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El concepto individual de culpabilidad Por ANGEL TORIO LOPEZ Catedrdtico de Derecho penal . Universidad de Valladolid

La doctrina penal distingue en el delito dos elementos o magnitudes fundamentales denominadas antijuricidad y culpabilidad . La primera destaca la contradiccion existente entre la accion y la norma juridico penal. Es un elemento objetivo, impersonal, que valora negativamente la accion como discrepante del derecho, pero que nada anticipa sobre si esa accion ha sido cometida culpablemente. La culpabilidad, por el contrario, toma en cuenta la relacion subjetiva, personal, entre sujeto y accion . La antijuricidad es condicion necesaria, pero no suficiente, de la existencia del delito . Este requiere la culpabilidad personal . El principio «no hay pena sin culpabilidad», progresivamente enriquecido en la historia, equivale actualmente a la exigencia de una diversidad de datos indispensables para la afirmacion de la responsabilidad. Es preciso que el sujeto sea imputable, es decir, capaz de comprender y querer la action antijuridica . Es despuds necesario que la action, dolosa o culposa, se haya ejecutado con conocimiento real, o al menos posible, de la antijuricidad. Por ultimo, la culpabilidad se halla ausente si ester presente un motivo particular de exclusion de la culpabilidad (estado de necesidad exculpante, coacci6n grave condicionante del proceso de motivation, etcetera) . Existe amplio acuerdo en la doctrina continental sobre los clementos integrantes de la culpabilidad . Esta situation es observable en el derecho penal aleman, austriaco, suizo, italiano, portugues o espafiol . Por el contrario, se asiste hoy a una crisis profunda en to que concierne al fundamento de la culpabilidad . La llamada teoria general de la culpabilidad ha supuesto una rectification del punto de vista «clasico», segun el cual la culpabilidad debe materialmente concebirse como posibilidad, al alcance del autor, de obrar de modo diverso a como to hizo . Por otra parte, una amplia orienta(*) El presente estudio ha sido redactado para el homenaje al profesor Dr . D . Manuel Ldpez-Rey y Arrojo .

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cion concibe en sentido preventive tal elemento del delito . Esto supone una critica de la teoria retributiva precedente, es decir, de la comprension de la culpabilidad come dato o materia que conduce a la aplicacion de una pena entendida come retribucion. La situacion presente puede, pues, ser doblemente caracterizada . Por un lado aparece intensificada la exigencia de elementos, ulteriores a la accion antijuridica, que evidencien la relacion personal o subjetiva entre, el .sujeto y la accidn . Esto acentua ~progresivamente las garantias personales frente al ius puniendi estatal. En tal sentido se ha insistido especialmente en la caracterizaci6n de la culpabilidad come limite de la pena . Aparece asi come manifestacion del status libertatis, es decir, come exigencia negativa dirigida al Estado, en el sentido de que no sea impuesta la pena sin que medie -y en la medida en que se halle presente- la culpabilidad. Pero per otro lado pone de relieve la discusibn una profunda crisis del principio de culpabilidad . Esta crisis no se refiere a sus eveituales elementos constitutivos sino al fundamento mismo del principi6. La distincion entre elementos constitutivos, propios de un sistema juridico, y fundamento hace que resurja el contraste entre culpabilidad en sentido formal y en sentido material . Es esto, precisamente, el objeto central de la discusidn. La teoria retributiva, come indida Hart, ha experimentado una profunda sacudida en el pensamiento penal de hey (1). En la literatura alemana ha cedido el paso a la teoria general de la culpabilidad, en la que se afirma que la posibilidad de establecer que un hombre, en una situacion concreta, pudo obrar de otro modo es cientificaniente indemostrable: Segun esta orientacion cabe unicamente conceder oue otro sujeto, o el hombre medio, hubiera respondido a la expectativa dimanante de la norma juridica . La culpabilidad deja asi de ser una realidad subjetiva, personal o individual, para transformarse en un elemento prioritariamente impersonal del delito . Es controvertible aue la llamada teoria general de la culpabilidad respete la funcion que el principio de culpabilidad trata de desempenar en el concepto de delito . Por otra parte, otras orientaciones conciben en sentido preventivo este elemento del delito . Destacan que la pregunta sobre si (:1 sujeto pudo obrar de otro modo o no posee sentido, o es cientificamente indemostrable, y senalan que la categoria ha de ser relacionada y reconstruida conforme a la teoria de los fines de la pena . La culpabilidad no trata, pues, de establecer si el autor pudo obrar de forma diversa a come to hizo . sino que. selecciona ]as hipotesis en que no se encuentra presente la necesidad de pena . n este sentido se orienta en la literatura penal espanola Gimbernat Ordeig, para quien la culpabilidad nada anade a la accion anti(1) HART, H. L . A ., Prolegomenon to the Principles of Punishment, en Punishment and Responsability (Essays in the Philosophy of Law), ed . 1970, p£Onas 1 y sts .

