien las practica. Pero si éste es un competente básico en cada una de ellas, y ha elegido libremente seguirlas sabiendo a los riesgos que se enfrenta, entonces no se justifica una intervención paternalista para prohibir el ejercicio de estas profesiones. Por último, si alguien decide dedicar su vida a los demás, tampoco una medida paternalista que se lo prohibiera estaría justificada moralmente. En definitiva, las anteriores condiciones, que la medida paternalista se dirija a incompetentes básicos y por su propio interés, son necesarias y conjuntamente suficientes para su justificación moral. Permiten tildar al paternalismo no sólo como moralmente permitido, sino también como moralmente obligatorio. Esto, aplicado a la actuación estatal, significa que un Estado no sólo puede sino que debe aplicar en los casos mencionados medidas paternalistas como un medio eficaz para la reducción de las desigualdades. Se trata con ellas de ampliar y no reducir el ámbito de autonomía de las personas, haciendo factible que éstas puedan desarrollar sus propios planes de vida. Si esto es así, entonces el paternalismo, en vez de ser algo contrario a una visión liberal de la sociedad, como parecía mantener Mill, puede ser, si se cumplen las citadas condiciones, el complemento ineludible del principio de daño a terceros.

6. Conclusiones En este trabajo he analizado los problemas que generan la imposición a través de normas jurídicas de la moral positiva y de la moral crítica. El primer tipo de imposición tiene que ver con lo que se conoce como moralización del Derecho. He considerado que no se puede justificar, por cuanto no se puede imponer la moral positiva aparándose en última instancia en que se trata de la moral de nuestra sociedad. Y no cabe esta justificación, ya que supondría aceptar que lo que la mayoría crea que es moral cuenta como criterio de corrección moral, cuando sólo la moral crítica puede brindar ese criterio.

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En relación con la imposición de la moral crítica a través del Derecho, he examinado las diferencias entre las concepciones perfeccionistas y liberales de la sociedad. La concepción perfeccionista se basa en la idea de que una vez hallado un modo de vida ideal, entonces el Estado está legitimado para imponerlo, ya que esto contribuye a hacer mejores a las personas. Por su lado, la concepción liberal, basada en los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona, defiende que el Estado no puede imponer un determinado plan de vida, sino que debe crear las condiciones necesarias para que cada persona pueda desarrollar el que haya elegido libremente. He llegado a la conclusión de que, desde un punto de vista liberal, las medidas perfeccionistas no están justificadas, pero sí que pueden estarlo ciertas medidas paternalistas siempre que cumplan dos condiciones: que se dirijan a incompetentes básicos y que se lleven a cabo en interés de éstos.

BIBLIOGRAFÍA CITADA ACKERMAN, B., 1980: Social Justice in the Liberal State, New Haven: Yale University Press. DAN-COHEN, M, 2002: «Defending Dignity» in Harmful Thougts: Essays on Law, Self and Morality. Princeton: Princeton University Press: 150-171. DEVLIN, P., 1965: The Enforcement of Morals. London: Oxford University Press. DWORKIN, G., 1983: «Paternalism», en SARTORIUS, R.: Paternalism. Minnesota: University of Minnesota Press: 19-34. DWORKIN, R., 1971: «Liberty», in HAMPSHIRE, S. (comp.): Public and Private Morality. Cambridge: Cambridge University Press: 120-140. GALSTON, W.A., 1991: Liberal Purposes, Cambridge: Cambridge University Press. GARZÓN VALDÉS, 1987: «¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?», en Derecho, Ética y Política. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993: 361378. GEORGE, R.P., 1990: «Social Cohesion and the Legal Enforcement of Morals: A Reconsideration of the Hart-Devlin Debate», The American Journal of Jurisprudence: 20-40. HAKSAR, V., 1979: Liberty, Equality and Perfectionism. Oxford: Oxford University Press. HART, H.L.A., 1963: Law, Liberty and Morality. Oxford: Oxford University Press.

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CAPÍTULO VIII: LA PIRÁMIDE JURÍDICA El postulado político de que la norma jurídica sólo puede tener un único sentí-do auténtico, carece absolutamente de objetividad. F.E.V.B.

1.

CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO La tarea de positivizar el derecho, o sea, de individualizarlo mediante la

aplicación de normas más generales y la creación de otras menos generales y específicas o concretas, es una labor que sale completamente del marco de la teoría general del derecho, y aun de la teoría especial del mismo, al menos en la mayor parte de sus elementos, pues si bien es cierto que en casi todos los ordenamientos jurídicos históricos se formulan reglas de interpretación, también éstas tienen que ser individualizadas. Toda norma jurídica vale porque ha sido creada de acuerdo con otra más general que ella. La creación de la primera implica la aplicación de la segunda. Luego, en todo orden jurídico sus normas se producen en relación de supra y subordinación. Las más generales son de superior jerarquía con relación a las menos generales. Esto condujo a Adolph Merkl a la formulación de su tesis de la Pirámide Jurídica. Este poliedro representa al derecho en su totalidad. Su cúspide la ocupa la norma fundamental hipotética, que no es creada sino supuesta por el pensamiento jurídico. Su base la componen los últimos actos de aplicación jurídica, que por ser tales, es decir últimos, ya no pueden concretarse más. En los diversos planos horizontales de la pirámide, se encuentran las distintas gradas de la producción normativa. La grada más alta, inmediata inferior a la cúspide o norma fundamental, la ocupan los preceptos constitucionales. La segunda, las normas generales de la legislación y otras fuentes. La tercera, las normas menos generales reglamentarias de aquéllas. La cuarta, las normas aún menos generales o individualizadas de la contratación, la testamentificación y demás. La quinta, las normas individualizadas de la actividad jurisdiccional (sentencia), de la actuación administrativa, etcétera. La sexta y base de la pirámide, es la

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grada compuesta por los actos de aplicación de las normas individualizadas o concretas (ejecución en sentido estricto). Ahora bien, el panorama anterior no pretende que todo fenómeno jurídico se desenvuelve necesariamente en seis momentos, ya que puede tener más o menos estadios. La imagen de la pirámide es una analogía de valor simplemente didáctico para entender la producción escalonada de las normas jurídicas, en función de un proceso que va de normas superiores a normas inferiores, de preceptos más generales a preceptos menos generales. En estas condiciones, podemos precisar que cuando una norma general se aplica, ello da lugar a la creación de otra menos general, y a la inversa, todo acto de creación de una norma es, simultáneamente, acto de aplicación de otra superior. En una palabra, creación y aplicación jurídica son una misma cosa, sólo que vista desde diferentes ángulos. Lo que para el observador en el nivel de los preceptos constitucionales, por ejemplo, es aplicación de uno de ellos, para el observador apostado en la grada de la actividad jurisdiccional, pongamos por caso, es creación de un precepto legislativo. Es importante subrayar que una norma vale jurídicamente como tal, cuando ha sido creada por una autoridad, aunque posteriormente se anule esa validez. Esto se debe a que la actividad de todo órgano del Estado, por el hecho mismo de serlo, puede ser interpretada por el conocimiento jurídico, al menos provisionalmente, como constitutiva de derecho. Es decir, una ley anticonstitucional, una sentencia ilegal, un acto arbitrario de autoridad, son válidos por todo el tiempo anterior a su anulación, inclusive en aquellos casos en que sus efectos resulten retroactivamente anulados, pues en tanto su invalidez no haya sido declarada, sólo puede conocérseles como normas jurídicas. Esto no significa que suscribamos el postulado político de que todo acto de autoridad tiene en su favor la presunción de juridicidad, aun en contra del propio derecho, pues lo que sucede es que la actividad de un órgano del Estado, en ningún caso puede concebirse como ajena o contraria al derecho, ya que es precisamente éste el único que puede dar al autor de esa actividad, el carácter de órgano del Estado. En efecto, un legislador que no crea una norma de acuerdo con la Constitución, un juez que no dicta una sentencia conforme a las prescripciones de la ley, una autoridad administrativa que no UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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ajusta su actuación a las disposiciones reglamentarias que la regulan, no violan el derecho, porque es el propio derecho el que los hace legislador, juez y autoridad administrativa, respectivamente, y en consecuencia, el que quiere que esa ley anticonstitucional, esa sentencia ilegal y ese acto arbitrario, valgan normativamente aunque sólo sea en forma provisional. Es más, un diverso órgano del Estado puede sancionar a cualquiera de esos funcionarios, por no ajustarse a lo prescrito por el derecho al legislar, sentenciar o dictar una orden, dejando sin embargo con plena validez la ley, la sentencia o el mandato de que se trate, lo cual demuestra que el derecho no sólo quiere que se creen normas jurídicas en la forma prevista por los preceptos superiores relativos, sino también en una distinta, al no anular las normas creadas de manera diferente a la ordenada por tales preceptos. Esto es lo que ocurre en el caso de una sentencia que, por haber pasado en autoridad de cosa juzgada, continúa válida aun cuando el juez que la pronunció haya sido condenado por un jurado de responsabilidades, por haber fallado de manera diversa a la prescrita por el derecho substantivo. También sucede lo mismo en los casos en que el robo o el despojo constituyen el origen de un derecho de posesión y aun de propiedad. Igual cosa ocurre en aquellas situaciones en que un acto de traición al orden constitucional (golpe de Estado), constituye el fundamento del nuevo orden jurídico implantado por este acto.

2.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO La correcta comprensión de todo lo expuesto, resulta indispensable para

entender la cuestión relativa a la interpretación del derecho, pues todo acto de aplicación y creación jurídicas implica la interpretación del precepto su-perior que lo rige. Interpreta el legislador ordinario al aplicar las normas constitucionales en el acto de creación de las leyes. Interpreta asimismo el particular al aplicar las leyes en el acto de contratar o en el de testar. Hace lo propio el juez al aplicar la ley y el contrato o el testamento en su sentencia. Igualmente interpretan las leyes, reglamentos o resoluciones correspondientes, los órganos administrativos que los ejecutan o aplican en el caso concreto regulado por esos preceptos. La interpretación del derecho en relación con su

