El Leasing - Vicenzo Buenocore

EL LEASING

PRESENTACION

Esta publicación ve la luz a poco más de un año del prenuncio hecho en el Nro. 1.2 de Giurisprudenza commerciale. Y se presenta en forma ampliada respecto de los propósitos iniciales, que preveían, en sus tancia, una contribución única a diversos aspectos de carácter pnvatíst¡co y tributarios conjuntos. Diversas razones, que sería superfluo ilustrar en esta ocasión, han contribuido a la parcial mutación de la intención original: mientras que, por un lado, se ha preferido distinguir netamente el tratamiento de los aspectos privatísticos del de los aspectos tributarios, se ha pensado, por otro, que un panorama de los sistemas extranjeros que no se redujese a una mero exposición -ascética de los mismos, sería bastante útil para una mejor inteligencia del tema. Es necesario además considerar que los meses transcurridos han sido, para el leasing, los más significativos, tanto por el acrecentado interés de la doctrina, cuanto por la progresiva penetración que el instrumento, no obstante las dificultades coyunturales, ha tenido, y la calidad más sofisticada de las técnicas adoptadas. Y todo ello ha aconsejado una mayor profundización de los problemas planteados por el nuevo instituto o, cuando menos, de los más importantes entre ellos; de ahí una ampliación de cada una de las contribuciones contenidas en el volumen. Inventario de los problemas y momento de reflexión propedéutica de una auspiciable disciplina legislativa del nuevo instrumento: éstas son las directivas que han guiado a los autores. Es posible, de todas formas, que algunos problemas se hayan escapado o que hayan recibido en su tratamiento una menor consideración. Si ello ha ocurrido -y era casi inevitable, dada la novedad del tema y la ausencia casi total de toda manifestación patológica-, el fenómeno se adscribe en una suerte de programa que se habían propuesto los autores. Así, por ejemplo, la escasa atención que le ha correspondido al problema de la naturaleza jurídica de la empresa de Leasing, en el estudio dedicado a los aspectos privatísticos del instituto, puede justificarse debido a un doble orden dc consideraciones; ha parecido, en efecto, perjudicial el tratamiento de los problemas de calificación de la relación y ha parecido oportuno, por otra parte, atender a la solución jurídico-formal que el legislador querrá dar a las cuestiones fundamentales concernientes al sujeto. Así, entonces, se ha preferido remitir al ni omento en que la diversificación de los sectores de actividad hayan asumido contornos más definidos el estudio del denominado Leasing público, o sea aquel que tiene por objeto bienes de interés público y en el que, por ello, están comprendidos como utilizadores los entes públicos territoriales. Lo importante era, por un lado, proponer una sistematización de la materia y, por el otro, una consideración del nuevo instituto teniendo presentes a los sectores del derecho donde el mismo ha asumido y asumirá en el futuro mayor importancia y exponiendo la experiencia extranjera recogida. Un dato sociológico importante, que debe inducir al jurista a reflexionar, es la ausencia de manifestaciones jurisprudenciales frente a un desarrollo del leasing suficientemente consistente; dato, vale la pena apuntarlo, que se encuentra en cierta medida también en

aquellos países en los cuales este instrumento ha superado hace tiempo la fase de la experimentación y la aceptación. Lo que, si por un lado es indicio del favor con que el instituto es acogido en la realidad del mundo empresarial, constituye, por otro, una invitación a profundizar la temática de los intereses y a corregir, desde el inicio, aquellas desviaciones que un instrumento de este género puede comportar si es utilizado de un modo descuidado y desprejuiciado. De ahí nace la exigencia de una disciplina legislativa que, desterrando inútiles pedanterías, se preocupa por encuadrar el fenómeno en un marco claro y preciso. VINCENZO BUONOCORE LA LOCACION FINANCIERA EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO

I. INTRODUCCION

1. Premisas. To lease es el verbo que en los países de lengua anglosajona es utilizado para expresar el fenómeno de que alguien toma o da en locación un bien. El término leasing, en cambio, es utilizado no para indicar el contrato de locación sin más, sino más bien para ilustrar un típico instrumento de financiación que tiene como base la locación, pero que no se agota en ella. Ello explica por qué la traducción italiana -menos la más difundida- del término leasing, es la de locación financiera, donde a palabra locución indica el núcleo-base del instituto, o, al menos la relación jurídica preponderante, mientras que el atributo financiero, intenta captar el aspecto teológico del fenómeno o bien se prefiere, la peculiaridad más aparente del mismo: la función de financiación que ciertamente cumple el instrumento en examen. A los solos fines descriptivos, se puede afirmar que el contrato de locación financiero que es necesario distinguir, y precisarlo bien desde ahora, del denominado leasing operativo y de otras formas análogas, tiene por objeto la cesión en goce a un sujeto -por lo general un empresario de bienes muebles o inmuebles, por parte de otro sujeto la empresa de leasingque los adquiere o los hace construir bajo expresa indicación del primero, al solo fin de cederlos en locación o, de cualquier forma, en goce. El usuario se compromete a corresponder a la empresa de leasing un canon periódico como equivalente de dicho goce. Es facultad del usuario convertirse en propietario de los bienes locados, al vencimiento del período convenido, contra el pago de un precio residual predeterminado.

2. El aspecto económico-financiero. Remisión.

No tengo la competencia necesaria para analizar las ventajas que desde el punto de vista económico-financiero presenta indudablemente el leasing, sólo puedo resumir, para un mejor entendimiento del tema, las principales exigencias que el instrumento en examen satisface. El mismo en efecto a) pone a disposición de la empresa usuaria considerables medios para aquellas inversiones que la tecnología moderna impone cada vez con mayor frecuencia y vuelve, como consecuencia, tempestiva la intervención; b) consiente la construcción o la renovación de sus instalaciones a quien no está en condiciones de hacer frente a la adquisición de bienes instrumentales con sus propios medios o con el recurso a los acostumbrados canales de financiación c)permite a los usuarios evitar ingentes inmovilizaciones permitiéndoles sin embargo convertirse eventualmente en propietarios de los bienes locados al fin de un periodo determinado del contrato o bien -sobre todo para el leasing mobiliario- después del período de utilización económica presumible de los mismos bienes. Todo ello, en una época de vertiginoso progreso técnico, como es la actual, y en una coyuntura desfavorable que tiene como constante una menor capacidad de autofinanciación de las empresas, representa una ventaja de no poca Importancia. Por otra parte, el instituto en examen es aceptado instrumento de financiación en los países anglosajones, mientras que su difusión en el área originaria del mercado común europeo se remonta a una época bastante reciente. En Italia, por fin, el descubrimiento del Leasing como medio de incentivación y desarrollo de la actividad productiva se remonta a poco más de diez años y si, hasta hoy, las empresas que ejercen tal actividad han crecido en número y consistencia, su despegue definitivo encuentra su rémora más notable en la falta de una reglamentación legislativa, que defina de modo inequívoco las características de la locación financiera y establezca de manera precisa un tratamiento fiscal de las operaciones relativas.

3. Cuadro sintético de la doctrina italiana. Frente a una literatura técnico-empresaria suficientemente conspicua, la doctrina jurídica se reduce a pocas contribuciones, mientras que la jurisprudencia está presente con una sola sentencia editad. Las opiniones pueden resumirse así: a)el leasing es un contrato "atípico, con una causa, un objeto y características, sean objetivas o subjetivas, peculiares, en el cual confluyen elementos propios de diversos esquemas jurídicos tradicionales como el mutuo, la venta, la locación. b)el Leasing debe ser encuadrado "en la categoría del negocio mixto, puesto que la intención económica perseguida por los contratantes está estrechamente vinculada entre

ellos y la estructura jurídica característica del alquiler de bienes productivos (...) presenta desviaciones respecto del esquema típico, en relación con la naturaleza económica de la operación, consistente en la actividad intermediaria desarrollada entre productor y usuario de un bien que es adquirido por un ente financiero, la sociedad de leasing, a los fines de la operación misma”; c)el leasing puede entrar dentro del esquema normativo del contrato de locación, o bien en el de arrendamiento, siempre que se comprendan dentro del concepto de cosa productiva no sólo los frutos naturales, sino cualesquiera bienes instrumentales idóneos para producir una "utilidad indirecta"; d) el leasing es, en sustancia, encuadrable dentro del esquema de la venta con reserva de propiedad, o, cuanto menos, realiza los efectos típicos de este contrato, aunque más no sea a través de una técnica no perfectamente coincidente con la figura legal legislativa prevista en el art. 1523 c.c.” Será conveniente, dada la novedad del tema, examinar más de cerca los argumentos esgrimidos en apoyo de las opiniones esquemáticamente expuestas.

4. Continúa. A) La tesis de la atipicidad del Leasing y de la vinculación negocial. Los sostenedores de esta opinión parten de definir al leasing como la relación puesta en vigencia por sociedades financieras, las cuales, contra requerimiento, y previa valoración económico-financiera del aspirante-locatario, rectius de su personalidad, y de la conveniencia técnica del empleo del equipamiento requerido, adquieren cualquier tipo de bienes (frecuentemente productivos) para alquilarlos al requirente contra pago de un canon periódico. Al término de la locación, el contratante tiene la facultad de escoger entre tres alternativas: renovación de la locación a un canon más reducido, restitución del bien, o adquisición del mismo a un precio predeterminado. Sobre el plano estructural, siempre según esta doctrina, el contrato tiene las siguientes características: a) son partes el usuario, que "no requiere jurídicamente particulares atribuciones, sino la de ser empresario", y el concedente, que es una empresa especializada, cuya actividad consiste precisamente en la estipulación de contratos de locación financiera; b)es consensual y bilateral; e) el objeto es la "presentación o la suma de las prestaciones a cuyo cumplimiento están vinculadas las partes";d) son obligaciones del concedente consignar la cosa, consentir en su utilización, ceder el bien al usuario al término de la relación cuando éste ejerza el derecho de adquisición; mientras que constituyen obligaciones del usuario-conductor recibir la cosa locada en consignación, pagar el canon periódico, utilizar el bien con la diligencia ordinaria y según el uso pactado, restituir el bien al término de la relación; es la causa del contrato consiste "en transferir el goce de un bien productivo del sujeto que adquiere su propiedad (concedente) al sujeto que está en condiciones de realizar del mejor modo el empleo productivo (usuario), por un período generalmente igual a la vida económica del bien y contra una compensación que no es el correlativo de la utilización, sino el equivalente de los gastos y del riesgo soportados por el

concedente". Siempre según esta doctrina, el Leasing no es reconducible a ninguno de los contratos típicos, y en particular: 1) no al mutuo, porque no obstante ser, desde el plano teleológico, una financiación verdadera y propia, falta la obligación de restituir al mutuante las cosas fungibles pasadas en propiedad del mutuario; 2)no al comodato, por la onerosidad que lo distingue;3) no a la venta y en particular a la venta en cuotas con reserva de la propiedad, con la cual presenta sin embargo alguna afinidad, porque falta el pasaje automático de la propiedad del vendedor al comprador en el momento del pago de la última cuota del precio; 4)no a la locación o al arrendamiento, porque sobre la afinidad indudablemente existente prevalecen las diferencias: mientras que en el arrendamiento cualquiera puede ser locador, en el leasing el locador es siempre una sociedad que ejerce profesionalmente tal actividad; en el arrendamiento es presupuesto del contrato la propiedad del bien a locar, en el leasing, en cambio, la adquisición de la propiedad es una obligación que surge a cargo del concedente por erecto de la estipulación; es diversa la causa, porque es diversa la función económico-social que locación y leasing respectivamente cumplen; es diverso el objeto, porque es diferente la suma de las prestaciones que en los dos contratos las partes se comprometen a ejecutar; por un lado, en efecto, la obligación de adquirir el bien productivo y de cederlo al usuario entran dentro del esquema del contrato de leasing y no en el de arrendamiento y, por otro, las obligaciones de efectuar las reparaciones extraordinarias, de entregar una cosa en condiciones de servir al uso pactado y de garantizar el goce de la misma, son típicas del arrendamiento y "están excluidas del contrato de leasing"

5. Continúa. B) El leasing como contrato mixto. Sobre la misma línea se había ya movido la doctrina que considera al leasing como contrato mixto, comprensivo de elementos de la locación, de la venta y del mutuo. También para ésta el acento está puesto sobre la diferencia causal existente entre los contratos ahora nombrados y los de leasing, dado que, a través de este último, se realiza una actividad de intermediación entre productor y usuario del bien: del contrato de ventas a crédito con reserva de la propiedad, porque la transferencia del bien del vendedor al comprador no ocurre automáticamente por efecto del pago de la última cuota del canon sino sólo, y siempre eventualmente, gracias al pago del precio del rescate; de la locación y el arrendamiento, además de por la particular calificación de uno de los sujetos de la relación y por la diversidad funcional, también por las derogaciones sustanciales al régimen de los mencionados contratos.

6. Continúa. C) El leasing corno locación o arrendamiento. La tercera corriente de opinión parte de una afirmación de carácter general según la cual "el leasing9 en los diversos aspectos con que se presenta en la práctica, no puede ser considerado a priori como un contrato unitario porque, cuanto menos, postula una indagación particular en cualquier figura legal que necesite ser examinada para deducir su tipología". La realidad es, en efecto, que el leasing en su configuración concreta no contiene siempre y necesariamente cláusulas constantes que sirvan para caracterizarlo y, en

particular, no contiene siempre la denominada opción de adquisición. En cualquier caso, si el leasing debe ser encuadrado dentro de algún contrato nominado, éste no puede ser sino el contrato de locación. Estos son los motivos: a) ninguna de las vías que se abren al usuario al fin de la relación es incompatible con la tipología de la locación: no la renovación del contrato a un canon reducido, que no es otra cosa sino "una opción ofrecida al contratante y vinculante sólo para el locador de ineundo contractu en condiciones más ventajosas"; no la restitución del bien, que representa una obligación constante del contratante como consecuencia natural de la temporaneidad del goce; ni por fin la cláusula de adquisición del bien a un precio prefijado y, en general, más bajo, porque también en este caso se está en presencia de una opción de venta inserta como cláusula accidental en un contrato de locación; 5) en cuanto a las derogaciones al régimen del contrato de locación en realidad no existen, o, en todo caso, no constituyen motivo suficiente para inducir a la exclusión del encuadramiento del leasing en este esquema contractual. En particular: 1) nada dispone la disciplina del contrato de locación en cuanto a los gastos de instalación del bien (por ej. maquinarias) objeto de la locación y deja todo librado a la libertad de las partes, de modo que no puede hablarse de desviaciones del esquema típico de la locación por la cláusula del contrato de leasing que hace recaer sobre el contratante estos gastos; directamente coincidente con la disciplina de la locación (art. 1576) es el pacto por el cual los gastos por la conservación, por el mantenimiento y por las reparaciones ordinarias están a cargo del usuario-contratante. Puede hablarse en cambio de derogación en el caso del pacto que pone a cargo del usuario también las reparaciones extraordinarias, pero de derogación que no alcanza "a hacer desviar el contrato del esquema locativo", porque las normas legales en materia de locación son de naturaleza dispositiva o porque la naturaleza del bien locado legitima plenamente que sea el usuario quien realice todas las reparaciones, y también en vista de la dificultad de distinguir, respecto de tales bienes, entre reparaciones ordinarias y reparaciones extraordinarias; 2) no existe ninguna derogación en lo que concierne a la exención del locador (por ej. sociedad de leasing) de toda responsabilidad por vicios evidentes u ocultos o por defectos de funcionamiento de la maquinaria, aun sobrevinientes: la derogación está, en efecto, prevista también para las locaciones ordinarias, expresamente por los arts. 1579 y 1580 c.c.; 3) pacto de delegación para el ejercicio de derechos, bien justificado por la circunstancia de que el contratante es el tenedor de los bienes y análogo a la acción ejercida en nombre propio por el contratante contra los terceros que ocasionen molestias ex art. 15852, debe además ser considerado como el otorgamiento al contratante de todo poder y de toda facultad para ejercer reclamos y acciones de carácter judicial y extrajudicial frente al proveedor (vendedor) del bien; 4) la cláusula contenida normalmente en el contrato de leasing, según la cual queda a cargo del contratante cualquier daño, siquiera parcial, ocurrido al bien, no obstante no calcar fielmente el art. 1588, por la parte relativa a la responsabilidad del contratante por causa no imputable a él, plantea, a lo sumo, solo problemas de validez y no de compatibilidad estructural; 5) en el espíritu del art. 1577 está la cláusula que obliga al contratante a proceder a cualquier reparación que se hiciese necesaria, dando comunicación escrita al locador. En conclusión, tomadas en su conjunto, las cláusulas que aparecen mas frecuentemente en el contrato de leasing "revelan solamente una traslación acentuada de los riesgos y cargas relativas a la cosa locada desde el sujeto al cual la norma dispositiva los adjudica (locador) al usuario": peculiaridad que es más bien atribuida a la particular naturaleza mobiliaria (especial) de los bienes locados, que a la calificación del contrato, considerándose cuanto

más que las obligaciones de manutención y de reparación atienden a la naturaleza y no a la esencia del contrato de locación por lo cual la consiguiente traslación del locador al contratante tiene consecuencias de carácter primordialmente económico; c)con referencia más estricta al leasing financiero, la circunstancia de que sea extraña al contrato de locación la función de financiación que el leasing en cambio desempeña, o el hecho de que las prestaciones recíprocas del leasing no son iguales a las de la locación, o incluso las diversidades existentes en cuanto a la duración de las dos relaciones, no parecen ser objeciones decisivas. Bastará para superarlas considerar que las mismas no ponen de relieve un, aspecto extrínseco a la tipología del contrato, ni un momento anterior a la formación de la relación o consiguiente respecto a los fines que las partes intentan lograr y no inciden sobre la estructura contractual. Existe, en otros términos, aquello que suele definirse como "una vinculación económica o técnica entre un determinado tipo de contrato y un determinado tipo de empresa", con la consecuencia de que la esencia de la relación continúa siendo siempre y solamente el intercambio temporáneo entre la atribución del goce y el pago respectivo: lo que constituye la causa típica de la locación, no importando para riada si el locador en lugar de procurarse la cosa antes de que el usuario se lo requiera se la procura luego del requerimiento, o si el impulso prejuridico que mueve a la empresa concedente es el empleo del dinero más bien que el goce de la cosa que ya posee.

7. Continúa. D) El leasing como compraventa con reserva de la propiedad. En esta corriente de opinión están encuadrados dos autores-De Nova y Mirabelli- cuya contribución, no obstante tener en común el resultado final (por ej, la proximidad del leasing con la venta con reserva de la propiedad y consecuentemente la aplicación de los arts. 1523 y 1526) y una parte de las razones expuestas en apoyo de éste, divergen profundamente en el tono y en las argumentaciones, lo cual legitima plenamente una exposición distinta del contenido de cada una de las mismas: d) De Nova se plantea con mucho equilibrio los problemas de calificación suscitados por el nuevo instituto, reconociendo ante todo que participa de modo marcado de las características del contrato de locación y de las características del contrato de compraventa y, para más precisión, de la compraventa con reserva de la propiedad. "Sin embargo -sostiene en particular- precisamente porque la reconducción al tipo consiente una respuesta no en términos alternativos de pertenencia o de no pertenencia, sino en términos de mayor o menor pertenencia, es posible considerar al leasing financiero sometido a un tiempo a algunas (si no a todas) las normas de la locación, y a algunas (también si no a todas) las normas sobre venta con reserva de la propiedad. Reconoce la no identidad del leasing financiero con la locación o con la venta, no comporta por lo tanto la ausencia de una disciplina, comporta la necesidad de operar una selección en lo interno de las disciplinas legales citadas, a la luz de las diferencias y de las identidades tipológicas" Coherente con esta premisa y con la constatación acerca de la extrema fluidez que todavía caracteriza al leasing, además, la afirmación de que el recurso al régimen legal, dada la analicidad de los formularios predispuestos por la sociedad servirá no tanto para llenar lagunas, como para someter a control las cláusulas predispuestas: Una vez confrontado el contrato por adhesión con el tipo normativo e individualizado, un grado de correspondencia suficiente para producir el reclamo, se controlarán las cláusulas del contrato de adhesión

confrontándolas con la disciplina legal. El examen de la afinidad y de las divergencias del leasing financiero con la locación y con la venta con reserva de la propiedad lleva a este autor a expresar su preferencia en pro del segundo de los esquemas indicados, haciendo esencial hincapié sobre una argumentación9 indudablemente interesante pero, como sé vera en el curso del estudio, no del todo satisfactoria. Previendo la objeción relativa a la falta de automaticidad de la transferencia de la propiedad al pago de la última cuota del precio, De Nova considera que la ausencia en el leasing de tal elemento no es, por sí sola, argumento decisivo contra la asimilación del nuevo instituto a la venta con reserva de la propiedad. El problema está verdaderamente en establecer si las cuotas que el usuario paga tienen naturaleza de fracción de precio o, en cambio, de canon locaticio. Y para ello, es necesario referirse al quantum del valor residual del bien al vencimiento del contrato: si en tal momento el valor residual es nulo o, de cualquier forma, de entidad desdeñable respecto del monto total de cuanto ha sido ya pagado, no existe ninguna duda de que las cuotas correspondientes tenían la naturaleza de cuotas de precio; lo contrario, obviamente, se comprueba en el caso en que el valor residual sea alto. Como consecuencia, si se verifica, sobre la base del criterio predicho, que los pagos en cuotas son cánones por el goce, entra en juego la lógica de la locación y las cuotas no son por lo tanto repetibles; si se verifica lo contrario, entra en juego la lógica de la venta, y las cuotas, en los límites establecidos por el art. 1526, son repetibles. En el caso del leasing financiero, al parecer de De Nova, la consistencia, normalmente desdeñable, del valor residual al vencimiento del contrato hace inclinar hacia la segunda de las soluciones indicadas: bajo este aspecto el contrato entra ,dentro de la lógica de la venta en cuotas y le son, por lo tanto, aplicables las normas de art. 15213 aun cuando no todo el resto de la disciplina de la venta misma como por ejemplo el art. 1525-podrá ser integralmente reclamado. d") Totalmente de otro tono es la contribución de Mirabelli, quien comete tal vez el error de adherir con demasiada fogosidad a la tesis de la ecuación leasing-venta, al punto de postular "una suerte de contraposición entre leasing y derecho italiano" y de poner en guardia contra un "instituto nacido en un ambiente del todo diverso, cuyo trasplante se procura efectuar en nuestro ordenamiento, de modo que no se debe excluir tampoco la comprobación de soluciones de “rechazo” propias, precisamente, de todas las operaciones de trasplantes o la necesidad de drásticas medidas antirrechazo, si se intenta realizar la operación a cualquier costo". La peculiar calificación del autor y la naturaleza un poco particular del texto imponen un examen analítico de las argumentaciones lo que, por razones de orden sistemático, se hará en la continuación de este estudio. II. MODELOS REALES Y ESTRUCTURA JURIDICA

8.Plano de indagación; modelos reales y estructura jurídica.

Esquematizada de tal modo la doctrina italiana, es posible entrar ahora en el tema fundamental, no sin haber antes delineado el plano de indagación en su aspecto metodológico y de haber formulado una advertencia prejudicial, tanto más oportuna frente a cierta toma de posición un poco demasiado decisiva por una parte de los autores. Ahora bien, en presencia de una praxis contractual todavía en evolución y de una variedad bastante acentuada de modelos y de convenciones, así comO de la Incertidumbre que distingue todavía al operar de algunas empresas en ciertos sectores más sofisticados de actividad y de la ausencia, casi absoluta, de cualquier exteriorización contenciosa -y no aludo solamente a la falta de decisiones jurisprudenciales-, quien escribe, hoy, en materia de leasing, puede por un lado adoptar esencialmente la función de estimulador del debate y debe, por otro, cuidarse, sin renunciar por otra parte a expresar con claridad la propia opinión, de cualquier forma de conceptualización exasperada y del ansia de encajar a toda costa el nuevo instrumento en esquemas ya disciplinados y aceptados. A tal propósito, parece oportuna la apelación metodológica, según la cual es bueno utilizar la categoría lógica del tipo que ha sido elaborado precisamente en contraposición al concepto, porque el tipo representa un cuadro significante que puede ser captado sólo en su totalidad y en el cual los rasgos característicos no constituyen un número cerrado; y, a falta de algunos de ellos, el tipo mismo no resulta necesariamente desnaturalizado: "el concepto puede ser definido, el tipo puede ser solamente descripto". He ahí por qué toda indagación sobre la naturaleza jurídica del leasing no puede ser seriamente afrontada sin el previo examen de la estructura de la operación, tal como se la encuentra en la práctica de los negocios y como está representada por la doctrina haciendista. Ahora bien, por razones que en esta etapa no parece necesario individualizar con absoluta precisión, pero que, en realidad-al menos por cuanto concierne a la situación italiana-son todas reconducibles a la incertidumbre fisiológica que acompaña siempre a la recepción y a la asimilación de nuevos modelos que tienen importancia en el mundo de los negocios y por lo tanto en la realidad jurídica, el leasing financiero presenta, repito, una variedad mucho más acentuada de modelos y convenciones; el único elemento constante que es dable encontrar ab extrínseco es el del requerimiento por parte de un sujeto a otro sujeto de una prestación de goce temporario de un bien, mueble o inmueble, que responda a características precisas. Del consentimiento del destinatario del requerimiento surge un contrato, que precisamente por tener por objeto una prestación de goce temporario del bien requerido, contra el correspondiente canon periódico, tiene las características tipológicas de un contrato nominado: el de la locación de cosas. Las que junto con la relación de base son indicadas normalmente como modalidades caracterizantes y calificantes del leasing no pueden ser en realidad consideradas siempre como tales, ya sea porque muchas veces no resultan del contrato realizado tal es el caso, por ejemplo, del pacto de opción respecto de la adquisición, que es precisamente objeto de acto separado- ya sea porque juegan de manera preponderante factores de carácter extrajurídico que es indispensable tener en cuenta -tal el caso, por ejemplo, de las convenciones relativas a los vicios de la cosa o al riesgo por deterioro del bien, o a la duración del contrato,

influidas, y no podría ser de otro modo, por la naturaleza física del bien locado-. Por esta "realidad" ha sido influida la poca doctrina jurídica que se ha ocupado hasta ahora del tema, especialmente aquella que ha recurrido un tanto demasiado mecánicamente a los esquemas aceptados de la vinculación y de la cogestión negocial, o bien aquella que, sin un examen de la estructura definitiva de la relación, ha adoptado la tesis del encuadramiento del leasing dentro de uno de los contratos nominados. Así, por ejemplo, será inútil postular la teoría de la vinculación negocial cuando, como muchas veces sucede, de ninguna parte resulte la existencia de un mandato para adquirir el bien otorgado por el potencial usuario del bien a la empresa de leasing y cuando, asimismo, nada obsta para una nueva locación del bien que un precedente locatario ha restituido al vencimiento del contrato. Así, por ejemplo, será bastante difícil, no tanto para quien deba proponer soluciones teóricas, como para quien deba cotidianamente aplicar esas mismas soluciones a los casos controvertidos, llamar leasing a un contrato que no contiene el pacto de opción respecto de la adquisición del bien locado y que, contemplando sólo la concesión en goce de una cosa, presenta precisamente al intérprete la fachada, si bien adaptada, de un contrato de locación puro y simple. Así, por ejemplo, parece metodológicamente incorrecto -lo que se traduce además en error conceptual- afirmar, por un lado, que al fin de la relación de locación financiera el usuario del bien tiene ante sí la alternativa de escoger entre tres posibilidades distintas y dar, por el otro, a la relación una solución unitaria, cualquiera que ella sea, sin examinar previamente la compatibilidad de las alternativas con el esquema típico escogido. La mejor aproximación, teniendo en cuenta la salvedad hecha antes, es, por lo tanto, la de examinar la estructura de la relación tal como resulta de la práctica de los contratos y como es descripta por la doctrina haciendista, con particular referencia al aspecto teleológico, al momento anterior y al final, y permaneciendo firme el núcleo aparentemente locativo del mismo. Y ello a los fines de establecer sí los momentos indicados, ciertamente relevantes sobre el plano económico-financiero, pueden influir sobre la calificación jurídica de la relación misma, en qué medida y con qué consecuencias. Debe aun repetirse que suponer como locativo el núcleo central del leasing no supone una torna de posición en cuanto a los problemas de calificación jurídica, pero tiene en cuenta también en este caso- cuanto resulta de los modelos contractuales circulantes, de los cuales se deduce como prestación principal la del usufructo temporario de un bien mueble o inmueble.

9. A) La estructura del leasing. La finalidad de financiar. Parece oportuno iniciar el examen de los aspectos estructurales partiendo de la que es reconocida unánimente como la más marcada entre las peculiaridades del leasing: la función de financiación de la empresa. Parte de la doctrina haciendista sostiene, en efecto, que el leasing es una operación de financiación fundada sobre un contrato de locación o incluso todavía que este último es un

medio sustraído de la práctica de los negocios para producir una financiación. Sobre el jurista incumbe, por ello, la obligación de preguntarse si la función indicada influye de algún modo sobre el aspecto causal del contrato, operando séame consentido el término una desviación de la que parece ser la causa del contrato mismo: el goce del bien locado. Porque el punto nodal de la cuestión entera es éste: establecer si la función económica atribuida sin oposición al leasing por la ciencia haciendista asume el rango de función económico-jurídica y transforma, como consecuencia, la relación base -la locativasobre la cual viene a insertarse. La respuesta a asta pregunta permite también resolver menos apresuradamente la incógnita de si en la relación de leasing puede individualizarse, siquiera como momento de vinculación con otros negocios, un contrato de mutuo.

10. ...y su relevancia jurídica. Financiación -parece casi superfluo destacarlo- es un término jurídicamente neutro, tomado en préstamo sin más por la doctrina económica y haciendista y usado preferentemente por la legislación especial dedicada a la disciplina de los incentivos a las empresas. La finalidad de financiación, en otras palabras, es siempre obtenida a través de la utilización de modelos contractuales típicos que se llaman mutuo, apertura de crédito, anticipo bancario y que, en general, se incluyen bajo el nombre de contratos de crédito, precisamente porque a través de los mismos, un sujeto, que como norma es un banco, da crédito a otro sujeto que, para abreviar, podemos llamar usuario o cliente: sea transfiriendo a este último la propiedad de "una determinada cantidad de dinero o de otras cosas fungibles" - este es el caso del mutuo (art. 1813 c.c.), sea obligándose a tener a disposición del otro contratante "una suma de dinero por un período de tiempo dado o por un tiempo indeterminado" es el caso de la apertura de crédito (art. 1842 c.c.)-, sea dando efectivamente o poniendo a disposición sumas de dinero sobre la base de la constitución de prendas de títulos o mercaderías en garantía del propio crédito actual o eventual -y esta es la hipótesis del anticipo bancario, simple y en cuenta corriente, respectivamente (art 1846 c c) No obstante reconocerse la diversidad normativa que indudablemente existe entre los contratos indicados (basta pensar, para dar un ejemplo, en la circunstancia de que en el contrato de mutuo se opera una transferencia de la suma mutuada del mutuante al mutuario, mientras que en la apertura de crédito existe sólo la puesta a disposición de la misma suma, que permanece por lo tanto confundida en el patrimonio del banco, o bien en la circunstancia de que, para una opinión acreditada, el anticipo bancario es considerado como una hipótesis clásica de vinculación negocial, o sea una operación resultante de la unión de dos negocios, uno de crédito y otro de garantía), existe entre ellos una identidad funcional que se exterioriza en cada uno a través de una técnica distinta y una identidad de las obligaciones emergentes a cargo del sujeto beneficiario -en primer lugar la restitutoria disciplinadas diversamente, pero sólo en razón de las con-secuencias respecto del distinto régimen genérico del contrato usado y, por lo tanto, de la técnica elegida.

11. Continúa. Financiación, contratos de crédito y prestación de goce. El aspecto causal en el contrato de mutuo. Ahora bien, la de los contratos de mutuo es, por consenso común, una categoría nada rígida desde el punto de vista dogmático y, sobre todo, nada homogénea desde el punto de vista causal, rectius desde el punto de vista de la individualización de la causa específica de cada uno de los contratos que tradicionalmente se encuadran en la misma categoría. Bastaría recordar, a este propósito, las ardientes polémicas existentes en doctrina y en jurisprudencia sobre el contrato de mutuo: entiéndase bien, no las disputas relativas a la consensualidad o a la realidad del contrato, o a la unilateralidad y bilateralidad del mismo, sino más bien precisamente las concernientes a la causa y por lo tanto a la función del mutuo. Las opiniones sobre este último punto comienzan ya por ser divergentes con referencia al mutuo gratuito y al mutuo oneroso. Prescindiendo como quiera que sea de tal argumento específico, puesto que nos interesa, sobre todo, la figura del mutuo oneroso, bastará recordar en rápida sucesión las diversas orientaciones: Existe, ante todo, quien piensa que el mutuo es un contrato verdadero y propio de prestaciones col respectivas, cuya causa se individualiza en el intercambio de prestaciones: la del mutuante de entregar la cosa mutuada y la del mutuario de restituir el tantundem eiusdem generis; y lo piensa así sobre todo para asimilar, sobre el plano causal, las figuras del mutuo oneroso y del mutuo gratuito. A esta opinión se le ha objetado, en primer lugar, que de tal modo permanecería fuera del elemento causal la obligación de pago de los intereses, obligación que resulta esencial para distinguir el mutuo usurario y constituye por sí misma un elemento de individualización del contrato: por lo tanto, entra como tal en su esquema causal, si es verdad, como es verdad, que las obligaciones a cargo de las partes sirven para la individualización de la causa del contrato. Se ha observado, en segundo lugar, que la obligación de restituir no entra en el sinalagma ni siquiera cuando el mutuo es oneroso, siendo una consecuencia necesaria del carácter temporario del goce de la cosa atribuida por el mutuante; y, además, que la entrega de la cosa, aun cuando se quisiese considerarla una prestación verdadera y propia, no se cumpliría en función de la pura y simple obligación de restitución. Incisivamente se ha sostenido que 'el dar sería inútil cuando comportase el mero recobrar y no se colorease ulteriormente con la especificación del interés que se quiere realizar, así como sería vano el recibir cuando implicase solamente el restituir y no resultase justificado por un interés merecedor de protección jurídica". Razón por la cual entre los dos elementos del dar y del restituir se habría introducido un ulterior elemento mediador, idóneo para calificar la razón del mutuo que el dar produce y el restituir quiere suprimir. Puesto que este elemento no puede consistir en la transferencia de la propiedad, ya que tal transferencia es en el mutuo un dato neutro, a diferencia de cuanto acaece en cambio en la venta, donde representa el elemento causal, y en el depósito irregular, donde constituye el efecto de la dación, éste resulta individualizado en la obtención de la utilidad que el mutuario extrae de la cosa mutuada y que el mutuante le permite extraer. En otros términos,

en el mutuo la transferencia de la propiedad de las cosas mutuadas se tendrá no por el interés de tener la propiedad de las cosas mismas, porque entonces no se entendería la obligación de restitución de éstas, rectius la obligación no del correspectivo sino de la restitución del tantundem ejusdem generis. sino más bien porque al accipiens puede serle consentido extraer, como ya se ha dicho, de tales cosas una utilidad. Y es esta finalidad común al mutuo gratuito y al oneroso-la que determina la función del contrato. Causa del mutuo es por lo tanto el goce de la cosa entregada (conclusión ésta avalada por el fundamento dado -al art. 8203 c.c., a propósito del concepto de interés como carrespectivo del goce de un capital); y la transferencia de la propiedad se plantea sólo como un medio para permitir el goce de la cosa por parte del mutuario: hipótesis típica de procedimiento indirecto, por el cual la ley utiliza un instituto para la producción de un resultado que no se tendría como efecto normal y la transferencia del dominio para una finalidad menor que la que normalmente provoca. Con la ulterior e importante peculiaridad de que ello no se manifiesta necesariamente mediante una combinación de negocios separados, o sea cuando la ley lo plantea como dato de la disciplina particular del negocio al cual debe servir, para realizar mejor la intención jurídica que ella misma expresamente considera entre las finalidades típicas del negocio mismo. Por otra parte, incluso quien no comparte la tesis del denominado goce -y a fortiori la del intercambio- y configura al mutuo como una operación compuesta de una sustitución (entrega y restitución) y de un aplazamiento (concedido a cambio de la usura en el mutuo oneroso y por espíritu de liberalidad en el mutuo gratuito) reconoce, en primer lugar, que la entrega representa, desde el punto de vista del mutuante, una prestación-medio respecto de la prestación que realmente merece el correspectivo y, desde el punto de vista del mutuario, la satisfacción del interés al consumo de los bienes mutuados o a su enajenación; Y. en segundo lugar, que en el art. 1813 c.c. no estaría contenida la definición del mutuo, sino la individualización del momento que es común a otros contratos de crédito y que se resuelve en la entrega-restitución, a la cual, quien sostiene esta opinión, le da el nombre de sustitución. En otras palabras, la entrega instaura entre las partes la relación de sustitución sobre la cual se inserta el elemento característico del mutuo, o sea el aplazamiento: éste consiente la relación de sustitución, atribuyendo un significado económico a un intercambio de especies idénticas, que, por sí, sería económicamente indiferente. En conclusión, cualquiera que sea la tesis que se prefiera, es de observar que está presente, en todas las tesis expuestas, una desvalorización más o menos acentuada del momento traslativo de las cosas mutuadas y una valorización del aspecto relativo a la función real que el mismo mutuo -y por otra parte otros contratos de crédito- desempeña: el goce de las cosas transferidas o puestas a disposición. Esta me parece una observación indiscutible que encuentra su formulación más explícita en un autor que pone el acento sobre la temporariedad del goce (considerando que "en el mutuo oneroso el intercambio en realidad se verifica no entre el capital dado y el recibido, sino más bien entre el goce del capital y el precio relativo, vale, decir el interés”) y llega a afirmar que el momento de la entrega el derecho de propiedad del mutuante sufre una modificación cualitativa, transformándose de derecho real en derecho personal correspondiente al mutuante mismo. Puede adaptarse –repito-a casi todas las tesis

formuladas con relación al mutuo.

12. Continúa. Finalidad de financiar y modelos contractuales de financiación la prestación de goce como común denominador de los contratos de financiación. El largo paréntesis en materia de mutuo es sólo aparentemente una digresión respecto del problema principal. Cuanto se ha expuesto permite, al menos en esta parte del estudio, formular dos importantes consideraciones: la neutralidad, desde el punto de vista de la relevancia jurídica, de la finalidad económica propia de los contratos de crédito y la consecuente proteiformidad de los esquemas típicos que el legislador adopta a fin de que la finalidad de financiación pueda realizarse cumplidamente. Con más estricta referencia al leasing, las observaciones precedentes pueden valer sobre todo como desvalorización, siempre desde el punto de vista de la relevancia jurídica, de la financiación verdadera y propia. En otras palabras, el perfil teleológico no se tipifica en ninguno de los contratos que por tradición son usados con una finalidad de financiación y nada impide por ello que esta finalidad pueda realizarse a través de los esquemas negociales más dispares, siempre que sean idóneos para esa función y merecedores de tutela por parte del ordenamiento jurídico. Autorizadísima doctrina halló el modo de destacar magistralmente cómo en la práctica legislativa sucede a menudo que la ley –y no las partes, entiéndase bien- utilice un instituto para la producción de un resultado que no se habría obtenido como su efecto normal. En la especie que aquí interesa -y es obvio-, la situación es distinta en cuanto, no siendo el de la locación financiera un contrato expresamente disciplinado, no ha sido el legislador quien insertara sobre una relación típica una función ulterior o, mejor, quien se sirviera de un instituto para la producción de un resultado que no se hubiera obtenido como efecto normal, sino que más bien es la práctica la que se ha servido de este procedimiento, legítimo y frecuente, utilizando -y' en ello puede forzosamente encontrarse una peculiaridad- un contrato -el de locación-fuera del número de contratos que normalmente cumplen una función de crédito o de financiación si así quiere decirse. Es posible, por lo tanto, marcar un primer resultado: en los contratos que tienen como finalidad la financiación de un sujeto por parte de otro, tal finalidad puede permanecer en el rango de mero presupuesto económico, sin influir necesariamente la estructura del instrumento técnico - jurídico que sirve, en el plano formal, para realizar tal finalidad. Así, es normal -y' éste parece ser el resultado, para nuestros fines, más significativo- que la finalidad en cuestión se traduzca en términos jurídicamente relevantes cuando se asegura de distintas maneras el goce de un bien al sujeto que requiere la financiación. Si ello se repiteha ocurrido hasta ahora mediante la utilización de esquemas contractuales aceptados -por ej., los denominados contratos de crédito-está fuera de dudas que la misma finalidad pueda ser alcanzada a través de esquemas siempre típicos, pero no tradicionales. Y para cerrar el teína, puede ser bastante significativo e ilustrativo sin atribuir por otra parte al ejemplo excesiva importancia- recordar cuan vivaz es aún el debate doctrinario sobre el contenido real y, consecuentemente, sobre la naturaleza jurídica de la situación subjetiva

del adquirente con pacto de reserva de dominio en el período que va desde la estipulación del contrato de compraventa hasta el momento del pago de la última cuota de precio. Reconocido por todos que se trata, en la especie, de un derecho de goce del comprador sobre la cosa, algunos autores consideran, dada la disciplina contenida en el art. 1523, que el mismo permanece por siempre como un derecho real, mientras que otros postulan decididamente su encuadramiento en la categoría de los derechos personales de goce y, en el ámbito de los sostenedores de esta última opinión, su asimilación al derecho del contratante, con consecuente aplicación analógica de la disciplina establecida para esta última.

13. B) la estructura del leasing. El momento antecedente a la estipulación del contrato: el requerimiento y la indicación de las características del bien deseado, Inconsistencia de la tesis que ve en el requerimiento un mandato para adquirir entre el req El examen de los aspectos estructurales debe continuar con la que es considerada corno segunda particularidad del leasing: el requerimiento del bien hecho por el potencial utilizador a la empresa de leasing, con la indicación de las características del bien deseado. Se afirma concordantemente que la operación de locación financiera está caracterizada por el hecho de que los bienes a locar son adquiridos o hechos construir por el locador bajo indicación del contratante. Algunos autores, sobre todo del otro lado de los Alpes, adhiriendo a la tesis de la vinculación negocial o de la cogestión, han creído reconocer en esta indicación del contratante una suerte de mandato conferido por este último a la empresa de leasing. Tengo la impresión de que quienes han sostenido esta opinión no han meditado suficientemente sobre la función que cumple la indicación en cuestión y sobre las reales consecuencias que provocaría la recepción de la tesis misma. Veamos. Si un sujeto tiene necesidad de un bien determinado, con características determinadas y no tiene los medios o bien la intención de inmovilizar capitales líquidos, ni de recurrir, aun teniendo la posibilidad, a los canales normales de financiación, puede dirigirse a la empresa de leasing, requiriendo que le sea locado un bien de las características deseadas. La empresa de leasing la cual desarrolla precisamente, desde un punto de vista económico, una función de intermediación- satisfará la pretensión del requirente, adquiriendo directamente en el mercado el bien o haciéndolo construir; y lo hará en función de su locación. Sin embargo, una segunda hipótesis puede verificarse en concreto. Nada impide a la empresa de Leasing alquilar un bien que forme ya parte de su propio patrimonio: es lo que sucede en el caso de que un bien, que ha sido ya objeto de un precedente contrato de locación financiera, haya regresado, permítaseme el término, prematuramente del viaje locativo. Ahora bien, si se tienen presentes las dos posibilidades y no obstante reconocerse que la

primera de ellas es la absolutamente prevaleciente, se podrá extraer la conclusión de que la indicación cumple prevalecientemente, sino exclusivamente, con una exigencia congénita de la función de la empresa de leasing en el mercado, como empresa de intermediación y no de producción. La relevancia de la indicación es, por lo tanto, de carácter meramente económico, así como es económica, sólo desde este punto de vista, la diferencia que existe entre el leasing operativo y el leasing financiero. En otras palabras, precisamente porque la finalidad es la de proveer, a través de un mecanismo diverso, a la normal financiación en dinero, la no puntual observancia por parte del concedente del contenido de la indicación dada por el potencial usuario tendrá como efecto, o la falta de estipulación del contrato de locación financiera (cumpliendo función en tal caso de presupuesto económico del contrato en cuestión, como sucede en cualquier otro contrato de locación), en el caso en que el mismo requirente haya tenido la suerte de descubrir antes la discordancia entre "deseo" y "realidad"; o bien, una vez producida la estipulación, la posibilidad para el contratante de actuar mediante las acciones que le están concedidas por el régimen de la locación. Traducidas estas afirmaciones en términos operativos podrá, por ello, sostenerse que el potencial locatario antes de la estipulación del contrato de leasing y el locatario verdadero y propio después de la estipulación del mismo, no tendrán ya una acción derivada de la falta de cumplimiento del presunto contrato de mandato, es decir, la acción prevista expresamente por el art. 1706. No antes, por las razones ya indicadas; pero tampoco después, puesto que sólo se podrá actuar por incumplimiento del contrato de leasing, cuando el locador no haya asegurado en los términos previstos la disponibilidad del bien locado (recuérdese, en efecto -y' la observación es importante que la propiedad del bien permanece en la empresa de leasing, lo que excluye la configurabilidad de un mandato para adquirir, a menos que se quiera aceptar la hipótesis de un mandato para adquirir para locar), o bien si este último, no obstante responder aparentemente a las características deseadas, tiene, en realidad, vicios o defectos ocultos que disminuyan en forma apreciable la idoneidad para el uso pactado: en el primer caso ex art. 1575, inc. 1 y en el segundo caso ex art. 1578.7s Y tan cierto es esto que, en la práctica, la sociedad de leasing, precisamente para evitar posibles disputas, acostumbra poner en contacto directamente al proveedor y al requirente. Me parece posible decir en conclusión que, al menos desde este punto de vista, la naturaleza de la locación financiera no difiere mucho de la de un contrato de locación normal. Puede acaso agregarse que, mientras que en la locación ordinaria el proceso decisorio del potencial locatario en la elección del bien a locar permanece, por así decir, en la interna corporis del mismo locatario, en el sentido de que éste procederá a la estipulación del contrato en tanto el bien que intenta tomar en locación sea de su agrado, en la locación financiera, en cambio, este aspecto asume una coloración más evidente y marcada y se exterioriza antes y en función de la estipulación del contrato relativo. Es común, en cualquier caso, la necesidad que impulsa al uno y al otro a locar: sólo que en la locación financiera el requirente, o potencial locatario del bien, si se quiere, estipula sobre el presupuesto de que el bien con las características requeridas le sea procurado por la

empresa de Leasing y con la finalidad de financiarse (motivo), mientras que la causa del contrato permanece siendo la del goce del bien locado. Esto, me parece, es cuanto resulta considerando el momento antecedente a la estipulación del contrato. Pero es también obvio que estas conclusiones exigen ser verificadas a la luz de las ulteriores peculiaridades que han sido analizadas precedentemente.