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juridica . Selecciona mas bien hip6tesis, como la enfermedad mental o el error invencible de prohibici6n, en que la imposicion de la pena no es necesaria por motivos de prevencidn general o espe= cial (2). La categoria culpabilidad cumple asi una funci6n esencialmente negativa .. En la culpabilidad se desenvuelven te6ricamente los criterios conforme a los cuales la realizacidn de la accidn antijuridica no conduce, sin embargo, a la imposici6n_de pena al autor. La discusibn actual evoca los contrastes entre «direcci6n,clasica» y «direccidn moderna» en la ciencia penal del pasado siglo. Es nuevo, sin embargo, el punto de vista metodico desde, el que la discusi6n se desenvuelve. Esta se apoya, por una parte, en la moderna filosofia de la ciencia, que considera cientificas ilnicamenle las proposiciones tedricas contrastables, susceptibles de someterse a sucesivos intentos de falsaci6n o corroboraci6n. En otro sentido, toma en cuenta el debate, la crisis actual de la metafisica . Engisch indica que no es demostrable cientificamente el «poder obrar de otro modo» (Andershande1nkonnen), en el cual la concepcion cltisica, retributiva, veia el nucleo de la culpabilidad (3) . Y Hart senala que la anterior confianza en que la responsabilidad se basa en haberse quebrantado el derecho cuando era posible respetarlo se ha debilitado por diversos motivos. Se cuestiona si esta proposicibn posee significado . Supuesto que no forme parte de las proposiciones carentes de sentido, es controvertido si tal base de la r°sponsabilidad puede comprobarse o acreditarse (4) . La presente exposicidn reivindica el caracter individualizador del principio de culpabilidad . Una accibn solo puede caracterizarse, en atencidn a sus propiedades basicas, no accidentales, como juridica o antijuridica. La antijuricidad se halla animada por el criterio axiol6gico de que ha de tratarse to igual como igual . Las propiedades homogeneas de la accion, es decir, su peligrosidad para el bien juridico (desvalor de acci6n) y la determinacion del resultado (desvalor de resultado) han de conducir unitariamente a su estigmatizacibn como comportamiento discrepante del orden juridico, sea cualquiera el sujeto que to realice. Como ha sido indicado la antijuricidad equivale a una caracterizaci6n objetiva, impersonal, de ese comportamiento . La culpabilidad se halla animada por un principio diferente. Consiste en la determinaci6n -y desaprobaci6n- del enlace personal o subjetivo entre el autor y su acci6n . Este enlace es irrePetible v eminentemente individual . Depende de la personalidad sin(2) Luz6N PENA, D. M., Medicidn de la pena y sustitutivos penales, 1979 ; GIMBERNAG ORDEIG, E., El Sistema del Derecho penal en la actualidad, en Estudios de Derecho penal, 2.1 ed., 1981, pigs . 146 y sts. ; MIR PuiG, S., Funcidn de la pena y teoria del delito en el Estado social y democrdtico de Derecho, 2' ed ., 1982, pigs . 95 y sts. (3) ENGiscx, K., Die Lehre von der Willensfreiheit in der Strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 2 Aufl ., 1965, pAgs . 24 y sts.; HASSEMER, W., Alternativen zum Schuldprinzip?, en BAUMGARTNER y ESER, Schuld and Verant. wortung, 1983, pAags . 101 y sts.

(4)

HART, H. L . A ., cit., pig . 1 .

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gular, de las relaciones afectivas, psicologicas, espirituales y de los medios alternativos de accion a disposicion del autor. La culpabilidad presenta, pues, una especificidad antropol6gica, psicologica y personal irreductible a cualquier otra pauta. Es el ambito en que penetra en el concepto de delito el criterio valorativo de que se ha de tratar to desigual como desigual . Estos presupuestos sugieren un distanciamiento de la llamada teoria general de la culpabilidad y de la orientaci6n que la asigna cmacter meramente preventivo . La primera transforma una dimension personal en una realidad impersonal y produce un trastorno de principio en la caracteristica . Las concepciones preventivas, si bien pretenden atenerse a criterion cientificos objetivables, conducen en realidad a la supresion de la culpabilidad como elemento positivo, constituyente, del concepto de delito . El problema enigmatico de la culpabilidad permanece abierto siempre a la investigacion . Toda toma de posicion tiene que contar con que se enfrentara dialecticamente con sucesivos puntos de vista. En este contexto nadie puede pretender haber dicho la palabra definitiva. Con estas reservas es emprendida la consideracibn de dichas orientaciones . II La discusion debe comenzar por la determination del sentido propio de la llamada teoria normativa, a la que suele relacionarse con el pensamiento de que el poder obrar de otro modo es el fundamento material de la culpabilidad . En las decadas finales del pasado siglo ejerci6 un amplio dominio la llamada teoria psicologica, que considera la culpabilidad como relation animica, psiquica, entre el sujeto y la action . Esta relaci6n presenta dos especies, es decir, el dolo y la culpa. La teoria normativa destaca criticamente que la culpabilidad no consiste -o no consiste siempre- en una efectiva conexion psiquica entre el sujeto y el hecho. Tal relation psiquica no se encuentra presente en la culpa inconsciente o sin representaci6n, en la que falta el enlace cognitive real entre sujeto y hecho antijuridico . La culpa inconsciente es desde la perspectiva psicol6gica una simple nada, algo no positivo, negativo, que se reduce a la desatencion o el olvido . La teoria normativa senala tambien que en el estado de necesidad exculpante, inversamente, realiza el sujeto consciente y voluntariamente la action para neutralizar un peligro para intereses legitimos -come en la hipotesis de la tabula unius capax- y, pese a encontrarse presente el enlace animico, estia ausente la culpabilidad . La teoria normativa muestra, pues, criticamente que la culpabilidad no puede ser teoricamente concebida come suceso animico real . La precedente teoria psicologica es atacada asi en su niicleo fundamental. Aparece come una orientation teoricamente insatis-