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individualización, positivación, ejecución o aplicación, que estos cuatro términos denotan lo mismo, es lo que se llama técnica jurídica, hermenéutica jurídica o arte de interpretar el derecho. Las artes, tantos pragmáticas o utilitarias (técnicas en sentido estricto) como las desinteresadas o bellas artes, consisten en la utilización de ciertos procedimientos para la consecución de objetivos predeterminados. Esto es, empleo de medios para la realización de fines. Entonces, como toda finalidad no es sino un propósito eminentemente subjetivo, la formulación de reglas artísticas o técnicas para la obtención de un cierto objeto, no puede ser en ningún caso una actividad científica, aunque la escogitación adecuada de los medios para alcanzar un determinado fin, supone el conocimiento de la eficacia de los procedimientos empleados, pues si bien este conocimiento es de carácter científico, la técnica y las artes no participan de la objetividad inherente a la ciencia, esto es, de la necesidad racional y exigibilidad universal de todos sus juicios, porque procedimientos diversos pueden conducir a idénticos fines, y el mismo procedimiento puede utilizarse para conseguir objetivos distintos. Dos diversas escuelas de arte pueden, mediante diferentes medios, realizar un mismo ideal de belleza, o bien, emplear un mismo procedimiento para plasmar dos ideales estéticos, O más claro aún: se puede producir jabón (fin) merced a diversos procesos de elaboración (medios), y utilizando idéntico procedimiento (medio) obtener el beneficio de metales distintos (fines). En cambio, una proposición científica es válida con exclusión de cualquier otra, en una misma dirección de conocimiento, y la veracidad no se realizaría a partir de un mismo supuesto, si se sigue un camino distinto del que aquella proposición señale. Pues bien, con la técnica jurídica sucede lo propio. Si frente a un precepto legal se investiga la voluntad del legislador, para aplicarlo como presuntivamente él mismo lo habría hecho, puede llegarse a determinar en la norma un sentido idéntico al que pudiera fijarse investigando su significación literal. O bien, mediante uno cualquiera de los dos procedimientos anteriores, es posible arribar a determinaciones diversas del sentido de un precepto, según supongamos que la voluntad del legislador o el sentido literal de la norma, según el caso, tienden a realizar preferentemente ora la justicia, ora la seguridad jurídica. Por otra parte, aun suponiendo idéntico el fin, puede UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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llegarse a diferentes fijaciones del sentido de la norma, de conformidad con las distintas convicciones que sobre la justicia o la seguridad jurídica tengan quienes realizan la interpretación. Interpretar es dar un significado a algo. El juicio es el significado de la proposición, su sentido propio y exclusivo. La proposición no puede tener más de un sentido, porque el pensamiento científico se estructura siempre sobre una exigencia de unidad. Luego, sólo cabe una interpretación correcta de ella: la orientada en el sentido de la teoría. Aquí debemos señalar que no es posible hablar objetivamente ni de proposiciones ni de juicios acientí-ficos, pues fuera de la ciencia sólo existen opiniones, es decir, apreciaciones individuales de carácter subjetivo. Nuestros juicios personales únicamente poseen objetividad cuando coinciden con el pensamiento de la ciencia. Por el contrario, la interpretación de un objeto cualquiera: paisaje natural, doctrina religiosa, norma jurídica, etcétera, no es unívoca, porque se carece de un criterio objetivo que permita fundar la exigencia de unidad en el descubrimiento de su significación, y que guíe al intérprete por senda segura e indisputable. Un pintor clásico y otro modernista, verán cosas distintas en un mismo accidente geográfico, y ambas interpretaciones pueden valer históricamente desde el punto de vista estético. Un católico y un protestante entenderán de manera diferente un cierto pasaje bíblico, y los dos poseen igual derecho histórico para sostener sus respectivos puntos de vista. Ateniéndose uno a la letra de la ley y otro a la voluntad real o presunta del legislador, dos juristas pueden llegar a descubrir sentidos diversos en una determinada norma de derecho, que valdrán ambos jurídicamente si se plasma cada uno por su parte, en sendas resoluciones ejecutoriadas.

3.

LOS "MÉTODOS" DE INTERPRETACIÓN No obstante lo que dejamos expuesto, multitud de juristas se aferran

irracionalmente al dogma de que la interpretación de la ley (no del derecho), es descubrir el sentido que ésta encierra, pues suponen graciosamente que la ley sólo puede tener un significado, y en consecuencia, sostienen que tal sig-

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nificado no es otro que el señalado por cada uno de ellos. Así, se han elaborado lo que el pensamiento jurídico ha venido llamando impropiamente "métodos de interpretación", los cuales son sólo diversas técnicas para fijar un determinado sentido de la norma jurídica, con fines de individualización de la misma. Originalmente, sólo se hablaba de interpretación de las normas de "derecho privado", sosteniéndose ingenuamente que las del "derecho público", como el penal, no se intepretaban sino que se aplicaban directamente. También se creía que sólo eran interpretables los textos legales oscuros, y que no lo eran los claros. Ya veremos en su debida oportunidad, que no existe ningún criterio objetivo para distinguir entre lo que se llama derecho público y aquello que se denomina derecho privado. Igualmente habremos de percatarnos de que na es posible individualizar ningún precepto jurídico, por "claro" que sea su sentido, sin interpretarlo en alguna forma. Las principales técnicas de interpretación, son las que llamándose métodos interpretativos, proponen los diversos criterios que les dan su nombre y para cada uno de los cuales se pretende, por sus respectivos autores, que constituye el único camino para desentrañar el "sentido auténtico" de la norma. A) Escuela clásica. Los principales autores de la Escuela Clásica (protestante) del derecho natural: Grocio, Puffendorf, Thomasius y Wolf, consecuentemente con su punto de mira iusnaturalista, sostienen que las reglas y soluciones del derecho (civil) deben elaborarse por deducción de los principios absolutos del derecho natural, sin tomar para nada en cuenta el dato empírico. B) Escuela histórica. En oposición al "racionalismo", Hugo, Savigny y Puchta afirman que la manera correcta de interpretar el derecho, no consiste en partir de postulados previos sino obtenidos empíricamente y operar lógicamente con ellos. Se considera por estos autores que tanto desde el punto de vista ontológico como desde el enfoque lógico de la cuestión, los que según ellos son distintos, el derecho es un todo orgánico, producido no por la razón sino por el "alma popular nacional" (Volksgeist), que produce igualmente todas las demás manifestaciones de la cultura. Estiman asimismo que el derecho se desenvuelve de un modo orgánico, revelado principalmente en la costumbre, y

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de manera secundaria, también en la ley y en la doctrina. Savigny se percató de que la interpretación de la ley es una actividad necesaria no sólo en el caso de oscuridad de los textos, sino también en toda aplicación de la norma. El propio autor "descubre" los cuatro elementos que según él, entran en juego en la función interpretativa: gramma, logos, historia y sistema. Es decir, que para interpretar correctamente un precepto deben atenderse simultáneamente sus diversos aspectos gramatical, lógico, histórico y sistemático. Respecto al "problema" de las lagunas de la ley, sostiene que deben llenarse por el procedimiento de la analogía, como expresión de la fuerza orgánica del derecho positivo. C) La jurisprudencia conceptual. Postulada por Windscheid, Ihering, Re-gelsberger y Brinz, esta especial técnica de interpretación se hace consistir, frente a la "necesidad de colmar las lagunas de la ley", en entender al derecho como un conjunto de relaciones disciplinadas o relaciones específicas y de principios generales, lo que permitirá llenar esas lagunas con las normas implícitas extraídas de las normas expresas, apegándose siempre a la intención del legislador o a lo que éste racionalmente hubiera debido querer. D) La teoría crítica. Para Rudolf Stammler, autor de esta doctrina, el "método" correcto de interpretación del derecho, consiste en la introspección crítica de las materias jurídicas que se presenten a nuestra conciencia, hasta llegar a aquellos conceptos y principios inexcusables para someter a unidad y ordenación todas las cuestiones de derecho concebibles. El concebir como jurídica una afirmación o afirmar o negar que sea justa, es aplicar mentalmente a la materia condicionada, un criterio armónico y absoluto —expresa el maestro. Agrega que las nociones de derecho (querer entrelazante e inviolablemente vinculatorio) y de justicia (orientación de un determinado querer jurídico en el sentido de la comunidad pura) no son sino modalidades armónicas de ordenación. Para él, corresponde a la teoría del derecho elaborar los métodos universalmente válidos del pensamiento jurídico; el problema de la técnica del derecho es la expresión jurídica y el derecho formal que el práctico habrá de aplicar a los casos concretos; y la práctica del derecho exige la noción exacta de los problemas teoréticos de la filosofía del derecho, con el dominio técnico del contenido jurídico que tiene que aplicar y la pericia en la aplicación. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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E) Método positivo sociológico. Este "método" afirma que la interpretación del derecho no debe hacerse a través de las normas legales ni de los principios dogmáticos, sino del conocimiento de la estructura social y económica de sus instituciones, alcanzado por la observación directa de los hechos y las enseñanzas de la sociología jurídica, que es una ciencia empírica y descriptiva de la realidad jurídica, que enseña lo que realmente hacen los hombres en su relación con el derecho (y no lo que deben hacer). F) Métodos histórico-comparativos. Estas técnicas de interpretación son las que estudian el origen (método genético), la evolución (método evolutivo) y la transformación (método comparativo) de las instituciones jurídicas, a través de los cambios de las circunstancias económicas y sociales y de las semejanzas y diferencias de los sistemas jurídicos de los distintos pueblos. Algunos juristas conceden a estos "métodos" el valor de importantes auxiliares de la interpretación, pero con la reserva expresa de que con incapaces por sí mismos, de proporcionar un criterio metódico para la elaboración científica del derecho. G) La jurisprudencia progresiva. Esta técnica autoriza la interpretación de la ley de conformidad con las variaciones históricas, modificando el pensamiento originalmente expresado en ella. Cimbali y Gabba, aun cuando postulan que debe atenderse a la voluntad del legislador, admiten interpretaciones del texto legal derivadas del medio, cuando correspondan a los elementos de la norma, aunque no hayan sido previstas por el legislador. Cogliolo y Ferrara, yendo más lejos, sostienen que la razón de la ley debe concebirse como algo diferente del autor de la misma, como algo actual y no referida a la época en que fue dictada. CogÜolo expresa que el intérprete debe dar espíritu nuevo a la ley vieja y que, cuando la letra de la misma no sea abiertamente contraria, es lícito substituir lo que el legislador quería cuando la hizo, por lo que debería querer hoy si legislase. Para los juristas que combaten csía tesis, la misma quebranta la firmeza que constituye la razón de ser de la ley escrita. Ya veremos que esta firmeza o seguridad jurídica es una pura ilusión propiciada con fines políticos, nobles si se quiere, pero que nada tienen que ver con el conocimiento científico.