14. C) La estructura del Leasing. Las alternativas ofrecidas al usuario del bien al vencimiento del contrato y los intereses tutelados. La esencialidad de la opción de adquisición en función de la tutela de la posición del usuario. La tercera peculiaridad del leasing aflora en el momento final del contrato, rectius a su vencimiento. Se afirma corrientemente en cuanto a esta cuestión, que el usuario del bien podrá escoger entre tres posibilidades: a)valerse del vencimiento establecido en el contrato y restituir, en consecuencia la cosa que le fue otorgada en locación; t)requerir y obtener la renovación dl contrato a un canon fuertemente reducido; e) gozar -sise, pacto- de la opción de adquisición y proceder a la estipulación del contrato de compraventa. A esta comprobación común, la doctrina mayoritaria hace seguir una solución unitaria cada uno de los autores se entiende, escogiendo aquella que le parece mas conforme referida a la calificación jurídica del leasing, con resultados las mas de las veces poco coherentes con las premisas y, sobre todo, con las soluciones finales hipotéticas. Omitiendo las hipótesis de la vinculación y de la cogestión, parece Oportuno examinar sí a la tricotomía de posibilidades indicada antes corresponde una tricotomía de Intereses efectivamente existentes y tutelables. Lo que permitirá también resolver un problema que la doctrina parece haber dado por resuelto y que no lo está: es decir, si efectivamente la opción de adquisición es un elemento esencial que caracteriza la locación financiera o si bien puede no tenérsela en cuenta. Me explico rápidamente para evitar ser malentendido Las posibilidades indicadas en las letras a) y b) son absolutamente típicas del contrato de locación: en particular, la restitución de las cosas tocadas al vencimiento pactado o legal del contrato puede ser considerada, al menos en el plano teórico, como la muerte natural del contrato de locación (art. 15961), mientras que la renovación de la relación es además un evento fisiológico, disciplinada sobre todo analíticamente por el legislador (arts. 15961 y 1597) y, para ciertos tipos de locaciones, constituye más bien una Constante indefectible y, acaso, irreversible. Ambas posibilidades, y marcadamente la segunda, son absolutamente in susceptibles de aplicación al contrato de compraventa, comprendida también la en cuotas con reserva de la propiedad. La vía que no se inserta naturalmente en el esquema contractual de la locación, rectius que menos se adapta al mismo, es la indicada bajo la letra C) vale decir la posibilidad para el locatario de convertirse en propietario de la cosa locada; aun cuando, para diversos fines, la figura está prevista en el último párrafo del art. 1526 y, en líneas generales, es perfectamente compatible con el contrato de locación.

Es sobre este último punto que es necesario concentrar la atención para establecer -repitosi la opción caracteriza o no a la locación financiera. Es necesario hacer a este respecto dos observaciones anticipadas: 1) en la práctica del leasing el pacto de opción de adquisición no siempre forma parte del contexto contractual, pero constituye objeto preciso de una escritura accesoria; 2) hay razones para plantear un problema de incidencia del pacto de opción sobre la naturaleza jurídica del leasing en cuanto se considere que el pacto mismo es coesencial a la función misma del contrato. Es en efecto obvio que, cuando al interrogante respecto de la esencialidad de la opción de adquisición como rasgo calificador del leasing se responda negativamente, el problema enunciado no se planteará, o se planteará, como se ha señalado, en términos diversos: en el sentido de una completa equiparación de la locación financiera con la locación ordinaria o con la venta en cuotas con reserva de la propiedad, siempre con la condición de que se arriesgue demostrar la recurrencia de la figura legal conforme al art. 15230 al art. 1526. Es necesario, ahora, examinar más de cerca el porqué de la condición. Las razones principales que impulsan al sujeto requirente a recurrir al leasing, en lugar de los canales normales de financiación, son resumibles así: a) falta de los capitales necesarios para invertir en la adquisición del bien deseado; B) necesidad de no inmovilizar esos mismos capitales, sobre todo sí son de montos significativos; c) dificultad de encontrar en el mercado ciertos tipos de bienes; d) intención de evitar las dilaciones burocráticas de las prácticas de financiación o bien los inconvenientes que reportaría. por ejemplo, la construcción de ciertas obras; C) la voluntad de no convertirse en propietario de los bienes que son necesarios: f) para abreviar, preferencia o conveniencia, sin otra adjetivación. Cualquiera que sea la razón que impulsa a un sujeto a recurrir al leasing, es común a los motivos ya indicados un dato: el requirente tiene necesidad del bien para el ejercicio de la propia actividad y estaría, en cualquier caso, dispuesto a adquirirlo en el mercado si un juicio de conveniencia, extrayendo sus orígenes de las razones ya expuestas, no lo desaconsejase. Esta última no es una observación obvia e ingenua, ni mucho menos una consecuencia gratuita, puesto que encuentra confirmación directa en la práctica de los contratos de leasing y, más precisamente, en la cuantía del canon locaticio y en el modo en que la misma cuantía es determinada. Ahora bien, la fijación de la suma que el locatario deberá pagar al locador a título de canon no responde a los mismos criterios seguidos para los contratos normales de locación, sino más bien a criterios diversos: el monto de las cuotas que el locatario se compromete a pagar a vencimientos prefijados puede ser inferior, igual y algunas veces superior al costo del bien y como se ha observado- las cuotas mismas, no obstante no constituir precio de adquisición, tienden a recomponer el valor capital del bien. Un criterio seguido constantemente es, como quiera que sea, el de fijar la cuota en función de la duración del contrato, condicionada a la presumible duración económica del bien locado, sobre todo si es mueble. Las afirmaciones precedentes tienen sobre todo la finalidad de reclamar la atención sobre un dato bastante importante, que debe ser tenido presente si se quiere captar la práctica y la técnica del leasing: vale decir sobre el conocimiento que el locatario tiene de pagar, a los

finas de obtener el goce del bien, una suma de dinero que puede ser inferior, igual o directamente superior al precio de costo del bien mismo. Porqué no recurre a una adquisición en cuotas, a un mutuo o a otras líneas de financiación ha sido ya indicado, mientras que en los sucesivos parágrafos nos ocuparemos de la incidencia de la contraprestación sobre los problemas de calificación de la relación Lo que ahora apremia es examinar si la fijación de un canon locaticio tan alto podrá tener alguna influencia sobre la solución del problema relativo a la esencialidad del pacto de opción de adquirir. Se puede comenzar por observar que, desde el punto de vista económico, la circunstancia arriba indicada es neutra o, como quiera que sea, no es susceptible de valoración unitaria: el valor de una operación de leasing no puede depender de un solo elemento, aunque sea importante como el precio, y es determinado por la consideración de una vasta gama de las posibles ventajas que aporta al usuario. Se podrá, por ejemplo, afirmar que si el bien locado está sujeto a rápida obsolescencia, el interés para adquirir, aun pagando un precio irrisorio, es prácticamente nulo por lo cual el locatario, sobre todo si es empresario, vera conveniente sustituir el bien obsoleto por un bien al compás con el progreso tecnológico; mientras que una solución opuesta, siempre desde el punto de vista financiero, debería postularse si el bien locado no sufriese tan marcadamente el deterioro del tiempo O no pagase el, costo de los nuevos descubrimientos lo que sucederá en las locaciones financieras inmobiliarias, en que el interés del locatario es ciertamente el de convertirse en propietario de los bienes locados al vencimiento del contrato o, al menos, de la parte inmobiliaria, con exclusión de las instalaciones y de los muebles propiamente dichos, pagando obviamente el precio residual, que en estos casos es por cierto más alto. Para concluir, la apreciación en cuanto a la esencialidad siempre desde el punto de vista económico-financiero del pacto de adquisición, varia Según el objeto de la locación financiera y la duración del contrato, razón por la cual no existe un verdadero y propio problema a resolver. En última instancia un economista podrá más que plausiblemente optar por la tesis de la no esencialidad de la opción en cuestión y propender por la tesis de la valoración, cada vez, de la conveniencia de la inserción de tal pacto o, por lo menos, de proceder a una categorización de los bienes para los cuales es o no esencial Me pregunto, empero, si también al jurista le está permitida una solución de este tipo. La circunstancia de que en la práctica contractual, la convención relativa a la facultad de adquisición del bien al término del contrato de locación esté, como norma excluida del texto contractual y forme objeto de pacto separado es índice de la prevalecencia de la valoración económica respecto del aspecto jurídico o, cuanto menos, de la influencia preeminente de la primera sobre el segundo. Yo estaría por la esencialidad, bajo el aspecto jurídico, de la opción de adquisición y no por encontrar a todo costo una peculiaridad del leasing: ya he dicho precedentemente que, en sustancia, la producida a través del instrumento en examen es una técnica de financiación obtenida a través de un medio contractual no tradicional, como es precisamente el contrato de locación. Creo, en cambio, que la esencialidad del pacto de opción debe ser vista sobre todo en función de la tutela de un preciso interés del locatario. Me explico mejor: afirmar, como es normal, que la finalidad que el usuario del bien intenta

lograr es la de financiar una actividad propia sin inmovilizar sus capitales propios y que ello hace evidente el interés del usuario mismo por obtener, aunque dilatando en el tiempo su adquisición, la propiedad del bien, podría ser ya suficiente para justificar la afirmación precedente. Se me podría objetar que tal interés es precisamente un interés todavía meramente económico y que, en cuanto tal, forma parte del interna corporis del requirente, permaneciendo en el terreno de los impulsos psicológicos que han determinado al sujeto a la conclusión del contrato. Sin embargo, la finalidad que el requirente persigue a través de la locación financiera encuentra una consagración o, mejor todavía, una confrontación en los criterios de fijación de la cuantía del canon locaticio, que no es, corno en las locaciones usuales, establecido en función de la mera percepción de una renta o de una remuneración porcentual del capital invertido por el locador (propietario), sino más bien en función de una serie de elementos absolutamente peculiares. Ahora bien, si el locatario se ha sujetado a pagar un canon que puede ser igual o directamente superior al costo del bien, siquiera sea como contraprestación del goce del mismo bien: que le es asegurado por el locador, me parece del todo consecuente afirmar la existencia de un interés suyo, eventual, en devenir propietario del bien locado al vencimiento del contrato de locación, contra pago del precio residual predeterminado. Este interés debe poder encontrar su protección en asegurar iure al locatario la posibilidad de escoger, como alternativa a la restitución del bien o a la renovación de la locación, también la vía de la adquisición; con la consecuente posibilidad de que se cumplan todas las acciones que en tal caso el ordenamiento jurídico concede. En este punto, alguien podría afirmar también como en realidad ha ocurrido- que a través del leasing se logran en sustancia las finalidades y los efectos de una venta en cuotas con reserva de la propiedad. Se verá mejor en el curso del estudio que, no obstante permitir la apariencia justificar semejante deducción, la sustancia es distinta y las diferencias con el contrato ya nombrado son bastante marcadas. Bastará, por ahora, hacer algunas observaciones preliminares. El leasing tiene, en efecto, una función económica bien precisa y la alternativa planteada al locatario en la elección de las soluciones finales es connatural y coesencial al desarrollo de esta función. Quiero decir que asimilar la locación financiera a la venta en cuotas con reserva de la propiedad significa, en definitiva, desnaturalizar precisamente la técnica de financiación que, a través de ella, se quiere poner en vigor. Lo que el requirente intenta definitivamente, cuando estipula el contrato, es asegurarse la disponibilidad en el goce del bien del cual tiene necesidad. La apreciación de lo que le conviene hacer en el momento del vencimiento del contrato pertenece, y no puede ser de otro modo, a aquel momento, porque sólo entonces podrá proceder a una efectiva valoración de carácter económico financiero y decidir si le conviene disolver o renovar el contrato de locación o bien adquirir el bien. Y ello debe ser considerado fisiológico en tal tipo de relación, porque la elección de una de las vías posibles depende de una serie de circunstancias previsibles o no y, en todo caso, no todas valorables a priori en el momento de la estipulación.

Se me podrá, empero, objetar que la esencialidad del pacto de opción viene a resultar muy atenuada. También esta posible objeción es, asimismo, fácilmente superable. Ante todo, no he afirmado que el leasing debe necesariamente concluirse con el pasaje de la propiedad del bien -de otro modo tanto valdría estipular una venta con reserva de la propiedad-, he dicho tan solo que por la particular consistencia del canon locaticio y por la peculiar función que el contrato en cuestión desempeña, debe ser asegurada al contratante la posibilidad de convertirse en propietario del bien. Pero ello debe estar expresamente establecido para transformarse en una real y no solo eventual posibilidad jurídicamente tutelada. Mientras, en efecto, que las otras dos vías que se abren al locatario son connaturales a una prestación temporánea de goce, cual es la que resulta deducida en el leasing, no puede decirse otro tanto de la opción de adquisición Este interés puede recibir adecuada tutela, y como consecuencia, el leasing puede desempeñar su verdadera función, en tanto el interés mismo aflore a la dignidad de derecho autónomo en cabeza del locatario, el cual podrá además, en virtud de una valoración autónoma, ejercerlo o no. Dicho en otros términos, la esencialidad de la opción de adquisición está en estrecha correlación con la cuantía del canon de locación por un lado y en función de la realización de las finalidades de la locación financiera, por otro. Sostener por lo tanto, como han hecho algunos autores, que la ausencia de convenciones relativas a la prórroga o a la opción no impide que tales posibilidades pueden verificarse en concreto, equivale en primer lugar a poner en un mismo plano dos entidades, desde este punto de vista no homogéneas, porque la renovación del contrato es hipótesis expresamente prevista por el legislador para el contrato de locación, ahí donde la opción de adquisición es, en realidad, pacto no frecuente, para no decir anómalo, y legislativamenente contrastado (cfr. art. 1 526), respecto de este tipo de contrato; significa, en segundo lugar, no tutelar adecuadamente un interés para la satisfacción del cual el locatario paga un precio, que está representado por la inusual medida del canon de locación; y equivale, por fin, a frustrar una finalidad típica que, no obstante no surgir como consecuencia del contrato, las partes pueden querer obtener a través del instrumento de la locación financiera. 15. 1) La estructura del leasing Modelo económico-financiero y modelo jurídico. Aspectos de la comparación. En este punto, parece suficientemente claro que las tesis respaldadas también por una parte de la doctrina italiana y centradas en la vinculación o la cogestión entre varios negocios típicos, representan soluciones un poco mecánicas, porque sus sostenedores omiten acríticamente el concepto económico y financiero del leasing. Afirmar, en efecto, que en la locación financiera se encuentran elementos del mutuo, del mandato, de la locación y de la compraventa, puede en última instancia ser también exacto si tal relación es examinada en sus aspectos exclusivamente económico-financieros, pero como se ha tratado de demostrar en las páginas precedentes- no todos estos "fragmentos contractuales" asumen, desde el punto de vista del jurista, igual relevancia: y debe ser misión del intérprete también la de extrapolar del concepto económico-financiero de cierta relación actuante en la práctica de los negocios aquellos elementos que le permitan reconstruir el tipo negocial. Piénsese nuevamente, sólo para recordar un ejemplo, en el hecho de que la doctrina prevaleciente

individualiza la causa del mutuo en el goce del bien, en desmedro de la transferencia de la propiedad de los bienes mutuados, que es considerado como un mero hecho instrumental y que se individualiza en el goce la connotación fundamental de la locación, y se tendrá claro el sentido de cuanto se ha afirmado anteriormente.

16. E) La estructura del leasing. Conclusiones fundamentales. Se puede acaso bosquejar un primer balance de los resultados a los que parece hasta ahora haberse arribado. Se ha tratado de demostrar: 1)La irrelevancia, aun desde el punto de vista de una eventual vinculación negocial, del presunto mandato para adquirir entre el requirente y la empresa de leasing; 2)el parentesco existente entre el leasing y los contratos de crédito desde el punto de vista funcional, siendo común el presupuesto económico, siendo común la puesta a disposición para el goce- de un bien, y divergiendo solamente la técnica de realización. 3)la esencialidad, donde se consiente a la locación financiera desarrollar completamente su función. de la opción de adquisición, permaneciendo firme la alternativa de la resolución del contrato por vencimiento o la renovación del mismo. III. ESTRUCTURA Y FUNCIONES

17. Leasing y venta con reserva de la propiedad. Es necesario ahora comprobar si el hipotético modelo de Leasing no realiza, en el plano funcional, los efectos de un contrato que, por consenso común, puede ser considerado como un instrumento de financiación, si bien limitado y particular: la compraventa (en cuotas) con reserva de la propiedad en cabeza del vendedor (art. 1523 c.c.); o bien si no es posible encontrar en el mismo la figura legal prevista en el tercer párrafo del art. 1526, y por lo tanto una sustancial oposición del modelo mismo con el intento legislativo. En verdad, de la correlación entre venta con pacto de reserva de dominio y la locación financiera nos hemos ocupado ya en la sección precedente, ya sea delineando las connotaciones calificantes de esta última, ya sea examinando el problema de la opción de adquisición. Una profundización ulterior es, en todo caso, indispensable para responder al interrogante ahora formulado, sobre todo con referencia a la naturaleza de una de las prestaciones que surgen del contrato: el correspectivo.

La tentación de asimilar, sobre todo en el plano funcional, al leasing con la venta con reserva de la propiedad es sin duda fuerte: diré que la aproximación constituye la solución más inmediata para quien examine la relación desde un punto de vista económico y haciendístico y la solución más sugestiva también para el jurista que se detenga en un reconocimiento completo de la operación sin poner demasiada atención a su peculiaridad Los argumentos que se han esgrimido en apoyo de la ecuación pueden sustancialmente reducirse a dos: 1) se afirma, en primer lugar, que el leasing entra en la lógica de la venta con pacto con reserva de dominio, porque la medida del canon es tal que representa no el correspectivo de una locación, sino más bien el de una venta; y la ausencia de un valor residual apreciable confirmaría la deducción; 2) se considera, en segundo lugar, sobre todo por quienes sufren la influencia de la doctrina del common law, menos preocupada por cuestiones de encuadramiento y de clasificación, que el recurso al esquema de la locación es puramente instrumental: el bien locado, entonces, permanecería de propiedad de la empresa de Leasing únicamente con finalidades de garantía. Antes de pasar al examen de estos argumentos -y principalmente del primero, desde el momento en que el segundo demuestra bastante poco es oportuno considerar más de cerca si verdaderamente puede hablarse de una identidad funcional entre venta con reserva de la propiedad y locación financiera. Tengo la impresión de que, bien mirado, el parentesco es más aparente que real. Dos son las observaciones principales para hacer: La primera concierne al diferente mecanismo de adquisición de la propiedad del bien: automático en la disciplina legislativa de la venta con reserva de la propiedad, y solamente eventual, por hallarse subordinado a una manifestación autónoma de voluntad del locatario, en la locación financiera; la segunda concierne al correspectivo. Con referencia a la primera, llevar adelante esta no desdeñable diversidad podría ser considerado poco relevante, sobre todo si se acertase a demostrar que la diversidad misma es de naturaleza estrictamente técnica, dependiendo sólo la modalidad de realización de la intención de las partes y que no ataca por lo tanto el aspecto funcional. Pero precisamente éste es el punto: la diversidad del mecanismo o, si se quiere, la circunstancia de que la técnica de convención adoptada en la práctica del leasing no calque a la delineada por el legislador en el art. 1523, responde en realidad a la exigencia de satisfacer intereses distintos que tienen su origen en motivos de orden subjetivo y objetivo. Quiero decir, en otras palabras, que son diversos, como regla, los sujetos que recurren a la venta con reserva de la propiedad, de aquellos que se sirven del instrumento de la locación financiera y que son diversos al menos en el estado de la evolución actual del leasing- los bienes que son objeto de las dos relaciones. El razonamiento puede iniciarse precisamente partiendo del sector en el cual las dos relaciones aparentemente más se avecinan: el Leasing mobiliario. Con que sólo se considere con atención la "realidad" en la cual las dos relaciones vienen a incidir, se advertirá que, en cambio, es precisamente en este sector donde, desde el punto de vista

funcional, las relaciones mismas más se distancian. He advertido que la venta en cuotas con reserva de la propiedad está difundida esencial, sino exclusivamente, en el campo mobiliario, siendo normal al el recurso a otros mecanismos para las adquisiciones -con pago dilatado en el tiempo- de inmuebles o de muebles de gran valor. Aparte de cualquier consideración y de cualquier juicio sobre el modo en que el legislador ha disciplinado el instituto en examen, es de observar que este tipo de venta se ha revelado como el instrumento que consiente a la categoría del trabajador subordinado el acceso a los bienes industriales de consumo sin la acumulación preventiva del precio; y tal fenómeno se desarrolla en un cuadro socio-económico que evidencia la particular debilidad de la posición contractual del comprador, por la dificultad para recurrir al crédito y por la apremiante necesidad del bien Se agrega todavía y el dato parece importante- que los bienes objeto de la venta con pacto de reserva de dominio no tienen ya un valor muy elevado y, como consecuencia, el pago ocurre en un período de tiempo normalmente breve y ciertamente no coincidente con la vida económica de los bienes mismos. Las connotaciones descriptas objetivas y subjetivas- hacen evidente que el interés del adquirente es el de convertirse en efectivo propietario del bien, sobre todo porque valora y puede valorar en términos de apremiante necesidad, este interés desde el momento de la conclusión del contrato. Perfectamente coherente con la satisfacción de estos intereses y con los principios generales es la disciplina concerniente al automatismo del traspaso del bien. Se ha observado justamente a este propósito que en la venta con reserva de la propiedad, como en general en la venta obligatoria, se tiene un caso de remisión del efecto traslativo contemplado en general por el inc. 2 del art. 1476 c.c., aquí referido al pago de la última cuota de precio y vinculado a un cumplimiento del comprador, y por lo tanto no una venta bajo condición o a término. Lo que encuentra su explicación en el principio de la correspectividad de las prestaciones en el contrato de cambio y en el pacto contractual que, sobre la base de tal principio, intenta hacer coincidir en el tiempo la prestación de la transferencia de la propiedad con la del pago del precio, vinculando este último al momento de la entrega. Que la primera se ha dicho no tenga lugar sin el segundo, es una consecuencia que, si bien particularmente querida por los contratantes, entra en el sistema lógico del contrato; como asimismo entra el automatismo del traspaso con el saldo del precio, sin necesidad de otro expreso acto negocial, según el actualmente consolidado principio por el cual el efecto traslativo, aunque diferido, deriva siempre del originario consenso contractual. Completamente distinta es la situación en la locación financiera. Ante todo, ésta se inserta prevaleciente, si no exclusivamente, en un contexto socioeconómico opuesto a aquel en que se desenvuelve la vida de la venta con reserva de la propiedad: en el mundo de las empresas, a cuyo desarrollo está prefijado. La primera consecuencia reside en el hecho de que el requirente del bien no está en la posición de debilidad y de necesidad apremiante en que normalmente se encuentra el adquirente con pacto de reserva de dominio y tiene, sobre todo, respecto de este último, medios de

financiación y líricas de crédito alternativas respecto del leasing. En segundo lugar, son diferentes los bienes objeto de la locación financiera respecto de aquellos que habíamos visto son objeto de la venta con reserva de la propiedad; se trata de bienes instrumentales sobre todo maquinarias que tienen un precio bastante oneroso; están sujetos a rápida obsolescencia incluso por factores de carácter externo, que si no asumen importancia decisiva para el adquirente normal la salida de un nuevo modelo de heladera, por ejemplo, no impone la sustitución inmediata del modelo antiguo son en cambio importantísimos para un empresario que debe soportar el peso de la competencia; pueden por fin servir por tiempo limitado y son de delicada y costosa manutención. Estas comprobaciones colorean una conclusión ya alcanzada en la sección precedente: es decir que el locatario no tiene la posibilidad de valorar, en el momento de la conclusión del contrato, qué solución le convendrá adoptar a su vencimiento, rectius la prestación de goce deducida del mismo. El interés en la libertad de elección es por ello connatural a la función asignada al instrumento en examen. lo que significa que no se puede postular a priori como único desenlace final la adquisición del bien; lo que resultaría si se asimilase el leasing con la venta con pacto de reserva de dominio y se considerase como consecuencia aplicable la normativa propia de este instituto. Equivaldría a decir, en este punto, que no existe una autonomía de la locación financiera, ni podrá existir en el futuro. Coherente con estas premisas es el mecanismo del eventual traspaso del bien del locador al locatario: el intento objetivado de este último es realmente el de disfrutar de una prestación de goce y de reservarse para un momento posterior a la prestación del consenso, la elección de uno de los posibles desenlaces finales. Ello comportará, cuando tal elección recaiga en la adquisición del bien, la necesidad de otro acto negocial a través del cual el locatario exteriorice la voluntad de convertirse en propietario. Y vale la pena subrayar que sólo en este último caso será necesario este elemento ulterior, ya que, si el locatario decide resolver el contrato al vencimiento prefijado, podrá "serenamente" aguardar este último como natural conclusión de una relación que tiene por objeto una prestación temporaria de goce de cosa La diversidad de connotaciones manifiesta por lo tanto de manera palmaria la diversidad de funciones que la venta con reserva de la propiedad y la locación financiera cumplen respectivamente: encasillar al leasing en esquemas demasiado rígidos por dudosos motivos de orden dogmático y hacer de él un instituto con solución final obligada significaría falsear la finalidad para la cual nació e impedir la verificación de una serie de posibilidades intermedias que, en la práctica corriente de los negocios, se verifican con aguda puntualidad.

27. Reconocimiento de los resultados. Antes, empero, de pasar a la verificación normativa, parece oportuno poner en evidencia, dada la dificultad del argumento y a los fines de una mejor inteligencia de las cuestiones afrontadas, los puntos más significativos de la argumentación que se ha hecho hasta ahora:

A)Se ha declarado que frente á una praxis contractual todavía en evolución, en presencia de una variedad bastante acentuada de modelos y de convenios y a la ausencia, casi absoluta, de manifestaciones jurisprudenciales, quien escribe hoy en materia de Leasing puede, por un lado, cumplir esencialmente una función de estímulo de un debate y debe, por otro lado, guardarse de cualquier forma de conceptualización exasperada y del ansia de encajar a toda costa al nuevo instrumento en esquemas ya disciplinados y aceptados: lo que no equivale a alentar posiciones equívocas o poco claras. Oportuno, a tal propósito, ha parecido el reclamo metodológico según el cual es bueno utilizar la categoría lógica del tipo, que ha sido elaborada precisamente en contraposición al concepto, porque el tipo es un cuadro significante que puede ser captado sólo en su totalidad y en el cual los rasgos caracterizantes no constituyen un número cerrado y, faltando algunos de los mismos, el tipo mismo no resulta necesariamente desnaturalizado:"el concepto puede ser definido, el tipo puede solamente ser descripto"; B) precisamente tomando como base los modelos contractuales, se ha hecho notar que el único elemento constante que es posible encontrar en ellos ab extrinseco es el del requerimiento por parte de un sujeto a otro sujeto de una prestación de goce temporario de un bien, mueble o inmueble, que tenga características precisas. Del consenso surge un contrato que, precisamente por tener como sujeto una prestación de goce temporario del bien requerido, tiene las características tipológicas de un contrato nominado: el de la locación de cosas; C)se ha hecho notar en tercer lugar que si el id quod plerunque accidít es que el bien objeto de la locación financiera no es producido ni suministrado directamente por el locador, sino que es requerido por éste a una empresa de producción o de suministro -a tal punto que en la mayor parte de los casos la empresa de leasing pone en contacto directamente al proveedor y al requirente nada impide empero que el locador financiero alquile un bien que ya le pertenece a título de propiedad: de donde la irrelevancia, desde el punto de vista estrictamente jurídico, de este momento temporalmente antecedente a la estipulación del contrato de leasing verdadero y propio; D)la irrefutabilidad, desde el punto de vista económico, de la función de financiamiento que el leasing cumple y la neutralidad, desde el punto de vista de la importancia jurídica, de este aspecto teleológico, así como sucede en la dinámica de los otros instrumentos de financiación, cuyo común denominador es precisamente el de asegurar el goce temporario de un bien; E)la esencialidad del pacto de opción de adquisición, en tutela de un preciso interés del conductor financiero, el cual, precisamente por no tener en el plano objetivo todos los elementos para decidir qué camino le conviene escoger en el acto de la estipulación del contrato, debe tener, al vencimiento del mismo, la posibilidad, jurídicamente tutelada, de convertirse en propietario del bien, como alternativa a la posibilidad de disolver el contrato o de renovarlo; F)la perfecta soldadura entre la calificación prevalentemente locaticia del núcleo central de la relación en examen y la tricotomía de la elección final remitida a la voluntad del

locatario, elección que impediría configurar plausiblemente una asimilación del leasing a la venta con reserva de la propiedad; G)la desnaturalización de la función económica del leasing en la hipótesis de la asimilación de éste con la compraventa con reserva de la propiedad, que obligaría inicuamente al locatario a convertirse en propietario incluso de bienes completamente obsoletos; H)la imposibilidad de asumir el correspectivo como argumento decisivo en pro de la naturaleza de compraventa de la relación en examen, o, cuanto menos, la imposibilidad de asumirlo como criterio absoluto: sea porque la retribución de una suma de dinero no sirve por si sola para caracterizar un tipo negocial, sea porque a la posibilidad de que al vencimiento del contrato el bien no tenga un valor residual -argumento que los sostenedores de la asimilación a la compraventa usan precisamente para neutralizar y justificar la falta de transferencia automática de la propiedad- se contrapone la posibilidad de que el bien tenga tal valor residual que el locatario deberá pagar si quiere convertirse en propietario, o no tenga ninguno, porque es absolutamente obsoleto; sea, en fin, porque no es extraño al ordenamiento positivo italiano un ejemplo de fungibilidad entre sumas obladas a título de locación y sumas obladas como cuotas de precio. Y me place concluir esta parte del estudio señalando un pasaje bastante significativo y ejemplarmente claro de un autor que ha profundizado la temática de la locación; pasaje dedicado a la distinción entre locación con finalidad de venta y locación con -pacto de venta futura. Definida la primera de estas figuras como la relación "mediante la cual se conviene que el sujeto que recibe el goce de una cosa, si paga la compensación pactada durante todo el período de tiempo convenido, se convierte en propietario de la cosa misma" y la segunda como la relación por la cual "las partes se comprometen a estipular a la finalización del período pactado para el goce la venta de la cosa", de modo que en ella puede reconocerse un "doble compromiso, una locación y un contrato preliminar de compraventa", el autor en cuestión significativamente continua así: "la diferencia reside en el hecho de que la transferencia no se produce automáticamente en el momento del último pago, sino que forma el objeto de una nueva estipulación, de modo que no tiene ningún relieve la circunstancia de que el precio haya sido eventualmente pagado por entero durante el curso del goce, a menos que el contenido del contrato de compraventa haya sido fijado unitariamente con el contrato de locación. A menudo además el pacto de venta futura tiene el contenido de una mera opción (art. 1331), así como de un preliminar de venta, de modo que se presenta más evidente la distinción entre el contrato de locación y el sucesivo contrato de compraventa. En estas hipótesis, permanece firme la regulación de la relación como locación y la compraventa se plantea como una alternativa distinta de la atribución del goce y sucesiva al cese del mismo goce". 19. La prestación de una suma de dinero como correspectivo y su incidencia sobre los problemas de calificación de la relación que consiente. Falta, por fin, la cuestión del correspectivo.

Se sostiene que establecer un canon de locación tan alto y correspondiente en algunos casos casi en su totalidad al precio de adquisición del bien o, como quiera que sea, poco inferior o superior a este, equivale sustancialmente a establecer un correspectivo típico del contrato de compraventa. En otros términos, se podría requerir explicación sobre el porqué de un canon locaticio que no corresponde porcentualmente al fijado para los contratos ordinarios de locación y que por el contrario, puede incluso representar en su monto el valor del bien y por lo tanto el correspectivo típico del contrato compraventa. Debe articularse una respuesta a esta observación legitima. Diremos antes que también en este caso, valoración económica y valoración jurídica pueden no coincidir perfectamente y pueden directamente divergir en el sentido de que si desde el primer punto de vista, y en particular desde el financiero puede considerarse Oportuna la adopción de ciertos criterios para La fijación del costo de una determinada operación, ello no significa que, desde un aspecto jurídico, los mismos criterios deban necesariamente ser tomados como medida de valoración para la calificación del instrumento jurídico adoptado. Ante todo, desde el punto de vista jurídico, la retribución de una suma de dinero no vale por sí sola para caracterizar con certeza un tipo negocial: recientes y profundizadas indagaciones han puesto en particular evidencia este aspecto a los fines de demostrar que la afirmación no contradice ineluctablemente el Principio general de la equivalencia y de la congruencia de las prestaciones recíprocas realizadas en una determinada relación contractual. En segundo lugar, puede ser significativo hacer notar, con referencia más estrecha al contrato de locación de cosas que la ley nada dispone en orden a la cuantía del canon y que, como consecuencia, la materia entra dentro de la más amplia y plena disponibilidad de las partes contratantes. Dicha así, la afirmación podría, por un lado, considerarse formalista y, por otro, arriesgar, no obstante cuanto se ha sostenida hasta ahora, la acusación de contrariar el principio general según el cual debe existir siempre una justificación causal de la entidad de las prestaciones a cargo de las partes contratantes, de modo de permitir un juicio de congruencia sobre las mismas. Es por ello que el aparente formalismo o directamente el contraste con los principios generales de la afirmación hecha recién exige una explicación ulterior. Se puede comenzar por decir significativamente que la neutralidad del legislador en cuanto a la medida del canon tiene su primera razón de ser en la mutabilidad connatural a las situaciones que, de un modo u otro, pueden incidir sobre la misma medida: como por ejemplo, la oferta y la demanda del mercado relativo al bien locado, la naturaleza de éste y el uso al cual debe ser destinado, el presumible período de obsolescencia, la duración de la locación, las situaciones ambientales, etc. la que equivale a significar que equilibrio y desequilibrio de las prestaciones, con la consecuente y eventual posibilidad de aplicación de las sanciones de derecho común, son valoradas en relación con el orden económico de

los intereses en conflicto. El punto será retomado más adelante. Bastará por ahora observar que la misma casación, si bien con referencia a. una hipótesis opuesta pero simétrica respecto de aquella que nos interesa en este punto o sea con referencia a la fijación de un canon locaticio desproporcionado en defecto- ha sostenido de manera clara que "para que exista locación no es necesaria la equivalencia entre las prestaciones y por lo tanto que el correspectivo para el usufructo esté en proporción con el valor de las mismas. Para establecer el sinalagma es necesario que la contraprestación bajo cualquier forma prevista, se concrete en una utilidad económica aunque de medida modesta, porque, cuando tal utilidad faltase o fuese de monto irrisorio, el contrato resultaría estipulado en el interés de una sola de las partes (en la especie, de quien recibe la cosa) y sería por lo tanto calificable como concesión gratuita de uso o como precario o incluso como contrato atípico, pero no como locación".

20. El correspectivo en la locación financiera. Es oportuno, en esta instancia, verificar las afirmaciones precedentes a la Luz de la técnica adoptada en los contratos de Leasing. Ahora bien, debe ante todo precisarse que, con prescidencia de la que puede ser intención del contratante al vencimiento del contrato -y no hay, a este propósito, más que remitir a cuanto se ha dicho ya en cuanto a la relevancia de este importante aspecto del problema-, en el leasing son muchos los elementos -que concurren a determinar la fijación de la medida del canon: en primer lugar, cuando se trata en particular de bienes muebles instrumentales, se tiene en cuenta la peculiar naturaleza física de los mismos con referencia al uso y a la utilización; a la obsolescencia, a la duración económica presumible, etc.; un segundo elemento importante a tener presente es la mayor o menor dificultad de encontrar el bien en el mercado y por lo tanto el compromiso particular que la empresa de leasing puede haber asumido con el productor o proveedor; un tercer elemento puede estar constituido por los gastos y los riesgos afrontado por el concedente un cuarto elemento está dado por la consideración del interés que el potencial usuario tiene en la estipulación del contrato de leasing interés que no puede ser objeto sino de valoración autónoma piénsese, para limitarnos a un solo ejemplo que un mérito del leasing mobiliario es el de la rápida renovación de la maquinaria obsoleta y la técnica del leasing, no obstante poder desembocar, en la mayor parte de los casos, en una venta del bien, sobre todo si es inmueble, corresponde en sustancia (no a la adquisición del bien, sino más bien) a una estrategia distinta del empresario para procurarse los instrumentos productivos que le son necesarios para desarrollar su propia actividad y poder renovarla rápidamente sin costosas o bien imposibles inmovilizaciones; un quinto, pero acaso primero en orden de importancia, elemento está por fin constituido por la duración por la cual es estipulado el contrato. El correspectivo no puede ser, por lo tanto, tomado como base para calificar al leasing como contrato de compraventa o de locación, por que por sí solo es dato neutro y debe ser por lo tanto evaluado en relación sobre todo con dos de los elementos arriba indicados: la duración de la vida económica del bien y la duración del contrato.

Dos son las hipótesis que, a este respecto, pueden verificarse: a)puede darse que la duración del contrato sea igual o aproximadamente igual respecto del período de presumible utilización económica del bien. En este caso el interés del usuario en convertirse en propietario del bien a través del ejercicio de la opción de adquisición es casi nulo, al punto de que más bien podría imaginarse directamente un interés opuesto, o sea el de la restitución del bien mismo al locador Y análogo interés podrá existir en la hipótesis en que la obsolescencia del bien sea el resultado de un acontecimiento externo: vale decir en el caso en que se introduzca en el mercado un bien perteneciente al mismo sector productivo, pero con características técnicas más avanzadas; b)puede, en cambio, darse el caso de que entre duración del -contrato y vida económica siempre presumible- del bien, exista un desfase, en el sentido de que la segunda supere en gran medida al primero, lo que acaece sobre todo para los bienes inmuebles. Es presumible, en tal caso, por un lado, el interés del usuario en ejercer la opción de adquisición, y por otro, la existencia, por el indicado desfase, de un apreciable valor residual del bien al final del contrato. sólo en este punto, y en ambas situaciones imaginadas, entran los otros elementos de valoración para la fijación del correspectivo del usufructo,

21.Continua. De cuanto se ha dicho me parece pueden extraerse dos consideraciones significativas: 1)En ambas hipótesis imaginadas, el monto del canon no puede ser tomado como argumentación decisiva en pro de la calificación del contrato, ya que se ha visto- cuando la duración de éste y la vida económica del bien coinciden se desvanece el interés del contratante en convertirse en propietario del mismo bien y cuando, en cambio, existe entre los dos elementos una diferencia resurge el interés del usuario por transformar el derecho personal en derecho real, previo, empero, payo del precio residual; 2)en todo caso, y en línea subordinada con cuanto se ha afirmado sub. 1), la medida del canon no puede ser utilizada como criterio valido en absoluto, en pro de la asimilación del leasing -al contrato. de compraventa El mismo criterio podría, a lo sumo, valer para el caso en que la duración del contrato coincida con el período de presumible utilización económica del bien y siempre, como quiera que sea, que se omitiese considerar completamente el interés del contratante; y en particular se repite, el interés en no convertirse en propietario del bien obsoleto por un lado y en sustituir éste con uno nuevo por otro lado; falseando empero, de este modo, la más peculiar entre las funciones del leasing. Obviamente, el criterio no sería ya válido en el caso en que las dos entidades no coincidiesen y restase como consecuencia un precio a pagar para el ejercicio da la opción

de adquisición. Todo cuanto se ha afirmado hasta este punto refleja la realidad del leasing y tiene en cuenta la práctica contractual seguida hasta ahora en Italia. Quiero sin embargo decir que si desde el ;punto de vista económico-financiero no fuese necesario seguir los criterios hasta ahora fijados para la determinación de la medida del canon, no existirían ciertamente obstáculos de carácter jurídico para la adopción de una técnica diversa, permaneciendo firmes los fines de la locación financiera; y, en particular, para la fijación de un Canon locativo mas bajo, con la consecuente correspondencia de un residuo correspectivo más alto en el acto del eventual ejercicio de la Opción de adquisición lo que en algunos casos ha ocurrido y no está excluido que pueda ocurrir en el futuro. Me doy de todos modos cuenta de que este último es sólo un argumento dialéctico, porque si la técnica es la descripta y hoy aceptada, ello significa que satisface Plenamente los intereses de Las partes contratantes.

22. El correspectivo Y la posición del adquirente con pacto de reserva de dominio. La incidencia bastante relativa de la medida del correpectivo, tomada en sí y por si sin la ayuda de otros elementos sobre la calificación de la relación sobre la cual se inserta y la revalorización en términos sustanciales de la transferencia automática del derecho de propiedad en el momento del pago de la ultima cuota de precio previsto para la figura legal disciplinada en el art 1523 y en el último párrafo del art 1526 reciben una confirmación ulterior en el debate existente sobre el tema de la naturaleza jurídica de la situación objetiva del adquirente con reserva de la propiedad, que indagaciones recientes han reavivado No es por cierto el caso de reproducir en este trabajo las críticas que muchos autores han dirigido al legislador por el modo inadecuado como ha sido disciplinada la compraventa con reserva de la propiedad y sólo es oportuno dadas las finalidades que esta indagación se propone concentrar la atención sobre las controversias doctrinarias en cuanto al efectivo contenido y a la real naturaleza de la situación subjetiva propia del comprador con pacto de reserva de dominio, durante el período comprendido entre la entrega de la cosa y el momento en que se produce el efecto traslativo de la propiedad. Es significativo que la doctrina más reciente se haya reformulado con insistencia el interrogante de si la situación de que hablamos debe incluirse dentro' de la categoría de los derechos reales o bien en la de los derechos personales de goce y, en este último caso, si la misma es asimilable o no al derecho del contratante con la congruente aplicación analógica del régimen dictado para este último. Ahora bien, un autor que ha profundizado recientemente este tipo de problemática, si bien desde una perspectiva mas general, ha advertido que la razón de ser de esta alternativa reside sobre todo en el hecho de que se suele separar el derecho de goce que corresponde al

comprador antes del pago integral del precio, de la situación jurídica, que sin embargo ya le corresponde, respecto de la adquisición definitiva de la cosa, o sea del poder de obtener la propiedad plena con el pago integral del precio. El dato a tener presente siempre a juicio de esta doctrina es que en la venta con reserva de propiedad, tal como está configurada en los arts. 1523 y sgtes. del Código Civil, está excluido tanto que el comprador luego de la conclusión del contrato tenga la alternativa de adquirir o no la cosa, como que tenga un derecho de rescindir el contrato o de restituir la cosa al vendedor; situación que se repite puntualmente también en la figura legal prevista por el último párrafo del art. 1526, o sea de contrato configurado por las partes como una locación, en el cual se prevé que con el pago de los cánones pactados la propiedad de la cosa es adquirida automáticamente por el contratante..En otros términos, parece innegable que se trata en la. especie de un derecho de goce del comprador sobre la cosa, "pero el estrecho ligamen recíproco entre dicha posición de goce por un lado y los efectos preliminares y definitivos propios de la compraventa por el otro, crea no desdeñables obstáculos a la calificación de esta situación como derecho personal de goce en sentido técnico. Ahora bien, con prescindencia de cuál se considere la solución preferible, es bastante significativa para establecer a qué modelo de financiación pertenece el leasing, la observación según la cual la asimilación de la situación interina del comprador a la del contratante debe ser excluida todas las veces que exista coincidencia, como existe en la previsión del código italiano, entre el monto total de las cuotas a pagar en el curso de la relación y el precio fijado para la adquisición del bien vendido. En verdad, "esta suma representa o el correspectivo de una locación o de una venta, pero no por cierto lo uno y lo otro a un tiempo. Y puesto que indudablemente existe una compraventa ya que de otro modo no se explicaría la transferencia de la propiedad- es forzoso concluir que no puede existir también una locación, de la cual faltaría el elemento esencial, que es el correspectivo. Esta última parece una observación bastante feliz y convincente, de la cual nace la revalorización del momento y del modo de transferencia de la propiedad, respecto del índice constituido por el monto del canon para establecer la pertenencia de la relación a esquemas traslativos o a esquemas de puro goce.

23. Continúa. EL texto único sobre la identificación económica y popular. Lo señalado sobre el correspectivo puede ser completado oportunamente dando un ejemplo de fungibilidad entre los esquemas de la locación y de la propiedad, extraído directamente del derecho positivo italiano. Una figura legal en efecto, por muchos motivos análoga sobre el plano estructural a la que es objeto de examen, está disciplinada en el texto único sobre edificación económica y popular. El art. 4, r.d., Nº 386 del 10 de marzo de 1926, disponía que “las comunas, los institutos y los entes indicados en el artículo 1 precedente están autorizados a vender o bien a asignar

en alquiler con pacto adjunto de futura estipulación de venta al mismo inquilino y a sus herederos los apartamentos construidos en cualquier tiempo La transferencia efectiva de la propiedad tendrá lugar con el contrato de compra-venta al. vencimiento de la locación, cuyo período de duración no podrá superar los veinte años. Cuando en el curso de la locación el inquilino no cumpliere todas las normas impuestas para el inquilinato, perderá a título de pena las sumas eventualmente entregadas a cuenta de adquisición, sin perjuicio del desahucio. Esta disposición fue traspasada, con precisiones e inevitables adaptaciones, al texto único sobre edificación económica y popular de 1938 y la naturaleza de la doble relación fue definida como "locación con compromiso de venta" (art. 3 cpv) y como compromiso fue denominada la convención de la "venta dilatada" (arts, 351 y 42, ultimo párrafo).La distinción de las dos relaciones fue, todavía, reafirmada con la facultad dada a las partes de separar y resolver el contrato de venta futura, "transformándose la relación originaria compleja en contrato de locación simple" (art. 39) ¿Cuáles son las observaciones a hacer con referencia a las normas ahora reproducidas, incluso sobre la base de las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias que se han hecho de las mismas normas? a)a despecho de las palabras usadas por el legislador, el denominado compromiso de venta no seria otra cosa según la casación, que un pacto de opción, a tal punto es verdad que la propiedad del bien se transfiere solo con la estipulación de un acto de compraventa al vencimiento de la locación, y ello con una nueva manifestación formal de voluntad En otros términos el contratante tiene derecho de convertirse en propietario en las condiciones establecidas, precisamente porque tiene la opción y siempre que la ejerza. b)existe, entre la figura legal delineada en el texto único citado y la prevista en el último párrafo del art, 1526, una diferencia sustancial, no sólo por las razones que aconsejaron la introducción de esta última norma castigar los intentos de simulación y las tentativas de fraude a la ley , que, en la especie ciertamente no ocurren; Sino también, y sobre todo, por otros dos motivos: porque en la figura legal de la edificación económica y popular, el contrato no está "configurado como locación"-expresión usada en el art. 1526, sino que es una verdadera y propia locación; y, en segundo lugar, porque no está convenido que al término de la locación "la propiedad de la cosa sea otorgada al contratante por efecto del pago de los cánones pactados"-locución ésta usada siempre en el art. 1526-, sino que más bien está previsto que, cuando el contratante quiera valerse del derecho de convertirse en propietario, lo haga a través de una nueva y distinta manifestación de voluntad. Aun cuando quiera negarse todo, es necesario convenir cuanto menos en la circunstancia de que en la hipótesis contemplada en la ley sobre edificación económica y popular, le es consentida al contratante la elección entre adquisición de la propiedad y prosecución de la locación, mientras que en el caso contemplado en el último párrafo del art. 1526, el automatismo de la adquisición de la propiedad elimina toda alternativa en tal sentido; C)reviste particular interés, incluso para nuestros fines la denominada "confiscación" a título penal, que comprende no sólo las cuotas mensuales adjudicadas como correspectivo del goce del alojamiento hasta el vencimiento de la locación, sino también las sumas

pagadas "a cuenta de adquisición", correspectivas exclusivamente de la propiedad. La legitimidad de la normación edilicia ha sido muchas veces confirmada incluso después de la entrada en vigencia del Código Civil de 1942. Se ha descartado, en particular, que la cuota tiene función de arrendamiento y de cuotaprecio de la venta, pero no acumulativamente, sino más bien sucesivamente, alcanzando la conversión de la función correlativamente a la mutación del título de locación (decaída) en venta (estipulada). Esta doble función de la cuota no engendra sin embargo confusión conceptual de las dos relaciones. Y asimismo se ha apuntado perspicazmente que nada, por otra parte, impediría que los contratantes, aun cuando no estuviesen expresamente autorizados por la ley especial, destinaran y comprendieran en el correspectivo de una prestación futura y por un determinado título (venta) aquello que fuese con libre valoración económica de las correspectivas prestaciones y de los intereses de las partes correspectivo en precedencia por diverso título (locación). "La sanción de derecho común" -se ha sostenido en particular- "opera, en efecto, cuando existe un excesivo desequilibrio económico de los intereses en conflicto". Y a la objeción según la cual la voluntad de los contratantes en el tipo de relación disciplinado por la ley tendería sustancialmente a la compraventa y no a la locación, se responde textualmente que "aparte de que la voluntad contractual se ha concentrado también sobre la previa locación", los dos contratos, de locación y de venta, son considerados en relación de medio a fin, por lo cual "aún cuando el contrato no se ha realizado, no desaparece el vínculo de la relación "medio" que en la hipótesis de definitiva irrealizabilidad de la relación "fin", a la cual las partes han querido imprimir carácter de autonomía Que, antes bien, es especialmente en la ocurrencia de esta nueva manifestación de voluntad contractual" (por ejemplo ejercicio de la opción de adquisición) "que la duplicidad de la relación de locación y de venta se afirma, diferenciándose de la relación única de venta en cuotas con reserva de la propiedad: en esta última, por definición, el comprador adquiere la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del precio. Y mientras que en este caso él, cumplida su prestación, podrá reinvindicar la cosa que desde ahora forma parte de su patrimonio, en el otro caso no tendrá, como es obvio, más que una acción de responsabilidad contra el promitente que no se preste a la estipulación de la promesa de venta".