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factoria, o como una proposici6n que no refleja conceptualmente las propiedades del objeto que trata de caracterizar. En sentido positivo, la teoria normativa concibe la culpabilidad como valoraci6n de la conexi6n personal, no necesariamente psicol6gica, entre el sujeto y la acci6n . El contraste 16gico entre ambas direcciones radica en concebir la culpabilidad como juicio de hecho o, por el contrario, como juicio de valor. La teoria normativa entiende que la culpabilidad es una valoracidn negativa de las relaciones personales del sujeto con el hecho, a la que abreviadamente alude con el termino reprochabilidad . La culpabilidad se identifica con el reproche (Vorwurf) juridico del actor, o mas precisamente, de la relaci6n personal entre 6l y la acci6n (5). Esta construcci6n no puede ser definida como una teoria material de la culpabilidad . Es, por el contrario, una concepci6n formal de este elemento del delito . En cuanto concepto formal no prejuzga c6mo ha de entenderse tal categoria materialmente . Puede, pues, aceptarse la teoria normativa sin prejuzgar si sustancialmente la culpabilidad se concibe como posibilidad de actuar de otro modo, como culpabilidad por el sentimiento, por el caracter, o inUluso por la conducta en la vida (6). Esta vision del sentido de la teoria normativa se encuentra dificultada, sin embargo, por su caracterizaci6n linguistica . Tal concepci6n identifica culpabilidad con reprochabilidad (Vorwerfbarkeit). El mucleo de la culpabilidad se halla, pues, en el reproche (Vorwurf) por la ejecuci6n del acto . De esta forma se sugiere que la culpabilidad equivale a una desvaloraci6n de la relaci6n personal entre autor y hecho antijuridico . Este juicio negativo de valoraci6n parece presuponer necesariamente, por otra parte, una decisibn libre, es decir, la posibilidad de obrar de otro modo del sujeto . Y el concepto de culpabilidad tendria, en consecuencia, una orientaci6n esencialmente moral (7) . Tal planteamiento o cadena de deducciones es, sin embargo, controvertible . Para Mezger la culpabilidad penal no es culpabilidad en sentido etico sino juridico . . . Es, por tat causa, independiente del problema de la libertad del querer . . . La culpabilidad en el sentido del derecho penal significa la afirmacidn de una referencia . juridicamente desaprobada, de la accidn a la personalidad del agente . . . Esta personalidad se concibe como personalidad empirica . . . (8). (5) Acerca de la evoluci6n hist6rico dogmAatica de la teoria normativa, ACHENBAcH, H ., Historische and dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, 1974 . (6) ENGISCx, K., Untersuchungen fiber Vorsatz and Fahrldssigkeit iin Strafrecht, 1930 (rep . de 1964), pags . 38 y sts . ; KAUFMANN, A ., Das Schuldprincip, 2 Auf, 1976, pags . 140 y sts . (7) En el sentido de correlacionar teoria normativa y poder obrar de otro modo, vid ., C6RDOBA RoDA, J ., Culpabilidad y pena, 1977, pdags . 23 y sts . ; GiMBERNAT ORDEIG, E ., lntroducci6n a la parte general del Derecho penal espanol, 1979, pAg . 69. (8) MEZGER, E., Tratado de Derecho penal, II, 1949 (trad. de la 2' ed . alemana, por J. A. Rodriguez Munoz), pags . 9 y sts.

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Es claro que este punto de vista nada tiene que ver con una vision idealista, metafisica, moral, o menos todavia, religiosa de la culpabilidad . Mezger destaca que la lucha en torno a la llamada libertad del querer -en favor del libre albedrio o del determinismo- no conmueve la firme existencia del concepto de culpabilidad juridico penal (9) . La teoria normativa, precisamente por ser una concepci6n formal, no prejuzga necesariamente el contraste entre indeterminismo y determinismo . Esto se hace mas visible si se procediera a depurarla de sus peculiares implicaciones semanticas, es decir, si se sustituyen determinadas expresiones, eticamente significativas, como oreprochabilidad», oreprocheo, «censura» o incluso «culpabilidad» por designaciones mas neutrales como podrian ser «imputaci6n subjetiva», «atribucidn personal», etc. El termino «culpabilidad», en los diversos idiomas evoca sin duda una decision reprobable y el deber de responder por una decision libremente adoptada. No debe desconocerse, sin embargo, que ese termino opera en la ciencia del derecho con perdida de sus connotaciones etico religiosas, es decir, previa una secularizacidn caracteristica . En este sentido no ha dejado de indicarse que el debate sobre la culpabilidad ganaria mucho en claridad teniendo presente que en las contraposiciones te6ricas ejerce un peso considerable el lenguaje, Achenbach indica que el concepto «culpabilidad» como los de «delito» o «injusto» tiene una orientacibn metafdrica que posee gran capacidad de sugestion. . ., y se caracteriza por una gran riqueza de implicaciones asociativas de caracter metafisico o religioso. . . Senala que se podria coincidir con H. Mayer en que muchos problemas de la nueva teoria de la culpabilidad surgen por la capacidad seductora del simple termino «culpabilidad» y propone el termino anticuado aimputacion» para designar el complejo contenido de la «culpabilidad» (10) . En la literatura no siempre se percibe que cuando la culpabilidad es definida como «reproche» no se pretende mas que destacar que la relacidn entre autor y accion se halla desaprobada juridicamente, es decir, normativamente . Esto no supone en absoluto una referencia etica, una censura moral al autor por el hecho realizado. Especialmente es esto imposible cuando es patente una neutralidad etica de la infraction . Tambien en el derecho penal administrativo existe la culpabilidad. Este elemento del delito significa siempre desaprobacion -ya que no «reprocheo- de la conexidn personal entre sujeto y acci6n . El Derecho estima toda action permitida y aprobada, o prohibida y desaprobada. De forma paralela cabe referirse a la conexion subjetiva, personal, entre autor y action . El que mediante una acci6n discrepante de la objetivamente debida causa un homicidio que (9) MEzGEt, E ., tit., pag . 9. (10) AcHExsACH, H ., loc. tit ., pig . 218, en nota y pig . 220. En la doctrina actual Gdmez BF.NfTez, J . M . Lecciones de teoria juridica del delito, T . 2, 1983, ping . 176, alude a la aculpabilidad o imputation subjetivaD .