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H) La escuela del derecho libre. Kantorowicz, el más destacado exponente de esta escuela, sostiene que el derecho libre no es sino una especie de derecho natural, pero no universal e inmutable sino en continua transformación y adaptación, que se manifiesta en la conciencia colectiva y, en algunos casos, en la conciencia individual, por lo cual el jurista debe investigar el derecho libre algunas veces, y otras, crearlo para aplicarlo en los casos de lagunas de la ley y cuando adquiera la convicción de que el legislador no resolvería actualmente el caso, en el sentido que el texto legal lo hace. Es decir, que el juez debe realizar, ante la insuficiencia de la ley, una labor personal y creadora que se aproxime asintóticamente a la actividad legislativa. Otros autores de esta misma dirección, señalan la insuficiencia de las fuentes y combaten los métodos puramente lógicos de interpretación del derecho, subrayando la necesidad de dejar al juez un campo de acción más amplio. Lo que ocurre es que estos pensadores no se han percatado de que el juez, aunque generalmente sin conciencia de ello, legisla siempre creando normas jurídicas individualizadas. I) La jurisprudencia de intereses. Ph. Heck parte de la idea de que el derecho es un producto de los intereses que en la sociedad luchan por su reconocimiento, y combinando las técnicas de la jurisprudencia progresiva, de la libre jurisprudencia y otras más, señala estas tres directivas: 1. Para decidir una cuestión de derecho, deben investigarse los intereses en pugna; 2. El juez está vinculado a la ley, pero con limitaciones, porque debe interpretarla por sus fines y después de la fijación del contenido histórico de los intereses y acomodamiento de los mismos a la ordenación existente, y 3. La interpretación de las lagunas de la ley hacerse mediante la creación de normas judiciales, sobre la medida de los juicios de valor legales. j) Método tradicional. A partir del principio de que las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley, esta escuela sostiene que la interpretación sólo es admisible en el sentido de exégesis de los textos, y rechaza todas las fuentes de decisión con las cuales se pretende substituir la voluntad del legislador, como precedentes, usos no reconocidos por la ley, consideraciones de utilidad general, equidad, doctrinas, adagios, etcétera. En algunos de sus seguidores, llega al extremo de afirmar que si el juez se UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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enfrenta a la imposibilidad de descubrir la voluntad del legislador, como en el caso de leyes contradictorias, debe abstenerse de conocer el negocio y rechazar la demanda, considerando inexistentes los preceptos que se oponen contradictoriamente. Expresan los promotores de esta técnica interpretativa, que cuando el texto de la ley es claro, debe aplicarse en sus términos, por lo cual la intepretación resulta entonces puramente gramatical o literal. Cuando el texto es obscuro o incompleto, hay que usar también de la interpretación lógica, que descubre el espíritu de la ley. El pensamiento del legislador puede buscarse mediante el estudio de trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y discusiones parlamentarias, así como del análisis de la tradición histórica y de la costumbre, reveladora de las circunstancias prevalecientes en la época en que la ley fue elaborada y de los motivos que indujeron al legislador a establecerla. Si no obstante lo anterior el texto permanece obscuro e incompleto, debe acudirse a la equidad y a los principios generales del derecho, para encontrar a través de ellos el criterio de utilidad y de justicia en que el legislador debió inspirarse. Cuando el caso a estudio no pudo haberlo previsto el legislador, hay que buscar la solución en la lógica, utilizando el argumento en sentido contrario (a contrario sensu) o el razonamiento por analogía. Pero si ni aun entonces se descubre el pensamiento del legislador, y sólo en esta situación, puede acudirse a la equidad y a los principios generales del derecho, como medios directos para fijar el sentido del precepto. Éste es el único punto en el cual la escuela de la exégesis, abandona su postulado de que la significación auténtica de la norma sólo puede darla la investigación de la voluntad real o presunta del legislador. K) La libre investigación científica. El creador de esta técnica, Francois Geny, estima que la ley tiene una naturaleza intencional, pues no es más que la expresión de la voluntad del legislador, por lo que el principio rector de la interpretación debe ser la investigación de esa voluntad. Para Geny, la interpretación gramatical y la interpretación lógica no pueden separarse, por cuanto se complementan. La voluntad del legislador no necesariamente tiene que ser real, pues al formular la ley no pudo haber tenido en cuenta todas las situaciones concretas que se presentan al intérprete, pero la fórmula legal debe aplicarse a todos los casos que abarca. Sostiene igualmente que el intérprete

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no tiene que limitarse en todo caso al texto de la ley, pues en ocasiones es preciso, para descubrir la voluntad del legislador, tener en consideración elementos extrínsecos, como la finalidad perseguida por el propio legislador, el medio social en que la ley se originó y los principios y doctrinas que el legislador tuvo presentes, aunque se rechace a éstos objetivamente. Geny distingue entre interpretación e integración de la ley. La primera tiene lugar frente a un texto legal que prevé el caso concreto. La segunda se da como el procedimiento adecuado para Henar las lagunas de la ley, frente a las cuales no hay hermenéutica posible. Cuando ésta no prevé una situación específica, la tarea que se impone al juez es semejante a la del legislador, pues debe acudir a la "libre investigación científica"; libre, porque se encuentra substraída a la acción de toda autoridad positiva, y científica, porque sus bases sólidas las halla en los elementos objetivos que puede revéIarle la ciencia. Por una parte, habrá de interrogar su razón y su conciencia para descubrir las bases de la justicia, y por la otra, deberá dirigirse a los fenómenos sociales para aprehender las leyes en su armonía y los principios de orden que requieren.

4.

EL SENTIDO "ÚNICO" DE LA NORMA Para que el pensamiento jurídico pudiera admitir como objetivamente

válido, frente a la multiplicidad de "métodos" o técnicas de interpretación que hemos expuesto, el postulado de que la norma jurídica sólo puede tener un significado auténtico, un único sentido verdadero, sería preciso descalificar todas esas técnicas menos una, pues si bien es cierto que por caminos diversos puede llegarse a un mismo sitio, también es verdad que siguiendo distintas rutas, al menos en ciertos casos, habrá de arribarse a lugares diferentes. Entonces, como esto tiene que ocurrir en la hermenéutica jurídica, aunque sólo sea un mínimo de situaciones, es preciso elegir un "método" interpretativo con exclusión de todos los restantes. Ahora bien, ¿de acuerdo con qué criterio objetivo podemos hacer la selección? Si nos consideramos obligados a elegir la técnica que conduzca a soluciones más justas, habremos de enfrentarnos a la exigencia imposible de satisfacer, de precisar primero qué es la justicia. Y ya vimos antes que tal

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propósito es lógicamente irrealizable. Igual cosa ocurre si acudimos a la equidad. El principio de que debe respetarse la voluntad del legislador, carece de todo apoyo objetivo. La voluntad de los legisladores no vale como expresión de un querer subjetivo, sino como voluntad del Estado. Esta voluntad: No es, pues, medio de interpretación, sino resultado y fin de la misma, expresión de la necesidad a pñori de una interpretación sistemática y sin contradicciones de la totalidad del orden jurídico.1 Lo mismo sucede con el criterio de que debe considerarse al derecho como un todo orgánico, refiriéndose al contenido de sus normas. Este contenido carece de validez intrínseca objetivamente reconocible, de manera que no existe posibilidad alguna de organizarlo como tal contenido, pues su aglutinación implica su sistema, el cual le da la validez derivada que en su papel de contenido le corresponde. Lógicamente, todo sistema o teoría vale con independencia del dato empírico, y aunque no se aparte de la experiencia, no depende de ésta. O en otras palabras, una norma jurídica vale como tal, independientemente de que su contenido lo califiquemos subjetivamente de justo o injusto, conveniente o inconveniente, bueno o malo, etcétera. Y sólo es posible considerar al derecho como una totalidad, desde el punto de vista lógico. Otro tanto acaece con la afirmación de que debe observarse estrictamente el texto literal de la norma, para interpretarla correctamente. El dato gramatical no es unívoco. Un mismo texto puede interpretarse filológicamente en dos o más sentidos diferentes. De modo que habría necesidad de fundamentar una sola interpretación lingüística, prescindiendo de todas las demás que son posibles, para poder sostener la validez objetiva del principio de literalidad en la interpretación jurídica. La "ponderación de intereses" como criterio hermenéutico corre pareja suerte que los anteriores, pues ni siquiera apunta una solución del "problema", ya que es apenas una formulación distinta del mismo, toda vez que no dice cuál es el criterio objetivo para realizar esa ponderación.

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Parecido comentario es posible hacer respecto al principio de que debe buscarse el sentido de la norma, en el estudio histórico comparativo de las instituciones jurídicas, porque la historia no está dada sino en permanente evolución, merced a las continuas investigaciones que sobre ella se realizan, de manera que su contenido en siempre renovado progreso, resulta incapaz de proporcionar una pauta inequívoca de interpretación. Podemos afirmar, en resumen, que ninguno de los criterios de interpretación propuestos goza de ventaja sobre los demás, y como veremos más adelante, todos sin excepción pueden producir resultados objetivos. Esto ocurre cuando se les incorpora al derecho positivo, como contenido de normas jurídicas generales o individualizadas. Existe un error de principio cuando se afirma que las normas de derecho sólo pueden tener un único sentido auténtico. En efecto, las diversas interpretaciones que puedan darse a un precepto, serán producto de la actividad psíquica de los intérpretes, esto es, meros hechos. Ahora bien, ningún hecho puede contradecir a otro hecho, porque ambos coexisten. Regímenes democráticos y autocráticos. Economías capitalistas y comunistas. Religiones monoteístas y politeístas. Actividades lícitas e ilícitas. Interpretaciones jurídicas voluntaristas, literales, históricas, etcétera. Nuestras opiniones y expresiones personales no se contradicen. Un individuo puede creer que la tierra está inmóvil, pero su error no contradice el juicio científico de que nuestro planeta se encuentra en movimiento, ya que no le resta ni puede restarle validez objetiva, es decir, la necesidad racional y exigibilidad universal que posee dentro del sistema heliocéntrico copernicano. Pero a pesar de esto, es un hecho innegable que el señor en cuestión cree que la tierra no se mueve.

5.

LOS VARIOS SIGNIFICADOS DEL PRECEPTO JURÍDICO La validez de una interpretación del derecho, no depende de que en su

formulación se hubiese investigado la voluntad del legislador, su sentido literal, su significación histórica o su mayor o menor justicia, sino simplemente de que un juez la hubiese incorporado o no a una sentencia firme. Así, cualquiera que

