El Inicio De La Vida Del Ser Humano Como Fund Amen To Para La Proteccion Penal

EL INICIO DE LA VIDA DEL SER HUMANO COMO FUNDAMENTO PARA LA PROTECCIÓN PENAL. Nuestra Constitución de la República vigente determina que el estado reconocerá y garantizará el derecho a la inviolabilidad de la vida desde su concepción1

coincidiendo

de

esta

manera

con

varios

instrumentos

internacionales, ratificados por Ecuador, que marcan el inicio de la protección del referido derecho desde esta fase2. Por consiguiente el bien protegido por el ordenamiento jurídico es la vida humana desde su comienzo hasta su terminación, no obstante aquello el problema grave radica en determinar en donde y cuando empieza a efectos de establecer la titularidad de este derecho fundamental, problema que se agudiza aún más con el avance insospechado y por demás espectacular de la Biología Molecular, de la Ingeniería Genética y las Técnicas de Reproducción Asistida que han determinado que el proceso de formación del ser humano sea cada vez mejor conocido llegando al límite de que el hombre pueda modificar su propia especie3, lo que ha motivado a que se

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Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449, del día lunes 20 de Octubre de 2008. “Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida…”; “Art. 49.- Los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde su concepción;” 2

La Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 4.- 1 “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción”; La Convención sobre los Derechos del Niño, en su Preámbulo destaca que “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, y a continuación establece en su Art. 1 que se reconoce el “derecho intrínseco a la vida” que tiene todo niño; La Declaración Americana de los Derechos del Hombre establece que: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, y “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna” (Art. 1 y 2); La Declaración Universal de los Derechos del Hombre establece, por su parte, que “Todos los seres Humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...”, “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” y que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (Arts. 1, 2, y 3); y, por último, la Convención Americana sobre Derechos Humanos determina que “Los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella... sin discriminación alguna.., de raza, color... nacimiento o cualquier otra condición social” (artículo 1.1). 3

Sobre este tema puede consultarse en Francisco Ansón, “Se fabrican hombres”, Ediciones RIALP S.A., 1988; Javier Gafo, “El nuevo HOMO HABILIS”, Editorial Granica, Barcelona – España, 1987; Fernando Mantovani, “Uso de gametos, embriones y fetos en la investigación genética y con propósitos cosméticos e industriales”, en “Biotecnología y Derecho. Perspectivas en Derecho Comparado”. Publicaciones de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano y Editorial Comares. Bilbao – Granada. 1998; Murrell – Robert, “Introducción a la Ingeniería Genética”, Editora LIMUSA, S.A de C.V., Primera Edición, 1993.

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llegue ha hablar de nuestras responsabilidades y obligaciones para con las generaciones futuras4. Ya adentrándonos al tema del presente trabajo, esto es el hecho de determinar en qué momento empieza la vida es menester indicar que la doctrina 5 discute mucho este tema pues existen posiciones diametralmente opuestas pues mientras unos afirman que el inicio de la vida humana empieza en el momento mismo de la fecundación del óvulo por el espermatozoide6, o de la concepción, o de la anidación del óvulo, o de la aparición de la línea primitiva, o de la organogénesis7, otros establecen como el momento determinante cualquiera de las fases, según la posición doctrinaria, del inicio del proceso del nacimiento; y, finalmente, otros lo establecen en la separación de la criatura del vientre materno siempre y cuando exista respiración, o cuando haya sido cortado el cordón umbilical. En resumen las posiciones doctrinarias podrían dividirse en dos: las que comparten que el inicio de la vida empieza en el hecho biológico de la fecundación del óvulo o cualquiera de las fases posteriores hasta antes del alumbramiento; y, las que manifiestan que la vida humana empieza con el nacimiento, esto es al finalizar la vida intrauterina8. Respecto de las primeras debemos indicar que estas fundamentan sus posiciones en los avances 4

En este sentido puede revisarse la Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras, Adoptada el 12 de noviembre de 1997 por la Conferencia General de la Unesco, en su 29ª reunión realizada en París. 5