24. y una hipótesis de asimilación al leasing. La referencia a esta realidad legislativa teniendo siempre al mismo tiempo presente y firme cuanto se ha dicho precedentemente, y en particular la esencialidad de dejar al contratante una efectiva y sustancial libertad de elección al vencimiento del contrato de locación financiera en función de la tutela de un interés bien preciso del mismo contratante sirve para poner en evidencia algunas consideraciones interesantes: a) No existe ninguna antítesis entre un contrato de locación y el contrato con el cual el propietario, locador de la cosa, se obligue a venderla al locatario en condiciones y con modalidades previamente establecidas Son éstas dos relaciones obligatorias, de las cuales la segunda puede estar en función causal de la primera, distinta la una de la otra, aun cuanto en cierto sentido interdependientes; cada una sometida a la disciplina del esquema

contractual a la cual pertenece y caracterizada por inconfundibles elementos negociales, Sin que haya necesidad alguna de recurrir a los esquemas de la vinculación y de la combinación, sobre todo porque la adquisición de la propiedad del bien está subordinada a la existencia de una manifestación autónoma y sucesiva de voluntad negocial en ese sentido. Y habida consideración de los requisitos normativos de los dos negocios, éstos no pueden someterse una unidad de regulación. contractual, aun cuando hayan surgido en la misma unidad de tiempo y hayan provenido de una relación de medio a fin; b) la insostenibilidad de una referencia a las normas sobre ventas con reserva de la propiedad y, en particular, a la figura legal imaginada en el último inciso del art. 1526 no solo por los motivos ya indicados falta de adquisición automática. de la propiedad de la cosa por efecto del pago de la última cuota del precio, necesidad de una nueva manifestación de voluntad negocial con consiguiente falta del presupuesto lógico de una simulación relativa, falta de adhesión a la función real del leasing sino también y sobre todo por la imposibilidad de aplicación de las norma sobre ventas. Se puede desde este momento decir, sobre todo a quien sostiene, por un lado, sin términos medios la equiparación sustancial entre los dos contratos y destaca por otro, la naturaleza formal de las objeciones relativas a la falta de adquisición automática de la propiedad como consecuencia del pago de la última cuota, que el verdadero banco de prueba para la utilidad de una tesis y para evitar la acusación de conceptualismo, es la verificación normativa. Y en nuestro Caso bastará hacer notar que no importa cuán formalista o no pueda considerarse el argumento de la falta de adquisición automática de la propiedad, el resultado práctico es el siguiente: mientras que el adquirente con pacto de reserva de dominio, cumplida su prestación (es decir, pago integral del precio) podrá reivindicar la cosa desde ahora ingresada en su patrimonio, y, en general, cumplir todas las acciones en defensa de su derecho de propiedad, el locatario en el contrato de leasing, fuera de estar tutelado como se vera en los párrafos ralos sucesivos por las normas en materia de locación, tendrá en tutela de su derecho a Convenirse en propietario, cuando quiera ejercitar la opción de adquisición y el locador se rehúse, sólo una acción de responsabilidad contra este ultimo. Y ello bastaría de por sí para excluir cualquier asimilación importante en el plano jurídico entre venta y locación financiera.

25. Leasing y negocio indirecto. El razonamiento equiparativo entre leasing y venta con reserva de la propiedad podría ser llevado a otro plano: el del negocio indirecto. Se podría afirmar que en el contrato de locación financiera las partes hacen uso de un atajo, representado precisamente por el contrato de locación ordinaria, para alcanzar una finalidad distinta y ulterior, cual es la de la transferencia de la propiedad del bien locado por la empresa de leasing al presunto locador. En el breve examen que será dedicado a este punto, se dará obviamente por descontada la admisibilidad de la categoría, aun cuando una consistente parte de la doctrina refute los

fundamentos, cuanto menos, la utilidad. Se han dado varias definiciones del negocio indirecto. A la común coincidencia de carácter exterior que lo presenta como un negocio típico, enriquecido por pactos y cláusulas agregadas, se siguen esencialmente tres especificaciones conceptuales: una primera, de amplio contenido, según la cual se tiene negocio indirecto toda vez que para el cumplimiento de la intención negocial se haga uso de una vía oblicua o de un atajo; una segunda de alcance más limitado, para la cual en el negocio indirecto la intención de las partes se resuelve en predisponer o poner en acción una serie de actos que sirven para someter el negocio (elegido) a la realización de una finalidad distinta de la correspondiente a la causa; y una tercera que partiendo del presupuesto según el cual en el negocio indirecto las partes realizan una finalidad distinta de la típica mediante la inclusión de cláusulas especiales, especifica oportunamente que en cualquier caso debe ser salvada la unidad del acto de voluntad, que no está de ningún modo comprometida por la pluralidad de pactos y cláusulas, por múltiples y heterogéneas que sean. Si estas son las concepciones que existen en materia de negocio indirecto, es común a todas las opiniones la individualización de una connotación constante: la divergencia entre la finalidad perseguida por las partes y la función típica del negocio. Ahora bien, ya a la luz de cuanto he tenido ocasión de decir precedentemente debería resultar claro que esta divergencia no existe en el leasing: la posibilidad para el contratante de escoger, al vencimiento del contrato, entre tres opciones, y la consecuente esencialidad del pacto de opción corresponde a una trilogía de intereses igualmente merecedoras de tutela por parte del ordenamiento jurídico. Pero para esfumar, en el límite de lo posible, cualquier residuo de duda, quisiera agregar algunas consideraciones ulteriores respecto de los fines. En la tentativa de tipificar a estos últimos, la doctrina los ha individualizado en tres tipos: a) finalidad equivalente a una función prohibida por la ley; y en este caso el ordenamiento reacciona a través del art. 1344 c.c., conminando la sanción de la nulidad; b)finalidad diversa de cualquier función querida por la ley. Y con justeza se ha hecho notar que, en este caso, debe preguntarse, por un lado, si el negocio es típico, innominado o mixto y, por el otro, sobre todo por parte de quienes, como la mayor parte de los autores, aceptan la teoría de la absorción, si un problema de tal género es o no relevante; c) finalidad siempre la de las partes correspondiente en línea de máxima a la función de un diverso negocio querido por la ley. Según calificada doctrina es sólo en esta última hipótesis que el problema El único realmente importante de la disciplina del negocio indirecto permanece abierto, puesto que aquí se debe preguntar si los requisitos de sustancia y de forma son aquellos previstos por la ley para el instrumento usado o para la finalidad perseguida. Y, así planteado, el problema se confunde con el de la simulación relativa y consecuentemente, para quienes acepten la asimilación entre las dos figuras, se traduce en el de la utilización, al menos parcial, para el negocio indirecto, del régimen del negocio simulado. La mayoría de los autores rechaza este tipo de acercamiento y centran la diferencia en el hecho de que en la simulación relativa la finalidad diversa de la causa no aparece a los terceros, mientras que en el negocio indirecto existe puntual correspondencia entre el contenido aparente del negocio y su eficacia y hacen hincapié, al mismo tiempo, en una

connotación bastante calificante: la representación del privado, ulterior respecto a la función típica del negocio escogido, debe expresarse en una cláusula directamente eficaz que haga cuerpo con las otras cláusulas negociales, por lo cual no puede calificarse como negocio indirecto al que requiere una actividad ulterior -negocial y no meramente ejecutivapara la obtención del propósito final. Y este último es un argumento ulterior para excluir que en el caso del leasing pueda realmente hablarse de un negocio indirecto: la necesidad de una manifestación negocial para el ejercicio de la opción de adquisición es la prueba evidente. En el mejor de los casos, se podría a lo sumo hablar de procedimiento indirecto, en el cual, según autorizadísima doctrina, se tienen varios negocios, cada uno de por sí típico y directo, vinculados desde un punto de vista funcional, de modo que los efectos típicos de un negocio sean corregidos por los efectos típicos de otro negocio o acto. ¿Cuál sería la utilidad de tal construcción? Según me parece ninguna, o cuanto menos, ninguna apreciable. Es preferible, en cualquier caso, diferir una respuesta más completa para el final de este trabajo.

26.Examen de una opinión. Me parece haber examinado todas las posibles soluciones planteadas por el problema de la calificación funcional de la relación de leasing. No puedo, empero, concluir esta parte del estudio para pasar a la verificación normativa de la tesis, sin ocuparme más estrechamente de la más reciente y amplia contribución de la doctrina italiana sobre el tema: la de Mirabelli. Se impone un examen ex professo no sólo por la calificada procedencia del escrito y no tanto por el gusto de la solución final puesto que ya me he ocupado de la posible asimilación de la venta con reserva de propiedad a la locación financiera, de la cual Mirabelli es sostenedor, sino y sobre todo en función del análisis de las argumentaciones traídas en apoyo de la tesis. Debo enseguida decir que, no obstante el reconocimiento del interés de la indagación, los puntos de desacuerdo sobrepasan en gran medida a los de consenso: 1) Estoy de acuerdo con la observación de que quienes escriben actualmente sobre el tema leasing en un sistema distinto de aquel en el que el instrumento ha nacido y se ha afirmado, se ven obligados a operar en condiciones difíciles y pueden contribuir esencialmente a una función de estímulo del debate: y ello por la objetiva escasez de una experiencia, que, no obstante lo frondosa, es todavía limitada en el tiempo. No comparto, sin embargo, las implicaciones que quieren hacerse derivar de esta premisa, o, al menos, no comparto las motivaciones que, aun cuando no totalmente evidentes, se entrevén a caballo de ella. Nadie puede afirmar si al entusiasmo de hoy por el nuevo instituto seguirá una suerte de reacción de rechazo contra el mismo instituto, pero no comprendo por qué ello deba ocurrir por aquello que, un poco apriorísticamente, es llamado

"una suerte de contraposición entre el leasing y el derecho italiano", determinada por la circunstancia de que "se trata no de una figura nacida en la práctica y a la cual es necesario otorgar una profundizada disciplina, sino de un instituto nacido en un ambiente del todo distinto, del cual se trata de operar el transplante en nuestro ordenamiento; de modo que directamente no se debe disimular "la visualización de soluciones de rechazo" o directamente “la necesidad de drásticas medidas antirrechazo si se intenta cumplir con la operación a cualquier costo. Parece casi la proclama de una inminente cruzada antileasing. Conociendo la inteligencia y la doctrina de su autor, debo suponer que las expresiones citadas han traicionado su pensamiento real: una cosa, en efecto, es pensar que el leasing no sea una locación, sino más bien una venta en cuotas con reserva de la propiedad, y otra cosa es decir que es necesario a todo costo obstruir el paso al recién llegado. En mérito de las premisas ¿qué impide trasplantar a Italia, otorgándole un oportuno régimen, un instituto nacido en otro lugar, o acaso el ordenamiento italiano no ha recibido anteriormente en su seno "novedades" nacidas y desarrolladas en otros sistemas? ¿Qué sentido tiene imaginar cortinas de hierro entre ordenamientos, no importa los diversos que sean, cuando la practica -puesto que el dato irrefutable es éste demuestra recibir con bastante complacencia el instituto en cuestión? ¿No se enseña acaso que el legislador debe intervenir para ordenar y disciplinar cuando se advierte que la difusión de un instrumento, de una técnica o de una praxis tiene necesidad de encontrar una consagración normativa? Es una cierta tradición doctrinaria italiana erigir un muro de goma cada vez que se encuentra ante una novedad, que es además novedad hasta cierto punto. Y no hablo de novedades nacidas y desarrolladas en sistemas distintos, como podrían ser las del common Law. ¿Es que, acaso, en un sistema de tradición análoga al nuestro aludo al francés y que es en realidad vecino solamente en virtud de una expresión que se repite mecánicamente, pero que es infinitamente superior por la prontitud con la cual recibe normativamente las novedades y por la fantasía (permítaseme el término) con la cual crea nuevos institutos adecuados a la realidad circunstante, el leasing no ha hallado un régimen que ha cumplido ya un decenio? ¿Es que acaso no ha sucedido lo mismo en Bélgica? El rechazo puede provenir sólo del mundo de los empresa y de los empresarios económicos, Y no de drásticas medidas" que, no estando todavía la locación financiera disciplinada podrían encontrar una única plausible formulación en una norma que se limitase a vetar el instrumento en examen, por presumirlo en fraude a la ley. ¡Me parece verdaderamente demasiado. 2)No creo que halle respaldo en la práctica y en escasa doctrina sobre el tema (comprendida aquí la empresarial)lo que Mirabelli sostiene al dar la definición de leasing. El autor en cuestión, luego de haber definido de la manera acostumbrada el leasing mismo y de haber dicho que al vencimiento del contrato al "Utilizador" se le abren las vías de la renovación del contrato, de la restitución del bien y de la adquisición de la propiedad de la cosa locada, prosigue textualmente: "a esta definición genérica se hace seguir la advertencia de que el leasing se divide en dos figuras principales: el leasing operativo y el leasing financiero. La verdad es lo contrario.' si una connotación distingue al leasing y al leasing financiero es

que en el primero falta una de las vías que Mirabelli considera comunes a las don especies, la de la opción de adquisición; pacto que está presente solamente en el segundo. 3) Al delinear las características del leasing financiero Mirabelli sostiene, en Primer lugar, que la parte que luego atribuirá a la otra la detentación de la cosa no tiene bienes a disposición sino capitales a utilizar; y, en segundo lugar, que la otra parte no tiene interés en gozar temporariamente del bien, sino que tiene en cambio necesidad para el desarrollo de la propia actividad productiva de tenerlo a disposición "inmediata y definitivamente". Objeto: desde el primer punto de vista, si el íd quo plerum que accidit es que normalmente la empresa de leasing no tiene bienes a disposición, sino solo capitales a invertir, puede darse el caso, que acaece mucho más a menudo de cuanto pueda imaginarse, que precisamente la empresa de leasing alquile nuevamente a un nuevo usuario un bien que le ha sido restituido por un precedente locatario. Lo cual no me consta que esté prohibido. Con ello si bien se mira- no quiero negar que a menudo la empresa de leasing no sea productora o previa propietaria de los bienes que dará luego en locación, sino que quiero solamente subrayar que el elemento en cuestión no sirve para indicar una connotación jurídicamente relevante de la locación financiera. Y, además, aparte la disputa como veremos mejor seguidamente- sobre la naturaleza jurídica de la empresa de leasing y, consecuentemente sobre los controles a los cuales la misma, por la particular naturaleza de la actividad desarrollada, debería estar sometida. Desde el segundo punto de vista, confieso sinceramente que no alcanzo a comprender qué es lo que el autor cuya tesis se examina quiere decir con la expresión antes citada y en particular con la locución "plena disposición del bien" o "goce pleno" del mismo. Como si el locatario normal no tuviese también. luego de la estipulación del contrato, el goce pleno y la plena disposición del bien. Porque es cierto que Mirabelli no puede haber querido indicar con la citada expresión un derecho de contenido idéntico al del propietario: derecho que, a despecho de toda buena voluntad, el locatario financiero no tiene y no pudo jurídicamente tener y del cual no es titular ni siquiera el adquirente con reserva de propiedad en cabeza del vendedor. No he de detenerme ulteriormente por haberme ya ocupado en extenso- en el contenido del goce y en el interés que la parte usuaria puede tener en no convertirse en propietaria del bien. 4) Mirabelli, habiendo comenzado con negar violentamente que el leasing sea locación y antes de pasar a demostrar su asimilación con la compraventa, esboza por así decir una tesis intermedia cuando afirma que es una relación trilateral, en la cual el suministrante o propietario (del bien) es parte, no tercero, con consiguiente esencialidad, a los bines de la constitución del contrato, de su consentimiento. Reconoce que, por falta de experiencias de hipótesis conflictuales en las cuales esta trilateralidad habría de surgir, debe contentarse aquí con imaginarla como probable, excluyendo la configurabilidad "en el estado actual de conocimiento": "puede tan sólo enunciarse que entre estas relaciones existe una vinculación segura, por aquellos desarrollos que eventualmente pudieran producirse". Me he ocupado ya del problema específico cuando intenté demostrar la irrelevancia, a los fines de la calificación del leasing, de la relación proveedor-cliente. Nadie había hablado hasta ahora de manera tan explícita de relación trilateral, aún cuando

buena parte de la doctrina italiana y extranjera postula explícitamente como hace Mirabellila tesis de la vinculación negocial y entre los negocios vinculados incluye también el que se produce entre proveedor del bien y locador. En el estado actual -y hago la salvedad, también yo, debidamente, de las sorpresas que el futuro contencioso nos reservará-no veo otro camino para hacer plausible una relación trilateral que el de considerar, no sólo sobre un plano técnico-económico sino también sobre el jurídico, a la empresa de leasing como una suerte de mediadora. Así configurada, se trataría siempre de una relación trilateral sui generis porque debería ante todo excluirse que la empresa de leasing llamada mediadoraadquiera la propiedad del bien. Y la relación se vería como consecuencia disfrazada, no pudiéndose ni siquiera afirmar, como lo hace Mirabelli, que la empresa misma adquiera la propiedad con finalidades de garantía. 5)Y llegamos al clou de la tesis, que es expuesta en partes distintas imaginando que el leasing sea una relación bilateral, Mirabelli parte de la individualización de los intereses que las partes quieren ver satisfechos a través del instrumento en examen. Sostiene que el cliente tiene interés en tener un bien pagando su precio con dilación, mientras que la empresa concedente tiene interés en hacer dar frutos al capital de que dispone con adecuadas garantías. El primero de los intereses indicados se vería adecuadamente satisfecho con la estipulación de una compraventa a plazos y no contrastaría con tal interés el agregado de un pacto de reserva de dominio si el capital a hacer rendir frutos estuviese en las manos del productor o proveedor del bien deseado" afirma textualmente igualmente el interés de éste se vería satisfecho con la estipulación de una compraventa en cuotas con reserva de la propiedad; el capital sería utilizado en la producción y equipamiento; el pago en cuotas permitiríaun aumento del precio suficiente como para asegurar un adecuado beneficio; la garantía estaría prestada a través del pacto de reserva de la propiedad. ¿Qué impide entonces que se estipule un contrato de venta en cuotas con reserva de la propiedad Mirabelli individualiza La razón en la "circunstancia de que el sujeto proveedor de capitales no Produce ni equipa ni tiene a disposición el bien que el otro adquiriría";y tal obstáculo se vería superado precisamente a través del mecanismo del leasing: "la Sociedad de leasing aquiriendo el se coloca en situación de revenderlo en cuotas con reserva de propiedad, asegurándose el beneficio y las ganancias deseadas ¿Pero que impide al “requirente” a repudiar el esquema de la compra-venta y escoger el de la locación? Y Mirabelli responde: “las mismas razones que en el inicio del siglo inducían a configurar en Europa como ventelocation, hire-purchase o locación-venta lo que era una compraventa de efecto traslativo diferido; o sea la exasperación de la garantía del vendedor-acreedor, la dificultad conceptual de configurar una compraventa no traslativa, la exigencia de sustraer la operación al régimen jurídico y fiscal de la compraventa. La respuesta debe ser articulada, es decir dividida punto por punto: -En Cuanto a los intereses a tutelar, he dedicado amplio espacio al tema y no puedo sino remitir a cuanto ya he dicho –Afirmar que el cliente tiene interés en tener un bien pagando precio con dilación, constituye algo que no sólo contrasta con la prestación efectivamente deducida del contrato de locación financiera, sino que está también, o puede estar, en contraste con el intento efectivo del adquirente. Este -y ésta es además la única, verdadera razón por la cual no recurre al contrato de compraventa con reserva de la propiedad- no tiene, en el momento de la estipulación del contrato, todos los elementos para valorar si le

conviene o no convertirse en propietario del bien lacado. Concediendo todo lo posible, la prudencia impediría decir que este último interés y el interés en una prestación temporánea de goce están en el mismo plano en el momento de la conclusión del contrato. Repito: concediendo lo máximo, porque, permaneciendo en el plano formal el de la prestación pactada a través del contrato- el segundo aparece como el interés jurídicamente receptado y por lo tanto protegido; -Oscura es, además, la frase según la cual si el capital a rendir frutos estuviese en las manos del productor o proveedor del bien deseado, igualmente el interés de éste quedaría satisfecho con el pacto de una compraventa en cuotas. ¿Interrogante? Una secuela. ¿Qué es lo que cuenta ante todo, el interés del productor o del proveedor del bien? En cualquier caso, sea en la venta en cuotas a un particular cualquiera, sea en la venta a una empresa de leasing, él asume la calidad de vendedor y con ningún otro título entra en la relación. ¿Pero qué significa afirmar que si el capital a hacer rendir frutos estuviese en las manos del productor, el interés de éste se vería igualmente satisfecho con una compra venta en cuotas? Los productores y proveedores son de por sí capitalistas y producen o suministran bienes independientemente del hecho de que exista una relación llamada leasing o que, como quiera que sea, a ellos se dirija una empresa que ejerza el leasing Quiero decir que esta última, frente al productor o proveedor, es un adquirente como cualquier otro, aun cuando adquirente de toda consideración. ¿Y además, qué impide a una empresa de producción de bienes crear a latere una sociedad que ejerza el leasing? No es misterio para nadie que si las primeras sociedades de locación financiera han sido derivaciones de institutos de crédito, las últimas y aludo sobre todo al leasing automovilístico han nacido a latere de empresas industriales normales. -la neutralidad de las afirmaciones precedentes' se evidencia examinando las explicaciones en orden a la preferencia del leasing respecto de la compraventa con reserva de propiedad. La primera respuesta equivale en la práctica a una no-respuesta. Cuando, en efecto, se afirma que la razón del la preferencia reside en el hecho de que el sujeto provisto de capital no produce, ni equipa, ni tiene a disposición el bien que el otro adquiría, no se tiene sobre todo en Cuenta el hecho de que nada impide a la empresa de leasing alquilar bienes de los cuales tenga la disponibilidad a titulo de propiedad: no es rara, en verdad la hipótesis de un bien que haya sido restituida por un precedente locatario y que tenga las características deseadas por un nuevo requirente; pero, sobre todo, no se individualiza la razón de la preferencia. Me explico: el razonamiento podría ser plausible -pero siempre dentro de ciertos límites- si en contraposición no existiese venta con reserva de la propiedad y leasing, sino este último y venta tout court, porque en este caso la elección podría justificarse con la circunstancia de que el requirente no tiene a disposición los capitales Para adquirir el bien en una única solución; pero la "explicación no "explica" más, cuando, repito se contraponen dos instrumentos entre los cuales, Si existe un Punto de contacto extrínseco, es el de la periodización en el pago del correspectivo. ¿Qué más podría estimular a quien tiene necesidad de un cierto bien que requerirlo directamente del productor pactando un pago demorado? Como puede hablarse de "obstáculo" con referencia a la circunstancia de que la empresa de leasing no tenga a disposición el bien requerido ¿Y por qué obstáculo? El hecho verdadero es sobre todo que en el leasing mobiliario el requirente prefiere no recurrir a un medio jurídico que lo destina a priori a

convertirse automáticamente en propietario del bien locado al pago de la última cuota deprecio y prefiere, en cambio reservarse libertad de valoración al vencimiento del contrato, estipulando solo una prestación de goce temporáneo Lo que no significa negar sobre todo con referencia al leasing inmobiliario-que pueda tener la intención de convertirse en propietario del bien locado. Ello se relacionará sin embargo con un momento sucesivo: el del ejercicio de la acción de adquisición; y ahí sí que se ve la plausibilidad de semejante consecución contractual. En cuanto, además, a la identificación de los motivos que estarían en la base del repudio del esquema contractual de la compraventa con reserva de la propiedad en pro del de la locación financiera en la exasperación de la garantía del vendedor-acreedor y en las dificultades conceptuales de configurar una compraventa no inmediatamente traslativa, bastará observar que también en la venta con reserva de la propiedad existe la garantía "exasperada" prevista por el art. 1523, y que en nuestro ordenamiento están específicamente disciplinadas compraventas de efectos obligatorios. En cuanto a los motivos por los cuales el legislador ha insertado en la normativa el art. 1526³, ya se ha respondido y valen para ello las consideraciones hechas en aquella ocasión. 6) Mirabelli pasa luego a la parte, por así decir, reconstructiva de la tesis, que puede condensarse en los siguientes puntos: a)el leasing es, desde el punto de vista económico-financiero una nueva técnica de financiación de las empresas; la actividad de la sociedad de leasing es, por lo tanto, una actividad "esencial y exclusivamente financiera", y, como tal, debe ser considerada y disciplinada; b) el medio por el cual se produce la financiación no es de los tradicionales, sino que "consiste en la atribución de un bien en lugar del reembolso del precio del mismo bien, repartido en pagos diferidos": lo que equivale a cumplir la función propia del contrato de compraventa, aun cuando el medio jurídico es "presentado de manera distinta". Se omite un elemento esencial de la compraventa, el efecto traslativo, mientras que están presentes la obligación de entrega, el traspaso de los riesgos, la obligación del pago del precio y el elemento natural de la correspondencia del mismo precio con el valor de mercado del bien. "El efecto traslativo" se afirma textualmente "falta no sólo porque no es necesario para la realización de la función de financiamiento también y sobre todo, porque la omisión refuerza la posición jurídica del financista atribuyéndole la propiedad del bien en lugar de una mera garantía .El contenido traslativo es, no obstante esencial en la operación, en cuanto solamente si el cliente ha recibido un valor correspondiente al valor de mercado del bien se justifica el reembolso del precio de éste y la compensación por el empleo de la suma correspondiente por parte del financista Respondo a) nadie discute que el leasing sea, y no solo desde el punto económico-financiero, una técnica nueva de financiación (pero se ha visto que, siquiera mutatis mutantis una técnica del mismo género había sido esbozada por el legislador Italiano ya en 1938) Que la actividad de la sociedad de leasing es una actividad esencialmente financiera puede

también ser exacto y por lo tanto, que la naturaleza de la actividad desarrollada por la misma pueda ser susceptible de o pueda aconsejar una disciplina particular no tiene nada que ver con los problemas de calificación del contrato, Recordaré a estos propósitos, las polémicas surgidas en cuanto a la calificación de ciertos contratos en función de los hechos de que fuese un sujeto en lugar de otro el que el que los ejecutara. En cualquier caso, el problema concierne a la disciplina del sujeto que ejerce el leasing y no por cierto a la disciplina del contrato. b)quisiera recordar cuanto sigue. La obligación de entrega, que Mirabelli trae en apoyo de la naturaleza de compraventa del leasing, es la primera de las obligaciones a cargo del locador, tal como establece el inc.1 del art. 1576 y puede efectivamente considerarse a cargo de la empresa de leasing sólo en cuanto se considere a éste como una locación. El traspaso de los riesgos siempre, obviamente, que sea pactado- está vinculado con la particular naturaleza de los bienes locados y con la función que el contrato de locación financiera desempeña. Pero se verá seguidamente cómo incluso el traspaso de los riesgos en la práctica del leasing es dentro de ciertos límites compatibles con el esquema locativo. En cuanto a la medida del canon, nada impide -lo he dicho antes- que se pacte un canon de locación que no sea correspondiente con el costo del bien, dejando a salvo la obligación, por parte del locatario que ejercite la opción de adquisición de pagar el precio residual. Es del todo insatisfactoria la explicación relativa a la falta de efecto traslativo. Del tema me he ocupado ya con referencia al pretendido refuerzo de la garantía. Quisiera, en cambio, agregar algunas consideraciones sobre la afirmación de Mirabelli según la cual el efecto traslativo faltaría "incluso porque no es necesario para que se produzca el financiamiento". Ahora bien, el efecto traslativo falta "no incluso porque no es necesario", sino porque es “no necesario” y no connatural a la función de financiamiento, a menos que, obviamente, no se trate de los denominados financiamientos a fondo perdido. Todas las técnicas de financiación necesitan sólo de una prestación de goce temporario: hasta en el mutuo, como se ha ilustrado ampliamente, la transferencia de la propiedad de la cosa está, por opinión común, motivada por razones técnicas, de modo que la causa de tal contrato es precisamente reconocida en la prestación y en la función de goce de la cosa mutuada. El efecto traslativo en el leasing no es por lo tanto esencial en la operación, pero sólo porque la prestación deducida del contrato es una prestación de goce. Ello puede verificarse sólo subordinadamente a un preciso acto de voluntad consistente en el ejercicio de la opción de adquisición. 7) La última parte de la exposición de Mirabelli está dedica da a los corolarios. También aquí vale la pena citar las partes más significativas: a)Mirabelli pone en guardia a los lectores para no dejarse impresionar por las locuciones efectivamente usadas en los contratos de leasing (por ejemplo, atribución del goce a título locativo, asunción de las reparaciones a cargo del contratante, obligación periódica del pago

del canon), porque en efecto en la locación financiera "una parte atribuye inmediata y definitivamente el goce pleno y la otra es deudora, no de prestaciones periódicas sino de una prestación unitaria repartida", b) si bien se ve según Mirabelli, también aquel elemento -por ej., efecto traslativo que parece aparentemente faltar, existe en realidad en el leasing, "porque, más bien, la transferencia está prevista, en la mayor parte de los casos, sea siquiera como consecuencia diferida y subordinada a la producción de dos eventos sucesivos, y por lo tanto, por un lado, al cumplimiento total de la obligación del precio y por el otro a la emisión de una declaración del comprador". El primero ya entra de iure, condito (art. 1523) en el esquema de la figura legal traslativa a titulo de compraventa, mientras que el segundo, que parece a primera vista extraño porque aparece como resultado de un pacto de opción separado y por lo tanto como acto negocial autónomo, no está dirigido en el leasing como acaece para la verdadera opción a la constitución de un acuerdo contractual nuevo, sino que representa solamente el evento condicionante para el desarrollo del efecto traslativo que se halla ya presente en el contrato: de ahí que "el contrato preexiste a la opción y no nace con ésta".Siempre conforme al parecer de Mirabelli, el ejercicio de la opción no compromete ni siquiera a la parte que la ejercita a, una prestación nueva cual podría ser el pago del precio del bien, porque en el leasing en el momento en el cual la opción se hace ejercible, el precio del bien ha sido enteramente pagado y "el residuo que... se ha previsto debe ser pagado a continuación del ejercicio de opción no tiene función económica de precio, puesto que el valor económico del bien ha encontrado ya adecuada contraprestación en los pagos precedentes, pero parece haber sido puesto al solo fin de mantener basta el fondo le carácter oneroso de la operación y acaso, precisamente de hacer más ardua la configuración de ésta como compraventa de efecto traslativo diferido". Para detener una objeción que sería forzoso hacerle, es decir la indudable naturaleza negocial del acto con el cual se ejerce la opción y consecuentemente su no configurabilidad como mero evento condicionante del efecto traslativo ya naciente del contrato, Mirabelli trae el ejemplo de la especificación por obra del comprador en la venta de cosas genéricas, cuando sea atribuida a este último la tarea de la individualización (art. 1378 c.c.) y no obstante reconocer que en este caso se trata de acto debido, afirma que el acto mismo es reconocido por la doctrina prevaleciente como teniendo naturaleza negocial y no material. La respuesta, también en este caso, debe ser articulada y distinta en orden a los dos puntos: a) ¿cómo se puede afirmar, con un mínimo de motivación plausible, que en la locación financiera la empresa concedente atribuye inmediata y definitivamente el goce pleno al requirente, si este "goce pleno" y esta “atribución definitiva" no se tienen, como efecto legal, ni siquiera en la venta con reserva de la 'propiedad Parece evidente que, también en este caso, la palabra 'la traicionado al pensamiento del autor, tendiente a demostrar a todo costo el paralelismo entre venta con reserva de la propiedad leasing, ya que de otro modo no podría explicarse la expresión en discusión. Valga la verdad: el adverbio "inmediatamente" no sirve para caracterizar la venta respecto de la locación, porque, como se ha visto ya, también en este último contrato (art. 1575, Inc. 1), la primen obligación del locador es la de entregar al contratante la cosa locada; no obstante querer concordar en la equiparación conceptual y funcional entre venta con reserva de propiedad y leasing, ni siquiera el mas esforzado defensor de tal equiparación podría

hablar de atribución definitiva del bien lacado no sólo porque tal irreversibilidad no puede ser sostenida repito ni siquiera para la venta con reserva de la propiedad, donde la transferencia de la cosa está diferida al pago de la ultima cuota de precio, sino también y sobre todo porque, como quiera que desee considerarse a la locación financiera, es necesario atribuir un mínimo de relieve -y el punto será examinado enseguida- a la opción de adquisición:- no se pueden hacer desaparecer en la nada pactos que, en la realidad, existen y, son plenamente operantes. En cuanto, además, al goce pleno, es cuestión de entenderse sobre el significado de la palabra: si el Sustantivo "plenitud" es adoptado en su acepción técnico-jurídica, comprensivo de todas las facultades que corresponden al propietario (pleno) (art 832 c.c.), no existe necesidad de gastar otras palabras para subrayar lo erróneo de su uso, incluso con respecto al mismo adquirente de un bien cuya propiedad permanezca reservada al vendedor (arg ex art 1523); si en cambio "plenitud" es usada con una acepción distinta, entonces se tenía el deber de explicar cuales facultades estarían comprendidas en ella b) lo menos que se puede decir de las expresiones citadas antes bajo esta letra en orden a la configuración de la opción de adquisición, a que son bastante atrevidas. En primer lugar, si se siguiese la tesis en examen, debemos comenzar por decir que la tesis misma sólo es válida cuando esté expresamente previsto el pacto de opción. En segundo lugar, descomponer, como hace Mirabelli, el momento final de la locación financiera en dos partes distintas, afirmando que, en efecto, la transferencia está prevista solamente como consecuencia diferida y subordinada al acontecimiento de dos eventos, el cumplimiento total de la obligación de precio y la emisión de una declaración del comprador es, por un lado, incorrecta en el plano metodológico, hermenéutico y conceptual y no tiene en cuenta, por el otro, la realidad de la cosa. ¿Qué significa en particular decir que el primero -o sea el cumplimiento total de la obligación de precio- entra ya en el esquema de la figura legal traslativa a título de compraventa? ¿Pero el thema demostrandum no era acaso el de la asimilación entre venta con reserva de propiedad y locación financiera? ¿Como se hace para descomponer los dos momentos? ¿Debo acaso recordar que hasta tanto lo que Mirabelli llama el segundo evento condicionante -o sea el ejercicio del pacto de opción- no se ha verificado, a través de la declaración autónoma del contratante, no se puede hablar de obligación de pago del precio? Me doy cuenta de que se puede adoptar una tesis, pero ello no consiente pasar sobre todo y dar por admitido lo que en efecto se debe demostrar. En cualquier caso, la infundabilidad de la argumentación aparece en toda su evidencia cuando Mirabelli se ve obligado a explicar cómo la afirmación criticada puede acordarse con la existencia de un pacto de opción, cuyo ejercicio, como se manifiesta en un acto negocial corriente, es el único idóneo indiscutiblemente para producir la transferencia del derecho de propiedad del locador al locatario. Desdichadamente, también en este -caso -Mirabelli da por demostrado cuanto en realidad tenía necesidad de ser demostrado. El autor en examen parece sostener en línea de premisa, la concepción -absolutamente prevaleciente en doctrina- que considera a la opción como pacto corriente, dirigida a la constitución del acuerdo contractual, pero niega al mismo

tiempo, que en el caso del leasing se esté en presencia de de una opción de tal naturaleza, constituyendo la opción misma sólo el evento condicionante para el desarrollo del efecto traslativo que esta ya presente en el contrato: el contrato preexiste a la opción, no nace con ésta. Ahora bien no se si con esto Mirabel1i ha entendido prestar adhesión a las opiniones -hoy día absolutamente abandonadas- que asimilan el pacto de opción a una suerte de condición En la duda y, a causa de la premisa debo considerar que no. Y entonces debo decir, con absoluta franqueza que todas las afirmaciones aparecen privadas de demostración y por lo tanto de fundamento. La expresión "el contrato preexiste a la opción pero no nace con esta” parece más bien el sabor de golpe de efecto. Porque si no fuese así, la coherencia imponía saltar completamente al foso y sostener por un lado la falta de función de la opción, y por el otro la existencia del solo requisito del pago del precio. De las dos una: o se afirma que el leasing esta caracterizado por la opción de adquisición y no veo como, en el estado actual de la práctica, pueda sostenerse lo contrario y entonces no se puede menos que decir que solo a través del ejercicio de la misma, y por lo tanto a través de una manifestación autónoma de voluntad, se produce el efecto traslativo: o bien contra la realidad de la práctica, se niega la esencialidad de la opción a los fine de la producción de tal efecto y se lo demuestra. Tertium non datus Y para concluir, debo decir que una confirmación de3 lo apodíctico y de la inconsistencia de las argumentaciones y no véase bien, de la tesis que postula el parentesco entre venta con reserva de la propiedad y leasing esta dada por la afirmación que hace Mirabelli para detener la inevitable acusación de contradicción entre la configuración del ejercicio de la opción como evento condicionante del efecto traslativo y la naturaleza negocial del acto mediante el cual se la ejercita. Ahora bien, según el autor en examen, la adopción de un medio que, no obstante producir todos los efectos de la compraventa con efecto traslativo diferido, subordina el desarrollo de éste a un sumario acto negocial del adquirente, no parece suficiente para sustraer la operación a la normativa de la compraventa, porque incluso en otra hipótesis, que la hace entrar pacíficamente en el esquema de la compraventa, el efecto traslativo desciende de un acto que la doctrina prevaleciente considera como de naturaleza negocial, aunque debido: éste es el caso de la especificación por obra del comprador en la venta de cosas genéricas, cuando resulta atribuido a éste el cargo de la individualización. Aparte de la opinabilidad de la tesis que sostiene la naturaleza negocial del acto de especificación, frecuentemente considerado mero acto material, basta para demostrar la no pertinencia del ejemplo la calificación de acto debido, que, por parte de los negocialistas y de los no-negocialistas, es en todo caso reconocida a la especificación. ¿Por qué no dar entonces el ejemplo del cumplimiento? Mirabel incluye su pensamiento sobre el Leasing sosteniendo que "el bosquejo" del discurso mismo no tendía a sostener la absoluta identificación entre la venta con reserva de la propiedad y el leasing, que reconoce es una figura nueva, atípica, y para la cual es necesaria "una casilla apropiada en el sistema de las operaciones económicas y de las relaciones contractuales", sino más bien sólo a postular la aplicabilidad de las normas sobre la compraventa y en particular de aquéllas sobre compraventa con reserva de la propiedad.

Concuerdo con la primera parte la relativa a la novedad del leasing y a la necesidad de que el legislador piense pronto en disciplinar la operación-, pero no con la segunda, la cual, por otra parte, no es sostenida por ninguno de los autores que emparentan al leasing con la venta con reserva de la propiedad de modo tan neto y extremo Y eso me brinda comodidad para abordar, como conclusión, la propuesta sobre la disciplina aplicable: propuesta que, por cuanto me consta, ha sido afrontada, con perspectivas y amplitud diversa, por dos únicos autores.

26. Examen de una opinión. Antes, empero, de pasar a la verificación normativa, parece oportuno poner en evidencia, dada la dificultad del argumento y a los fines de una mejor inteligencia de las cuestiones afrontadas, los puntos más significativos de la argumentación que se ha hecho hasta ahora: A)Se ha declarado que frente á una praxis contractual todavía en evolución, en presencia de una variedad bastante acentuada de modelos y de convenios y a la ausencia, casi absoluta, de manifestaciones jurisprudenciales, quien escribe hoy en materia de Leasing puede, por un lado, cumplir esencialmente una función de estímulo de un debate y debe, por otro lado, guardarse de cualquier forma de conceptualización exasperada y del ansia de encajar a toda costa al nuevo instrumento en esquemas ya disciplinados y aceptados: lo que no equivale a alentar posiciones equívocas o poco claras. Oportuno, a tal propósito, ha parecido el reclamo metodológico según el cual es bueno utilizar la categoría lógica del tipo, que ha sido elaborada precisamente en contraposición al concepto, porque el tipo es un cuadro significante que puede ser captado sólo en su totalidad y en el cual los rasgos caracterizantes no constituyen un número cerrado y, faltando algunos de los mismos, el tipo mismo no resulta necesariamente desnaturalizado:"el concepto puede ser definido, el tipo puede solamente ser descripto"; B) precisamente tomando como base los modelos contractuales, se ha hecho notar que el único elemento constante que es posible encontrar en ellos ab extrinseco es el del requerimiento por parte de un sujeto a otro sujeto de una prestación de goce temporario de un bien, mueble o inmueble, que tenga características precisas. Del consenso surge un contrato que, precisamente por tener como sujeto una prestación de goce temporario del bien requerido, tiene las características tipológicas de un contrato nominado: el de la locación de cosas; C)se ha hecho notar en tercer lugar que si el id quod plerunque accidít es que el bien objeto de la locación financiera no es producido ni suministrado directamente por el locador, sino que es requerido por éste a una empresa de producción o de suministro -a tal punto que en la mayor parte de los casos la empresa de leasing pone en contacto directamente al proveedor y al requirente nada impide empero que el locador financiero alquile un bien que ya le pertenece a título de propiedad: de donde la irrelevancia, desde el punto de vista estrictamente jurídico, de este momento temporalmente antecedente a la estipulación del

contrato de leasing verdadero y propio; D)la irrefutabilidad, desde el punto de vista económico, de la función de financiamiento que el leasing cumple y la neutralidad, desde el punto de vista de la importancia jurídica, de este aspecto teleológico, así como sucede en la dinámica de los otros instrumentos de financiación, cuyo común denominador es precisamente el de asegurar el goce temporario de un bien; E)la esencialidad del pacto de opción de adquisición, en tutela de un preciso interés del conductor financiero, el cual, precisamente por no tener en el plano objetivo todos los elementos para decidir qué camino le conviene escoger en el acto de la estipulación del contrato, debe tener, al vencimiento del mismo, la posibilidad, jurídicamente tutelada, de convertirse en propietario del bien, como alternativa a la posibilidad de disolver el contrato o de renovarlo; F)la perfecta soldadura entre la calificación prevalentemente locaticia del núcleo central de la relación en examen y la tricotomía de la elección final remitida a la voluntad del locatario, elección que impediría configurar plausiblemente una asimilación del leasing a la venta con reserva de la propiedad; G)la desnaturalización de la función económica del leasing en la hipótesis de la asimilación de éste con la compraventa con reserva de la propiedad, que obligaría inicuamente al locatario a convertirse en propietario incluso de bienes completamente obsoletos; H)la imposibilidad de asumir el correspectivo como argumento decisivo en pro de la naturaleza de compraventa de la relación en examen, o, cuanto menos, la imposibilidad de asumirlo como criterio absoluto: sea porque la retribución de una suma de dinero no sirve por si sola para caracterizar un tipo negocial, sea porque a la posibilidad de que al vencimiento del contrato el bien no tenga un valor residual -argumento que los sostenedores de la asimilación a la compraventa usan precisamente para neutralizar y justificar la falta de transferencia automática de la propiedad- se contrapone la posibilidad de que el bien tenga tal valor residual que el locatario deberá pagar si quiere convertirse en propietario, o no tenga ninguno, porque es absolutamente obsoleto; sea, en fin, porque no es extraño al ordenamiento positivo italiano un ejemplo de fungibilidad entre sumas obladas a título de locación y sumas obladas como cuotas de precio. Y me place concluir esta parte del estudio señalando un pasaje bastante significativo y ejemplarmente claro de un autor que ha profundizado la temática de la locación; pasaje dedicado a la distinción entre locación con finalidad de venta y locación con -pacto de venta futura. Definida la primera de estas figuras como la relación "mediante la cual se conviene que el sujeto que recibe el goce de una cosa, si paga la compensación pactada durante todo el período de tiempo convenido, se convierte en propietario de la cosa misma" y la segunda como la relación por la cual "las partes se comprometen a estipular a la finalización del período pactado para el goce la venta de la cosa", de modo que en ella puede reconocerse un "doble compromiso, una locación y un contrato preliminar de compraventa", el autor en

cuestión significativamente continua así: "la diferencia reside en el hecho de que la transferencia no se produce automáticamente en el momento del último pago, sino que forma el objeto de una nueva estipulación, de modo que no tiene ningún relieve la circunstancia de que el precio haya sido eventualmente pagado por entero durante el curso del goce, a menos que el contenido del contrato de compraventa haya sido fijado unitariamente con el contrato de locación. A menudo además el pacto de venta futura tiene el contenido de una mera opción (art. 1331), así como de un preliminar de venta, de modo que se presenta más evidente la distinción entre el contrato de locación y el sucesivo contrato de compraventa. En estas hipótesis, permanece firme la regulación de la relación como locación y la compraventa se plantea como una alternativa distinta de la atribución del goce y sucesiva al cese del mismo goce". IV. LOS ASPECTOS NORMATIVOS

28. Relatividad de la verificación normativa y control judicial sobre las condiciones generales del contrato. La verificación normativa, luego de cuanto se ha dicho, no requiere una extensa exposición. En líneas preliminares, debo advertir que haber sostenido la naturaleza esencialmente locaticia del núcleo central del leasing no postula necesariamente una aplicación total de las normas civilistas dictadas para el contrato ordinario de locación de cosas. Absolutamente legítimo, en el plano metodológico y hermenéutico, es que se opere eventualmente una selección en lo interior de la normativa del tipo negocial preseleccionado o bien una adaptación de ésta a la nueva relación, a condición de que sean aplicables las disposiciones caracterizantes y calificantes de la normación misma. El leasing es siempre una relación que, por algunas peculiaridades respecto del tipo de la locación, debe poder encontrar una disciplina propia completa. como ha sucedido desde hace tiempo también en algunos países europeos. En esta espera, precisamente la referencia al “tipo” puede evitar el peligro de decisiones jurisprudenciales arbitrarias y privadas de una motivación controlable. En otras palabras, puesto que la locación financiera ha de ser también en Italia contrato concluido sobre la base de formularios preimpresos de manera analítica el recuro al régimen legal aplicable servirá no tanto para integrar lagunas, sino, sobre todo, para someter a control las cláusulas preimpresas. Es decir que cada librado al arbitrio del juez satisfacer la exigencia de verificar el contenido de la condiciones generales del contrato, quien examinará las cláusulas mismas a la luz de la buena fe, teniendo así mismo presente como criterio de valoración, el derecho positivo; tanto más cuanto está ya abierto en la jurisprudencia italiana un camino que recurre a la confrontación con el régimen legal del tipo para determinar si una condición general es o no vejatoria aquéllas conformes con el régimen legal del tipo al cual se adscribe la nueva relación.