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sea la pauta seguida para determinar el sentido de la norma general, el resultado de la interpretación es jurídicamente válido como contenido de la norma individualizada creada por el interprete, es decir, de la resolución judicial. Entonces, cualquier criterio hermenéutico puede conducir a resultados objetivos. Y no se diga que una misma norma, al ser interpretada siguiendo técnicas diversas, puede producir resultados contradictorios, pues los mismos sólo podrán ser distintos. Ya hemos visto que no es pensable una contradicción normativa. Lo que realmente ocurre es lo siguiente: como señalábamos en el primer inciso, las normas jurídicas se producen en relación de supra y subordinación. Las normas más generales o superiores, condicionan la creación de las menos generales o inferiores. Los preceptos constitucionales determinan la producción de las leyes ordinarias. Éstas condicionan a las normas menos generales producidas por la reglamentación y a las individualizadas creadas por la actividad administrativa o jurisdiccional. Y así sucesivamente. Esto es, las normas superiores determinan al aplicarse la creación de las inferiores. Pero tal determinación no es absoluta o total. Guando se aplica una norma superior (o lo que es igual, se crea una norma inferior), el órgano encargado de realizar esta función tiene un margen más o menos amplio de discrecionalidad, porque no es posible que la norma de mayor generalidad regule en todos sus pormenores el acto de aplicación. Inclusive las normas más individualizadas o concretas, cuya aplicación es última porque ya no puede dar lugar a una ejecución más precisa (por ejemplo una orden de arresto), tienen que dejar al ejecutor un margen de discreción para cumplirlas: el cuándo, el dónde o el cómo habrá de llevarla a cabo. Con mucha mayor razón tiene la Constitución que dejar al legislador, o la ley al juzgador, un amplio margen para la aplicación de sus correspondientes preceptos. En ocasiones, la norma general hace esto de manera expresa, como cuando faculta al juez penal para determinar una sanción corporal o pecuniaria entre un mínimo y un máximo. Otras veces, la discrecionalidad del juez, está restringida a los ámbitos personales, espaciales, temporales y materiales de validez del precepto superior. Es decir, que el intérprete, por mucho que el legislador haya querido constreñir su campo de acción, siempre UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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será quien decida si la norma es aplicable a una persona, la época y lugar de su vigencia y si la cuestión debatida queda regulada por ella. Existen asimismo casos, los mal llamados lagunas de la ley, en que el juez está autorizado (lagunas técnicas) o cree estarlo, para fallar como legislador una cierta situación concreta. O sea, cuando se crea en su sentencia una norma individualizada que no se corresponde con ninguna norma general de derecho substantivo. Sin embargo, si bien no puede haber determinación completa de la norma inferior por la superior, tampoco puede haber indeterminación absoluta, porque entonces se perdería la continuidad. En el caso de la norma individualizada que no se corresponde con ninguna norma general substantiva, existe también determinación de aquélla por un precepto superior: la norma general de derecho adjetivo que hace del intérprete un juez, esto es, un órgano del Estado con capacidad para crear normas judiciales de ese tipo. Las posibilidades de interpretación son, pues, siempre múltiples. En todo caso habrá que desentrañar el significado gramatical del texto de la norma, determinar si ésta se encuentra vigente, si regula la materia cuestionada, si es aplicable al caso concreto, etcétera. Además, si el juez cree hallar una discrepancia entre el texto y la voluntad del legislador, el sentido histórico del precepto o sus personales convicciones sobre la justicia, tendrá que elegir una de estas posibles interpretaciones. De todo lo anterior se desprende que la interpretación de una norma jurídica, no es la solución de un problema de conocimiento sino el ejercicio de un acto de voluntad, por cuanto implica necesariamente una elección subjetiva entre varias posibilidades, un preferir psicológicamente determinada solución y no otra de las que se ofrecen a la consideración. Esto no significa que sea en vano el trabajo de los juristas que se ocupan de los mal llamados métodos de interpretación jurídica, sino simplemente que su tarea no es de carácter científico, pues cae de lleno, como asentamos desde un principio, en el campo del arte, de la técnica, en cuanto está dirigida a la elaboración teoréticamente infundada de reglas, máximas y procedimientos de base ideológica para aplicar el derecho, cultivando con su postulado originario de que la norma no puede tener más de un significado

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auténtico, la ilusión de la seguridad jurídica, que generalmente cumple con el fin político que le ha sido asignado: dar una relativa firmeza a las relaciones jurídicas en la dinámica de su desarrollo. Nos abstenemos de opinar sobre la conveniencia o inconveniencia de tal proceder, por no ser ésta nuestra misión como investigadores de la ciencia del derecho.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Radbruch, Gustav, Filosofía del derecho, traducción de José Medina Echeverría, Madrid, 1933, p. 148.

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CAPÍTULO IX: LA APLICACIÓN DE LA INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO* por Jaime Francisco Coaguila Valdivia **

En términos generales poca importancia han otorgado los Planes de Estudio de las universidades a materias como la Sociología, la Literatura, la Antropología, la Lingüística, la Informática, la Etnología, la Psicología, la Lógica y la Filosofía. Dichas disciplinas figuran como cursos generales en los primeros años de carrera y su enseñanza se desarrolla independientemente al aprendizaje propio de la materia jurídica, los abogados no están acostumbrados a un enfoque interdisciplinario y en su mayoría las reformas tienden a implementar los cursos de carrera desde un inicio. Es por ello que en la práctica profesional resulta frecuente encontrar abogados con una pésima redacción forense, sentencias con inverosímiles silogismos y una carencia total de perspectiva al abordar los problemas de la interpretación jurídica. Lo cierto es que los abogados no están acostumbrados a emplear herramientas de otras disciplinas y cuando ello ocurre incurren en un serio reduccionismo profesional que convierten en inútiles los aportes de otras áreas del saber. Y es que las otras disciplinas siempre se han visto desconectadas del Derecho, aisladas en medio de un desierto de normas jurídicas, donde los discursos de la Lingüística, Economía o la Informática participan en un diálogo de sordos con el soberbio Derecho. ¿Pero existe alguna forma de entablar una comunicación entre estas disciplinas? ¿O el Derecho debe continuar con su acostumbrado monólogo dogmático? El presente artículo intentará esclarecer un poco estas preguntas.

1. LA INTERDISCIPLINARIEDAD El francés François Ost cree que la adopción de una ciencia del Derecho Interdisciplinaria implica una importante ruptura epistemológica respecto de las

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racionalizaciones corrientes del fenómeno jurídico. Su propuesta consiste en explicar el Derecho relacionándolo con otros hechos o discursos sociales, sin perjuicio de no mutilar su especificidad1. Siguiendo a Ost habría que distinguir primero entre Pluridisciplinariedad, Transdisciplinariedad e Interdisciplinariedad; a) Pluridisciplinariedad consiste en que a propósito de un objeto de estudio una serie de disciplinas diferentes desarrollan sus puntos de vista específicos de manera yuxtapuesta, b) Transdisciplinariedad procura abandonar los puntos de vista particulares de cada disciplina para producir un saber autónomo de donde resulten nuevos objetos y nuevos métodos, y c) Interdisciplinariedad que se opera a partir del campo teórico de una de las disciplinas presentes, la cual desarrolla unas problemáticas y unas hipótesis que se entrecruzan parcialmente con aquellas que elabora por su lado la otra disciplina. En opinión del citado profesor la Pluridisciplinariedad y Transdiciplinariedad más parecen utopías científicas y la Interdisciplinariedad resalta como la posición más centrada y que permitiría un acercamiento entre los juegos del lenguaje de la dogmática y las ciencias sociales2. En el Perú Fernando De Trazegnies en su libro Derecho y Postmodernidad ha establecido como uno de los presupuestos de la construcción del Nuevo Derecho Civil a la Interdisciplinariedad a través de la vinculación del Derecho con los instrumentos de las Ciencias Sociales e incluso de otras ciencias. De Trazegnies considera que enfoques como el de los Critical Legal Studies y el Análisis Económico del Derecho son dos aspectos de esta tendencia y también dos caminos que conducen a la Postmodernidad3. La Interdisciplinariedad también resulta una preocupación fundamental en la obra del español Manuel Atienza que en su libro Introducción al Derecho reflexiona acerca de los campos de estudio de la Antropología Jurídica, la Psicología Jurídica, la Historia del Derecho, la Sociología Jurídica, el Análisis Económico del Derecho, la Lógica Jurídica y la Informática Jurídica; siendo que desde la teoría y métodos de estas disciplinas se puede aplicar, desarrollar y sistematizar el Derecho Positivo4.

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Así Atienza cree que existen tres perspectivas desde las cuales cabe estudiar el Derecho: a) La perspectiva estrictamente jurídica (v.g. Dogmática), b) La de determinadas ciencias humanas o sociales que dan lugar a otras tantas disciplinas jurídicas y no sólo jurídicas (v.g. Sociología Jurídica), c) La perspectiva de determinados métodos que no llegan a configurar una nueva disciplina jurídica sino que tratan de incidir en las ya constituidas (v.g. Teoría de los Juegos) y por último, d) La perspectiva de las ciencias formales, la de la informática y la de la filosofía5. La desventaja de esta diversidad de perspectivas estriba esencialmente en la duplicación de saberes, en cuanto puede existir una visión de los especialistas de la propia disciplina y una de las otras disciplinas como en el caso de una Historia del Derecho de los historiadores y una Historia del Derecho de los juristas o una Sociología del Derecho de los sociólogos y una Sociología del Derecho de los juristas. No obstante este dificultad Atienza recomienda un trabajo de tipo interdisciplinar, ya que si el jurista persevera en su “espléndido aislamiento” es posible que la dogmática jurídica dejara en gran medida de cumplir una función útil y fuera progresivamente desplazada por otras técnicas sociales6.

2. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO En el medio jurídico ha cobrado especial importancia el Análisis Económico del Derecho promocionado por Richard A. Posner en “Economic Analysis of Law” y Guido Calabresi con “The Cost of Accidents” sobretodo en el campo

del

Derecho

Patrimonial

y

recientemente

en

el

Derecho

Extrapatrimonial. Uno de sus mentores el citado Richard A. Posner ha apuntado que muchas áreas del Derecho tienen el sello del razonamiento económico, así la teoría de la eficiencia del Derecho se explica mejor como un sistema para maximizar la riqueza de la sociedad y proclama a la teoría económica del Derecho como la teoría positiva del Derecho más prometedora que existe en la actualidad7.

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Por su parte Atienza dice que el Análisis Económico tiene como objetivo la utilización de categorías, métodos y técnicas de la economía en la tarea de explicar e interpretar el Derecho; aunque el mismo Atienza considera que la novedad de esta corriente es relativa8. En efecto la interdisciplinariedad propuesta por el Análisis Económico del Derecho prácticamente propone la aplicación hasta las últimas consecuencias de los métodos de la Economía, sin discriminar factores éticos, ni cuestiones sociológicas; lo que en última instancia convertiría al Derecho en una mera rama de la Ciencia Económica. La apuesta

del

Análisis

Económico

no

apela

propiamente

a

una

Interdisciplinariedad, sino a una Pluridisciplinariedad in extremis que no pretende ninguna función conciliadora y se desarrolla a pesar y a veces en contra del discurso dogmático del Derecho. Esta tendencia del Análisis Económico del Derecho ha motivado la crítica reacción de varios teóricos que como Carlos Alberto Ghersi han denunciado su carácter sesgado y muy por el contrario han propuesto "representar el derecho como un fenómeno de la sociedad y hacerlo desde espacios de saber distintos, como referentes reflexivos y comunicativos"9 y en el entendido de que el derecho está dentro y no fuera del fenómeno social.