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personalmente no pudo prever obra sin culpabilidad . La accion injusta no puede serle atribuida o imputada subjetivamente . Es una accion antijuridica que, sin embargo, no es objeto de desaprobacion en atencion a su imprevisibilidad . Decir que la acci6n no es subjetivamente imputable, que la relacibn entre autor y action no es reprochable o que no es susceptible de desaprobacion frente al autor es referirse con terminologia diversa a la misma realidad, es decir, a la falta de culpabilidad juridica del sujeto . Objeto de discusion no es hoy, sin embargo, el concepto Iiormativo de culpabilidad . Esta notion sigue siendo dominante en la literatura, precisamente porque supone una superacion formal de la conception precedente psicologica. La teoria normativa senala que la culpabilidad no se agota en el dolo o la culpa y destaca que es un concepto complejo integrado por elementos diversos, como la imputabilidad, conciencia de la antijuricidad, etc. En este sentido formal, entiendo que la conception general y las teorias preventivas de la culpabilidad no dejan de responder al modelo de la doctrina normativa. Esta tiene en su haber la depuracion del concepto de imputabilidad, el reconocimiento de la conciencia de la antijuricidad como presupuesto de la pena y la espiritualizacion de la notion al incorporar a ella particulares causas de inexigibilidad de una conducta diversa. El debate versa hoy ante todo acerca del fundamento de la culpabilidad, es decir, sobre si la imputacibn subjetiva se basa en el poder obrar de otro modo, o en el caracter del autor, etc. . . No se discuten, pues, los elementos, sino la ratio essendi de la culpabilidad. Es practicamente unanime el concepto formal, mientras que desde la lucha de escuelas del pasado siglo nunca han sido tan vivas las contraposiciones sobre la esencia -y a partir de esto tambien sobre la existencia- de la culpabilidad . El contraste entre concepto formal y material de culpabilidad es, pues, el nucleo de la discusion. El primero destaca los elementos que en un sistema juridico se estiman precisos para la afirmacion de la culpabilidad, o para la imputation del hecho antijuridico al autor. El concepto material cuestiona, por el contrario, el fundamento de tal atribucion . En este sentido han sido proporcionadas respuestas muy diversificadas, compatibles con la pervivencia de la culpabilidad como elemento del delito, a diferencia de aquellas oue patrocinan la sustitucion de la categoria por la de la peligrosidad criminal (11) . La contraposici6n entre culpabilidad formal y material refleja los contrastes entre antijuricidad formal y material o concepto formal y material de delito . Especialmente visible es tal contraposicion en el contexto de la culpa inconsciente . Esta es indiscutidanlente culpabilidad en sentido formal, como modalidad reconocida (11) Muxoz CONDE, F., tlber den materiellen Schuidbegrit, en Goltdammer's Archiv fur Strafrecht, 1978, pags . 72 y sts . ; el mismo, «Introduccibnu a ROXIN, C ., Culpabilidad y Prevenci6n en Derecho penal, 1981 ; MIR PUIG, S . . Lecciones de Derecho penal, 1983, pig . 279 .

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de hecho en los sistemas penales. Es objeto de viva polemica . por el contrario, si en ella cabe tambien ver una hipbtesis de culpabilidad material . Contra esta posibilidad se han manifestado diversos escritores . La cuestidn se discute con base en la doctrina de la culpabilidad de la voluntad, sin prejuzgarla desde la perspectiva de la culpabilidad por el cariacter (12) . Desde la perspective de la culpabilidad de la voluntad, Kohlrausch niega tambien que la culpa inconsciente sea sustancial, no s61o nominalmente, culpabilidad (13) . Advirtiendo que no es posible prescindir de tal forma de culpa en el derecho positivo, Arthur Kaufmann se pronuncia actualmente en la misma direccibn (14) . La procedencia de tales puntos de vista ha de quedar aqui imprejuzgada . Unicamente cabe insistir, como presupuesto de la reivindicacidn de la naturaleza individual y dialectica de la culpabilidad, en la falta de una conexi6n necesaria entre la teoria normativa y cualquier concepci6n material posible sobre el fundamento de la culpabilidad . III La critica considerada ha favorecido la difusidn creciente de la concepcibn general, social, de la culpabilidad, que si bien no es una prestacibn original de la actual literatura ha obtenido en el presente amplio reconocimiento (15) . Esta concepcidn toma en cuenta que la posibilidad de deterrninar que el sujeto pudo obrar de otro modo en la situacibn concreta se encuentra en principio excluida . Esto no implica, sin embargo, que deba negarse la existencia de una disposici6n peculiar del hombre que to sustrae al dominio ilimitado de la ley de la causalidad . La teoria general de la culpabilidad sefiala que no es imposible un juicio comparative social, per el cual se determine s.i un hombre medio o una personalidad media pudo en la concrete situacidn nroceder de modo distinto a come to hizo el autor. Jescheck afirma q_ue el hombre posee frente al animal o los demas seres vivos una peculiar forma de autodeterminaci6n . . . El hombre es capaz de controlar los impulses y dirigir su actuar conforme a normas y valores. . . Si bien es imposible determinar o establecer si en un memento concrete pudo individualmente el sujeto proceder de modo diverso a come to hizo, el reproche de culpabilidad (12) KAUFMANN, A ., cit., pig . 163, recuerda la conocida expresibn de RAnBRUCx, G ., en Vergleichende Darstellung des deutschen and ausldndichen Strafrecht, 1905-1907, Bd . V, pAg . 201, de que la culpa es vergonzosa responsabilidad per azar (Die Fahrlassigkeit ist verschamte Zufallshaftung . . .) come probablemente orientada (tambidn) en el sentido del texto . Pero la lecture de la expresi6n, dentro de su contexto, dificilmente permite entenderla come algo distinto a la critica de la responsabilidad per el resultado . (13) (14)

Citado per ENGISCEr, K., Untersuchungen, cit., pig. 459. KAUFMANN . A., cit., p6g . 164 .

(15) KRUMPELMANN, J., Dogmatische and empirische Probleme des zocialen Schuldbegritfs, en Goltdammer's Archiv fur Strafrecht, 1983, pegs . 337 y sts .