29. Régimen civilista de la locación ordinaria y limites de aplicabilidad a la locación financiera.

Una vez aclarado esto, me parece haber demostrado que aun cuando quisiera encuadrarse al leasing en la figura legal descripta en la norma del art 1523 o en el ultimo párrafo del art 1526 el encuadramiento permanecería en parte conceptual, puesto que al leasing mismo no se le podía aplicar objetivamente las normas dictadas en materia de compraventa. Me parece, en cambio, extensible a la locación financiera gran parte del régimen fijado por el Código Civil para la locación de cosas, siquiera sea a la luz de las premisas ahora formuladas. Y puedo con este propósito, concordar con el análisis recientemente hecho por un experto de la materia. Brevemente, siguiendo el orden del código, puedo decir: a)nulla quaestio por cuanto concierne al art 1571, en el cual están delineadas las prestaciones que se encuentran también en la práctica de los contratos de locación financiera. b)por cuanto concierne al art 1575 debe observarse: b`)que ningún problema puede plantearse con referencia al inc 1, puesto que, sobre todo, la obligación de la entrega es común también al contrato de compraventa; b``)que la doctrina prevaleciente considera la obligación de mantenimiento, conforme al inc. 2, como elemento accesorio y como quiera que sea natural, no ciertamente esencial, de la locación; b```) que otro tanto debe decirse con referencia a la obligación prevista en el inc. 3, con la importante precisión de que no es cláusula de estilo en los contratos de leasing la de excluir la garantía por el pacífico goce del bien durante el período de vigencia del contrato y sin olvidar que también en el contrato de compraventa la garantía por la evicción constituye elemento natural del contrato; c)el art. 1576 es considerado comúnmente una especificación articulada por el art. 1575 y en particular por el inc. 2 del mismo, y considerado por la doctrina prevaleciente como norma esencialmente dispositiva; Ante todo, sea para los bienes muebles como para los bienes inmuebles está expresamente previsto que los gastos pequeños de mantenimiento están a cargo del contratante (1576, in fine). Para los bienes muebles, además, el inciso 2 de la norma en examen prevé que estén a cargo del contratante también los gastos de conservación (por ej, reparaciones ordinarias) y de mantenimiento ordinario. Con más estrecha referencia a la instalación, se ha sostenido recientemente que la ley, callando sobre el punto, deja la regulación de la materia a la plena disponibilidad de las partes, porque si, por expresa disposición (art. 15904) es facultad de las partes el convenir el lugar de la entrega (al menos para las cosas muebles), es posible también que en el leasing ésta quede a cargo del locador, con la consecuencia de que la instalación quede a cargo del contratante. Más articulados aparecen los textos con referencia a las reparaciones extraordinarias. El problema tiene su importancia porque, como norma, los contratos de locación financiera

establecen también este tipo de mantenimiento a cargo del locatario. Por cuanto concierne a los bienes muebles, la doctrina más calificada considera la perfecta compatibilidad del pacto con la disciplina legal. En general, además, se puede decir en primer lugar que la función misma del leasing es la inserción del pacto de opción que justifica una traslación tan acentuada del régimen de las reparaciones; y si -repito-- esta notación se justifica, con mayor evidencia, para los bienes muebles, dada la particular naturaleza de aquellos objetos de la locación financiera, parece extensible también a los bienes inmuebles. Y en efecto, hasta la doctrina que interpreta más restrictivamente estas disposiciones reconoce que "toda la materia de las reparaciones está regida por normas dispositivas, de modo que los contratantes tienen la plena autonomía de regulación", pudiéndose como máximo "percibir un límite a la autonomía misma sólo en el punto en el cual se haya previsto la total exoneración del locador de la obligación de reparaciones"; lo que, siempre según tal doctrina, "no conduce a la nulidad del negocio, sino más bien al encuadramiento del mismo en un esquema distinto al de la locación (aleatorio, uso, superficie)"; d) es brevísimo el tema en lo que concierne a los arts. 1578 y 1579, desde el momento en que la limitación o la exclusión de la responsabilidad del locador -hallable en algunos modelos de leasing- está expresamente prevista por la segunda de las normas indicadas, salvo, obviamente, las dos excepciones contenidas en la parte final de la misma; e)no existiría necesidad de ocuparse de un pacto que normalmente está inserto en los contratos de leasing y que podría parecer, en una consideración superficial, en contraste con la norma contenida en el párrafo primero del art. 1585: del pacto por el cual se confiere al contratante todo poder y toda facultad para hacer valer los reclamos y las acciones judiciales o extrajudiciales frente al proveedor del bien. El mismo no puede ser unívocamente interpretado como renuncia por parte del locador a garantizar al contratante por los vicios y por las denominadas molestias de derecho (por las molestias denominadas de hecho, el párrafo segundo de la norma citada confiere al contratante una legitimación autónoma), pero puede ser considerado como un simple pacto de delegación para el ejercicio de derechos frente a quien ha provisto el bien o a terceros; plenamente justificado no sólo por los principios generales de la autonomía privada, sino también por la peculiaridad del contrato de leasing; f)para el art. 1587 pueden valer las consideraciones ya efectuadas en orden a los arts. 1571 y 1575; g)el art. 1578 adjudica al contratante la responsabilidad por la pérdida y por el deterioro de la cosa que sobrevenga en el curso de la locación, aun cuando deriven de incendio, en tanto el mismo contratante no demuestre que han acaecido por causas no imputables a él. Ninguna discusión sobre la integral aplicación de la primera parte de la norma citada. Las polémicas versan sobre la eficacia del pacto que en muchos contratos de leasing adjudica al contratante la responsabilidad cuando la cosa perece por causas no imputables a él. Un autor experto en la materia ha considerado al pacto en cuestión -aunque se limite a los bienes muebles-justificado por la "calidad de tenedor y usuario de cosa mueble, fácilmente sujeta a daños y desgastes". Es discutible esta solución con respecto a bienes inmuebles, y no podría excluirse de la ineficacia del pacto en cuestión;

h) es pacífica la inaplicabilidad de los arts. 1590 y sigtes., 1593 y 1597; i)un texto que no incide sobre problemas de compatibilidad entre régimen legal de la locación ordinaria y locación financiera es el que concierne al art. 1599; puesto que, si éste fuese el problema, ello se repropondría también considerando al leasing como compraventa con reserva de la propiedad. Este es el sector en el cual más se siente la exigencia de un régimen específico: no tanto por razones concernientes a la relación contractual, sino por la regulación de la actividad de los sujetos que ejercen la actividad misma: y por lo tanto, por razones concernientes al sujeto. Sería, en efecto, oportuno que fuese sancionada la norma que estableciese que la empresa de leasing no puede enajenar el bien objeto de la locación financiera sino a una empresa que ejerza la misma actividad.

30. Régimen concursal y locación financiera. Me parece consecuente, en este aspecto, también la aplicación del art. 80 de la ley de quiebras, que no sólo ensambla con el núcleo central de la locación financiera, sino que, bastante singularmente, parece salvaguardar, en la hipótesis de quiebra, la función principal a la cual el leasing está destinado. Es significativa, en particular, la disposición contenida en el primer párrafo de la norma citada, según la cual la quiebra del locador no disuelve el contrato de locación de inmuebles, pero el síndico subroga en el contrato, salvo norma en contrario. Se ha sostenido recientemente que no sería equitativo aplicar la norma antes citada, porque si quiebra el concedente ha entrado ya en el patrimonio de este último el contravalor a la fecha de la quiebra, por lo cual negándose a la contraparte el libre ejercicio de la opción y comprendido el bien en la masa concursal, se obtiene como resultado enriquecer a la masa con un doble valor constituido por el bien y la contraprestación. Pueden adelantarse tres objeciones. En primer lugar, deben citarse enteramente en esta parte las observaciones ya hechas a propósito de la incidencia de la medida del canon sobre la calificación de la relación en examen; en segundo lugar, no se comprende cómo se puede afirmar que si quiebra el concedente ha entrado ya en el patrimonio de éste a la fecha de la quiebra el contravalor del bien, si no se determina primero la época en la cual la misma quiebra ha sido declarada. Por una parte, la quiebra podría haberse producido poco después de la estipulación del contrato de leasing, por lo cual el contravalor es de modesta entidad debe tenerse en cuenta que la quiebra puede haber sido provocada también por los incumplimientos del locatario en el pago de las cuotas- y por otra, en una hipótesis opuesta y simétrica, la quiebra puede haberse producido al vencimiento del contrato de leasing o, en todo caso, poco antes de su vencimiento, por lo cual el bien locado puede hallarse privado de todo valor de mercado en virtud de ser obsoleto.

Existe aún otra afirmación que no convence. Se sostiene que si en lugar de aplicar la norma concursal sobre el contrato de locación, se aplicase la dictada en materia de venta en cuotas (art. 73), y por lo tanto se permitiese, en virtud de las disposiciones contenidas en el art. 724 de la Ley de Quiebras, al locatario el ejercicio de la opción de adquisición, el pago del precio por el ejercicio de ésta debería considerarse como la última cuota, no rechazable por la quiebra en el sentido del art. 73², "así como no podrá ser rechazado el pago del residuo al cual está subordinada la transferencia del bien". Aparte de las reservas sobre la congruencia de las afirmaciones arriba citadas debe en efecto observarse que si el leasing es considerado como una compraventa en cuotas con reserva de la propiedad, es inútil hablar de ejercicio de la opción de adquisición y tanto vale postular tout court la aplicación del art. 73-, debe decirse que la doctrina considera que si la opción es a favor del quebrado, el curador puede o no ejercerla, mientras que la misma solución no puede adoptarse en el caso en que la opción sea a favor de la otra parte y por lo tanto contra la quiebra, como se verifica en la figura legal de la locación financiera. Y ello basta para resolver que, en cualquier caso, postular la aplicación del cuarto párrafo del art. 72 no incide de ningún modo sobre la calificación del contrato, sino que concierne únicamente a la solución de un problema que prescinde en cierto sentido del leasing: si la opción es en general ejercitable contra la quiebra. De igual modo coherente respecto de la función de la locación financiera es el segundo párrafo del art. 80, que concede al curador, para el caso de quiebra del contratante, la posibilidad de rescindir el contrato, correspondiendo con una justa compensación que en caso de disenso de las partes es determinada por el juez delegado, una vez oídos los interesados. También con referencia a la quiebra del contratante, no me parece exacto afirmar que el concedente se enriquece injustamente. Hecha salvedad de la hipótesis de que el curador decida no rescindir el contrato, en el caso opuesto, junto con la restitución del bien, el locador podrá recibir solamente una justa compensación. Y no me parece necesario otro comentario.

31. El jus condendum en sus aspectos objetivos. El texto precedente puede haber ido más allá respecto de la intención inicial y de las finalidades que en realidad se proponía. Debe ser tomado, en todo caso, por un lado, como una suerte de inventario de los problemas más importantes que el instituto examinado ha planteado y plantea al jurista sin ninguna pretensión de totalidad; y, por el otro, como un conjunto de propuestas de solución de algunos de ellos, como momento de reflexión propedéutica a un auspiciable régimen legislativo de la locación financiera. Lo que apremia subrayar como conclusión es que las soluciones imaginadas hasta ahora en cuanto a la calificación jurídica del leasing pueden parecer frontalmente contrapuestas. En realidad, puede hablarse de un verdadero y real contraste no tanto entre los resultados finales a los que cada autor ha arribado -y aludo sobre todo a los teóricos de la venta y de la

locación-cuanto, más bien, entre las argumentaciones en apoyo de una u otra de las tesis; y ello puede justificar y explicar el tono vivaz de algunas páginas críticas a recientes contribuciones sobre el tema. Se ha dicho ya que partir de posiciones preconcebidas y postular soluciones en términos de rígidas contraposiciones conceptuales o bien aferradas a métodos de aproximación obsoletos puede comportar el riesgo de resultados estériles e inútiles. Un dato sociológico importante, que debe inducir al jurista a reflexionar, es la ausencia de manifestaciones jurisprudenciales frente a un desarrollo del leasing bastante consistente; dato, vale la pena notar, que se encuentra también en aquellos países donde este instrumento ha superado hace tiempo la fase de la puesta en marcha y aceptación. lo que, si, por un lado, es índice de pacífica recepción del nuevo instrumento, constituye, por el otro, una invitación a profundizar la temática de los intereses y de los esquemas estandarizados y a recoger el ejemplo de aquellos autores que, hace ya tiempo, han experimentado este método en la revisión de los conceptos de “realidad” y de "personalidad" de las relaciones jurídicas y de los derechos que en éstas se originan o de las doctrinas que han puesto a la luz ejemplos de fungibilidad entre figuras legales traslativas de los derechos reales y figuras legales atributivas del goce temporario. Una significativa sugerencia que cobró vida a raíz de una reciente y brillante indagación proviene del derecho intermedio: es la de la locatio ad tepus en la cual la alternancia del instituto entre "realidad" y "obligatoriedad" de modo asaz singular, ligada como está al factor tiempo; y del desarrollo propuesto en el estudio indicado de este doble modo de presentarse. La concepción de la locación como relación obligatoria está fundada sobre el "dogma liberal de un dominium libre absolutamente sin cargas reales, de suerte de limitarse lo menos posible en cuanto expresión de la libre autonomía del individuo", propia del mundo romano y de las codificaciones napoleónicas, donde la concepción "real" es una progresiva desintegración del concepto de propiedad, el cual "más que en el abuti, se califica en el uti frui de la cosa", típico del ordenamiento medieval, que tenía un "escaso interés por el dominium, por aquel que de jure es el dominium; su interés es por el fenómeno del goce, por todas aquellas situaciones de goce que constituyen un límite y un vínculo del dominium".

32. y subjetivos. El problema mas importante -al menos en el estado actual-no es el de la calificación de la relación, que es posible resolver a la luz de los instrumentos hermenéuticos y de los institutos existentes. El verdadero problema concierne a los sujetos del leasing o, mejor aún, a uno de las sujetos de la relación: el concedente. Se reconoce unánimemente que el leasing es un instrumento de financiación y, que. como tal, puede incidir de modo marcado sobre el desarrollo de la actividad productiva, colocándose en línea paralela can los demás instrumentos de crédito. Apartando la atención sobre los aspectos subjetivos, emerge clara la importancia que puede revestir la calificación del que ejercita la actividad de locación financiera y los peligros de desvirtuación que puede comportar una escasa consideración

legislativa de este problema. No es el caso de recordar cuán perniciosa ha sido la neutralidad del legislador con referencia al régimen de otras actividades financieras en sus aspectos subjetivos y objetivos y cuántas desviaciones, hoy más que evidentes, la misma ha consentido. Si cabe formular un auspicio como conclusión, no puede concernir sino a este aspecto: establecer requisitos rígidos para quien quiera ejercer la actividad de locación financiera y disponer controles efectivos y no formalistas sobre la actividad, a los fines de delimitar el campo de acción, y para evitar que el sector pueda ser rápidamente contaminado.

EL LEASING

1. Premisa. En una obra dedicada a la definición y al régimen del contrato de leasing en la realidad económico-jurídica italiana actual, el examen bajo el punto de vista fiscal de la denominada locación financiera presenta particular interés por más de un motivo. En primer lugar porque, dada la perdurable incertidumbre del legislador sustancial para disciplinar la materia de modo de eliminar las actuales recurrentes controversias doctrinarias acerca de la definición de la naturaleza jurídica del contrato, el legislador tributario y la administración financiera han tomado desde hace tiempo posiciones sobre el tema, disciplinando el instituto de la locación financiera. En segundo lugar, porque el argumento relativo al tratamiento fiscal del contrato de leasing en general, y del leasing financiero en particular, es adoptado tradicionalmente por la doctrina, ya sea para justificar las particulares razones de conveniencia de tal tipo de contrato, o para en cambio subrayar la existencia de obstáculos de orden fiscal a su auspiciada difusión, sobre todo por cuanto concierne al leasing inmobiliario, en el contexto económico italiano. Por fin, porque las conclusiones ya reunidas sobre la base de las indagaciones relativas al tratamiento tributario del leasing han sido ahora sustancialmente perturbadas por la gran reforma tributaria de los años 1973-1974 que ha cambiado radicalmente el ordenamiento tributario italiano. Las obras que luego de la entrada en vigor de la reforma se han ocupado, siquiera sea a hurtadillas, de los aspectos fiscales del leasing financiero, han puesto de relieve algunos puntos interesantes, pero han llegado comúnmente a conclusiones que no pueden compartirse y que serán más adelante sometidas a verificación.

Parece por lo tanto oportuno proceder ex novo a un profundo examen del fenómeno desde el punto de vista fiscal a los fines de arribar a algunas conclusiones que consientan no solamente tomar una posición razonable acerca de la conveniencia fiscal del contrato de leasing, sino más bien, sobre todo, dada la destacada mayor sensibilidad del legislador tributario a la importancia del fenómeno y a la exigencia de reglamentarlo con consideración de su peculiar contenido económico, utilizar la experiencia del tributarista para definir desde el punto de vista del derecho sustancial un tipo de contrato sobre el cual están todavía vivas las disputas. Antes de proceder al examen es necesario sin embargo establecer algunos puntos firmes. Se adopta, por razones de comodidad, el término de locación financiera rehusando en cambio el nombre originario de leasing, porque ésta es, en primer lugar, la única terminología empleada hasta ahora por el legislador tributario y tiene buenas perspectivas de ser también la del legislador civilista, si se excluye la hoy remota y aislada referencia en la denominada ley Sabatini Nro. 1329 del 28 de noviembre de 1965, en cuyo art. 1º se hablaba de locación "con pacto de opción". En segundo lugar, porque tal terminología es la menos equívoca, desde el momento en que el leasing constituye efectivamente un instituto no con natural a la experiencia italiana, sino más bien trasplantado de una experiencia extranjera que. más allá de su ambigüedad terminológica, está bien lejos de ser unitaria. Para evitar por lo tanto tener que proceder a una serie de distinciones y de puntualizaciones que se traducirían inevitablemente en una definición, nueva o tradicional, del contrato de leasing. que va por cierto mas allá de nuestra tarea, preferimos basar la indagación sobre lo seguro y adoptar, salvo las precisiones que seguirán, la terminología usada por nuestro legislador. De la elección hecha arriba y de evidentes razones de simplificación así como de su importancia tanto práctica como normativa, se deduce también la limitación de nuestro discurso a ese tipo de leasing incluido bajo el nombre de leasing financiero. Un parágrafo será dedicado por fin al leasing operativo, para indicar brevemente si y en qué medida este instituto presenta particularidades desde el punto de vista fiscal respecto del contrato de locación al cual es generalmente equiparado. Por las mismas razones arriba expuestas, que aspiran a insertar estas consideraciones de orden fiscal en una construcción sistemática del contrato de leasing, nos limitaremos aquí a examinar la locación financiera bajo el punto de vista del derecho tributario italiano. No disimulamos, es verdad, el hecho de que el instituto que nos disponemos a estudiar encuentra su justificación mas profunda en razones de economía de hacienda y financiera en particular, y ha sido preferiblemente estudiado tanto en el exterior como en Italia bajo el aspecto económico-financiero y técnico-hacendal, más bien que bajo el técnico jurídico. No disimulamos siquiera la utilidad que se extraería de un examen comparativo del régimen fiscal vigente en los diversos países donde el leasing posee más larga tradición y más profundizados estudios. Por útil que pueda ser tal examen para un tipo de contrato que extrae precisamente del exterior su propia matriz, consideramos sin embargo que el leasing constituye precisamente

el ejemplo típico de un instituto que no sólo presenta ya múltiples variedades en su tierra de origen, justificadas por su íntima conexión con precisas y mutables exigencias económicas. sino que ha sido también transplantado con características y denominaciones diversas y peculiares en los diversos países en relación con las diversas exigencias técnicoeconómicas encontradas de tanto en tanto. Desde el punto de vista fiscal, además, a estas diferencias ya bastante sensibles se agregan las sustanciales disparidades de los diversos ordenamientos tributarios al punto de hacer prácticamente imposible satisfacer la aspiración comparatista y casi inútil la fatigosa investigación. También por estas razones considerarnos que en la investigación de una “vía italiana al leasing", es preferible limitarse a profundizar las razones que han inducido al legislador fiscal, necesariamente sensible más que cualquier otro a los nuevos fenómenos económicos manifestativos de capacidad contributiva, a dictar un particular régimen para un cierto tipo de contrato denominado locación financiera. Veremos más adelante, al llegar a las conclusiones, si estas razones pueden o no concurrir a determinar una definición de locación financiera que sea válida, más allá de los límites del derecho tributario, también para el derecho sustancial. Y, por fin, es necesario señalar que el examen de los aspectos fiscales será realizado en consideración de la locación financiera en general tanto mobiliaria como inmobiliaria. No existen dudas, en efecto, de que la primera está bastante más difundida en la práctica, mientras que la segunda está apenas en los comienzos de su desarrollo. Sin embargo, puesto que esta última ha estado hasta ahora particularmente frenada en su difusión precisamente por razones de orden fiscal, será oportuno dedicarle específica profundización también porque las soluciones de los problemas relativos a ella conciernen directamente a los conceptos esenciales de la teoría general de la imposición sobre el rédito.

2. La locación financiera en el ordenamiento tributario italiano. Como se ha dicho arriba, el legislador tributario conoce desde hace tiempo el instituto de la locación financiera y lo ha disciplinado en varias ocasiones si bien con fines diversos. Estas disposiciones legales han sido luego aclaradas a los funcionarios de la administración llamados a aplicarlas, mediante circulares ministeriales que ponen en evidencia una clara evolución del concepto de locación financiera receptado por la administración. Es necesario por lo tanto cumplir ahora un profundo reconocimiento de las fuentes tanto legislativas como administrativas a los fines de extraer de ellas una definición de locación financiera válida a los fines de ciertos impuestos, y por lo tanto de verificar si tal definición puede ser utilizada también fuera del derecho tributario. El instituto de la locación financiera fue introducido por primera vez en un texto legal cuando el gobierno dictó en 1968 el decreto ley Nor. 918 del 30 de agosto, que contenía diversas medidas dirigidas a estimular las inversiones. En particular, el art. 8 del decreto preveía que los sujetos tasados o tasables sobre la base del balance podían operar una reducción del rédito igual al 50% del excedente de las

inversiones corrientes sobre la medida de las inversiones efectuadas en los cinco ejercicios precedentes. Con modificaciones aportadas para su conversión en ley (ley Nro. 1089 del 25 de octubre de 1968) se establecía además que: "en el caso de establecimientos cedidos con el sistema de la locación financiera, las cuotas debidas por todo el período de locación son equiparadas a las inversiones frente al conductor". "Frente al conductor no se tienen en cuenta las inversiones efectuadas en el ejercicio en curso a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y en los dos ejercicios sucesivos en establecimientos dados en locación en el mismo ejercicio". Mediante la circular Nro. 113 del 30 de enero de 1969, el Ministerio aclaró las razones de la inserción del nuevo instituto en la conversión, destacando la difusión en la práctica comercial de tal tipo de contrato "que no ha tenido todavía una precisa regulación jurídica". Según el Ministerio, "es finalidad del contrato la de transferir el uso de bienes instrumentales a las empresas que no intentan o no están financieramente en posición de adquirirlas. La transferencia sucede a veces por obra del propio productor de los bienes que se vale de la negociación descripta como medio de colocar la producción propia, otras veces, en cambio, interviene una sociedad, la cual adquiere bienes que no están normalmente disponibles en el mercado en locación y, realizando una operación que tiene naturaleza de financiación, transfiere su uso al contratante que los utiliza en su propia empresa, obligándose al pago de cuotas. Es característica del contrato la presencia de algunas cláusulas que disciplinan la asunción de los gastos de mantenimiento ordinarios y extraordinarios de los bienes cedidos en locación, los riesgos de pérdida y de obsolescencia técnica de los bienes y pueden contemplar la facultad para el contratante -luego de un cierto período de duración necesaria- de resolver el contrato mismo, restituyendo los bienes locados, o bien continuar la locación con cuotas sensiblemente reducidas o, aun, de rescatar, mediante un correspectivo, los bienes objeto de la locación. La presencia de tales cláusulas permite distinguir las contrataciones descriptas, sea de la locación, tal como está disciplinada en el art. 1571 del Código Civil, sea de la venta en cuotas" (las bastardillas son nuestras). Si nos detenemos un momento en este punto, y no pretendemos extraer ninguna argumentación concluyente del uso del término transferencia que utiliza la circular en un sentido seguramente no jurídico desde el momento en que lo usa también en la hipótesis de leasing efectuado por el productor, se puede enseguida advertir la influencia ejercida por la doctrina dominante sobre el concepto de leasing financiero acogido por la administración. Esta última define en efecto objetivamente este tipo de contrato sobre la base de las cláusulas contractuales (en especial aquellas que disciplinan los gastos y los riesgos así como la opción), sin consideración del hecho de que la empresa que otorga en leasing el bien sea el mismo productor o bien una sociedad que ejerce sustancialmente una actividad financiera. Es sin embargo interesante observar que no obstante sostener implícitamente la irrelevancia de la calidad del sujeto otorgante del leasing, el Ministerio ha concentrado sin embargo la atención sobre la hipótesis en que intervenga la sociedad financiera, por las particulares consecuencias que ello implica a los fines de la exención para nuevas inversiones.

El Ministerio explicaba en efecto que por ser propósito de la ley Nro. 1089 estimular nuevas inversiones en nuevos réditos, el beneficio de la exención para nuevas inversiones podría ser concedido solamente cuando el locador fuese una sociedad financiera. En efecto solamente en este caso se está en presencia del hecho objetivo de la inversión (adquisición por parte de la sociedad financiera del bien de nueva producción). Puesto que además la elección del bien a adquirir (y por lo tanto también la decisión de adquirir) es del contratante, y es a él a quien compete el beneficio de la exención para nuevas inversiones Puesto que por otra parte era necesario evitar que dos sujetos distintos gozaran del mismo beneficio en relación con la adquisición de un único bien, la exención era expresamente vetada por la norma para las adquisiciones efectuadas por la sociedad financiera. En otras palabras, los contratos estipulados por el mismo productor no se calificaban para la promoción, porque no se verificaba el presupuesto de la adquisición que es en cambio cuanto la ley 1069 quería promover. De la lectura de la circular 113 se desprende por lo tanto con seguridad que se tiene locación financiera tanto en el caso de que quien da en locación el bien sea la empresa productora, como en el caso de que sea una sociedad financiera la que lo ha adquirido a requerimiento del contratante; sin embargo a los solos fines específicos de la exención para nuevas inversiones, solamente la segunda hipótesis entra entre las locaciones financieras a las cuales se aplica la disciplina prevista por la ley 1089. En la circular Nro. 38 de la Asociación de las sociedades italianas por acciones (Assonime) del 13 de febrero de 1969 en Comentario a la ley Nro. 1089 y a la circular Nro. 113 se confirman las conclusiones ya reunidas por el Ministerio: el beneficio fiscal puede ser concedido solamente cuando el locador es una sociedad financiera. Sin embargo la circular Assonime opera una bastante importante (especialmente para los desarrollos sucesivos) desviación de la definición de locación financiera adoptada por el Ministerio. Aquélla define en efecto a la locación financiera sobre la base de las siguientes características: - la locación debe ser hecha no por la misma empresa productora de 105 bienes, sino más bien por otra empresa intermediaria, que los adquiere para darlos en locación a la empresa que los necesita y a requerimiento específico de ésta; - la locación debe tener por objeto bienes instrumentales que no están normalmente disponibles en el mercado en locación, sino solamente en venta; - el contrato debe prever un período de "duración necesaria" (en el sentido de que antes del transcurso del mismo no está consentida la rescisión unilateral) luego del cual puede ser prevista o la resolución o la renovación en cuotas sensiblemente reducidas, con eventual facultad del contratante de rescatar la propiedad del bien contra un correspectivo. Al proceder así la Assonime excluye de la práctica de la locación financiera al contrato de leasing estipulado por una empresa productora, aun a paridad de cláusulas caracterizantes

según el Ministerio. Esta hipótesis entra en efecto para la Assonime en el leasing operativo, como se deduce "ya sea de las consideraciones relativas a la ratio de la norma, que son puestas en evidencia por la amplia motivación de la circular ministerial, como de la calificación textual de locación “financiera” producida por la norma misma Es importante subrayar que mientras para el Ministerio también el leasing financiero operado por el productor es tal pero no se inserta por particulares razones en las previsiones normativas (la exención para nuevas inversiones), para la Assonime tal tipo de leasing no entra ya en el concepto de locación financiera, que se caracteriza por lo tanto subjetivamente por la calidad de sociedad financiera de la empresa que la ejercita. Antes de pasar al examen del régimen fiscal reservado a la locación financiera en la reforma, es oportuno destacar que, siguiendo el orden cronológico, el "sistema" de la locación financiera ha sido previsto también en una ley no tributaria y precisamente en el art. 10 de la ley Nro. 853 del 6 de octubre de 1971 sobre "Financiación de la Gasa para el Mediodía para el quinquenio 1971-1975 y modificaciones e integraciones al texto único de las leyes sobre intervención en el Mediodía", que dice así: "A las empresas de pequeñas y medianas dimensiones están reservados con prioridad los servicios de asistencia técnica en materia de gestión y de comercialización de- los productos prestados por el Instituto para la asistencia al desarrollo del mediodía (LASM) y de perfeccionamiento y actualización de los dirigentes empresarios, prestados por el Centro de Formación y Estudios (FORMEZ). "A la misma iniciativa están prevalentemente reservados los servicios de locación de implementos industriales, de herramientas y maquinarias, así como los auxilios de las modernas formas de gestión a promover por la Financiera Meridional conforme al art. 9. "Los financiamientos a tasa regulada y las contribuciones conforme al presente artículo pueden ser extendidos a las iniciativas, incluso comprendidas las del sector de informática, producidas con el sistemas de la locación financiera conforme al inciso precedente No hay duda de que la norma está mal redactada y que la referencia a la locación financiera "conforme al inciso precedente" es incongruente. Sin embargo, si es dado deducir una sensación más o menos clara del texto de la ley, ésta induce a considerar que por locación financiera se ha querido entender solamente la efectuada por organismos financieros del tipo de la Financiera Meridional expresamente citada. Volviendo ahora a las leyes tributarias, encontramos la locación financiera indicada en el art. 10, inc. 1, del dec. presid. Nro. 633 del 26 de octubre de 1972, institutivo del IVA, donde se excluye a tal contrato de las exenciones previstas para las locaciones y arrendamientos de inmuebles. Ninguna aclaración particular está contenida en el mensaje ministerial de la ley y ninguna puede deducirse de la colocación del contrato junto con la locación inmobiliaria. Sin embargo, como veremos más adelante, sobre todo en relación con este impuesto, la definición en un modo u otro del contrato de locación financiera puede dar lugar a consecuentes prácticas de importancia.

Por último, la locación financiera ha entrado también en la disciplina del INVIM luego de las modificaciones realizadas mediante el decr. presid. Nro. 688 del 23 de diciembre de 1974, al decr. presid. Nro. 643 del 26 de octubre de 1972. Al modificar, desde el 10 de enero de 1975, el concepto de sociedad de gestión inmobiliaria a los fines de la aplicación del INVIM decenal, la ley sostiene en efecto que no son consideradas sociedades de gestión inmobiliaria las sociedades que ejercen exclusivamente actividades de locación financiera. Debe destacarse la diferente perspectiva introducida mediante el INVIM en la definición del concepto de locación financiera. Puesto que la aplicación del impuesto decenal conforme con el art. 8 depende de la calidad del sujeto que posee los inmuebles, de que sea una sociedad de gestión inmobiliaria, el legislador se preocupa en este caso de eximir del tributo no ya a los contratos (como es el caso del IVA), sino más bien a los sujetos que ejercen la locación financiera. Por lo tanto está perfectamente justificada a los fines del INVIM la importancia del sujeto que desarrolla la actividad y puede considerarse además que el legislador ha querido referirse a un contrato de locación financiera ejercido por sociedades financieras, desde el momento que el adverbio exclusivamente referido a la actividad de la sociedad no consiente comprender en el beneficio a las empresas productoras que ceden sus bienes en leasing. La voluntad del legislador de excluir del INVIM decenal a la sociedad de leasing, considerada extraña a la actividad de gestión inmobiliaria y que ejerce actividad financiera, resulta además aclarada por la circular ministerial Nro. 8 del 30 de enero de 1975, la cual, no obstante citar la precedente circular Nro. 113,repite en realidad textualmente las características del contrato de locación financiera definidas en la circular Assonime y reafirma que “la norma de exención de la letra b) del artículo en examen (art. 3) es aplicable solamente a las sociedades que desarrollan exclusivamente las operaciones indicadas, las cuales realizan sustancialmente una forma de intermediación financiera” Por fin, ha sido presentado al Consejo de Ministros un proyecto de ley ordinaria que debería modificar, a partir del 1º de julio de 1975, el art. 3 de la ley del INVIN, extendiendo la aplicación decenal a las sociedades y entes de cualquier tipo y objeto. El art. 2 del tal proyecto prevé la exención del impuesto decenal. "...d) de los productos destinados al ejercicio de actividades comerciales y no susceptibles de destino distinto sin transformaciones radicales, siempre que la actividad comercial sea ejercida directamente por el propietario o el enfiteuta. Frente a las sociedades que ejercen exclusivamente la actividad de locación financiera, la exención se aplica también para los productos dados en locación Se refirma así la exención del impuesto decenal para este particular tipo de sociedad, justificada por la función de bienes instrumentales que asumen para la misma los inmuebles dados en leasing, mientras que podría considerarse, por la falta de repetición del adjetivo financiera, que la eximición comprende para estas sociedades no sólo a los bienes cedidos en locación financiera y que constituyen bienes instrumentales, sino más bien a aquellos

para los cuales no hubiese sido ejercida la opción y que fueron cedidos en simple locación por la misma sociedad. Nos preguntamos sin embargo, si tal actividad no hace desaparecer el requisito de exclusiva actividad de locación financiera requerido por la ley. Si se quisiese en este punto intentar extraer de cuanto precede alguna conclusión primera, debería decirse que el legislador tributario y la administración financiera, impulsados por un concepto de leasing financiero inspirado por lecturas sobre todo hacendísticas y empleado en una ley de la ratio particular, han repentinamente abandonado una definición subjetiva del contrato, para replegarse sobre una definición subjetiva del sujeta que efectúa la locación financiera. Si así fuese, sería locación financiera solamente el contrato que presente ciertas cláusulas esenciales y que sea estipulado por una sociedad financiera, no en cambio el mismo contrato puesto en ejecución por el productor del bien o por un tercero no financista. Es claro que tal conclusión daría por descontada el abandono del criterio tradicional de interpretación objetiva del contrato y el alejamiento más o menos marcado de los contratos civilistas a los cuales la locación financiera ha sido hasta ahora reconducida. Se perderían así de vista los pocos puntos firmes que la doctrina había individualizado fatigosamente hasta ahora. Sin embargo, si bien es verdad que ha sido delineada la imposibilidad de recurrir en este terreno al instrumento definitoria del contrato, prefiriéndose en cambio la descripción del "tipo", debe destacarse que en el campo tributario se pone de manifiesto en primer lugar el contenido socio-económico del contrato, tal como aparece evidente en la práctica de las empresas. Y ahora resulta clara que, mientras que las cláusulas contractuales tienden por un lado a estandarizarse siempre más y por el otro a distinguirse según los tipos de bienes objeto del leasing, el elemento efectivamente caracterizante está constituido por la causa económico social del contrato. De hecho ahora se observa que, aunque admitamos en teoría la posibilidad para la empresa productora de ceder los bienes con contratos del todo análogos a los ejecutados par una sociedad financiera, y aunque admitamos la causa financiera en la compraventa en cuotas con reserva de propiedad, así como la posibilidad de obtener el mismo resultado económica a través de La financiación de la adquisición en propiedad del bien por parte de la empresa que lo necesita, la razón que verdaderamente justifica la locación financiera es que como regla el productor no está en condiciones también de financiar a su cliente, mientras que la venta con reserva de propiedad tiene por causa la transferencia del bien, y la financiación comporta igualmente la adquisición del bien por parte de la empresa. No existe duda por lo tanto, a nuestro juicio, de que la causa de la locación financiera es precisamente una causa financiera que se realiza, por otra parte, a través de un contrato en cuya causa jurídica no entra del todo la transferencia del bien, como sucede en cambio en la compraventa financiada a través de un mutuo o en la venta con reserva de propiedad, En las causas del contrato entran en cambio, junta con la ratio financiera, la transferencia de la tenencia así como de la disponibilidad económica sobre el bien y la atribución de un derecho unilateral de opción para la adquisición después del transcurso de un cierto período.

Sobre la base de cuanto precede puede concluirse que, a los fines fiscales, la locación financiera sólo es ejercida por una sociedad financiera. Cualquiera que sea, por otra parte, la solución definitiva que el legislador sustancial adopte en el futuro iter del proyecto nro. 2438, consideramos que la experiencia de la legislación tributaria puede orientar, aunque no agotar, las discusiones en el terreno civilista acerca de la definición del instituto.

3. La locación financiera en la imposición directa. La difusión del leasing entre las formas de financiación de las empresas se ha acentuado en los últimos tiempos y, como se ha destacada ya antes, ha sido fuertemente influida tanto en sentido positivo como en sentido negativo por el factor fiscal. Bajo el primer aspecto, puede decirse que, sise excluyen las razones financieras, que son esenciales en la elección del leasing pero que permanecen necesariamente fuera de nuestro desarrollo, el tratamiento fiscal del leasing en cabeza del conductor ha condicionado hasta ahora fuertemente la elección de tales formas de financiación: en efecto, las empresas han apreciado particularmente, especialmente para el leasing mobiliario, la posibilidad de compensar cargas financieras eventualmente más elevadas con la posibilidad de deducir fiscalmente la totalidad del canon y por lo tanto como regla acelerar la amortización fiscal de la renta. A estas ventajas para la empresa usuaria, correspondía hasta ahora para la empresa de leasing la posibilidad de estructurar oportunamente el propio balance fiscal mediante el empleo adecuado de las amortizaciones ordinarias y anticipadas, así como mediante reservas a fondos especiales. De ello resultaba, en algunos casos, la posibilidad para la empresa de leasing de remitir a tiempo indeterminado la tasación reduciendo el rédito imponible en los primeros ejercicios de actividad y compensando paulatinamente en el tiempo las utilidades emergentes de la locación de las primeras maquinarias con las amortizaciones ordinarias y anticipadas de las adquisiciones sucesivas. Para completar lo dicho, debe aclararse, por otra parte, que a estas ventajas derivadas de la imposición directa se agregan no pocas incertidumbres con respecto de la imposición indirecta, especialmente con el impuesto de registro, que han frenado la expansión que de otro modo hubiera sido fácil de prever para el leasing. Estos últimos inconvenientes en particular han hecho incierto el tratamiento fiscal del leasing inmobiliario, que ha tardado por lo tanto mucho en afirmarse y que inicia apenas ahora su propio desarrollo. No es por lo tanto dudoso, por cuanto precede, que el factor fiscal ha condicionado hasta ahora en todos los sentidos la difusión del leasing, así como no existen dudas, a nuestro juicio, de que la iniciación de la fase de más acentuada expansión ha coincidido precisamente con la entrada en vigor de la reforma tributaria y con la más precisa reglamentación fiscal del instituto (cuanto menos a los fines del IVA, Registro de INVIM). Por cuanto concierne a la imposición directa, a la difusión del instituto en la práctica y al mayor interés atribuido por el legislador, ha correspondido una acentuación del interés de la

doctrina en la solución del problema, que se ha traducido en iniciativas dirigidas siquiera sea aproximadamente y de modo sumario a insertar globalmente la definición del contrato de leasing y su tratamiento en la imposición directa. Por cuanto concierne a nuestro sector, la atención ya dedicada a la locación financiera por el legislador tributario por un lado, y el examen de la realidad económica subyacente a los hoy frecuentes contratos por el otro, permiten desarrollar finalmente en términos generales el tema sobre la imposición directa relativa al contrato de leasing, tanto mobiliario como inmobiliario. Naturalmente, la aplicabilidad o no también a este último de los principios enunciados en las páginas que siguen dependerá sobre todo de la interpretación que se dará más adelante de las disposiciones contenidas en los arts. 40 y 52 del decr. presid. nro. 597. Por lo tanto dedicaré un parágrafo especial a la definición del inmueble como bien instrumental y a la determinación del rédito imponible para la empresa de leasing inmobiliario. Puesto que, como hemos visto arriba, el problema central para la imposición directa es el de encontrar un criterio económico, antes aún que fiscal, de determinación del rédito para la empresa de leasing y para la empresa usuaria, se examinarán ahora ante todo los criterios de determinación del rédito y se extraerán por lo tanto separadamente las consecuencias de orden tributario, respectivamente en cabeza de la empresa de leasing y de la empresa usuaria. A) Empresa de leasing (locador financiero). El problema de la determinación del rédito se plantea a nuestro juicio (al menos desde un punto de vista teórico), como determinación de un rédito económico antes que de un rédito fiscal, ya sea porque el concepto abstracto de rédito, determinado como diferencia entre costos e ingresos, no difiere sustancialmente en los dos puntos de vista, ya sea porque, principalmente, al haber sancionado el legislador la vinculación de los dos conceptos (art. 2, inc. 16, ley substancial), el rédito económico es el punto de partida para la determinación del rédito fiscal. La determinación del rédito económico de la empresa de leasing en el largo plazo no presenta ninguna dificultad. Supongamos entonces: a) que el bien a dar en locación financiera haya costado 100 a la empresa de leasing y b) que ésta, durante el periodo de duración del contrato (que suponemos de diez años) ha pagado ulteriores 100 de intereses pasivos por la provisión de los fondos. Supongamos además que el conductor haya pagado un total por cuotas de 250, y que al vencimiento del contrato ejercite la opción de adquisición pagando un precio puramente nominal que aquí se omite para simplicidad del cálculo. Sobre la base de los datos suministrados el rédito neto de la empresa de leasing, medido al final del contrato, será determinable así: En líneas generales, por lo tanto, el rédito de la empresa no sufrirá variaciones cualquiera que sea el método usado para contabilizar los ingresos en el curso del período, y cualquiera

que sea la alícuota de amortización usada (la del contratante o la del locador) y el encuadramiento jurídico del contrato. El único problema verdadero, desde el punto de vista de la determinación del rédito económico es, a nuestro juicio, el de establecer "cómo", en el tiempo, deben afluir en el cómputo económico los costos y los ingresos de la empresa de leasing, en aras de un desarrollo armónico de la gestión hacendal, de la tutela de los accionistas que tienen derecho al dividendo, y de la tutela de los intereses mismos del fisco. En efecto, buena parte de los problemas que están hoy sobre cl tapete, por cuanto concierne a las cláusulas contractuales, o por cuanto concierne a las alícuotas de amortización aplicables (las del contratante o las del locador) encuentran su matriz propia en la "razón fiscal", en la exigencia de llevar frente a los beneficios del ejercicio costos fiscalmente deducibles de manera tal que el cobro del impuesto no se verifique todo en los primeros períodos de vida del contrato y que además no se verifique al término del período una significativa pérdida fiscal que en algunos casos no podría encontrar compensación contra los otros ingresos de la empresa, o viceversa. A)1. Determinación del rédito del ejercicio de la empresa de leasing. Examinemos por lo tanto los que a nuestro juicio son los sistemas teóricamente concebibles de determinación del rédito del ejercicio para una empresa de locación financiera. Examinaremos sucesivamente los problemas fiscales a los cuales su aplicación podría dar lugar. Método actuarial - La empresa de leasing actúa, como se ha dicho, como una sociedad financiera a todos los efectos: en lugar de dar un mutuo por 100 adquiere un bien de igual valor por indicación del contratante; es extraña, y como regla quiere permanecer extraña a la elección del bien y/o a su construcción, no quiere adjudicarse los riesgos de perención de la cosa ni su mantenimiento, y quiere permanecer exenta de cualquier riesgo que se le pudiera derivar de la propiedad del bien. El mismo precio de rescate es precisamente deliberadamente nominal para incentivar de todas formas al contratante a rescatar el bien locado por el cual la sociedad de leasing tiene escaso interés. Al determinar las cuotas de locación financiera, la empresa de leasing utiliza normalmente los sistemas de cálculo actuarial que rigen el cálculo de las cuotas de un mutuo. El canon es en efecto calculado en razón del costo del bien (suma erogada), de la duración del contrato, de la tasa de interés calculada. La tasa de interés es normalmente más alta que la que la empresa misma paga al banco (y a menudo están variablemente vinculadas) por la provisión de los fondos, de modo que en efecto el lucro final de la sociedad de leasing está dado por la diferencia entre las tasas activas y las pasivas. El canon, por lo tanto (la tasa de amortización del préstamo), será constante o decreciente, y será de todas formas calculado según un plan de amortización del capital invertido Un primer sistema, por lo tanto, para determinar el rédito de la empresa de leasing podría

ser precisamente el de contabilizar separadamente la denominada cuota capital y la cuota intereses. La cuota intereses afluiría en el cómputo económico como ganancia del ejercicio, mientras que la cuota capital debería hallar acogida directamente en el estado patrimonial. ¿En qué forma empero deberá exponerse en el balance esta partida? Si se acepta desde un punto de vista contable y fiscal que la sociedad de leasing no ha hecho otra cosa que dar un mutuo, 51 bien con características particulares. y que por lo tanto el costo del bien locado no representa otra cosa que el crédito ganado por la empresa de leasing ante el contratante mutuario, las alternativas son dos: 1)directamente en disminución del crédito ganado frente al contratante (es decir del costo del bien); 2) a incremento del fondo de amortización del mismo bien. De tal modo, al final del contrato, cuando la empresa de locación financiera deba, si le es requerido, ceder el bien al contratante, el bien resultará completamente amortizado, o quedará para amortizarlo sólo una cuota igual a la prevista como precio de opción, La ventaja de este sistema es indudablemente la de consentir a la empresa hacer fluir la totalidad de los costos propios en el cómputo económico durante la vida del contrato, respetando completamente la realidad económica que ha precedido a la estipulación del contrato mismo. Es de destacar, en efecto, que no necesariamente (especialmente en el leasing inmobiliario), la duración del contrato es igual a la vida útil del bien, y que en muchos casos ésta es bastante inferior. Consentir por tanto la deducción de la mora amortización por la alícuota de ley, considerando ganancia todo el canon percibido, comportaría el cómputo en cabeza del locador financiero de utilidades no realizadas durante la vida del contrato, y la verificación de una pérdida en el momento en que el bien no totalmente amortizado sea cedido por un valor bastante inferior Una tercera alternativa contable podría ser la de contabilizar todo el canon como ganancia del ejercicio y calcular contemporáneamente una cuota de amortización igual a la denominada cuota capital. A los fines de la determinación del rédito económico de la empresa los tres sistemas conducen evidentemente a los mismos resultados. Remitiendo a cuanto diremos más adelante respecto de la admisibilidad del método desde un punto de vista riscal, tendríamos que hacer algunas brevísimas consideraciones sobre el aspecto civilista y contable del problema. No entendemos que el método expuesto cree particulares problemas tanto desde un punto de vista civilista (de exposición del balance) como de técnica contable. A nuestro juicio, en efecto, cualquiera sea la naturaleza jurídica del contrato, atípico o de estructura mixta, su causa financiera se verá fielmente respetada con este tipo de registraciones.