3. ESTUDIOS CULTURALES EN DERECHO Al parecer de Fredric Jameson los Estudios Culturales surgieron ante la insatisfacción respecto de otras disciplinas, no sólo por sus contenidos sino también por sus muchas limitaciones10. Los Estudios Culturales han tenido mucho auge en los últimos años y se han constituido en la muestra por excelencia de la interdisciplinariedad, pese a que sus investigaciones aún comprendan tangencialmente el fenómeno jurídico. Esto queda patente en su poca o nula receptividad a las identidades o saberes puros y su natural predisposición a nuevos tipos de complejidades estructurales, a la mezcla de los saberes, a las alianzas sociales y a la hibridación cultural. En las palabras autorizadas de Jameson “los Estudios Culturales son en gran parte una cuestión de doble ciudadanía; tienen por lo menos dos pasaportes, sino más. Pareciera que el trabajo y el pensamiento verdaderamente interesantes y

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productivos no tienen lugar sin la tensión productiva de intentar combinar, navegar,

coordinar

diversas

'identidades'

al

mismo

tiempo,

diversos

compromisos y posiciones”11. Por lo general en el campo del Derecho los Cultural Studies no han tenido mucha gravitación quizás a causa del predominio hegemónico del paradigma dogmático y la influencia del Positivismo Jurídico. Sin embargo en el Derecho Norteamericano los desarrollos de los Critical Legal Studies están a la búsqueda de articulaciones entre la literatura, filosofía, derecho y problemas políticos institucionales12; lo que demuestra una saludable reacción del Derecho como disciplina ante la invasión de los saberes no jurídicos. Finalmente cabe agregar que el propio Jameson reconoce que la problemática de los Estudios Culturales estriba en salir de la crítica estética 13 a que están acostumbrados y adquirir carta de ciudadanía ante otras disciplinas. Otra dificultad consiste en que ante el fenómeno de la Postmodernidad los Cultural Studies pueden diluirse o aplanarse por la fórmula del pluralismo14, que implica en el fondo una pluridisciplinariedad, la legitimación de los demás saberes y sus propios discursos sin intentar ningún entrecruzamiento ni remota alianza.

4. ESTUDIOS DE GÉNERO EN DERECHO Una de las propuestas más prometedoras de interdisciplinariedad ha sido elaborada desde el punto de vista de la Antropología a través de los llamados “Estudios de Género”. Efectivamente el Género en palabras de Norma Fuller produce las categorías femenina y masculina sobre la base de las cuales se organizan las instituciones básicas de la vida social humana como son: la familia, el parentesco, el trabajo y la política15; por lo que una perspectiva de Género implica una revaloración crítica de los conceptos tradicionales de todas las disciplinas académicas16 y en particular de la circunscripción del Derecho. Sobre el particular los Estudios de Género en Derecho han comenzado a articular una respuesta desde el punto de vista del

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Derecho Constitucional, deconstruyendo la noción de Derechos Humanos y apostando por la construcción de una ciudadanía de género. Otras áreas propicias para la reflexión por parte de los activistas de los Estudios de Genéro son las especialidades del Derecho de Familia y Derecho Tutelar, y ello porque la familia se aviene especialmente vulnerable al reproducir las relaciones jerárquicas, las diferencias sociales de la sociedad en su conjunto. Sin embargo como bien reconoce la misma Norma Fuller la preocupación en la configuración social y cultural de la desigualdad y la exclusión, de hecho cancela la posibilidad de analizar la vida social desde una óptica de género y en consecuencia articular un proyecto político feminista17. Ante esta situación donde lo que prima son las relaciones, las situaciones, las formas de comprender, los juegos de lenguaje, Fuller ha recomendado abandonar las certidumbres y las identidades delineadas y seguras18. Esta paradoja de los Estudios de Género ha permitido la reacción de los sectores más dogmáticos de la disciplina jurídica, que desde una posición típicamente kelseniana defienden los fueros del Derecho contra cualquier embate de los saberes no jurídicos.

5. REFLEXIÓN FINAL Dentro de la perspectiva de François Ost la relación del Derecho con otras disciplinas ha estado caracterizada por la Pluridisciplinariedad y la introducción de la Interdisciplinariedad constituye una ruptura del paradigma tradicional e implica un cambio sustancial respecto a nuestra forma de concebir al Derecho en su conjunto. Es por ello que los esfuerzos emprendidos por el Análisis Económico del Derecho por asimilar la idea de eficiencia económica al campo jurídico, la posibilidad abierta de los Estudios Culturales en tanto fórmula de enlace entre las Ciencias Sociales y la apuesta de los Estudios de Género por desvirtuar las categorías de femineidad y masculinidad como simples constructos; en verdad traen consigo una serie de transformaciones en nuestra percepción del Derecho.

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Y es en esta medida que la Interdicisplinariedad no debe ser sólo privilegio de ciertos disciplinas en determinados planes de estudio, la Economía no es el único saber no jurídico presente en los problemas del Derecho, sino que también resulta indispensable interactuar con las demás discursos estableciendo una comunicación ágil, actual y claramente interdisciplinaria; donde el Derecho asuma una posición de compañero de viaje dispuesto a compartir sus conocimientos y dialogar abiertamente su problemática con las demás disciplinas.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS * Publicado en la RTFD el 2 de abril de 2002. ** Abogado. Magíster con Mención en Derecho Civil. Juez de Paz Letrado Titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa (Perú) [email protected] 1 Ost, François, “Ciencia del Derecho”, en Discusión sobre el Carácter Anticientífico del Derecho, Lima, Edit. Grijley, 1999, pp. 241-242 2 Ost, F., Op. Cit. pp. 248-250. 3 De Trazegnies, Fernando, Derecho y Postmodernidad, Lima, ARA Editores, 1996, pp. 51-52. 4 Atienza, Manuel, Introducción al Derecho, Barcelona, Edit. Barcanova S.A., 1985 p. 289 5 Atienza, M., Op. Cit. p. 295. 6 Atienza, M., Op. Cit. p. 303. 7 Posner, Richard, El Análisis Económico del Derecho, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 29-31. 8 Atienza, M., Op. Cit. p. 294. 9 Ghersi, Carlos Alberto, Manual de Postmodernidad y Tercera Vía, Buenos Aires, GOWA Ediciones Profesionales, 2001, p.250. 10 Jameson, Fredrich y Zizek, Slajov, Estudios Culturales. Reflexiones sobre el Multiculturalismo, Buenos Aires, Editorial Paidós, 1998, p.72. 11 Jameson, F., Op. Cit. p. 90. 12 Derrida, Jacques, Fuerza de Ley: El fundamento místico de la autoridad, Madrid, Edit. Tecnos, 1997, p. 22. 13 Jameson, F., Op. Cit. p. 122. 14 Jameson, F., Op. Cit. p. 90.

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15 Fuller, Norma, Estudios de Género: Curso de Verano, Lima, PUCP, 2001, p. 1 16 Fuller N., Op. Cit. En El Concepto de Género de Jill K. Conway, p. 211. 17 Fuller, N., Op. Cit. En "Tradiciones teóricas de las ciencias sociales y el feminismo latinoamericano: el caso del Perú", p. 8. 18 Fuller, N., Op. Cit. En "Razones y Sinrazones de la Femineidad", pp. 119-120.

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VII RESUMEN

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EL Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirada en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su

CONCEPTOS GENERALES Enfoque de Sistemas

Estado

Sistem a

Derecho

Person a Ley

Hugo Grocio Tomás Hobbes – Federico Carlos de Savigny - Rodolfo StammlerGiorgio del VecchioGustávo Radbruch - Hans Kelsen –Filosofia del

Jurispruden cia

Persona jurídica. El derecho subjetivo. Las fuentes del derecho.

Derecho y Sociedad.

HISTORIA

ENFOQUE SISTÉMICO EN EL DERECHO

Sociedad

PROBLEMÁTICA JURIDICA, ESTADO, DERECHO Y SOCIEDAD

Derecho y Estado.

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VISIÓN SISTÉMICA Y CIBERNÉTICA DEL DERECHO Enfoque sistémico-cibernético del derecho. autopoiesis del sistema jurídico.

La aplicación de la cibernética al derecho.

sistémica

y

la

Algunas reflexiones sobre la memética y su aplicación al derecho Aplicación de la Lex mercatoria

La globalización del derecho.

La Mediación

Derecho y caos. Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado.

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APLICACION ES

Aplicación de la Interdisciplinariedad del Derecho

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VIII CONCLUSIÓN

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A lo largo del desarrollo del tema, hemos tratado de desarrollar el Enfoque de Sistemas en el derecho, partiendo de lo mas simple a lo mas complejo: comenzamos con una breve introducción, seguido de la historia del derecho, aquí se trato de mostrar como ha evolucionado el derecho a lo largo de la historia, mostrando claro esta sus antecedentes, luego una descripción a profundidad del derecho. Conceptos, Estado, Ciencia, Sociedad, Problemática; para luego abordar el tema en sí. De lo desarrollado llegamos a las siguientes conclusiones:  El concepto de derecho subjetivo esta implícitamente contenido en el de

Derecho objetivo, existe un solo concepto de Derecho, pero hablamos de derecho objetivo y subjetivo según el aspecto del que se mira. En todo derecho subjetivo existe dos elementos, un interés sustancial o interno, que es el interés o el derecho subjetivo propiamente tal y un elemento formal o externo que es el protector de ese derecho, la acción.  Existen teorías que niegan y teorías que afirman la existencia del derecho subjetivo.  Solicitamos incidir en completar los procesos de Sistematización del

Derecho para la consolidación de verdaderos Estados de Derecho y de compartir esos procesos para erradicar las brechas entre nuestras sociedades.  La concepción moderna del derecho ha sido impactada al denominarse

este “como un sistema de normas” (Hans Kelsen)  Las ciencia sistémica funda la validez de una estructura sobre la

existencia de su eficacia vital: “Un sistema de normas solo es válido si es idóneo para funcionar como un esquema de interpretación del correspondiente conjunto de acciones sociales” (A. Ross).  Al adoptar esta visión que es el enfoque de sistemas, nos internamos en una selva enmarañada muy distante de la clara construcción dogmática clásica del siglo XIX y comienzos del siglo XX y como en el caos de los

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antiguos postulados, nuestro desarrollo del tema es incompleto y quizás distorsionado.  Es importante entender como se crea, funciona y se aplica el derecho, la ciencia y la jusfilosofia que lo estudian, en estos tiempos de profundos y trascendentales cambios de la sociedad global.  La "lex mercatoria" se sustenta en los materiales conceptuales no

jurídicos, costumbres comerciales, internacionales, ahora los conflictos se resuelven por la vía del arbitraje altamente autoregulador.  El hombre usa mal sus derechos si los usa para fines inmorales, ya sea

para su propio mal o el de otros hombres  La sociología del Derecho tiene que apoyarse, por una parte, en las distintas ramas del derecho. Hay tres ciencia cuya contribución es fundamental para la sociología del derecho: La historia del Derecho: permite estudiar la evolución de los sistemas jurídicos a través del tiempo. El derecho comparado: confronta los sistemas jurídicos de diferentes sociedades contemporáneas. La antropología jurídica: reviste especial importancia para la sociología del Derecho sobre todo en países como el nuestro.  La ciencia del Derecho estudia, por ejemplo la legislación penal, mientras que la sociología del Derecho la toma en cuenta solo en relación con el fenómeno social de la delincuencia.  Consideramos al derecho como un sistema cibernético. Ya que hoy el

sistema jurídico, en su conjunto, tiene una doble función: actuar como uno de los principales reguladores del sistema social y ser la expresión de las nuevas necesidades evolutivas del actuar humano.