Para mayor referencia de las posiciones doctrinarias que establecen el inicio de la vida humana se puede consultarse: Edgardo Alberto Donna titulado Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Tercera Edición actualizada, Rubinzal – Culzoni Editores, 2007, pág. 28 a 37; Carlos María Romeo Casabona, “Del gen al Derecho”, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición 1996; Fernando Mantovani, “Uso de gametos, embriones y fetos en la investigación genética y con propósitos cosméticos e industriales”, Encarna Roca I Trías, en “Derechos de reproducción y eugenesia” en “Biotecnología y Derecho. Perspectivas en Derecho Comparado”. Publicaciones de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano y Editorial Comares, Bilbao – Granada, 1998; Graciela Messina De Estrella Gutiérrez. “Bioderecho” Abeledo - Perrot, Buenos Aires. 6

Dolores Loyarte y Adriana Rotonda. “Procreación humana artificial: un desafío bioético”, Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1995. pág. 69, 73; Margarita Valdez.”El problema del aborto: tres enfoques” en “Bioética y Derecho. Fundamento y problemas actuales”, Instituto Tecnológico Autónomo de México, Fondo de Cultura Económica. Primera Reimpresión, 2004, pág. 137 y 138; Encíclica Evangelium vitae dictada por el Papa Juan Pablo II el 25 de marzo de 1995 7

Carlos María Romeo Casabona, “Del gen al Derecho”, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición 1996, pág. 358. 8

Gonzalo Figueroa Yánez. “Derecho civil de la persona. Del Genoma al nacimiento”, Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición, 2001, pág. 228 y 229. Sin embrago de esta posición el autor en el año 2000, previamente al aparecimiento del libro que referimos, en el Seminario sobre Bioética y Derecho efectuado en Buenos Aires, en el año 2000 presentó una ponencia denominada: “El comienzo de la vida humana: el embrión como persona y como sujeto de derechos.”.

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significativos, pero no por ello completos, precisos9 ni determinantes, de las investigaciones del proceso reproductivo; y, las otras dejan de lado los avances de la ciencia y la técnica y se centran en aspectos dilucidados en la anticuada legislación civil creada previamente al aparecimiento de las ciencias novedosas que hemos enunciado en líneas anteriores10.

LAS DOCTRINAS QUE SE FUNDAMENTAN EN ARGUMENTACIONES BIOLÓGICAS. El proceso de fecundación no es instantáneo sino más bien complejo y con cierta prolongación en el tiempo. La fecundación es el fenómeno por el cual se fusionan los gametos masculino y femenino11 que tiene lugar en la región de la ampolla de la trompa de Falopio. Uno de los principales resultados de la fecundación es la iniciación de la segmentación o división mitótica que produce el aumento creciente del número de células que llegan a constituir un conglomerado de doce a dieciséis células llamadas mórula. La mórula, al llegar a la cavidad uterina y luego de la desaparición de la zona pelúcida, inicia del proceso de implantación o anidación y posteriormente luego de ciertos procesos tiene lugar el aparecimiento de la denominada línea primitiva, que es el origen de la cresta neuronal y del futuro sistema nervioso y se iniciará el proceso de diferenciación de capas u hojas germinativas celulares básicas. Al final de la tercera semana estas capas dan comienzo al la formación de los nuevos tejidos y a la formación de los órganos del ser humano u organogénesis12. Como hemos podido ver se establece que el inicio de la vida humana tiene su origen en la fecundación13 (tesis del momento de la fecundación) o en un 9

Carlos María Romeo Casabona; Ob. Cit. pág.358.