Consideramos no obstante que entre las tres alternativas es desaconsejable la número 1), la que comporta una reducción directa del costo del bien expuesto en el balance. Si en efecto es concebible la asimilación del leasing a la financiación, por cuanto concierne en cambio a estos aspectos civilistas y contables no podemos olvidar que el objeto del contrato es siempre un bien de propiedad del locador, y que al término del contrato el contratante podría incluso no ejercer su derecho de opción. Parece por tanto oportuno que en el balance el bien sea expuesto al costo y que sea expuesto a la par el correspondiente fondo de amortización. En cuanto a este último, a nuestro juicio el fondo de amortización debe ser siempre "calificado", en el sentido de que debería indicar que se trata de bienes en locación financiera, así como los mismos bienes deberían ser similarmente individualizados en el balance, para distinguirlos de los otros bienes destinados a uso propio de la empresa o alquilados normalmente a terceros. Como conclusión de cuanto se lía dicho hasta ahora valdrá la pena considerar si este método es alternativo de la amortización, por así decir, normal o fiscal. La tesis avanzada por algunas empresas de leasing según la cual el pago del canon configura el pago de una cuota de mutuo por lo que sólo la cuota de intereses constituye rédito, mientras que, al mismo tiempo, la propiedad del inmueble autoriza la deducción de cuotas de amortización, es a primera vista sugestiva, pero resulta totalmente infundada luego de un análisis más profundizado. En efecto, cuando se acogiese la tesis expuesta (que para funcionar prácticamente tendría necesidad de artificios contables) el mismo "costo" sostenido por la empresa se vería deducido dos veces. Según las cifras ya expuestas en el ejemplo, al vencimiento del contrato se tendría la siguiente situación: Es evidente que si la denominada cuota capital ha sido expuesta como un débito de la empresa de leasing frente al contratante como a cuenta de precio, en el momento del rescate del bien (a un precio supuesto meramente nominal) las cuotas de capital constituirían para la empresa de leasing o un resultado activo o una plusvalía Si se considera precio la pagada por el rescate, se verificara una insubsistencia del pasivo (desaparición del débito frente al contratante) si en cambio toda la cuota capital es considerada precio se tendrá una venta por 100 de un bien hoy completamente amortizado y por lo tanto todo el monto de 100 constituiría ganancia. No hay quien no vea la doble amortización conformaría una absurda y notable distorsión y facilitaría la evasión para aquellas sociedades con balances complejos para las cuales es difícil reconstituir todos los movimientos contables. Método de la amortización. Un sistema alternativo al precedente, podría ser el que queremos definir como de la amortización financiera. Se puede por lo tanto considerar, según este método, que las cuotas pagadas por el contratante son ganancia a todos los efectos, cualquiera que sea el método usado para su cómputo. Por lo contrario el locador financiero se encuentra en una posición asimilable en algunos aspectos a quien posee bienes gratuitamente retornables al vencimiento de un

contrato. Sería por lo tanto concebible que frente a sus propias ganancias la empresa de leasing dedujese el costo del bien (al neto de su eventual precio de rescate) en cuotas constantes calculadas con referencia al número de años de duración del contrato. Método de la amortización fiscal El método de la amortización con alícuotas proporcionadas a la vida media del bien es a nuestro juicio el más extraño a la mecánica del leasing en cuanto, vinculado con las alícuotas equiparadas a la vida del bien, no tiene en cuenta ni la diferente realidad económica que regula el contrato ni la posibilidad de que la duración del contrato sea sensiblemente inferior a la vida útil del bien. Es empero de hecho el mas usado, sobre todo para evitar dificultades con el fisco. Tal método, cuando la duración del contrato es suficientemente larga, y el objeto del contrato es un bien amortizable en alícuotas suficientemente altas, es en efecto el que constituye el medio más simple de deducción de los costos a lo largo de la vida del contrato. Si por ejemplo el bien tiene una vida útil de cinco años y la alícuota de amortización prevista es del 20%, se consigue deducir íntegramente todo el costo en el período, obteniendo en la práctica los mismos resultados que con el método denominado actuarial. Cuando la duración del contrato fuese aún más breve, podrá ayudar la amortización anticipada, con la cual podrá deducirse un ulterior 45% del costo del bien durante los primeros tres anos. Precisamente a la luz de cuanto se ha dicho hasta ahora, parece a nuestro juicio estéril cualquier discusión acerca de la posibilidad para el locador de amortizar el bien con la alícuota propia o con la alícuota que correspondería al contratante cuando éste fuere propietario del bien (tema éste anticipado por las empresas de leasing que quisieran sobre todo para los bienes de larga duración un mejor instrumento para reducir sus utilidades del balance). No es ciertamente a los criterios ordinarios de amortizaciones a los que puede recurrirse en el leasing, en cuanto el leasing se concluye, como a menudo acontece, con el rescate del bien a un valor puramente nominal, se deberá convenir a posteriori que de hecho el único beneficio de la sociedad de locación financiera ha sido precisamente el elemento financiero constituido por el interés. Compeler a la sociedad de leasing a exponer un resultado de balance distinto n los años que preceden a la terminación del contrato, con utilidades artificiosamente más altas. significaría obligar a los administradores a exhibir utilidades no obtenidas (que los socios podrían incluso requerir en distribución) con graves consecuencias aún desde un punto de vista civilista. A pesar de cuanto aquí resulta, las empresas de leasing, que aparentemente lamentan la insuficiencia de la alícuota de amortización fiscalmente concedida, consiguen cerrar sus balances perennemente con pérdida o en equilibrio, disfrutando precisamente del sistema de amortización fiscal que por lo tanto resulta más que suficiente. Si se considera en efecto que especialmente en el leasing mobiliario (que es el más difundido), los contratos tienen duración igual o muy poco inferior a la vida útil del bien locado (corno promedio alrededor de cinco años), se ve claramente que en los primeros ejercicios, junto con la alícuota ordinaria de amortización pueden agregarse las alícuotas de

amortización anticipada, de modo que, con los intereses pasivos y los gastos generales, la actividad cierre con pérdida. La utilidad teóricamente debería aparecer solamente hacia los últimos años de locación. En la práctica, sin embargo, si la actividad de la empresa de leasing está en expansión, se habrán estipulado nuevos contratos que mediante el juego de las amortizaciones anticipadas absorberán también la ganancia que se evidencia de los viejos contratos que llegan a su vencimiento. Las utilidades comenzarán a aparecer en el balance solamente cuando el incremento de lo facturado se estabilice o se reduzca. Aparece por lo tanto ulteriormente necesario, incluso en garantía de los intereses del fisco, la adopción de criterios de amortización actuarial o de cuotas constantes. Método del fondo opción y sistemas mixtos. Un método ulterior (que es normalmente usado en combinación con la amortización ordinaria y extraordinaria del bien) es el denominado del fondo opción. La empresa de leasing indica en el contrato que a partir de una cierta fecha acumulará cada año a favor del contratante una cierta suma en un "fondo opción", cuyo total, en caso de rescate, será deducido del precio pactado para la venta. El método se presta en la práctica a una serie notable de variantes, de las que indicaremos las principales: 1) Cuando la naturaleza del bien, las alícuotas de amortización fiscalmente admisibles, y la duración del contrato, permiten la plena amortización del bien antes del vencimiento previsto, el fondo opción no asume relevancia contable, sino sólo funciones, diremos así, promociónales. El cliente está incentivado en efecto para proseguir los pagos y a rescatar el bien, puesto que sabe que del precio prefijado deberá pagar solamente el complemento del fondo opción. 2) En los casos en que el bien puede ser fiscalmente amortizado durante la vida del contrato, la empresa de leasing acumula contablemente, por cuotas constantes o crecientes, las sumas que se ha comprometido a reconocer a cuenta de precio. El fin, obviamente, es siempre dilatar en el tiempo la ganancia, evitando picos positivos o negativos extraños al efectivo contenido económico de la operación tomada en su conjunto. Por lo tanto, al término del contrato el fondo opción será igual al costo no amortizado del bien. Refiriéndonos a las cifras del ejemplo ya dado, y suponiendo que el objeto del contrato de duración decenal sea un inmueble amortizable al 3%, el fondo opción podrá ser calculado del modo siguiente: El ejemplo numérico imaginado aclara cómo la empresa de leasing puede calcular cada año, por diferencia, una cuota de "costos" (amortización anticipada a fondo opción) tal que consienta distribuir efectivamente en el periodo. todo el costo del inmueble sin mostrar utilidades y, si se quiere, sin mostrar pérdidas, y llegando de todas formas, al final del período, a una utilidad total de 50. El fondo opción (así como la amortización anticipada) puede obviamente ser maniobrado a discreción para cerrar equilibrados (o en pérdida) todos los ejercicios posibles, y evidencia por lo tanto utilidades sólo al final del período. En el caso expuesto el acumulamiento en el fondo opción (al cual frecuentemente se da

relevancia insertando en el contrato la indicación de las cuotas anuales que unilateralmente el locador se compromete a considerar como recibidas a cuenta de precio) está a nuestro juicio jurídicamente justificado, y representa una deuda verdadera y propia del locador frente al contratante. Cuando éste al término del contrato no ejerza la opción, el fondo opción debería entrar a componer la ganancia del locador como un resultado activo (insubsistencia del pasivo). El locador podrá obviamente continuar realizando la amortización del bien, del cual tendrá de nuevo la disponibilidad. 3) Más complejo es el caso en que la empresa de leasing reconoce al contratante financiero el derecho de ejercer la opción en cualquier momento o a partir de cierta fecha, o transcurrido un cierto lapso desde la iniciación del contrato. Las políticas usadas son bastante diferentes; normalmente, empero, se prevé en el contrato que en caso de ejercicio anticipado de la opción, el precio que corresponda será igual al costo no amortizado del bien, tal como resulta de las registraciones contables del locador, menos el fondo de opción. También de esta forma se obtiene el efecto deseado, o sea el de postergar en el tiempo las utilidades del balance. Antes de afrontar los aspectos puramente fiscales de la determinación del rédito del locador financiero, valdrá la pena recapitular las conclusiones a Las que liemos hasta ahora arribado: 1) La empresa de leasing estipula en efecto una financiación a favor del contratante. 2) el monto de la financiación está dado por el costo del bien alquilado, costo cuyo monto es bien conocido comúnmente por el contratante, que ha elegido el bien del proveedor, y a menudo ha tratado directamente con éste su adquisición. 3) la utilidad de la empresa de leasing está dada por el interés obtenido sobre la financiación, y está por lo tanto en directa relación con la tasa establecida (convendrá notar, en apoyo de lo afirmado, que en estos últimos tiempos los contratos de leasing han sido estipulados con tasas "indicativas", relacionadas variablemente con las tasas bancarias); 4) la utilidad que obtiene la empresa de leasing de cada contrato individual, no es por lo tanto un quid variable, dependiente de la marcha de la gestión del mercado: es un factor fijo determinado y determinable sobre la base de un plan de amortización; 5) los diversos sistemas de amortización (o de imputación de los costos) tienden exclusivamente a estabilizar el rédito de gestión. A) 2. Criterios de determinación fiscal del rédito de la empresa de locación financiera. Luego de haber examinado, siquiera sea en sus líneas más generales, lo que considerarnos es el principal problema de la empresa de leasing, y luego de haber visto cuáles podrían ser las diversas soluciones en el plano contable-administrativo, intentaremos ahora examinar en detalle los problemas fiscales vinculados con las diversas alternativas. No consideramos que valga la pena discutir en este trabajo la teoría general de la amortización en el sistema tributario italiano, siendo suficiente al efecto la abundante literatura en la materia. Intentaremos más bien focalizar nuestro objetivo exclusivamente sobre los problemas de leasing.

Es hoy pacíficamente reconocido por todos que entre los principales motivos que conducen a la estipulación de los contratos de locación financiera, uno de los más relevantes es para el contratante seguramente el de poder deducir las cuotas del leasing (que comprenden también el costo del bien) en un período de tiempo que es a menudo sensiblemente más breve que el periodo concedido fiscalmente para su amortización. Consideramos por otra parte que, cuando la administración financiera tenga dificultad para reconocer tal forma de amortización anticipada, el correctivo no puede ser otro que falsear la determinación del rédito de la empresa del locador financiero. Si se considera, en efecto, que el leasing comporta efectos distorsionantes tales que requieren correctivos, se podrá eventualmente establecer, con leyes del Estado, que la duración del contrato de leasing no puede ser inferior a un tercio, a la mitad, a los dos tercios, de la vida útil del bien, pero no se podrá actuar de otra forma. Si se considera que la deducción del costo total del bien locado es comúnmente admitida, o totalmente bajo forma de amortización, o mediante deducción de la pérdida relativa a la venta del bien todavía no amortizado a un precio que (a los fines de los ejemplos desarrollados) es supuesto puramente nominal, se deduce que el leasing no esconde, desde el punto de vista fiscal, ni elusión ni mucho menos evasión, y que consiente en todo caso una deducción anticipada de los costos al contratante y sólo al contratante. Puntualizados estos conceptos, a nuestro juicio importantes para encuadrar el ámbito exacto del problema fiscal del leasing, veremos de examinar la admisibilidad fiscal de los mismos criterios de imputación económica de costos que han sido ya examinados en el parágrafo precedente. Método actuarial. El método que hemos llamado actuarial es el que a nuestro juicio desde un punto de vista económico mejor se presta a la determinación del rédito de la empresa de leasing. La aceptabilidad de tal método también desde un punto de vista fiscal depende a nuestro juicio exclusivamente de la configuración jurídica que se dé al contrato de leasing. Se ha destacado ya que el legislador fiscal, más sensible que el legislador civil a la dinámica económica de las empresas, se ha pronunciado sobre las características del contrato siquiera sea desarrollando en el tiempo su pensamiento. El "trend” así deducible del análisis teórico de las fuentes, confirma que el legislador fiscal se esta orientando en el sentido de que la locación financiera configura una financiación, y que el contrato debe ser necesariamente realizado por una sociedad financiera. Si tal principio fuese integralmente aceptado, nada obstaría, a mi juicio, a que el método sugerido fuese aceptado también a los fines fiscales. Nos parece que también la doctrina más reciente, que por otra parte no se pronuncia sobre el argumento específico, ha captado una connotación interesante al afirmar que para el contratante "el canon no puede ser deducido del rédito total por entero, como costo de producción, sino que es considerado en parte como capital inmovilizado y en parte como

interés de capital recibido en préstamo. Reservándonos el volver sobre el argumento cuando tratemos la determinación del rédito del contratante, creemos poder afirmar que tal doctrina ha destacado, aunque sea desde el ángulo especifico del locatario, la necesidad de no olvidar en la determinación del rédito de las partes que el canon representa la parte de un mutuo, en coherencia por lo tanto con el énfasis totalmente financiero que se va dando cada vez más al contrato, En este énfasis, en el cual a la propiedad del bien por parte de la empresa de leasing se le da principalmente una función de garantía, la conclusión expuesta estaría por lo tanto en línea con la estructura general del contrato y podría ser fiscalmente aceptable sobre la base de las premisas, así como es ya aceptado que en un préstamo sobre prenda se amortiza el préstamo y no el bien prendado, que representa únicamente la garantía real del contrato y no su objeto. Método de la amortización fiscal Desde un punto de vista estrictamente fiscal no existen dudas de que el sistema más aceptable para la administración financiera es el de consentir la amortización del bien por parte del locador sobre la base de la alícuota de amortización ordinaria y extraordinaria prevista por el decreto ministerial Nro. 291 del 29 de septiembre de 1974. Como hemos tenido ya oportunidad de afirmar tratando de la determinación del rédito económico de la empresa de leasing, tal método es a nuestro juicio totalmente extraño a la lógica económica del contrato. Este método, en efecto, podría en algunos casos no consentir en el curso de la vida del contrato la plena deducción del costo del bien locado, de modo que en el curso del período se asistiría a una percepción de impuesto sobre el capital de la sociedad de leasing y no sobre su rédito, constituido únicamente, como hemos visto, por la cuota de interés debitada al contratante, mientras que, en otros, consentiría artificiosos e injustificados diferimientos de impuestos a favor de la empresa de leasing. En la tentativa de reducir el impacto desfavorable del ingreso anticipado del impuesto, en los casos en que ello se verifica (impuesto anticipado que podría no obstante convertirse en definitivo si la empresa posee un solo bien dado en locación, y 10 la pérdida del último año no encuentra compensaciones con otros réditos), se ha planteado en diversos sectores el interrogante de si las alícuotas de amortización a aplicarse en el tema de la determinación del rédito fiscal son las propias de la empresa de leasing o las propias de la empresa usuaria del bien. los elementos a favor de una u otra de las tesis están a nuestro juicio equitativamente distribuidos de modo que resulta bastante difícil formular una tesis definitiva. Entre los elementos que pueden aducirse en contra de la utilización de los coeficientes propios del usuario, notaremos que el legislador, cuando ha querido que se recurriese a tablas distintas de las específicamente aplicables al contribuyente, lo ha dicho expresamente, tanto en el art. 2 del citado decr. ministerial Nro. 291 del 29 de octubre de 1974, donde aclara que para los bienes instrumentales empleados en el ejercicio de artes y profesiones" se aplican "los coeficientes de amortización previstos para los mismos bienes de actividades correspondientes y similares ejercidos en forma de empresa", como en lo

interior de las categorías individuales, donde las referencias de una especie a la otra son bastante frecuentes. A favor de la tesis opuesta puede destacarse en cambio el elemento textual del mismo art. 68 del decr. presidencial Nro. 597 citado, el cual dispone que "los coeficientes están establecidos para categorías de bienes homogéneos sobre la base del período normal de depreciación y consumo en los diversos sectores productivos". Se podría sin embargo leer el artículo en el sentido de que el coeficiente aplicable al bien es el previsto para el sector productivo en el que está inserto el bien, sin importar para nada el sector productivo en el que actúa el propietario efectivo que, asimismo, normalmente es también usuario. Seguramente el cálculo de los coeficientes está hecho sobre la base de la utilización normal de un cierto bien, en un cierto sector, sector que, en el caso del leasing, no es aquél al que pertenece la empresa de locación financiera. Esta segunda tesis nos parece más convincente que la primera, y es sostenible tanto recurriendo a la integración analógica como invocando razones prácticas y equitativas. Una vez, sin embargo, que se ha llegado a la conclusión de que tales bienes no son técnicamente amortizables con las alícuotas propias (residuales) previstas para la empresa de leasing porque no están insertos en el proceso productivo de ésta, resulta a nuestro juicio más factible sostener que para la amortización debe recurrirse a otros criterios previstos por la norma, pero siempre a criterios dictados expresamente para la empresa que ha soportado el costo, y no a criterios dictados para un contribuyente distinto. El fisco, en efecto, en la segunda hipótesis no podría fácilmente controlar a qué tipo de empresa han sido locados los diversos bienes y deberá contentarse con las declaraciones del locador, que podría así usar coeficientes arbitrarios de amortización. Método de La amortización financiera. - La posibilidad de amortizar fiscalmente el bien en cuotas constantes a lo largo de la vida útil del contrato podría ser sostenida a mi juicio ya sea por vía analógica, sobre la base del art. 70, decr. presidencial Nro. 597, o sobre la base del siguiente art. 71, aun cuando es necesario advertir que los argumentos no nos parecen particularmente convincentes. La recurrencia al art. 70 puede acaso sostenerse en consideración del hecho de que el bien objeto del contrato de leasing, cuando es ejercido el derecho de opción, es cedido gratuitamente o a un precio prefijado. Cuando existe precisamente un precio de rescate predeterminado, el costo amortizable a cuotas constantes del bien sería precisamente el costo histórico al neto de tal precio de rescate pactado. El precio de rescate podría en efecto ser asimilado a las "contribuciones eventuales correspondientes al concedente" conforme al segundo inciso del art. 70. Por lo tanto, si para un bien cuyo costo es 100, dado en locación financiera por cinco años, se pactase un precio de rescate de 30, el costo residual será amortizable en cuotas constantes de 14, durante cinco anos. Es de destacar empero que la recurrencia al art. 70 es bastante difícil de sostener en virtud de la diversidad entre amortización ordinaria y amortización financiera, no solamente desde

un punto de vista estrictamente fiscal. Es más sostenible acaso la recurrencia al art. 71, cuyo tercer párrafo dispone que "cualquier otro costo de utilización plurianual es deducible en el límite dela cuota imputable a cada periodo de impuesto". En efecto, si se da relevancia a la causa financiera del contrato de leasing, puede acaso suponerse que el costo sostenido por la empresa de leasing no es tanto el costo de un bien material, sino más bien el costo producido por la puesta a disposición del contratante de un bien material, que por lo tanto no entra en el proceso productivo del locador financiero. Puesto que la participación en el proceso productivo es condición esencial para que pueda hablarse de amortización en el sentido del art. 68,36 se derivaría la inaplicabilidad de éste y la necesidad de recurrir a otro criterio que podría ser precisamente el del art. 71. Como hemos tenido ya ocasión de ver, el bien adquirido por la empresa de leasing desempeña respecto de ésta una función del todo particular, en cuanto la propiedad no es el fin primario de la adquisición sino que tiene principalmente funciones de garantía. En el momento de la adquisición y utilizando como guía al contrato, puede por lo tanto determinarse fácilmente sobre cuántos ejercicios debe ser repartido el costo del bien y por lo tanto cual es la "cuota imputable a cada ejercicio de impuesto" en el sentido del cit. art. 71 del decr. presid. Nro. 597. Método del fondo opción. - El método del tondo opción (cuando es técnicamente aplicable), debería ser a nuestro juicio admisible incluso desde el punto de vista fiscal. Hemos dicho que el método consiste en acreditar al conductor una cuota del canon prefijada en el contrato, en una cuenta específica denominada "Crédito del contratante por fondo opción" o más brevemente "fondo opción". Al vencimiento del contrato, cuando el contratante ejerza tal opción, el precio de venta del bien será dado por el costo originario menos el monto del fondo. Se pueden dar, como se ha dicho, una cantidad de variantes: la más común es que la empresa de leasing amortice el bien locado contablemente (y fiscalmente), y que el precio de venta en caso de opción esté establecido por el precio de adquisición originario del bien deducidas las amortizaciones ya realizadas Para que la cuota acumulada en el fondo opción no concurra a formar e rédito de la empresa de leasing es necesario, obviamente, que el contrato esté instrumentado de modo adecuado, o sea que debe. a) especificar que el locador se obliga a vender el bien locado al precio prefijado a simple requerimiento del contratante; b) evidenciar las sumas que serán anualmente acreditadas; c) reconocer el fondo opción como crédito del contratante cuando éste ejerza al final, o bien también en el curso del período de locación, la opción de adquirir. Tratándose de una obligación unilateral del locador expresamente prevista en el contrato y

cuantificable en cifra cierta, deberá poderse considerar fiscalmente correcta la falta de contabilización de la suma acreditada entre los ingresos del ejercicio, aun cuando en el contrato esté normalmente previsto que, en caso de resolución anticipada o de falta de ejercicio de la opción al término del mismo, las sumas recibidas a cuenta del precio no serán restituidas al contratante. En efecto, en el sentido del art. 53 del decr, presid. Nro. 597 del 29 de septiembre de 1973, institutivo del IRPEF, "los correspectivos se considerarán obtenidos por la cesión de bienes inmuebles a la fecha de la estipulación del acto, o en aquella, si es posterior, en que se verifica el efecto traslativo o constitutivo de la propiedad o de otro derecho real. No se tienen en cuenta las cláusulas de reserva de la propiedad y las locaciones con cláusula de transferencia de la propiedad vinculantes para ambas partes son asimiladas a la venta con reserva de la propiedad". Por lo tanto, al haberse estructurado el contrato de modo de calificar fiscalmente una cuota del canon como recibida originariamente a cuenta de precio, ésta no debería ser considerada ganancia, en cuanto, durante la duración del contrato todavía no se ha estipulado la venta ni constituido sobre el bien ningún derecho real a favor del contratante. Tratándose además de un contrato de locación con cláusula de transferencia vinculante para una sola de las partes, no debería encontrar aplicación el dictado ulterior del art. 53 arriba citado que anticipa la tasación de los correspectivos. La misma conclusión se obtiene mediante el art. 74 del decr. presid. Nro. 597 citado que establece que "las ganancias, ingresos, costos y cargas concurren a formar el rédito de la empresa en el ejercicio de competencia, a menos que su existencia no sea todavía determinable de manera objetiva, en cuyo caso son imputables al rédito del período de impuesto en que se verifiquen tales condiciones". Si la "ganancia" recibida del locador financiero a cuenta de precio compete al ejercicio en el cual fue ingresada materialmente por el locador, se podrá establecer exclusivamente a posteriori. Solamente en caso de falta de ejercicio de la opción las sumas sobre las que discutimos serán introducidas directamente a cuenta de cánones (deviniendo por lo tanto de competencia del ejercicio en el que han sido percibidas). Si por el contrario es ejercida la opción, las sumas en cuestión devienen ganancia del ejercicio en el cual tiene lugar la venta del bien locado. Por lo tanto, en el año en el que las sumas son percibidas falta (O al menos no está todavía jurídicamente verificada) la competencia, y falta igualmente la "certeza" de la adquisición, al menos a título de canon. Es evidente que cuando el contratante resolviese anticipadamente el contrato, o no ejerciese el derecho de opción, el débito del locador evidenciado en el fondo opción se extinguiría (insubsistencia del pasivo) y concurriría a la formación del rédito de la empresa. Conclusiones.- Parece que podemos concluir afirmando que el problema de la imputación fiscal de los costos producidos por la empresa de locación financiera se presenta más que

claro por la multiplicidad de las soluciones posibles, que dependen en -buena medida de las dudas de naturaleza jurídica que existen respecto de los principales aspectos del contrato. Parece de todos modos que las dos alternativas que más realistamente se plantean como necesaria consecuencia de la posición jurídica que se le quiera dar al contrato, son el método que hemos llamado de la amortización. fiscal y el que hemos definido como actuarial. Con el primer método no se plantearán desviaciones del sistema fiscal vigente que, como se sabe, es en Italia desde siempre rígido y bastante formalista. Los inconvenientes de tal método son, sin embargo, como se ha dicho, notables, puesto que el mismo: - no permite redactar balances claros; - no consiente a las empresas mismas determinar las utilidades del ejercicio; - refleja en algunos casos utilidades aún no obtenidas por la empresa de leasing; - se prestaría a una política de balances, por parte de la empresa de leasing, que permite diferir casi indefinidamente la tasación de sus propios réditos. Este punto parece esencial también desde el punto de vista de la equidad general, y merecedor de mayores consideraciones por parte de las autoridades competentes. Como en efecto hemos visto, la suma de las amortizaciones ordinarias y extraordinarias más los intereses pasivos sobre la provisión de fondos que las empresas de leasing pueden oponer en deducción del rédito imponible en los primeros años de vida del contrato, es superior al monto de los cánones percibidos en relación con los mismos contratos. En un momento como el actual, cuando el giro de los negocios de tas empresas de leasing está en franca expansión, cada año se estipulan nuevos contratos que absorben completamente las utilidades que se evidencian de los contratos viejos que alcanzan su vencimiento. De hecho las empresas de leasing comenzarán a declarar utilidades, si continúan utilizando el método de la amortización fiscal, sólo cuando la tasa de incremento del giro de sus negocios tienda a decrecer. El método denominado actuarial, en cambio, además de conseguir una más fácil lectura de los balances, pone de manifiesto tanto a los accionistas como al fisco, las utilidades realmente conseguidas, que en buena medida representan la diferencia entre tasas activas y tasas pasivas practicadas al neto de los gastos generales. Este segundó sistema (indudablemente el mejor desde un punto de vista fiscal) de determinación del rédito de las empresas de leasing debe a nuestro juicio hallar acogida en la práctica, ya sea que el legislador sustancial reconozca oficialmente al contrato su matriz financiera, ya sea, independientemente de ello, con fines exclusivamente fiscales. El legislador fiscal, siempre sensible tanto al aspecto económico de las operaciones comerciales como a los problemas de recaudación, podría una vez más moverse con anticipación respecto del legislador civil, reconociendo la necesidad de aplicación de este método más realista de determinación del rédito. No existen dudas, por otra parte, de que en espera de una precisa toma de posición por parte

del legislador tributario o de la administración, el método de amortización denominado fiscal es perfectamente correcto y legítimo y es preferiblemente el que deben usar las empresas de leasing. B) Empresas usuarias (contratante financiero). Se ha dicho cómo en un sistema como el italiano, que prevé la deducibilidad de las amortizaciones sobre la base de coeficientes no superables, el leasing ofrece al contratante la posibilidad de utilizar los bienes objeto de la locación financiera deduciendo del rédito propio el canon que acostumbradamente es más alto que la alícuota de amortización del bien locado. Esta posibilidad ha sido considerada elusiva a los fines fiscales por algunos autores. No es nuestra intención valorar en este punto los aspectos financieros de tal imputación anticipada al cómputo económico; nos limitaremos por lo tanto a afirmar que, junto a casos en los cuales tal anticipación es solamente aparente y por lo tanto desdeñable, existen seguramente casos en los cuales el problema efectivamente existe (baste pensar en el caso de un contrato de leasing inmobiliario de duración de cinco años: el costo, normalmente deducible en 30 años, se vería repartido solamente en cinco ejercicios)Queremos sin embargo aclarar que la locación financiera no comporta elusión de impuestos sino que más bien constituye solamente un diferimiento de la carga fiscal. No se nos oculta que sin embargo también en tal caso, si bien de manera menos grave, se lesiona un interés que el Estado, al fijar coeficientes máximos de amortización, ha intentado evidentemente tutelar. Hemos ya dicho que a nuestro parecer tal exigencia de tutela no puede manifestarse absolutamente vedando a la empresa de leasing deducir sus propios costos durante la vida del contrato; diremos ahora que no puede a nuestro juicio concebirse ni siquiera una limitación de la deducción de los cánones correspondientes del contratante, como sostienen algunos. La única posibilidad de salvaguardar el interés que el legislador fiscal ha demostrado querer tutelar es, como ya se ha dicho, la de fijar por ley la duración mínima de los contratos de locación financiera. El legislador podrá así establecer que tales contratos no podrán tener una duración inferior, supongamos, a tres quintos de la vida útil del bien (o a cualquier otra relación) como resulta de la tabla de coeficientes de amortización prevista para aquellos bienes que fuesen adquiridos directamente por el contratante. Hemos dicho ya que algunos consideran que el bien tomado en leasing viene a formar parte del patrimonio (del contratante) a título de disponibilidad plena, no de mero goce, en cuanto es pagado el precio y no el correspectivo del uso. Consecuentemente, mientras que la amortización debiera ser calculada (por parte del contratante), según los criterios propios de la categoría de empresas a la que pertenece la que lo utiliza, al mismo tiempo el canon no podría ser deducido por entero como costo de producción, sino que sería considerado en parte como capital inmovilizado, y en parte como interés de capital recibido en préstamo.

En tanto que concordamos plenamente en que el aspecto financiero del contrato debe tener absoluta preeminencia cuando se determina el rédito (contable o fiscal) de la empresa de leasing, no podemos ser de la misma opinión cuando consideramos los aspectos civilistas, contables y fiscales que preceden a la determinación del rédito del contratante. En efecto, en tanto se puede afirmar que para la empresa de leasing la causa jurídica del contrato es exclusivamente financiera (tanto que se quiere restringir únicamente a los intermediarios financieros la posibilidad de estipular tales contratos), no puede afirmarse otro tanto por lo que concierne al contratante, para el cual en cambio los motivos para recurrir al leasing pueden ser los más diversos (posibilidad de adoptar amortizaciones mayores, cubrirse por los riesgos de obsolescencia técnica del bien, disfrutar de nuevas formas de financiación, etc.). Por lo tanto, mientras que existe para el locador una obligación unilateral de vender, el contratante no está obligado a la adquisición, adquisición que consecuentemente puede también no verificarse. Parecería por lo tanto particularmente aventurado, sobre todo desde un punto de vista civilista, obligar al contratante a registrar en su propio balance el costo de un bien del cual no tiene la propiedad, y por el cual sólo tiene una opción de adquisición. Exponer entonces en un balance tales bienes como propios y contabilizar con el transcurso del tiempo cuotas de amortizaciones de tales bienes parece, a nuestro juicio, incitar a un verdadero falseamiento del balance de particular gravedad frente a terceros acreedores. Igualmente no parece posible limitar el derecho a la deducción del canon a la sola cuota de intereses, considerando "capital" al remanente, porque que sea el canon en parte precio o bien solamente canon depende de la voluntad del empresario-contratante, y no puede por lo tanto ser determinado a priori Tal posición conducirla a resultados absolutamente absurdos toda vez que el contratante, por los más variados motivos, decidiese no ejercer la opción al término del contrato. No se debe en efecto olvidar que existen maquinarias, herramientas o directamente establecimientos, cuyo uso luego de un cierto período de tiempo puede resultar completamente antieconómico, y podría resultar excesivamente costoso hasta su desmantelamiento. Dar por descontada la adquisición significaría querer identificar siempre al leasing con la venta residual del bien (al menos por cuanto concierne a sus aspectos económicos), mientras que la no-identidad de las dos figuras legales, incluso sobre el plano sustancial, parece ser aceptada también por los críticos más severos de este particular tipo de contrato. Subrayemos sin embargo que en nuestra opinión el canon de locación financiera, en el estado actual de la legislación, es plenamente deducible en el año en que corresponde en cuanto cumple con los requisitos de inherencia, certeza y liquidabilidad previstos por el art. 74 del decr. presid. Nro. 597 citado. No pretendemos disimular los delicados problemas de carácter civilista y de técnica contable que tal solución comporta (es obvio, por ejemplo, que una sociedad que puede rescatar un inmueble plusvalente a un precio mínimo tiene una consistencia patrimonial mayor que otra que tiene el mismo inmueble en simple locación), pero tal orden de problemas es ajeno a nuestro análisis y puede en nuestra opinión encontrar solución solamente en sede legislativa, o con la introducción en Italia de los

“principios contables generalmente aceptados" que constituyen la base de la revisión contable y certificación de balances recientemente aprobada por el Parlamento. Otro problema que se plantea para la determinación del rédito del contratante concierne a la posibilidad de deducir los gastos de mantenimiento ordinarios y extraordinarios inherentes al bien tomado en leasing, gastos que, como he notado, son establecidos por contrato a exclusivo cargo del contratante. Con la reforma, el legislador tributario ha introducido, en el art- 68, último párrafo, del decr. presid. Nro. 597 citado, un régimen particular para la deducibilidad de tales costos, estableciendo que dichas sumas son deducibles en el año en que son realizados hasta el límite del 5% del costo total de todos los bienes materiales amortizables resultantes a la iniciación del período de impuesto del registro de los bienes amortizables. El excedente eventual será deducible par cuotas constantes en los cinco ejercicios sucesivos. Surge por lo tanto la necesidad de aclarar silos gastos de mantenimiento asumidos por el contratante para el bien que no es de su propiedad siguen la regla general o no. Parece a nuestro juicio del todo pacífico que la disposición del art. 68, último párrafo, no puede sino aplicarse a los bienes de propiedad de la empresa. En efecto, en primer lugar, por ser los costos de mantenimiento un "accesorio" del canon de locación (en cuanto están previstos por contrato) deben seguir la suerte del "principal", del canon. En segundo lugar, se plantean objetivas razones de equidad- Si el contratante no posee bienes de ningún género, se podría llegar a la conclusión de que los gastos de mantenimiento no son deducibles en el ejercicio en que se producen sino siempre por cuotas constantes en los cinco ejercicios sucesivos. Como máximo cabría la hipótesis de la aplicabilidad del art. 71 ya citado que dispone que "cualquier otro costo de utilización plurianual es deducible en el limite de la cuota imputable a cada período de impuesto". En tal caso, por lo tanto, se debería distinguir entre mantenimiento ordinario, extraordinario plurianual, y gastos incrementativos (como se hacía en vigencia del Texto Único de 1958) teniendo presente la duración del contrato. Así si un gasto (plurianual o incrementativo) tiene hipotéticamente utilidad quinquenal, y el contrato vence a los tres años, el costo debería ser repartido solamente en tres ejercicios. Nos parece empero preferible la tesis de la accesoriedad de tales gastos al canon, tesis que comporta su inmediata total deducibilidad.

4. El concepto de bienes instrumentales y la determinación deL rédito imponible para las empresas que ejercen el leasing inmobiliario. Se han considerado hasta ahora los problemas relativos a la determinación del rédito imponible en cabeza respectivamente de la empresa de leasing y del usuario del bien. Tales problemas son comunes tanto a la hipótesis de leasing mobiliario como a la de leasing inmobiliario.

Por otra parte, mientras que para la primera tos problemas pueden limitarse a los arriba expuestos, para la segunda los problemas de orden fiscal son bastante más graves y constituyen precisamente la razón que hasta ahora ha frenado, bajo la precedente legislación, la expansión de tal tipo de contrato. En efecto, en presencia de un sistema tributario basado prevalentemente en impuestos reales, la imposición sobre base catastral de los réditos inmobiliarios de las sociedades de leasing comportaba, con la imposibilidad de realizar amortizaciones, un insoportable agravio fiscal que había desalentado en la práctica cualquier tentativa que no fuese anómala de locación financiera inmobiliaria. Con la entrada en vigor de la reforma tributaria parece que el pasaje a un sistema de impuestos personales permite obtener resultados distintos que en el pasado y ello ha justificado un reflorecimiento de iniciativas en favor del Leasing inmobiliario que a nuestro juicio no deben ser decepcionadas. El problema que es necesario entonces resolver como punto preliminar es el de establecer si el rédito de una empresa que ejerza el leasing inmobiliario debe ser calculado sobre base catastral, o sobre la base de los costos e ingresos efectivos. De la solución de este problema deriva en efecto la consecuente posibilidad o imposibilidad para la empresa de leasing, de deducir amortizaciones, gastos generales, intereses pasivos, etcétera. Digamos ahora que no consideramos que el rédito de la empresa que ejerce el leasing inmobiliario deba ser determinado sobre la base catastral. A favor de esta tesis milita en primer lugar la interpretación literal de los arts. 40 y 52, del decr. presid. Nro. 597 del 29 de septiembre de 1973. El art. 40 de dicho decreto dispone que "los réditos de los inmuebles que constituyen bienes instrumentales para el ejercicio de empresas comerciales por parte de sus poseedores y los de los inmuebles poseídos por la sociedad no son considerados réditos inmobiliarios y concurren a formar el rédito total como componentes del rédito de la empresa Del texto citado se deduce claramente que el legislador clasifica a los bienes inmuebles distinguiendo netamente entre bienes instrumentales para el ejercicio de empresas comerciales y bienes no instrumentales a tales fines. Por cuanto concierne al empresario persona física y a los sujetos a él equiparados, tal distinción comporta precisamente una clasificación distinta y un cálculo distinto del rédito de inmuebles: el rédito de los inmuebles que sean instrumentales y en los cuales ejerce directamente la actividad, concurrirá a formar el rédito de la empresa; el de los bienes no instrumentales, calculado o sobre base catastral o sobre la base del rédito bruto, cuando es superior (art. 88 del decr. IRPEF) disminuido en 1/30 1/4 según el destino del inmueble, continuará identificándose como rédito inmobiliario. En lo que atañe a las sociedades (sociedades colectivas, sociedades por acciones simples, sociedades de capital y entes equiparados) tal distinción entre inmuebles instrumentales y no instrumentales no importa todavía, porque la norma se limita a afirmar que indistintamente todo el rédito de los inmuebles que pertenezcan a tales sujetos concurre a

formar el rédito de la empresa. El siguiente artículo citado acerca de la determinación del rédito de la empresa, el art. 52, dispone en el segundo párrafo que "en la determinación de las utilidades netas (de la empresa) no se tienen en cuenta. - - ni los ingresos ni los costos relativos a los inmuebles que no constituyen bienes instrumentales para la explotación de la empresa". Los réditos de tales inmuebles concurren a formar el rédito de la empresa en los montos determinados según "los resultados catastrales", salvo lo dispuesto en el art. 88 del mismo decreto. De la lectura de tal segundo párrafo y de su coordinación con la primera y segunda parte del art. 40 se desprenden algunas conclusiones importantes: - que en lo interior del rédito de la empresa se propone la distinción entre inmuebles instrumentales y no instrumentales: para los primeros, los réditos son determinados sobre la base de los costos e ingresos efectivos, para los segundos sobre la base del rédito catastral, o del bruto, cuando es superior, reducido proporcionalmente en 1/3 o 1/4, según lo dispuesto por el art. 88 del mismo decreto; - ulteriormente se aclara que la disposición en examen no puede valer sino sólo para las sociedades (sociedades colectivas, sociedades por acciones simples, sociedades por acciones y sujetos equiparados). Sólo para las personas físicas, en efecto, los réditos inmobiliarios derivados de bienes inmuebles no instrumentales no se incluyen más en el rédito de la empresa, sino que permanecen entre los réditos fundiarios. Aclarado que para las sociedades los réditos inmobiliarios son todos réditos de la empresa, pero que la determinación del imponible será diferente según que la utilidad sea instrumental o no, será necesario determinar: 1) qué debe entenderse por "instrumental"; II) si los inmuebles dados en locación financiera son instrumentales para la sociedad de leasing. 1) Concepto de instrumentalidad. - El art. 40 IRPEF citado, se titula "Inmuebles adscriptos a actividades comerciales" y por lo tanto, como he señalado más arriba, indica cuáles son los inmuebles susceptibles de producir réditos de la empresa y no en cambio réditos inmobiliarios. En el texto del art. 40 se individualizan en primer lugar los "bienes instrumentales para el ejercicio de empresas comerciales por parte de su poseedor", y luego todos los inmuebles pertenecientes a la sociedad. El art. 52 IRPEF también citado, se limita a individualizar los inmuebles "que no constituyen bienes instrumentales para el ejercicio de la empresa". Surge, por lo tanto, la necesidad de individualizar si son bienes instrumentales, en el sentido del art. 52 IRPEF, sólo los bienes con los cuales el poseedor ejerce su actividad comercial, o más bien todos los bienes que se plantean en una relación de medio a fin para

el logro de las finalidades de la empresa. La primera alternativa, que recalca sustancialmente las anteriores disposiciones del texto único de 1958 (art. 72) podría ser la sostenida por el fisco, desde el momento en que se aúna con criterios ya existentes por la precedente imposición y que asegura una gestión más constante desvinculando el rédito de los inmuebles de la marcha de la gestión social. Es asimismo de notar que esta solución parece haber sido hasta ahora acogida por la administración en las notas unidas a los formularios 740 y 760 para la declaración de los réditos de las personas físicas y de las personas jurídicas. En las mismas, en efecto, se consideran instrumentales "los elementos destinados específicamente al ejercicio de actividades comerciales y no susceptibles de otro destino sin transformación radical". Empero, cuando se profundiza el examen, se observa que no se requiere para las sociedades en el art. 40 el requisito ya contenido en el art. 72, según el cual en las construcciones destinadas específicamente al ejercicio de las actividades comerciales y no susceptibles de otro destino sin transformaciones radicales, debía el poseedor mismo ejercer directamente la actividad a la cual la construcción estaba destinada. La falta de repetición de tal requisito, sea en el art. 40 para las sociedades, sea en el art. 52, y sobre todo en las anotaciones a los recordados formularios de declaración, podría hacer pensar que el legislador haya querido definir objetivamente los inmuebles instrumentales independientemente de la calidad y de la actividad desarrollada en ellos por el titular. Respecto de la tesis, a nuestro juicio deducible del art. 52 y perfectamente en línea con un sistema de impuestos personales, según la cual los inmuebles instrumentales son todos aquellos que se proponen en relación de medio a fin para la realización del rédito de la empresa, el legislador podría entonces haberse ubicado en una posición intermedia aún cuando más avanzada que la sostenida sobre la base del antiguo art. 72 T.U.I.D. Para evitar, en efecto, difíciles indagaciones acerca de la existencia de la relación de medio a fin (desde el momento en que, en una determinada acepción, para una sociedad de capital todos los bienes concurren a producir el rédito de la empresa), el legislador habría sujetado la calificación de bien instrumental a la naturaleza objetiva del bien. Según esta interpretación, todos los bienes destinados específicamente al ejercicio de actividades comerciales y no susceptibles de otro destino sin transformación radical (sobre la determinación de tales requisitos existe copiosa jurisprudencia basada en la ley precedente) serían instrumentales para el sujeto que los posee aun cuando él no desarrolle directamente la actividad comercial. Tales bienes, constituidos específicamente por establecimientos industriales, inmuebles de destino específico, albergues, sanatorios, etc. serían por lo tanto instrumentales también para la empresa de leasing. Viceversa, los inmuebles de destino fungible (oficinas, habitaciones, negocios, depósitos no individualizados) no constituirán bienes instrumentales cualquiera que sea la actividad que en ellos se desarrolle y cualquiera que sea la calidad revestida por el propietario: los mismos no serian por lo tanto bienes instrumentales para la empresa de leasing.

II) Si los inmuebles dados en locación financiera son instrumentales para la sociedad dc leasing. - La teoría que precede se afirma en la definición de inmueble instrumental en el sentido del art. 40, pero no profundiza en cambio el problema de la relación existente entre el objeto de la actividad financiera y la sociedad de leasing. Es en efecto claro que, destacada la causa financiera del contrato y refirmada la exigencia de que la empresa que lo ejecuta sea una sociedad financiera, podría considerarse que los medios financieros constituyen los únicos bienes instrumentales de la empresa de leasing . Se ha destacado sin embargo antes que el contrato de locación financiera es atípico y presenta una causa compuesta en la cual la financiación se vincula con la puesta a disposición de un bien respecto del cual existe una mera opción de adquisición unilateralmente vinculante. Se debe deducir que el inmueble objeto del contrato constituye bien instrumental para la empresa que ejerce mediante el mismo la propia peculiar actividad. A esta conclusión nos conduce no solamente la inserción del art. 52 en el nuevo sistema tributario basado sobre impuestos personales, cuanto sobre todo la disciplina de inminente entrada en vigencia que extenderá el INVIM decenal a todas las sociedades y entes, aun cuando no sean de gestión inmobiliaria. El art. 2 del antes recordado proyecto de ley exime en efecto del impuesto decenal a los incrementos de valores de los establecimientos destinados al ejercicio de actividades comerciales y no susceptibles de destino distinto sin transformación radical, siempre que la actividad comercial sea ejercida directamente por el propietario o el enfiteuta. Obsérvese, por un lado, que en lo que se refiere a la generalización del INVIM decenal, son finalmente excluidos del impuesto los inmuebles instrumentales para los cuales no se había seguido análogo procedimiento en la primera institución del tributo. Nótese, por otro lado, sin embargo, que reaparece a los fines del JNVIM la vinculación entre bien instrumental y actividad comercial ejercida, que, como hemos visto, desaparece para las sociedades en el art. 40 del IRPEF. Ahora bien, precisamente esta reaparición nos convence de la bondad de nuestra tesis cuando se pasa a leer el período sucesivo de la ley según el cual "frente a las sociedades que ejercen exclusivamente actividad de locación financiera la exención se aplica también a los establecimientos dados en locación". En efecto, la memoria que acompaña la disposición aprobada por el Consejo de Ministros aclara por un lado que son eximidos los inmuebles instrumentales (comprendiéndose en ellos no sólo los establecimientos y fábricas, sino también los inmuebles adaptados para oficinas que tengan características constructivas que responden a esta finalidad) salvo aquellos dados en locación que evidentemente constituyen para el propietario solamente bienes de inversión, y por el otra lado afirma que están comprendidos en la exención los inmuebles locados por sociedades que ejercen exclusivamente la locación financiera, dada la función de bienes instrumentales que tales inmuebles asumen para dichas sociedades.

En la precisa y restrictiva acepción de bien inmueble instrumental contenida en el proyecto de ley se reconoce expresamente la relación de instrumentalidad para los inmuebles de la empresa de leasing Podría también considerarse, como se ha observado antes, que la exención se aplica también a los inmuebles de esta última dados en locación no financiera: ¡pero ello sería probablemente forzar demasiado lo establecido por la norma! Si llegados a este punto, no obstante estar en presencia de una legislación todavía joven y a veces apresurada y que aún no ha abandonado en nuestro sector la costumbre de integrar a través de circulares normas legales a menudo oscuras e imprecisas, si se quiere sin embargo atribuir al legislador un propósito unitario y coherente, debe considerarse que el concepto objetivo de inmueble instrumental antes delineado ha sido efectivamente acogido con intención simplificadora por nuestro legislador, que por otra parte tal concepto no se extiende a las empresas de locación financiera para las cuales los inmuebles dados en goce sobre la base de tales contratos atípicos constituyen bienes instrumentales. Ello confirma, a nuestro juicio, que el legislador ha reconocido, por un lado, la atipicidad y la peculiaridad del contrato y, por el otro, la presencia esencial del bien como instrumento para realizar la causa financiera. La solución dada al problema comporta naturalmente la plena deducibilidad de los costos inherentes a la actividad de la empresa de leasing y en particular de las amortizaciones, de los gastos generales y de los intereses pasivos. Examinemos ahora, para completar, la hipótesis en que, con una interpretación restrictiva se quisiese en cambio desconocer la instrumentalidad para la empresa de leasing de los inmuebles dados en locación financiera: se derivaría la tasación del rédito basado en el sistema catastral. La empresa de leasing debería por lo tanto, en síntesis, "depurar" su propio cómputo económico de costos e ingresos efectivos relativos a los inmuebles y sustituir a éstos los valores de terminados catastralmente, o el rédito efectivo bruto disminuido en 1/3 o 1/4 cuando éste sea superior en un 20% a la renta catastral actualizada. Por cuanto concierne a los ingresos, es fácil suponer que los cánones de leasing serán siempre superiores a la renta catastral actualizada (notoriamente lejana de los valores de mercado) en cuanto el canon no representa solamente un canon locativo, sino que comprende también el precio del inmueble y la cuota de interés. El no acogimiento empero de la tesis expuesta respecto de la instrumentalidad del bien para la empresa de leasing, y una concepción formalista del contrato (locación + venta), llevarían a considerar que los cánones de leasing (rédito bruto efectivo para la empresa de leasing), constituyen un verdadero y real canon de locación parangonable y contraoponible a la renta catastral actualizada a los fines del cálculo del que hablamos antes. Por lo tanto, la suma de los cánones percibidos en un año, reducida en los porcentuales de ley, debería entrar a componer el rédito de la empresa del locador financiero. Por cuanto concierne a los costos, será necesario distinguir entre amortizaciones, intereses pasivos y gastos generales.