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IX BIBLIOGRAFÍA

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¿QUÉ ES EL DERECHO? Iniciación a una concepción lingüística

Fairén Guillén, Víctor:

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

Fassò, Guido:

HISTORIA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO Antigüedad y Edad Media, Vol. 1

Fassò, Guido:

HISTORIA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO La edad Moderna, Vol. 2

Federico Hegel, Guillermo:

FILOSOFÍA DEL DERECHO Prologo de Carlos Marx

François, Charles:

DICCIONARIO DE TGS Y CIBERNÉTICA; CONCEPTOS Y TÉRMINOS

Grün, Ernesto:

UNA VISIÓN SISTÉMICA Y CIBERNÉTICA DEL DERECHO EN EL MUNDO GLOBALIZADO DEL SIGLO XXI

Kelsen, Hans:

TEORÍA PURA DEL DERECHO, 2A. ED.

Leibniz, Wilheilm:

TRES ENSAYOS: EL DERECHO, LA EQUIDAD, LA JUSTICIA, LA SABIDURÍA

Luhmann, Niklas:

EL DERECHO DE LA SOCIEDAD

Pacheco G. Máximo:

TEORIA DEL DERECHO Editorial Jurídica de Chile, 4ta Edición, 1990.

Pablo Cazau:

DICCIONARIO DE TEORÍA GENERAL DE LOS SISTEMAS

Nogueira Alcalá, Humberto:

TEORÍA Y DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Tamayo y Salmorán, Rolando

TEORÍA DEL DERECHO Y CONCEPTOS DOGMÁTICOS

Tunkin, G. I.

EL DERECHO Y LA FUERZA EN EL SISTEMA INTERNACIONAL

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Vallardo Berrón, Fausto E.

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http://www.monografias.com/trabajos46/enfoque-sistemico-derecho/enfoque-sistemicoderecho.shtml El Enfoque Sistémico del Derecho Procesal, del Trabajo en Venezuela

http://www.tecnoiuris.com/derecho/modules.php?name=News&file=article&sid=1830 Mediación. Un enfoque Sistémico Cibernético

http://www.inter-mediacion.com/cibernetico.htm La Cientificidad del Derecho

http://www.monografias.com/trabajos47/derecho-es-ciencia/derecho-es-ciencia2.shtml El Derecho como Ciencia

http://www.nodo50.org/cubasigloXXI/politica/prieto4_301001.htm Crisis: Ciencia, tecnología y derecho

http://www.biotech.bioetica.org/i23.htm El Derecho es una Ciencia

http://www.abogarte.com.ar/micro53.htm Filosofía del Derecho http://pdf.rincondelvago.com/filosofia-del-derecho_15.html El Derecho posmoderno: Un Sistema Lejos del Equilibrio

Autor: Grün, Ernesto. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero1/3-1.pdf La globalización del Derecho: un fenómeno sistémico y cibernético.

Autor: Grün, Ernesto. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero2/2-2.pdf Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado.

Autor: Grün, Ernesto. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero4/1-4.pdf El derecho en el mundo globalizado del siglo XXI desde una perspectiva sistémicocibernética.

Autor: Grün, Ernesto http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero4/3-4.pdf

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Autor: Grün, Ernesto http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/1-5.pdf La interdisciplanierariedad del Derecho.

Autor: Coaguila Valdivia, Jaime Francisco. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/8-5.pdf La crisis del sistema jurídico-político argentino desde un enfoque sistémico y cibernético (I).

Autor: Grün, Ernesto. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/4-5.pdf La crisis del sistema jurídico-político argentino desde un enfoque sistémico y cibernético (II).

Autor: Grün, Ernesto. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/9-5.pdf La crisis del sistema jurídico-político argentino desde un enfoque sistémico y cibernético (y III).

Autor: Grün, Ernesto. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/11-5.pdf Derecho natural: verdadero Derecho para el realismo jurídico clásico.

Autor: Forero Forero, Claudia Helena. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/7-7.pdf Los derechos fundamentales como valores.

Autor: Marshall Barberán, Pablo. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero10/8-10.pdf Justicia: ¿mito o realidad?

Autor: Lionetti de Zorzi, Juan Pablo. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero11/7-11.pdf Moralización del Derecho, perfeccionismo y sociedad liberal.

Autor: Vilajosana, Josep M http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero11/8-11.pdf DEBATE: ¿SABER DE LEYES ES SABER DERECHO? http://blog.pucp.edu.pe/blog/1411 Estado de Derecho http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_de_derecho Estado de Derecho http://html.rincondelvago.com/estado-de-derecho_1.html ¿ESTADO DE DERECHO O DERECHO DE ESTADO? POR CÉSAR LEÓN QUILLAS http://www.ileperu.org/contenido/articulos1/estadoderecho_cleon.htm

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X ANEXOS

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1. EL SISTEMA DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Teoría general del derecho y teoría de sistemas

Enfocaré el tema desde un punto de vista diferente al de la propuesta, esto es, la teoría general del derecho desde el ángulo de la teoría general de sistemas. Y creo que, no obstante ello, esta contribución estará encuadrada dentro del temario propuesto. De algún modo por aquello de que “el orden de los factores no altera el producto”. Fundamentalmente, también, por cuanto pienso que la teoría general del derecho no es un sistema, ni tiene o sigue un determinado sistema, sino que consiste en un modelo de segundo orden de los sistemas jurídicos. Me explico. Como dice Anatol Rapoport2, quienes se ocupan de la teoría general de sistemas están de acuerdo en que ciertas porciones del mundo pueden ser desglosadas como sistemas y merecen una atención especial. Más aun, una vez que tales porciones del mundo han quedado así desglosadas, algo no trivial puede decirse que se aplique a todas ellas. El contenido de estas observaciones sería una teoría general de sistemas, y nos proporciona una definición de sistema: un sistema es una porción del mundo que mantiene cierta clase de organización frente a influencias del medio. Un sistema mantiene su identidad a pesar de los cambios que se producen dentro de él3. Ahora bien, el derecho positivo de una comunidad determinada (p. ej., el derecho argentino, el derecho norteamericano, el derecho francés) cumple con los requisitos enunciados en el párrafo precedente. Constituye, pues, un sistema. Cualquiera de estos sistemas puede ser objeto de la ciencia del derecho (particularmente de lo que conocemos por dogmática jurídica). Si bien ésta, en la práctica, suele cumplir múltiples propósitos, desde un punto de vista científico, idealmente, debería construir un modelo de ese sistema jurídico específico (modelo que podemos llamar de primer orden). Si bien esto no se

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cumple, en la realidad de los estudios dogmático-jurídicos existe una marcada tendencia en esa dirección a partir de las enseñanzas de Kelsen. Los diferentes modelos que se elaboren de estos sistemas jurídicos concretos exhiben isomorfías, esto es, pautas, estructuras, procesos o interacciones que demuestran ser los mismos, aunque en términos generales, a través de distintos sistemas reales, pese a la obvia diferencia de las partes que componen los distintos sistemas4. El estudio de tales isomorfías es, en gran medida, el objeto de la teoría general del derecho. De allí que podamos decir que ella permite la elaboración de un modelo que denominaremos de segundo orden, sobre la base de los modelos de primer orden. Una teoría general del derecho madura debe ser capaz de elaborar un tal modelo que sea, a su vez, no sólo adecuado para estudiar y mejorar la configuración de los modelos de primer orden sino, también y mediatamente, los sistemas jurídicos concretos. A su vez, podemos encontrar isomorfías entre los conceptos elaborados por la teoría general del derecho y los que se dan en otras disciplinas que estudian otros sistemas (p. ej. la economía, la política, la sociología, la biología, etc.), lo que permite, a su vez, la elaboración de un modelo general de sistemas que abarque todo lo que éstos tienen en común y, consecuentemente, se genera a través de este medio comunicación e información interdisciplinaria y transdiciplinaria. En este sentido no debe olvidarse que una teoría general del derecho sustentada en un enfoque sistémico tiene que tener presente que la ciencia del derecho ha de mirar siempre más allá de los límites dados del sistema jurídico para observar la interacción de éstos con su entorno5. Dice uno de los autores más importantes en el área de la teoría general de sistemas, el profesor John van Gigch de la Universidad Estatal de California, que modelar implica que el modelador abstrae propiedades de las cosas, en orden a obtener una representación del mundo físico. Es fácil conceptualizar — sigue diciendo— que el modelo se encuentra en un nivel de abstracción superior que el de las cosas de las cuales se obtienen las propiedades. El

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proceso de abstracción puede ser aplicado a la modelización misma para obtener un modelo del proceso de modelización que llamamos metamodelo. El meta-modelo corporiza las propiedades que son abstraídas de todos los modelos y señala que la metamodelización define la epistemología o el fundamento del diseño de la modelización, que consiste en los procesos de razonamiento, las garantías de verdad, las pruebas, los axiomas de validez o cualquier otra lógica que subyace a una metodología6. Ha aplicado estas ideas en un trabajo titulado “La importancia de la metaética”7, donde distingue tres dominios del discurso: “1) El nivel inferior, que denomina el nivel del usuario o de intervención, es el nivel de la moralidad. Éste es el nivel de los 'usuarios', 'recipendarios' o simplemente de la 'humanidad'. En este nivel se produce la regulación de la conducta de acuerdo con reglas o normas. 2) El siguiente es el nivel que se denomina 'ética normativa' y es el dominio de los teólogos y científicos sociales. En este nivel planteamos preguntas de sustancia moral e invocamos el uso de conceptos tales como 'correcto' o 'incorrecto', 'bueno', 'malo', etcétera, y decidimos si determinadas acciones son 'buenas' o 'malas'. 3) El metanivel es el ámbito de la metaética y de los filósofos. En este ámbito planteamos preguntas de sustancia lógica y epistemológica y preguntamos por el significado y sentido en los cuales los juicios éticos normativos pueden ser conocidos como 'verdaderos' o 'falsos'”. Resulta fácil ver que este esquema puede usarse con provecho en el área de lo jurídico, ya que tales ideas coinciden, en lo sustancial, con lo que exponemos en el presente trabajo. Por otra parte, en la teoría general de sistemas se enfatiza que un sistema es, por un lado, objeto, o sea un conjunto estructurado de elementos que podemos percibir como tal en un momento dado. Tiene una forma (Gestalt). Las estructuras no son caprichosas, corresponden a interconexiones definidas de subsistemas y elementos entre sí, lo cual se refleja en el modelo que de él elaboremos. Pero el modelo también refleja la naturaleza funcional —dinámica— de los sistemas reales, cumple funciones; carácter funcional que refleja el hecho de que los sistemas reales que representan se manifiestan por el desarrollo de