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equivale a la afirmacidn de que otro sujeto en su lugar hubiese actuado de otro modo empleando la fuerza de voluntad que posiblemente le falt6 al autor. Ello es suficiente para la legitimaci6n del reproche de culpabilidad (16) . Los reparos que cabe formular a tal concepcidn son, en principio, 16gicos. La culpabilidad pretende ser un juicio individualizador. En tanto la antijuricidad determina que la acci6n, hecha abstracci6n del individuo que la realiza, se encuentra impersonaliYiente en contraste con el orden juridico, en la culpabilidad trata de enjuiciarse la conexion en que se encuentra la acci6n con el sujeto que la realiza. Hablar de culpabilidad general o social es, pues, contradictorio . Tal concepci6n, por otro lado, reproduce en el ambito denominado culpabilidad momentos correspondientes a la antijuricidad misma. La prohibici6n de la acci6n presupone el poder general de omitirla . Este poder impersonal constituye un momento implicito de la antijuricidad del hecho, especialmente observable en el delito culposo, en el que la previsibilidad y evitabilidad general de ese hecho es predeterminante de su prohibici6n. El re~ultado no voluntariable, es decir, situado mas alla de la previsibilidad y evitabilidad del hombre medio, se estima extrano al tipo de urohibici6n en la literatura dominante. Asi no responders por delito culposo un aumovilista si el resultado lesivo no era previsible ni evitable -por tanto, no susceptible tampoco de ser Voluntariamente producido- por un participante medio en este particular sector . La llamada concepcibn general de la culpabilidad falsea, logica y sistematicamente, esta caracteristica del delito . Es mss grave sun, sin embargo, el hecho de que esta orientacion equivalga a la supresidn de la funcidn que corresponde a la categoria en orden a garantizar que la persona solo sera penada de encontrarse presente y en la medida corresnondiente a su culpabilidad . El enriquecimiento progresivo de este elemento del delito es observable en la evoluci6n moderna de la ciencia y las legislaciones. En un principio pudo estimarse satisfecha la exigencia de la culnabilidad con que estuviesen presentes el dolo o la culpa, es decir, con la repulsa de la responsabilidad objetiva . Despues se ha exigido come momento constitutive no solo la capacidad personal del autor (imnutabilidad), sino tambien que hubiera conocido -o al menos, podido conocer- que realizaba algo prohibido. En los sistemas henales avanzados excluye la culpabilidad el error invencible de derecho. Incluso se ha pretendido incorporar a la culpabilidad, come momento negativo que origins su ausencia, la inexi1-ibilidad de otra conducts . Este repertorio de elementos incrementa de forma muv intensiva la realizacidn del principio ((no debe haber pena sin culpabilidad», garantizando al autor que iunicamente sera penado cuando haya realizado la accion de forma culpable . (16) En Tratado de Derecho penal (traducci6n de Mix Puic, S . y MUNOZ CONDE, F.), 1981, pags . 562 y sts .

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Este ploceso cultural no es intensificado, sino empobrecido manifiestamente, por la llamada concepci6n general de la culpabilidad. El sujeto no es penado por su propia culpabilidad, sino atendiendo al poder impersonal de otro, es decir, de un sujeto hipotetico, imaginario, que en esa situacidn hubiera procedido de modo diverso a como to hizo el hombre real . Es cierto que tal concepto general no deja de experimentar a posteriori reducciones individualizadoras . Estas son, sin embargo, mas aparentes que reales, al menos en to que concierne a la liteIatura actual al,~mana, y poseen marcado acento naturalistico. Establecido que otro sujeto hipot6tico hubiera procedido de forma diversa, la teoria considerada toma en cuenta «numerosos factores propiamente causales, como la edad, sexo, lugar de procedencia, experiencias vividas, enfermedad, temperamento, estado de animo, cansanclo, excitacidn, o pasiones hasta llegar a la mentalidad nacional y el influjo de la geografia y el clima», como datos que pueden restringir el margen de posibilidades del sujeto (17) . Esta delimitacion evidencia un intento elogiable de concretar en cierta medida ]as abstracciones inherentes a tal nocidn general. Es posible observar, sin embargo, que la culpabilidad se orienta en un sentido idealista metafisico o aprioristico, para posteriormente someterla al contraste empirico de datos naturalisticos como los mencionados. Las referencias al «temperamento», uedad», «sexo» . .., «geografia» o «clima» destacan con vivo colorido que entre estos factores se desdibujan, por ej ., las deficiencias educativas, las carencias y dificultades familiares, las relaciones sociales o la escasez de medios alternativos de la decision personal de accidn . IV Entre otras direcciones criticas que participan del pensamiento de la imposibilidad de demostrar que el sujeto hubiera podido proceder de otro modo en la situacidn concreta se halla la representada en la literatura penal espanola por Gimbernat Ordeig, que caracteriza a la culpabilidad como magnitud fundamentalmente negativa . La culpabilidad es entendida como un elemento del delito que nada nuevo anade a la antijuricidad. En realidad es tinicamente un filtro que retiene aquellas acciones antijuridicas en que es innecesario, por motivos de prevencion general o especial, imponer .'a pena criminal (18) . En primer lugar, retiene la action anti(17)

JEscHEcx, H . H ., tit ., pags . 566 y sts .

(18) GIMBERNAT ORDEIG, E., El Sistema. . ., pigs . 146 y sts. ; criticamente, CdRDOBA RoDA, J., Culpabilidad y Pena., pit., pigs . 33 y sts. ; CEREZO MIR, J., Culpabilidad y Pena, en Problemas fundamentales de Derecho penal,. 1982, paginas 179 y sts. Respecto a la literatura de habla hispana, es importante el estudio de BACIGALuro, E, Culpabilidad y Prevenci6n en la fundamentaci6n del Derecho penal espanol y latinoamericano, en la introducci6n a STRATENWERTH, G., El futuro del principio juridico penal de culpabilidad, 1980 .