Indudablemente, la deducción proporcional concedida del rédito efectivo tiene en cuenta las amortizaciones y los gastos de mantenimiento. Siendo estos últimos establecidos siempre por contrato a cargo del contratante, la deducción debería cubrir con abundancia la cuota de amortización ordinaria del bien. Puesto que la deducción es proporcional y no es necesario para obtenerla que la empresa de leasing calcule en balance las amortizaciones, se podría derivar una ventaja particular para la empresa, que podría así usufructuar fiscalmente de la reducción dejando invariado el valor de balance de los inmuebles dados en leasing. En el momento del ejercicio de la opción por parte del contratante por un precio inferior al costo del inmueble locado, se evidenciaría una disminución que la empresa podría llevar en deducción de los otros réditos del ejercicio que eventualmente concurriesen a formar el rédito de la empresa. Por cuanto concierne a los intereses pasivos que la empresa de leasing paga, no debería existir, a nuestro juicio, duda alguna acerca de su deducibilidad sobre la base de la clara disposición del art. 58 del decr. presid. Nro. 597 citado. Tal artículo, en efecto, precisa que los intereses pasivos, en presencia de réditos exentos y de réditos imponibles, son deducibles en proporción a los ingresos brutos que concurren a formar al rédito de la empresa. Entre tales ingresos imponibles, el art. 58 claramente excluye a los réditos efectivos de establecimientos. Consideramos que no debe existir ninguna duda acerca de la deducibilidad de los gastos generales de la empresa de leasing que, en el sentido del art. 61 del decr. presid. Nro. 597 citado, son en cualquier caso deducibles en la misma proporción prevista para los intereses pasivos. Cualquier duda al respecto podría estar motivada por el hecho de que la deducción proporcional del rédito bruto, así como la determinación de la renta catastral, parecería haber tomado en cuenta tales gastos. Consideramos sin embargo que debe adherirse a la tesis de la deducibilidad sobre la base de las precisas disposiciones del art. 61 cit.

5. La locación financiera en la imposición indirecta: A) IVA e impuesto de registro. El tratamiento de la locación financiera a los fines del impuesto indirecto se ha simplificado notablemente tanto desde el punto de vista de la incidencia fiscal, como desde el del examen científico, Luego de la entrada en vigencia de La reforma tributaria. Con la sustitución del IGE por el IVA ha desaparecido en primer lugar un elemento del costo que gravaba a la empresa de leasing y que era transferido por ésta a la empresa usuaria. Bajo el régimen IGE estaban sujetos en efecto al impuesto no sólo los cánones periódicos a cargo del contratante, sino también la adquisición de bienes y servicios por parte de la empresa de leasing. Se derivaba de ello la necesidad de considerar al IGE sobre adquisiciones en la composición de los cánones, con la consecuente aplicación de un impuesto sobre el impuesto, según el bien notado efecto acumulativo en cascada del IGE, o la necesidad para la empresa de leasing de debitar separadamente a título de reembolso de costos el IGE que gravaba sus propias adquisiciones También en este caso, por otra parte, se ha considerado que no se podía evitar la aplicación sobre este canon acumulativo del impuesto general

sobre los ingresos. En segundo lugar la entrada en vigencia de la reforma que comporta el principio de alternatividad entre IVA y registro según el cual los actos relativos a operaciones sujetas al IVA son; registrados a tasa fija, ha simplificado notablemente la problemática relativa a la locación financiera. En efecto, este contrato, en el presupuesto de que sea ejecutado exclusivamente por empresas, ha sido atraído por la esfera de imposición del IVA y consecuentemente sustraído, en consideración de la registración a tasa fija, a todas las cuestiones precedentemente bastante debatidas, relativas a la determinación de la alícuota aplicable al acto de la registración. Para examinar en detalle la problemática referida al régimen de la locación financiera en la imposición indirecta, es necesario por lo tanto tomar La instancia del art. 7, inc. 2 de la ley substancial para la reforma tributaria (Nro. 825 del 9 de octubre de 1971), donde se dispone la aplicación en medida fija del impuesto de registro, del impuesto hipotecario sobre las transcripciones y los tributos catastrales, sobre los actos que prevén correspectivos sujetos al IVA, así como la sujeción de tales actos a la registración sólo en caso de uso, siempre que no se trate de actos públicos o de escrituras privadas autenticadas. El legislador delegado, en el decr. presid. Nro. 633 del 26 de octubre de 1972 institutivo del IVA ha, en líneas generales, sujeto a impuesto como prestación de servicios la concesión de bienes en locación, alquiler y similares (art. 3, inc. 1) y ha asimilado a las cesiones de bienes (art. 2, inc. 2) a las locaciones con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes. Establecidos estos principios generales, el legislador sin embargo ha eximido del impuesto, en el art. 10, inc. 1, a las locaciones y arrendamientos de bienes inmuebles en consideración a la exigencia de equiparar el tratamiento de tales contratos quienquiera que fuese, privado o empresario, el sujeto locador. Pero luego ha derogado la exención remitiendo a la regla general de la tasabilidad las locaciones financieras. Ello sobre todo en consideración del doble inconveniente que se habría de otro modo verificado en una actividad ejercida como regla por sujetos empresarios, tanto en cabeza de la empresa de leasing como en cabeza del contratante. La primera, en efecto, efectuando exclusivamente operaciones exentas, se habría visto en la imposibilidad de deducir, en el sentido del art. 19 del IVA, las adquisiciones de bienes y servicios. Mientras que el segundo habría sufrido el efecto de recuperación típico del tributo y habría debido soportar la incidencia del impuesto del cual había sido exento su dante causa. En consecuencia el régimen previsto por el legislador del IVA para las locaciones financieras es el siguiente. las locaciones financieras mobiliarias están siempre sujetas al IVA en la misma medida que las locaciones no financieras y contratos similares; - las locaciones financieras inmobiliarias están igualmente sujetas al IVA, mientras que

están exentas del IVA y sujetas a registro las locaciones y los arrendamientos de inmuebles. Como se ha observado al comienzo, el legislador no ha definido ni siquiera mínimamente en el decreto Nro. 633 el contrato de locación financiera. Para el IVA se plantea por lo tanto, de modo prevaleciente si no exclusivo, la exigencia práctica de establecer si entra en el contrato de locación financiera la hipótesis del contrato estipulado por la empresa productora del bien. Cuando se optase por la tesis negativa, el contrato de locación financiera para un inmueble construido por la misma empresa que lo da en leasing estaría ausente del IVA y sujeto al impuesto de registro como una locación inmobiliaria ordinaria. Ello comportaría, por otro lado, la no deducibilidad en cabeza de la empresa locadora, del IVA incluido en la adquisición de bienes y servicios necesarios para la construcción del inmueble dado en locación, así como la aplicabilidad de la prorrata para el IVA relativo a adquisiciones promiscuamente referibles a operaciones imponibles y exentas. El problema es más bien grave, puesto que las empresas que efectúan el leasing inmobiliario acostumbran a menudo adquirir el terreno y proceder a la construcción del edificio (como regla establecimiento industrial) mediante empresas contratistas (que operan bajo la dirección y el control del contratante). Porque la empresa de leasing, dada la destacada función de garantía que reviste la propiedad del bien en el contrato en cuestión, desea garantizar su propia exposición financiera a través de la titularidad del bien. Puesto que la administración financiera ha muchas veces afirmado, a los fines del IVA como a los fines del INVIM, que empresa constructora es no solamente la que construye directamente sino también la que construye mediante contratos de subcontratación, podría dudarse si la empresa de leasing que opera del modo antedicho es una verdadera y propia sociedad de intermediación financiera a la luz de la definición atribuida a nuestro legislador tributario. No considerarnos que la situación expuesta pueda dar lugar a excesivas perplejidades, si recordamos que en las citadas circulares la administración sin embargo ha hecho referencia al criterio de la profesionalidad con que debe desarrollarse la actividad de la construcción. Por lo tanto, mientras que entra seguramente en el concepto de locación financiera sujeta al IVA el contrato estipulado por una empresa de 1easing (sociedad financiera) que haya procedido a hacer construir mediante subcontratación el edificio industrial, suscita muchas dudas la posibilidad de considerar igualmente sujeto al IVA al contrato que presente las mismas cláusulas del precedente, pero que sea estipulado por una empresa que ejerce profesionalmente la actividad de construcción de inmuebles. Consideramos que el punto principal de emersión de la diferencia entre concepción objetiva y concepción subjetiva del contrato de locación financiera es precisamente éste. No obstante la perplejidad y las no leves consecuencias arriba expuestas, consideramos por otra parte preferible adherir a la tesis más restrictiva que parece responder a la acepción del contrato acogida al menos por la administración financiera. Por cuanto concierne a la posición de la empresa de leasing con respecto al IVA, la misma se encontrará en la posición de neutralidad típica de los sujetos de impuesto y por lo tanto en situación de indudable ventaja respecto del precedente sistema del IGE. Serán excepción, para las sociedades de leasing inmobiliario, las hipótesis en las cuales la empresa adquiere terrenos, que no están sujetos al IVA conforme al art. 2, inc. b), sino más bien al impuesto de registro, y además la subcontratación de la construcción (éste en

cambio sujeta al IVA) a terceros. Son excepción también los casos, que deben considerarse más bien raros, de adquisición de bienes muebles o inmuebles para destinar a locación financiera de particulares no empresarios. En estos casos el impuesto de registro concurrirá a formar parte del costo de los bienes dados en locación financiera y será recuperado mediante un aumento de los cánones. Debe más bien señalarse un aspecto financiero relativo a la imposición IVA: la sociedad de leasing, en efecto, adquiere en la mayor parte de los casos bienes de costo importante anticipando todo el IVA, mientras que recupera tal costo (mediante los cánones) durante un período más o menos largo. De tal modo, y en tanto no se haya estabilizado un cierto flujo constante de entradas y salidas financieras (por cánones recibidos más o menos equivalentes a las adquisiciones de nuevos bienes) se verificará un desequilibrio institucional en el cómputo del IVA, y la sociedad de leasing resultará acreedora del erario por importes acaso considerables. Para obtener la movilización de tales importes, al no ser posible reportar a nuevo el crédito IVA más allá de ciertos límites, sería necesario prestar fianza o bien suministrar al erario otra garantía idónea, con los consiguientes costos de orden financiero. Para evitar tal inconveniente, el Ministerio de Finanzas, mediante la resolución Nº 503772 del 18 de noviembre de 1974, ha consentido a las empresas de leasing emitir una factura a la iniciación del contrato por el monto total de los cánones que serán sucesivamente pagados por el contratante. Ello es posible bajo el aspecto jurídico puesto que el art. 6, último párrafo, del decr. presid. Nº 633 considera efectuada la operación en el acto de emisión de la factura cuando ésta precede al momento de realización disciplinado por los incisos precedentes. Se sigue que las empresas de leasing podrán, a su voluntad, emitir una factura anticipada y compensar con la misma el IVA acreditado, mientras que recibirán luego en los vencimientos previstos por el contrato los cánones sin necesidad de emitir ulteriores facturas IVA. Las notas con las cuales serán debitados los cánones deberán estar sujetas al único impuesto de sello, en el sentido del inc. 20 de la tabla agregada al decr. presid. Nº 642 del 26 de octubre de 1972. Debe sin embargo observarse que la resolución ministerial da lugar a no poca perplejidad desde el momento en que postula en primer lugar el pago por parte del contratante de la totalidad del IVA sobre los cánones en el momento del recibo de la factura, desde el momento en que solamente esta práctica consentiría la compensación con el IVA en cantidad en cabeza de la empresa de leasing. El pago de la totalidad del IVA y no en cambio del correspectivo que será pagado periódicamente al vencimiento de cada una de las cuotas del canon; comporta entonces complicaciones contables, tanto para la empresa usuaria como para la empresa de leasing, la cual podrá a nuestro juicio correctamente contabilizar solamente en las cuentas de orden una factura emitida y por la cual ha recibido solamente el pago del impuesto. Para agotar el examen de la problemática IVA es necesario ahora despejar el terreno del equívoco en que ha caído parte de la doctrina considerando que la locación financiera conforme con el art. 10, inc. 1 es el mismo contrato definido en el art. 2, inc. 2 como locación con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes.

Basta en efecto con referirse a las directivas comunitarias y en particular al inc. 4 del agregado A a la segunda directiva, para tener en claro que con tal denominación el legislador comunitario ha querido indicar aquel contrato que no puede ser descompuesto en una locación y una venta, sino que debe ser considerado como un contrato que comporta una cesión imponible. Se trata, si bien vemos, de las denominadas locaciones con promesa de venta, que lían sido asimiladas de ahora en más a los contratos traslativos de la doctrina civilista, mientras que han sido sustituidos por contratos de venta con reserva de propiedad en la más reciente legislación en materia de asignación de alojamientos en la edificación económica y popular. En las locaciones-venta, en efecto, la cláusula de transferencia es vinculante para ambas partes contratantes, mientras que en la locación financiera la obligación existe sólo por parte de la empresa de leasing. Ello basta para excluir, por un lado, que el concepto tributario de locación financiera sea distinto del económico-comercial y, por otro, que la locación financiera esté siempre sujeta al impuesto de registro, tratándose de contratos diversos del disciplinado en el art, 2, inc. 2, al cual sólo se aplicarían las previsiones del art. 10, inc. 1. De la correcta interpretación de la locación financiera, tal como es conocida en la praxis económica-comercial, en las previsiones del art. 10 inc. 1, no parece por otra parte que pueda desprenderse ninguna duda acerca de la definición del contrato en cuestión como prestación de servicios. Para convencerse de ello basta la consideración de que en el sistema del IVA italiano, por expresa voluntad de la ley sustancial (art. 5, inc. 1), no existen cesiones de bienes exentas de impuestos, estando en cambio la exención reservada exclusivamente a las prestaciones de servicios. Puesto entonces que la aplicabilidad a la locación financiera del régimen ordinario resulta de la derogación establecida a una norma de exención prevista para las locaciones inmobiliarias, puede deducirse de ello que el legislador ha querido asimilar la locación financiera a estas últimas, y no a las cesiones de bienes. Es bien cierto, por otro lado, que la calificación de un modo o de otro de la operación no comporta reflejo ninguno sobre el tratamiento IVA y que ninguna consecuencia deriva tampoco de la consideración del canon entero como correspectivo de un servicio. Tal es seguramente el resultado al cual conduce la aplicación del impuesto: el de la sujeción al IVA del canon total de leasing. Ello por otra parte no da lugar a ninguna pretendida duplicación de la tasación de la sesión del bien en el acto del ejercicio de la opción. En efecto, consideramos en primer lugar que la compraventa no puede estar de nuevo sujeta al IVA por entero, puesto que el presupuesto de impuesto (en este caso el traspaso de la disponibilidad económica sobre el bien) se ha realizado ya con la estipulación del contrato de leasing y con el pago de los cánones: consideramos por tanto que el acto de compraventa es solamente registrado a tasa fija, salvo la sujeción al IVA del eventual precio residual, como regla meramente nominal, por el cual es ejercida la opción. En todo caso, a la tesis expuesta debe en efecto observarse que en el acto de la opción el bien es cedido por el valor residual al neto de las cuotas de amortización y, como regla, a valores puramente simbólicos. Puesto que este sería el correspectivo sobre el cual se

aplicaría el IVA, no existiría, a nuestro juicio, ningún riesgo de duplicación. Considérese, por fin, que puesto que ambos sujetos del contrato son empresarios, no existiría de todos modos ninguna incidencia de impuesto5 desde el momento en que el IVA sería neutral para ambos. Pasando ahora al examen del impuesto dé registro, es necesario destacar que la importancia de este tributo se ha reducido bastante con la entrada en vigencia de la reforma, tanto en línea general como con la referencia específica al contrato de locación financiera. De la combinación dispuesta por los arts. 5 y 38 del decr. presid. Nº 634 del 26 de octubre de 1972 que disciplinan el principio de la alternatividad entre IVA y registro establecido por la ley substancial, se deduce en efecto que las operaciones obligadas al IVA están sujetas a registración a tasa fija y en términos fijos cuando son estipuladas por acto público y por escritura privada autenticada, mientras que están sujetas a tasa fija solamente en caso de uso cuando son estipuladas por escritura privada no autenticada o por correspondencia comercial. Con idéntica redacción, además, el segundo párrafo del art. 5 y la segunda parte del art. 38 precisan que "se consideran sujetas al impuesto sobre el valor agregado también las cesiones y las prestaciones conforme el inciso sexto del art. 21 del D.P.R. Nº. 638 con excepción de las locaciones no financieras y de los arrendamientos conforme al art. 10, 1er. párrafo, inciso 1. del mismo decreto". La terminología en verdad extraña utilizada por el legislador deriva acaso de la intención de adoptar una fórmula sintética para excluir del impuesto de registro las locaciones financieras inmobiliarias y los arrendamientos empresarios. En efecto, mientras que el art. 7 de la ley substancial aplicaba el principio de alternatividad a los "actos que prevén correspectivos sujetos al IVA", el decreto substancial lo ha extendido además de a las operaciones imponibles, también a aquellas no imponibles y exentas. Al hacer esto el legislador delegado se ha encontrado en la necesidad de excluir del principio de la alternatividad, y de sujetar consecuentemente siempre al impuesto de registro a las locaciones inmobiliarias con excepción de las financieras que habían sido a su vez excluidas de la exención en el art. 10, inc. 1 del IVA. Se deriva una normativa más bien embrollada que subraya, a nuestro juicio, una cierta asimilación por parte del legislador fiscal de las locaciones financieras a las locaciones ordinarias. Salva, siempre, la causa financiera, que es explícitamente reconocida a estas operaciones en nuestro sector del derecho. Del complejo régimen arriba expuesto deriva por lo tanto que a los contratos de locación financiera, tanto mobiliaria como inmobiliaria, se aplica siempre el impuesto de registro en medida fija desde el momento en que los mismos son realizados por definición por empresas y están por lo tanto siempre sujetos al impuesto sobre el valor agregado. Estas conclusiones no pueden sino facilitar la difusión del leasing especialmente inmobiliarios porque comportan la superación definitiva de las añosas cuestiones en materia de determinación de las alícuotas para el impuesto de registro y hacen desaparecer la exigencia de escindir el contrato en varios troncos o de enmascararlo de diversas formas para reducir la carga del impuesto.

Antes de concluir es necesario destacar que algunos autores han reconocido en el leasing financiero "un mandato de escoger el material, de fijar sus características y el precio con el vendedor, conferido por la sociedad de leasing al futuro usuario. En otros casos, especialmente en el Leasing inmobiliario, se ha reconocido un mandato para construir otorgado por la empresa de leasing al futuro usuario. La doctrina prevaleciente ha criticado la existencia de un mandato, observando que este último comporta para el derecho italiano el cumplimiento de actos jurídicos, mientras que no son tales los expuestos anteriormente. Bajo el aspecto del impuesto de registro, debe a nuestro juicio considerarse que, cuando el mandato no esté expresamente pactado por contrato, aunque admitamos que el mismo esté implícito en el contrato de leasing, no estaría autónomamente sujeto a impuesto en cuanto comprendido en el debido por el contrato principal. En cualquier caso se trataría en efecto de un contrato previsto por el art. 3, inc. 1 del decr presid. Nº - 633 que ha descontado el IVA y ha sido por lo tanto registrado a tasa fija. Cuando en cambio un contrato de mandato estuviese expresamente enunciado en el contrato de locación financiera, es necesario distinguir si es a título oneroso o bien a título gratuito. En el primer caso, se trata igualmente de una prestación de servicios imponible a los fines del IVA, cuya registración se produce por lo tanto a tasa fija. En el segundo caso, tratándose de actos que no tienen contenido patrimonial, y no imponibles a los fines del IVA por falta del requisito de la onerosidad, se aplica igualmente la registración a tasa fija en el sentido del art. 11, Tar., all. A, parte 1, o bien del art. 5, Tar., all. A, parte II ley de registro, según que, respectivamente, el contrato haya sido estipulado por acto público o por escritura privada autenticada o bien por escritura privada no autenticada.

6. Sigue. B) INVIM. La introducción el 1er de enero de 1973 del impuesto sobre el incremento de valor de los inmuebles (INVIM) ha suscitado no pocos interrogantes acerca de la aplicabilidad del nuevo impuesto a los contratos de locación financiera inmobiliaria, interrogantes sólo parcialmente resueltos por las modificaciones apartadas al texto originario con el sucesivo decr. presid. Nº 688 del 23 de diciembre de 1974. Trataremos por lo tanto de examinar en clave histórica los problemas de aplicación del INVIM al leasing, contentando brevemente también la disciplina propuesta por el reciente proyecto de ley ordinaria que debiera ulteriormente modificar el art. 3 INVIM a partir del 1º de julio de 1975. El decr, presid. Nro. 643 del 26 de octubre de 1972 instituía un tributo que grava el incremento de valor de los inmuebles establecido en el momento de su transferencia de un sujeto al otro. El decreto preveía además, a partir del 1º de enero de 1975, la aplicación decenal del impuesto para las sociedades de exclusiva o prevaleciente gestión inmobiliaria,

por otra parte hoy no bien identificadas. Los problemas que se planteaban, y que en parte aún se plantean para las empresas que ejerzan el leasing inmobiliario son, en orden lógico y no en orden de importancia, los siguientes: 1) Cómo se calcula el incremento imponible en el caso de rescate del inmueble por parte del contratante, con particular referencia al valor final a declarar; 2)Qué consecuencias son eventualmente posibles cuando el valor declarada se aleje largamente del valor venal del inmueble en el momento de la transferencia; 3)Si debe aplicarse el INVIM decenal en el caso en que la duración del contrato sea superior al decenio; 4)Si la adquisición del área, y la sucesiva construcción sobre la misma de un inmueble según las precisas indicaciones del futuro contratante puede hacer perder a la empresa de leasing sus características de intermediario financiero para hacerle adquirir más bien la de constructor. De cuanto se ha venido diciendo hasta aquí a propósito de la determinación del rédito de la empresa de leasing puede fácilmente entenderse que sobre la base del contrato esta última carece de cualquier posibilidad de realizar una "plusvalía" de la venta del inmueble, siendo el precio del rescate previsto -en el contrato, o un valor puramente nominal, o una cifra igual al costo residual no amortizado del bien como resultante de las registraciones contables del locador. Puesto que el campo de aplicación del impuesto está limitado únicamente a los inmuebles, resulta difícil concebir la posibilidad, siquiera sea teórica, de inmuebles que a distancia de años han incrementado su valor al punto de tener un valor tendiente a cero o casi. Supongamos entonces que en línea general el precio de rescate establecido entre las partes sea no sólo en gran medida inferior al valor venal del inmueble en el momento del ejercicio de la opción, sino directamente más bajo que el costo afrontado por la empresa de leasing para su adquisición. El art. 6 del decr. presid. Nro. 643 del 26 de octubre de 1972, institutivo del INVIM establece, como he señalado, que el incremento imponible está dado por la diferencia entre los valores de adquisición y de venta o definidos a los fines del impuesto o sujetos al IVA, según que la adquisición y la sucesiva cesión del bien inmueble hayan estado sujetos a uno u otro de los dos impuestos, entre los cuales rige el principio de la alternatividad. Puesto que el precio de rescate del inmueble cedido con el sistema de la locación financiera está siempre sujeto al IVA, se derivaría que el valor final a tomar en consideración es exclusivamente el precio facturado por la empresa de leasing al contratante en el momento del ejercicio de la opción. Dado por lo tanto por descontado que tal precio de rescate es siempre inferior al costo de adquisición, se deriva necesariamente que ningún incremento imponible se verifica en el momento de la cesión. Nótese que el incremento es ya negativo antes aún de la deducción del 4% por cada año de posesión prevista en el art. 14, decr. presid, Nº 643 citado. Se puede por lo tanto concluir diciendo que, a lo sumo, el contrato de leasing financiero inmobiliario no comporta más la aplicación del INVIM en el momento

de la transferencia del bien del locador al contratante. Falta empero preguntarse si el precio de rescate establecido contractualmente debe o no ser aumentado por la parte de los cánones ya pagados que el locador se compromete contractualmente a considerar pagados ab origine a cuenta de precio. A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa toda vez que el contrato indique específicamente el monto de los pagos ya efectuados que es acreditado al contratante en el momento de la opción. Si el contrato en cambio se limita genéricamente a enunciar el principio de que el precio de rescate al final del período es fijado en una cierta cifra porque tiene en cuenta los cánones ya pagados sin fijar empero su monto, el precio de opción sujeto al IVA debe ser tomado sobre la base del cálculo del incremento imponible sin ulteriores incrementos. Que el precio de rescate sea o no aumentado por la parte de los cánones reconocida a cuenta de precio, no cambia como quiera que sea las conclusiones a las que se lía llegado en cuanto las sumas en cuestión no superan el costo afrontado por el locador para la adquisición del inmueble, y por lo tanto el precio de rescate aumentado por la suma en cuestión puede como máximo igualar al costo originario del bien. Se puede sin embargo preguntar si en sede fiscal las oficinas financieras no pueden pretender considerar correspectivo sujeto al IVA para la transferencia del bien el monto toral de los cánones pagados desde la iniciación del contrato más el precio de rescate. Tal posición asimilaría a los fines del INVIM a la locación financiera con la locación-venta con pacto de rescate vinculante para ambas partes. No nos parece que tal posibilidad pueda ser tomada en consideración, dada la absoluta diversidad entre las dos figuras legales reconocidas por el mismo legislador fiscal tanto a los fines del IVA como a los fines del INVIM. Para ambos impuestos, en efecto, la locación-venta desarrolla sus efectos tributarios en el momento de la estipulación del contrato, así que todo el monto debido por el contratante adquirente está sujeto inmediatamente al IVA, considerándose al mismo tiempo debido al INVIM por parte del locador vendedor. Las dos normas fiscales prevén además una diferente aplicación del impuesto durante la vida del contrato según que el inmueble haya sido cedido mediante el sistema de la locación venta o de la locación financiera. Los cánones debidos por la primera están sujetos al impuesto de sello (habiendo sido exenta de IVA la celebración del contrato), mientras que los debidos para la locación financiera están sujetos al IVA. A los fines del INVIM, como se verá mejor en seguida, la adquisición del inmueble por parte del contratante con uno u otro de los dos sistemas implica importantes diferencias que se reflejan en una mayor carga de impuestos en caso de sucesiva cesión del bien recibido en leasing y rescatado al vencimiento del contrato. Nos parece por lo tanto que las diferencias en el plano sustancial y fiscal de los dos contratos, que el legislador de la reforma ha demostrado claramente percibir, inducen a excluir que en caso de rescate del bien por parte del contratante financiero, pueda encontrar aplicación un método de cálculo del impuesto completamente extraño a la lógica del contrato y además previsto exclusivamente para una particular hipótesis contractual.

Se ha preguntado además si el correspectivo sujeto al IVA de la empresa de leasing (precio de rescate) eventualmente aumentado por los cánones reconocidos por contrato como a cuenta de precio, puede ser sometido por parte de las oficinas financieras a procedimientos de valuación a semejanza de cuanto sucede cuando el precio de venta está sujeto al impuesto de registro. El problema es de particular importancia en cuanto, como he dicho, el precio de rescate en el campo del leasing inmobiliario es siempre bastante inferior al valor venal del bien en el momento de la transferencia. Es nuestra opinión que debe substraerse al fisco todo poder de juzgar sobre la congruencia del precio sujeto al IVA. Si imaginamos, en efecto, para un contrato de leasing inmobiliario veinteñal que el valor final a tomar en consideración a los fines del INVIM es de 100 (suponiendo que el precio de rescate es 1 y el conductor lía reconocido del total de los cánones 99 como pagados a cuenta de precio, de modo que el valor final declarado es igual al precio pagado por el locador para la adquisición del bien), e imaginamos por ejemplo que el precio de mercado del bien en el vigésimo año es de 300, creemos que tal valor de mercado 110 debe asumir ninguna relevancia a los fines del INVIM por las siguientes razones: a)la ley prevé expresamente que el valor inicial y final a los fines del INVIM no pueden ser determinados autónomamente, sino que debe tratarse de valores determinados a los fines de otros impuestas (Registro o IVA), Puesto que el correspectivo IVA no puede estar sujeto a ajuste sino en caso de fraude, que no existe en la hipótesis de venta en 1 lira, no debería ser posible una valoración autónoma a los fines del INVLM; b) la ley no concede al vendedor posibilidad de elección, y lo obliga a declarar a los fines del INVIM el valor indicado en factura a los fines del IVA. La ley prevé además la aplicación automática de penalidades cuando la diferencia entre incremento imponible declarado y definido excede el 25%. Si por lo tanto se demostrara por el absurdo que existe posibilidad autónoma de valoración a los fines del INVIM, se derivaría que el vendedor, obligado por la ley a indicar para el INVIM el precio de factura IVA que él sabe inferior al valor de mercado en el momento de la venta, se vería penalizado por no haber obedecido a una obligación legal (indicación de precio IVA inferior al valor de mercado); c) aparte de las razones de orden técnico señaladas antes, la indicación a los fines del INVIM del valor arriba determinada es, en igualdad de condiciones, más ventajosa para el fisco. Planteemos por ejemplo la hipótesis de que tanto la sociedad A como la sociedad B tengan necesidad de un edificio cuyo costo es de 100. La sociedad A adquiere el edificio utilizando una financiación bancaria a largo plazo, en tanto la sociedad E recurre a un contrato de locación financiera. Asumamos además, a fines ejemplificativos, que sean iguales el vencimiento del mutuo bancario y del contrato de locación, como asimismo son iguales las tasas de interés aplicadas por el locador y por el banco. Ambas sociedades, por fin, son empresas manufactureras y, como tales, no están sujetas a la tasación decenal del INVIM. Supongamos: 1) que a la iniciación del undécimo año ambas sociedades venden los

edificios al precio de 250 (teniendo presente que al vencimiento del décimo año la sociedad B rescata el edificio, ejerciendo la opción, al precio de 10 liras; 2) que al quinto año ambas sociedades han afrontado gastos incrementativos por cincuenta: Como se ve claramente, el precio inicial para el contratante debería ser el fijado para el rescate, y se perdería tanto el beneficio del 4% anual durante todo el período transcurrido entre la estipulación del contrato y el rescate del bien, como la posibilidad de sustraer los gastos incrementativos. Estos, en efecto, resultarían sostenidos por quien no es propietario. Un punto ulterior a destacar concierne a las alícuotas INVIM que serían aplicables; dado el bajísimo valor inicial, las alícuotas aplicables serían las más altas. Queremos agregar que si aún por absurda suposición el bien hubiera mantenido intacto en el tiempo su valor de mercado de 100 (o sea sin el mínimo incremento) Se hubiera verificado, a cargo del contratante, un incremento imponible de 89.6. Luego de las observaciones que preceden, puede por lo tanto excluirse con seguridad que el valor de referencia, a los fines del cálculo del incremento imponible en el momento del ejercicio de la opción, puede estar constituido por el valor venal del inmueble así como del correspectivo indicado en el contrato y sujeto al IVA, quiérase que el precio de rescate sea fijado en un valor del todo nominal y tendiente a cero, quiérase en cambio que esté constituido por el costo del inmueble respecto del cual se oponen como anticipos las cuotas capital de los cánones pagados. Por otra parte, la imposibilidad de sujetar a valoración aunque sea solamente a los fines del INVIM los correspectivos indicados en facturas sujetas al IVA ha sido sostenida por la misma administración financiera en la circular Nro. 16 del 19 de diciembre de 1972, en la que se determina que el correspectivo expuesto en factura es irrefutable para el fisco y para el contribuyente, salvo la verificación a los fines del IVA de la falsedad de la factura. Como hemos visto, el contrato de leasing no debería dar lugar normalmente a percepción del INVIM- en el momento del rescate por parte del contratante y tal falta de percepción, lejos de ser desventajosa para el fisco, crea en cambio una mayor recaudación para el erario. En presencia de tales condiciones parte de los estudiosos y de las empresas advirtieron la necesidad de aclarar la absoluta imposibilidad de aplicar a cargo del locador el INVIM por decenio transcurrido. Si en general la aplicación decenal del impuesto tiene la finalidad de anticipar el ingreso basado en un imponible que se puede con toda razón considerar probable (excluyendo la hipótesis de destrucción accidental del inmueble), tal aplicación no hubiera tenido sentido en el caso del leasing, donde ya en el momento de la adquisición del bien por parte del locador (según las directivas recibidas del contratante), era fácilmente deducible del contrato que tal incremento no se habría verificado, La aplicación decenal del impuesto a cargo de las empresas de leasing habría sido por lo tanto particularmente injusta y onerosa, en cuanto además al cumplimiento del decenio se habría evidenciado un incremento negativo. Se puede por lo tanto decir que cuanto mayor es el incremento efectivo del valor del inmueble, tanto mayor serán las probabilidades de que el contratante ejerza la opción al fin

del contrato. A la no aplicabilidad del INVIM decenal a la empresa de locación financiera se podría acaso arribar ya antes de que el legislador modificase el art. 3 de la ley, en cuanto la causa financiera del contrato llevaba a excluir que tales sujetos pudiesen ser considerados como ejerciendo de modo exclusivo o prevaleciente actividades de gestión inmobiliaria, actividad que a la época no estaba por otra parte bien identificada. Al haber definido el legislador mediante decr. presid. Nro 686 del 23 de diciembre de 1974 (integrativo del decr. presid. Nº 643) qué debe entenderse por sociedad de prevaleciente gestión inmobiliaria, haciendo referencia a las "correspectivos derivados de locaciones de inmuebles", subsistía en efecto el riesgo de que la concepción más simplista del contrato coma resultante de una locación más una venta, condujese a la empresa que ejerce la locación financiera a reincidir en la aplicación decenal del impuesto. De tal riesgo se ha prevenido evidentemente el legislador que ha establecido en el quinto párrafo del nuevo texto del art. 3 que "no son consideradas sociedades de gestión inmobiliaria las sociedades que ejercen exclusivamente actividad de locación financiera.” La nueva formulación ha creada empero otros problemas, en el sentido de que el ejercicio siquiera ocasional o forzoso de una actividad distinta de la locación financiera parecería importar a cargo de la empresa de leasing la aplicación decenal del tributo. La hipótesis imaginada es, al menos desde un punto de vista teórico, muy lejos de ser excepcional: piénsese por ejemplo en la necesidad que tiene el locador de utilizar los bienes "de retorno" para los cuales los contratantes no han ejercido la opción de adquisición. Las hipótesis más comunes de destino de tales bienes son o la locación normal o su cesión a un tercero adquirente. Mientras que tales hipótesis se presentan necesariamente coma poco frecuentes para las sociedades que ejercen exclusivamente la locación financiera inmobiliaria, en cuanto se presume que el contratante tiene siempre interés en el ejercicio de la opción para la revalorización que el inmueble ha tenido en el tiempo, más frecuente debiera ser el caso para aquellas empresas que promiscuamente ejerciten el leasing mobiliario e inmobiliario. Otra hipótesis de destino del bien no rescatado podría ser la de la estipulación de otro contrato de leasing con un nuevo contratante. Sobre la base de la opinión sostenida por el Ministerio de Finanzas en la circular Nro. 3 de 1975 (que por otra parte no compartimos plenamente), el contrato en cuestión podría no estar encuadrado entre las locaciones financieras, puesta que faltaría la adquisición del bien por parte del locador bajo indicación del contratante. En todos estas casos vendría a faltar el ejercicio exclusivo de la actividad de locación financiera que consiente la no aplicación del impuesto par decenio transcurrido. Por otra parte, desconocer que el contrato de leasing puede dar lugar al retorna de los bienes locados en la disponibilidad del locador querría decir que el leasing debe necesariamente identificarse con la venta en cuotas o con la locación venta, y ésta no parece ser la intención del legislador que ha disciplinado claramente de manera distinta las diferentes figuras legales. Es empero clara que el riesgo de una interpretación "fiscal” de la norma existe y se debe a

la poca feliz formulación del art. 3 que habría debido, como el art. 10, inc. 1 del IVA, excluir que los cánones del leasing puedan considerarse provenientes de la locación de inmuebles, de modo de no hacer recaer a las empresas que ejercen el leasing entre las sociedades de gestión inmobiliaria. Se ha citado ya el proyecto de ley aprobada por el Consejo de Ministros que tendería a extender a todas las sociedades y entes colectivos la imposición decenal del INVIM. El art. 1 de tal proyecto de ley dispone que: El primer párrafo del art. 3 del D.P.R. Nº 643 del 26 de octubre de 1972 y sucesivas modificaciones es sustituido por el siguiente: "Para los inmuebles pertenecientes a título de propiedad o de enfiteusis a las sociedades de cualquier tipo y objeto y a los entes públicos y privados distintos de las sociedades, comprendidos los consorcios, las asociaciones no reconocidas y las organizaciones conforme al art 2 del D.P.R. Nº 598 del 29 de septiembre de 1973, el impuesto se aplica además de a los casos previstos en el artículo precedente, al cumplimiento de cada decenio de la fecha de adquisición". El art. 2 del proyecto de ley modifica el art. 25 (exenciones) del INVIM y dispone en su letra de la exención del impuesto decenal para los incrementos: "d) de los establecimientos destinados al ejercicio de actividades comerciales y no susceptibles de distinto destino sin radical transformación, siempre que la actividad comercial sea ejercida directamente por el propietario o el enfiteuta- Frente a las sociedades que ejercen exclusivamente actividad de locación financiera la exención se aplica también para los establecimientos dadas en locación". Es evidente que el redactor del art. 1 ha olvidado agregar que el quinto párrafo del art. 3 queda derogado. En efecto, una vez que la aplicación del impuesto decenal se extiende a todos los sujetos distintos 4e las personas físicas de modo que el prevaleciente ejercicio de la gestión inmobiliaria es irrelevante a los fines de la aplicación del impuesto, la afirmación del quinto párrafo según la cual la empresa de leasing no es considerada saciedad de gestión inmobiliaria, estaría privada totalmente de efectos jurídicos. La ilógica de la norma vigente y de la propuesta en el proyecto de ley, que subordinan la no aplicación del impuesto decenal al ejercicio exclusivo de la locación financiera, se deduce claramente del mismo mensaje ministerial que acompaña el proyecto. En efecto, mientras que en el sistema actualmente vigente el requerimiento del ejercicio exclusivo puede representar una medida discutible dirigida a tutelar los intereses del erario que renuncia a aplicar el impuesto sólo en presencia de adecuadas garantías se presentaría del todo superflua análoga medida cuando la aplicación decenal fuese la regla general para todas las sociedades, con exclusión sólo de los establecimientos instrumentales. Una vez reconocido, como es reconocido por el mensaje ministerial, que tales inmuebles son instrumentales, no se ve qué sentido tiene requerir el ejercicio exclusivo de la actividad de leasing para la no-aplicación del impuesto. Tanto valdría afirmar que el edificio industrial

de una sociedad manufactura no está sujeto al INVIM decenal a condición de que la sociedad no desarrolle actividad distinta de la industrial. Se desprende entonces la necesidad por parte del legislador de un replanteo crítico de la totalidad de la materia. Además es de observar cómo, a través de las modificaciones de diciembre de 1974 y todavía más a través de la prevista en julio de 1975, el INVIM ha acentuado el carácter propio de impuesto periódico sobre los plusvalores respecto del inicial de impuesto sobre el incremento de valores verificado en ocasión de transferencias efectivas o presuntas (tasación decenal dirigida a evitar la elusión del impuesto sobre transferencia de inmuebles a través de la cesión de títulos representativos) Ello ha inducido, entre otros motivos, al legislador a acoger finalmente la sugerencia ya expresada con motivo de la primera aplicación del tributo y a exceptuar también del impuesto conforme al art. 3 -ahora extendido a todos los entes colectivos a los bienes instrumentales para el ejercicio de la empresa. Se ha destacado también antes cómo la nueva disposición y el mensaje ministerial adoptan finalmente una clara orientación en el sentido de reconocer la calificación de bienes instrumentales a los inmuebles dados en locación financiera por la empresa de leasing El proyecto de ley del cual tratamos procede además a reordenar la materia de las exenciones y reducciones prevista en el segundo y tercer párrafo del art. 25 detallando las hipótesis de exención del impuesto conforme al art. 3 y ampliándolas con la introducción de los bienes instrumentales. La materia de las exclusiones y exenciones del INVIM ha sufrido en efecto una serie de modificaciones que inducen a plantearse un problema, cuya solución en este campo solo puede ser sugerida, que reviste no poca importancia respecto de los principios aunque escasa relevancia práctica para la empresa de leasing. En el texto original del decr. presid. Nro. 643, las exclusiones del impuesto estaban contenidas respectivamente en el art. 2 con respecto al impuesto ordinario sobre transferencia y en el art. 3 con respecto al impuesto decenal. Viceversa, las exenciones estaban disciplinadas junto con las reducciones, en el artículo 25. En el decr. presid. Nro. 688 del 23 de diciembre de 1974, las exclusiones han desaparecido de los arts. 2 y 3 y las mismas hipótesis han sido previstas en el art. 25 para las exenciones y las reducciones. En particular este último artículo detalla en el párrafo primero "las exenciones del impuesto conforme al art. 2" y el segundo párrafo "las exenciones del impuesto conforme al art, 3" (cuyo ámbito es por lo demás extendido y reordenado por el proyecto de ley ordinaria aprobado por el Consejo de Ministros) El problema que se plantea sobre la base de la nueva disciplina legislativa es por lo tanto el de establecer las relaciones reciprocas entre el impuesto conforme el art. 2 y el conforme al artículo 3. En efecto, cuando se considere, como parece opinar gran parte de la doctrina sin extraer sin embargo las conclusiones últimas, que especialmente luego de las recientes

modificaciones puede hablarse con razón de dos distintos impuestos sobre incremento de valor de los inmuebles así como de dos diversas modalidades de aplicación de un único tributo, puede sostenerse que las exenciones del impuesto conforme el art. 3 comportan la exención del impuesto, que no puede ser sino decenal, y por lo tanto, tal vez, la aplicación del impuesto en sede de transferencia del inmueble sólo sobre el incremento producido desde la fecha de vencimiento del último decenio. Ello significaría, para una sociedad de locación financiera inmobiliaria, cuyos inmuebles son bienes instrumentales y como tales exentos de la aplicación decenal, que el ejercicio de la opción INVIM ordinaria se aplicaría sobre un imponible calculado desde la fecha de cumplimiento del último decenio. No es por cierto éste el lugar para profundizar un problema que concierne a la naturaleza jurídica del INVIM y que requeriría tomar posición sobre la distinción entre exclusiones y exenciones así como sobre su interrelación en materia de impuesto (¿o impuestos?) sobre incremento de valor de los inmuebles. Es cierto empero que si se pudiese demostrar que el impuesto conforme al art. 3" o sea el INVIM decenal, es un impuesto distinto de aquél "conforme al art, 2" y que la exención opera en el sentido de no hacer aplicable el impuesto a un presupuesto que se ha por otra parte verificado, podría concluirse sobre la base del art. 6, del decr. presid. Nº 643, que el presupuesto para la tasación más reciente se ha verificado en ocasión del cumplimiento del último decenio y que por lo tanto el imponible en el acto de la transferencia es determinado con relación a esta fecha. Hemos hasta ahora deliberadamente usado el condicional puesto que nos damos cuenta de que la tesis expuesta presenta no pocas dificultades, así como que la misma se apoya sobre elementos seguros como la reorganización de la materia de las exenciones y la redacción del art. 25 que podría acentuar la impresión de dos distintos atributos. Por otra parte no existen dudas de que, al menos en perspectiva, el INVIM se va escindiendo en un impuesto ordinario y periódico sobre los incrementos patrimoniales en cabeza de los sujetos colectivos y en un impuesto sobre la transferencia de inmuebles por parte de las personas jurídicas. Las dificultades mencionadas descansan sobre la consideración de que la interpretación expuesta podría prestarse a fáciles elusiones y a disparidad de tratamientos, sobre todo con respecto a las sociedades comerciales que verían substraída a imposición una parte del incremento relativo a los inmuebles instrumentales. Tal tesis ha sido sin embargo rechazada por el mensaje al recordado proyecto de ley, que refiere las exenciones conforme al art. 3 a la sola aplicación decenal del impuesto y no en cambio a aquélla en sede de transferencia sobre la que se hace la salvedad (sin precisar por otra parte la referencia a qué valor inicial). Debe sólo señalarse que la tesis de la eximición del impuesto de una parte del incremento relativo a los inmuebles instrumentales podría estar justificada Si se acogiese finalmente el principio por otra parte oscurecido en el mensaje al proyecto de ley de que el impuesto, hoy bastante cercano a un impuesto ordinario sobre los incrementos patrimoniales, castiga solamente a los incrementos no derivados de la actividad del sujeto, los cuales son en cambio castigados con la imposición ordinaria sobre el rédito. El problema ahora expuesto, en tanto se presenta como bastante grave para los inmuebles

instrumentales de las sociedades y entes, no comporta graves consecuencias para los inmuebles siempre instrumentales de las empresas de locación financiera. En efecto, en consideración del criterio expuesto de determinación del precio de rescate, faltará en cualquier caso un incremento imponible si se quiere que la fecha de referencia sea la de adquisición del bien, en lugar de la del vencimiento del último decenio. Se produce, naturalmente, una desventaja para el conductor adquirente, el cual en caso de reventa sucesiva verá mensurado el valor a quo al precio de rescate, que es en la práctica el costo de adquisición por la empresa de leasing. Esta desventaja, que como veremos incide de modo relevante en el cálculo de la conveniencia fiscal del contrato de leasing responde por otra parte a la concepción económica del contrato sobre cuya base la disponibilidad económica del bien es en efecto transferida al contratante desde la estipulación del contrato de locación financiera. Se reproduce aquí sustancialmente la situación ya señalada en otra parte para la locación-venta y subsanada respecto de este contrato por el legislador (decr. presid, Nro. 688 que ha sustituido el art. 2) párrafo 3 de la ley institutiva) considerando la enajenación ocurrida a los fines del INVIM en el momento de estipulación del contrato de locación. Sin embargo, con referencia al leasing, la situación aparece económicamente fundada desde el momento en que el incremento de valor distinto al de construcción del establecimiento es realizado efectivamente por entero por el contratante, visto que la empresa de leasing ha conseguido la sola utilidad derivada de la actividad de intermediación financiera. Resta, por fin, responder el último interrogante arriba planteado, relativo a la posibilidad de que la construcción del inmueble por el régimen de subcontratación por parte de la empresa de leasing pueda hacer perder a esta última el requisito de intermediario financiero requerido por la circular Nro. 3 de 1975 para eximirla de la aplicación del INVIM decenal. Este problema ha sido ya debatido y ha recibido ya una respuesta con respecto al IVA. Con respecto al INVIM, el mismo se plantea indudablemente con mayor claridad, desde el momento en que a los fines de este impuesto la circular Nro. 3 ha enunciado el principio según el cual la locación no debe ser hecha por la misma empresa productora o constructora de los bienes, sino por una empresa intermediaria que los adquiera a requerimiento específico del cliente. La lectura de la circular induciría por lo tanto a dar al interrogante respuesta positiva, en el sentido de la pérdida de la eximición del impuesta decenal para la empresa de leasing que construya directamente o en subcontratación inmuebles para alquilar. En la lectura de la circular es necesario tener presente que ya precedentemente el Ministerio había afirmado tanto a los fines del IVA como del INVIM, que es empresa constructora no solamente la que construye para sí sino también aquella que construye mediante empresas subcontratistas, siempre que la actividad de construcción sea desarrollada profesionalmente por la misma empresa. La conclusión positiva arriba lograda debe empero a nuestro juicio ser totalmente invertida cuando se pasa de la simple lectura de la circular Nro. 3 a una interpretación lógica de las

disposiciones tanto legislativas como administrativas. Y es precisamente el requisito de la profesionalidad el que conduce a excluir la posibilidad de qua la empresa de leasing, aun haciendo construir el inmueble mediante subcontratación, sea considerada empresa constructora. En efecto, de los contratos de locación financiera inmobiliaria se deduce que como regla es el mismo contratante quien escoge el terreno a edificar, el proyectista y la empresa subcontratista, limitándose en cambio la empresa de leasing a asumir (a veces mediante un comité directiva compuesto también por representantes del contratante) la dirección de los trabajos hasta la entrega del inmueble. El hecho de que en la mayor parte de los casos la empresa de leasing sea titular de la licencia y que las relaciones con el subcontratista sean mantenidas por ella, no le hace adquirir, a nuestro juicio, la calidad de empresa constructora puesto que le falta el ejercicio profesional de tal actividad. Como he notado, en efecto, el mantenimiento de la propiedad sobre el bien cumple en el leasing principal función de garantía y la actividad directiva y de coordinación ejercida por la empresa de leasing se justifica exclusivamente con las exigencias de control en garantía de la financiación concedida. La corrección de este razonamiento ha sido por otra parte reconocida por el Ministerio de Finanzas que ha precisamente confirmado en la figura legal en examen el derecho a la exención del INVIM decenal para una empresa de leasing que haga construir mediante subcontratación el inmueble a locar.