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un número de procesos coordinados entre sí. Por otra parte, los procesos, igual que las estructuras, son jerarquizados. En general, a las subestructuras de los subsistemas corresponden subfunciones. El aspecto funcional del sistema permite usarlo como modelo básico para la descripción de modelos reales. Su doble aspecto, estructural (estático) y funcional (dinámico), permite un estudio coordinado de sus variaciones y sus transformaciones a través del tiempo y, por lo tanto, la previsión. De allí su importancia para la ciencia. Sin duda esto representa un progreso en relación, por ejemplo, con la elaboración kelseniana que distinguía entre estática y dinámica jurídica. Hace ya más de veinte años decía Norberto Bobbio que la teoría general del derecho nunca se ha encontrado en condiciones tan favorables para ensanchar su campo y para cavarlo más a fondo. Piénsese, decía, en la ayuda que ha recibido de disciplinas en rápido desarrollo como la teoría general de sistemas. Cerrado pero no agotado el período kelseniano, ahora está por comenzar para la teoría del derecho el período siguiente en el que Bobbio ve surgir dos grandes tareas: la elaboración de nuevos esquemas conceptuales para la comprensión de los profundos cambios de una sociedad en transformación y la confrontación con las teorías producidas más o menos en los mismos años, en análoga dirección, en campos como los de la lingüística, la sociología y la ciencia política. Ya hace algunos años señalaba Ruiz González8 que el enfoque sistémico que pretende construir modelos de segundo orden, ajustados a los datos provenientes de las ciencias, a las categorías sistémicas, se presentaba particularmente atractivo para la ciencia jurídica. Por su parte, Krawietz9 considera que sólo es posible encontrar una salida a la crisis actual del pensamiento jurídico contemporáneo en una mayor cooperación entre la teoría del derecho y la teoría de sistemas. Es que las elaboraciones teoréticas de la teoría general de sistemas pueden, inclusive, cooperar para una mejor sistematización y desarrollo de múltiples aspectos de la teoría general del derecho, develando aspectos de los sistemas jurídicos que el enfoque metodológico tradicional de la disciplina no

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había advertido o desarrollado. Aspectos tales como la retroalimentación (tanto positiva como negativa), la entropía, entre otros, surgen como temas nuevos a tratar. Los aspectos comunicacionales intrasistémicos en el derecho e intersistémicos son otro ángulo que el paradigma tradicional había mantenido oculto, total o parcialmente. Para ello, las nuevas teorías, ideas y técnicas de modelización elaboradas sobre la base de la teoría general de sistemas pueden servir de hálito revivificador para una teoría general del derecho que se maneja con un paradigma que, cada vez más, demuestra sus falencias y queda obsoleto.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 El primer anexo es un trabajo presentado en el III Congreso Internacional de Filosofía Jurídica y Social, Buenos Aires, 1991. El segundo es una versión actualizada a febrero de 2003 del trabajo publicado en la Revista Telemática de Filosofía del Derecho, http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/II-9-01.htm. 2 Rapoport, Anatol, "General systems theory. A bridge between two cultures", Behavioral Science, julio de 1976, p. 228. 3 Lógicamente, lo expuesto es sólo una prieta síntesis de una aproximación a la teoría de sistemas y a la noción de sistema. Véase Grün, Ernesto, "Un nuevo enfoque para la teoría general del derecho", LL 1988-A-789. 4 Conf. Tróncale, Lee J., "The future of general systems research", Systems Research, vol. 2, nro. 1. 5 Conf. Rapoport, A., "General...", cit. 6 Van Gigch, John R, System design modeling and meíamodeling, Plenum, Sacramento, 1991. 7 Van Gigch, John R, "The importance of metaethics", presentado en el XIIo Congreso Mundial de Sociología, Madrid, julio de 1990. 8 Ruiz González, Carlos, Hacia una teoría sislémica del derecho, Santo Domingo, 1984. 9 Krawietz, Werner, "Derecho y racionalidad en la moderna teoría del derecho", en Garzón Valdéz, Ernesto, Derecho y sociedad, Alfa, 1985.

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2. EL DERECHO DESPUÉS DEL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2001 * por Ernesto Grün ** Obviamente necesitamos un derecho mundial efectivo (esto es: aplicado, no solamente escrito) sin lazos atados a poderes económicos o políticos nacionales. Un tal derecho solamente podría ser eficiente si está en profundo acuerdo con una clara (sistémica) visión de las condiciones básicas para una estabilidad dinámica del sistema hombreplaneta, concebido como una totalidad altamente compleja compuesta de partes interactuantes Charles François El presente trabajo es sólo una aproximación tentativa y muy preliminar destinada a examinar el impacto de la nueva situación mundial producida a partir del 11 de septiembre sobre el derecho. Escribo estas líneas a, prácticamente, un mes de los hechos que cambiaron nuestro mundo en todos los sentidos. También en lo que hace al derecho. Estamos inmersos en la primer guerra global (las anteriores "guerras mundiales" no lo fueron, no fueron siquiera "mundiales" en el verdadero sentido de la palabra), en la cual la mayoría de las naciones del mundo luchan contra un enemigo disperso también a través de todo el planeta. El ataque a las Torres Gemelas y al Pentágono implicó el inicio de una nueva guerra, de características especiales hasta ahora desconocidas. Ya Heráclito decía que la guerra es la madre de todas las cosas. Pues bien, parece que esta guerra ha de parir un nuevo derecho. En efecto, estos atentados, como los que les siguieron, implicaron un enorme aumento del estrés en todos los sistemas del mundo: el sistema económico, el sistema político, los sistemas religiosos, el sistema psicológico de los individuos, etcétera. UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN CURSO: T.G.S.

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Este estrés también lo sufre el sistema jurídico mundial y los sistemas o subsistemas jurídicos de los diversos países. Ahora bien, como lo he desarrollado en otros trabajos anteriores [1], cuando un sistema sufre una carga extraordinaria de estrés entra en lo que Ilya Prigogine ha denominado "caos creativo". De acuerdo con la teoría de Prigogine, siempre que las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se mantengan dentro de cierto límite, las propiedades de auto regulación del sistema permiten que éste mantenga, en términos generales, su función y su identidad. En otras palabras, el sistema puede hacer frente a cierta cantidad de alteración y perturbación sin desbaratarse por completo. Sin embargo, si las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se incrementan más allá de cierto límite, empujan al sistema a un estado de "caos creativo". Lo que había allí antes y que hasta ese momento había funcionado ya no puede seguir de la misma manera. El sistema se ve forzado a asimilar o adaptarse a una influencia perturbadora demasiado grande para que pueda sobrevivir en su antiguo formato y se produce una crisis; si el sistema no se adapta —evoluciona o muta— puede ser destruido. Para que el sistema pueda funcionar de la manera que sea, se ha de establecer un nuevo orden de cosas. Dicho con otras palabras, la ruptura del sistema hace que a éste le sea posible avanzar hacia una forma completamente diferente de organizarse. En su mayor parte, las fluctuaciones son pequeñas y pueden ser fácilmente ajustadas por vía de la retroalimentación negativa. Sin embargo, en ocasiones pueden convertirse en tan grandes que el sistema no es capaz de ajustarse y la retroalimentación positiva se hace cargo. Las fluctuaciones, entonces, se alimentan a sí mismas y la amplificación fácilmente puede aplastar todo el sistema. Cuando esto sucede, el sistema puede colapsar o reorganizarse a sí mismo. Si es capaz de reorganizarse, la nueva estructura disipativa siempre exhibirá un mayor orden de complejidad, integración y un mayor flujo de energía que su predecesor. De acuerdo con este esquema nos encontramos frente a dos posibilidades: o bien el sistema jurídico mundial —y junto con él los sistemas jurídicos nacionales— se reorganiza en ese nivel superior, más complejo, o

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bien colapsa y retrogradamos a situaciones sociales, económicas y políticas de anarquía y desorganización inconcebibles11. Es el fenómeno de la bifurcación también estudiado por Prigogíne y respecto del cual Erwin Laszlo ha dicho que hay un período de transición en el que los sistemas complejos que hemos creado se bifurcarán... Familiarizarse con el nuevo significado de la palabra bifurcación —dice este autor— es uno de los conocimientos fundamentales de nuestra época: el significado básico de bifurcación es un súbito cambio de dirección en la manera en que los sistemas se desenvuelven. En la mayoría de las clases de sistemas complejos, el caos da paso, por último, a una nueva variedad de orden... Nosotros mismos y las estructuras ecológicas, sociales, económicas y políticas en que vivimos constituimos sistemas complejos. Estas estructuras se desenvuelven y, tarde o temprano, sus vías evolutivas se bifurcan. Nuestro mundo está sujeto a súbitos y sorprendentes cambios de fase... Ahora bien, ya estábamos antes del 11 de septiembre en un creciente proceso de globalización del derecho [2], un proceso sistémico y cibernético como los demás que produce la globalización, con manifestaciones muy diversas, que evolucionaba con las características del desarrollo que muestran los sistemas complejos en su faz lejos del equilibrio [3]. En efecto, para no citar sino algunos de los más notorios, se producían varios fenómenos en el ámbito del derecho en forma simultánea: por una parte, el derecho internacional se transformaba rápidamente y asumía una función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. Los sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionaban cada vez más entre sí y con sistemas jurídicos internacionales de diversa envergadura, que se orientaban a constituir un sistema jurídico mundial. De la noción del derecho internacional como un "derecho primitivo", expresado a través de la comitas gentium (cortesía internacional) y el principio de pacta sunt servanda, (los pactos deben ser cumplidos), en pocos decenios se había pasado a organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la Comunidad Europea, la Organización de los Estados Americanos, el Mercosur, etc. Estructuras jurídicas que poseían, inclusive, tribunales con imperium no

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solamente sobre los Estados nacionales, con diversa intensidad, sino aun sobre los sujetos de derecho (personas físicas y jurídicas) de esos Estados. Empezaba a hablarse, en algunas áreas al menos, de derecho trasnacional y no de derecho internacional [4]. Los sistemas jurídicos de la modernidad, de los Estados nacionales, estaban en crisis. La época posterior a la Segunda Guerra Mundial había traído profundas transformaciones en todas las áreas del conocimiento y la tecnología, se habían com-plejizado tanto las relaciones sociales, por el crecimiento absolutamente extraordinario de los medios de comunicación (el avión, el satélite, la televisión, el fax, el correo electrónico, Internet, etc.), la economía global y la explotación de los recursos naturales frente a la explosión de la población [5], todo ello había hecho surgir nuevas funciones que el derecho debía asumir no solamente a nivel del sistema social, sino también del ecológico [6], por lo que estaban dadas las condiciones para que, sometido a todas estas influencias del entorno social y natural, se transformara, su estructura devengara diferente, sus funciones se amplificaran y modificaran. En ese proceso irrumpe el atentado a las Torres Gemelas, el ataque al Pentágono, la guerra con Afganistán y al terrorismo internacional, el comienzo de una guerra biológica mediante infecciones de ántrax, dirigidas a civiles en varias partes del mundo, etcétera12 y 13. Todo ello aumentó el desequilibrio de los sistemas jurídicos en un grado y a una velocidad inconcebible aun el 10 de septiembre. Y también mostró la necesidad de encontrar pautas o vías para tratar de encauzar, en lo posible, los procesos de transformación que tan aceleradamente habrán de producirse. Diversos autores de las más diversas disciplinas han comenzado a opinar al respecto: acertadamente dice Marta Oyhanarte [7] que nos encontramos en la necesidad de elaborar un nuevo contrato social, una nueva legalidad internacional que garantice un orden mundial más justo. Esto significa mayor equidad, porque no son viables las sociedades donde conviven la extrema pobreza con la extrema riqueza.