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juridica cometida por el enfermo mental . Segun Gimbernat carece de sentido la pena frente a 61 porque no constituye ex ante un factor inhibitorio que posea seriedad . Desde la 6ptica de la prevenci6n especial ha de acudirse en este supuesto, pues, no a la pena, sino a las medidas de seguridad . En orden a la prevenci6n general, dice, la impunidad del loco en nada relaja la eficacia de la pena frente a los imputables, dado que 6stos no se identifican con aqu61, se saben distintos y conocen que a ellos si les van a castigar si hacen to mismo que el enajenado delincuente (19) . El otro campo en que la culpabilidad opera selectivamente, sustrayendo a la pena la acci6n tipica, antijuridica, es el del error de prohibici6n. En e1, se afirma, no existen tampoco razones de prevenci6n general favorables -a la aplicaci6n de la pena, dado clue los clue conocen la prohibici6n no van a cometer incesto, o a hurtar las cosas ajenas, porque se deje de imponer la pena a quienes estan incursos en error, ya clue saben clue ese caso de absoluci6n no es el suyo (20) . Y por otra parte, aunque el error de prohibici6n fuese accidental o irrelevante no por ello aumentaria la eficacia inhibitoria de la pena, pues al ignorar la prohibici6n ignorarian tambien clue la pena iba a serles impuesta (21) . La teoria examinada destaca, por tanto, la funci6n preventiva de la categoria culpabilidad . La culpabilidad se halla ausente donde los motivos preventivo generales o individuales se encuentran tambien ausentes, como secede en las hip6tesis consideradas . En tanto la antijuricidad es concebida por Gimbernat como factor general para clue los ciudadanos se abstengan de realizar determinadas conductas, la culpabilidad se refiere a un factor de impunidad clue nosee fundamento diverso, es decir, a clue, segdn se admite psicol6gimente, determinadas personas son inaccesibles a la motivaci6n de la pena, bien por su inimputabilidad. . ., bien porque no han tenido ocasi6n de dejarse influir por eila (22) . La cuipabilidad es asi concebida de modo esencialmente negativo, pues su quantum no tiene peso propio en la evaluaci6n de la medida de la pena ni anade nada nuevo clue no estuviera ahi procedente de to injusto (23), de modo clue tal elemento del delito puede ser concebido como un filtro, por el clue tiene clue pasar, en su camino a la medida de la culpabilidad, la acci6n tipica, injusta (24) . Estas afirmaciones muestran el caracter negativo de esta direcci6n. La teoria de la culpabilidad se transforma, de no proporcionarse explicaciones ulteriores, en una consideraci6n de las causas de su exclusi6n. El autor de la acci6n injusta aparecera, pues, tambi6n como autor culpable de ella, de no acreditarse clue apare(19) (20) (21) (22) (23) (24)

El El El El El El

Sistema . . ., Sistema . . ., Sistema. . . . Sistema . . . . Sistema . . . . Sistema . . .,

cit ., pag . 148 . cit ., pags . 149 y sts . cit., pag . 150. cit, p6g . 151 . cit ., pigs . 147 (nota 44) y sts . cit ., pig . 148 (nota 44) .

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ce protegido, dentro de la categoria culpabilidad, por la mediacion de un estado de inimputabilidad (enajenaci6n, edad . . .) o por la presencia del error de prohibicion.

V La presente exposicion pretende reconsiderar la posibilidad de concebir la culpabilidad como juicio personal, individual, es decir, no solo como magnitud general, impersonal, o en su caso selectiva, negativa, de acciones antijuridicas en que se encuentra ausente la necesidad de pena . Por otra parte, cuanto se indica a continuacidn pretende tan solo incidir, cabria decir que dialecticamente, en la discusion actual sobre este elemento del delito . Con esta limitacion seria improcedente replantear el problema de si cabe verificar que el hombre, en una situacion concreta, pudo proceder de modo diverso a como to hizo . Por supuesto, deberia entenderse cientificamente inadecuada la solucion del interrogante acudiendo a argumentos aprioristicos o metafisicos (25) . Unicamente cabria, a to sumo, tomar en cuenta datos procedentes de una descripcion rigurosa de hechos antropologicos observables. Estos hechos sugieren la existencia de una linea diferencial de demarcacion entre acaecer de la naturaleza, conducta de otros seres vivos y comportamiento humano. Respecto a la existencia de tal linea, indicative de que el hombre no esta vinculado inexorablemente al instinto o a un esquema prefijado de accion, no es posible ofrecer prueba en sentido cientifico natural. El metodo cientifico natural, sin embarbo, no es el medio unico ni exclusivo para el conocimiento de la realidad . En particular no pueden explicarse en terminos cientifico naturales la innovacion artistica o cultural o la creacion cientifica . Es dificil conceder que proposiciones teoricas como la teoria preventive de la culpabilidad o la culpabilidad por el caracter Sean puras consecuencias causales explicables en funcion de factores preexistentes . Mas bien hay que comprenderlas como productos criticos, sin duda afinados, que surgen de una accion intelectiva espontanea, aplicada al conocimiento de la realidad (26) . En virtud de la desconexion, al menos relativa, del hombre respecto a la causalidad, suceder humano e historia no pueden explicarse unilateralmente como producto de factores causales . El hombre no responde, al contrario que el animal, a un esquema rigido de accibn . Dispone de fluidez para la orientacion del comportamiento . En esta base descansa la posibilidad del derecho, es decir, de un sistema de prohibiciones y mandatos cuya infraccion no es (25) WELzEL, H., Reflexiones sobre el «libre albedrio», en ADPCP, 1973, paginas 221 y sts ., profundamente sobre las perspectives filosoficas (gnoseol6gicasl del problema . (26) Sobre la indicacidn, vid . WELZEL, H ., IOC . cit., pegs . 224 y Sts .

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causalmente calculable con seguridad. La cuesti6n de la culpabilidad hallaria en descripciones met6dicas mas detalladas una base que no incurre en apriorismo ni puede ser acusada de elegir una via no rational para la discusi6n.