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Edgardo Alberto Donna mantiene, siguiendo a Bacigalupo, la posición de que la vida humana comienza con el momento del inicio del nacimiento “y esto tiene que ver con las contracciones expulsivas o con el comienzo de la primera incisión en el caso de la operación llamada cesárea”. Ob. Cit. Pág. 33. 11

Dolores Loyarte y Adriana Rotonda. Ob. Cit. Pág. 66 Dolores Loyarte y Adriana Rotonda. Ob. Cit. Pág. 66 a 70; Gonzalo Figueroa Yánez. Ob. Cit. pág. 101 y 102. 12

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Dolores Loyarte y Adriana Rotonda; German Bidart Campo; Campagnoli, C. – Peris, C.

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momento posterior a esta (tesis de las fases sucesivas14), por ello se manifiesta que la vida humana empieza con la fertilización tomando en cuenta que la fusión de las células germinales del hombre y de la mujer dan origen al nuevo ser humano en consideración a que su información genética es distinta, la cual es cierto, así como también es cierto que cada uno aportó 23 cromosomas a esa diferenciación genética15 del nuevo ser humano. Quienes manifiestan que el comienza de la vida tiene lugar con la fase de implantación o anidación16 del embrión establecen como apoyo a su tesis que es en este momento donde aparece por primera vez la relación madre – hijo (“vida en relación”), agregando que el ser humano, es esta fase primigenia de su desarrollo, adquiere las características de unicidad y unidad. Por la primera de estas características se entiende la de ser único e irrepetible, por la segunda, se entiende el hecho de ser uno solo17. Aquellas tesis que fijan el inicio de la vida en el aparecimiento de la cresta neuronal establecen que es justamente en este momento donde el ser humano empieza a sentir dolor y sufrimiento18. “Desde esta perspectiva, el embrión recién concebido posee características que alcanzan niveles muy bajos, y a diferencia de los perros, los cerdos los pollos y otros animales, no posee cerebro ni sistema nervioso, y es posible pensar que esta muy incapacitado paras sentir dolor o experimentar cualquier cosa. Por lo tanto no puede tener intereses propios”.19

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Fernando Mantovani. “Uso de gametos, embriones y fetos en la investigación genética y con propósitos cosméticos e industriales”, en “Biotecnología y Derecho. Perspectivas en Derecho Comparado”. Publicaciones de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano y Editorial Comares, Bilbao – Granada, 1998, pág. 252 a 255. 15

Dolores Loyarte y Adriana Rotonda. Ob. Cit., pág. 69.

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Ester Polak, docente de la UBA; Juan José Lacadena, mantienen esta posición.

17

Juan José Lacadena. “Aspectos genéticos de la reproducción humana” en “La fecundación Artificial: Ciencia y Ética”. PS Editorial, Madrid, 1985, pág. 16 a 20. 18 Comparte esta posición el autor P. Strawson citado por Margarita Valdéz, Ob. Cit. “El problema del aborto: tres enfoques.” En “Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales”. Instituto Tecnológico Autónomo de México, Fondo de Cultura Económica. Primera Reimpresión 2004, pág. 134. 19

Peter Singer. “La ética de la revolución reproductiva”, en los Anales de la Academia de Ciencias de Nueva Cork. Citado por Gonzalo Figueroa Yánez. Ob. Cit. pág. 128.

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El avance tecnológico y científico sobre todo en materia de genoma humano, como hemos podido observar, nos ayuda a descubrir un mundo desconocido que modifica la realidad y por ello también el Derecho, sin embargo debemos manifestar que la gran critica que se hace a estas posiciones doctrinarias es la segmentación o estratificación de la vida humana20 y la consecuente destrucción de la esencia del ser humano que se ve inundada de tecnicismos que rompen su derecho fundamental a la dignidad. Pretender que el ser humano es tal desde que se forma la insípida línea nerviosa o desde la anidación por efectos de esa relación madre – hijo, es perjudicial para la protección jurídica porque no puede considerarse que la autonomía del ser humano se la obtenga después de varios procesos biológicos cuando científicamente se ha demostrado que su programa genético se encuentra en marcha una vez que se produce la fecundación, y además porque no se puede considerar desde ningún punto de vista, peor el científico, que el óvulo fecundado vaya adquiriendo humanidad y carezca, en su inicio, de tal característica.21 No debe desconocerse bajo ningún presupuesto que la vida humana es siempre un proceso continuo, indivisible, dialéctico, que no puede separarse o diferenciarse, a efectos de la protección jurídica, en segmentos, pues esta diferenciación abre un campo de acción para la investigación en seres humanos, investigación que no siempre será con fines terapéuticos, sino con