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Más justo significa una nueva legalidad internacional que legitime y dé vida a valores básicos como ética, solidaridad, confianza, respeto por los derechos humanos, cuidado del medio ambiente, tolerancia, justicia. Juan G. Tokatlian, profesor de Relaciones Internacionales de la Universidad de San Andrés, ha escrito [8] que se trata de establecer un orden que combine y armonice las lógicas de la política, del derecho y de la moral. La lógica política, sustentada en la eficacia del poder, y la lógica del derecho, basada en la validez de las normas, deben apoyarse en una sólida ética capaz de brindarles legitimidad. Prácticas, reglas y valores se entrelazan. Se requiere concretar un orden eficaz y legal pero, sobre todo, justo. En ese sentido, el resultado de la lucha colectiva contra el terrorismo no puede revertir el proceso de democratización mundial, resquebrajar el imperio de la ley ni estigmatizar a ningún conglomerado humano. El nuevo orden internacional necesita más democracia, más legalidad y más pluralismo. Ya en 1835 escribía Tocqueville: "Un mundo nuevo exige una ciencia política nueva". Jorge Castro ha expresado que está enjuego la reformulación completa de! sistema de poder mundial. Emerge el primer sistema de seguridad global de la historia de la humanidad. Es un momento histórico similar al del siglo XVII, cuando surgieron los Estados territoriales. Es el fin de la etapa histórica que comenzó con el Tratado de Westfalia en 1640. Hasta ahora, el mundo en términos de sistema internacional era el de los Estados como actores únicos en materia de guerra o paz. Hay que empezar de nuevo [9]14. Ese nuevo escenario mundial creado tras los sangrientos atentados del 11 de septiembre implicará la instauración de facto y de derecho de mecanismos y organizaciones internacionales de control de las personas, las organizaciones, la opinión, los movimientos, los transportes y el dinero, como ya lo han expresado algunos analistas de la geopolítica. Por

de

pronto,

en

mi

opinión,

uno

de

los

organismos

que

fundamentalmente requerirá cambios sustanciales es el de las Naciones Unidas, lo que implicará profundas modificaciones en el derecho internacional

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o, más precisamente, el que hoy en día ya puede calificarse de derecho trasnacional [10]. Recordemos que la primera organización internacional con funciones para regular múltiples aspectos del derecho internacional y tratar de resolver problemas sociales y económicos mundiales, en particular la prevención de la guerra, lo fue la Liga o Sociedad de las Naciones, creada en 1920, como consecuencia de la Primera Guerra Mundial. Si bien tuvo algunos éxitos iniciales, su fracaso condujo a la Segunda Guerra Mundial y fue, luego de finalizada ésta, sustituida por la Organización de las Naciones Unidas, en 1945. Esta era ya mucho más compleja y estructurada que la primera y, a diferencia de la Sociedad, cuyo funcionamiento efectivo duró pocos años, subsistió luego de más de cincuenta años. La Sociedad de las Naciones se gestó en un mundo multipolar donde las naciones se consideraban soberanas. La ONU, en cambio, aparece en un mundo que ya se orientaba a la bipo-laridad que desemboca en la Guerra Fría. Había claramente un grupo de naciones dominantes y que, por ello, se atribuyeron y detentaron el poder de veto dentro de la misma. Y en ese grupo fueron destacándose y asumiendo una posición de mayor relevancia los Estados Unidos y la Unión de Repúblicas Soviéticas. A la caída del muro de Berlín, la URSS se desintegró y quedó como único país dominante los Estados Unidos. Ahora aparece una nueva guerra. Y como en las dos anteriores, es previsible que, como consecuencia de la misma, aparezca una nueva organización, ya no de "naciones unidas", sino una destinada a atender los múltiples problemas de orden global, sociales, económicos, políticos, que la ONU no había resuelto y que, en alguna medida, nos han llevado a la situación actual [11]. El surgimiento del terrible terrorismo a nivel mundial del que da cuenta la acción de Bin Laden y su organización, Al Qeda, pone al desnudo los aspectos más acuciantes del desnivel de la riqueza y la pobreza, del descontrolado actuar del narcotráfico y del tráfico de armas, así como también del incontrolado movimiento de fondos financieros.

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Ello también obligará a modificaciones sustanciales, cuando no a creaciones, de instrumentos legales trasnacionales. Pero también, como ha señalado Juan Rial [12], es un momento en el cual todo el esfuerzo de los últimos años para imponer el respeto a los derechos humanos sufrirá un retroceso notorio. Es interesante que ya a sólo cinco días del atentado a las Torres Gemelas ha aparecido un trabajo, en Internet, en el que se describe cómo afectará este hecho al derecho federal de los Estados Unidos, con una detallada enumeración de aspectos que seguramente implicarán un aumento en lo que hace a la seguridad en detrimento de las libertades civiles, entre otros derechos que se verán afectados [13]. Y pocos días después se publica, también en la web, una extensa defensa de las libertades civiles[14]15. Desde otro ángulo, Horacio Liendo ha señalado [15] que todo el sistema jurídico internacional y de disuasión penal se basa en la coerción punitiva y la eventual coacción correctiva, que parten del supuesto de que todos, aun quienes desafían las reglas o atenían contra ellas, poseen un fuerte instinto de conservación de la propia vida y la de sus seres queridos y que, por ende, pretenden para sí y para los suyos niveles crecientes de bienestar. Nuestro orden se basa, en primer lugar, en el funcionamiento de los frenos inhibitorios de cada individuo provistos por nuestra cultura, que incluyen, aun para quienes reniegan de Dios o desconocen su existencia, el amor al Creador y al prójimo. Para quienes superan los frenos inhibitorios y deciden dañar a otros, están las reglas humanas, que tratan de imponer costos superiores a quienes las quebrantan, respecto de los beneficios que intentan obtener de su acción delictiva. El terrorismo que nos amenaza va más allá de esta cosmovisión, puede tener connotaciones metafísicas, pretende la destrucción de nuestra civilización, aun cuando ello suponga su propia destrucción. Esto plantea un desafío muy superior al que resulta de los daños en vidas, físicos y materiales sufridos en el reciente ataque. Es prematuro, a tan pocos días de estos hechos que, conforme un consenso prácticamente general, implican un cambio sustancial del mundo en

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el cual vivimos, tratar de pronosticar y prever todos los profundos cambios que el derecho, en todos sus aspectos —-internacionales, trasnacionales, nacionales y locales— habrá de sufrir. Pero sí debemos estar conscientes de ello y tener en cuenta que los sistemas jurídicos que nos regían hasta ayer nomás serán distintos o habrá nuevos, y como juristas procurar que los logros alcanzados en los últimos tres siglos, en lo que von Ihering llamó "la lucha por el derecho", no se vean borrados o desnaturalizados por el terrorismo o la autoridad exacerbada nacida del miedo y del terror. Y colaborar en la construcción de ellos que, conforme lo antedicho, serán más complejos que los actuales, en una dimensión aún desconocida. Para ello deberemos tener en cuenta la compleja relación e interacción entre hechos, valores y normas que nos ha enseñado el enfoque sistémicocibernético del derecho y aplicar las herramientas que la sistémica y la cibernética nos proveen. Teniendo conciencia, también, de que los sistemas se autoor-ganizan, por lo cual hay que ser sumamente cuidadosos con la forma y dimensión en que pretendamos intervenir en la auto-organización.

[1] Véase Grún, Ernesto, "El derecho en el mundo globalizado del siglo XXI desde un punto de vista sistémico y cibernético", http://www.filosofíayderecho.com [2] Grun, Ernesto, "La globalización niano.com/revista_doctrina/revistajiocirina.htm.

del

derecho",

http://www.justi'

[3] Véase más extensamente sobre los "sistemas lejos del equilibrio". Grun, Ernesto, "El derecho posmoderno: un sistema lejos del equilibrio", http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numeroI/posmoderno.html. [4] Véase Bariffi. F. J., "La justicia...", cit. [5] Dice Charles Francois en "El cerebro planetario" (Cuadernos Gesi, nro. 12 [II]). que "se está produciendo el nacimiento de comunidades políticas transnacionales, la aparición de una red financiera mundial: la multiplicación y la desnacionalización progresiva de grandes empresas mundiales; el nacimiento de una conciencia ecológica que trasciende las fronteras y las disciplinas especializadas, el establecimiento de redes transcontinentales de información científica y técnica" (p. 111). [6] Véase al respecto en Grun, Ernesto, lina visión sistémica y cibernética del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. Apéndice: "Sistema jurídico y sistema ecológico. Un enfoque sistémico". O en LL Actualidad del 19/8/1993).

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[7] Dice Ov han arte, Marta, "El nuevo contrato mundial", La Nación, 2/10/2001: "Recorro con la vista los títulos de los ensayos de actualidad que leí en los últimos meses sobre la globalización, la seguridad, el Estado-nación, la modernidad y la posmodernidad, la nueva política. ¡Todo me parece tan antiguo! Los ciudadanos, hoy más que nunca plañetarios, hoy más que nunca obligados a ser sensatos, ¿que podemos hacer? Sin vacilaciones, abocarnos a lo único que va a garantizar que, en el largo plazo, esa red no se rearme, es decir, reforzar los contenidos de la vida cívica y desarrollar también redes por donde circule y se enriquezca un nuevo pensamiento critico". [8] Tokatlian, Juan G., La Nación, 25/9/2001. [9] Castro, Jorge. "La opinión pública es el tercer protagonista", La Nación, 23/9/2001. [ 10] Véase, respecto de este tema, Grun, Ernesto, "¿Puede subsistir la organización de las Naciones Unidas en un mundo globalizado?", hup:'/ www.intermediacion.com/papers/nacionesunidas.htm. [I 1] "We are convinced..., that the United Nations must adapt itself to swiftly-changing international conditions and take the lead in the development of policies and the coordination of action to meet the challenges of the future. "The vastly changed circumstances in which the UN will be operating require modifications in the Organization's structure and in its operational practices. "There can he no doubt that disastrous consequences will flow from a failure to deal effectively over the next years with poverty, social decay, environmental degradation, ethnic conflict, abuse of human rights and many other problems that affect the very nature of our civilization", Independent Working Group on the Future of the United Nations.The United Nations in its second half century", Yale University, 1995. [12] Rial, Juan, "Tras los atentados, el nuevo escenario facilita una superestructura mundial". Radar, 30/9/2001. [I3J Carney, David, "An analysis of how the events of September 11, 2001 may change federal law", http:llxx.com.featuresfwtcevents.htm. [14] PF1R. "Statement on terrorism, civil liberties, and the Internet", 23/9/2001, http//:www.pfr.org/statementsiliberties.

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