VI La admisi6n de la espontaneidad como dato antropol6gico general no equivale, sin embargo, a una justificaci6n del caracter personal, individual, de la culpabilidad . Este prop6sito exige recordar de nuevo que la antijuricidad es un elemento objetivo, impersonal, que considera la incompatibilidad de la acci6n con el orden juridico de la sociedad . La culpabilidad, por el contrario, no se nutre de puntos de vista generales, sino de la determinaci6n de las relaciones eminentemente personales entre autor y acci6n . Este juicio individualizador debe, pues, penetrar cada uno de los elementos que integran, segun la doctrina dominante, esta caracteristica del delito, teniendo presentes los factores que posibilitan la individualizaci6n. a) En primer lugar tal individualizaci6n ha de ser realizada en el seno de la imputabilidad, es decir de la determinaci6n de la capacidad del autor para comprender y querer el hecho delictivo . Apenas hate falta sefialar que el examen de la imputabilidad se desenvuelve de forma generalizadora, afirmandose que esta cualidad la posee toda persona mayor de edad penal y psiquicamente sana. De este modo no son tomadas en cuenta todas las caracteristicas de la personalidad relevantes para la ponderaci6n juridica de este elemento del delito . Esta ponderaci6n no puede referirse solamente a factores biol6gicos, psicopatol6gicos, o en sentido mas amvlio . naturalisticos . Por el contrario, para la capacidad de culpabilidad poseen alta significaci6n los factores sociales y culturales. La capacidad para responder al mandato o probici6n juridica no le es dada de forma general al hombre . Esta capacidad depende fundamentalmente de sus relaciones sociales . Defectos culturales, analfabetismo o pertenencia a culturas marginales, influyen relevantemente sobre la imputabilidad. Este elemento se estudia hoy ante todo en la linea de una criminologia orientada bio16gicamente, en la que pesan puntos de vista psicopatol6gicos . No se destaca en la medida procedente que las relaciones sociales del autor son relevantes -por tanto no pueden ser suprimidas- en el ambito de la imputabilidad. b) En segundo lugar la individualizaci6n ha de jugar un papel primordial en el campo de la conciencia de la antijuricidad, o inversamente, del error de prohibici6n. En este contexto se opera con criterion generali7adores . cuando no con ficciones . Los primeros son visibles cuando se afirma que el conocimiento del hecho descrito como legalmente punible puede ser suficiente para afir-

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mar, en los delicta iuris criminalis, el conocimiento de que se hace algo prohibido, o cuando se sostiene, en 1o que concierne a los delitos pertenecientes al nitcleo del derecho penal, que no es precisa la prueba de la conciencia de la antijuricidad. Se introducen de este modo, en un campo renovado por la moderna teoria del delito, puntos de vista que actitan en contra de la exigencia efectiva, probada, de la conciencia de la antijuricidad, contaminando la culpabilidad con presunciones incompatibles con su exigencia real y efectiva . Esto es observable en la tendencia a elaborar topoi, criterios directivos del tratamiento de la evitabilidad del error. Asi cuando se advierte que el hecho de haber consultado a un letrado no es por si mismo decisivo ; que la tolerancia oficial de infracciones normativas no excluye por si sola la culpabilidad ; que puede no ser inexcusable el error por razon de la eleccion de la persona que ha de informar; que en situaciones juridical dudosas, no existente sentencia firme, no debe el sujeto confiar en la legitimidad del punto de vista que le favorece . . . O cuando se indica que al esfuerzo de conciencia se le exige en el campo del error de prohibicibn tensidn mayor que en el ambito de la culpa (27) . La jurisprudencia alemana -y en medida mayor aun la espanola, antes del nuevo art. 6 bis a), parrafo ultimo, introducido en el c6digo penal mediante L. O. de 25 de junio de 1983- consideran el error como algo exceptional, actitud criticable, ya que como destacan diversos autores, en la pleamar legislativa de la epoca, el error de prohibicidn debe operar como valvula juridica inapreciable (28) . La cuestion de la evitabilidad del error no tiene por que ser sometida a pautas directivas generales. No hay motivo para que surjan en este campo singular reglas que se distancien del principio de la lib°rtad judicial en la valoraci6n de la prueba. Desde esta perspectiva procesal to decisivo es si el Tribunal llega a la conclusion de que el sujeto realizd la accidn incurriendo en error de derecho. En ]as hipdtesis de duda, ha de acudirse tambien en este area al criterio in dubio pro reo. c) Especialmente problematica es en la actualidad la posibilidad de una revision de la doctrina de la inexigibilidad de otra conducta distinta de la realizada. La teoria de la culpabilidad inspirada en la filosofia de los valores concibio la inexigibilidad de otro comportamiento como causa general, supralegal, de exclusion de la culpabilidad . El sentido de la concepcibn era destacar que cuando el autor no procedio de forma diversa a coma to hubiese hecho la generalidad de los hombres debia estimarse ausente la culpabilidad . Contra la teoria de la inexigibilidad se pronuncio abiertamente el derecho penal del nacionalsocialismo, que la considero reflejo de una vision juridica liberal o de un humanitarismo desfalleciente. (27) CRAMER, en ScHONKE-ScxbDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 20 Auf, paragrafo 17, 11 y sts ., respecto a las indicaciones jurisprudenciales del texto. (28) CRAMER, tit ., paragrafo 17, num . 21, advierte sobre el caracter estricto de la jurisprudencia .