fines

investigativos

basados

en

los

principios

de

una

ciencia

deshumanizante22. Queremos indicar también que dentro de estas posiciones existe una más radical y exagerada que considera como seres humanos a las células germinales masculinas, en cuyo caso y como comentario vale invocar la reflexión hecha por el profesor Ricardo Rabinovich – Berkman quien en un

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Fallo de la Corte de Buenos Aires. Miércoles 31 de Enero de 2001 – ISSN 0024-1636. ABORTO (véase diario del 30/01/01) Inducción al parto-“Feto inviable”-Incapacidad de sobrevivir en forma autónoma. FERIA JUDICIAL. Habilitación. RECURSO EXTRAORDINARIO. Procedencia. DERECHOS PERSONALES. 21

Ilva Miriam Hoyos Castañeda. “La persona y sus derechos. Consideraciones bioético – jurídicas.”, Editorial Temis S. A., Primera Edición, 2000, Colombia, pág. 99. 22

Juliana González. Ob. Cit., pág. 27.

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curso de doctorado efectuado en el año 2007 en Quito, manifestaba que si esta doctrina alcanzara éxito, entonces cada masturbación sería un genocidio23. No olvidemos que la ciencia es la vinculación del hombre con la realidad y comunicación interhumana24, y si se rompe esta relación fundamental la ciencia entonces habrá perdido su misión, su fundamento, por esta razón los descubrimientos en materia de reproducción humana no deben cosificar al ser humano en su vida, insipiente, pero al y al cabo vida.

LAS DOCTRINAS QUE FUNDAMENTAN SU POSICIÓN EN EL HECHO DEL NACIMIENTO. Estas pueden dividirse en tres grupos25, a saber: los que manifiestan que la vida humana inicia con el comienzo de la expulsión del nasciturus del seno de su madre; los que consideran que se produce después de la dilatación cuando el nasciturus esta preparado para iniciar la expulsión; los que consideran que hay vida dependiente cuando la criatura aun no ha sido separado de su madre; y, los que consideran indispensable la separación completa del seno de la madre en donde encontramos las doctrinas de la viabilidad y de la vitalidad. Por viabilidad se entiende las condiciones necesarias para subsistir, esto es que haya nacido vivo y tenga forma humana26 y por vitalidad que exige el simple hecho de la separación completa del niño aunque viva un solo instante.27 Estas posiciones son todavía más criticables por cuanto al considerar que la vida humana empieza con el nacimiento implicaría que hasta antes de este hecho no exista vida humana y que todo el largo proceso transcurrido desde la 23

Ricardo Rabinovich – Berkman. Curso de Historia del Derecho válido para el doctorado, dictado en Quito, Ecuador, a finales del mes de agosto del año 2007. 24

Juliana González. “Valores éticos de la ciencia” en “Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales”. Instituto Tecnológico Autónomo de México, Fondo de Cultura Económica, Primera Reimpresión 2004, pág. 27. 25

Edgardo Alberto Donna. Ob. Cit., pág.31 -32.

26

María Isabel Martín de Llano. “El derecho a la vida y a la integridad física y moral” en “Dogmática y práctica de los derechos fundamentales”. Editorial Tirant lo Blanch, 2006, pág. 126. 27

Gonzalo Figueroa Yánez. Ob. Cit. pág. 227.