7. Profundización, desde el punto de vista fiscal, de la conveniencia entre locación financiera e inversión directa. Luego de haber examinado en detalle los problemas que se plantean en relación con la locación financiera en la imposición directa o indirecta, puede ser oportuna una profundización desde el punto de vista fiscal de las ventajas y desventajas de esta particular forma de financiación de las empresas, respecto de aquellas relativas a una financiación tradicional seguidas por la adquisición directa del bien por parte de la empresa financiada. Se anticipa que el alcance de la profundización comprende solamente los aspectos de índole exclusivamente fiscal; la misma no consiente por lo tanto extraer conclusiones unívocas, que pueden resultar asimismo totalmente modificadas por la intervención de consideraciones de orden distinto, especialmente de tipo económico-financiero. La profundización quiere por lo tanto sobre todo recapitular conclusiones ya expuestas y poner en evidencia algunos aspectos fiscales que no han sido hasta ahora valorados separadamente, inmersos como están en un tipo contractual que se resiente fuertemente de las exigencias prácticas que lo han determinado. El problema, como es obvio, es afrontado desde el exclusivo punto de vista del contratante, y presupone la perfecta indiferencia de todos los demás elementos no fiscales. En particular se supone que: -el costo originario del bien a adquirir o tomar en leasing es idéntico, y que el bien está disponible en el mercado;

-que la tasa de interés percibida por el banco que concede el mutuo para la adquisición del bien es idéntica a la que el locador financiero aplicará para calcular el canon del leasing; -que la duración del contrato de leasing y la del mutuo son idénticas. Tal coincidencia de factores es empero puramente teórica, en cuanto, probablemente, las mayores ventajas que ofrece el leasing respecto de la inversión directa son precisamente de orden no fiscal. Entre todas, el hecho de que con el leasing consigue financiarse la adquisición (cuando ejerza la opción) de la totalidad del costo del bien, mientras que en el caso del mutuo, aun cuando cubierto por garantía real, el banco no anticipa sino una parte del dinero necesario para la adquisición del bien. Por lo tanto, para financiarse enteramente, quien quisiese recurrir al mutuo y por lo tanto a la inversión directa, debería suministrar al banco ulteriores garantías. A)Ventajas del leasing.- El leasing, a nuestro juicio, presenta desde el punto de vista estrictamente fiscal sobre todo un aspecto positivo que consiste en permitir al contratista una más veloz imputación en el cómputo económico del costo del bien. Ello es obviamente válido sólo si la duración del contrato es inferior a la vida útil del bien. Cuando los dos términos coinciden tal ventaja desaparece. Nótese que la nueva disciplina de la amortización anticipada prevista por el art. 68, decr. presid. del 29 de septiembre de 1973, consiente cargar, en los primeros tres ejercicios de vida útil del bien, junto con la amortización ordinaria, amortizaciones anticipadas hasta el 45% (15% cada año) del costo del bien. Para ser conveniente, entonces, el contrato de leasing debe tener una duración sustancialmente más breve que la vida útil del bien. La ventaja en cuestión es una ventaja exclusivamente financiero, en cuanto los impuestos que se pagan de menos en un ejercicio por efecto de la mayor deducción por cánones de leasing, tendrán de todos modos que ser pagados en un ejercicio sucesivo cuando el bien, ejercida la opción, concurra todavía a la producción pero no sea ya amortizable, Suponiendo entonces que la empresa A haya obtenido un mutuo que le cuesta 20 de interés en un año (y pague además al banco ulteriores 10 de cuota capital) y realice amortizaciones sobre el bien adquirido directamente por 5 (costo total imputado al cómputo económico: 25), mientras que la empresa B paga un canon de leasing de 30, la ventaja de la segunda sobre la primera podrá calcularse del modo siguiente: La sociedad B habrá diferido por lo tanto en la hipótesis imaginada sólo 2,5 de impuesto (ventaja financiera). Su ventaja en términos reales estará dada por lo tanto por el interés que ahora evitando recurrir a un mutuo bancario correspondiente, por el número de años de duración del contrato. Si se considera además que tal mayor interés, cuando es efectivamente pagado, hubiera sido a su vez deducible, creando así ahorro de impuesto, se debe concluir que para ser sensiblemente conveniente, al menos desde un punto de vista estrictamente fiscal, el leasing debe concernir a bienes de notable valor (comparativamente con las dimensiones de la empresa), y el contrato debe tener una duración sustancialmente inferior a la vida útil del

bien. Por lo tanto, si una sociedad toma en leasing un bien cuyo valor es proporcionalmente irrelevante respecto del total de bienes poseídos, la ventaja que obtiene es absolutamente marginal. Se puede por lo tanto concluir afirmando que la preferencia que los empresarios demuestran por tal tipo de contrato (especialmente por los mobiliarios, que son en gran medida los más desarrollados en Italia) no es debida principalmente a razones de orden fiscal. La indagación deberá ser por lo tanto desarrollada sobre todo en otra dirección. En este campo, limitándonos a un examen desde el punto de vista jurídico de la locación financiera, sólo podemos remitir a la copiosa doctrina italiana y extranjera arriba citada que ha examinado el leasing desde el punto de vista técnico-patrimonial y financiero. B) Desventajas del leasing.- Por cuanto concierne al INVIM hemos visto ya que el contratista en el momento de la reventa sucesiva del bien (una vez ejercida la opción) se encuentra frente a los siguientes tres inconvenientes, que nos limitamos a recapitular: -el bien, en caso de venta sucesiva al ejercicio de la opción, tiene un valor inicial inferior respecto de la hipótesis de inversión directa; -el contratante-adquirente no puede calcular el 4% anual de deducción por los años en que ha gozado del bien en locación financiera; -no es cierto que pueda deducir del incremento los gastos incrementativos (y el relativo 4% anual) producidos en el período indicado arriba. Se puede por lo tanto afirmar que el leasing inmobiliario de bienes susceptibles de revaluación presenta desde el punto de vista del INVIM para el contratista no pocos aspectos negativos. Por cuanto concierne al IVA, parecería existir en teoría una grave desventaja del leasing respecto de la financiación y de la inversión directa para los entes públicos no económicos y para aquellos sujetos, entes y sociedades, que desarrollan exclusiva o prevalecientemente operaciones exentas a los fines del IVA. Para tales sujetos, para los cuales está impedida la recuperación del IVA pagado sobre adquisiciones de bienes y servicios, parecería en erecto que el leasing comporta una carga agregada del impuesto. Incidentalmente hemos hecho notar cómo en estos últimos tiempos han recurrido al leasing inmobiliario en gran medida precisamente los entes públicos (regiones, provincias, comunas, hospitales, etc.). Los motivos de tal preferencia pueden indicarse seguidamente. Para tales entes, el leasing inmobiliario responde acaso a dos tipos de necesidad: 1)Con el leasing el ente público estipula formalmente un contrato de locación (para cuya autorización interna a los fines publicistas son necesarias formalidades menores), mientras que en realidad realiza una adquisición en cuotas. De tal modo se evita el clásico retardo burocrático en la faz decisoria, de provisión de los fondos, de adjudicación de la subcontratación, de la realización de la misma, con las consecuentes y acostumbradas

revisiones de precios. Con el leasing, en cambio, es el locador (sociedad financiera) quien estipula la subcontratación que alcanza así su cumplimiento con particular prontitud. 2)Otro factor, probablemente no desdeñable, es el enorme endeudamiento en que se encuentran los entes públicos italianos, que por lo tanto no consiguen obtener ulteriormente crédito. Puesto que el locador mantiene la propiedad del bien locado, la realización del crédito cuando el ente público no pague es, al menos en los papeles, bastante más simple y expedita, de modo que se abre así para el ente una nueva línea de crédito. Por lo tanto para estos entes, y para las empresas que desarrollan sólo o principalmente actividades exentas a los fines del IVA (art. 10, decr. presid. Nº 653), parecería, como dijimos, que se verifica una carga agregada de naturaleza fiscal de particular incidencia cuando toman en leasing bienes. En efecto, si tales sujetos obtienen un mutuo bancario con el cual adquieren el bien que necesitan, pagarán el IVA sobre la adquisición del bien (IVA que no recuperan), y no pagarán ningún IVA sobre los intereses que pagan al banco, en cuanto, como se ha notado, tales intereses están exentos del impuesto en el sentido del art. 10. Si por el contrario, tales sujetos toman el bien en leasing, deberán pagar el IVA sobre el costo del bien (cuota capital de la cuota), y sobre los intereses, que indistintamente concurren a formar el canon periódico a pagar. Con el leasing por lo tanto, la suma a sujetar al IVA (irrecuperable) parecería mayor, de modo que el costo definitivo para la empresa o el ente deberá ser más gravoso. Tal inconveniente parece en cambio no existir a una primera verificación de los hechos. Supongamos que el costo del bien sea 100 al neto del IVA, y examinemos qué costos deberá soportar la empresa en el caso de leasing o de inversión directa si alternativamente la tasa de interés aplicable es del 15% o del 25% y la duración del contrato de 10 años. El cálculo que hemos expuesto es evidentemente teórico, en cuanto postula una absoluta identidad de tasas en las distintas hipótesis, y la perfecta coincidencia de todas las demás condiciones. En los diversos casos prácticos, en cambio, se podrán producir desviaciones bastante notables a favor de uno u otro método de inversión, según los cargos y costos varios que el banco o el locador debiten al cliente, de la entidad de la financiación, que en el caso de mutuo con garantía real no cubre el costo total del bien, etcétera.

8. Aspectos fiscales del leasing operativo. En un estudio dedicado a la disciplina de la locación financiera, la más importante con creces, tanto desde el aspecto práctico como desde el de la importancia tributaria, no puede desdeñarse un examen siquiera sumario del leasing operativo, que consienta, por un lado, Una precisión a contrario del concepto de locación financiera a los fines fiscales y, por el otro individualizar con precisión una disciplina apta para cubrir la zona dejada fuera de la definición verdaderamente restrictiva adoptada por la administración tributaria.

Para alcanzar los resultados ahora expuestos es necesario tomar conciencia, en primer lugar, del hecho de que sobre el leasing operativo las opiniones de los diversos estudiosos que han afrontado el terna desde el punto de vista empresario como desde el jurídico son todavía más disímiles de cuanto lo son ya en materia de locación financiera. De hecho el leasing operativo ha sido principalmente tratado de reflejo en el ámbito de estudios dirigidos a analizar la locación financiera, así que muchos autores lo tratan de manera residual o diferencial, respecto de esta última, sin como quiera que sea precisar el objeto de su pensamiento. La misma incertidumbre puede reconocerse en la toma de posición de la administración financiera, la cual, en la ausencia de toda distinción legislativa entre los dos tipos de leasing, parece haber adoptado en el tiempo definiciones distintas, claramente inspiradas por las diversas lecturas de la doctrina. Se impone por lo tanto un aunque sea breve examen crítico de la doctrina con el fin de individualizar los aspectos característicos de la locación operativa. Diremos luego a cuál de las diversas tesis parece dar preferencia el Ministerio de Finanzas, y las eventuales consecuencias de orden práctico, exponiendo por lo tanto nuestra opinión sobre la corrección de la tesis ministerial. Nos parece que las principales posiciones de la doctrina sobre el tema, al menos en la medida en que sirven al argumento que se quiere desarrollar en este punto, pueden resumirse como sigue: 1) El leasing operativo es un contrato verdadero y propio de locación de bienes instrumentales. No se aparta sustancialmente de las normas previstas en el código civil dictadas en materia de locación y, en particular, no prevé al término del contrato una de las tres alternativas que hoy en día se reconocen comúnmente al leasing financiero: la adquisición, la restitución del bien o la prosecución del contrato a un correspectivo idóneo; 2)El leasing operativo es un contrato sustancialmente idéntico al leasing financiero, prevé en particular las tres alternativas, y se diferencia del primero sólo por la diversa calificación revestida por el locador, que en el leasing financiero es un intermediario financiero mientras que en el leasing es el productor mismo de los bienes; 3)Existen luego muchas posiciones intermedias, que no siempre es fácil identificar y que como regla subrayan la mera atribución del goce sobre el bien, como característica del leasing operativo. Nos parece que la tesis Nº 1 es particularmente peligrosa por la confusión que puede engendrar- Reservándonos el derecho de retornar sobre el argumento cuando lleguemos a una conclusión, nos parece correcto observar que no existe ninguna necesidad de rebautizar un instituto que está ya bien individualizado en el código civil. En sustancia se llamaría leasing operativo a aquel contrato de simple y pura locación que se distingue: a) por tener por objeto bienes instrumentales; b) por ser el contratante un empresario que utiliza tales bienes el la explotación de la propia empresa;

c) por ser el locador como regla el productor de los bienes mismos. Algunos consideran que a las características en cuestión deben agregarse las siguientes: d) particular brevedad de duración del contrato; e) asunción por parte del contratante de los riesgos de perención y de los costos de manutención de todo tipo. En este mismo volumen otros han demostrado a nuestro juicio definitivamente, tratando del leasing financiero, la absoluta compatibilidad de estas cláusulas.. comprendida la correspondiente a la letra e) con el esquema típico de la locación. Nos parece por lo tanto absolutamente estéril y conceptualmente peligroso continuar identificando con nombres diferentes a la misma figura legal, como si se tratase de hipótesis diversas, con el solo fin de crear confusión y de provocar pronunciamientos jurisdiccionales con conclusiones poco meditadas. Por cuanto concierne a la segunda tesis, consideramos que si el término es usado por "comodidad” por parte de los operadores económicos no hay nada que objetar, en cuanto serviría para identificar en lo anterior de un contrato atípico, precisamente el de locación financiera, una categoría particular de contratos ejecutados por el mismo productor de los bienes. Donde nos permitimos disentir es sobre el uso del término en el plano jurídico. Si aceptamos, como nos parece bastante pacífico, que el leasing (en sentido lato) representa un nuevo modo de poner a disposición del empresario bienes instrumentales, utilizando un esquema complejo que es asimilable a la financiación, a la locación, a la venta con reserva de dominio, pero más dúctil que cualquiera de todas estas figuras, esquema que responde en efecto a la necesidad de un mercado que parece haber reaccionado favorablemente en Italia y en el exterior a su introducción, no vernos qué diferenciase puede encontrar sobre el plano jurídico en el caso de que el mismo contrato sea estipulado por el productor directamente, por una sociedad comercial que ha adquirido ya los bienes al productor antes de haber encontrado al cliente, por un intermediario financiero que adquiere el bien a requerimiento específico del contratante, o por el mismo intermediario financiero que recoloca en leasing un bien que le ha sido restituido a la conclusión de un contrato de leasing precedente Alguno ha sugerido la posibilidad de individualizar en el contrato de leasing financiero típico una relación trilateral productor-intermediario-contratante, relación que el mismo autor no califica todavía como de necesaria, proponiéndose examinar el problema. Si tal característica fuese efectivamente necesaria, se produciría acaso exclusión del leasing financiero de todos los contratos estipulados por el productor en cuando vendría a faltar un sujeto de la relación. No obstante querer limitarnos al examen del leasing desde el ángulo estrictamente fiscal, nos parece poder destacar que una posición necesariamente trilateral conduciría a conclusiones rígidas y absurdas, como la de impedir a la sociedad financiera la posibilidad de volver a dar en leasing un bien que le fuera restituido a continuación de la conclusión de un precedente contrato de locación financiera. Pero aun queriendo dar por descontada la absoluta necesidad de una relación trilateral a los

fines de la individualización del contrato de leasing financiero, nada obsta a nuestro juicio para que un mismo sujeto pueda asumir en su persona las dos características de propietario vendedor y de intermediario financiero, como por otra parte está consentido por el art. 1735 cód. civ. a otro intermediario, el comisionista, que puede suministrar como vendedor las mismas mercaderías que había sido encargado de adquirir. Hasta tanto el legislador civilista no haya indicado que el contrato de locación financiera es un contrato que debe ser necesariamente estipulado por una sociedad financiera, requiriendo así, como en los contratos bancarios (arts. 1884-1860 cód. civ.) una calificación subjetiva de la parte contratante, no nos parece que puedan avanzarse conclusiones diferentes sobre el plano jurídico sustancial, si el mismo contrato estructuralmente idéntico es estipulado por un intermediario financiero o por cualquier otro sujeto. Desde un punto de vista económico parece más bien contraria a las normas sobre libre concurrencia (y por lo tanto no merecedora de tutela jurídica) cualquier posición contraria. Desde un punto de vista jurídico, tal conclusión está en línea con la libertad contractual garantizada por el código civil a las partes contratantes. Es obvio que el empresario que desea tener la disponibilidad de un bien instrumental que tenga determinadas características y que quiere estipular un contrato de leasing, puede requerir al contratante, a un revendedor y a un intermediario financiero si están dispuestos a darlo en leasing, y optará por el operador que le otorgue el precio mas conveniente. Nos parece del todo pacífico, en un plano sustancial, que si el contrato es idéntico, sea también idéntico su encuadramiento jurídico. Sostener lo contrario sería como decir que el contrato de locación tal como es comúnmente conocido e identificado por el código civil asumiría características jurídicamente diferentes cuando un departamento es dado en locación por el constructor (quizás mientras espera encontrar un comprador), por un instituto de seguros que ha invertido en inmuebles conforme a normas legales, o por una persona privada que ha invertido en el departamento sus ahorros. Las tesis opuestas nos parecen o motivadas por intereses corporativos dirigidos a favorecer injustamente a las sociedades financieras en desmedro o de los productores o de las sociedades comerciales, o debidas a interpretaciones excesivamente teóricas de la práctica del leasing. Muchos sostienen en efecto, que el leasing tiene por objeto bienes instrumentales caracterizados de tal modo de poder encontrar su utilización solamente en el patrimonio del contratante que ha requerido su adquisición al intermediario financiero. Se tendería por lo tanto a insertar, como punto jurídicamente calificante del contrato, la cualidad. del bien entendido no solamente como instrumental, sino como instrumental para una sola empresa. Esta necesidad conduciría por tanto a excluir la posibilidad de que alguien hipotéticamente disponga ya de un cierto bien, y sería por lo tanto necesario en gran medida recurrir al intermediario que encuentra el bien tan raro y, en el caso de que no lo encuentre, proceda a hacerlo construir. Si ésta fuese la verdad, los contratos de locación financiera verdadera y propia que se han estipulado hasta ahora serían una desdeñable minoría. En el leasing mobiliario, en efecto, los bienes que son más a menudo objeto de leasing son rodados, máquinas herramientas, computadoras, maquinarias industriales, grúas, etc., normalmente hallables en el mercado, utilizables por una gran cantidad de empresas diferentes.

Queremos a tal propósito recordar que tratándose la conversión en ley del decr. ley Nro. 918 del 30 de agosto de 1968, cuando fue propuesta la introducción en el art. 8 de un nuevo inciso por el cual se asimilaban a las inversiones los cánones debidos por los bienes "cedidos con el sistema de la locación financiera", la modificación fue motivada en las Cámaras en la necesidad de dar facilidades a aquellas empresas que sostenían altos costos por cánones de leasing de computadoras. El Ministerio, algunos meses después de la reforma, habló de "bienes que no están normalmente disponibles en locación en el mercado", avalando así el concepto de instrumentalidad específica para un solo tipo de empresa. Sucesivamente algunas oficinas de impuesto no han consentido la deducción por nuevas inversiones a aquellas empresas que pagaban cánones de leasing precisamente por computadoras, en consideración del hecho de que se trataba de bienes que normalmente se encontraban en locación en el mercado. Nos parece por lo tanto que podemos excluir que tal connotación puede ser reconocida como esencial para el leasing porque de otro modo la inclusión o no de un contrato en una cierta categoría dependería de opinables juicios de valor sobre la escasez o no del bien en el mercado, y por lo tanto lo que es leasing hoy podría no serlo mas mañana, de acuerdo con la ley económica según la cual si un bien es hoy escaso y es vendido a alto precio (de modo que no se encuentra normalmente en locación), el aumento de la demanda provocará mañana una mayor oferta y el bien estará normalmente disponible para la locación. Las consideraciones ahora desarrolladas, centradas en la crítica a algunas definiciones más comunes del leasing operativo, nos han consentido afirmar la exigencia de que, bajo el aspecto sustancial, la locación financiera sea finalmente definida sobre la base de sus connotaciones esenciales como se deducen objetivamente de los contratos realizados en la práctica comercial. Esta es una exigencia, científicamente bastante fundada, que ha tropezado sin embargo hasta ahora con la dificultad práctica de proceder a Una reconstrucción dogmática del contrato causada por los múltiples aspectos que la locación financiera ha asumido según los bienes locados y los sectores económicos en que era de tanto en tanto practicada. Frente, por lo tanto, a la objetiva imposibilidad de encasillar al instituto tanto en los esquemas de los contratos civilistas a los cuales era tradicionalmente asimilado, como en los esquemas jurídicos tradicionales de los negocios que producían o concurrían a producir los mismos resultados económicos (financiación). la doctrina más reciente ha preferido hasta ahora diferir la solución definitiva del problema, procediendo más bien a una profundizada descripción y clasificación de los tipos de contrato En esta perspectiva, debe atribuirse una importancia no desdeñable al criterio adoptado por la administración tributaria, que hace hincapié sobre la calidad de intermediario de la empresa de leasing. Como se ha destacado al comienzo, la administración ha tomado la iniciativa, en la circular Nro. 113,de una definición del contrato de locación financiera comprensiva de la hipótesis realizada del productor del bien y caracterizada objetivamente

por presencia de cláusulas esenciales (las relativas a los riesgos a la manutención y a la opción); pero ha abandonado repentinamente esta tesis para acoger la propugnada por la Assonime según la cual es necesario que el contrato de locación financiera sea realizado por un intermediario financiero, locador, que adquiere el bien del productor o de un terceto a solicitud específica del contratante. El criterio definitorio adoptado por la administración financiera no concurre por cierto a la profundización del examen de la estructura del contrato, pero pone sin embargo de relieve el aspecto económico que asume interés preponderante en nuestro sector del derecho. La definición del contrato de locación financiera desde el punto de vista del sujeto que lo realiza, pone en primer plano la causa financiera del contrato y simplifica siquiera sea con amplios márgenes de opinabilidad la aplicación de la disciplina tributaria. Se ha visto así como el examen de algunas teorías en materia de leasing operativo ha permitido poner en evidencia un ulterior. criterio definitorio a contrario de la locación financiera: se desprende en efecto que no entran en las disciplinas legislativas previstas para esta última no solamente todas las hipótesis en que falta la cláusula de rescate, sino también todas aquellas en que la cláusula existe, pero el contrato es realizado par el mismo productor del bien o por un sujeto que ya posee el bien por ser este normalmente hallable en el comercio. Estas dos hipótesis, contrato de locación sin cláusula de rescate y contrato realizado por el productor, escapan por tanto de la disciplina de la locación financiera tal como es entendida por la administración tributaria, Y requieren por lo tanto un breve examen de la disciplina que les es aplicable. Por lo que concierne a la primera hipótesis, nos parece bastante evidente que ella está sujeta al régimen fiscal propio de las locaciones dada la absoluta identidad entre las dos relaciones jurídicas. Por cuanto concierne a la segunda figura legal, estará bien examinar el problema separadamente desde el punto de vista del impuesto directo del IVA y del INVIM. Las normas vigentes en materia de determinación del rédito no contienen, como se ha visto, ninguna referencia ni a la locación financiera ni a la locación operativa, a las cuales deben aplicarse las reglas generales. Hemos dicho ya que la falta de previsión de normas específicas en la materia, comporta distorsiones notables y a menudo del todo desventajosas para el fisco. Consideramos que cuanto se ha expuesto a propósito de la determinación del rédito para las locaciones financieras, es completamente aplicable a las locaciones denominadas operativas (que entran en la figura legal indicada en el Nro. 2), con las dudas y las incertidumbres ya examinadas a propósito del leasing financiero. Tal conclusión sorprende en cierto modo en cuanto habría sido probablemente lícita esperar del legislador fiscal un interés en distinguir entre las dos hipótesis precisa y principalmente a los fines de la determinación del rédito. Si, en efecto, en el leasing financiero la venta del bien, en caso de ejercicio de la opción por parte del contratante, ocurre al término del contrato, de modo que la empresa de leasing difiere o diluye en el tiempo sus ingresos, no

parecería correcto consentir un tratamiento análogo al locador productor también por la parte de utilidades que contribuyen al proceso productivo industrial. El fisco tendría por lo tanto interés en dictar un régimen particular diferente para el leasing efectuado por el productor en aquellos casos en que las condiciones contractuales evidencien también un diferimiento de la utilidad industrial. Mientras que desde el punto de vista IVA no existe ningún problema por cuanto concierne al leasing de bienes muebles (siempre y de todos modos sujeto al IVA, sea que el locador sea un intermediario financiero como que sea el productor) se plantean algunos problemas por cuanto concierne al leasing operativo inmobiliario. Acogiendo la tesis del Ministerio se debería concluir que tal tipo de leasing no entra en la locación financiera conforme al art. 10, inc. 1, del decr. presid. Nro. 633 y que por lo tanto los cánones están sujetos al impuesto proporcional de registro. Ello por otra parte contrastaría con la finalidad misma de la norma que no sujeta al IVA a las locaciones solas a los fines de evitar disparidad de tratamiento entre inmuebles tocados por particulares y por empresarios, mientras que sujeta al impuesto a las locaciones financieras en la razonable suposición de que tal contrato pueda encontrar ejecución solamente entre empresarios. Si tal es el espíritu de la norma se debería entonces razonablemente concluir que tales razones son todavía más válidas para el leasing efectuado por el productor que, precisamente por ser tal, reviste seguramente la calificación de empresario, mientras que sería teóricamente posible a un particular no empresario, provisto de medios financieros, estipular una tantum un contrato de leasing a favor de una empresa. Cuando de todos modos debiese procederse a la aplicación del impuesto de registro a los importes de los cánones, surgiría el problema del tratamiento fiscal de la cesión en el momento del ejercicio de la opción por parte del contratante. De acuerdo con los principios, ocurriendo la cesión entre empresarios, el correspectivo de tal cesión debiera estar sujeto al IVA. Hemos visto empero, tratando de la locación financiera, que el precio de rescate no es siempre uniformemente establecido por contrato. En algunos casos en efecto el contrato prevé: 1) una cifra preestablecida que debe ser materialmente pagada en el momento del ejercicio de la opción; 2) el pago de una cifra igual al costo del bien, de la cual se descuentan parte de los cánones, que adquieren así, solamente a posteriori, el carácter de anticipos de precio; 3) el pago sólo teórico de una cifra, que no es materialmente pagada, en cuanto es cubierta por el denominado fondo opción. En el primer caso, la cifra pagada materialmente debe resultar seguramente sujeta al IVA En el segundo caso, debería en cambio considerarse que por la parte de precio ya sujeta a registro (cánones computados) no debería darse lugar a nuevas aplicaciones de un impuesto sobre transferencia de bienes según el ya citado principio de alternatividad entre IVA y Registro En el tercer caso, debemos preguntarnos si, durante el curso del contrato, las sumas recibidas a cuenta de opción han estado sujetas a registro o al IVA. Ello dependerá en buena medida de las cláusulas contractuales estipuladas entre las partes. De cualquier forma no debería hacerse lugar a nuevas imposiciones en el acto de la transferencia. A los fines del INVIM se plantea obviamente el problema de la aplicación decenal del

impuesto. Los inconvenientes que se derivan han sido ya examinados anteriormente y se plantean para la empresa productora del bien exactamente en la misma proporción que para las sociedades financieras que ejercen de modo no exclusivo la locación financiera. Sin embargo puesto que el precio de opción, sujeto al IVA, es como regla inferior o a lo sumo coincidente con el costo de adquisición del bien, se deduce como regla la imposibilidad de una tasación INVIM en el acto de rescate. Mientras que ello, como he dicho, no crea ninguna particular consecuencia ni para el erario ni para la empresa de leasing (resultando beneficiado solamente el contratante) se podrían manifestar injustas ventajas, con perjuicio para el erario, en el caso de leasing inmobiliario efectuado directamente por el constructor. En tal caso, en efecto, el constructor que hubiese adquirido el área en época lejana y por tanto hubiese construido sobre ella el inmueble a dar en leasing mostrando un precio de opción bastante bajo sujeto al IVA (para el cual está excluido todo proceso de valoración), sustraería a la imposición todo el incremento que se hubiese verificado en el área o en la construcción antes de la estipulación del contrato de leasing.

9. Observaciones conclusivas de iure condendo. Luego de haber dirigido hasta aquí una mirada al pasado y al presente de la locación financiera, es necesario ilustrar brevemente el futuro. Este aparece lleno de promesas, sea porque el instituto ha felizmente superado en Italia el periodo de prueba, sea porque y ello es lo que nos interesa en este punto la nueva ley tributaria y la misma administración han demostrado finalmente reconocer plena ciudadanía al instituto y proceder así a remover los no pocos obstáculos fiscales que habían frenado su desarrollo. Por último, también el legislador sustancial ha demostrado no ser insensible a las instancias de la doctrina y de la práctica, de modo que los diputados D'Arezzo y Speranza han presentado en la Cámara el 25 de octubre de 1973 un proyecto de ley sobre el "Régimen de las operaciones de locación financiera", que ha sido registrado con el Nro. 2438 de 1973. El proyecto Nro. 2438 ha sido sucesivamente objeto de profundizados exámenes por parte de los organismos representativos de los sectores económicos interesados, que han propuesto numerosas modificaciones traducidas en un texto enmendado para ser discutido y aprobado por el Parlamento. No es por cierto este el momento para realizar un examen profundo del proyecto de ley que disciplina sobre todo los aspectos sustanciales de la locación financiera; nos limitaremos por lo tanto a señalar algunos puntos que sirven para ilustrar la tesis acogida en este estudio y para examinar las normas de carácter tributario.

Es de destacar, en primer lugar, que también el legislador sustancial parece haberse dado cuenta de la dificultad o directamente de la imposibilidad de proceder a una caracterización objetiva del contrato de locación financiera. ha procedido por lo tanto en los arts. 1 y 2 del proyecto de ley a definir las operaciones de locación financiera con respecto a la calidad de la empresa que las ejerce. Las operaciones pueden tener en efecto por objeto bienes muebles, inmuebles y muebles registrables, adquiridos o hechos construir por el locador a los fines de la locación bajo elección e indicación del contratante, pero deben ser ejecutados por sociedades financieras dotadas de ciertos requisitos y sometidas al control del Ministerio del Tesoro. Parece por lo tanto que también el legislador sustancial ha receptado la definición del instituto fijada por el legislador y la administración fiscal y al mismo tiempo sancionado la preeminencia de la causa financiera del contrato, atribuyendo exclusividad a las sociedades financieras. Al mismo tiempo, en el texto enmendado del proyecto de ley se aclara en el inc 3 del art. 1 que constituyen operaciones de locación financiera las operaciones de locaciones de bienes, elegidos por el contratante, locados ya anteriormente en el sentido de los precedentes números 1 y 2, de los cuales el locador haya recuperado la disponibilidad. Esta disposición, que aclara que se tiene locación financiera también cuando los bienes se encuentran ya a disposición de la empresa de leasing, elimina algunas dudas que se habían manifestado antes con respecto a la bastante restrictiva acepción acogida por la administración fiscal. En cuanto concierne específicamente a la disciplina tributaria del contrato, es de destacar, en primer lugar, que el proyecto de ley parece en gran medida insuficiente. Las únicas disposiciones previstas conciernen en efecto a la extensión a la empresa de leasing de las facilidades aduaneras y fiscales y de los regímenes de facilidades fiscales y crediticias que pudiesen eventualmente corresponder al contratante, así como normas facilitantes para la registración de los contratos de locación financiera. En la redacción originaria del proyecto Nro. 2438 estaba provista en el art. 11 la asimilación de las empresas de leasing a las sociedades financieras a los fines de la reducción de la alícuota IRPEG. Esta disposición que sirve por otra parte para aclarar la intención del legislador de atribuir siempre mayor relevancia a la causa financiera del contrato, ha sin embargo desaparecido en el curso de las discusiones sucesivas y no está reproducida en el texto definitivo enmendado. En su lugar se ha introducido en este último art. 11 la disposición por la cual, en la hipótesis de cesión de bienes dados en locación financiera, se asume a todos los efectos tributarios como valor el precio convenido entre las partes a los fines del ejercicio de la opción. Esta disposición, mientras demuestra una cauta apertura del legislador sustancial a los problemas fiscales vinculados con la de terminación del precio de rescate, no va más allá de las soluciones ya logradas antes en vía interpretativa con respecto al impuesto indirecto, donde deja existentes todas las dudas relativas a la determinación del rédito imponible. Además, y ha sido ya destacado, el proyecto Nro. 2438 no ha siquiera afrontado los

numerosos y particularmente graves problemas fiscales del leasing inmobiliario. Si bien la propuesta de D'Arezzo y Speranza debe ser saludada con beneplácito como iniciación de un iter que conducirá auspiciosa al régimen sustancial de la locación financiera, es necesario sin embargo que en la misma sede o en sede distinta el legislador proceda también a disciplinar los numerosos problemas que hasta ahora subsisten relativas a la disciplina tributaria del instituto. A nuestro juicio, y a título del todo ejemplificativo, los problemas a resolver y las soluciones a dar podrían ser los siguientes: 1)Duración del contrato. Se podría establecer un limite mínimo a la duración de los contratos de locación financiera para evitar los efectos distorsionantes ya examinados. Tal duración mínima podría ser establecida con referencia a la vida útil del bien, como se ha indicado en la tabla de amortizaciones suministrada por el Ministerio de Finanzas, reducida en un cierto porcentual. Se evitaría así el recurso a contratos que tienen solamente el nombre de locación financiera y en cambio pretenden beneficiar con una amortización muy acelerada al contratante de los bienes. 2)Amortización. La amortización debería tomar en cuenta la causa financiera del contrato, y excluir todo recurso a las alícuotas tabuladas. Debería ser consentida a título de amortización una cuota igual a la denominada cuota capital comprendida en el canon de locación, o, alternativa y más simplemente la amortización por cuotas constantes del costo del bien, al neto del eventual precio de rescate convenido, sobre el número de años de duración obligatoria del contrato. Se debería además prever que cuando los bienes (muebles o inmuebles), retornen a cualquier título a la disponibilidad del locador, concurrirán a la formación del rédito de la empresa según las normas generales. En caso de nueva estipulación de un contrato de leasing por tales bienes, el costo residual no amortizado a la fecha de la estipulación, al neto del precio de rescate, se deducirá por el período de duración obligatoria del nuevo contrato, con los mismo criterios previstos para el contrato originario. Sería necesario además establecer el tratamiento respecto de las reservas que a veces las empresas de leasing hacen "a la cuenta opción" evidenciando así contablemente su deuda frente al contratante. Excluyendo que tales reservas, junto con la amortización, puedan conducir a la deducción de una cifra superior al costo del bien locado, sería necesario reconocerle su deducibilidad, y prevenir la tasación como sobreviniencia activa en caso de falta de ejercicio del derecho de opción, o en caso de declaración de revocación, resolución o rescisión del contrato (siempre que tales sumas no sean materialmente pagadas al contratante). 3)Leasing inmobiliario.

Este aspecto del leasing es el que tiene mayor necesidad de ser regulado. Sería necesario establecer claramente: U)que los inmuebles dados en leasing constituyen bienes instrumentales para la empresa que los da en locación, a los fines de evitar cualquier riesgo de tasación sobre bases catastrales; b)que el contrato de leasing es "neutro" a los fines del INVIM. Ello se podría obtener consintiendo al contratante que ha ejercitado la opción y que sucesivamente revende, agregar al precio de adquisición (que podría ser el costo originario del bien indicado en el contrato de leasing y financiado por el locador) los gastos incrementativos pagados, y deducir el 4% conforme con el art. 14 del decr. presid. Nro. 643 incluso para los años durante los cuales ha gozado el bien en locación financiera.

EXPERIENCIA EXTRANJERA EN MATERIA DE LOCACION FINANCIERA

1. Premisa La novedad de la locación financiera en Italia y la consecuente ausencia de una relevante experiencia jurídica en la materia, otorgan un considerable interés al conocimiento de la posición que el contrato ocupa en el derecho extranjero. Es precisamente finalidad del presente trabajo la de realizar una comparación de las soluciones imaginadas en diversos ordenamientos y ofrecer, así, puntos de reflexión sobre la posición de la locación financiera en nuestro ordenamiento. Con igual propósito, se promoverá también una indagación sobre las experiencias hechas frente a figuras negociales análogas: de ella derivarán elementos para una mejor valoración de los resultados logrados en materia de locación financiera. Parecen oportunas das precisiones preliminares. Ante todo, en algunos ordenamientos falta la disciplina legislativa de la locación financiera, en otros existen leyes al efecto, pero con contenido limitado; en el derecho estadounidense, en cambio, existe una disciplina exhaustiva, por lo menos con respecto al leasing mobiliario. De modo que sólo para el derecho estadounidense se dispondrá de un término de comparación bien preciso e individualizada. Para los demás ordenamientos, en cambio, podrá asumir una importancia considerable, y a veces exclusiva, la referencia a las soluciones doctrinarias y jurisprudenciales. Se agrega, además, que es sobre todo el empleo de la locación financiera en el sector de los bienes muebles el que ha atraído la atención de los intérpretes y de los legisladores y es por lo tanto con referencia a tal utilización del contrato que se desarrollará la indagación que sigue.

2. Noticia sobre la praxis negocial italiana y extranjera. El esquema habitual de la locación financiera. Otros esquemas destaca bies en el estudio de la praxis extranjera. No es éste el lugar para describir difusamente el fenómeno económico de la locación financiera. Pero un breve examen de la praxis negocial es imprescindible para fijar los términos de la comparación jurídica, incluso porque tal praxis no se presente de idéntico modo en los distintos mercados. En verdad, las diferencias existentes entre las diversas experiencias mercantiles se deben a la extensión del fenómeno más que a la sustancia de la técnica utilizada: en sistemas económicos más avanzados que el italiano en efecto, la locación financiera es objeto de una utilización más amplia y diversificada respecto de la que se conoce habitualmente en Italia Conviene proceder al examen del tipo de operación difundido en Italia en cuanto el mismo es sin más el más sintomático en el ámbito del fenómeno de la locación financiera, y es objeto de empleo prevaleciente también en el exterior. La operación se realiza a través de una relación tripartita: intervienen una sociedad de leasing (o un banco), una empresa interesada en el uso de la cosa objeto del negocio y el propietario de la cosa (que a menudo es el productor de la misma). Terminada la fase de las tratativas, que puede presentarse de varios modos, la sociedad de leasing procede a la adquisición del bien indicado por el cliente y se lo concede en goce, por un período de tiempo no breve (frecuentemente aproximado a la vida útil del bien) y contra un correspectivo similar (a menudo superior) al precio de adquisición de la cosa. En cuanto a la suerte de la cosa al vencimiento del contrato, al locatario le es concedida la facultad de escoger entre tres soluciones. Como regla, en efecto, son atribuidas al usuario una opción de adquisición, a ejercerse mediante pago de un precio preestablecido, y una opción de prórroga de la relación, cuyo ejercicio comporta el pago de un canon normalmente inferior al precedentemente pagado. En caso de falta de ejercicio de las opciones, el locatario está obviamente obligado a la restitución de la cosa. Cláusulas particulares disciplinan normalmente el goce del bien. Sin descender a un examen detallado de tales cláusulas, observamos que ellas responden a la intención de la sociedad de leasing de liberarse de los riesgos y de las cargas de la cosa, transfiriéndoselos al usuario, que tiene el goce de la cosa. Del contenido de las cláusulas resulta que el usuario está obligado al mantenimiento del bien, con respecto tanto a las reparaciones ordinarias como a las extraordinarias; además, el locador excluye su responsabilidad por los vicios de la cosa, incluso para el caso que de los vicios derive la imposibilidad de su uso; sobre el usuario recaen, por fin, los riesgos de la sustracción y perención, total o parcial, de la cosa, por cualquier causa por la que se verifiquen. Como se ha señalado, la práctica extranjera conoce otras formas de empleo de la locación financiera. Aquí interesa solamente considerar las principales variantes respecto del esquema descripto, a los fines de aclarar los limites del fenómeno asumido como objeto de estudio. No siempre se realiza mediante una operación tripartita. Es verdad que la asunción de la calidad de locador por parte del productor o distribuidor del bien es característica del

leasing operativo. Pero la práctica extranjera postula hipótesis en las cuales falta la intervención de una sociedad de leasing y la operación de locación financiera se desarrolla mediante una relación bipartita, entre propietario de la cosa y empresa interesada en el uso de la misma. Es también importante observar que no siempre se concede al locatario una opción de compra para el tiempo en que el contrato llegue a su vencimiento. A veces se otorga solamente una opción de prórroga de la relación, otras veces no se prevé nada en cuanto a la suerte de la cosa al término de la relación. Se recuerda, por fin, que en algunos casos el contrato no está estipulado por una duración determinada, como sucede por regla en la praxis italiana. Puede suceder, por ejemplo, que se conceda al locatario el derecho de rescindir el contrato en cualquier momento y se establezca al mismo tiempo que, una vez pagado un cierto número de cánones, puede convertirse en adquirente de la cosa.

3. El significado económico de la locación financiera. Para plantear correctamente el problema de la calificación jurídica de la locación financiera conviene proceder a un examen del significado económico de la técnica. Es opinión difundida que el contrato es sólo un instrumento para la financiación de una empresa. A propósito, parece oportuna una precisión: el contrato no puede ser considerado como técnica financiera en sentido estricto. En efecto, la locación financiera no satisface de manera inmediata una necesidad financiera, sino que sobre todo transfiere la necesidad de encontrar capitales del cesionario al cedente. El interés financiero del usuario es satisfecho de manera indirecta, mediante la atribución del goce de la cosa. No se puede, de todas formas, dudar de la sustancial afinidad de la locación financiera con las varias formas de financiación de la venta. Tal afinidad emerge sobre todo en el caso en que al usuario le es concedida una opción de compra y ésta es efectivamente ejercida. En este caso, en efecto, la operación, examinada desde el punto de vista de su resultado final, realiza el anticipo del ahorro necesario para la adquisición de la cosa. Más en general, podría decirse que las modalidades concretas de empleo de la técnica han determinado un alejamiento del esquema de la locación, y han creado una acentuada fungibilidad económica entre la locación financiera y las diversas formas de financiación de la compraventa. Ello resulta claramente del estudio de los haciendistas, quienes han tratado sobre todo de poner en evidencia las relaciones establecidas entre la locación financiera y las técnicas tradicionales de financiación.

4. La calificación,: jurídica de la locación financiera es general en Italia y en el exterior.

Para resolver el problema de la calificación jurídica de la locación financiera es necesaria una profundización de los temas apenas esbozados. En sustancia, se trata de ver en qué medida las concretas modalidades de la operación han causado un apartamiento de la técnica del plano de la locación al del financiamiento de la compraventa. Es cuestión preliminar respecto de cualquier otra la relativa a las relaciones de la locación financiera con el tipo de la locación: se deben aclarar los límites de esta última con el propósito de verificar si y en qué medida la misma está en condiciones de absorber las mutaciones (respecto del esquema usual) que caracterizan a la locación financiera. Que la solución del problema no es sencilla lo demuestra la variedad de opiniones de la doctrina italiana que se ha pronunciado sobre el tema. Según un autor, se tiene una plena coincidencia de la locación financiera con el esquell1a típico de la locación. Según otro, sería intención de los contratantes excluir el contenido de la locación, de modo que la locación financiera se plantearía como tipo negocial autónomo. Un autor por fin, reconoce al leasing financiero un ámbito tipológico intermedio entre locación y venta. Una análoga variedad de opiniones resulta del estudio del derecho extranjero. El examen de algunas nuevas legislaciones y, en cuanto a los ordenamientos que todavía no tienen una disciplina específica en la materia, el examen de las posiciones prevalecientes en la doctrina, demuestran que los diversas sistemas jurídicos se mueven según líneas divergentesEn particular, la confrontación de las soluciones imaginadas en el ámbito de los diversos sistemas jurídicos permite nuclear dos tendencias a las que pueden en sustancia reducirse las diversas posiciones- En efecto, en el sistema del common law se encuentra un general consenso para el tipo de solución ya adoptada por el derecho estadounidense, que consiste en sujetar la locación financiera a una disciplina idéntica a la de la venta con reserva de la propiedad- En los sistemas de civil law, en cambio, no obstante la variedad de opiniones expresadas, emerge una difusa preferencia por soluciones que tengan en cuenta la novedad de la técnica, pero que también reconozcan en mayor o menor medida el parentesco con el tipo de la locación.