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En la actualidad esta extendida la opini6n de que la f6rmula de la inexigibilidad no proporciona un criterio normativo, valorativo, sino solamente un principio regulativo, en si mismo neutro, vacio, para la decisi6n judicial de hip6tesis dudosas. Por otra parte, en la literatura se destaca que la admisi6n del criterio llevaria a una perdida de vigencia del orden juridico, a que se debilitara la prevenci6n general o a una desigualdad en la aplicaci6n del derecho (29) . Estos argumentos son, sin embargo, controvertibles . En el ambito de la culpabilidad se trata precisamente, de captar los elementos diferenciales presentes en el caso, elementos que exigen que el autor no sea tratado sin considerar sus relaciones efectivas con el acto . El derecho, por otro lado, no pierde vigencia, ni la prevenci6n resulta debilitada porque se declare la ausencia de culpabilidad de quien experiment6 la presi6n de circunstancias concomitantes a las que cualquiera hubiese sucumbido. La realidad es particularmente aciaga en ocasiones para el individuo y la fuerza de resistencia personal insuficiente para cumplir la exigencia de la norma. No encontrar en estos casos un motivo para negar la culpabilidad es sacrificar un criterio axiol6gico superior a valores de inferior rango, como la seguridad juridica o la vigencia utilitaria del ordenamiento juridico . Ha de reconocerse, sin embargo, que el replanteamiento de la funci6n de la inexigibilidad, es decir, del nucleo de verdad propio de esta doctrina, exige una critica particularmente cuidadosa (30) . VII Las indicaciones precedentes reivindican, como ha sido senalado, el caracter eminentemente individualizador, positivo, concreto, del elemento culpabilidad . Esta individualizaci6n ha de realizarse atendiendo a las posibilidades y capacidades del autor concreto, tomando en cuenta su formaci6n, profesi6n, educaci6n, posibilidades econ6micas, situaci6n familiar, para enjuiciar en tal sentido concreto la conexi6n personal real existente entre 61 y el hecho tipificado como delito . En consecuencia, ha de superarse la abstracci6n caracteristica de la teoria actual de la culpabilidad, que ad(29) El criterio sobre la admisibilidad de la inexigibilidad como causa general de exclusi6n de la culpabilidad es predominantemente negativo . Excesivamente categ6rica la posici6n de MAuRAcH, R., Stratrecht, Allg . T . Tbd. 1, Aufl . (ed . de ZiPF, H .) de que desde tal punto de vista general la inexigibilidad posee solamente interes hist6rico . (30) Ronxfcusz DsvEsA, J . M ., Derecho penal espanoi, p . gen., 8 ed ., 1981, paginas 610 y sts . ; DfAz PALos, F., Culpabilidad juridico-penal, 1954, pigs . 66 y sts . Respecto a la evoluci6n hist6rico dogmatica y el desarrollo del principio en la literatura espanola, sigue constituyendo el estudio de SAINZ CAxTEto, J. A ., La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho penal, 1965, ante todo pigs . 109 y sts ., la contribuci6n mAas informada .

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mite la posibilidad general de obrar de otro modo v solo posteriormente resta de esta magnitud afirmativa notas o hechos de caracter esencialmente natural (enfermedad, sexo, clima o geografia.. .) . La posicion aqui mantenida toma en cuenta frente a la doctrina dominante las relaciones sociales del autor. Estas relaciones sociales son significativas para la determinacion y valoraci6n en que la culpabilidad consiste . Carencia de medios, paro laboral, emigracion, desconocimiento del idioma, falta de integracion social, frustracibn familiar, abandono juvenil, deficiencias educativas, inadaptacion, marginacibn, ausencia de medios alternativos al hecho, contribuyen en medida al menos tan significativa como los factores puramete biologicos o naturales a la deformacidn de la voluntad . La desigualdad entre los hombres ha de ser atendida por la categoria considerada, si se pretende que se incorpore al delito el pensamiento de que no solo ha de tratarse to igual como igual, sino tambien to desigual como desigual . Estas indicaciones han de ser completadas en otro sentido. La concepcion general de la culpabilidad concibe esta de forma dualista, trazando cortes en la realidad. En primer lugar destaca la capacidad general del hombre para el obrar espontianeo. Solo en segundo termino toma en cuenta ex post los datos que limitan esta posibilidad general de accion. El reconocimiento de ta! capacidad general grava aprioristicamente al sujeto . La espontaneidad, desconectada de los factores sociales que presionan a la accidn, constituye un indicio que se transforma en realidad definitiva si no existe prueba de un factor condicionador de la accion . Puede decirse que aqui se pone tambien de manifiesto el sistema logico formal de la regla-excepcion. Esta forma dualista de abordar las cuestiones informa la practica juridica . En ella es visible el dominio de la abstraccion o la ausencia de individualizacion . En el campo de la imputabilidad la ponderacion de la capacidad concreta del autor solo tiene lugar en casos excepcionales, en que estan presentes, por ejemplo, datos psiquiatricos ostensibles. El desenvolvimiento practico del problema de la conciencia de la antijuricidad esta tambien nutrido de ficciones . Puede considerarse un progreso que el nuevo articulo 6 bis a) del C. p. espanol obligue a tener presentes no solo las circunstancias del hecho, sino ]as del autor, para determinar la evitabilidad del error. El problema se orienta en diverso sentido si se tiene en cuenta que la culpabilidad es una magnitud individual, como ha quedado destacado y dialectica . No puede, pues, concebirse como el balance de to positivo sometido al descuento logico formal de to negativo, sino como una unidad de elementos antindmicos. Lo que se denomina culpabilidad es constitutivamente una unidad de elementos contrapuestos o antag6nicos. Espontaneidad y causalidad se condicionan simultaneamente, de forma reciproca. Debe por ello considerarse como una magnitud dinamica -como un proceso previo a la action- en que los datos sociales y caracterologicos poseen tanta significacidn como el dato de que la decision humana no

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responde al modelo causal utilizable para la hermeneutica de la naturaleza . La pregunta sobre la culpabilidad es asi, simultdneamente, una interrogation sobre los factores negativos de la culpabilidad. Cabria decir con Bloch que el concepto tiene dos caras, que encierra una lucha, y desenvolver en este sentido el problema de la culpabilidad . El empleo de la designation conception individual, dialectica, de la culpabilidad es portador de un doble llamamiento . Plantea la necesidad de retornar, frente a la conception general dominante, al pensamiento de la individualization, de la personalizacion del problema d: la imputation subjetiva. Pero en segundo lugar trata de senalar la necesidad de superar la consideration criminol6gica conventional, con su matiz naturalista, en beneficio de una criminologia que entienda el delito como conflicto y, prioritariamete, como conflicto social .