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fecundación del óvulo sea algo no humano, algo que gana humanidad apenas con el nacimiento lo cual implica que empecemos nuestros días no siendo humanos28. En nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la Constitución Política, del Código de la Niñez y la Adolescencia29, y de la Codificación del Código Civil30, ningún otro cuerpo jurídico comparte el criterio de que el nasciturus es persona31. Es así que en los libros de nuestros comentaristas y doctrinarios en materia de derechos fundamentales y en materia civil es sumamente difícil encontrar una referencia explicita a los avances de la Biología sobre todo a aquellos que refieren al estudio del proceso de la reproducción humana, y más difícil aún resulta que se considere al concebido no nacido como persona. En efecto, nuestra ley sustantiva todavía mantiene disposiciones contrarias e incompatibles con el estado social y democrático de derecho pregonado por nuestra Carta Magna, lo cual echa por los suelos el principio de dignidad del ser humano32, como ejemplo de ello tenemos que todavía se mantiene el

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Ilva Miriam Hoyos Castañeda. Ob. Cit., pág. 99.

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“Art. 2.- Sujetos protegidos.- Las normas del presente Código son aplicables a todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad. Por excepción, protege a personas que han cumplido dicha edad, en los casos expresamente contemplados en este Código.”; “Art. 6.- Igualdad y no discriminación.- Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley y no serán discriminados por causa de su nacimiento….”; “Art. 20.- Derecho a la vida.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción. Es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.- Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes; y la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral.” 30

“Art. 61. La ley protege la vida del que esta por nacer. En consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.” 31

La sentencia de la Corte Constitucional de Italia de 18 de febrero de 1975, considera que “no existe equivalencia entre el derecho no solo a la vida, sino también a la salud de quien es ya persona, como la madre y la salvaguardia del embrión que aún debe convertirse en persona” citada por Encarna Roca I Trías, “Derechos de reproducción y eugenesia” en “Biotecnología y Derecho. Perspectivas en Derecho Comparado”. Publicaciones de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano y Editorial Comares, Bilbao – Granada, 1998, pág. 145. 32

Tal el caso del Art. 60 que dispone “El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre.- La criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo.”

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anticuado principio de que la existencia comienza al nacer desconociendo de esta forma que el ser humano es tal desde el momento de su concepción33. Por el contrario se ha considerado una distinción entre los términos “ser humano”, “hombre” y “persona”, los cuales merecen un estudio a parte por cuanto la profundidad del tema y los análisis filosóficos, antropológicos y jurídicos son extremadamente abundantes así como amplios y complejos. La doctrina nos enseña que la extensión de los términos “persona”, “ser humano” y “hombre” son distintos, por ello existen discrepancias e inconsistencias entre lo que manifiesta la Constitución y lo que prescribe el Código Civil ecuatoriano, así también esta distinción la podemos encontrar en la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en donde no se hace mención a los derechos de la “persona” sino a los derechos naturales e inherentes al “hombre”, salvo en la Sección 10 de la Declaración de Virginia que utiliza la expresión “persona” para referirse al “hombre” y al “ser humano”34. Las definiciones de “hombre”, “persona” y “ser humano” son muchas, pero nos permitimos transcribir una definición sumamente increíble que comprende a todos los hombres, de todos los modos y en todas las formas, la cual esta en consonancia con los avances de las investigaciones genómicas: “hombre, o persona humana, es el sujeto concebido en las formas de la fecundación sexuada, asexuada o intra – especies, y capaz de vida autónoma.” 35 En cuanto al término “ser humano” vale la pena revisar someramente las hazañas de los científicos en el campo de la hibridación hombre-animal. En efecto, se sabe que ya se ha efectuado la fecundación de óvulos de turón con 33

En este sentido pueden consultarse las siguientes sentencias: SCC-C-133-1994, SCC-C-591-1995, SCC-C-013-1997, de la Corte Constitucional de Colombia; No. 0014-2005-RA del Tribunal Constitucional del Ecuador; STC 53/1985 y STC 212/1996 del Tribunal Constitucional de España; la sentencia de 3 de diciembre de 1999 (in re R., R.D. s/guarda de embriones congelados) de la Sala I de la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires. 34

Giovanni Criollo Mayorga. “La realidad vista desde la perspectiva del Derecho Genético” en la Revista de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador. Editorial Universitaria, año 2008, pág. 174. 35

Fernando Mantovani. Ob. Cit., pág. 256.