5. Las leyes francesas de 1966 y belga de 1967. Relaciones de la locación financiera con el tipo de la locación.Esencialidad de la opción de adquisición. Publicidad. En el ámbito de los sistemas de civil law es particularmente significativa la intervención del legislador francés con la ley de 1966. Conviene considerar extensamente la definición del créditbail ofrecida por el art. 1 de la ley. Las operaciones de créditbail son distinguidas según que tengan por objeto bienes muebles o bienes inmuebles. Con respecto a la primen figura legal se establece que constituyen locación financiera "las operaciones de locación de biens d'equipment o de matériel d'outillage adquiridos con vista a la locación misma por empresas que permanecen sus propietarios, cuando estas operaciones, cualquiera que sea su determinación, den al locatario la facultad de adquirir todo o parte de los bienes locados, mediante un precio

convenido teniendo en cuenta, al menos en parte, los pagas efectuados a título de cánones de locación De la definición resulta una serie de elementos calificantes, Algunos de ellos parecen estar íntimamente conectados con la finalidad que el legislador se había prefijado, es decir, imponer una disciplina a las empresas que habían hecho del créditbail objeto de profesión habitual. Tal consideración justifica sin mas la limitación del ámbito de operatividad de la técnica a los sectores de biens d'equipment y de matériel d'outillage. Igualmente puede decirse que la definición del créditbail como locación de bienes "adquiridos con vista a la locación misma" por el locador y por lo tanto sustancialmente como operación tripartita, se explica considerando que el legislador intentaba disciplinar a la sociedad de leasing, que precisamente procedía a la adquisición de los bienes indicados por el futuro locador. Se ha observado, sin embargo, que si el legislador hubiese intentado asimilar de manera completa la locación financiera a las opérations de banque, hubiera debido sujetar a las nuevas normas también a los fabricantes o comerciantes que utilizan el contrato como técnica alternativa de distribución de los productos. En esta perspectiva podría entonces afirmarse también que, según el legislador francés, está justificado hablar de locación financiera sólo cuando la operación se desarrolla mediante una relación tripartita. La ley belga establece un requisito análogo: para que exista location-financement es necesario que los bienes hayan sido adquiridos spécialement por el locatario en vue de sa location et sur les spécifications du futur locataire (art. 1)- Según los primeros comentaristas de la ley, se trataría en cualquier caso de una circunstancia calificante de la locación financiera y el legislador habría receptado justamente esta opinión. De modo que, aun cuando concurriesen todas las circunstancias habitualmente consideradas típicas, no podría hablarse de location financement en ausencia del requisito considerado: sería excluida en efecto la naturaleza de opération de crédit. los otros elementos que resultan de la definición de la ley francesa no parecen necesariamente conectados con las finalidades limitadas y peculiares de la misma ley. Y por lo tanto, es razonable afirmar que también en la óptica del legislador los mismos valen para individualizar el contrato en cualquier caso. Interesa, sobre todo, observar que la relación de goce es calificada por la ley francesa (y también por la belga) como location. Nada se dice de las particulares cláusulas que, corno se ha visto, a menudo caracterizan a la locación financiera y disciplinan precisamente el goce de la cosa. Ello significa que según el legislador tales cláusulas no son necesariamente calificantes de la locación financiera, la cual por lo tanto podría también tener, en cuanto a la relación de goce, el contenido usual de la locación. Pero puede extraerse una ulterior conclusión: si el legislador no considera las cláusulas mencionadas como esenciales, y de todos modos, define la relación como locación, es fácil deducir que en su opinión tales cláusulas son plenamente compatibles con el tipo de la locación. De modo que, en definitiva, en la operación de locación financiera, tal como es concebida por la ley francesa, interviene necesariamente el esquema de la locación, incluso

si, como enseguida se verá, es rechazada una completa asimilación de las dos relaciones. Por cierto debe procederse al examen de la letra de la definición con la oportuna cautela. Podría en efecto observarse que la ley intenta solamente describir las operaciones de créditbail a los fines de individualizar las empresas sujetas a su disciplina: el término location sería adoptado en cuanto la práctica comúnmente lo usa para calificar la relación de goce de la cosa. Pero en favor de la tesis arriba delineada depone el examen de la doctrina y de la jurisprudencia, incluso precedentes al dictado de la ley. Del estudio de la doctrina francesa y de la belga en materia de leasing resulta en efecto que la relación de goce es regularmente calificada como locación. En particular, los autores consideran que las convenciones por las cuales los riesgos y las cargas de la cosa (a menudo) son adosadas al usuario son plenamente compatibles con el tipo legal de la locación y que, asimismo, esto constituye el esquema fundamental de la locación financiera. Ello no significa que ellos asimilen el leasing a la locación; pero los elementos que distinguen al uno de la otra, son, por así decir, elementos ulteriores respecto de aquellos típicos de la locación: tal son, por ejemplo, el procedimiento particular de formación del contrato, la medida elevada del correspectivo, la presencia de una opción de compra. El leasing, en sustancia, sería una operación compleja, en el ámbito de la cual el esquema de la locación encontraría una nueva forma de utilización. La definición de la ley francesa, por fin, requiere que sea atribuida al locatario una opción de compra. Tal opción es por lo tanto un elemento calificante de la locación financiera, pero no en todos los casos: se precisa en efecto que el precio debe ser determinado teniendo en cuenta al menos en parte, los pagos efectuados a título de cánones de locación. De ello se desprende que también la medida del correspectivo es indicativa de la existencia de la locación financiera. El requisito considerado se realiza, en efecto, sólo cuando los cánones de locación son superiores al genuino valor de goce de la cosa y/o el precio a pagar para el ejercicio de la opción es inferior al valor residual de la cosa. Significativamente la ley francesa no hace alusión a la opción de prórroga, habitualmente concedida al locatario: por tanto, en la opinión del legislador, sólo la posibilidad de una conclusión del contrato en el sentido de la compra de la cosa por parte del locatario otorga un relieve autónomo a la técnica. Ello parece conforme a la postura de la doctrina que sin embargo individualiza un elemento edificante de la locación financiera en la presencia de una "triple opción"; o sea que al locatario debiera concedérsele la facultad de escoger, al término de la relación, entre la adquisición de la cosa, Prorroga de la locación o restitución de la cosa. Queda por señalar, para el derecho francés, la introducción reciente de un sistema de publicidad de las operaciones a las que se refiere la ley de 1966 sobre créditbail con particular referencia al créditbail mobiliario se ha establecido que, en la hipótesis de falta de cumplimiento de las cargas publicitarias, los derechos del locador sobre la cosa no pueden ser opuestos a los acreedores y causahabientes a título oneroso del locatario, siempre que el locador no demuestre que estos estaban en conocimiento de sus derechos sobre la cosa.

6. La doctrina alemana. La locación financiera como Miete. 6.La doctrina Alemana. La locación financiera como Miete. Opiniones diversas. Alusión al derecho tributario. En la República Federal Alemana falta una disciplina legislativa en materia de locación financiera. El tema ha sido sin embargo ampliamente debatido y, por lo tanto, el examen de las teorías propuestas puede ofrecer algún interés. La locación financiera, además, ha sido objeto de particular atención bajo el aspecto fiscal y las soluciones propuestas divergen notablemente de las acogidas desde el punto de vista civilista; de modo que parece oportuno tener en cuenta también el modo en que el contrato ha sido considerado en la perspectiva de las leyes tributarias. Bajo el aspecto civilista, la opinión que recoge más numeroso consenso es que el leasing financiero es una locación (Miete), tal como ésta es configurada por el § 535 BGR. La tesis es autorizadamente sostenida por Flumen, quien partiendo de la distinción dogmática entre venta y locación, sostiene que la prestación del locador en el leasing consiste esencialmente en consentir el goce de la cosa y que, por otra parte, el correspectivo es pagado por el contratante pro usu rei: El autor, por otra parte, no ignora el significado económico fundamental de la técnica; pone asimismo en primer plano la función financiera del leasing, lo que sin embargo no le hace excluir la pertenencia del contrato al tipo legal de la locación. Flume examina difusamente el problema de la compatibilidad con el tipo de la locación de las cláusulas que, como se ha visto, están contenidas normalmente en la locación financiera y por fuerza de las cuales los riesgos y las cargas de la cosa se hacen recaer sobre el locador. Considera, con la doctrina unánime, que la regla de la asunción de los riesgos por parte del locador es fundamental para el tipo de la locación. Pero, por cuanto concierne al peligro de la cosa (Sachgefahr), Flume observa que en la locación de cosas productivas tal peligro proviene sobre todo del uso o, de cualquier forma, está tan conectado con el uso que es necesario que sea soportado por el contratante, antes que por el locador. Tal regla vale para el leasing en cuanto el locador no tiene ningún Sachinteresse, siendo tal interés exclusivamente del contratante. El autor dedica también particular atención a las relaciones que se establecen entre locación financiera y venta con reserva de la propiedad. La solución, en verdad, ha sido facilitada por las opiniones acogidas en cuanto al derecho del comprador en la venta con reserva de la propiedad. Esta es definida como derecho de expectativa de carácter real, que se transforma en pleno derecho de propiedad con el pago de todas las cuotas; dé modo que, para distinguir la locación financiera de la venta con reserva de dominio, es suficiente con afirmar que no le corresponde al contratante un derecho real, sino un derecho personal de goce. La calificación de la locación financiera como Miete ha sido acogida por la jurisprudencia, pero no se encuentra exenta de críticas por la doctrina. Existe quien considera que el contrato se avecina a la venta, y en particular, constituye cesión de un derecho (Uberlassung eines Rechtes) en el sentido del § 433 BGB. Otros consideran que el leasing encuadra en la gestión de negocios. Otros todavía optan por

la calificación del leasing como contrato sui generis. El problema de la calificación de la locación financiera se ha planteado de manera del todo peculiar en el derecho tributario, donde no está previsto un régimen expreso del contrato. En particular, se ha debido hacer aplicación de una norma según la cual se requiere la individualización del sujeto al cual pertenece "la propiedad económica" de la cosa. El problema a resolver con respecto a la locación financiera es por lo tanto si las partes han intentado transferir la cosa o solamente su uso. Al respecto, conviene sobre todo considerar la decisión del Bundesfinanzhof al cual los autores se refieren regularmente. El BFH ha omitido resolver la cuestión de si el leasing financiero es un contrato de locación desde el punto de vista civilista, observando que desde el punto de vista fiscal interesa el contenido económico del contrato, La Corte, en cambio, ha establecido criterios autónomos a los fines de establecer en qué casos puede decirse que un contrato de leasing transfiere la propiedad económica de la cosa. A criterio de la Corte, ello se verificar: a)en el caso del denominado spezial-leasing, o sea del leasing que tiene por objeto una cosa que tiene un significado económico sólo para el contratante; b) en el caso en que el Grundmietzeit, la duración del contrato, es igual a la vida útil de la cosa; C) en los casos en que, independientemente de la duración de la vida del bien, existe una opción de adquisición o de prórroga por un correspectivo puramente nominal; en tales casos, en efecto, existiría una obligación, no jurídica, pero "de hecho", de ejercitar la opción. La comparación de las soluciones ofrecidas por la doctrina civilista con las imaginadas en el derecho tributario es rica en significados. Aquí interesa hacer observar que, mientras que en el plano civilista la doctrina prevaleciente y la jurisprudencia prefieren una calificación del leasing reconducible, en substancia, al "modelo francés", en el derecho tributario nos movemos según esquemas análogos a los del "modelo estadounidense" de régimen privatista del leasing.

7. El derecho estadounidense. El leasing intended as security en el Uniform Comercial Code. El security interest.Posición sistemática del contrato. En el estudio de las líneas evolutivas de los sistemas del common law en materia de locación financiera conviene proceder al examen de las soluciones propuestas por el Uniform Comercial Code Se analizará, ante todo, la configuración que se ha dado al tipo legal y, sucesivamente, se expondrán, en sus rasgos esenciales, los aspectos normativos más relevantes. El U.C.C. no habla expresamente de la locación financiera. A la categoría económica del financial lease corresponde sin embargo, en buena medida, la jurídica del lease intendent as security. Aplicando esquemas habituales al jurista del civil law, y por lo tanto con la aproximación que deriva de tal modo de proceder, -puede decirse que el lease intended as security constituye un tipo negocial autónomo, distinto de la locación, significativamente definida como true lease, cuando se trata de distinguirla de aquel.

La autonomía del tipo aparece, en cambio, más difusa frente a la venta con reserva de la propiedad: en efecto, si bien la conditional sale es individualizada sobre la base de criterios autónomos, los dos contratos se encuentran, como se verá, sujetos al régimen mismo. La individualización del lease intended as security sucede de manera del todo peculiar. El U.C.C. renuncia a una definición analítica y descriptiva y propone en cambio una noción elástica, individualizada por un único elemento: el security interest, o sea la posición de mera garantía del locador. Aparentemente, por lo tanto, la obra del intérprete debe concentrarse sobre la situación subjetiva del locador: se trata de verificar si está en realidad no se resuelve en un security interest. Del security interest da el legislador una definición casi tautológica, describiéndolo como an interest in personal property or fixtures wich secures payment or performance of an obligation (sect. 1-207 1371). Pero la noción tiene el mérito de ser elástica y de adaptarse a numerosas figuras legales. En el lease, en particular, el locador tiene la propiedad de la cosa, y sin embargo puede ser que, a causa de las particulares modalidades de la operación, tal propiedad cumpla, desde el punto de vista del locador, una mera función de garantía. Con referencia a esta hipótesis el Código expresa la exclusiva dedicación funcional de la propiedad a una finalidad de garantía, afirmando que el locador es titular de un security interest. La fórmula adoptada es explícita al respecto: unless a lease is intendent as security, reservation of title the reunder is not a security interest (sect 1-207-37); de ello resulta precisamente que es la reservation of title la que constituye en ciertas hipótesis, un security interest. Un criterio establecido por el Código para la individualización del tipo se refiere pues, en lo inmediato, a la situación subjetiva del locador, pero evidentemente la verificación requerida implica una valoración del negocio en su totalidad, en cuanto sólo a través de la comprensión del significado global de la operación puede darse un sentido a la posición del locador, En verdad, el relieve exclusivo atribuido por el Código a la noción de secirity interest encuentra su justificación en exigencias de carácter sistemático. Al lease se refiere, en efecto, el art. 9, que en línea general encuentra aplicación frente a las transactions que sean intended to create a security interest in personal property (sect. 9-102 [1]). Entre éstas, típicamente, Se encuentra el mortgage. cuya función precisamente se resuelve en la creación de la garantía de un crédito. En el lease la creación de una garantía no puede constituir la finalidad, sino más bien un aspecto del contrato: de modo que debe concluirse que sólo particulares exigencias de organicidad han inducido al legislador a elevar a criterio calificante un aspecto, si bien de notable importancia, del contrato.

8. Continúa. las contribuciones jurisprudenciales. Carácter individualizador de la opción de adquisición para una nominal consideration. Utilización jurisprudencial.Significado de nominal consideration. El lease sin: opción de adquisición.

La necesidad de un examen de la operación en su totalidad resulta expresamente del U.C.C, ahí donde se establece que es by the facts of each case que debe afirmarse si un lease es intended as security (sect. 1-201 [37]). De la norma resulta de toda evidencia la importancia de la contribución del juez en la reconstrucción de la figura legal: y, en efecto, los estudios más recientes hacen amplio uso de la rica jurisprudencia formada en la materia, en la tentativa de nuclear varios esquemas reconducibles al tipo legal. En general, se observa que las Cortes han respetado el espíritu del U.C.C. y se ha movido según un functional economic approach, o sea que han considerado de manera realista el contenido de las operaciones, prescindiendo de la tradicional distinción entre loase y salo, la cual se resuelve en la legal issue relativa a la existencia o no de una transferencia de la propiedad. Las Cortes, en sustancia, han tenido en cuenta una serie numerosa de circunstancias y elementos negociables, preguntándose sobre todo si el negocio no es en la práctica (equivalente a) una operación de financiación de una compraventa con atribución de una garantía al financista. El Código proporciona una importante directiva para la verificación de la naturaleza del lease intended as security. Ha establecido, ante todo, que "la inclusión de una opción de compra no convierte de por sí al lease en lease intended as security (sect.1-101-37): es por lo tanto necesario que concurran elementos ulteriores para que pueda excluirse la naturaleza de true lease del contrato. Se agrega, además. que "un pacto por el cual una vez satisfechas las condiciones del lease al locatario se convertirá o tendrá la facultad de convertirse en propietario del bien sin pagar ningún correspectivo o pagando un correspectivo nominal, convierte al loase en loase intended as security Con respecto a la hipótesis prevista por esta disposición la doctrina sostiene habitualmente que el locatario antes todavía de ejercerse la opción de compra, adquiere una equity of ownership sobre la cosa: se quiere con ello describir la posición fáctica del locatario que, pagando en el curso de la relación un canon superior al valor de goce de la cosa, anticipa una harte del precio debido para el ejercicio de la opción y por lo tanto adquiere, antes de haberse transferido el legal litle, una especie de propiedad de la cosa. Evidentemente, la regla recién referida no alcanza a cubrir cualquier esquema reconducible al tipo legal que queda por siempre individualizado por la voluntad de dar vida a un security interest Pero, por un lado, el hecho de que se trata de un criterio específico (y por tanto correspondiente, más que el general, a exigencias de certeza del derecho) y, por el otro, la circunstancia de que el esquema prevaleciente en la práctica sea él que prevé la atribución al locatario de una opción de compra, a ejercitarse mediante. pago de un correspectivo a menudo no proporcionado con el valor residual de la cosa. han hecho que la jurisprudencia privilegiase el criterio mencionado como instrumento para la calificación del lease, empleándolo también en relación con figuras legales que hubieran podido de todas formas ser tratadas mediante la adopción de criterios diversos. Nótese, sin embargo, que el recurso a la regla en examen no está exento de dificultades interpretativas. Es problema a resolver, en forma preliminar, el relativo al significado a atribuir a la noción de nominal consideration. El único punto firme al respecto es que, para establecer si el correspectivo para el ejercicio de la opción es nominal, debe confrontarse su valor can el valor residual de la cosa, tal como está previsto en el momento de la conclusión del contrato, y que de todos modos la noción de nominal consideration no se refiere a un

precio puramente simbólico, sino más bien a un precio inadecuado al valor residual de la cosa. La dificultad, sin embargo, reside en determinar cuándo el precio puede ser definido como inadecuado. Aquí urge solamente observar que la solución del problema no puede prescindir de la esencia última del tipo legal (individualizado, como varias veces se ha dicho, por la voluntad de dar vida a un security interest) y en general por el significado de la disciplina a él aplicable. Nada se dice en el Código con respecto a los contratos de lease que no atribuyan al locatario una opción de compra, de modo. que está abierta la cuestión referida a si negocios de este tipo pueden ser calificados intended as security cuando cualquier otra circunstancia contribuya en tal sentido, La jurisprudencia, como regla, atribuye notable importancia a la presencia de una opción de adquisición y a falta de ésta es propensa a definir el contrato como true lease. La doctrina, por su lado, no obstante invitar a una mayor cautela con respecto a los casos en que nada se haya dicho con respecto a la suerte de la cosa al término del lease, considera que nada se, opone a calificar a un contrato de este tipo como intended as security. Los mismos jueces, a veces, han recurrido a numerosas circunstancias para concluir que un lease sin opción de compra está en realidad dirigido a constituir una garantía Tal conclusión, por otra parte, parece conforme con el espíritu de la ley, que precisamente ha renunciado a una definición analítica y restrictiva para consentir a los intérpretes reconducir al tipo legal todos los esquemas que, en la práctica, cumplan con la función que se ha visto es característica del tipo.

9. Continúa. Relación sobre la disciplina del lease intended as security. Conviene, en este punta, echar una ojeada sobre la disciplina aplicable al lease intended as security. Ya se ha dicho que éste es asimilado por el U.C.C. a la venta con reserva de la propiedad. En efecto, por un lada, el contrato está sujeto a las normas sobre security agreements, o acuerdos dirigidos a crear la garantía inmobiliaria de un crédito, a los cuales está dedicado el art. 9 del U.C.C.; por el otro, no obstante la ausencia de una expresa previsión en tal sentido, se considera aplicable al contrato el art. 2, o sea la disciplina propia de la venta. Los dos artículos disciplinan de modo exhaustivo los diversos aspectos de la operación, pero en el art, 9 se encuentran las normas más destacadas. Se agrega que, con respecto al art 2, no existen notables diferencias de tratamiento entre el true lease y el lease intended as security con respecto al art. 9, en cambio, la distinción entre los negocios es profunda. Parece por lo tanto útil concentrar la atención sobre los aspectos esenciales del artículo 9. Fundamental importancia tienen las perfection and priority provisions. En esencia, el Código prevé un sistema de publicidad: cuando no se cumplan con las obligaciones de publicidad, el derecho del locador no puede ser opuesto (entre otras) a los lien creditors que no estuviesen en conocimiento del mismo derecho (sect. 9-301 –3); entre los lien creditors entra el trustee in bankruptey (sect. 9-301 -3), y para que el derecha, a falta de la publicidad, no pueda serle opuesto, es suficiente con que uno solo de los acreedores no estuviese en conocimiento del mismo derecho. Del mismo modo, en ausencia de publicidad, el derecho del locador no puede ser opuesto al acreedor del locatario que resulte titular de un security interest sobre la misma cosa (sed. 9-312-5-b).

En el art. 9 esta contenida también la disciplina de los lessor's remedies para el caso de incumplimiento del locatario (art. 9 part V), Se trata de una normativa articulada y compleja, de modo que es difícil intentar una síntesis, En líticas generales. es posible observar que: a) el locador tiene facultad de retomar la posesión de la cosa; b) no siempre puede retenerla en su poder, pero en ciertos casos está obligado a venderla; c) en caso de venta, el producto es destinado a satisfacer los créditos del locador: cuanto sobra es debido al locatario, cuanto falta es debido al locador.

10. Recientes desarrollos en Canadá e Inglaterra. El lease intended as security en: la Ontario Personal property Security Act. la locación financiera en una lending and security act propuesta recientemente en Inglaterra. En cuanto a los demás sistemas de common law, conviene recordar que el contrato de locación financiera es objeto de disciplina en una reciente ley canadiense: se trata de la personal Property Security Act, adoptada en 1967 en la provincia de Notario rial ley está dirigida a regular los security agreements (o sea los acuerdos dirigidos a crear la garantía de un crédito) que tenga por objeto personal property y está inspirada, por entero, en el art. 9 del U.C.C. La referencia al modelo estadounidense hace superfluo un examen detallado de la nueva legislación: en efecto, no obstante las modificaciones y las adaptaciones, aconsejadas por la relativa diversidad del contexto jurídico y económico en la cual opera, la estructura fundamental de la ley calca fielmente la del Código norteamericana. También el criterio establecido para la individualización de los contratos de lease, a los cuales la nueva disciplina resulta aplicable, es idéntico al del U.C.C.: el sect 2 habla en efecto de lease intended as security. Debe observarse sin embargo que nada se agrega para la individualización del tipo, a diferencia de cuanto es dispuesto en el art, 9, que, como se ha dicho, invita a un examen de la operación en su totalidad y establece criterios específicos con referencia al lease que contiene una opción de adquisición. Ello no influye sin embargo en la configuración del tipo. La mayor sinteticidad de la norma contenida en la ley canadiense responde, sobre todo, a los diversos criterios de técnica legislativa que caracterizan a la nueva disciplina volviéndola sin más, más simple y orgánica que la estadounidense. A la locación financiera se refiere también la propuesta de una Lending and Security Act hecha en Inglaterra por el Committee on Consumer Credit. En su relación, el Committee se declara favorable a una radical reforma de la materia de las garantías mobiliarias de los créditos y esboza el esquema elegido para una futura legislación refiriéndose de manera explícita al modelo estadounidense y al canadiense. La importancia de la propuesta, como. indicación de una, tendencia que muy probablemente será acogida por el legislador resulta evidente de la consideración de que la misma es el fruto de un extenso movimiento de. pensamiento, afirmado en el seno de la doctrina jurídica inglesa; son en efecto hoy día frecuentes las críticas al actual sistema de garantías mobiliarias, consideradas insuficientes frente a la moderna realidad económica, y cada vez más frecuentemente se recomienda un sustancial acercamiento del sistema jurídico inglés al estadounidense.

La solución propuesta en relación con la locación financiera es conforme con la del Código norteamericano: interesa aquí destacar la expresa mención de la pasibilidad de que también un lease sin opción de adquisición dé lugar a un security interest.

11. Primeras conclusiones. Finalidad de la indagación ulterior. Del examen de las soluciones imaginadas en los diversos ordenamientos surge una notable diversidad de tendencias. En síntesis, puede observarse que sólo en los ámbitos del common law se ha querido atribuir un completo relieve jurídico a la "naturaleza financiera" de la técnica: éste es el significado de la asimilación de la locación financiera con la venta con reserva de la propiedad y, más en particular, de la sujeción de la misma a la disciplina del security interest sobre personal property. La equiparación normativa a instrumentos como el chattel mortgage es precisamente significativa: en la locación financiera se ve una operación de financiación en la cual la reserva de la propiedad cumple una mera función de garantía, del mismo modo que una mortgage. Puede destacarse además que es diversa la amplitud reconocida al tipo en los distintos ordenamientos: en efecto, la noción de lease intended as security parece abarcadora de esquemas que difícilmente podrían identificarse con la noción de locación financiera imaginada en los ámbitos de derecho continental. Evidentemente, la diversidad de soluciones que el estudio. comparativo ha puesto en evidencia responde a diferentes valoraciones del contenido de la locación financiera No se sabría explicar de otro modo cómo en algunos ordenamientos se ha sostenido el parentesco del contrato con la locación y en otros, en cambio, se lo ha decididamente negado. en favor de una aproximación a la venta con reserva de la propiedad. Pero no puede excluirse, a priori, que otras circunstancias han contribuido a la formación de orientaciones divergentes en los varios sistemas. Basta considerar, a este propósito, que las dos tendencias a las cuales se han dirigido las soluciones imaginadas son propias una de los sistemas del civil law, la otra de los sistemas del common law. Se agrega que a la diversidad de orientaciones corresponde una diversidad de praxis negociales: en los países del common law la locación financiera tiene orígenes mas remotos que en los países del civil law y es objeto de un empleo más extendido y diversificado. Bajo este aspecto, puede observarse que una noción tan elástica como la acogida por el derecho estadounidense responde a la exigencia de una praxis negocial notablemente más amplia que la europea Este no es por cierto un argumento concluyente para justificar la diversidad de posiciones, pero sin duda ofrece aspectos interesantes. Se ha visto, por ejemplo, que en el ámbito del derecho continental se acostumbra elevar la opción de compra a rasgo calificante del negocio; no sucede lo mismo con el derecho norteamericano. Si se considera luego la praxis negocial subyacente a los diversos sistemas, se ve que en la praxis europea la inserción de una opción de compra en los contratos de locación financiera es la regla, en la norteamericana son frecuentes los casos en los que no se otorga la opción, y en la inglesa directamente (por motivos de carácter fiscal sobre todo) es raro que le sea concedida al locatario la facultad de convertirse en propietario al término de la relación.

Pero es sobre todo la circunstancia de que las dos orientaciones se impongan en ambientes jurídicos tan distintos entre sí, la que debe merecer la atención del intérprete. Mucho podría ser dicho al respecto. Aquí se desarrollan solamente algunos argumentos capaces de ofrecer puntos interesantes para una valoración crítica de las soluciones imaginadas en los diversos sistemas, Una advertencia parece oportuna: no obstante no prescindir de la consideración de la civil law, el estudio se concentrará sobre la experiencia de los sistemas del common law, y del estadounidense en particular, por la obvia razón de que es sobre todo con relación a tales experiencias que resultan necesarios los esclarecimientos prometidos.

12. Algunas experiencias en materia de venta con reserva de la propiedad. Interés de la comparación. Del estudio de las soluciones propuestas en algunos de los ordenamientos considerados, surgen relieves interesantes, ante todo, en materia de venta con reserva de la propiedad. La afinidad que se presenta entre este negocio y el de la locación financiera no es desconocida ni siquiera en la doctrina de derecho continental, que no obstante rechaza normalmente una asimilación jurídica completa de los dos contratos. La perspectiva desde la cual se conducirá la indagación sobre venta con reserva de la propiedad, en esta parte del trabajo, es sin embargo particular. Más que a examinar el problema de las relaciones entre esta figura negocial y la locación financiera, nos limitaremos a poner a la luz el modo como la cuestión de la reserva de dominio ha sido afrontada y resuelta en algunos de los ordenamientos ya considerados. La utilidad de una investigación de este tipo, a los fines de una mejor valoración de los resultados reunidos en materia de locación financiera, resulta de la consideración del aspecto que asume el problema de la calificación jurídica de la venta con reserva de la propiedad. En un primer examen, el negocio se presenta entonces de ver si y de qué modo los diversos ordenamientos han buscado superar la estructura aparente del negocio para adecuarse al contenido del mismo. El interés de la indagación deriva de la circunstancia de que el problema jurídico de la locación financiera se presenta en términos no demasiado diversos de los descriptos. Es verdad que para la locación financiera no es cierto, sino más bien a demostrar, como una venta en la cual la propiedad de la cosa será transferida, al adquirente en un momento sucesivo a la entrega y, en particular, al acto del pago integral del precio. En un análisis más atento, resulta que el enajenante no quiere conservar ni las cargas ni los riesgos ni las ventajas del usufructo de la cosa: la reserva de dominio cumple, en realidad, una mera función de garantía. El adquirente, por su lado, tiene el usufructo de la cosa y sufre todos los riesgos inherentes a ella, de modo que puede decirse que es ya "sustancialmente dueño" de la cosa comprada. Una valoración realista de la operación lleva por lo tanto a concluir que, en la práctica, la misma consiste en una venta inmediata de la cosa de la cual resta un crédito por el precio asistido por una garantía real sobre la cosa vendida. la doctrina inglesa más reciente expresa

el significado práctico de la operación recurriendo directamente a la imagen de "two transactions rolled up into one), o sea una venta de bienes y una mortgage sobre los mismos bienes. Estas consideraciones, evidentemente, contrastan con la estructura aparente del negocio que parece resolverse en el mecanismo del diferimiento del efecto traslativo. Se trata cuál es el contenido efectivo de la operación, mientras que para el significado práctico de la reserva de dominio parece hoy día existir general acuerdo. Ello no excluye sin embargo que existan analogías. En efecto, por cuanto concierne a la locación financiera, la estructura negocial que surge en un primer análisis de la relación es la de la locación, pero, una vez comprobado el parentesco del contrato con las técnicas de financiación de la venta, se trata de valorar si este parentesco no produce un distanciamiento del tipo de la locación. Como se ha visto, en los ámbitos del derecho continental se concluye sustancialmente que la estructura de la locación no puede ser completamente excluida en la calificación del negocio. En el ámbito del derecho anglo-norteamericana, en cambio, se afirma en sustancia que la locación constituye simplemente un esquema formal y que es necesario adecuar la disciplina jurídica al contenido efectivo de la operación, a la cual se atribuye precisamente un significado distinto del expresado por la noción de locación.

13. Continúa. Le venta con reserva de la propiedad en el common law. Evolución del derecho estadounidense. Para examinar la evolución del derecho norteamericano en materia de venta con reserva de la propiedad conviene proceder a un sumario examen de la posición del contrato en el common law; ésta, por otra parte, es todavía la posición del contrato en el derecho inglés. La venta con reserva de la propiedad es definida como conditional sale, en cuanto la transferencia de la propiedad está condicionada al pago integral de la cosa. Se sostiene también que no es venta en sentido estricto, sino agreement to sell y por lo tanto executory contract: de ahí se deduce que el contrato no solo no transfiere la propiedad, sino que no transfiere proprietary interests de ningún tipo. Al comprador corresponden, en cambio, possessory rights, en cuanto la relación de bailment que acompaña a la venta le atribuye la posesión de la cosa. La posición del common law no está lejana de la doctrina prevaleciente en Italia. Si se rechaza la referencia a la condición, la venta con reserva de la propiedad es definida como negocio de efecto traslativo diferido o como venta obligatoria, en la cual la obligación de transferir la propiedad debe realizarse en seguida del pago del precio. El derecho estadounidense se ha alejado bien pronto de la concepción de la venta con reserva de la propiedad recién descripta. A la luz de cuanto se ha dicho arriba respecto del significado de la operación, resulta claro que la noción de agreement to sell era inadecuada para traducir el contenido efectivo de la técnica. Se agrega que el contrato estaba ampliamente difundido en los comienzos del siglo como instrumento, prevaleciente en ciertos sectores, de financiación de las ventas, de modo que las instancias en favor de una adecuación del derecho a la realidad económica eran considerables.

El primer paso hacia una transformación radical de la disciplina en estudio se cumple reconociendo que corresponde al comprador, desde la entrega de la cosa, un property right sobre la cosa misma, destinado a transformarse en propiedad plena en el acto del pago integral del precio; correlativamente, se reconoce que la reserva de la propiedad al vendedor cumple exclusivamente una función de garantía. Se llega también a afirmar que en la venta con reserva de dominio ninguna de las dos partes tiene la plena propiedad de la cosa, pero cada una tiene property interests: al comprador corresponde la beneficial ownership de la cosa, al vendedor corresponde un security interest. Las consecuencias que derivan del cambio de concepción del contrato son dcl todo relevantes. Considérese, por ejemplo, la hipótesis de que el comprador intente enajenar su situación subjetiva. Si ésta constituyese simplemente un contract right, como sería en el caso de que el negocio fuese definido como executory contract, según los principios la misma no podría constituir objeto de alienación. Pero es distinta la solución si se afirma que el comprador es titular de un property interest. Y en efecto las Cortes han considerado que el comprador puede transferir su derecho en cualquier caso, aun cuando el contrato lo impida, y que, del mismo modo, los acreedores del comprador pueden someter a ejecución tal derecho. Más en general, se observa que las Cortes han buscado dictar un régimen conforme al contenido efectivo de la operación, refiriéndose toda vez que fuera posible a las reglas aplicables al chatel mortgage. La analogía con este instituto, que en el derecho estadounidense constituye el instrumento más simple de garantía mobiliaria sin desposesión, fluye inmediatamente de la mudada configuración jurídica de la conditional sale, concebida precisamente como contrato traslativo de una especie de propiedad, del cual deriva la constitución de una garantía real del crédito por el precio. Pero es sobre todo en la legislación de algunas Estados y, en particular en la Uniform Conditional Sales Act que la analogía con el chatel mortgage ha sido llevada a sus consecuencias extremas. La U.C.S.A. no está actualmente en vigencia, pero constituye una etapa importante en la evolución de la disciplina de la reserva de dominio, Tal ley, en efecto, sin agregar nada a una completa asimilación normativa de las dos institutos, establece para la conditional sale una disciplina que reproduce fielmente el principio de la mortgage. Por ejemplo, en el caso de incumplimiento por parte del comprador, el vendedor tiene la facultad de apoderarse inmediatamente de la cosa, pero atribuye al comprador el right of redempetion típico de la disciplina de la mortgage, Luego de haber adquirido la posesión de la cosa, el vendedor está obligado a venderla (hecha excepción de algunas hipótesis), acreditando al comprador lo que reste de lo percibido en la venta, una tez satisfecho su crédito. El resultado final de la evolución descripta está representado por el régimen del Uniform Commercial Code, donde se ha completado precisamente el proceso de asimilación de la venta con reserva de dominio con el chattel mortgage: en efecto, como ya se ha dicho, son aplicables a la primera no sólo las normas sobre la venta sino también aquellas sobre secured transactions, comunes a la mortgage y a cualquier otra garantía mobiliaria sin desposesión. Con este paso, el derecho estadounidense ha superado definitivamente el esquema formal del executory contract; la venta con reserva de dominio es hoy día una

venta inmediata de la cosa de la cual solamente resta un security interest dirigido a garantizar el crédito por el precio.

14. Continúa. La venta con reserva de la propiedad en algunos sistemas de civil law. La superación de las posiciones tradicionales en la reciente doctrina alemana. Parcial coincidencia con los resultados obtenidos por la más reciente doctrina italiana. En ninguno de los ordenamientos del derecho continental se encuentran desarrollos del género de los considerados para el derecho estadounidense. En efecto, la venta con reserva de la propiedad ha sido objeto de escasa atención por parte de los legisladores. Ello es válido, sobre todo, para Francia y Bélgica, donde la difusión del contrato ha encontrado un serio obstáculo en la falta de reconocimiento, por parte de la jurisprudencia, de la oponibilidad de la reserva de la propiedad a la masa de los acreedores en el caso de quiebra del comprador. Pero tampoco en la República Federal Alemana, no obstante la amplia aceptación de la técnica, la reserva de dominio ha recibido una completa disciplina legislativa. A ello se refiere el § 455 del BGB, que contiene una norma interpretativa por la cual, en el caso de venta con reserva de dominio, debe considerarse que la transferencia de la propiedad está subordinada a la condición suspensiva del pago integral del precio: resulta por lo tanto aplicable al contrato el régimen legal de la condición. Puede observarse, sin embargo, que la jurisprudencia alemana ha cumplido, al menos con referencia a problemas particulares, intervenciones interesantes, Se ha considerado, por ejemplo, que la expectativa del adquirente puede ser transferida por éste libremente, aun en el caso de que una cláusula negocial lo impida expresamente. Más en general, el Bundesgerichtshof ha considerado que la expectativa del adquirente es ampliamente comparable al derecho de propiedad, o sea que es un derecho de la misma especie, aun cuando respecto de aquél constituye algo menos. Sin embargo, una parte relevante de la doctrina no se considera todavía satisfecha y propone una adecuación más radical a la realidad de las cosas; la atención se concentra sobre todo sobre la situación subjetiva del comprador. que se querría más rigurosamente tutelada. No es necesario aquí un examen profundizado de las diversas posiciones. Se recuerda, empero, que diversos autores no se contentan con el régimen de la condición (propuesto por el BGM) y atribuyen a la expectativa del comprador el carácter de real. Alguno, también, sostiene que deriva del contrato una escisión de la propiedad en dos partes, de las cuales una corresponde al comprador, Es interesante destacar, a propósito, la analogía con las soluciones de la jurisprudencia norteamericana, que hablaba, como se recordará, de divided property interests. Es sugestiva además la tesis de quien considera que corresponde al comprador, aún antes del pago integral del precio, la propiedad de la cosa: el vendedor tendría solamente un Pfandrecht sobre la cosa misma. Las tesis apenas referidas interesan tanto más si se considera que la más reciente doctrina

italiana se va moviendo según líneas análogas. En efecto, el régimen dictado por el código civil no puede ser considerado satisfactorio (cfr. art. 1523 y sgtes.): se trata de una normativa descarnada, inadecuada sin duda para resolver los innumerables problemas que puede presentar la venta con reserva de la propiedad. El legislador parece haberse detenido a considerar el mecanismo del diferimiento del efecto traslativo y ha casi ignorado la situación subjetiva del comprador. Iguales críticas pueden formularse a la doctrina tradicional que, como ya he señalado, se contenta con calificar el contrato mediante definiciones sin duda opuestas a las intenciones originarias del legislador y sin embargo inadecuadas para expresar la sustancia de la operación; ello vale sobre todo para quien reconoce en la venta con reserva de la propiedad un contrato de efecto traslativo diferido o una hipótesis de venta obligatoria. Por cierto no se desconoce que la reserva de dominio cumple una función de garantía y que al comprador corresponde, antes del pago integral, una especie de propiedad: pero de la comprobación de carácter fáctico no se extraen las debidas consecuencias jurídicas. A este cometido, en cambio, se ha dedicado la doctrina más reciente la cual, extrayendo elementos de la doctrina alemana arriba considerada ha concentrado por primera vez la atención sobre la situación del comprador antes del pago integral del precio. Varias son las soluciones propuestas; todas, sin embargo, conducen a la atribución del carácter de real al derecho del comprador. No es necesario examinar las ventajas que se desprenden de tal posición: parece, en efecto, intuitivamente, que del mismo deriva una mayor tutela del comprador que, como quiera que sea, se trata de concesiones que responden mejor que las tradiciones al contenido efectivo de la operación. En síntesis, puede recordarse que algunos autores se han preguntado si, incluso para el derecho italiano, son posibles soluciones del tipo de la propuesta por la doctrina alemana. y han dado una respuesta afirmativa, atribuyendo el carácter de real al derecho del comprador. Otros autores han ido más lejos. Existe quien ha reconocido en la posición del comprador una "propiedad resoluble", destinada a transformarse en propiedad plena una vez pagado el precio total. Pero hay quien, sin hesitar, ha afirmado que la reserva de dominio no puede ser indicada como derecho de propiedad, sino que debe ser considerada como "un derecho peculiar, que tiene un contenido de garantía típico"; y que consecuentemente, parece congruente admitir que el comprador es propietario ya antes del pago integral del precio.

15. Continúa. Observaciones finales. Los resultados reunidos en el examen comparativo de la venta con reserva de la propiedad no requieren, por su evidencia, ulteriores comentarios. Conviene sin embargo precisar qué conclusiones pueden extraerse a los fines de una valoración crítica de las soluciones propuestas, en los diversos ordenamientos, en materia de locación financiera. El retardo con el cual en el ámbito del civil law se ha reaccionado contra las posiciones tradicionales que, como se ha visto, no divergen mucho de las originarias del common law, luego superadas en el derecho estadounidense resulta significativo. Son numerosas las circunstancias que pueden haber acelerado el proceso evolutivo del derecho estadounidense

en la materia. Entre ellas, sin duda, entra la enorme expansión de la venta a crédito y por lo tanto también de la conditional sale; de una praxis tan difundida surgieron evidentemente apremiantes instancias para una adecuación de la legislación a la realidad de las cosas. Este puede ser un argumento interesante para una mejor valoración de las soluciones ofrecidas en materia de locación financiera; la misma también ha recibido en el mercado norteamericano el mayor empleo y es por lo tanto en este contexto que deberían surgir las mayores instancias en favor de una aproximación realista de la legislación. Pero, sobre todo, parece importante destacar que de la comparación de las diversas experiencias en el tema de la reserva de dominio se vislumbra, al menos con respecto a esta materia, una mayor elasticidad del derecho estadounidense, es decir, una capacidad mayor de adecuar las concepciones jurídicas a la realidad de tas cosas, Aunque esta consideración vale solamente como tema crítico y no como argumento concluyente: como ya se ha dicho, no es en efecto pacífico cuál es el contenido efectivo de la locación financiera. De todos modos, si se considera la afinidad de la problemática suscitada por los dos contratos, debe reconocerse que en la valoración de las soluciones ofrecidas en materia de locación financiera no puede dejar de tenerse en cuenta la dirección adoptada por el sistema en la experiencia paralela de la reserva de dominio.

16. Algunas experiencias en materia de locación-venta, interés de la comparación. Pueden extraerse consideraciones interesantes del estudio comparativo de las experiencias realizadas en materia de locación-venta. Este negocio presenta numerosos puntos de contacto con la locación financiera; normalmente se rechaza, sin embargo, una completa asimilación de las dos figuras. Aquí no se pretende, de todos modos, examinar el problema de las relaciones entre locación-venta y locación financiera. El alcance de la indagación es distinta: por los motivos que a continuación expondremos, el estudio de la experiencia en materia de locación-venta permite arrojar luz sobre la cuestión de las relaciones entre locación financiera y venta con reserva de la propiedad, ofreciendo tema para una valoración crítica de los resultados alcanzados con este propósito en los diversos ordenamientos. En efecto, la locación-venta ha encontrado amplia difusión en algunos sistemas jurídicos como subrogado de la venta con reserva de dominio, y ello por el motivo de que esta última encontraba en algunos sistemas (y en algunos todavía encuentra) un claro disfavor. El problema para el derecho, en estos casos, es evidentemente el de conducir a la locaciónventa a la reserva de dominio toda vez que las circunstancias lo consientan. En el proceso de asimilación de las dos figuras, un obstáculo está representado por la circunstancia de que el esquema prevaleciente de locación-venta consiste en una locación a la cual se acompaña una opción de compra a favor del locatario. El problema es entonces ver si la presencia de una mera opción no impide la calificación del contrato como venta. También en los contratos de locación financiera, como se ha repetido, a menudo se inserta una opción de compra. Considerando que la presencia de una simple opción no ha

impedido al derecho norteamericano asimilar este contrato a la venta con reserva de dominio, parece interesante preguntarse si y hasta qué punto en los ordenamientos de derecho continental la circunstancia de que se atribuya al usuario una mera facultad de adquisición puede representar un obstáculo a los fines de la asimilación de la locación financiera a la reserva de dominio. El estudio de las soluciones adoptadas para la locaciónventa ofrece precisamente temas críticos al respecto.

17. Continúa. Bailment lease; hire-purchase; location-vente; la doctrina italiana sobre el tema. Considerada la perspectiva particular de la indagación, parece suficiente centrar la atención sobre los aspectos generales de las distintas experiencias, sin descender a un examen profundo de las normas aplicadas a la locación-venta en los diversos ordenamientos. La posición del contrato en el common law está claramente expresada en el famoso caso Helby v Matthews, al cual se hace remontar la amplia difusión del hire-purchase en Inglaterra La House of Lords decidió que para que existiese una venta y en particular un agreement to sale, como la conditional sale está definida, es necesario que ambas partes se hayan vinculado para la transferencia futura de la propiedad: ello basta para excluir que un contrato de hire-purchase puede ser identificado con la venta con reserva de la propiedad. El principio ha sido ampliamente superado por la jurisprudencia norteamericana en materia de bailment lease. En casi todos los Estados, los jueces han sostenido que una locación con opción de adquisición es, en sustancia, una conditional sale, cuando al locatario le es posible convertirse en adquirente mediante el pago de un precio del todo exiguo. El resultado mas significativo de esta evolución está representado por la Uniform Conditional Sales Act, que en el § 1 define a la venta con reserva de dominio comprendiendo en ella a los contratos de locación en los cuales el locatario esté obligado a paga un correspectivo substancialle equivalent al valor de los bienes y puede seguidamente convertirse en propietario mediante el ejercicio de una opción de compra. El derecho inglés, en cambio, no obstante que el hire-purchase está amplia y notoriamente empleado en función de subrrogado de la venta con reserva de la propiedad, no ha superado todavía de manera completa el principio general arriba expresado. Es verdad que los jueces han nucleado un régimen que en buena parte se refunde en el de la venta; pero todavía se excluye la completa asimilación de la location-venta a la reserva de dominio. Nótese, sin embargo, que la legislación reciente en materia de hire-purchase, dirigida a disciplinar el contrato cuando es utilizado en el sector de las ventas al consumo, extiende su propio ámbito de aplicación a los contratos de conditional sale: de modo que, al menos en este campo, se ha realizado una equiparación normativa de los dos contratos. Se agrega que entre las recomendaciones del Comittee on Consumer Credit, a las cuales nos hemos referido más arriba, existe precisamente la de una total asimilación del hire-purchase a la conditional-sale. Por cuanto concierne al derecho continental, la locación-venta ha encontrado amplia aplicación sobre todo en Francia y en Bélgica, donde se ha difundido en lugar de la venta con reserva de dominio, a causa de los obstáculos que el reconocimiento

de la propiedad en cabeza del vendedor encuentra en sede concursal. En esta misma sede, los jueces no han logrado todavía desenmascarar el contenido efectivo de la operación toda vez. que las circunstancias demuestran que se trata, en sustancia, de una venta con reserva de la propiedad. Por lo que concierne a la locación con opción de adquisición (que constituye el esquema hoy prevaleciente de location-vente) se considera que la estipulación de una suma exigua como contraprestación para el ejercicio de la opción es suficiente para consentir la asimilación del contrato a la venta con reserva de dominio. En Italia, como he notado, la locación-venta no es objeto de empleo frecuente, de modo que no se ha formado una rica experiencia jurídica en la materia. Es suficiente recordar que la doctrina distingue la locación con opción de adquisición, de la venta con reserva de la propiedad. Se admite sin embargo que en algunas circunstancias -por ejemplo, cuando el correspectivo para el ejercicio de la opción es del todo exiguo- el contrato satisface un orden de intereses igual al de la reserva de dominio. Sobre esta base se justifica la aplicación del art. 1526 del cod. civ. en materia de resolución de la venta con reserva de la propiedad por incumplimiento del comprador. Tal norma establece que el vendedor debe restituir las cuotas percibidas (salvo el derecho a una compensación equitativa por el uso de la cosa, además del resarcimiento de los daños) y que, aun cuando se haya convenido que las cuotas pagadas permanecen en poder del vendedor a titulo de indemnización, el juez, según las circunstancias, puede reducir la indemnización convenida.

18. Continúa. Observaciones finales. La breve indagación que precede sobre la locación-venta ha puesto en evidencia interesantes datos. Sobre todo, aparece que la presencia de una mera opción de adquisición no es considerada, en ninguno de los ordenamientos estudiados, como un obstáculo insuperable a los fines de la equiparación de la locación-venta con la reserva de dominio. Pero ha también aparecido que en el ámbito del derecho continental a diferencia de cuanto hoy día acaece en el derecho estadounidense la equiparación de las dos figuras negociales tiene lugar con referencia a normas particulares, y por lo tanto no es completa. En Francia y en Bélgica la misma tiene lugar, cuando las circunstancias lo permiten, en caso de quiebra del locatario, con la. finalidad de tutelar a los acreedores de éste del mismo modo en que lo serían si los bienes hubiesen sido vendidos con reserva de la propiedad. En Italia, sólo en los límites del art. 1526 del cód. civ. el régimen de la reserva de dominio es aplicado a la locación con opción de adquisición. De modo que puede decirse que en el ámbito del civil law la presencia de una mera opción parece constituir un obstáculo para la completa identificación con la venta con reserva de dominio que el derecho estadounidense realiza hoy respecto tanto de la locación-venta como de la locación financiera