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esperma humano en las investigaciones sobre infrafecundidad masculina, e inclusive en ciertos laboratorios de forma clandestina se ha realizado con éxito la fecundación in vitro de óvulos de chimpancé con espermatozoides humanos, aunque el producto ha sido interrumpido en sus primeras fases. No obstante aquello, y sin tomar en cuenta la licitud e ilicitud de esta producción de híbridos, lo cierto es que existe el grave problema de mezclar en un solo cuerpo “humanidad” y “animalidad” formando “humanoides” para ser utilizados en la producción de órganos para trasplantes. Ellos, a quienes el autor Fernando Mantovani ha dado en llamar “cuarto mundo”36, ¿pueden ser considerados como “seres humanos”? ¿Merecerían ser tutelados por el Derecho?. “El problema, de extraordinario dramatismo teórico, puede tener tres respuestas: a)

el sistema, utilitarista, de la tutela de los animales; b) el sistema,

personalista, de la tutela del ser humano; c) el sistema, intermedio, de la tutela del humanoide como “autónoma subjetividad”, como tertium genus entre el hombre y lo animal.- La respuesta más correcta parece la personalista del sistema de tutela como ser humano (concebido o nacido), porque ésta se impone en virtud del principio personalista in dubio pro homine , es decir por la posibilidad de escindir el componente humano y animal del humanoide, ya sea por la prevalencia, como fuere, de la “humanidad” sobre la “animalidad” mientras sea identificable un mínimo rasgo de humanidad.”37 Compartimos el criterio38 de que la noción clave en el tema del inicio de la vida humana es el concepto de persona porque de el depende la licitud o ilicitud de la intervención de la medicina como por ejemplo en los casos de aborto o de eutanasia o cualquier otra práctica derivada del increíble e imparable avance tecnocientífico39. Por ello desde una perspectiva constitucionalista, no restrictiva, consideramos que nuestra Ley Fundamental acoge la tendencia unitaria de que “persona” y 36

Fernando Mantovani. Ob. Cit., pág. 259.

37

Fernando Mantovani. Ob. Cit., pág. 259.

38

Ilva Miriam Hoyos Castañeda. Ob. Cit., pág. 1.

39

Graciela Messina De Estrella Gutiérrez. “Bioderecho” Abeledo - Perrot, Buenos Aires, pág. 42.

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“ser humano” son términos con igual extensión. Esta afirmación se ratifica en la jurisprudencia constitucional de nuestro país en donde en el Caso No. 00142005-RA, el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo constitucional incoado con el objeto de prohibir la venta de la PAE (píldora anticonceptiva de emergencia) conocida con el nombre de “postinor 2”, ha manifestado expresamente que también es persona el concebido no nacido, desde el momento de la fecundación, en atención del principio in dubio pro homine40. Vale la pena mencionar que esta es la primera sentencia en nuestro país que trata un tema tan delicado como es la determinación del inicio de la vida humana, la que justamente ha sido establecida desde la fecundación del óvulo, sin embargo de ello también es menester resaltar la pobreza de los argumentos utilizados y la no referencia a la doctrina o jurisprudencia existente en este tema que legitime de mejor manera la resolución adoptada, cuestión esta que determina la falta de preparación de nuestros juzgadores.

CONCLUSIÓN En conclusión diremos que el problema fundamental es justamente la naturaleza del concebido, pues mientras que unas legislaciones lo diferencian totalmente de la persona, otras han optado por la equiparación absoluta; y, finalmente, otras han optado por una diferenciación parcial según la cual el concebido es un ser humano pero no una persona. Más exactamente la jurisprudencia ha sido quien ha otorgado tal o cual calidad porque por ejemplo si bien es cierto que nuestra Constitución nacional protege el derecho a la vida desde el momento de la concepción, nuestra jurisprudencia constitucional es la que ha establecido que esta protección empieza desde el momento de la fecundación del óvulo (momento distinto a la concepción) porque a ese ser humano ya lo considera también persona ab origine, sin importar si esta dentro o fuera del vientre (embriones in Vitro).

40

Esta referencia se encuentra contenida en los considerandos Décimo y Décimo Segundo de la referida sentencia, la cual fue publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 297 de 22 de junio del año 2006.

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De todas maneras creemos mantenemos, compartimos y defendemos esta posición porque consideramos que debe tomarse en cuenta un criterio social porque nadie existe solo para sí mismo, ni tampoco para sí solo, cada uno existe por y para los otros41. Por ello consideramos que la tesis progresista del inicio de la vida humana carece de bases ontológicas 42 y además porque la vida humana es irreductible so pena de violentar su dignidad según el imperativo Kantiano. Por otro lado, si bien es cierto que el nacimiento es determinante para la configuración del tipo penal de homicidio43, consideramos también que el tipo penal de aborto, de nuestro Código Penal, fue creado en una época en donde se desconocía en lo absoluto de los avances en materia de Biología Molecular, Técnicas de Reproducción Asistida e Ingeniería Genética, en donde justamente se conocía que la vida empieza con el hecho del nacimiento. “Aborto” tiene su raíz en el término latino “abortus”, participio pasado del verbo “aboriri” formado por el prefijo privativo “ab” y el verbo “oriri” que significa surgir o nacer, por ello etimológicamente aborto significa no surgido o no nacido 44; ahora bien si el tipo se encuentra ubicado dentro de los delitos contra la vida, al menos en nuestro Código Penal, no vemos la necesidad de seguir manteniendo el tipo porque el homicidio (la muerte injusta de un hombre por otro, entendiéndose por “otro” también al concebido no nacido sin distinguir si es in vitro) podría cubrir esta falta, porque el asunto primordial es el bien jurídico protegido que es justamente la vida y no el hecho del nacimiento, porque podría llegar a desaparecer al crearse los úteros artificiales45. 41

Sentencia 116/1999 del Tribunal Constitucional español de fecha 17 de junio de 1999.

42

Fernando Mantovani. Ob. Cit., pág. 254; Juliana González. Ob. Cit., pág. 38.

43

Gonzalo Figueroa Yánez. Ob. Cit., pág. 229; Edgardo Alberto Donna. Ob. Cit., pág. 28.

44

Margarita Valdez. Ob. Cit., pág. 129.

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Diario EL COMERCIO. Quito, Domingo 24 de febrero del 2002. Sección B, Pág. 10. En la nota periodística se manifiesta lo siguiente: ““'El Fin del embarazo'. Con este titular el diario británico The Observer difundió, en días pasados, una de las más impactantes investigaciones de las últimas décadas. Por primera vez, un equipo de científicos logra crear un prototipo de útero artificial. Este órgano posibilitará que los embriones crezcan fuera del cuerpo de una mujer. Después de la fertilización in vitro, ésta será uno de los 'progresos científicos' que más reacciones provocará en el mundo, indica un informe de la comunidad científica inglesa. Los investigadores diseñaron los prototipos de un útero a partir de las células extraídas de los cuerpos de las mujeres. Lo más sorprendente es que los embriones se asociaron con éxito a las paredes de estas

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matrices del laboratorio y comenzaron a crecer. Sin embrago los científicos interrumpieron el experimento para estudiar nuevos mecanismos que garanticen la vida del feto. Hung – Ching Liu, médico de la Universidad de Cornell, manifestó que espera crear matrices artificiales completas usando las técnicas de fertilización in vitro. 'Las mujeres con las matrices dañadas podrán tener bebes por primera vez', puntualizó aunque este útero puede poner punto final a los problemas de parto de muchas mujeres, también da lugar a nuevos debates de carácter ético.”

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